:: :l~:~:_:l:_:X,:~"l!:J0'~"'J.::"'''::;-'''~;'''''''':''''''.i.~~i<..::"t'~::;C''~'Sf''~~F~.~~.{.::'.':'~:~':~""''';~.x.:j.'''-. .~~~~ :;:,,;.:~:. ~,"~~~;;&7.:~.,;;:::-:-:r~~"!lJ~~~~l.#:.~.::.,...':'-'..D'::""""'"2:)f,;':"~~~~~:!"".<!

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Ninguna p~~lede Sta publicacin, "c!uida i:l.diseo de 1,; cu'ierta,' puede

Ser repr<i"da.ainia-
cenad;l o t.rnsmitida c::l manera .algian.lw por ningn nie~\?~ ~.'#a ~lc:trico. qumico. ~e~fCOy
ptico, de gr"""cin o di< fotocopi, <ineril)iSo ~ycvio del cc;;tor,

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.}1':> .:riTol!i~JJRiDi~\DECHl:
.:...
Abiunda 131, 4" piso, Santfugo .
.:Rcgistro .del'i:C>~edadJlIl~lecillai
.;~irnscripi:i;n 1It",159.{)O~, ao 2006
.. ". .' Santiag<~ClliJ~

se'tem~ de'reimprim~r ~ primera .~{ici~l

.' 'en ~li,,;'de 'lej',?~e2007..',:. .:,

lM:Z=:~:hr:::~~~~:~~;~~_~.
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PRLOGO

1
I
En los orgenes de este libro se encuentra el estmulo que por aos he
l recibido de mis alumnos de la Universidad de Chile. Su lucidez e jnquie-
I tud intelectual me motiv para construir un curso bsico de responsabili-
dad civil, cuya base estaba dada por un anlisis de la jurisprudencia de
nuestros tribunales a la luz de la doctrina chilena y comparada.
:1 El proyecto inicial de escribir un manual docente a partir de mis clases
:1 devino en una obra de mayor entidad en razn de la necesidad, que pron-
i to percib, de dar forma sistemtica a la abundante pero dispersa doctrina
cientfica y jurisprudencial desarrollada en Chile en los ltimos aos. La
i
I investigacin se extendi a la doctrina comparada ms relevante, a los
i
1
orgenes de la disciplina en el derecho romano y a las fuentes medioevales
y modernas, en especial las que ms profundamente influyeron en Bello.
El enfoque ha estado tambin alimentado poda importante discusin aca-
dmica, en el terreno fronterizo entre el derecho y las ciencias morales y
econmicas, acerca de los fundamentos filosficos y econmicos del dere-
cho privado y, en particular, de la responsabilidad ci"iL
. El horizonte hermenutico que asume esta obra tiene, entonces, cuatro
vertientes principales;: la doctrina y jurisprudencia chilenas; la historia de las
instituciones civiles; el derecho coi:nparado; y la reflexin aplicada acerca de
los fines y estructura bsica del derecho privado. Una opcin consciente de
este libro es evitar un enfoque de la responsabilidad civil que lleg a ser domi-
nante hace algunas dcadas, y que an persiste en algunas culturas jurdicas,
de transformarlo paulatinamente en una forma de derecho social. A su vez,
he asumido que el sustento histrico y comparado, as como la reflexin prc-
tic;" a partir de los fines de justicia y de prevencin, dan al derecho ci" una
base de experiencia y de razn que califica su reconocimiento como ciencia.

II

Aprovechando la ventaja que otorga la tradicional apertura de la cultura

j';lrdica chilena -desde Andrs Bello-, el libro asume una posicin plural

7 EOIlORIAl jURIDICA DE CHIl.E m 1::':

 ------~------ ......................~~PPm~~"~~tc#~~$~III1I1a1I1I1a1l1l1l1l1l1l~!~~'~"IIIIalll!lIlg~IIIIIIIIIIIIIIII!I..IlRE1i4!G....iB~. .2mGI&RE........~-~~~~
-_.__ ._----,---- --------
PRl.OGO
---------------
frente a la d,octrina extranjera. En circunstancias que la obra no pretende
ser un trat,:oo de derec?o cOI,?parado, se ha preferido la doctrina que en
cada matena resulta mas pertlllente para el derecho nacional. Por cierto
q?e ra doctrina _francesa constituye un importante trasfondo comparado.
Sm embargo, mI propia formacin intelecnlal, cercana a la do=rica ale-
mana)' a fas tradiciones analtica y pragmtica anglosajonas, ha"'Uevado na-
turaII?ente la mirada hacia estos ordenamientos.. que, en mi opinin, son
los hItos r.e~erenc.i~les ms imponantes del derecho contemporneo de la
responsabIlIdad CIVIl. A ello se agreg-a como fuente muy relevante la viO'orosa
doctrina civil espaola, que hace rato se ha abierto a Europa, sacudi"'ndose
de la a~torreferencia historicis~, que la aq~lej por mucho tiempo. Aunque
no esta en el centro de atenClon, se ha lDcorporado el derecho italiano
como un referente comparado en las principales pregulltas d021nticas. La
doctrina hispanoamericana ha sido considerada en su m0rito,"asumiendo,
sin embargo, que por mucho que los derechos nacionales de este continen-
te participen de sus orgenes comunes en el anti!!110 derecho espaol, luego
han tomado caminos diferentes. ".
El derecho de la responsabilidad civil est recorrido por principios y
fines concurrentes. Nunca antes se haba conocido el grado de reflexin de
las ltimas dcadas respecto de su justificacin prctica en las ideas de justi-
cia y de ptima eficacia preventiva. Sin embargo, a diferencia deja econo-
ma y de la filosofia moral, que tienden a formular doctrinas normativa~ ms
bien puras, la jurisprudencia y la dogmtica civiles tienden a aceptar el plu-
ralismo de las ideas que orientan su desarrollo. Por eso, por mucho que el
e?foque de este libro sea particularmente cercano a la larga tradicin que
vmcula el derecho privado a la idea de justicia correctiva, resulta ine\itable
adoptar una posicin pragmtica en lugares clave (como ocurre en la defi-
nicin de criterios de diligencia) o asumir la ftmcin protectora de la vcti-
ma cuando se requieren correctivos para hacer valer su razonable expectativa
de reparacin (como ocurre con las presunciones de culpa y con la respon-
sabilidad del empresario). Con todo, el enfoque general de la obra es que
. no es correcto, ni pragmticamente razonable, confundir e! derecho priva-
do con otros instrumentos instirucionales de proteccin frente a daos (como
sop los seguros privados libres u obligatorios o la seguridad social).
III
El libro sigue una estrucrura que es comn en las obras generales en el
derecho comparado. Luego de una introduccin, en que se imentan hacer
ntidos los supuestos conceptuales y los principios orientadores, se analizan
en detalle los elementos de la responsabilidad por culpa. La responsabilidad
estricta y la responsabilidad de! Estado son analizadas en el trasfondo com-
parativo de ese modelo general. Se han dedicado caprulos especiales al abuso
de derecho, porque constituye una doctrina que define los lmites del dere-
cho privado, y a la privacidad y honra, porque se trata de bieneS que estn
en tensin con las libertades de expresin y de opinin, de modo que la
8 9
I
a
PRLOGO
r
definicin de los ilcitos supone reflexionar comparativamente acerca de r
los bienes en juego. Para favorecer la. utilidad p~ctica de la obr.a, se han
a"'regado secciones dedicadas a cuesuones espeCIficas, cuyo sentIdo no es r
e~tr~cturar una parte especial de la disciplina, sino referirse a las principa-
les preguntas prcticas que plantea la aplicacin de la parte gener:'lL . .
Aunque el libro es de responsabilidad extracontractual, parte slgn~cau i'
va est dedicada a la responsabilidad contracll.laL Algunos de los capltulos
ms imponantes se refieren a las relaciones entre ambos tipos de responsa-
bilidad y a algunos ilcitos que se encuentran en la frontera er;ttre ambos
ordenamientos. A pesar de que la obra muestra las convergenCIas entre la
responsabilidad conu-actUal y la extracor>tracrual, l.e subyace un e~oq~~ dog-
mtico fundamentalmente escptico frente a los mtentos de umficaclOn de
ambos sistemas de responsabilidad; este camino, lejos de ser puramen~e sis- T~ I
temtico, tiende a producir el efecto prctico de afectar: la autono.mla .del
contrato como orden de las relaciones privadas voluntanas. Esta, dIrecuvas
son tarnh.in recogidas al tratar el concurso de resp'onsabilidades y en e!
capnrlo final sobre contrd.tos relativos a la responsabilIdad.
IV
Expreso, ante todo, mi recoI~ocimi~:lto. a ;n~s al~mnos d.e la Ur:iyersidad
de Chile, que incentivaron mI vocaclOn JundICa. En espeCIal a qUIenes han
, sido mis ayudantes. Tempranamente rec~b el apo::o de algunos de ellos .e:l
la gestacin de este libro. Los manuscntos de mI curso de <!~rech? cI\'ll
Dronto se convirtieron en nn texto docente, en cuya gestaClon .pnmera-
~ente colaboraron Daniela Accatino y Andrea Guendelman (qUlel~es tra-
dujeron las minuta~ en un texto) y~u:9o Eduardo Ugarte'y A~eJ,:ndro
Vicari (cuya memona de prueba conslStIO en completar las ~ltasJuns~lu
denciales,' con referencias al Repertorio de Legislacin. y Junsprude?-cla).
Ese texto fue luego revisado y por varios aos ha servIdo de matenal de
estudio en los cursos de grado. ., .
Quisiera destacar' especialmente la imponante colaboraclOll de l';"la~n
cio Tapia, quien me entreg un incesante esmulo en !~ tarea de dlsenar
el manual, que estaba en mis planes oliginales, y efectu.o.lmpor~~tes apor-
tes en alQ"lmas materias (como dao moral, responsabilIdad medICa, segu-
ro de responsabilidad). Algunas de esas contribucio?es han sido entretanto
publicadas y son referidas en el texto con referen~Ia a la f~ente; otras e :n
fueron de utilidad en la redaccin de las respecuvas secc~one.s, (especI.al-
mente en lo queJespecta a las fuentes fra?cesas): Su contnbuc,IO.n de, leJOS
ms importante:sin embargo, fue haber SIdo un 1l1terlocu~or lU~ldo.~ bIen
dispuesto, que dedic mucho tiempo a impulsar que l:'l ~r:veStlgaclOn to-
mara la forma de un tratado, especialmente en las fases mlclales. .,
El captulo sobre responsabilidad patrimonial d<?l Es?-?o surgIo <!~ la
conveniencia de establecer un puente entre la doctnna CIVIl Y la publiCIsta
en la materia. La revisin crtic~ y los aportes complemental~Os de Jos Mi-
guel Valdivia al borrador inicial de ese texto resultaron muy IIllportantes en

PRLeco
esa tarea. Especialmente fructfera para el entendimiento de esta materia
fue mi labor como abogado integrante de la Tercera Sala de la Cone Supre-
ma, donde compart funciones con Manuel Daniel, de cuya sabiduria y ex-
periencia como administravista tenamos ocasin de disfrutar:
Juan Carlos Marin, Andrs Jana y Francisco Gonzlez, antiguos ayudan-
tes y actuares profesores distinguidos, fueron un apoyo constante en la
etapa de gestacin <f este libro. Agradezco a Hernn Corral y Juan Carlos
Ferrada sus tempranas observaciones a mis apuntes de clase y a los profe-
sores Cristin Banfi y Jos Luis Diez sus generosas notas a captulos espec-
ficos.
Este libro no habra sido posible sin la colaboracin dedicada y lcida
de Adrin Schopf. Junto con William Garca estuvo primeramente a cargo
de la investigacin jurisprudencia!. Luego asumi las tareas de editor, de
colaborador en temas especficos y de ilustrado interlocutor en preguntas
sustantivas. Este libro no habra llegado a tener su rigor formal y tendra
muchas imperfecciones adicionales sin su contribucin acadmica generO'-
sa y excepciona!.
Buena part.:- de este libro fue escrito durante una estada acadmica: en
Boston, donde recib el inapreciable apoyo de Peter Berger, director del
Institute on Culture, Religion and World Affairs de la Universidad de Bos-
ton; ~o-radezco asimismo las facilidades otorgadas por la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Harvard. Un especial reconocimiento para los
socios y colaboradores, antiguos y actuales, del estudio profesional en que
participo, que hicieron posible mi ao sabtico de investigacin. Vernica
Toro me ha apoyado en la tarea de secretaria con la inteligencia, sereni-
dad y lealtad que la caracterizan.
Asimismo, quisiera formular un clido reconocimiento a los ministros
y abogados integrantes de la Cone Suprema, que durante los seis aos en
que particip en esta calidad me apoyaron en esta tarea y de quienes he
aprendido acerca del oficio judicial y de la humildad y libenad interior
que requiere ejercerlo con dignidad.
. Dedico este libro a Rebeca, mi mujer, y a mis hijos menores Vicente y
Sofa, quienes han soportado la carga de mi ausencia en los largos das
que he dedicado a este trabajo.
ENRIQUE BARROS BOl)R!E
Santiago ele Chile. octubre ele 2006
10
&
t
ABREVIATURAS
XII Tablas ..................................... Ley de las XII Tabl~"
AcP .................................. Archiv fr civilistische Pra-"'{IS
ADC .... Anuario de Derecho Civil
i\.nua~~ ~'~';iI' . : ................... 'Anuario de Derechos Humanos
... (~~;;o' d~ 'D~;~~h~s' Humanos Universidad de Chile)
ALI ...................................... American Law Institute
ass. p len. .......... Decisin del .,.,leno r de la Cone de Casacin. francesa
BGH .......... Tribunal Supremo Federal alemn (Bup.desgenchtshof)
BGB ........................................ Cdigo Civil alemn
(Brgerliches Gesetzbuch)
BulL Civ........ Bulletin des arrets de la Cour de Cassation (salas civiles)
BVerfG .... Tlibuna:J Constitucional alemn (Bundesverfassungsgericht)
cas. ............... '.................................. . Casacin
cass .................................... Corte de Casacin francesa
cass. como ................. Corte de Casacin francesa, sala comercial . ... .
. . . . . Corte. de Casacin francesa, salas chiles
casS. ClV.
cass. peno .................. Corte de Casacin francesa;.sala crjmi~lal i
I
L
cass. pleno ............. Corte de Casacin francesa (asamblea plenan.a) I
cass. social .................... Corte de casacin frdncesa,~ala SOCIal
Cd. argo ................................... Cdigo Civil argentino
Cd. esp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo Civil espaol
Cd. fr....................................... Cdigo Civil francs
-;{
Cd. hol. ........ ~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Cdigo Civil holands
Cd. itaL ..................................... Cdigo Civil italiano
Cd. queb. . ............................... Cdi?o Civil d~ Qt~ebec
Cd. suizo ...... : ...................... Cdigo SUlZO de oblIgaCIOnes
como ....................... , ....................... Cornentario
Cons. Consto ......................... Consejo Cort,stitucio?al.francs
(Conserl ConstItuuonnel)
Constitucin ............ Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
CPC .................... '.......... ~ . Cdigo de Procedimiento Ci"il
CS ........... '.' ..................................... Corte Suprema
DFL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Decreto con Fuerza de Ley.
Digesto ..................................... DigestO de Justiniano
DL ................................................. Decreto Ley -
"" ,~
DO .............................................. Diario Oficial
I)S ......................... : ................... Decreto Supremo
11 LDliOlUAl URIDICA Do CHILE m
 LA re"

AllRE\1ATUR.~=-S _ _ _ _ _ _ _ _._ _ _ __
AllREv1ATt:RAS

F. del jVL ......................................... Fallos del Mes
FSR ...................................... : ... Fleet Street Report
G. de los T. ............................... Gaceta de los Tribunales
Gaz. Pal. ........................................ Gazette du Palais
GJ .............................................. GacetaJurdica
Grands arrets administratifs 1999 .... '.' .: ....... Les grands arrets de la
. . junsprudence administratifs (1999)
GUldelmes ................. Guidelines for the Assessment of General
darnages in Personal Injuries Cases (2002)
Inst. Gayo ................................... Instituciones de Gayo
Inst. Just................................. Instituciones de Justniano
JCP .................................... Jurisclasseurs priodiques
Juzg. . ......................................... Juzgado de Letras
Juzg. Civ................................... Juzgado de Letras Civil
JZ ........................ : ..................... Juristen Zeitung
Ley de accidentes del trabajo ......................... Ley N 16.744,
sobre accidentes del trabajo y
enfennedades profesionales
Ley de bases ................... Ley N 18.575, orgnica constitucional
sobre bases generales de la Admi~istracin del Estado
Ley de concesiones ............. DS N 900/1996, Ministerio de Obras
Pblicas, que fa el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DFL N 196/1991,
del Ministerio de Obras Pblicas,
ley de concesiones de obras pblicas
Ley de consumidores. '.' .............. Ley N 19.496, establece nonnas
sobre proteccin de los derechos
de los consumidores
Ley de copropiedad inmobiliaria ..... Ley N 19.537, sobre copropiedad
inmobiliaria
Ley de cuentas corrientes ................ DFL N 707/1982, fija texto
refundido, coordinado v sistematizado de
la ley sobre cuentas corrientes b~ncarias y cheques
Ley de prensa ............. ' Ley N 19.733, sobre libertades de opinin
e infonnacin y ejercicio del periodismo
Ley de propiedad industrial ..... Ley N 19.039, de propiedad industrial
Ley de propiedad intelectual ... Ley N 17.336, de propiedad intelectual
Ley de proteccin agrcola ............... DL N 3.557/1981, establece
disposiciones sobre proteccin agrcola
Ley de proteccin de datos ............ Ley N 19.628, sobre proteccin
de la vida privada
"
Ley de quiebras ......................... Ley N 18.175, de quiebras
Ley de seguridad nuclear ......... Ley N 18.302, de seguridad nuclear
Ley de seguro obligatorio del trnsito ........ ' Ley N 18.490, establece
seguro obligatorio de accidentes
personales causados por circulacin de
vehculos motorizados
Ley de seguros ......... DFL N 251/1931, sobre compaas de seguros
Ley de sociedades annimas ...... Ley N 18.046, sobre sociedades annimas
Ley de urbanismo y construcciones ................ DFL N 458/1976, ,"~i.
Ley general de urbanismo y construcciones ~.
Ley de valores ................. , Ley N 18.045, de mercado de valores.
Ley del medio ambiente .......... Ley N 19.300, sobre bases generales
del medio ambiente.' t
Ley del trnsito ...................... Ley N 18. 290, ley del trnsito
Ley general de bancos ............ DFL N 3/1997, f~a texto refundido,
sistematizado y concordado de la ley general
de bancos y de otros cuerpos legales que se indican
Ley SVS ................. DL N 3.538/1980, crea la Superintendencia
de Valores y Seguros ~
Mga Code ....... , ............ Mga Code Civil. Anotationsextraites
" des bases de donnsjuridiques (2003)
j
Mnch/Kom.......................... Mnchener Kommentar zum -
brgelichen Gesetzbuch - L III, V. 1, z
Schuldrecht. Besonderer Teil (1986) -
N ed. J uro ............................... N ederlandse Jurisprudentie
~

Ley de fondos de pensiones .............. DL N" 3.500/1980, establece NG ................ Nonna General, dictada por la Superintendencia ~
de Valores y Seguros
nuevo sistema de pensiones
N]W .............................. NeueJuristische Wochenschrift '~" ,
Ley de garantas de salud ................... Ley N 19.966, establece ~

un rgimen de garantas en salud Ordenanza de urbanismo y construcciones ........... , DS N 47/1992, -

del Ministerio de Vivienda v Urbanismo,
Ley de municipalidades ......... Ley N 18.695, orgnica constitucional ~: t:
de municipalidades Ordenanza general de la Ley general de 15
urbanismo y construcciones "<
Ley de navegacin ............... DL N 2.222/1978, ley de navegacin

m EDITORI,\!. jURIDICA !Jl GIl\! 12

13 EDI10RIAl jURIDICA OF CHILE m
L

I
 ;W:
ABRE\1ATURAS
~~------------------
Palandt ....................... PaIandt Kurzkommentar Brgerliches
Gesetzbuch (2003)
Principles/Contracts ........................ Principies ofEuropein
Contract Law Partes I y II (2002)
Principles/Torts .............. PrincipIes ofEuropean Tort Law (2005)
Proyecto de 1841 11842 ......................................... .
Proyecto de 1853 .............................................. .
Proyecto indito de 1855 .............. Proyectos de Cdigo Civil para
la Repblica de Chile, en Bello 1932, L III
RChD ................................ Revista Chilena de Derecho
RDJ ........................... Revista de Derecho y Jurisprudencia
Repertorio ................ Repertorio de Legislacin yJurisprudencia
del Cdigo Civil (1998)
Restatement/Contracts ..... Restatement of the Law of Contracts (1981)
Restatement IT/Torts ................. Second Restatement of the Law
ofTorts (1965/1977/1979)
RcstatementfTorts III ............................... : Restatement
. Third ofTorts. Products Liability (1998)
Restatement/Torts lIla ................... Restatement Third ofTorts.
Apportionment ofLiability (2000)
Rev. Concepcin .............. Revista de Derecho v Ciencias Sociales
Universidad de Concepci~
Rev. Consejo ........ Revista de Derecho. Consejo de Defensa del Estado
Rev:Fueyo ....... Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo
Rev. D. UAl ........ Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez
RIDC ......................... Revue international de droit compar
RTDC ............................. Revue trimestrielle de droit civil
seco ................................................... Seccin
s/f ................................................... Sin fecha
SJ .............................................. SemanaJurdica
SVS ......................... Superintendencia de Valores y Seguros
TGI ................................ Tribunal de la Grande Instance
Trib. Const. ............................... Tribunal Constitucional
Trib. Supr. .................................... Tribunal Supremo
Unidroit/Principios ....................... Plinciples ofInternational
Commercial Contracts, por el Instituto
Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (1994)
14
F
CAPTULO
INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
1. EL LUGAR DE Lo\. RESPONSABILIDAD EXTRACONTR/I.CTUAL EN EL DERECHO DE
OBLIGACIONES
1. La responsabilidad extraeontractual eomo relacin obligatoria. a) Des-
de un punto de vista lgico, la responsabilidad civil es un juicio normativo
que consiste en imputar a una persona una obligacin reparatoria en razn del J
dao que ha causado a otra persona. 1
b) A diferencia de lo que ocurre en el mbito penal e infraccio'nal,
donde se contemplan ilcitos de mero peligro y se sancionan conductas
tentadas y frustradas, sin dao no ha)' resPQnshili!n~~iL Por eso, ~
es condicin esencial de la responsabilidad Ratrimonial,2 ,
Pero el dao es tambin el objeto de la accin, porque la accin indem-
nizatoria persigue la reparacin en dinero de los perjuicios sufridos (injra
N 141). Las otras acciones, diferentes de la accin indemnizatria, que se
conceden a la vctima, como la de restitucin en naturaleza al estado ante-
rior al hecho del demandado, tambin estn dirigidas a remover o poner
trmino al dao (infra 57).
r----~ c) El principio que inspira el orden de la responsabilidad patrimonial
[Jo . es alter'urn non laedere. 3 Sin embargo, como ocurre con los otros componen-
~,Wt<t( tes de la idea de ju~ticia en el texto clsico de Ulpiano, el principio de que
01N" no debemos daar al prjimo es excesivamente general para definir por s
solo las condiciones de la responsabilidad.
En nuestra vida de relacin estamos expuestos a incontables riesgos,
en cuya ocurrencia intervienen terceros: contrae.mos por contagio una en-
1Kelsen 1934 &;l~ Kelsen 1960 125. .
2Excepcionalmente, la accin que surge de un ilcito civil puede estar diligida a la res
titucin de un beneficioy no a la reparacin de un dao, pero en tal Cal'O difcilmente pue-
de aun hablarse ele responsailidad (infra 60), .
3 Digesto 1.1.10: "Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su de-
recho. (1) Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no daar al prjimo,
dar a cada uno lo suyo. (2) Lajurispruckncia es el conocimiento de las cosas divinas y hu-
jJlanas, la ciencia de lo justo y Jo injlL'to".
15 LD1TOR1Al URIDlCA DrCllllf ~
"'Ir
L EL l.t;GAR DE L'\ RESI'ONSABIUDAD EXTRKONTRACTllAL EN El. DERECHO DE OllUGAc'!ONES
fermeda~; fra~asamos en la postuIaci~ a un trabajo o a una beca, porque
otro tema mejores antecedentes; sufnmos un accidente en un estableci-
miento ~e comercio, porque las baldosas han sido recin enceradas; Der-
demos dmero, porque los administradores de una sociedad hacen m~los
nego.c~os. El derecho de la responsabilidad civil establece los criterios
reqUISItos para que esos daos puedan ser normativamente atribuidos al
tercero que. !os ha pro\'o~ado, de modo que se justifique otorgar a la vcti-
. ~ma una aCCIOn reparatona.
d) Segn un principio reiterado en el Cdigo Civil (artculos 1437,
2284,2314 Y 2329),4 la atribucin de responsabilidad civil supone que el
demandado haya incurrido en culpa, sea en la forma de dolo (delito
civil) o de negligencia (cuasidelito civil). Pero la ley tambin establece,
respecto de ciertos riesgos, hiptesis de responsabilidad basadas en la
mera ca~salidad ~n~e el hecho del demandado y el dao (responsabili-
dad estncta u obJetJva). En uno y otro caso, establecidos los hechos res-
pectivos, la ley da por constituida una relacin obligatoria ,entre quien
provoc el dao y quien lo sufri."
e) La obligacin del civilmente responsable es usualmente indemniza-
toria, esto es, tiene por objeto dar una suma de dinero que repare o com-
pense ~os peljuicios sufridos por el acreedor; pero tambin puede tener
por objeto que ~l deudor hag-alo necesario para restituir al acre~dor en
naturaleza a la SItuacin anterior a los peljuicios causados o no haga hacia
adelante aquello que ha provocado el dao.
As, la responsabilidad civil puede dar lug-ar a distintos tipos de accio-
nes. La ms generalizada es la que persigue la ~ndemnizacin en din'ero por
los peljuicios sufridos. Pero tambin en sede extracontractuaI se reconoce
una acci:n para que se restituya materialmente a la vctima a la situacin
anterior al dao; y una para hacer cesar el dao que est actualmente ocu-
niendo._
Este libro est construido sobre la base de que la accin indemnizato-
ria es la ms general de las acciones de responsabilidad. Sin peljuicio ele
las referencias que se harn al tratar de la accin indmnizatoria, las accio-
nes restitutorias y de cesacin del dao sern analizadas en particular en
el captulo sobre las acciones a que da lugar el dao normativamente atri-
buible al demandado (Captulo Xl).
4 En Jo sucesivo, a menos que se exprese o que del contexto resulte que se hace refe'
rencia a otro cut'rpo normativo, cada vez que en este texto se cite un arculo, debe enten,
derse que se hace referencia al Cdigo Civil chileno.
, 5 Destacando esa relacin obligatoria, se ha resuelto que "la resporu;abilidad es un con-
cepto jUrdic que en su acepcin civil implica la obligacin en que se encuentra una per-
sona de reparar r sasfacer el perjuicio o dao sufrido por otra" (Corte de Concepcin,
10.8.2000, confinnado por la es [caso fomla y fondo], 24.1.2002, GJ 259,38); tambin se
ha fuIlado que "la responsabilidad es la obligacin en que se coloca una persona en orden
'a reparar adecuadamente todo daii.o o perjuicio causado" (Corte de Santiago, 10.7.2002,
lID], t. XCIX, seco 2', 83).
m EDITORIAL )URIOrCA DF CHILf 16
INTRODUCCIN A L\ RESPONSABILIDAD EXTRACOi'<lR/\.GIT.\L
2. Pre!!Ulltas que plantea la responsabilidad por daos. a) Algunos ejem-
plos c~tidianos pueden ayudar a descubtir los tipos de preguntas que plan-
tea a abogados y jueces el juicio de responsabilidad civil:
1) Un avin se precipita a tierra a consecuencias de un desperfecto
YJ' tcnico, causando la muerte de su tripulacin y de sus pasajeros.
2) Un nio, que juega con una varilla metlica mientras camina sobre
un puente, muere electrocutado al alcanzar uno de los cables elctricos
que alimentan el ferrocarril.
3) Una caldera industrial colapsa y ocasiona la muerte al trabajador
que la manipulaba. .
4) Una botella gaseosa estalla prpvocando la prdida de un ojo del
consumidor que se dispona a abrirla.
5) Un automvil atropella a un peatn que cmza la va a pesar de que
el semforo le indicaba detenerse.
6) Un hombre mayor sufre un colapso al presenciar un atropello mien-
tras camina por la calle.
7) Un empresario pierde una importante oportunidad de negocios al
qu~dar atrapado durante dos horas en un taco resultante del accidente
causado por un tercero que conduca a exceso de velocidad. ,.
8) Una anciana, a quien cuesta mucho conciliar el. sueo; d~spierta .
cada vez que en el departamento superior llega tarde un Joven bullICIOSO:., "
Casos tan diferentes entre s plantean una pregunta c0r.nn: acepta_do ~
que un tercero ha inten'enido causalmente en la ocurrenCIa de, un dan.o, "
procede que la ,ictima sea indemnizada por ese tercero? :~.
La respuesta a esta cuestin esencial est detenninada por las ~~ndb ~.
ciones que el derecho establece para que haya lugar a la responsabllrdad
ch,il: basta que el tercero haya intervenido de cualquier modo en la ocu-
rrencia del accidente, o es necesario, adems, que su conducta sea repro- f
chable? Este Plimer orden de preguntas define los principales sistemas de \
atribucin de responsabilidad: eLde responsabilidad estricta II o~etiva, .qJJe )
(e.n su forma ms simple) slo exige una relac:in causal p~ra que sU!;p !a -
obligacin mdemnizatoa, <;;on la consecuencl~ de que qUIen des~mpena
una acuVldad asume todos los Jiesgos de aCCIdentes que se denvan de
raIizarla; y el d~E~p()?Sa~l{daa I?o.~~~!g<l,_,q~g..~_ademas, que el",
auJ..Q[.~1 da.fisd.1.-~uaao ::on neghg~~Cla o mala fe. . ' ,.
,- A su vez, la responsaomaad por culPa plantea la pregunt,: por ~os cnte- ~
rios para trazar la lnea divisoria enr:~ la dilig~nc:ia y la neglIgenCIa. En el ~
caso (2), fue negligente la compama ferrov1.ana ~l no ~ender u~a red
protectora sobre los cables elctricos, a efectos de ImpedIr un ~cClde?-~e E
como el sufrido por el nio juguetn? O, al revs, .;resulta eXCeSlV? eXIgrr
e
3
ese grado de prevencin, porque son lo~ padres qUIenes deben eVItar que ;:::-
,
su hijo est en situacin de sufrir ese dano? .
~
:~.".
Cualquiera sea el sistema de responsabilidad, se ha VIsto que ~s necesa- >-'
rio que la vctima haya sufr?? un dao .. Por cierto qu~ los dano~ a .que "
~
estamos expuestos por la aCClOn de terceros son de las mdoles. m a;; dl~er
sas: desde las recprocas molestias de convivencia, en gran. medida me,?~
,bIes, como el caso 8), hasta la muerte del marido que mantJene a la famIlIa,
"2
::<;
17 WIT')R1AL jURIOICA DE CHILE m
 &%1
~ J. EL UJ(;.-\R DE LA RESPONSABILIDAD ElI.'TRACONTRACTlJAL EN EL DERECHO DE OBUGACIONES
como puede ser el caso 3), Surgen entonces preguntas .como las siguien-
tes: qu daos se indemnizarn?; por qu conceptos tiene la cnyu'a-e del
trabajador falleddo una pretensin indemnizatoria?; puede ser rep~do
en dinero el sufrimiento de esa mujer o la prdida de calidad de vida
asociada a la prdida de! ojo por quien abra la gaseosa?; y si as fuere,
cmo se avala la prdida de un ojo?
Tambin es comn a todos los sistemas de responsabilidad la pregunta
por la conexin Que debe haber entre e! hecho del tercero v e! daijo La
doctrina ha llamado c@wlidgd a este requisito de la responsabilidad, que
se traduce en la exigencia de que exista alguna relacin de razonable cer-
cana entre ambos factores, As, por ejemplo, puede atribuirse el dao en
el caso 4) a la conducta del embotellador?; debe extenderse la responsa-
bilidad hasta efectos dainos ms bien extraordinarios, como OCUlTe en el
caso 6)?; sobre quin recae el riesgo en el caso 1), si no se puede determi-
nar la causa preCISa del defecto tcnico que hizo colapsar al avin?
En ~os casos 1) Y,4) exi,sten contra~os, de transporte y compraventa,
respectivamente: estan obhgadas las \'1cUmas a fundar su accin en el
contrato o pueden escoger entre sta y la accin de responsabilidad extra-
contra~tc:al? Y en lo,s casos 3) y 4): ~tiene inf1ue~cia la condicin particular
de la vJ.Cnma (trabajador y consumIdor, respectIvamente) a efectos de esta-
blecerla responsabilidad del causante del dao?
" b) La;; pregunta;; anterior:s muest~n cmo el derecho de la responsa-
b~hdad cl\'11 ha debido evolUCIOnar haCIa un comple;jo COf>Junto de princi-
pIOS y reglas, que a veces apuntan en direcciones diferentes, En
circunstan,c~as que ,:1 C~digo Civil slo plantea criterios muy generales de
resp<;:msabIlldad, e~ me\'1table que los aspectos ms precisos de este orde-
namIento hayan Sido desarrollados en gran medida por la doctrina y la
jurispf1!dencia, . incumplimiento da lugar a una oblig-acin indemnizatoria deri~>ada, en J
3. Responsabilidad contractual y extracontractual. a) La distincin de Gayo
entre el contrato y el ilcito como fuentes de las obligaciones ha constitui-
d,; por' casi dos mil a?s la. gran divi~in del derecho de obligaciones,6
S~lo con. el correr del uemr.0 l~ doctn,na ha encontI-ado en el enriqueci-
miento sm cau,sa, que tamblen nene ongen romano, un tipo de oblig-acio-
nes de generalIdad comparable a esa gran divisin (infra N -1) ,7
_ Los ef~~to? del <::o~trato incluyen la accin para exigir su cumplimien-
to y 1,: a~Clo~,l~demmzatoria 9ue se sigue de su incumplimiento. En nues-
tro Codlgo CIVIl arribas matenas estn tratadas bajo el epgrafe 'Del efecto
2 generalizado en Francia luego del tratado de los hermanos Mazeaud (Mazeaud el al. 1963);
.'"
Inst. Gayo 3.88.
ti
7 En este libro s a,um'e que las Categoras del cuasidelito y del cuasicontrato carecen
~e sustento norm~~\'o materiaL En efecto, en la medida que la culpa es un requisito gen-
nco de.respo~s~blhd~d: qu<: compr~nde indistintamente el dolo y la negligencia, carece
de senndo pracnco dlsnngUlr entre delitos' y 'cuasidelitos' civiles. La categora del cuasi-
contrato, por S:'
pane, es puramente residual y comprende diversas hiptesis de actos lci-
tos no convenclOnales que dan lugar a obligaciones restitutorias (infm N 4).
[)ITDI<!!\I JURDiCA DFCHil 18
f
Il"TRODl:CCIl" A LA RESPONS.\IlIUDAD EXTRACONTRACTUA!.
de las obligaciones' (artculos 1545 y siguientes), En esta identificaci~ de
la responsabilidad civil con el incumplimiento ~o.ntrac~~l se mues?" como
el derecho de obligaciones, y de la responsabIlIdad cI\'11 en par"..lcular, se
desarroll a partir de la doctrina del contrato.B ..
En contraste, la responsabilidad extracontractual est desarrollada en
un breve ttulo, al final de las fuentes de las oblig-aciones (artculos 2314 y
siguientes); y, siguiendo el modelo del Cdigo francs, est construida ?ajo
una clsula gene.ral de responsabilidad por culpa <? ,dolo y no conUene
reglas especiales acerca de los efectos de la responsab~lI?~d,
b) Tanto el incumplimiento del contrato como e! illclto no contractu~l
son fuentes de responsabilidad civil: en ambos casos el.deudor contrae la ob~l
gacin de indemnizar los perjuicios sufridos por,e! demandante, En CIr-
cunstancias que muchas de las preguntas. son anlogas en ~mbas sedes y
que las normas legales sobre responsabilIdad con.r:actual sIrven de refe-
renci'a para construir los efectos de la responsabilIdad. extracontractual,
parte de la doctrina (especialmente francesa) ha sostemdo que la respon-
sabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto nico, que incorpore las
hiptesis de responsabilidad contractual y extracontractuaL9.A pesar de
que buena parte de las diferencias que tradicionalmente han SIdo_plantea-
das entre ambos tipos de responsabilidad han sido superadas por-la evolu-
cin doctrinaria y jurisprudencial (infm 64), la experie~cla, m,esr:a. la
conyeniencia de cuidar la especificidad del contrato como mstItu~o baslCo
en una economa de intercambios, lo que lleva a mirar con crecel la cons-
truccin de un sistema unitario de responsabilidad. ' . ... ~
c) Convi.ene resaltar que existe una diferencia de grado erltre la obliga- \1
cin indemnizatoria que surge del contrato y del ilcito extracontractual. li
En efecto, mientras en el contrato existe una obligacin princifial, cuyo I
sede extracontractual la relacin obligatoria entre las partes reCIn nace
del hecho que causa dao y que da lugar a la responsabilidad,lo I
" Esa eS la estrucfuj:a del tratado sobre las obligaciones de Pothier 1761 (l prute, Ca-
ptulo Il) y del Cdigo Civil francs (Ttulo IlI, Captulo IlI), La estructura ya se muestra
en la sistematizacin tarda del derecho romano (InsL Just. 3.13 y siguientes); a pesar de
que la pandectstica alemana del siglo XIX, que dio forma al BGB, intent construir una
parte general del derecho de obligaciones, no pudo evitar que sus nonnas atiendan prefe-
rentemente a la relacin contractual.
9 El tratamiento co'1iunto de la responsabilidad contractual y extracontractual se ha
./
con una aproximacin semejante. Yzquierdo 199383. En nuesU'O sistema jurdico se acos- ;~
tumbra seguir el esquema de Pothier, que.el Cdigo chileno toma del francs, donde bajo
el epgrafe 'De los efectos de las obligaciones' se tratan esencialmente preguntas de res-
ponsabilidad contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento
diferenciado de sus elementos particulares (con nfasis en las diferencias con la responsa-
bilidad contractual).
10 La distincin entre obli,raciones principales y derivadas fue planteada por Pothier
:.:,1761 N 183; sobre su reconocimiento en la tradicin analtica inglesa, especialmente erf'
19 rDIIORI'\!. JURIDICA DE ClIlLEm
 1. EL LUGAR DE LA RESPONSABIUDAD EXTRA CONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLlGAClONES
La obl~gacin principal que nace de un contrato consiste en cumplir
lo convemdo, de modo que la obligacin indemnizatoria suro-e slo una
vez que el deudor h~ .incumplido esa. obligacin contractual "( de primer
grado). La responsabIlIdad contractual es un remedio que el derecho con-
fiere. al acreedor para hacer frente al incumplimiento de lo pactado. As se
exphca que e:n materia cor:?"actual l.a accin de .responsabilidad comple-
mente o sustItuya a la aCCIOn que tIene por objeto el cumplimiento en
nat~:aleza de la obligacin principal. La obligacin indemnizatoria (obli-
ga~Ion de ~e&11ndo grado) ?en~ yrec!saI?ente por fundamento y medida
el mcump~ImIen~O de la obhgaclOn pnnc!~al (o de primer grado).
Esta diferenCIa 'no es puramente teonca. En efecto, en materia con-
tractual l0. d~tex:ninan~e es el_acuerdo de las partes, al que la ley atribuye
efecto obhga:ono (artIculo b45). Ese acuerdo contractual determina el
a:cance d<: ~obli~~iones y, subsecuentemente, la responsabilidad que se
SIgue del. mcumphmIento. Por el contrario, la responsabilidad extracon-
tractual tIen:.por antecedente los debe~e~ generales de cuidado que nos
debemos reqp,rocamente en nuestra actIvIdad susceptible de daar a ter-
ceros. Por es.2i1a fuente de la responsabilidad contractual es la convencin,
mien~ .que-en sede extracontractual lo determinante es el derecho, que
pone lImItes y ~stablece consecuencias- patrimoniales al ejercicionegligen-
te de ~uestr~ hber~d (segn el antiguo principio de justicia que ordena
no danar a los demas). . incumplimiento de un deber contractual o si se trata de la inobservancia
d) La ms fuerte crtica a la distincin entre el contrato V el ilcito e"xtracon-
tractual ataca el corazn de la doctrina del contrato como acuerdo- de vo-
luntades. Se ~ume que en el trfico contractual contemporneo es usual
que los acuer~os slo residan en los aspectos esenciales del negocio, de
mo~o que su~ e~ectos estn en gran medida determinados por la ley y por
los aeberes que Impone la buena fe. Es el caso, por ejemplo, de los contra-
]ohn Austin, Bi!C-~:~n Birks 1997 23_ En Chile se ha fallado que "las fuentes de donde ema-
na la responsabilidad i:ivil, son las mismaS que el articulo 1437 de! C..digo Civil seala como
origen de las obligaciones, y entre ellas aparecen las que surgen a consecuencia de la ,iola-
cin de un vinculo de obligacin preexistente y aqullas constituidas por la comisin de un
hecho ilcito, ajena a todo vnculo jurdico anterior, mediando dolo o imprudencia" (CS.
6.11.1972, RD], t. LXIX, seco 4" 181). Tambin se ha expresado que "la culpa contractual y
extracontractual estn regidas por leyes diversas, que tienen alcance y extensin distintas.
La primera se produce por incumplimiento o retardo del deudor de una obligacin que
nace del contrato, del cuasicontrato o de la ley. Y la segunda no tiene ningn nexo entre
una parte y otra; se genera por hechos de personas extraas entre s, que no se pueden
prever mediante convenciones preexistentes" (CS, 3.7_1951, RD], L XL\l1II, seco 1",252)_
Asimismo, la Corte Suprema ha sostenido que "la responsabilidad contractual es la que ema.
na de la existencia de un vnculo previo entre la parte que reclama la indemnizacin y aqulla
a la cual se demanda, y la responsabilidad extracontractual es aquella que deriva de un he-
cho ilcito que ha inferido injuria o dao en la persona o propiedad de otro. En ambos
casos, establecidos sus requisitos de procedencia, conducen al resarcimiento respectivo, pero
en la primera de ellas necesariamente debe existir una ,inculacin entre la~ panes y, en la
segunda tal nexo no se presenta" (CS. 2.10_2003, F. del M. 515, 2956); en el mismo sentido.
CS, 11.5.2004, C] 287, 247; Y CS, 7.10.2004, CJ 292, 220.
.m EDITOR''L jURIOICA OF eHIU 20
-'.':',
I
_---'-_ _ _ _-..:I:;N:.:T.:.:R.::O.::D.::U:.:C.::C.::IO:..:-N:.:' A LA. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
tos que se convienen mediante un mero comportamiento social tpico,
como subir a un microbs o comprar en un supermercado; o que estn
sujetos a condiciones generales de contratacin, propuestas por la parte
que hace una oferta contractual general y estandarizada. A ello se agreg'
cclicamente durante el siglo pasado una tendencia a la regulacin admi-
nistrativa de! contrato.
El acento en estos aspectos no negociados del contrato llev a una
parte de la doctrina, especialmente en la dcada de 1970, a: proponer la
incorporacin de la categora del contrato bajo el estatuto (supuestamen-
te ms general) de la responsabilidad por daos. El argumento principal
ha sido que el elemento convencional del contrato tiende -a desaparecer;
sea de hecho, a consecuencia de las prcticas contractuales (como ocurre
en los contratos masivos slqetos a condiciones generales de contratacin),
sea en razn de regulaciones legales o administrativas que limitan la facul-
tad negociadora de las partes (como ocurre con el contrato dirigido).ll
La experiencia, sin embargo, ha mostrado la conveniencia de mante-
ner separadas ambas fuentes de obligaciones. Por elemental que pueda
ser el consentimiento en algunas formas contractuales, el contrato cumple
una funcin y responde. a una lgica interna diferente a la de la. responsa-
bilidad extracontractual, de modo que, especialmente almomentode de- ~ l
terminar las condiciones de la responsabilidad, es relevante si se trata del )..
de un deber general de cuidado. 12 _
e) Por medio de un contrato se pueden regular nesgos que de lo COI~c
trario quedaran sujetos a un estatuto de responsabilidad extracontractual.
En tal sentido, existe una-cierta prioridad relati . . . es 1
responsabilida extracontrac u . era el caso de un indus~rial que pro-
dce ruidos molestos que celebra contratos con todos sus vecmos para que
acepten las turbaciones durante ciertos perodos de tie~~o a ca~bio de
una retribucin convenida; en ese caso, el contrato regrna matenas que
de .no haber mediado acuerdo seran tratadas segn las reglas de la res-
ponsabilidad extracontractual (infra N 841).
Jl Vanse,especialmente, Atiyah 1979 y Cilmore 1974 passim. En Chile, se ha fallado
que "la lnea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que
emanan del deber general de no causar culpablemente daos a terceros. es muy borrosa
en cienos mbitos del quehacer humano" (Corte de Concepcin, 10_8.2000, confinnado
por la CS [cas. foma y fondo], 24.1.2002. GJ 259, 38).
12 En verdad. el mayor efecto que ha tenido el movimiento crtico ha sido remecer al-
gunos supuestos radicalmente voluntaristas sobre los cuales est construida .la doctrina tra-
dicional del contrato, hacindose cargo de los tipos contractuales que se alejan del modelo
clsico del contrato negociado; la doctrina del contrato ha devenido en menos ingenu~ res-
pecto de sus supuestos y se ha mostrado suficientemente flexible para ~brir paso al dIscer-
nimiento de las diversas realidades contractuales; al respecto es adnurable la temprana
lucidez de Raiser 1958 y Raiser 1960. Un fino anlisis del principio del consentimi:nto como
constitutivo de la obligacin contractual en las formas conu-actuales contemporaneas pue-
_'<le consultarse en Smith 2004 323.
21 EDITORIAl jURfOICA nI eHltl m

~ l. EL LUl:,\R DE U\ RESI'ONSABILIIHD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES
De hecho, desde un punto de vista analtico se puede asumir que las
reglas de responsabilidad extracontractual podran ser radicalmente susti-
tuidas por contratos entre los agentes de riesgo y ls potenciales vctimas. 13
El nico lmite est dado por las buenas costumbres y el orden pblico; as
seran ilcitos en razn de su objeto, por ejemplo, los pactos que importen
la condonacin anticipada del dolo o la disposicin de derechos irrenun-
ciables, como la vida o la salud (infm N 81 Y 70).
l'vfs all del importante aporte analtico que significa mirar las reglas
de responsabilidad desde la perspectiva terica de un mercado en que se
transen todos los intereses, la regulacin convencional de los riesgos gene-
rales de accidentes es por completo excepcionaL Los riesgos a los que
diariamente nos vemos enfrentados son tan difusos, que la negociacin de
contratos entre los potenciales causantes de daos y sus vctimas resulta
inviable por los costos de obtener la informacin relevante y por los de-
ms costos de transaccin para llegar a acuerdos individuales con innume-
rables personas. A~, por ejemplo, las lneas areas estn impedidas de
negociar contratos con todos aquellos que podran verse afectados en tie-
rra por un eventual accidente. y lo mismo ocurre con los fabricantes de
bebidas gaseosas o de medicamentos con los consumidores finales. De este
modo; la atribucin de riesgos por medio de contratos slo es posible en
aquellos csos excepcionales en que el riesgo y las potenciales vctimas son
perfectamente identificables a priori y, adems, se justifica el costo de ne-
gociar los acuerdos (infra N 870) .14
f) En consecuencia, la diferencia especfica de las reglas de responsabi-
lidad extracontractual radica en que se aplican a situaciones en que no
existe una relacin obligatoria previa entre la vctima y el autor del dailo.
Sobre las relaciones entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual sevolver extensamente al final de este texto (Captulo XlI).
4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras obli-
gaciones cuasicontractuales. a) La categora de las obligaciones cuasicon-
tractuales tiene poco inters, porque carece de un sustento normativo
comn. Su carcter es puramente residual. El concepto ya haba sido
empleado en el derecho romano tardo, pero no como una fuente aut-
noma de obligaciones, sino con referencia a relaciones que producen
efectos anlogos al contrato. IS Bajo ese concepto quedan comprendidas
obligaciones de diversas fuentes, que slo tienen en comn no provenir
ni de delito ni de contrdto.
Sobre la lgica econmica de tales acnerdos, Coase 1960 83. Calabresi 1970 145.
13
En haber mostrado la diferencia entre el esquema analtico que permite concebir
14
las relaciones recprocas sobre la baSe de un sistema de contratos}' las restricciones impuestas
por la realidad radica el mrito ms importante de Coase 1960.
15 Las InsLJust. 3.37 hablan de los cuasicontratos como "oblig-aciones que no nacen.
propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito. parece
que nacen como de un contrato" (nfasis mo). Sobre este aspecto modal yno sustantivo dd
concepto de cuasicontrato en el derecho romano, Guzmn 1996 1 707.
~ WlrORJ.\J. URIDICA 1>I'CilILE 22
$.
f
INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD L"{TRACO:"'TRACTUAL
Algunos cuasicontratos provenientes del d~recho romano presentan al~
na analoga contractual (la agencia de neg?CIOS con el mandato; la comum-
dad con la sociedad; el pago de lo no debIdo con el mutuo), pero no es el
caso de la~ obligaciones que nacen de la tutela, del legado mo~ y, .muy
especialmente, de los diversos tipos de condictio, que anteceden al mstItuto
moderno del enriquecimiento sin causa. 16 Con razn, en el derecho moderno
se evita usar la caterrora del cuasicontrato, pues no hay reglas comunes que se
apliquen a todos Io~ supuestos que comprende de manera r~id~.J7 ..
b) La decadencia del cuasicontrato contrasta con el mteres adqumdo
por la institucin del enriquecimiento sin causa, que ha devenido en una.f~en
te general de obligaci.o~es r.e?tutorie.s. ~A,. ~iferen~a de la re~ponsabl}da?
patrimonial, que tiene por objeto esenCl~ m~en::mzar ~os danos qu: ~~ SI-
guen de un ilcito civil, la accin de ennqueClmlento S111 cal!s~ se ~mge a
obtener la restitucin de los beneficios que el deudor ha recibIdo S111 dere-
cho, como tpicamente ocurre en el pago de lo no debido (artculo 2300).
El enriquecimiento sin causa ha llegado a ser una fuente generdl.del
derecho moderno de las obligaciones. IB Su lgica interna r:sponde nod,:-
mente a un fundamento de justicia correctiva, porque mediante una reso-
tucin se corrige el injusto de que alguien haya obtenido sin jtisfi?<.:acin
un beneficio a expensas del d~mandante.19 Desde el.punto dl':)~~ta de. la
naturaleza de la accin, el ~nriquecimis:nto sin causa da lugar~ ,u:a Qhlzg(L-
cin restitutoria~ P~s.uoJ:9.etu-e~.!!!2era~quello que el d~rnaJ.Ld..dQ
injustamente ha recibido.20 .".'
16 Kaser 1971 1592 v II 421, Zimmerrnann 1990838. .' ::... .. :
17 A ello se agrega que el cuasicontrato tampoco es compreP;sivode todas s obliga-
ciones que provienen de hechos lcitos y que se adquieren sin convencin. Descartadas las 1
hiptesis de responsabilidad esuicta u objetiva, que son una forma de respnsabilidad en \,
cuanto a sus efectos. no quedan comprendidas, por ejemplo, las obligaciones restimtorias
que siguen a la declaracin de nulidad y a la resolucin de un contrato, las obli!?cion~s
proPtlff rem del usufructuario, ni las dems que consideraba el derecho romano tardlO (obh- :;=
"aciones de los guardac!ores v del legatario modal). .
" 18 En verdad, en~i dere~ho de obligaciones contemporneo se tiende a distinguir tres
fhentes principales (contrato, ilcitoy enriquecimiento sin causa), a lo cual se agregan otras
obligaciones de fuentes diversas, incluidas las propiamente legales (Birks en Birks 1997 19).
El instituto del enriquecimiento sin causa aparece formulado con bastante generalidad ya
por Pomponio (Digesto 50.17.206), pero su establecilniento como criterio general de clasi-
ficacin de obligaciones parece provenir de Grocio (Zimmennann 1990885).
19 Weinrih en Birks 1997 44. "
~o El mbito de las oblig-aciones restitutori~ es muy extenso en derecho c\~1. Adems -
de la. obligacione$ que provienen del pago de lo no debido y de la hipte,is general de 3
enriquecimiento sin causa (condictio sine causa del derecho romano), surgen obligaciones
te
restitutorias de la nulidaa (presticionesmutuas).de la condicin resolutoria, de las recom- ".
pensas en la sociedad conyugal, de la obligacin de compensar gananciales en el rgimen
..
w
,.
de participacin y de los cuasicontratos de agencia oficiosa (arculo 2290) y de comunidad
(artculos 2307 y 2308). En el corltmon law, el derecho de restitutions, entendido como el co- :. :z:
rrectivo legal al enriquecimiento injusto, ocupa un lugar alIado de los conlmcts y torts en la ec
,~
:;exposicin del derecho de obligaciones (Birks 19859). :S
-
23 FnITORIAL URIDICA DE CHILr ~
 f,
*2, y!ODELOS DE Xn:lBCC1(N DE RESPONSABlllDAD Y RIESGOS
.c) ~ll materi~ de r~sponsabilidad extracontractual tambin suelen surgir
obhg~Clones ~estltuto~as, q.ue compleme~tan o sustituyen a las oblig-aciones
proplamente_ m~emmzatonas. En la medida que ello resulta posible, la \rcti-
ma de un da:lO tIene derecho a exigir del responsable su restablecimiento al
estado antenor al hecho ilcito, para lo cual puede exigir ser restituida en
naturaleza en el goce del bien que le ha sido privado (irifra 57).
Por otro lado, tambir: puede ocurrir que del hecho ilcito se siga para
el r~sp~nsable un benefiCIo mayor que el dao sufrido por su propietario
(::IUIen m.cluso puede no haber sufrido dao alg-uno, como cuando se usa
sm deterIoro s~ propie.dad),. En estos casos, .el ~echo ilcito puede dar
lugar a una aCCIon restItutona de los benefiCIOS mjustamente obtenidos,
de acuercl? a un criterio anlogo al enriquecimiento sin causa (infra 60).
"2. MODELOS DE ATRIBCCIN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS
5. Re5fI.0~~bili~d civil, seguros de accidentes y seguridad social. a) Como
se ha Vlsto,,::el objeto del derecho de la responsabilidad civil es establecer
los .~equisitos pa~a. que ~l ~a?o. su~~do por una persona d lugar a una
1
~
accJOn repa,ra~ona: El pnnclplO)undico subyac.ent'e es que cada cual corre
" con sus yr?plOS rIesgos de dano, a menos que haya una razn jmidica
para aU:~l:urlo a un tercero. En otros'trminos, a menos que se cumplan
los reqms:tos de la responsabilidad, "el principio general es que la prdida
de un accIdente debe quedar donde caiga"."! ' genera la actividad, con independencia de las reglas de responsabilidad
, Ese principio tiene su fundamento moral ,en el orden de libertades
que nos P?sibilita desarrollar nuestros planes de vida, porque de la misma
manela. como nos beneficiamos de la convivencia, recprocamente debe-
mos soportar los costos que surgen de esas relaciones. Lo mismo vale des-
de un l?upt5>.de vista pragmtico, porque se desincentivara la espontaneidad
?e la Vl.d~:e.p. comn si tmiramos que asumir cualesquiera consecuencia~
ImpreVISIbles eincontrolables que se derivan de nuestros actos. Una socie-
dad regida por un principio extenso de responsabilidad sera asfixiante,
porq.ue cada d~~ dara lugar a la bsqueda de un responsable, en la
medIda que CasI SIempre hay algn tercero cuva accin u omisin pudo
" evitar el perjuicio. ' sino, muy especialmente, de la Vctima del accidente (infra N 867). El siste-
~ b). ~or. consigu~~nte, la pregunta esencial que plantea la responsabili-
'~ dad CIvIl dIce relaclOn con las razones que el derecho considera suficientes
2 p~ que el costo de los daos sea atribuido a un sl:jeto distinto de la
~ VIcnma.
21 Holmes 192395. En el mismo sentido, Alessandri 1943 109, quien, refirindose a la
teora clsica de la responsabilidad basada en la culpa y siguiendo a Demogue seala: "Se-
gn ella, como los hombres pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe re-
coger los beneficios que le proporcionen la suerte O su actividad y soportar los daos
causados por la naturaleza o el hecho ,yeno. No basta que un indhiduo sufra un dao en
su persona o bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un
hecho doloso o culpable; sin dolo o culpa no hay responsabilidad",
tnlrlW.lrd URIDICA melll" 24
,,'TRODUCCI;-' A L\ RESPONSABH,IDAD EXTR.-\Cf;}NTR.\CTCAL
Los modelos de atribucin de responsabilidad, que tmdicionalmente
han coexistido en todos ros sistemas jurdicos, son el de responsabilidad por
culPa (j negligencia, que hace responsable al tercero que causa el dao a
condicin de que haya actuado con culpa o dolo, y el de responsabilidad
- f'stricta u objetiva, que establece la obligacin de reparar todo dao que se
produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia
empleada (de manera similar a lo que en el derecho contractual se cono-
cen como obligaciones de garanta).
c} La responsabilidad ci:vil no es la nica manera de enfrentar los Tiesgos de
dao. En verdad, slo UIla parte menor de los daos corporales, morales o
patrimoniales a que estamos expuest<)s pueden ser cubiertos por las reglas
de la responsabilidad patrimonial. Por eso, parece preferible referirse a este
ordenamiento como un derecho de responsabilidad por daos, y no simple-
mente como un 'derecho de daos'; este es un concepto mucho ms am-
plo, que comprende otros regmenes legales de cobertura de riesgos, como
. son la seg-uridad social y el seguro privado voluntalio u obligatorio.2'l
d) El seguro privado obligatorio por daos a terceros procura la repara-
cin de la Vctima sobre la base de un deber legal de asegurarlos. Como
condicin pala. realizar una actividad, la ley impone el deber de contratar '~:
un seg-uro que cubra los riesgos de accidentes conexos a su desarrollo (el
empleador respecto de los trabajadores, el propietario de un vehculo mo-
torizado respecto de las vctimas de accidentes del trnsito)_
El seg-uro puede tener alternativamente por objeto cubrir el riesgo que
civil, en cuyo caso es tcnicamente un seguro de daos ~,favor de un tercer!">; c"
o bien, garantizar la responsabilidad de quien de~empea la respectiva
actividad, caso en el cual es propiamente un seguro de responsabilidad civil
(infm N'" 856 Y869).
En un sistema de seg-uros obligatorios, la reparacin se rige por las nor-
mas de los contratos, pues la obligacin de la compaa de seguros de in-
demnizar a la Vctima del accidente emana del contrato de seguro. Sin
embargo, el seg-uro es una especie de garanta forzosa impuesta por la ley en
favor de las vctima potenciales, de modo que no slo cede en beneficio de
quien lo contrata (como es usual en un contrato voluntario de accidentes),
-,
ma de seg-uro obligatorio permite que el costo de los accidentes sea final- -
,~
mente distribuido entre todos los candidatos a vctima, mediante un aumento
del costo del bien o servicio en la proporcin necesaria para cubrir el precio
del seguro, que en derecho se conoce como prima (Ccligo de Comer~o, "
;:
e
artculo 513). En definitiva, el seg-uro obligatorio es resultado de una poluca ?
pblica que persig-ue obtener grados ptimos de seg-uridad y de dispersin ::.
del osto de los accidentes, cuyo instrumento es el seg-uro privado.
" .-
"'- ;
:!2Por cierto que es Icg'tirrio tratar sistemticamente los instrumentos legales de como
pensacin de daos, pero ello supone asumir una perspectiva ms general que la de la mera
-:responsabilidad civil (ejemplar en este sentido. Cane/Atiyah 1999 4 Ypfl.Ssim). -
~
25 'Plmnl.\l jURIDICA
00'
IJICllltr ~
I
 q;
f
1
2. MODELOS DE ATRlBUCf:--l DE RESPONSABIUDAD y RfESGOS
En consecuencia, la obligacin de asegurar los daos a terceros no
debe ser confundida con el seguro de responsabiljdad civil: su objeto no
es cubrir el riesgo de incurrir en responsabilidad, sino cualesquiera daos
que se produzcan a consecuencias del ejercicio de una cierta actividad. 23 A
su vez, usualmente el seguro de daos no cubre todos los peJjuicios que
resultan indemnizables bajo el estatuto de la responsabilidad civil, de modo
que si el empleador o conductor cubierto por el seguro desarrolla la activi-
dad sin cumplir con los deberes de cuidado que ella exige, se aplican las
normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual, se-
gn el accidente se produzca en el mbito contractual, como en el caso
del contrato de trab.yo (infra 51), o de relaciones espontneas no sujetas
a contrato, como ocurre con los accidentes causados por vehculos motori-
zados (infra 52).
_ e) Funcionalmente anlogos a los seguros privados obligatorios de da-
nos son los regm.enes de seguridad social (tengan la forma de seguros pbli-
cos o privados) y los s~guros voluntarios que CUbren los daos del propio asegurado.
En ambos casos el objeto de la cobertura es el dao sufrido por la vctima,
de modo que es irrelevante que el dao haya sido causado casual o negli-
gentemente por un tercero, como ocurre con los seguros de daosa terce-
r?s y. de responsabilidad civil. El antecedente de la reparacin es
slmplt,!tnente el hecho de que el asegurado sea 'vctima de un dao, cual-
quiera sea su causa. El asegurado y beneficiario es directamente la vctima
~el dao, a dife~encia de los seguros que cubren los riesgos de cierta acti-
v~dad, dond.; 9Ulen toma ~l seguro es quien la desarrolla, pero en benefi-
CIO de las \,:ctJmas potenCIales (como ocurre con el empresario respecto
de su trabajadores o con el propietario del vehculo motorizado respecto
de las. vctimas de accidentes del trnsito). En este caso, el seguro protege
a la persona respecto de sus propios daos (por eso, en la prctica de
s~guros anglo.sajona es ll~ado first party insu.rance}:24 Lo~ seguros VOIunt<i~
nos o forzosos contra los nesgos generales de sufnr danos son creciente-
mente considerados como los ms eficientes instrumentos de proteccin
frente a los riesgos de accidentes y enfermedades (infraN 859).25
f). Uno de los mayores problemas que enfrenta el derecho de la res-
ponsabilidad civil es la oscuridad acerca de sus fronteras con los sistemas
de seguro y de seguridad social.
En es~e libro, por ~ones que son explicables a la luz de los principios
del propiO derecho' rr:vado, se asume una posicin ms bien expansiva
respecto de las condICiOnes de la responsahilidad civil (como se muestra
en el nfasis en la objetivid~d de la culpa y en las presunciones de culpabi-
2.' L~ reas ms importantes de seguro obligatorio en el derecho nacional son el segu-
ro de danos personales causados por vehculos motorizados; establecido por la lev N 18.490
Cinfra N 542) Y el seguro de accidentes del trabajo, establecido por la ley W 16.744 (in/m
N 196); en general, sobre los seguros obligatorios, in/m N 869.
2' Problemas de concurrencia de indemnizaciones se suelen presentar cuando los se-
guro; concurren con acciones de responsabilidad civil (in/m 58 g). .
-> Chabas 1993 88, Ayah 1997 192.
m EDITOR.lAl JUR1DICA DLClIlLr. 26
s ....,u,
fNTRODUCC:-l A LA RESPONSABILIDAD EXTR.'\CONTR'l.Cn:.<\.L
lidad). Sin embargo, el enfoque intenta conservar la dimensin del de!e-
cho civil esto es atiende a la relacin entre la vctima y el autor del dano.
As, se ~ume q~e el objeto esencial del dere~h? de la responsabilidad
patrimonial es corregir el dao que una parte lllJustamente provo~ a la
otra. 26 En el fondo, una confusin acrtica de las reas del derecho pnvado
y del derecho social arriesga conflictos de valoraciones inn~cesari.a~ente
entrecruzadas, con el efecto de que se pierda el correcto dIscen:l1.mlento
de las diversas tareas que cumple cada ordenamiento y se dehIlIten las
funciones estructurales del derecho privado. 27 .
Los regmenes de seguridad social y de seguros. oblIgatonos cu~p.len
la finalidad pblica de proteger a las ",ctimas de accldent~s. Los requlSltos
de prcedencia varan, segn se trate de un seguro de dan_os a terc~ros, de
un seguro de responsabilidad civil o de un s~guro de danos propIOs. Los
principios normativos que operan en estos SIstemas generales de protec-
cin frente a accidentes son los del contrato de seguro (de la manera
como lo defina la ley que lo hace obligatorio) o del derecho social. As,
aunque sus objetivos reparativos parci~l:nente.c?inciden, tienen fundamen-
tos diferentes a los de la responsabIlIdad CIVIl. Una de las tareas de la
doctrina jurdica es precisamente definir las lneas divisorias e~tre estos
ordenamientos, evitando que se confundan. _ '. . :::~ ::; .
Dependiendo de la extensin que tengan los regm'lenes de ~segundad
social y los seguros obligatorios para el ejercicio de cie:tas:~activid.~des, el
sistema de responsabilidad civil puede ten.er un rol mas bIen :-~sIdual o
complementario, como ocurre en la prctICa con la resp~nsablh~~d por
accidentes del trabajo (infra 51 c); o puede ser un ~ecams.moJ~atnbu
cin de costos entre compaas de seguros. Aun aSl, es convemente que
mantenga su especificidad como orden que atiendea;la relacin de dere-
cho privado entre el autor del dao y la vctima (inJra N 859).
6. Responsabilidad por culpa. a) La responsabilid~d P?; culPa o neglig~r;
-cia es el mas generalizado de los modelos de atnbuclOn de responsabIlI-
dad. En el derecho chileno, como en todos los sistemas jurdicos modernos,
constituye el est.atut general y supletorio de re:pons~ilidad, de m.odo que re-
( sulta aplicable a todos los casos que no estan regIdos por una regla espe-
1 cial diversa.
, A la responsabilidad por culpa o negligencia se refieren los artculos
2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil, y a ella estar dedicada la mayor parte
26 En general, la jurisprudencia parece compartir esta idea. As, se ha fallado que "la
reparacin del dao es el principal efecto que nuestro legislador asigna a la responsabili-
dad delictual o cuasidelictual civil" (Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, seco 2', 83);
y que "del conjunto de preceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del dao, se
desprende que su procedencia, si bien lo presupone para quien lo experimente o sufre,
respecto de la obIigacin de indemnizarlo para el que lo produce, cabe slo como conse-
cuencia de un delito o cuasidelito" (Corte de Santiago, 14.10.2002, RDJ. t. XCLX. seco 2',
132); en igual sendo, Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212.
:: 27 Bydlinski 2004 348.
27 1 DlTORlAL JURIDlCA DE CHlLE ~
"~ ------------
~ 2, ~0l)ELOS DE ATRlBU,2N DE RESPONS,\BILIDAD y RIESGOS
~e. este libro, atendido su carcter de estatuto general y supletorio. El an-
lisIs de este mod.el? de atribucin de. :esponsabilidac tambin permitir
c~rr:p.render el reg:~en de responsabll!da~ estricta'u objetiva, que si bien
plescmde del reqUIsito de la .c.uJpa, esta sLUeto a las dems reglas y requisi-
tos del estatuto de responsabilIdad por culpa. ' la conducta externa, que es valorada segun un patron objetIvo de conduc-
! b) Baj? un rgimen de responsabilidad por culpa, la atribucin de
resp~msabllIdad se funda en que el dao ha sido causado por un, hecho
neghgente, esto es, realizado con infraccin a un deber de cuidado En
e.s te rgimen de responsabilidad, la culpa no slo sirve de fundame'nto
sm? ta~bjn de lmite ~~ !a responsabilidad, porque la obligacin repara~
tona solo nace a condlClOn de que se haya incurrido en infraccin a un
geber de cuidado.
t As, la.:SWPa o ~~gligencia es, ant~cedente de dos principios que defi-
,nen negatl\:a y poslUvamente el amblt? de la resI?ol~sabilidad civil: el pri-
: me!o expresa que a falta de una razon para atnbmr responsabilidad, el
tdano cau~~~~ po~ un hecho cualquie:a es soportado por quien lo padece
(~asum Se;tt~t'~omznus); el segundo senala que la culpa es una razn sufi-
Ciente par~:I:iacer responsable a quien ha intervenido causalmente con su
hecho en la, produccin de un dao.
c) L?s deberes de cui(l4do que definen la actuacin culpable pueden se~---;
es~ableCIdosp~r el leg:slador, median~eJa dictacin de reglas de conducta
~nentad,:-~ a eVitar aCCidentes (como nplcamente ocurre en la Ley del trn- i
SIto); o b~en, pueden. ser el resulta~o de una regla no legislada, que debe I
ser d~fiI1Jda p?: los ~ueces, re~urnendo a la costumbre oa criterios pru-J
denCIales dedihgenCIa y de nudado (infra 10 d 2 V 3). , un criterio eficiente de atribucIOn de responsabilIdad. La responsabilidad;
, Atendi~ ~a enorme plasticidad y variedad de l conducta humana, as
como la canudad de riesgos que impone la vida en sociedad, la mayor
parte de los' deberes de cuidado no pueden ser definidos con exhaustivi-
ad P?r I~J~y, quedan~~ enn:egada .su determinacin a los jueces. En l a
matena e~~e una de.c~slva dIf~r~l~Cla entre la responsabilidad civil y la
O per:al, donde el reqUIsIto de upIcldad excluye la posibilidad de Que el
ilCito sea definido en alguna instancia judicial, sin la existencia de una ley
anterior que describa y sancione la conducta.
d) La responsabilidad por culpa supone una valoracin de la conducta
del de.mandado, porque la obligacin de reparar el daIi.o causado slo
No
nace SI aquel no ha observado un estndar de conducta debida. Esta exi-
gencia suele llev.ar a error acerca de la naturaleza de la responsabilidad. Se /~ .. ~
acostumbra deCir que la responsabilidad por culpa es subjetiva, en oposi-
cin a la responsabilidad estricta u objetiva. Lo cierto, sin embargo, es que
des~e el derecho romano el juicio acerca de la culPa civil es objetivo, en el
~I
sentIdo de C!...ue ~o atiende a las peculiares circunstancias personales del
, a~tor del <l~no, SInO a la conducta que de ste puede esperarse segn las
cIrcrlllstanCJas en que se encontraba.
Por lo mismo, la calificacin de la conducta como neo-lirrente no cons-
tituye un juicio de reproche moral a la persona del de~~dado. La res-
ponsabilidad I:0~ culpa, como tambin la estricta, exige que el hecho sea
Imputable subjetIvamente como su hecho al demandado; por eso, es con-
m. ,DlTORIM jURIDICA DEClI1IE 28
I
INTRODUCCiN A L~ RESPONSABILIDAD EXTR"CONTRACTUAL
dicin de la responsabilidad civil que el demandado sea capaz Y que la
accin pueda ser calificada de libre, en el s~ntido ms elemental d: que
est bajo su control (infra 7 Y ~): ~er.o a!l~ se agota el a:~ecto sll~Jeuvo
de la responsabiHdad, porque el JUICIO jllndJCo de ~ulpa?J~dad anende a
ta debida (infra N' 42 Ysiguientes).. .. . . "-
e) Los requisitos concurrent:s de lmputablhru: d. subjenva de la accIO~
y de infraccin a un deber de CUIdado como condICIOnes de la respo~~abl
lidad ponen la idea de .agencia humana ~? el centro de la respo~sa?lhdad
por culpa. Esa sntesis VIrtUOsa de la aCCIon hu~~na y deberes objetiVOS de
cuidado constituye su trasfondo moral y pragm~t:co. . .
Desde el punto de vista mora~ l respo~sablhdad queda hmltada a la~
conductas que infringen los deberes de CUIdado que nos debemos en el
ejercicio de nuestra libertad. De este modo, es??lece un marco razonable
al incesante esfuerzo por lograr nuestros proposItoS. e~ un mundo necesa-
riamente imperfecto, de CO:IOcimientos y ~::strezas lImItadas. La culpa pro-
porciona un criterio para Juzg~ l~ :elacIOn ~ntre el autor del dano y la
vctima en la dimensin de la Jusncla correctlva. Aun~ue. ?esde el punto
de vista de la justicia correcti\'a haya casos en que se JusnfIque .establecer
estatutos de responsabilidad estricta (infra N~ 308), la vent~p ~e l~ c.ulpa,
reside en la generalidad con que puede ser lI1vocada comonteno .justo, :'
para resolver el conflic.to: cada vez que .el dao se <l:e?a a d.o~o o neghgenc;"
cia hay una razn sufiCiente para atnbUIr responsabllIdad CIVIL
Desde un punto de vista pra~tico, la neglige~~ia se ha mostrado ~?mo,'
por culpa asume como pau'n de conducta el. ~e una persona prud:n~e y;,
dilio-ente, que, pondera los riesgos de su aCCIOn, empleando el CUIdado
que'" las circunstancias exigen.' .Este model? asume que. hay un punto de
equilibrio eficien'te entre ~l ~u~dado ~~CeSlV? y el ~escUldo, de modo que
naturalmente tiende a comCIdir la dilIgenCia debIda con la conducta so-
J
,
cialmente ms eficierlte (infra N 66).
7. Responsabilidad estricta u objetiva. ~). La responsabilidad estricta. se
diferencia tcnicamente de ~a responsabil.l~ad ~or culpa en que no .e,?oge
negligencia del autor del dano. En su vers.l.on. . ~.a. s. p. ura
....' la resp.onsab.lhda. d. ~
-
; estricta queda configurada por la mera relaclOrI: causal eJ11!<:~<::I~h~cho~el ;:-
ti
~de_IX1~aE:<!<ldy~~LQ.@_s].!friJ:JQ-l?Qr:. eldeI?andante. Desde el I?tlnto de VIsta
funcional tiene como fundamento el nesgo creado por 9U1en d~sarroJ1a
~
2
laactivid~d respectiva y no la omisin de deberes. de CUIdado, de odo
que es innecesario, a efectos de dar por estableCIda la responsabIlIdad,
.n: -
:z
:c
jJ.acer un juicio,.de valor respecto de .la conducta. <l:el demand::>do. Basta
que el dao se produzca a consecuenCI<l; ~e un~ acuVl~ad cl:l!O nesgo la ley "
~
-.:
ha sometido aun estatuto de responsabilIdad SIn neghgeuCla. ,
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta una analogla co~ - ~
"'
"r las denominadas obligaciones de garanta del de:-echo contractual (como >a
obligacin de saneamiento que el vendedor nene .a favo;- ~el comprador
:o
'::
~n la compraventa), pues se asegura a las potenCIales Vlcnmas que todo
-
m
~\'
29 lDIfORIAl jURIDICA DEUlilE

~ 2. ;VODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABIUDAD y RIESGOS
da~o ocasionado en un cierto mbito de riesgo deber ser reparado por
qUIen lo crea.
b) En el derecho cOIltemporneo tambin se han desarrollado mode-
los ,de responsabilidad estrixta calificada por el resultado, que presentan ana-
lo~a con la re~ponsabiIidad por culpa. Aunque no es el caso en el derecho
chIleno, este tIpo de responsabilidad se ha expandido en el derecho com-
p~?O respecto de los productos defectuosos. Bajo un estatuto de respon-
sabilIdad por culpa se req~ere. gue el dao producido por un producto se
deb~ a un. proceso .de fabncaclOn que no ha observado los estndares de
de~Ido cUIdado; b3Jo uno de responsabilidad estricta pura, bastara que el
dano sea consecuencia del uso o consumo del producto. La idea de pro-
ducto ~efe~:uos,? se diferencia de la culpa en que no se atiende al proceso
de f~b?caclOn, smo al resul~a.do objeth:amente defectuoso del producto; y
se dIst~gue de la responsabIlIda? propIamente estricta, en que no basta la
~~usalI~a.d 'para d::u- por estableCIda la responsabilidad, sino que es necesa-
110 unJUlclO de dIsvalor respecto del producto que ha intervenido causal-
mente en e1dao (infraN 302).
c) Co~o se anticip, la r~p()I1~-.Qili~ad 7stricta l! objetiva es un rgi-:l,
~len espe~IaI de derecho estncto, que nge Clertos mbitos de conducta ~ ~
tIpos ~: _ne. . s.g.os definidos por el legislador. En consecuencia, su fuente es la
dZSposlczon expresa de la ley. - -J
En general, los regmenes de responsabilidad estricta estn enfocados
en el derecho comparado a ciertos riesgos tpicos: accidentes del trab~o
p:~ductos d:fect~osos, ;lgunos daos ambientales, energa nuclear, avia:
~Ion comerClal (:nfra N 308).2" No existe, sin embargo, unifonnidad. As
se muesu:.a, :por eJempl<?, en una materia tan importante Como los acciden-
tes del transIto,. pues mIentras en el derecho europeo rigen generalmente
estatutos eSP:Clales de responsabilidad estricta, en el derecho americano
se suel: segrnr el estatuto g:ne~ de res:ponsabilidad por culpa; el dere-
c~~ chIleno adopta un Cammo mtennedlO, asumiendo en la materia un
regmen ~e respons~bili~ad por c,:lpa del conductor, con una obligacin
de garan.tIa del propletano del vehIculo por actuacin negligente del con-
ductor (lrifra 52).
A las normas establecidas por estatutos legales especiales se a e n
d?s reglas de responsabilidad sin .culpa del propio Cdigo Civil, ~rrve
l1Iente~ del der:cho romano, refendas a animales fieros (artculo 2327) ,
a la calda de objetos de la parte superior de los edificios (artculo 2328 1).)
~8 Un c";o excepcional ~eresponsabilidad estricta establecida b'!io un supuesto d<! apr-
caClOn bastante general surgt de . t ._ I 1
_. ,~ culo 1384 del Cdigo fr - una mb1erpretacIOn que a Corte de Casacin hizo del ar-'
_ -I . . . . . anccs, que esa ece una regla de responsabilidad por el hecho de
i5 las cosas y personas q~~ estn b~o el cuidado (garde) de un tercero, en cuya ,irIud ~e da
~ ugar a una responsabIlIdad de ese tipo cada vez que en el accidente intervenga causalmen-
~e una cos~ ?etentada por ese tercero (Mazeaud/Chabas 1998 559). s probable ue esta
2 mterpretacIOn. de lege ferenda de esa norma hay" determinado la enorme ex anSi;
que en cualqUIer otro sistema jurdico, de la responsabilidad en el derecho franCs. ' ma}or
lJ1' . .
~ WITORIAL JURID!CA DECHILf
30
P'
iI
1
INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
d) La mayor o menor e~tensin que se otor~: a la :~sponsabilidad
estricta dentro del ordenamIento de la responsabIlIdad ClVIl depende de
decisiones del legislador. Como se seal, la responsabilidad civil supone
enfrentar la pregunta acerca de cules daos estamos dispuestos a tolerar
como costo de la vida en sociedad y cules tenemos derecho a que nos
sean indemnizados. En otros tnninos, la atribucin de responsabilidad
civil supone una calificacin previa del riesgo a la luz de los fines de la
responsabilidad civiL .. . ..
El establecimiento estatutos de responsabIlIdad estncta ha SIdo Jus-
tificado por razones d !Justicia correctiVo (especialmente desde una pers-
pectiva ra:ncalme~te indivI :x ista, que atiende .a. la les!~n~ Ut; ~er~ch?
como razon sufiCIente para Imponer responsabIlIdad),- d's1'UstICla dIStn-
bufu-a (en la medida que toda "ictima queda ~emnizada con mdepen-
dendi de la conducta del responsable),30 de~ficacia preventiva (en. la
medida ~ atribuye la responsabilidad a quien tiene el control del nes-
gO)31 y de:!disminucin de los costos admiDistratjyos.del sistema de respon-
sabilidad (porque evita juicios y, cuando se producen, reduce la I?:ueba al
dao y la causalidad).32 El anlisis comparativo de la resp0t;~abllid,:~ es-
tricta y por negligencia a la luz de los [mes .de la responsabIlIdad c1Vll se
efecruar en el captulo dedicado a la responsabilid~d eSQ.icta_(~rfra.~ ?6)_
Entretanto, conviene reiterar que la vida en SOCIedad c:on9Sl~)~lultlples
acciones que causan peIjuicios, y que, sin embargo, esta:rp.().,.Ai.spuestos
razonablemente a soportar como cargas de la convivencia ; i Il9lli;o, como .
condiciones justas y eficientes para el progreso (como ocu:;e!,:,on los da-
os puramente econmicos que ocasiona la competen~i~eJ;l)?~"~IDerca
dos), aunque ello signifique que algunos tengan que asupur t~~p~Clones o "
fracasos, Un ordenamiento que adopte la responsabilig.ad.estri.cta como
regla general transformara por completo la forma coiPo nos relaciona-
mos en sociedad, porque son pocos los daos que no pueden ser atribui-
dos a alguna accin u omisin de otros (es responsable el ciego del
accidente sufrido por quien lo ayuda a atravesar la calle?).
Por eso, aunque los sistemas jurdicos difieren acerca de la extensin
de los riesgos sujetos a estatutos. de responsabilidad estricta, en todos se
preserva la responsaoilidad por culpa como rgimen general y supletorio,
en cuanto pennite contar con un criterio bsico para atribuir responsabili-
dad, que satisface, a la vez, exigencias de justicia correctiva y de adecuada
prevencin.
2
8. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por
culpa. a) Las fonnas puras de responsabilidad estricta y por culpa son
claramente distiI1guibles: mientras esta ltima se construye en torno al
29 La ms brillante exposicin deesta doctrina en Epstein 1973 151.
30 Honor en Owen 199583.
, 31 Calabresi 1970 145.
32 dem 45 y 288.
~i
.-1"
31 Hll10RIAljURIDICA DI Cl1ILE ~
 ~ 2. :'lODELOS DEAIRl!ll!CIN DE RESPONSABIUDADYRIESGOS
hec~lO voluntario ilcit? (culpabl~ en sentido civil), en la responsabilidad
estncta basta la causalidad matenal entre la accin y el dao. En el esta-
do actual de desarrollo del derecho de la responsabilidad civil, este es-
quema mantiene su validez como representativo de los dos grandes
modelos de responsabilidad. En la prctica, sin embargo, muchos cami-
nos los acercan.
. . ?) Se ha visto que la objetividad de la culPa tiende a desplazar el
JUICIO de reproche desde la persona del demandado hacia la valoracin
de la accin realizada. De este modo, como en el caso de la-responsabi-
lidad estricta, el juicio civil de culpabilidad eSJ'urdico v no moral (inrra
W42). . , J'
A.~u vez, se ha visto que en el derecho comparado es usual que la
responsabilidad estricta u objetiva tenga la forma de una responsabilidad
estri.fi(calijicada, que exige algo ms que la mera causalidad entre la ac-
cin. de un agente y el dao. En este caso, la diferencia con la responsabili-
dad _.P.<:~ culpa reside en dnde se pone la atencin: en la culpa lo
deteu!unante es la conducta del demandado, mientras que en la responsa-
bilid~d:::estricta calificada lo es la calidad de un producto o de un servicio.
La diferencia conceptual es sutil, pues en un caso se atiende a la accin y
en el. otro al resultado, pero eri una y Otra situacin la responsabilidad
supol.e unjuicio objetivo de reproche.
crUna de la~ mayores dificultades de la responsabilidad por culpa resi-
de en las exigencias de pmeblL Ellas suelen ser abordables con cierta fucili-
dad cuando se trata de accidentes sencillos, donde el deber de cuidado
infringido est a la vista. Por el contrario, hay ocasiones en que la prueba
plantea un desafo mayor, a veces inabordable, para el demandante; o pue-
de cicurnr que las circunstancias del accidente hablen por s mismas, en
orden a que pri.ma Jacie el dao sea atribuible a culpa del demandado. En
es~,situaciones es frecuente que el derecho altere el onus proband. Las
prespp-90nes de culpa por el hec}lo propio (artculo 2329)3:> y por el he-
cho ajeno (anculos 2320 y 2322),4 son un importante correctivo a la des-
ventaja estratgica en que puede encontrarse la vctima, pues coloca al
demandado .en la situacin de descargarse probando la diligencia. La dife-
rencia con la responsabilidad estricta reside en estos casos precisamente
en que la prueba de diligencia resulta admisible.
d) En definitiva, el derecho de la responsabilidad patrimonial ha ad-
quirido una complejidad que le permite adaptarse a circunstncias muy
diversas. Y ocurre que esa complejidad no queda suficit:ntemente explica-
da con la distincin entre las categoras de la responsabilidad por negli-
gencia y estricta, porque una y otra presentan calificaciones que a menudo
las alejan de los modelos puros.
33 lrifra 14.
\4 hifm 17 Y 18.
&
-...-. Ui1TOR1Al JURIDICA [}CC1!lLf 32
._ _ _ _::.:.INTRODUCClN A lA RESPONSABILIDAD EXTR.'\.CON1K\CTUAL
3.!!:",ES y VALORES E;- L"'- RESPONSABILIDAD PATBlMONIAL%
9. El sentido- de la pregunta por los mes y valores. a) La pregunta por los
fines y valores de la responsabilidad civil tiene dos caras, que suelen con-
fundirse. Ante todo, puede referirse a un mtodo para. (omjmmder la lgica
interna del rcimen de responsabilidad civil; pero tambin suele ser plan-
teada para pr"!tponer los fines que el ordenamiento debiera perseguir, lo
qu usualmente va asociado a r.u;0.nes para prefe~r uno u otro mo~elo dc
auibucin de responsabilidad clVlL Desde el pnmer punto de VIsta, los
fines ayudan a la tarea hermenutica de discernimiento prctico del ;iere-
cho a efectos de su aplicacin; desde el segundo, forman parte del dIscer-
nimiento de polticas pblicas en ma[elia,de responsabilidad (sea que su
ejecucin se atribu)"a allegislad?r o a los prol?iosjuece~).36
Tratndose de un ordenamIento compleJO, que dIspone de una base
normativa compuesta por unas poca~ reglas generales en el Cdigo Civil, es
inevitable que la pregunta por los principios y valores que subyacen tras el
sistema de responsabilidad tenga un significado prctico detenninante en el
desarrollo intmo de esta rea del derecho de obligaciones. Los fines y valo-
res son el elemento dinmico del sistema de responsabiiidad, pues permiten
discernir la regla correcta en el contexto institucional de una prctica doc-
trinaria y judicial. Por eso, en razn de esta lgica interna, no es un despro-
psito afirmar que una decisin es conforme a derecho aunque. el caso no
pueda subsumirse en una regla ya formulada. 37 De modo conSIstente con
esta prem~sa, las instituciones judiciales estn dise~da.'~ para nlaximizar .la ..~.,
posibilidad de que todo elemento rcIev:lJ.'"1te del ca~o .JUdICIal pueda serobJe-
to de un.anlisis que atienda a todas su~ circunstanc~a.s.:l8 ;. .,
En contraste, el ordenamiento de a responsabIlIdad CIVIl tambIcn per-
mite analizar la responsabilidad ci\i1 desde una perspectiva externa, que aben-
de al estatuto de responsabilidad socialtriente ~~s eficaz. La pregIln~ por la
eficacia de las reglas pem1ite desarrollos analmcos muy .s~ules ':- ~a lUZ del
mtodo econmico, porque el derecho de la responsabIlIdad CIVIl cumple
una funcin preventi\"a, que se basa en u:la lgic~ de merc~do, al establecer
costos (que se expresan en el deber de mdemmzarj a qUIenes desarrollan
actividades que generen riesgos. Desd<: ~sta pe~pec?-\:a, la pregunta relevan-
te se refiere al sistema de responsabIlidad mas efICiente para logr.ar una
adecuada ecuacin entre los costos de prevencin para evitAr los aCCidentes
y los daos que se evi.tan a consecuencia de estas precaucio~~s ..
b) En estas dos perspectiva'; analticas se muestra el pnn~lpal contraste
de la filosofa moderna, entre la moral de lo correcto, que atIende a lo que
'':.
35 Parte esencial de esta seccin fue expuesta en Barros en Varas/Tunler 2005.
36 Sobre eSta distincin, que resulta decisiva par.!. discernir las principales doctrinas acero
ca de los fmes del derecho de la responsabilidad patrimonial, Coleman en Postema 20.0.1 183.
37 Wittgenstein Investigaciones filosti{uas 199; respecto de esta fo;::ma de descubnr en el
derecho privado una regla no posi,"ada de antemano,. Barros 1984 /8.
38 Atria 200.5 132.
33 WITORiA.L URIDlCA 1l[C1liU
 3. 'Fl~ESY\'ALORES EK lA RESPONSABILIDAD PATRI~10NIAL
se debe hacer en consideracin a e?S!g~_rlfi~~~y la moral pragm.ti-
ca, que atiende a los resultados de la accin para discernir lo que es ms
conveniente en el balance de c9stos Y beneficios. Si se revisa la extensa
literatura contempornea acerca de los fines de laresponsabilidad civil, se
compmeban ntidamente estas dos lneas de argumentacin. 39
c) Aunque se adopte una perspectiva de derecho privado, que tiende a
concebirlo como un ordenamiento que posee una lgica interna, cuestin
bien explicada por la idea de justicia correctiva, es un error prctico y
conceptual asumir que el conjunto de fines y valores que orientan una
institucin compleja conforma necesariamente un sistema coherente y ce-
rrado.40 Los fines y p~ncipios son directivas que permiten sopesar las di-
versas normas que pueden ser planteadas pararesolver un conflicto y son
criterios para el desarrollo jurispmdencial del derecho que suelen operar.
argumentativamente en diversas direcciones (como se muestra, por lo de-
ms, en la naturaleza dialctica del proceso judicial).
El ordenamiento de la responsabilidad civil se sostiene en normas lega--
les de gran generalidad (artculos 2284, 2314, 2320 Y 2329), que dejan
entregado su desarrollo subsecuente a la jurisprudencia ya la doctrina El
ordenamiento de la responsabilidad civil ha crecido en innumerables ins-
titutos ms concretos, que se muestran en una prctica judicial y' dogmti-
'ca que-'ha devenido progresivamente en ms compleja (como se intenta
-mostrar en este libro). Un supuesto de racionalidad exige que esa prctica
sea suficientemente autorreflexiva y abierta a los principios prcticos y va-
lord-tivos que la orientan. Slo as puede aspirar a ser inteligible y mnima-
mente coherente, aun estando conscientes de que siempre se trata de un
estado de cosas provisOl;o y revisable.
.;." d) En las secciones siguientes se intentar ordenar los fines de la respon-
sabilidad civil a partir de dos ideas reguladoras. La primera persigue com-
39 La discusin se ha desarrollado prefrentemente en el medio jurdico de habla ingle-
sa, aunque tiene sus races en l~ doctrinas de ....ristteles y de la escolstica sobre la justicia,
en el personalismo tico de Kant yen el empirismo pragmtico anglosajn (D. Hume,]. Ben-
tham). En circunstancias que este no es un libro de filosofa del derecho, no pretendo aven-
turanne con originalidad en estos terrenos, de modo que me limito a hacer algunas referencias
bibliogrficas que me han resultado particularmente importantes. Entre ellas, me parecen re-
levantes en la afirmacin del derecho p,ivado como un orden fundado en la idea de justicia
correctiva, Coleman 1992, Fletcher 1972, Gordley en Owen 1995 y Weinrib 1995; en el anli
sis instrumental (econmico) de la re.ponsabilidad, Holmes 1923, Calabresi 1970, Epstein 1999
(con la vent:ga de ser un libro que desarrolla una exposicin completa sobre el derecho de
torls), Posner 1992 y Shavell 1987; las mejores exposiciones generales del derecho de la res
ponsabilidad desde una perspectiva l!lcional me parecen Fleming 1985 y Kotz/Wa,,<YJ1er 2006
(en este libro se sigue especialmente la edicin anterior, Ktz 1991); para un enfoque plura-
lista, que asume que el estatuto de la responsabilidad cumple diversos fines (aunque crticos
de algunas premisas ingenuas del enfoque econmico), Cane 1996, Honor en Owen 1995 y
Honor 1999. Vanse tambin las notas siguientes.
40 Un anlisis de los fines encontrados de la responsabilidad civil en Deut.'ch 2002 b;
en general, acerca de la pluralidad de principios en el derecho chil, Esser 1956 113, AlIer
200510.
34
{i~ M~~.\!.A, a (., ~.~J\i~1 ~ ~l
VIv. ~~~.,' J
v4,~t\.;-v"
. iI1rq br'---L
) iJ ~ (V.
};"<''TRODllCCIN A LA RESPONSABILlDAD EXTR.'..CONTR.'..CTUAL
prenderla como una prctica de adjudicacin de responsabilidad que resul-
ta inteligible a la luz de la antigua categora aristotlica de la justici;l correc-
tiva, en tanto atiende a la relacin entre dos partes que son tenidas por
iguales, como es caracterstco del derecho privado. La segunda asume una
perspectiva instnlmentaI y pragmtica, tpicamente de las polticas pblicas,
que entiende las reglas de responsabilidad civil como instrumentos de direc-
cin de la conducta a efectos de'obtener consecuencias deseables (en espe-
cial, la prevencin de los accidentes en un grado socialmente ptimo).
El camino ms tentador es asumir que ambas dimensiones son relevan-
tes para la comprensin y desarrollo del derecho de la responsabilidad. Esa
actitud suele ser ingenua, porque se trata de una discusin filosfica que
durante siglos ha mostrado no tener puntos de compromiso.41 Y aun acep-
tando que los hubiese, es difcil discernir cles preguntas deben ser res-
pondidas en atencin a un criterio de justicia y cules pragmticamente. La
experiencia muestra, sin embargo, que la radicalidad de la disputa filosfica
acerca de la namraleza del deber de indemnizar no se transmite a la prcti-
ca jurdica. Pareciera que es preferible una actitud pragmtica en el sentido
ms general, porque si bien su estructura bsica puede ser comprendida a la
luz de la idea de justicia correctiva, en su desarrollo ms detallado en mate- -1
rias crticas (como son la determinacin del cuidado debido, de los daos -1
por los cuales se responde, de la cercana que debe haber entre el hecho._ :~ I
del demandado y dao), se aceptan con naturalidad argumentos que atieri:~-,_"
den a las consecuencias que supone adoptar una u otra decisin. . .. -.
En definitiva, todo indica que la justicia correctiva establece una .condicin .
que debe satisfacer toda decisin en materia de -responsabilidad; sin embaro-o, co
frecuencia decisiones altenutivas son compatibles con criterios dej~sticia,,~-._
lo que justifica un anlisis pragmtico, que atiende a las consecuencias. 42 :::'::.:
----
41 Ejemplar en e,'!e sentido, la crtica deontolgica de Coleman 2003 a los supuestos
normativos del anlisis econmico de Kaplow/Shavell 2002. .
~ En la prctica del derecho asumimos que siempre es posible efectuar un sopesamient?
de bl:nt;s y u.sualmente .cometemos el error de pensar que ello no plantea problemas lgi:
cos slgnificauvos.. Las dIficultades de una eleccin en que participan preferencias concu-
rrentes de distintas personas.fneron esencialmente mostradas en Arrow 1963' dificultades
anlogas pueden plantearse cuando se trata de conceptos valorativos concurren~es para com-
prender una institucin jurdica. Por eso, parece correcta la percepcin de Weinrib 1995
95, en orden a que la argumentacin debe adoptar tina estructura unitaria, que l entien-
de-que slo puede provenir de la id,:a: de justicia correctiva. En conciencia de estas dificul.
tades, en este libro se asume que el' derecho de la responsabilidad patrimonial debe ser
coh::en~e c?n pos~lad::J5 de justicia correctiva (porque, de lo contrario, abandona su pre.
tenSlon J1L<tificatona mas elemental), sin perjuicio de que preguntas abiertas (que suelen
ser ~uch.~,) requieran un anlisis consecuencialista (como ocurre. por ejemplo. ton la de.
terrnma?,?n en concreto de los deberes de cuidado). Sobre las dificultades de un pluralis-
m~metodlCO en el derecho de la responsabilidad, incluyendo proposiciones para manejarlas,
C pman en Postema 2001 280. El enfoque aqu adoptado, que no es infrecuente en el
derech? .penal, supone que algunos principios operan como condiciones para atribuir res.
ponsablhdad (justicia correctiva) y otros como fines (disminuir las conductas indeseables);
un desarrollo lcido de esta idea en Honor en Owen 199590.
35 EDtTORtALjURIDiCA t)[ CHJLr
.~.
~ ~~ ~
 ~ 3. FINES Y Y.-\.LORES EN lA RESPONSABiLIDAD PATRIMONL'.
a. Justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial
10. La pregunta por la regla justa de atribucin de responsabilidad. a) La
idea de justicia exige asumir un enfoque deontolgico para justificar la
responsabilidad patrimoniaL La pregunta se refiere a las condiciones para
que sea correcto atribuir responsabilidad a una persona por los daos que
sufre otra.
La idea de justicia puede plantearse en distintos grados de generali-
dad. Puede asumir la dimensin de la sociedad en su conjunto, caso en el
cual se pregunta por el orden bsico de convivencia; o puede asumir la
dimensin de la relacin interpersonal del autor del dao con la vctima.
La idea de justicia correctiva atiende a esta ltima dimensin.
b).E"n.~u sentido ms general, la idea de justicia responde a una pre-
guntarespecto del orden poltico ms equitativo, esto es, se interroga por el
orden bsico de convivencia que mejor compatibiliza los bienes de la liber-
tad, de la seguridad y de la igualdad. Este enfoque corresponde a la tradi-
cin contractualista desarrollada desde Hobbes hasta Rawls v concibe las
relacio.n;~:privadas en la dimensin ms general de la soci';dad poltica.
Atendido"d nivel de abstraccin en que el tema se plantea, la pregunta
por las condiciones de la responsabilidad deviene eminentemente en una
cuestin poltica, pues atiende a la dimensin ms general de una correcta
ecuacin de libertad y de seguridad en el marco general de la distribucin
de bienes l interior de la sociedad. 43 Un modelo de esta naturaleza asume
inevitablemente que la responsabilidad civil es el resultado de polticas
pblicas.: en materia de prevencin y de distribucin de riesgos. Se trata
tpicaie~te del modo de pensar del legislador racion:ll, que se ve en la
necesidad'de componer intereses al interior de la sociedad, Es el caso, por
ejemplo, cuando se decide establecer mediante una ley especial un rgi-
men d~r:esponsabilidad en materia de daos al medio ambiente. La deci-
sin dp~ ''valorar la seguridad, la manera como se afecta la libertad de
emprender y, en definitiva, se adopta sopesando los resultados de una u
otra alternativa reguladora en: la dimensin del bien general.
c) En el otro extremo, la idea de justicia puede ser desarrollada aten-
diendo exclusivamente a la vctima o al autor del dao. Se tiene en vista ala
vctima del accidente si se asume que el fin del ordenamiento de la respon-
sabilidad civil es la compensacin del dao que ha sufrido (irifra N 12); por el
contralio, si a la responsabilidad se le atribuye un fin de retribucin ~el mal
causado, la mirada se dirige al autor del dao, y se intentar determmar las
condiciones para formularle un juicio de reproche personal. Aunque ambas
4~ Es el enfoque de Keating en Postema 2001 52, quien construye un modelo de atri-
bucin de responsabiliclad sobre la base de la 'persona razonable promedio', que a la ma
nera de los participantes en el contrato relativo a las reglas constitucionales bsicas, toma
distancia respecto de sus propios intereses. a la manera de un observador externo capaz de
discernir el valor que tiene la seguridad en la definicin de las precauciones que aseguran
frente a riesgos y que penniten la colahoracin entre personas libres e iguales.
WJTORIAI lURIDICA DEOllll 36
I
I1\'TRODl'CCN A L\ RESPONSABILIDAD EXTRACOl\'TRACTUAL
perspectivas suelen aparecer en el anlisis de la responsabilidad patrimo-
nial, presentan la dificultad de atender unilateralmente a la posicin de una
de la5 partes de la relacin obligatoria, de modo que no dan una razn
suficiente para que la "ictima reciba compensacin de este demandado o, al
revs, para que eI-responsable deba indemnizar a estavcma.
d) La idea aristotlica de la justicia co-rrectiva ha sido redescubierta en
los ltimos aos como el ncleo central de una justificacin normativa y
de una adecuada comprensin del derecho de la responsabilidad patrimo-
nial, precisamente porque atiende a la 1-elacin entre el autor del dao y la
vctima. En verdad, la idea de justicia correctiva ha devenido en el contra-
punto del anlisis econmico de la responsabilidad, que pareci transfor-
marse en una doctrina por completo dominante, especialmente en el
derecho norteamericano, a partir de la dcada de 1970. Atendida la exten-
sin y sutile7..a de la literatura relevante, parte esencial de esta seccin se
dedicar a mostrar los aportes.y limitaciones de esa idea reguladord.
11. Decaimiento de la idea dejusticia retributiva. a) El sentido ms arcaico
de justicia responde al sentimiento de retribucin. Las ms antiguas legis-
laciones conocidas no distinguen los efectos patrimonales y propiamente
penales que se siguen de los ilcitos. Sin embargo, ya en los orgenes de la ~'" .
i
responsabilidad civil se encuentra la idea de sustituir la" retribuCion penal
por una compensacin econmica (irifra N 22 b). En ese preciso. momen-
~i
.'I to ya comienza el retroceso de la funcin puramente retributiva de la res-
ponsabilidad patrimonial.
';.i
b) Desde el punto de vista de la estructura de la responsabilidad, el
decaimiento de la funcin retributiva se muestra en ra'evolucin histrica
del ilcito civil bsico, como es la culpa o negligencia. Desde el derecho
romano, el concepto civil de culpa tiene una connotacin esencialmente
objetiva (supra N 6, infm N 42), de modo que las condiciones subjetivas
de la responsabilidad se reducen a las ms elementales de la capacidad
(que en algunos ordenamientos tambin est en retirada) y de la libertad
de la accin.-l4 En otras palabras, el derecho civil establece requisitos muy
bsicos para que el acto pueda ser atribuido subjetivamente al demanda-
do; cumplidos esos requisitos elementales, el juicio de valor recae objetiva-
mente en la conducta y no en la reprochabilidad moral del autor del dao. ~
B'!jo tales condiciones, la atribucin de responsabilidad difcilmente pue- -
;.:
de ser entendida desde una perspectiva retributiva. En ello existe una dife-
rencia de grado con el derecho penal, donde la culpabilidad es un juicio -
::-
que tiene un componente subjetivo (aunque haya generalizado acuerdo
en que la retribucin no es su finalidad). .
~
c) Por otro lado,sEaresponsabilid;l.d ..<:hjL~umpJjera una fun~i9g.retri .:.
b\ltiva. el monto de la indemnizacin d~_eg.uicio.s...depeQd.era de...@.~Il
tesidad de la culpa d.Ld.:emanda(f(). Por el contrario, en el derecho
~ ..
'"
~
moderno, en virtud del principio de reparacin integral del dao, la vcti- -
-<
i:
H Infra~ 7 y 8. -
-<
37 WITORI.\L )URIDICA [)C CHILE m

~ 3. FINES Y V.U-ORf.s EN L\ RESPO;-,;SABILlD.\D PATRE\10l\IAL
ma debe quedar indemne de todo dao, con independencia de la grave-
dad del ilcito (infra N'" 163 Y200).
Sin embargo, la funcin punitiva suele reapan. ..:er bajo nuevas fonrias
en el derecho civil. En algunos sistemas jurdicos se reconocen indemniza-
ciones punitivas, esto es, verdaderas penas civiles que soporta el responsable
cuando su conducta es particularmente impropia. Con todo, la finalidaill
ms reconocida de la indemnizacin como pena civil es de prevencin
general y no retributiva, pues pretende desincentivar la comisin de ilci-
tos particularmente graves (infra W 198).
Asimismo, la prctica jurisprudencial chilena tiende a incorporar un ele- \
mento ptmitivo en la valoracin del dao no patrimonial:. en circunstancias' ,
que ste no tiene parmetros econmicos de determinacin, al momento
de apreciarlo los jueces suelen incorporar, explcita o implcitamente, consi-
deraciones que no atienden a la intensidad del peIjuicio, sino a la gravedad )
del ilcito o a las capacidades econmicas del demandado (infra N 201).
12. Fines compensatorios de la responsabilidad patrimonial. a) A primera
vista, todo indica que la compensacin de las vctimas de los accidentes es
un fin primordial de la responsabilidad civil. En efecto, por lo general, el
juicio de responsabilidad civil tiene por objeto que se declare una indem-
nizacin, cuya medida es el dao sufrido. 45
.};:;on tdo, aunque la pretensin del demandante sea obtener una com-
pesacin, de ello no se sigue que el sistema en su conjunto deba ser
concebido a la luz de esa finalidad. La compensacin de la victima slo
tiene lugar cuando se cumplen las condiciones de la responsabilidad. Por-
que del mismo modo como la finalidad preventiva del ordenamiento no
es e~itar a cualquier costa que ocurran accidentes, tampoco la exigencia
de justicia es asegurar a las vctimas compensacin a todo evento, por el
solo"hecho de haber tenido el demandado alguna participacin causal en
el resultado daoso. En verdad, el derecho de la responsabilidad civil se
refiere por igual a las condiciones para dar lugar a la responsabilidad,
como al fracaso de las pretensiones reparatorias. 46
Esta explicacin es consistente con la prctica de la responsabilidad
civil en los ordenamientos contemporneos. Sin embargo, hay matices que
conviene aclarar, porque la idea de compensacin como fundamento de
la responsabilidad suele aparecer en dos extremos argumentavos, esto es,
tanto enuna doctrina libertaria de la responsabilidad (que expresa un
individulismo radical) como en una doctrina que atribuye a la responsa-
bilidad una funcin de socorro de la vctima (que conceptualmente la
acerca al seguro privado y a la seguridad social).
45As, se ha fJlado que "nuestro derecho consa''Ta el principio de la reparacin inte.
gral o"compfeta del dao, plicable en el mbito de la responsabilidad civil extracontrac-
tual" (Corte de Sanago 1.9.2003, G] 281, 104); Yque "la reparacin del dao es el principal
efecto que nuestro legislador asigna a la responsabilidad delictual o cuasidelictual" (Corte
de Santiago. 10.7.2002. RDJ, t. XCIX, seco 2', 83).
46 KotzjWagner 2006 25.
~ EDlfOR1Al URIDICA DlCHllt 38
. .
INTRODUCCIN A L~ RESPON~ABILIDAD EXTRACo",RACrl'AL
b) Intuitivamente, el fin compensatorio de la responsabilidad da cuenta
de la idea de justicia correctiva, porque conducira a 'anular' los efectos
dainos producidos por una accin.4; En verdad, la doctrina de la anulacin
no atiende a la relacin entre la vctima v el autor del dao, sino unilateral-
mente a Jos intereses del tular de un' derecho. Desde el punto de \ista \~
pasivo, significa que nos hacemos cargo de todas las consecuencias de nues-
tras acciones, positivas (apropindonos de los beneficiOS) y ~egati\'as (res-
pondiendo por las prdidas). La responsabilidad es concebIda como una
derivacin de la propiedad y de la titularidad sobre otros derechos: en la
medida que el derecho es afectado, e! mal da lugar iPso iurea la reparacin.
Desde esta perspectiva radicalmente individualista, no es necesario in-
dagar otras razones que la causalidad para que haya lugar a la responsabi-
lidad, porque slo de esa manera se garantiza la prioridad de los derechos.
El resultado prctico sera una responsabilidad estricta generalizada. Ms
all de las dificultades que plantea un estatuto general de responsabilidad
estricta (supra N 7 d), surge la dificultad adicional de que los accidentes
usualmente suponen la intervencin causal de diferentes personas, inclui-
1
da la propia vctima, de modo que para atribuir la responsabilidad (o para
'1 excluirla) se requiere un criterio de discriminacin entre las distintas cau-
j
1 sas, que una doctrina de tal generalidad no puede ofrecer; a menosHue se
j entre en calificaciones para sopesar las distintas causas, .que ine\itab]emen-
j te la acercarn a la nocin de culpa.<s .;. .';:'
',1
,1
I
c) El fin compensatorio aparece tambin en la dimens6nsocial de
proteger a la vctima de un accidente. l, cQ.nsecuencia es q,:u.e.:.la Compen- ,. .~- i
sacin no es tenida por el 2-e<1lltaclo de! juicio de respongbjJida.d-GiviJ;-sil.'J:0--.
P2f ~ad. Es interesante como G. Viney, la principal inJ?q:l~ora de
este fundamento de la responsabilidad en la doctrina ftancesacontempo- ,
rnea, plantea coloquialmente sus premisas: el fin primordial de la res- l'
ponsabilidad civil es.ir en socorro de la vctima, de modo que la tarea del J
ordenamiento privado sera ir eliminando progresivamente excepciones, ,
como las de culpa de la propia vctima o la de caso fortuito, que dificultan I
ese fin principal.49 ,
Esta actitud gene.ra severas dudas. Desde el punto de vista de lajusticia
correctiva, ignora por completo la posicin del demandado, en la medida
que tiende a atlibuirle responsabilidad incluso por actos que estn fuera
de Stl control; y, desde el punto de vista general de los riesgos, establece
un estatuto protector privilegiado para el pequeo grupo de vctimas que
sufren daos atribuibles causalmente a otra persona. 50 Entre los muchos
47 Esta idea fue formulada por Colman, quien luego la ha criticado, porque no se hace
cargo de la dimens'on de correlatividad entre el hecho del demandado y el dao sufrido
por la ,ictima, qu es supuesta por la justicia correctiva (Coleman 1992 306) .
48 La idea de responsabilidad civil por resultados, sobre la base de una interpretacin
libertaria, en Epstein 1973; para una sinttica nota crtica, Perryen Postema 200185.
49 Vinev 1997 335.
50 As s~ muestra en el enfoque comprensivo de Cane/Atiyah 1999. quienes analizan la
r,onsabilidad civil como un subconjunto de los mecanismos legales para enfrentar riesgos.
39 W1TOR1AljURID1CA.DECHllE ~
 ----------------"""""lJIJI;II!J,:;,!I!II,~II!
3. Fl~ES y \:\LORES EN L \ RESPONSABIUDAD PATRlMONI,\L
riesgos que nos afectan (salud, empleo. propiedad), slo algunos pueden
ser calificados bajo reglas de responsabilidad (por expansivas que sean),
de modo que si se entiende que el fin es la proteccin frente al infortunio,
los caminos legales deberan ser mucho ms comprensivos que el estatuto
de responsabilidad.
En verdad, es muy discutible que la compensacin de la vctima sea tarea
per se de la responsabilidad civil. Cuando la sociedad desea proteger a ciertos
grupos vulnerables puede establecer regmenes de responsabilidad estricta,
pero tambin tiene el cJ....'11illO de los seguros obligmorios (corno ocurre con los
accidentes del trab::yo y los riesgos del trnsito) o de la seguridad social, que s
tienen por principal finalidad compensar los daos. Finalmente, si la vcti.l'na
es aversa al riesgo, siempre est abierto el camino del seguro contra daos
propios,que cubre los riesgos generales de la vida, cualquiera sea su fuente.
En definitiva, el argumento ele la seguridad de la compensacin como criterio
ele aUIDucin de una obligacin indemnizatoria, tiende a disolver la pregunta
por laxesponsabilidad del demandado respecto de la vctima (esto es, la rela-
cin de.derecho privado entre ambos) en una cuestin muy di~tinta; relativa a
los m~~~ljc;mOS institucionales para la proteccin frente a los riesgos genera-
les de.;1a,existencia.5J El efecto es que el derecho civil se transforma en un
instrulllento imperfecto del derecho social.
13. La}~ti.cia correctiva como fin de la responsabilidad, patrimonial. a) El
conce7pto ele justicia correctiva tiene sm orgenes en la Etica Nicomaquea de
Aristteles.52 El texto es de gran simplicidad, aunque no por ello superfi-
cial, Y,revela UIla comprensin refinada de la relacin de derecho privado.
AriStteles define el lugar donde la pregunta por la justicia correctiva
resulttelevante: se plantea en los tratos mutuos, tan1'O voluntarios. (con-
tractLlales) como involuntarios (extracontractuales). Lo caracterstico de
estaS r.:c;:laciones es la igualdad; es indiferente la riqueza y el mrito, pues el
dereni>,:$lo mira a la naturaleza del dao ya la injusticia cometida. Quien
cometl'i::jn injusto se apropia de lo que no le pertenece; esta apropiacin
'ocurre aunque no se haya hecho ms rico, porque ha actuado en atencin
al propio inters, sin considerar el ajeno. La justicia correctiva persig:le
restablecer la i alda ue ha sido rota or el ilcito: en circunstancias
que a JustiCIa correctiva asume que las partes de una relacin de derecho
privado son iguales, el papel del juez es llevar las cosas al punto medio, en
que no hay ganancia ni prdida irUusta. En sede extracontractual, enton-
ces, la accin tiene por objeto reparar el dao injmtamente camado.
SI En su clasificacin de los costos de los accidemes, C'-alabresi llama secundarios a los
costos de compensacin (siendo primarios los daos que sufren las vctimas y terciaJios los
administrativos); lo que desde esa perspectiva aparece como costo. en la dimensin de la
justicia distributiva aparece como rompmsacin. estimando que los mejores mecanismos para
procurarla, son btt,car el indemnizador soh'eme (d"1/ jJncket) y la responsabilidad estricta
(Calabresi1970 39). . corresponde a la justicia en un estado de derecho, que se opone a una funcin que atiende
52 Aristteles tica cVicoma'i'w, 5.4.1132 a.
;URIDICA 40
WljUl\I,\L DrCIII:f
..1.......;.._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _...
~:
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~~"!!!!.~'!",--------...-...------------------ ...
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'.}f !!,<'TRODL'CCIN A L\ RESPONS.\BII.!D.-\D EXTR.-\CONTR.~CTU.-\l.
'1 b) La doctrina de la responsabilidad civil, caracterizada en las ltimas
.:l dcadas por un grado extremo de reflexividad, ha redescubierto en Arist-
~ teles un paradigm,: para la comprens~~n 'interna' del derecho privado:)
que atiende excluslvamente a la relaclOn entre las partes y no al orde~
.,, social en su conjunto.5~
:1 Ante todo, la idea de justicia correctiva expresa la estructura. formal de
'l
la argumentacin en el derecho privado. A diferencia del trasfondo instI~
mental de las polticas pblicas, que asumen que el derecho es un medIO
para obtener otros fines, en la idea de jmticia correctiva concurren en una
unidad de sentido el fin (la justicia en la relacin privada) y el medio (el
restablecimiento de la igualdad afectada por el acto injusto). As, la justi-
cia correctiva tiene la ventaja: de ser ua idea integradora de los elementos
de la responsabilidad civil: el injusto, el dao y el derecho a la reparacin.
Su funcin constitutiva de la relacin de derecho privado se muestra
en la idea de correlatividad entre. el deber v el derecho que desarrolla
Aristteles. 54 En la situacin pica, hay luga~ a una relac!n ~bli~at~ria
entre el responsable y la vctima; precisamente porque aquel ha mfnngrd?
un' deber causando un da.T.o, esta ltima tiene el derecho a ser restableCl-
da a la situacin anterior. La idea aristotlica de que. ambas partes de la
relacin son iguales en la injusticia se muestra en esta co.rre~atividad de la
relacin jurdica entre las dos partes. El elemento constJ.~uu~o de .la r~~a~
cinobligatoria no es el 'bolsillo profundo' o la estrateg~a oe atI:~uClOl1
de riesgos (como en el anlisis econr,nico), sino la pecuhar relaclOn ql~e
nace entre la vctima y el responsable.s"
; 14. Valor prctico de la i~ea de justicia correc~va en~l si~t~ma de l~ re~
ponsabilidad civil. a) La crtica ms fuerte a la Idea anstotelIca de laJustI-
cia correctiva proviene de la tradicin analtica, especialmente de Kelsen.
ste sostena que la justicia correctiva era una nocin tautolgica, que no
le::
53 La bibliorrrafa en la materia es inabordable. Me parece que el libro ms influyente
en el rescate con~eptual de la idea de dererho privarlo a la luz de la justicia correctiva :'5 ~'dnrib
1995; particularmente interesante resulta el intento de Coleman de ~Iantear la Jusnc.l~ co-
rrectiva en relacin con la prctica de adjudicacin judicial en matena de resp~)IJsabiJdad
civil tColeman en Owen 199569). Las compilaciones de Owen y Postema conttenen exce- Z
lentes contribuciones sobre la mate);a (Birks en Owen 1995, Christie en Owen 1995. CoJe- -
man en Owen 1995, Gordlev en Owen 1995. Honor en Owen 1995 y Chapman en Owen
1995; Coleman en Postema' 2001, Perry en Postema 2001. Ripstein/Zipursky en Postema "~
2001 v Stone en Postema 20(1). ?;
54 Wnrib 1995.142, Coleman en Postema 2001181. ~
. 55 '''einrib 1995143; as expuesta, la doctt'na de lajuscia correctiva presenta notoria
~
~
cercana con el concepto hegeliano de una racionalidad interna al derecho privado (Hegel ;,
1821 ll31). De hecho, un trabajo temprano de Weinrib se refiere al concepto de derecho
.'
prii'ado en Hegel (Weinrib 1989). Un aspecto poco explorado de lajusticia :?rrectiva como "
:
elemento estructural de la relacin de derecho privado se refiere a la funnon neutral que
a finalidades que trascienden el caso; al respecto. Atria 2005 135.
,.
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S
41 jURIDICA
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WITOR1At Df Cllllf
---~------___::_~---,.-~-:~~7 4;
 z ,.-:
3. FINES Y VALORES EN L~ RESPONSABILIDAD PATRU.I0NL-'J..
agregaba informacion prctica. En efecto, el juez, para definir el punto
medio, necesita la medida de lo que se habr de tener por justo, y ese
criterio no es dado por la idea de justicia, sino que se da simplemente por
supuesto. 56 En el fondo, se tratara de un concepto normativo vaco, caren-
te de contenido semntico, porque no proporciona informacin acerca de
lo que en concreto debe tenerse por justo.
b) En verdad, la idea de justicia correctiva se limita a establecer un
horizonte comprensivo de las preguntas que plantea la responsabilidad
patrimonial. En cierto sentido, sus razones se muestran en las justificacio-
nes que emplean los jueces al dar lugar o rechazar la pretensin indemni-
zatoria, para lo cual argmentan con toda naturalidad en tomo a la relacin
interna entre el ilcito y el dao como fundamento de la responsabilidad.57
En definitiva, la mejor contribucin de la idea de justicia correctiva es
para comprender y hacer reflexiva, lla vez, la prctica de la responsabilidad
patrimoniaL Permite hacer inteligible su estmctura bsica a la luz de un
concepto que resulta consistente con la manera de argumentar y decidir de
los jueces. Pero tambin hace posible racionalizar esa prctica, porque siem-
pre en\uelve una pregunta respecto de lo que es con'ecto en casos como el
que se debe decidir, llevando a atender a la relacin en su conjunto. La idea
de jus~cia con'ectiva asume que existe una con'elatividad entre los elemen-
tos bsicos de la responsabilidad, esto es, el hecho humano y el dao sufrido
por la . vlctima.58 Por lo mismo, su prctica concreta no tiene por anteceden-
te una idea abstracta que se aplica por mera derivacin. Por el contrario, 10
interesante es que esa prctica haya llegado t ser diferenciada y compleja
sin que. haya estado orientada por un propsito o directiva externa, sino
caso a 1::.aso, resolviendo innumerables preguntas concretas (como las que se
desarrollan en este libro), cuya estructura comn viene dada porque la vcti-
ma de un dao pide que se declare su derecho respecto de quien 10 provo-
c. Por eso, la idea de justicia cor.rectiva da. forma a una tarea, ms que
proveer de un listado de conclusiones lgicamente derivadas.
c) As y todo, al darle .eSUuctura de sentido al ordenamiento de la
responsabilidad civil, la idea de justicia correctiva tambin contribuye a la
segUlidad jurdica. De hecho, la concepcin del derecho civil como un siste-
maabierto, que tiene un ncleo de sentido, pero que es adaptable a la luz
de nuevos casos, que son resueltos en el sentido del ordenamiento, se ha
mostrado como un compromiso ms equilibrado con el bien de la seguri-
dad que los giros interpretativos, de base puramente conceptualista (como
la inferencia de que el Cdigo Civil siempre consider la reparacin del
dao moral, porque el artculo 2329 se refiere a 'todo dao'; o el cambio
copernic.ano del derecho francs luego que despus de un siglo la juris-
pmdencla 'descubri' que el artculo 1384 no estableca una presunci6n
de culpa, sino una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas).
56 Kelsen 1957132.
57 Especialmente lcido en este punto, Stone en Postema 2001 171, con interesantes
referencias al lmite que tienen las justificaciones en Aristteles y en \\'ittgenstein.
58 Colcman en Postema 2001 184.
~ WilORIAI )URIDICA OkCH'\.E 42
----,--_. P."TRODUCCIN A lA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTtlAL
15. ; idea de justicia correctiva y los sistemas de responsabilidad. La idea
de justicia correctiva establece un fundamento general para la responsabi-
lidad por negligencia, porque la ms elemental de las razones para que
alguien sea tenido por responsable de los daos que provoca es su infrac-
cin a un deber de cuidado. Tambin orienta la indagacin de la regla
correcta en materias ms concretas de la responsabilidad, como la intensi-
dad del deber de cuidado, la carga de la pmeba o la compensacin de
culpas. A la inversa, tambin puede ayudar a discernir en qu situaciones
la responsabilidad estricta es preferible a la fundada en la negligencia
(como, por ejemplo, cuando el riesgo creado por cierta actividad es anor-
mal o excesivo). En circunstancias que la discusin de estas materias supo-
ne tener la perspectiva general de la rsponsabilidad por negligencia, se
ha optado por postergar su anlisis hasta el captulo dedicado a la respon-
sabilidad estricta (infra 36).
.- .~. I
b. Concepto instmrnental de la Tesponsabilidad patrimonial
'16. La responSabilidad como instrumento de direcdn del comportamien-
to. a) La concepcin del derecho Privado corrw instmmento para la consecu9.9n.de
fines ha penetrado la conciencia jurdica, alterando los caininos tradiciona-
les de la dogmtica. En el ltimo tiempo, las intuiciones originarias dellltili-
tarismo y de un pragmatismo bsico (Bentham, Von Jhering, Holnies). han
sido refinadas ylos fines han devenido en m~ precisos, gracias a los <lpones
del anlisis econmico del del-echo, que concibe las instiuiciones jurdicas a
la luz de los supuestos prcticos de la economa del bienestar. . ~: ~."
Desde un punto de vista instrumental, el derecho de la:.respolsabili-
dad civil puede ser visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos)
que permiten orientar el comportamiento hacia fines socialmente desea-
bles por medio de la amenaza de sanciones coactivas. Esta dimensin es
consistente con los postulados ms fuertes del positivismo jurdico, espe-
cialmente de Kelsen, para quien."considerado en cuanto a su fin, el dere-
cho aparece como un.mtodo especfico que permite inducir a los hombres
a conducirse de una manera detenninada".59
Mientras para el positivismo jurdico la naturaleza tcnica del derecho
est abierta a la consecucin de cualesquiera fines, las doctrinas instm-
mentales que se sustentan en la economa de bienestar dan contenido a
esos fines y construyen una propuesta normativa (Kelsen dira 'poltica')
para orientar su des~rrollo.GO
59 KeJsen 1934 72.
60 No es extraoel tardo descubrimiento que partidarios del anlisis econmico han
hecho de Kelsen (Posner 1995 250), porque la doctrina jurdica positivista concibe al dere-
cho de una manera radicalmente instrumental, pero, a la vez, vaca de contenido. De este
modo, se abre elespacio para redefinir la orientacin poltica del derecho, de la mano de
la nica doctrina instrumental que tiene relevancia prctica en este tiempo (el anlisis eco-
n~ico basado en la economa de bienestar). El positi,~smo jurdico aparece, por un lado,
43 EDITORIAL rURID1CA Dr CHILE ~
 3_ FINES Y\:U.ORES E.'1 U. RESPONSABILIDAD P.~TRl'lONIAL
b) El anlisis instrumental del derecho tiene una tradici6n que se vin-
cula a la filosofa utilitarista (especialmente a partir de Bentham); pero
atendido el desarrollo analtico que ha alcanzad"o la economa, hov est
ampliamente dominado por el anlisis econmico del derecho, que p~stula
que el derecho privado debe ser considerado como una variable de la
funcin general de maximizacin de la riqueza, que, a su vez, resulta ser la
medida del bienestar social.
En un anlisis de este tipo, el concepto de riqueza que debe ser ma.ximiza-
do se extiende a todos los bienes patrimoniales y no patrimoniales, esto es,
tengan o no valor econmico. El instrumento para obtener este fin de
maximizacin es el co~unto de reglas coactivas que crean los incentivos
para que las personas, en la prosecucin coordinada de sus propios intere-
ses provoquen efectos positivos para el bienestar genera1.61
c) Elenfoque econmico del derecho tiene un aspecto positivo (teri~
co o descriptivo) y uno normativo (que propone cmo debe ser el sistema
de responsabilidad civil).
La teora econmica pretende ser, ante todo, una disciplina positiva.li2
Algunoi'delos ms significativos especialistas en la disciplina del anlisis
econmico ~del derecho sostienen que el derecho privado ha desarrollado
reglas eficientes, que se pueden explicar genealgicamente a la luz de la
racionalidad econmica. En el fondo, intentan explicar el desarrollo juris-
prudencial del derecho (al menos en el common law). a la luz de la econo-
ma, bajo' l: supuesto explcito de que los jueces usaran intuitivamente
conceptos econmicos desde mucho antes de que se fonnulara una doc-
trina sistemtica en la materia. 63 En este libro se mostrar que esta hipte-
sis parece: correcta en algunos institutos claves de la. responsabilidad civil
como andoto contra la tradicin que hace inteligible el derecho privado a la luz de la doc-
trina no iiiS_~l1Dnental de !ajusticia correctiva, y, por otro, como'una teora instrumental
pero vaca--respcto del derecho, que deja espacio para el proyecto poltico del movimiento
de Law &TicMim,ics. Sobre esta sorpresiva (pero explicable) simbiosis entre el anlisis eco-
nmico del derecho y el positivismo jurdico de Kelsen, irifra N 21.
Particularmente lcido es el desarrollo de estos conceptos en Posner 1990, captulos
6l
12 y 13.
z
62 La teora econmica persigue ser una ciencia positiva del comportamiento en la me-
dida que pretende una explicacin de la conducta de las personas sobre la base de un mo-
delo bsico de decisin racionaL El trasfondo de la capacidad predictiva de la teora est
dado por el modelo del sttieto racional, que persigue satisfacer sus intereses en el mayor
grado y al menor costo posibles. Pero no es este el sentido en que aqu resulta relevante la
pretensin positiva de la teora econmica; se trata de explicar el deredlO privado vigente
a la luz de directivas que responden a una racionalidad econmica.
63 Esta teora es desarrollada particularmente en Landes/Posner 1987. A la hiptesis
subyace la idea de que seguimos ciertas prcticas que son valiosas (porque aumentan el bien-
estar), aunque usualmente por malas razones (porque la.~ tenemos por confonnes con al-
gn ideal dejusticia); particularmente cido en criticar este trasfonelo terico, Coleman en
Postema 2001 189 y, muy especialmente, Coleman 2003 37.
EDITORIAL jURfOiCA DI: r:f\ILi- 44
.-;
.;;;
:3.1
___________________________________________df....------------_____________~------~-~----
INTRODUCCIN A LA RESPONSAlllLID.\D E.'lTRACONTRACTCAL
(por ejemplo, en la construccin judicial del modelo de diligencia y en la
presuncin de culpa en la respoNsabilidad por el hecho propio).M
Pero el enfoque econmico ha llegado a ser conocido especialmente como
una doctrina normativa en un sentido fuerte acerca del derecho privado. El
propsito principal de la disciplina sobre el anlisis econmico del derecho
no ha sido explicar o comprender el deredlO vigente, sino establecer criterios
para cambiarlo. Mientras la dimensin jurdica tradicional del derecho ha
sido mirar hacia atrs, hacia la regla que diriga la conducta del dema.'1dado
cuando realiz el hecho, el enfoque econmico mira hacia adelante, hacia los
incentivos que el derecho debe imponer, en la forma de reglas de responsabi-
lidad, para lograr como efecto un compof1:a,"l1iento socialmente ptimo.
d) La diferencia del enfoque econmico con el de la justicia se muestra
en la m<h'1era como se mira la relacin entre el autor del dao y la vctima.
Para el anlisis econmico, lo ya ocurrido representa econmicmente 'cos-
tos hundidos', que no son socialmente recuperables; mal que mal, la indem-
nizaci.n de peIjuicios es una mera transferencia de riqueza.65 Su atencin
esencial est puesta hacia adelante, porque el propsito es influir en que la
regla que se formule a nivel legislativo o judicial establezca los incentivos
correctos de conducta. En esencia, lo determinante deLinstrumento (tcni-
co) del derecho radica en la eficacia de la sancin indemnizatoria para la
orientacin futura del comportamiento, porque impone un costo' implcito
?- todos quienes desarrollen una actividad, lo que influir en la manera como
las personas decidirn en adela.'1te sus cursos de accin. -
_1
17_ Nivel ptimo de prevencin de daos. El fin ms inmediato del derecho
de la responsabilidad civil es la ptima prevencin de accidentes. La complejidad
de la definicin de este ptimo de prevencin deriva de que la vida humana
tiene fines mltiples, ninguno de Jos cuales puede s.er considerado sin rda-,
cin con los dems. Por eso, desde un punto de vista instrumental, la finali-)
dad de las reglas de la responsabilidad civil no es evitar a toda costa-que se
produzcan a~cidentes, sino impedirlos en la J?ledida que los cos~~s 1,!-e produ"
( cen esos aCCIdentes excedan los costos asOClados a su prevenClon. 6 Por eso,
64 La hiptesis pa;~ce tambin verificarse ,en la nonna del artculo 2327 del Cdigo Ci-
vil, sobre responsabilidad por el hecho'de animales fieros, proveniente del derecho romano.
60 En ello radica una diferencia esencial con el enfoq,te de la justicia correctiva (Cole-
-~
man en Postema 2001 186). -
66 Calabresi 1970 35. Calabresi diStingue tres grupos de costos de los accidentes: el ms
esencial es el cO.<to primario, representado por los daos que sufren las vctimas (daos cor- --
porales del heIido en un choque, incendio de una plantacin por las chispas que saltan de
una mquina de ferrocaml); si se ha fracasado en prevenir el costo primario, el fin preva-
'z"
".oJ
lente de la responsabilidad civil ser reducir el costo secundario, cual es proveer a la compen-
sacin de las vCtimas (sobre la compensacin como fin de la responsabilidad a la luz de la ;;o ~,
justicia correctiva. supra r-" 12); finalmente. un sistema racional de responsabilidad civil debe c:
hacerse cargo de la tarea de disminuir los costos terciarios, consistentes en los costos adminis-
t::
trativos asociados al sistema de responsabilidad (costos ele infonnacin, profesionales, de ~
transaccin para llegar a acuerdos contractuales y otros sem~jan tes) _ Los costos de preven- S
~in son esencialmente los dirigidos a evitar los costos primarios.
-
45 WITORI,\L jURIDl\ DfCl-I1Lf. ~
 ______________________________________. . .~~~----------------------------------.-------. . . . . . . . . ..m~3B. . . . . .~~Zk~ ~
!; :,. FJ~ES y VALORES E7'J l_~ RF_~POKSA[\[LIDAD PATRIMONIAL
no tiene sentido en nuestra sociedad establecer una regla de prevencin de
accidentes que excluya la posibilidad de que stos lleguen a ocurrir; ello seria
a costa de privaciones de beneficios de la vida cotidiana que no estamos dis-
puestos a asumir.
En la medida que la interrogante no es por la prevencin a secas, sino
por et ptimo de prevenci~n, se plantea la pregunta por los niveles de riesgo
qire estamos dispuestos a tolerar, y por las herramientas le;ales de preven-
cin general y especial ms eficientes para alcanzar dichos niveles. As, si
en materia de trnsito el nmero de accidemes que estamos dispuestos a
soportar fuera cercano a cero, entonces el ptimo de prevencin exigiria
prohibir el uso de los automviles o restringir fa velocidad m.xima permi-
tida a 20 kmjhora, por ejemplo. Todo indica, sin embargo, que ese nivel
de prevencin resultara intolerable para la sociedad actual. 67
En consecuencia, la tarea preventiva del derecho no es eliminar en
absoluto los accidentes, sino obtener un grado razonable de prevencin,
que atienda no slo a los costos de los daos que supone una actividad,
sino tambin a.los beneficios sociales que a ella se asocian. Las reo-Ias de
responsabilidad establecen incentivos de mercado (asociados a sanciones)
y de ese modo pueden lograrse niveles tolerables respecto de todos los
costos releVantes; en definitiva, las normas de responsabilidad son vistas,
de~de el punto de vista econmico, como regulaciones que deben ser juz-
ga.?as por su eficiencia en un balance final de bienestar.
18.Prev~nc!n g~neral y especial de los accidentes. a) El derecho dispone
d.e, dos tec~lcas dlferent~~ de prevencin, que son conocidas como preven-
CIOn especlal.y 'prev~nClol~ general. La primera pertenece tpicamente al
der~cho admlDlstrauvo, mIentras que respecto de la segunda cumple una
1
r: funcin relevante el rgimen de responsabilidad civiL"8
~) .Lo c~:acter:tico de. la prevencin especial es que el legislador o la
admll1Istr<l medIante la re lacin de actividades ries osas. Es-
(Jo. ~ regulacio.nes'p'ueden ad~p~al' onnas m!-:y diversas: autorizacIOnes pre-
1),-,,1 't"-:Vlas para el ejerCICl? de la ~cuVldad e? cuesoon (como ocurre, por ejemplo,
O /. con lo~ proye~tos mdus~r:ales que ?e~len potenciales efectos adversos en
'.a...J/p el medIO ambIente); reVISIOnes admlDlstrauvas o por expertos de los estn-
dares de calidad de bienes riesgosos (como ocurre con las revisiones tcni-
~ cas de los autom"iles)' con el control de productos farmacuticos); fijacin
G; Sigtendo esta lnea argumental, la Corte Suprema ha considerado que "la conduc-
~i? ~e cuaIq,":ier vehculo lllotorizad9 crea un desgo, el cual, sin eInbargo, el ordenaIniento
Jt~n(hco pemllle, en atencin a los beneficios sociales que implica el empleo de esos me
chos de. transpon:. Tal autori7.acin, sin embargo, reconoce lmites impuestos por el cruda-
do debldo,eImph:a la obsen'ancia de una serie de regulaciones tendientes a evitar que se
excedan dIchos margenes de tolerancia. Cuando esto lmo ocurre, el hecho ha de consi.
derarse socialmente intolerable" (CS. 12.11.2003, GJ 281, 155, tambin publicada en F. del
M, 516, 3253).
oH El desarrollo ms influyente de los conceptos de prevencin y de sus respectivos ins-
trumentos, en Calabresi 19iO, captulos 5 y 6.
mlIURI,1l rUR!DICA or ClllU 46
'F!T."~' .
Ji.
~ ~C
1~'TRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD EXTR.\CO~'TR\CTUAL
de reglas de funcionamiento de la actividad (como ocurre con la veloci-
dad mxima de circulacin en calles y caminos o con las reglas sobre nl-
dos molestos). En el extremo, la prevencin especial se logra prohibiendo
.,l el ejt'rcicio de una cierta actividad; es lo que racionalmente debiera ocu-
rrir, por ejemplo, respecto de acthidades cuyos daos asociados exceden
i en cualquier hiptesis los beneficios correlativos (como ocun-e con el uso
,~t5: de sustancias altamente txicas sti~tituibles por otras ms inocuas).
c) Desde un punto "ista econmico, la responsabilidad chil es entendi-
da como una tcnica " .:'12 'eneral, en la medida ue sus re las da
~ seales de cuidado preventivO que constimven un merca o autorre\Wlado
r.eJ.,
I
<te incentivos. Bajo el modelo de racionalidad econmica que ma.ximiza su
utihdad, la responsabilidad civil estab1ece costos asociados al desarrollo de
j
una actividad. En efecto, quien desarrolla una actividad generadora de
riesgos conoce las condiciones que determinan su deber de indemnizar a
las vCtimas de los daos que provoque. De esta manera, se establece im-
plcitamente un desincentivo al descuido (porque se debe asumir el costo
de los daos subsecuentes) y un incentivo a los gastos en prevencin.
. De acuerdo con el supuesto de la racionalidad econmica, este incenti-
vo a los gastos en prevencin tiene dos variables esenciales. Ante todo. es
proporcional al riesgo de pagar indemnizaciones a consecuecia del ~jer
cicio de la respectiva acti"idad (que, a su vez, es funcin de la inte.nsidad y
probabilidad de que ocurra el dao); por otro lado, depend.e deldscostos
en que se debe incurrir para prevenir esos accidentes. IdealPlente; el mo-
delo ensei'ia que el gasto en prevencin ser incrementado hasta:d punto
en que el costo de una unidad marginal de cuidado iguale eI. abbi:ro mar-
ginal en indemnizaciones por accidentes (infra N 309, cuadro N~rr>
Bajo estos supuestos, las reglas de responsabilidad chil actan: como
directivas de prevencin general, pues estn dirigidas a t040s los creado-
res de riesgo, estableciendo una regla de atribucin de costos de los acci-
dentes asociados a sus actividades. El estatuto de responsabilidad ci1.ilno
da rdenes, como las regulaciones administrativas, sino que se limita a
establecer las reglas del juego, que sirven de trasfondo a las decisiones de
innumerables actor~s. A su vez, el ordenamiento civil acta como un me-
canismo descentralii,do de control, porque es la propia Vctima quien debe
velar por su derecho a ser indemnizada. 69 As, la tarea del Estado se limita
a establecer las reglas de responsabilidad y a proporcionar los medios pro-
cesales necesarios para hacerlas valer, crendose, de este modo, un rgi-
men descentralizado de incentivos que propende a un ptimo de bienestar.
d) El sistema de prevencin general est con frecuencia en interaccin :;
C~)ll las normas legales o administrativas de prevencin especiaL En mate-
-
na de medio ambiente, por ejemplo, la prevencin especial de accidentes -
est a menudo asociada a la exigencia de que se elabore y apruebe un
~
est~dio de impacto ambiental y a que se obtengan autorizaciones adminis-
tratIvas, que la ley establece como condicin previa para desarrollar ciertas -
<
-
b
~
~
09 Prosser/Kedon el al. 1984 .
47
 __ ~ _ _ _ _ _ _ _ ~ 3. FINES Y VALORES El' LA RESPONSABIUOAD PATRI),!O:-.1IAl.
actividades ir:dustrialcs riesgosas y, una vez qu~ el proyecto est funcionan-
do, quede sUjeto a las regulaciones pertinentes. Si de la infraccin a eSlaS
regulaciones se sigue dailo, la responsabilidad civil acta como mecanis-
mo de prevencin general al imponer un costo indemnizatorio o de resti-
tucin del medio ambiente daado (infm 55).
!9. L:: responsabilidad estricta y por negligen~ia qesd;:; una perspectiva
m~trmnental. Referencia. a) A pesar de que el enfoque normativo es co-
mun a todas las corrientes del anlisis econmic del derecho, hav dife-
rencias en la manera como es valorada la responsabilidd por neo-ligenca.
Algunos estiman que es ms eficiente un sistema de respo~sabiIidad
por culpa. 70 Destacan que la negligencia supone la inobservancia del cui-
dado debido, esto es. aquel cuidado que poo.~mos exigir de quien desa-
ITolla una actividad; a su vez; ese debido cuidadp no puede ser concebido
sin? en funcindell~i:el.ptimo de prevencin. Por eso, una regla que
atrIbuye la responsablhdad por hechos culposos sera, por definicin. la
regla ms eficiente socilmente, porque la noCin de culpa reconduce al
.nivel ptimo de cuidad. La culpa, bajo este enfoque, es la variable dci-
siva para definir precisamente el grado de prevencin socialmente de-
seable,De ello se; sigue. que la~ actuacin diligente, en observancia del
cuidado debido, cumplira por definicin COll el nivel de prevencin que
conduce a un equilibrio ptimo entre el costo de evitar los accidentes
(medida~ de prevencin o costos precautorios) y los riesgos que la activi-
dad supone (costos del dao acciden'tal provocados por la respectiva ac-
tividad). ~ desarrollo espontneo de un orden social que aprov~cha al mximo las ca-
Segn otra corriente, que parece dominante, las razoneseconmcas
hablan por el establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta en
reas ms bien amplias de la actividad humana, porque radica la responsa-
bilidad en quien est en mejores condiciones de evitar los daiios."
En definitiva, el problema prctico que subyace tras el anlisis econ-
mico es que ms all de su significativo valor analtico para discernir las
reglas ptimas de conducta en funcin de su utilidad (eficiencia), rara vez
se. sostiene en evidencia emprica. As, la discusin contina an en un
terreno ms bien especulativo tiempo despus de ser planteada vigorosa-
mente en la dcada de 1960.
b) Como se ha adelantado, no es este el lugar para la exposicin de los
argumentos que se suelen dar en favor de la responsabilidad estricta; por-
que suponen un contrapunto entre sta y la responsabilidad por culpa.
~; Por eso, la disClL~in acerca de los mritos relativos de los regmenes de
e juristas (especialmente Lud"ig von Mises y Franz B6hm) en la llamada escuela allStnaca,
responsabilidad ser postergada para el momento en que pueda ser desa-
rrollada sobre una base ms infonnada (infra 36). _. ~ .
70 Posner 1992 156.
7l Fl texto ms caracterstico y la justificacin ms conlprensiva de esta posicin es Ca-
1abresi 1970; el anlisis ms simple en Shavell 200,* 179, 184.
~ f[)!lOl"Al. UR1DICA m eHll E 48
. ;~
I
INTRD\.;CCl(r-; A L~ RESPO'lSABILlD.'\D EXTRACO"TRACTl' ..'-l.
20. Excurso: Funcionalidad econmica de un concepto no instrumental
del derecho privado. a) La disciplina de deI:echo y economa o anlisis
econmico del derecho es generalmente asociada al concepto pragmti-
co e instntmental del derecho, que se ha reseado esquemticamente en
los prrafos ameriores. La fuente del anlisis econmico ha sido la teora
del bienestar, que juzga todas las decisiones pblica" desde el pumo de
vista de las consecuencias que de ellas se siguen para la maximzacin de
la riqueza, ~ entendida como la suma del valor de Jos bienes econmicos y
no econmicos afectados por la decisin. 72 Y el modelo de compona-
miento implcito que subyace al sistema de estmulos jurdicos es el horno
oeconomicus, que se expresa en el individuo racional y maximizador de su
propio bienestar. 73
Hav, sin embargo, tambin una dimensin ms amplia para juzgar las
relacio'nes entre la economa y el derecho privado. En oposicin a la doctri-
na instrumental, podra hablarse de una doctrina social que concibe al dRre-
cho como la estructura bsica que da forma r orden espontneo del mercado.74 Segn
Hayek, para que el derecho cumpla su funcin esencial en el desarrollo
progresivo d.e la economa, debe ser conc.e.bido como un or~en normativo
que no persIgue fines externos a la relaClOl1 de derecho pnvado entre las
partes. La idea de justicia correctiva aparece en una nueva dimensin: no
slo es un criterio de justificacin interna de la decisin judicial, sino es el
CIiterio funcional que permite al derecho cumplir su tarea de dar un marco
normativo a las interacciones al interior de la sociedad chiL Slo de ese
mod el derecho puede cumplir la funcin insustituible de hacer posible el
pacidades y el conocimiento dispersos en la sociedad:" '. . ..
La interaccin fluida entre el derecho y la 'gran SOCiedad' clVlI no es
compatible con normas que impongan una cierra direcci.n ~ la conducta,
lo que plantea la prioridad funcional de las reglas que se hmltan a estable-
72 Sobre esta idea de maximizacin de la riqueza. Posner 1990. captulos 12 y 13; una
.;
-
breve resea en Posner en Owen 199599; una resea de las dificultades que plantea el su-
puesto asumido por el' enfoque econmico de que el bienestar es un bien analticamente
.~
simple en Coleman 200320.
73 No es el lugar para discutir la crtica que la ciencia emprica del comportamiento
-
~/
econmico formula al modelo de racionalidad del horno oeconomicus y de su importancia en
el.derecho privado; al respecto, una referencia ms precisa en infm N 67.
-
74 .EI olgen de esta doctrina se encuentra en la frucfera interaccin de economis.tas y _.
~
cuya ruta fue proseguida especialmente por Friedrich von Hayek y Ernst Mestmacket: Son -
:..
pensadores europosque ~i"ieron el desafo del totalitarismo y desconfan del Estado como ,~
agente instrumental de direccin social. Rechazando el utilitarismo, que si"'e de ante.ce-
dente a la modema economa de bienestar, estos autores invocan la tradicin de Adam Smlth,
:;;
.-
1=
que enseaba derecho y economa, y cuyo mayor aporte ven precisamente en haber descu ,
bierto la interaccin entre la mano oculta del mercado y la muy ~isible mano ordenadora ~
del derecho (Mestmacker J 98659).
~ 75 Un apasionado desarrollo de estas ideas en Hayek 1973/79 I l.
-
" --
49 ~Dlrnf:it\l jURfDICA
I6
\)t:onr ~
 ~ 3, FINES Y "Al.ORES EN ~\ RESPO:-<SABILlDAD PXI1UMONIAL
-----,.-
cer lo que una persona debe hacer cuando su conducta puede daar a
otros. Son reglas de justicia que no necesariamente han sido formuladas,
pero que son discernibles en el contexto de una relacin interpersonaFG y
que permiten determinar los lmites de lo lcito y definir las consecuencias
que se siguen de su infraccin. En definitiva, un discernimiento de la lgi-
ca del desarrollo espontneo de la sociedad civi.l supone evitar un concep-
to puramente i.nstrumental del derecho, y atender, por el contrario, a
criterios de justicia, entendidos como predicados de las acciones humanas
y no del orden social en su co~untO.77
b) La mejor manera de ilustrar la radical diferencia de enfoques entre
la docuina instrumentalista sobre derecho y economa y la teora del dere-
cho como estructura bsica de los rdenes espontneos se muestra en la
manera como Posner y Hayek, respectivamente, se enfrentan con la teora
del derecho de Kelsen,
Para Hayek, el positivismo jurdico es el camino a la perdicin de la
tradicin del derecho civil, porque lo transforma en un instrumento de
polticas pblicas impuestas por actos de decisin (taxis); se trata de un
concepto de derecho que inevitablemente afecta el funcionamiento fluido
del orden espontneo, porque lo interfiere mediante decisiones oportu-
nistas. Las normas que resultan de estas intervenciones son adoptadas en
un m,arco de informacin necesariamente imperfecto, con el resultado de
que::Do se pueden prever sus efectos indeseables (externalidades negati-
. vasLPero, ms all de esta cuestin epistemolgica (referida a los lmites
del conocimiento), el concepto instnunental de la norma jurdica subvier-
te el principio jurdic-o de la libertad, que tradicionalmente ha caracteriza-
do al derecho privado y le pernlite desarrollar la funcin ordenadora, pero
no impositiva (nomos), a que se ha hecho referencia. 7B
En contraste, Posner ha descubierto en Kelsen la teora del derecho
que mejor se aviene al radical instrumentalismo de la escuela de law and
eeonomies. 79 En la medida que el concepto positivista de derecho es libre de
todo contenido y carece de \'inculacin con una idea de valor, deja abierto
el camino para una adjudicacin judicial pragmtica. De ese modo, se
abre espacio para una forma de pensar instrumentalista en el mbito judi-
cial (que es la preocupacin prctica esencial de Posner). El complemen-
76 Hayek 1973/79 II 33.
77 En uno de sus textos ms penetrantes, Hayek sostiene que el test propio del dere-
2
cho (privado) es el de la injusticia. porque aunque carecemos de criterios positivos para va-
::;
lorar lo justo. s los tenemos para juzgar In injusto. La idea de injusticia permite. en su
opinin. el desarrollo progresivo del derecho sobre la base de correcciones al derecho has-
ta ahora vigente, desarrollndose, de este modo, 11n cuerpo de reglas progresiv-<lmente ms
complejo;que esu st!eto a un proceso continuo de revisin crtica. Hayek vincula esta idea
a la doctrina kantiana (donde se acepta el test de injusticia como complemento del princi-
pio formal del imperativo categrico) yal principo de 'falibilidad' de K. Popper (Hayek
1973/79 II 42).
7R Hayck 1973/9 II 48.
79 Posner 1995 250.
t:lJlTmlAl jUR !l)!CA 01 U-llJ [ 50
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.Jr""','
INTRODUCCIN A L~ RESPONSABI!.ID.-\D EXTRAC()\;TR~CTUAl.
to natu~l de la racionalidad econmica en el derecho es una teora del
derecho que abandone toda pretensin de que ex~sta una forma p~?pia
mente 'jurdica' de pensar. A~, queda e~tregada al ~uez la. resl?onsabihdad
de decidir sobre los problemas legales Slll refer~ncla .a mrsten?sas for~as
de razonamiento legal. sil .-\1. asumir que e~ta raclOnaltdad ;deb!~r~ ser lIlS-
trumental, Posner temlna calificando a Kelsen como un pOSItlVl.sta prag-
mtico', cuyo mayor infortunio 'habra sido vivir antes que el mO\~miento
de lmv and economic,s descubriera el camino, que antes permaneCla cerra-
do, para completar el vaco que dejaba una teora pura de lo jurdico.81
c) Todo indica que el derecho privado tiene una ~orma de pensar artI-
culada, que se resiste a ser radicalmente instrumentallzada. Por otro lado,
sin embaro-o, las intervenciones legisltivas en reas especfica~ de respon-
sabilidad (accidentes del trfico, medio ambiente, accidentes del u-abajo)
muestran que el derecho contemporneo presenta una complejidad ma-
yor que la deseada por el radicalismo filosfico de I.I.ayek. .
En la prctica, la actividad jurisdiccional es medIadora enu'e la UIllver-
salidad de la ley y el caso particular al cual esa I~y deba ser aplic~da8'2. Por
eso, la disputa de paradig'mas que ha sido refenda en este parrafo se pro-
duce en la prctica de una manera menos dramtica. El den:c?o ~rivado,
mal que mal, es un orden de convivencia cuya estru~tt~ra baslca;p.~?e ya
ms de dos mil aos y, como plantea Hayek, ha cumplIdo sufu:n~lOn de
ser el sustento de una sociedad' que se funda en el respeto reclprco y en
la libertad. En gran medida, la funcin s?cial del der~c~o privado es .la
parte sumergida del iceberg, que hace pOSIble el florecnmento superfiCIal
de la sociedad civil. Por eso, la pretensin de la escuela de law:an.d econ.o-,
mies de refundar radicalmente los supuestos del derecho privado';' a partir
de una racionalidad instrumental, que ignora consci.ntemente -d deber
judicial de observancia de la ley y la forma histrica-de prosa' el derecho,
tiene mucho de ingenuidad y pesadilla. ' _
Sin embargo, este escepticismo respecto de lo que hace algunos anos
Tullock llam el 'imperialismo econmico',H3 no impide mirar el derecho
privado como un orden abierto a la influencia del medio ambiente social y
poltico y sujeto a la pneba de la razn (incluso instrumental, como tpi-
camente' se muestra en l legislacin). El resultado no ser tan puro como
quisiera el,formalismo, que entiende al derecho privado como un ordena-
miento autorreferente, construido slo a partir de la idea de justicia co-
rrectiva; pero se har cargo de que la confonnacin del orden ms bsico
de la sociedad (como e'! que cotidianamente rige las relaciones entre las
personas) sea una er:npresa en la que intervengan consideraciones de ~ife-
Sol Kelsen 1934 17.1-
81 Posner 1995 265. 270.
><'2 :\.uia 2005141, asumiendo que "esa idea contiene la promesa ms admirable del de-
recho: que podemos gobemarnos a nosou"()S mismos en la ml'dida que ellegisladur deriva su
jJOteslad de los ciudadanos v al mismo tiempo tratamos como fines. no como medios".
83 Tul10ck 1980.
~
51 EnnOP,lAL JURJDICA nLC!!1LI.
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_ _ _ _ _ _, _ ,_, :1, .FINES y \ALORES EN L\ RESPONSABiliDAD PATRlMONL-li.
B4
rente naturaleza. En verdad, la idea de justicia cOlTectiva reCOlTe el dere-
cho de la ::sponsabili~iad civil, pero difcilmente puede explicar reglas de
responsabIlIdad cuyo fm sea el logro de cienos bienes institucionales, como
OCUlTe con la libertad de expresin (infra N 373) uotras metas sociales,
c.omo OCUlTe, po~ ~jempl?, con l~ reglas ljgales y administrativas que per-
sIguen la protecClon ambIental (mfra N 5/8).
c. Fines distributivos de la responsabilidad patrimonial
2.1. ~o:um~nto~ distribu~vos del riesgo de dao. a) El concepto de justi-
CIa drsmbunva nene su o!,!gen tambin en Aristteles, en uno de los pasa-
j~s ~s .oscuros d~ su Etica a Nicmaco. 8s Segn Aristteles, la justicia
dlsu'lbutIva se relaCIOna con la proporcin que existe entre el todo y cada
~n,: ~e sus Par::es. Su perspectiva, por consiguiente, es ms general que la
Jusucra correcuva, pues mIentras sta atiende a la relacin entre la vctima
y autor del dao, la justicia distributiva atiende a la desproporcin entre la
ticti~a afectada por el acci_dente y Quienes estn en una situacin anloga
de nesgo y no sopprtan dano alguno. Esta diferente estructura muestra de
que manera la Justicia distributiva es esencialmente un problema de dere-
cho pblico, cuya funcin es precisamente la relacin entre el todo (la
sociedad) y sus partes (las personas).86 , torio.Estos conducen derechamente a la socializacin del riesgo, sea por va
A la luz delajusticia distributiva, la responsabilidad civil debe cOlTegir
la aleatoriedad con que se distribuye la carga de ser vctima de un acciden-
te, poniendo el acento en la forma ms equitativa de hacer dicha distribu-
ci~ e~t:e.~odos los car:did~tos a sufrir el dao. En tal sentido, esta especie
de JustICIa rnvoca la solrdandad para con las victimas de accidentes, corri-
giendo la. suerte con qBe se distribuyen los daos. Su fundamento, Dor
consiguiente, es el mrito: bajo consideraciones de justicia distributi~ se
atiende a la relacin de la. victima con un conjunto de personas que no
resultan afectadas por dao alguno, a pesar de tener el mismo mrito para
haber sufrido el accidente.
En consecuencia, desde la perspectiva de la justicia distributiva, se pre-
tende evitar la desproporcin enU'e los costos asumidos por las vctimas de
accidentes (los intoxicados con un alimento defectuoso, por ejemplo) y el
conjunto inmensamente mayor de victimas potenciales (que, comnmen-
te, somos todos los dems).
84 Particularmente interesantes, y prometedoras de desarrollos posteriores. me pare
cen a este respecto las obsen-aciones de Deakin en Birks 1997 294.
85 Aristteles lim Nicomaquea 5.3,1131 h.
86 El derecho pblico dispone de medios (subsidios, expropiaciones) para que las po-
lticas distributivas o de inters general soporten los estndares constitucionales de la pro
porcionalidad y de la exigibilidad; aunque el derecho privado cumple una funcin
,-!
distributiva muy bsica sus instrumentos para la consecucin de intereses generales son li
mitados (Leuschner 2005 245).
mEDITOR'AL URIDICA 11[ umr. 52
INTRODl'CCIN A L\ RESPO:>lSAillLlDAD EXTR.\COl'\TRACTUAL
b) El rgimen de responsabilidad estricta puede cumplir instrumental-
mente efectos distributivos. Aunque tambin concurren razones de justi-
cia cOlTectiva, tiene una funcin distributiva, por ejemplo, la responsabilidad
estricta establecida en la mayora de los ordenamientos (pero no en Chi-
le) para los daos causados por productos defectuosos, en cuya virtud bas-
ta que el dao provenga de un vicio del producto, para que el fabricante
resulte responsable. El fabricante debe asumir el costo de los eventuales \
accidentes que genere su actividd, y al traspasar ese costo al precio de los
productos, todos los consumidores (esto es, las potenciales vctimas) pa-
gan por la cobertura del riesgo que amenaza a todos ellos por igual, pero
que se materializa aleatoriamente sobre unos pocos. Resulta evidente el \
efecto distributivo de una regla de rdponsabilidad estricta (y, en un senti-
do ms dbil, de las presunciones de culpa).
c) La mayor dificultad con que tropieza la definicin de la responsabili-
dad civil a la luz de la justicia distributiva es que tiende a contradecir lo
que exige la justicia correctiva para la relacin entre el autor del dao y la
victima. En efecto, a la luz de la justicia cOlTectiva la pregunta es 'por qu
el demandado debe COlTer con costos que no le son atribuibles en su rela-
cin con la vctima?'.
En verdad, los modelos ms directamente dirigidos a la distribucin
del cos!-o de ciertos riesgos, son el seguro social y el seguro privado obliga-
pblica, como ocurre cada vez que las vctimas son indemnizadas por el
Estado con recursos recolectados por medio de impuestos, o por va priva-
da, mediante el establecimiento de la obligacin de ~ontratar un seguro
de daos a terceros para desalTollar determinada actividad, como es el
caso de la circulacin de autom\iles.
En el extremo, el sistema de seguros puede ser de tal modo comprensi-
vo de los riesgos, que en la prctica llegue a excluir el sistema de responsa-
bilidad civil. Es lo que ocurri en Nueva Zelanda, donde en 1975 se instaur
un sistema estatal de seguros para los accidentes de trnsito, que se hace
cargo de los daos con absoluta prescindencia de la idea de responsabili-
dad. s7 Los inconvenientes de un sistema de esta naturaleza son los inhe-
rentes al alejamien'io de los principios normativos del derecho privado
que caracterizan al estado de bienestar. Se debilita el sentido de que cada
cual debe prevenir los propios riesgos. Es la suave domesticacin paterna- ;r.:
lista que desplaza a la responsabilidad personal, a que se refieren algunos
antroplogos,SS cuyo efecto es la funcionalizacin del riesgo que aleja del
discernimiento de lo COlTecto y produce efectos preventivos adversos. 89
87 Ktz 1991 71; para un alisis crtico. desde el punto de vista de la prevencin p
ma, del seguro de daos independiente de la culpa en el derecho neozelands, J. David
Cummins, Richard D. Phillips y Mary A. Weiss, "The Incentive Effects of No-Fault Amomo
bile Insurance," en Journc o{ La7ll and E<:'onom;cs 2001 427. =
88 Gehlen 1973 76.
69 Honor en Owen 1995 93.
53 WIT(lRI,\l JURIOICA DE CHILE m
- , :" . ;~~ '~~~~
.-<:.-r':;'l
 (IS&iL 'JIlIEIW
;"f':.f
:"1
1. EVOLl!CJN HISTRICA DE LA RESPONSAIlILlD.-\I) POR DA,'\[05
En contraste, sin embargo, la racionalidad prctica nos indica que el
legislador actuara con ceguera si no establece correctivos de justicia distri-
butiva donde no se puede dejar a la victima entregada a su suerte. gll Ah
est el origen de la prctica universal de establecer sistemas de seguros
obligatorios por accidentes del trabajo y de vehculos motOlizados(as como
para establecer sistemas generales de segmidad social). Por cieno que los
sistemas de responsabilidad civil estricta tambin satisfacen esta finalidad
distributiva. Pero existiendo el camino de los seguros, parece preferible
que la responsabilidad estricta slo sea introducida cuando tambin se justi-
fica por razones de justicia correctiva (infra N' 307 Y siguientes), reservan-
do el seguro social o el privado obligatorio para los dems casos.
4. EVOLUCIN HISTRlCA DE LA. RESPONSABILIDAD POR DAOS
22. Desde la venganza privada hacia mecanismos institucionales de san-
ci~n y compensacin. a) El rgimen dominante de responsabilidad en las
pnmeras culturas parece haber sido la responsabilidad estricta, determina-
da por el solo resultado daoso. Sin embargo, ello no se deba a un parti-
cular con~epto moral o jUlidico de responsabilidad. sino a que la mayora
de los lianos eran efectivamente atribuibles a la voluntad de daar. Puede
as~~i.rseeritonce.s que el fundamento implcito de la responsabilidad era
el JhCl~o.yoluntar~o.q~e dominaba las acciones que producan dao (hur-
to, le~Iones, homlcldIO).91 En verdad, "en una poca en que la vida era
notonamente brutal y corta, la sola idea de llll dao no intencional parece
un pocoextravagante".9~
b) Afalta de instituciones polticas y judiciales, la retribucin era tarea
(y deber) del clan al que perteneca la vctima. Los primeros atisbos de
derecho.' aun ant~s de que existiera propiamente un rgano jurisdiccional
establ~Cldo, conSIsten en procedimientos para neutralizar la venganza pri-
vada (mstancJas de apaciguamiento). As, Evans-Plitchard, en su detallada
investi~cin de las costumbres del pueblo Nuer, mostr que a la siga de
un debto, la labor de mediacin era asumida por el Jefe de la piel de
leopardo', quien careca de imperio para oblio-ar a la familia de la vctima
a re:1Unciar a l~ "iolencia, pero que gracias a fa autoridad que le era reco-
nOCIda esp~)l1taneamente presta~a amparo al autor del dao, a la espera
d~ que el tiempo calmara las paSIones y que la violencia pudiese ser susti-
tUIda por una reparacin econmica.93
Una pI1ctica semejante refiere detalladamente Isak Dinesen en sus Me-
morias' de Afr:ica. Relata el caso de un nio que mat accidentalmente a
otro al mampular un anna de fuego, provocando una tensin entre los
90 Honor 1999 93.
91 Kascr 19711135 v 503.
9~ F1eming 19852..
93 Evans-Pritcharcll940 162.
~ lcDlrt.1I<!M jURiDICA nECHIU 54
"''TRODUCCIK A LA RESPO)<SABILIDAD EXTRACOKTRAGrUAL
-----
clanes tribales, que es atemperad~ mediante .un larg~ proceso de negocia-
. cin, con intervencin de autondades medIadoras 1l1formales, que tam-
bin culmina con una reparacin en cabezas de gan.ado. 94 , .
c) El principio retributiv? es seguido por l~s p.nmeros codlgos conocI-
dos de la antigedad. El Cdigo de HammurabI (SIglo XVII a.C.) establece
ntidamente la ley del talin,95 sin perjuicio de contemplar tambin la com-
pensacin en dinero por daos no personales. 96 La Ley de las XII Ta~l:s
(siglo V a.C.), primera formulacin escrita ?el derecho romano, tamb;en
estableca la ley del talin,97 pero dejaba abierta la puerta para que pnva-
damente se pactara una compensacin.98 .. . .
d) La evolucin del derecho romano de la responsabI~Idad cml mu~s
tra que sus orge.nes punitivos siguieron ma:cndolo. en epocas p~steno
res. Los romanos distinguieron delitos pblIcos y pnvados. Los pnmeros
interesaban a la ciudad (sacrilegio, traicin) y eran castigados con sa:rci~
ne5-propiamente penales. Los segundos estaban entregados a formas lllStI-
tucionalizadas, que tendan a transformar sus efectos corporales .en
patrimoniales. Por eso, la obligacin en dinero que surga de los delttos
no era una reparacin, sino una multa penal. Ante todo, era frecuente
que los delitos tpicos (juTtwn, dal1:llUm iniuria datum) dieran lugar a Eenas
pecuniarias en beneficio de la vctIma, que .erar;. por el dupl;> o el.c~lf~dru
plo del dao efectivoY9 Por otro lado, la obhg;:clOn qu~ s~I~grad~111~<:lto.se
extingua por la muerte del causante del dano (I~ SanClO!l: penal: e~ I?-
transmisible); y no tena una funcin compensatona, ~~rque se p,er:l11.ua,
en caso de concurrencia de responsables, la acumulaclOn de lo~, ~redJto~
en contra de cada uno de ellos. lOO . 'c>" .
Esta natmaleza penal de la indemnizacin subsisti incluso"'hasta el
derecho romano tardo. Posteriormente, con la excepcin'delderecho
francs, fue tornada por el derecho europeo de la alta edad media, porque
el juez estaba facultado para fuar la indemni7.acin en relacin. con la gra-
vedad de la accin, con la consecuencia de que poda u-aduClrse en una
ganancia patrimonial para la vctima. lOl .
e) Slo con la configuracin del estado nacional comienza a consolidar..
se la separacin del derecho penal y el civil que conocemos en nuestra po-
ca. La concentracin del poder pblico y la burocracia estatal hici~ron posible
la persecucin pblica de los antiguos delitos privados; correlaUvdIl1ente, se
desarroll el concepto de la responsabilidad civil como una obligacin d~
indemnizar los peIjuicios efectivamente causados. Este concepto se generah-
!).jDinesen 19&7, captulo 2.
95 Por ejempl0, 195-197, 229, 230:
96 Por ejemplo, 198: 199.231. 232.
97 XII Tablas 8.2-6.
98 XII Tablas 8.2.
99 Kaser 1971 1498.
100 dem 612.
101 Coing 1985 1 504.
55 J.!11 [\)Jll.\l lURID1CA I.)f CHile
 . ijifS:;;;:'
:1
.. i
:'-J
z ~n l~ dOC~,:las modemas. del derecho ~~tu~al y fiJe recogido por las
codficacJO~es. - Con todo, la Idea de pena C!VlI SIgue latente en el deFecho
contemporaneo, como se yer al tratar del dao (infta N 198).
23. Desde el casuismo hacia los principios generales. a) El derecho romano
de la responsabilidad civil introdttio la distincin entre los ilcitos dolosos V
l?s culposos, lle~r:do a consti?-tir la r:egligencia una categoda autnom
I:Sp~Cto deJos IJ~I~~S voJuntanos. J03 .Sm emb~r?o, J~ culpa estuvo siempre
a~oc:ada a ttpo~ de zlu?tos, que la doctrma fiJe disungUlendo, especialmente a
pa~ur de las hIpteSIs bsicas de la lex Aquilia. Esta tipificacin estuvo acom-
panada del d~~arrolJo d~ un concepto objetivo de culpa (infra N 42),104
pero ~a e:~JuClon no llevo en el derecho romano clsico a que se formulara
un pnncIplO abstracto de responsabilitlad por negligencia. 105
. b) l:a evolucin hacia una frmula general de Oesponsabilidad por ne-
glIgencIa estuvo marcada por la inclinacin del pensamiento modemo ha-
cia ~a ~bstraccin y la generalidad. Este camino ya haba sido avanzado por
los Junstas d~l :rer~cho co~n, que haban aplicado la lex Aquilia romana
a todas las hIpO teSIS de danos a las cosas y la aclio iniurtlm7n a cualesquiera
daos corporales.106
El paso definitivo es dado por la escuela racionalista del derecho natu-
ral, que introduce a partir de Grocio una clusula general de responsabili-
dad por culpa. 107 Sin embargo, la forma que adquirida la codificacin
.fran~esa estuvo determinada principalmente por el espritu universal de
PothIer, que asume el esfuerzo de dar forma racional a la tradicin 'roma-
na y a las antiguas costumbres de ancestros germnicos. LOS
J02 dem 506 .
103 Inst. Gavo 3.21l.
JI). En el d~recho romano oriental, b:yo influencia de la tlosofagriega y de la tica ctis-
oana, hubo un cierto renacimiento de la idea de reprochabilidad moral, no slo en el dolo.
sino ~bi~ en la negligenci~, y se introdujeron nuevas distinciones, cuyo efecto fue privar
de su dinamIsmo a los opos ablertos descritos por losjuristas clsicos (Kaser 1971 II 348).
105 En las compilaciones bizantinas se construy la figura genrica de las obligaciones
que na~en 'l'.'asi ex deliclo. Sin embargo, este concepto de cuasidelito se refiere a los tipos
de negligenoa a que se ha hecho referencia y a detenninadas figuras en que no puede ha-
blarse propiamente de negligencia, pero que son tratadas como tal, como acune con la
responsabilid.,d por la cada de un objeto desde la parte superior de una edificio (Inst.Just.
4.5, en relacin con 3.13).
11)6 Coing 1985 I506.
107 La sntesis del mtodo generalizador de la modernidad y de la tradicin medioeval taro
da se expresa en la fnnula de Grocio sobre las fhentes de las ~b!igaciones: "Hay tres razones
para que se nos deba algo: contrato, culpa y ley ( ... ). Nos referiremos ahora a las obligaciones
que el derecho natural hace nacer de los actos ilcitos. Ilicitud se denomina aqu culpa y consis-
te en un acto u omisin que infi-inge lo que los hombres deben hacer b:yo toda circunstancia o
segn sus calidades especiales. De tal culpa nace en razn del derecho natural la obligatorie.
dad de reparar los daos provocados" (Gracio DelDI'I1X/lO dp k" Gueml y de la Pa::. 6.17).
lOS Pothier 1761 N 116. Sobre las influencias romanas y germnicas en Pothier. Stein
1996 158.
~ EDITGRL; .JURIDICA IJIoCHllI 56
I ~
o.
.
.
I:-TRODt:CC~ A L~ RESPO:-SABILIDAD EXTR.\CO:-ITR.\C1T.'\.L
En materia de responsabilidad civil, estas ideas se trad~jeron en una
regla general, asumida por los cdigos del siglo XIX, cuya expresin ms
clebre se encuentra en el art.culo 1382 del Cdigo francs: ~Todo hecho
cualquiera del hombre, que causa dao a otro, obliga a quien por cuya
culpa ocurT a repararlo~. .
Andrs Bello seala como fuente del artCulo 2314 del Cdigo Civil la
ley 6, ttulo XV, Partida VII de las Siete Partidas (siglo XlII), un texto roma-
no-cannco representativo del espritu romanista de la tarda Edad Media. JO"
El carcter casmsta de este texto, sin embargo, es incompatible con la idea
de establecer un principio general. La regla general del artculo 2314 sigue
ms bien la tradicin jurdiCa modema, especialmente del Cdigo Civil fran-
cs, como ocurre generalmente en materia de obligaciones.
c) La evolucin no fue de! todo distinta en el common law. Si bien hasta
ahora conserva cierto casuismo a.rcaico, siguiendo la vieja tradicin roma-
na de los ilcitos especficos (que se denominan torts, y que, en general,
estn regidos por reglas de responsabilidad estricta), ya en el siglo XIX la
jurisprudencia estableci una regla general de responsabilidad por negli-
gencia, que pas a ser el derecho comn de la responsabilidad a falta de
otro estatuto jurdico especfico. De este modo, en el co-utmon law, en fol'
ma anloga a lo ocurrido en la tradicin continental, se responde por
culpa, entendindose por talla infraccin de un deber de cuidado que e!
autor del dao tena respecto de la vctima.
Hasta hoy subsiste la discusin acerca de los efectos que tuvo en el
sistema de responsabilidad civil la consolidacin, .en el siglo XIX, de la
negligencia como criterio de responsabilidad.!''' Segn una opinin domi-
nante, la introduccin de esta regla general prodto }.ln efecto expansivo,
porque si bien con anterioridad la responsabilidad era generalmente es-
tricta, de acuerdo con los antiguos torts especficos, la idea de negligencia
cubri genricamente todas las posibles hiptesis de darlOS, rompiendo el
esquema casustico del antiguo derecho.'l' As, por un camino jurispru-
dencial, aunque probablemente bajo alguna influencia de la tradicin del
derecho civil, en el common law tambin se ha llegado a un ordenamiento
de la responsabilida.-d que reposa sustancialmente en la idea genrica de
negligencia, sin peIjuicio de los estatutos especiales de responsabilidad
estricta tradicionales o introducidos por la legislacin. -
:.:
24. Tendencias de la re~ponsabilidad en el derecho contemporneo. Los ::
principios generales de la responsabilidad por culpa, establecidos a par-
tir del usus modernus y de la escuela del derecho natural se mantienen -
hasta nuestros das como criterios bsicos para atribuir responsabilidad. 112 -
~
~
~
109 Proyecto de 18S:" artculo 2478. <
c
110 Fleming 198519. :::;
III Rabin en Rabin 198344, Epstein 198221\0.
lit Zweigert/K6tz 1996 598. .(
-
57
'.::. : ," :;i.,~;~. ~,
;.-~ ,-
 _ _ _ _ _ _ -l. EVOLUCIN HISTRIC\ DE L'\.RESPOKSABIUDAD POR DA,,';;OS
Con todo, la extrema generalidad d~l principio de responsabilidad por
culpa, qu~ ~u.e el resul~ado de un proceso de concentracin conceptual
desde los III~Itos espeoficos del derecho antiguo, ha tendido a plantear
un proceso Inverso de diferenciacin, que ha devenido en un sistema de
responsabilidad civil crecientemente ms complejo (como se ver a lo
largo de este libro).
. AU~9ue el principio de ia culpa se ha mostrado como un criterio de
atnbuclOn de responsabilidad general y adaptable, la evolucin del sistema
~e responsabilidad civil en su conjunto ha estado determinada en el ltimo
siglo. por ::Igunas ~endencias que han cruzado transversalmente (aunque
con I~tensIdades diZerentes) t?dos los sistemas jurdicos. Ellas responden a
cambIOs en los ~alores (espeCIalmente a la creciente expectativa de seguri-
~d que se asOCIa al aumento de la riqueza), a la evolucin objetiva de los
nesgos y al desarroIl? paralel? .de tcnicas que permiten controlarlos. Algu-
nas de estas tendenClas se anucIpan sumariamente a continuacin.
a) Responsabilidad civil y seguro. Un cambio sustancial se muestra
ante todo, .<:n las rel~ciones de la responsabilidad civil con otros sistem~
derep~raclO~ de danos. Existe una creciente superposicin de la responsabili-
dad czvzl con sistemas de seguros de accidentes, pblicos y privados. Tradicional-
m~nte, el_se~ro de respons,:bilidad .civi! protega slo al asegurado, que
evitaba aSI el n~sgo ~e pagar mdemmzaclOnes. Pero la legislacin ha crea-
. do se~ros obJgatono~ ~ontra daos propios (scJud, por ejemplo) o con-
tra daos de te~ceros (tlpIca~e~te d.e accidentes del trab'!:i o y de trnsito).J13
Est?s s~~uros tlenen ~nes dIsl:nbuuvos y garantizan a la vctima una com-
pensaclOn por l~s danos ~ufndos . .Desde un punto de vista funcional, el
seguro oblIgatono :te daos propiOs (que cubre los daos que sufre el
asegurado). o de danos a terceros (donde cada cual asegura los daos que
po: cualqUIer causa pueda provocar a otros) disuibuye los costos de los
da.nos entre t?do~ los candidatos .a ,~ctim~, porque ~ada cual paga una
pn.:na que aleatonamer~t~ benefioara a qUIenes llegaran a ser vctimas de
danos ..~ su vez, <:l ~n ultImo del seguro obligatorio es garantizar la com-
pensaclOn ~e la vlcUma, al prov~e~le de reparacin, cualquiera sea la cau-
sa de.l acodente. ~l. estableomlento de seguros obligatorios recae
especlalm~nte en actlVl~ad.es que al~atoriamente amenazan a muchas per-
sonas. (accIdente:~ del ~nsIto, por ejemplo) o cuyas vctimas son objeto de
espeClal protecClo~ (aCCIdentes del trabajo, tpicamente).
. En orcunstanoas que los seguros ?~ daos a terceros concurren par-
oalmente. con las normas de: :espo~s,:blhdad (porque un mismo dao pue-
de ser objeto de resp~l1s~bIhdad crnl y estar cubierto por un seguro), se
plantean problemas tecmcos de concurrencia de acciones provenientes
d.el. contrato de se~uro y de la resI~onsabilidad civil (infra 58 h). En prin-
OplO; ello no. debIera plantear dIficultades, porque se trata de distintas
causas de pedIr; sin embargo, ha sido frecuente que se desarrollen presio-
N0 8~1~. Sobre la delimitacin conceptual de seguros de daos y de responsahilidad infra
EDITORIAL JURIDICA O[ CHltE 58
'.Jd
L"'ITRODUC;CIN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTI!AL
nes para que el sistema de responsabilidad civil obs.erve los mismos princ5-
pios del seguro y- pase progresivamente a ser conSIderado como garantla
de la compensacin. .
Esta ltima tendencia es resistida en este lIbro, porque provoca que la
responsabilidad civil se disuelva en los sistemas de se~ro obligat?rio y de
se2"uridad social, cualquiera sea su estructura. De la Clrcunstanoa que la
re~ponsabilidad civil tenga un lugar secundario com.o insr:umento :te com-
pensacin (por ~a generali~cin de los .se~ros ??lIgatonos .de danos y de
la seguridad SOCIal). no se SIgue que sUjusuficaoon sea la mIsma del segu-
ro. Mal que mal, el seguro es establecido pre~isal.lente porque la resP?,n-
sabiIidad civil no puede actuar como garantIa general de compensaoon
de daos (supra N 5 y especialmente irifra N 859).
b) Posicin estratgica de las partes en materi probatoria. Una segun-
da tendencia es interna al sistema de responsabilidad por culpa, en cuanto
atiende a la posicin estratgica de las parte:s en el juicio ~e :esponsabili-
dad. El requisito de la culpa y la causalidad Imponen a la VlctIma el deber
de probar que el dao sufrido se debe al hecho culpable del demand~do.
En casos tpicos, como los accidentes del trnsito, esta prueba es sencIlla, "0:',
pues basta probar la infraccin a la regla del trnsito que ocasiona un
dao. En otras ocasiones, sin embargo, la prueba de la culpa o de la.sausa-
lidad puede ser en extremo dificultosa para la vcma,~ atendida '~a~sitlla
cin de desequilibrio estratgico en que se encuentra respecto del
demandado (que controla la informacin). Es el caso, por e:iemplo,de los
productos defectuosos que causan un dao: el consumidor usualmente no
est en condiciones de probar la negligencia que provoc en concreto el
defecto, de modo que bajo el principio general sobre carga dela~prueba,
lo ms probable es que quede en la indefensin. c'"
El ms eficiente correctivo en estos casos son las presunciones de responsa-
bilidad, que invierten la posicin estratgica que las partes tienen en el .-_,.1
juicio de re~IonsabiliJad. Las presunciones de responsabilidad por el he-
cho ajeno (de dependientes) y por el hecho propio (de quien genera un
:.;
. dao en ejercicio de una actividad peligrosa, por ejemplo) se pueden justi-
ficar por razones de justicia, porque se hacen cargo de la posicin efectiva
de las partes para proveer de prueba, y de eficacia preventiva, porque im-
piden que crezca la cifra negra de accidentes culpables, pero que no gene-
ran costos indemnizatorios para quien negligentemente los provoca. l14
e) Culpa annima o en la organizacin. Desde el derecho romano, el
concept civil de culpa tiene un carcter objetivo, esto es, supone comparar la
conducta efectiva con un estndar general de conducta. Esta caracterstica
favorece la expansin de la responsabilidad, porque simplifica la prueba y
z
establece estndares generales y adaptables a las expectativas recprocas de
comportamiento. Aun as, suele ser muy difcil, especialmente en procesos
productivos complejos, identificar la accin culpable concreta que da lu-
gar al accidente. En estos casos, la nica manera razonable de construir el
." 114 lnfra 14, 17 Y 18.
59 WlrORt'I.]URIDiCA mCHllE m
 ~ 4. EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPO)\SABlUDAD POR DA.'iOS
juicio de culp~b.ilidad es h:ciendo referencia al estndar de conducta que
en tales condICiones podIa esperarse del demandado organizado como
empresa (infm N 129). As se puede prescindir de la accin humana in di-
vid~al y radic~r el il<:ito.e~ l~ en:presa, entendida como organizacin (in-
Ira 18). El mIsmo pnnClplO lllspIra la res:)onsabilidad de la Administracin
de! Estado por falta de servicio (infra 40).
d) Exp~n del dao reparable. El concepto general de negligencia,
en la medIda que escapa a la tipificacin de ilcitos del derecho romano
abri tambin la puerta para que pudieran ser indemnizados cualesquie~
daos que sufra la vctim~; As y todo, la codificacin civil fue muy escpti-
ca respecto de la reparaClon de los llamados daMs morales, porque el mbi-
to del derecho de obligaciones estaba exclusivamente radicado en las
relacior:~s patrimoniales. De hecho, la nica nonna del Cdigo Civil que
les hac1:eferencia es para negarles efectos indemnizatorios (artculo 2331).
Uno de los desarrollos jurisprudenciales ms impresionantes del derecho
cor:~emporneo de l~ _responsa~ilidad civil radica precisamente en la acep-
taClon de la reparaClon del dan o moral. En ello ha influido la creciente
u.nI?or~~cia. de-los ?,erechos de la personalidad y el a;;er:tamien.to del prin-
ClpI<;> de la ) eparac:on de todo dano. Con todo, los Junstas mas conscien-
tes SIempre .h~ temdo pr:s~nte que es~a expansin debe estar acompaada
de la defimclOn de sus lImItes, atendIda la extensin inabordable de los
interess~no patrimoniales que pueden verse afectados por la accin de
terceros y las graves dificultades de avaluacin en dinero de bienes e inte-
reses que por definicin no son objeto de intercambios .
.~ dife~r~~cia d.e lo o~?-rrido en otras materias del derecho de la i'espon-
sabIhdad.ClvII, la lrrupClon extra lRgem de la responsabilidad por dao mo-
ral no ha estado sujeta a directivas prcticas probadas por la experiencia.
!=>e.ah! t~mbin la urger:cia d~ q:-re la evolucin est sujeta a mayor control
JunsdlcclOnal y a un dIscernImIento doctrinal crtico (infra N 201). En
verdad'(h;ay pocas n:ateri~ en el derecho de la responsabilidad chil que
generan:mayores dIferenCias en el derecho comparado contemporneo
que la definicin de los daos no patrimoniales indemnizables y ia exten-
sin que debe adoptar su compensacin (infra 25).
e) Estatutos de responsabilidad estricta u objetiva. Finalmente, res-
pecto de ciertos riesgos el estatuto general y residual de responsabilidad
por culpa es reemplazado por uno de responsabilidad estricta, por razones
de justicia correctiva o de polticas pblicas. Como se ha adelantado, la
resea de las justificaciones para la introduccin de regmenes de res-
ponsabilidad estricta quedar en suspenso para una etapa posterior de
este libro (infra 36 Y 37). Entretanto, queda por reiterar que buena
parte de la abundante literatura sobre los fundamentos filosficos yeco-
nmicos de la responsabilidad civil reside precisamente en la pregunta
por las razones y circunstancias que justifican la introduccin de este
tipo de responsabilidad.
mwrrORIAI URIDICA oreHIII 60
I
INTRODUCCiN A 1-0\ RESPOKSABIUDAD EXTRACONTRACTUAL
5. ELEME:-ITOS DE LA RESPONS..lliILIDAD POR CULPA O "EGLIGENCIA
EN EL DERECHO CHILENO
25. Principio de responsabilidad por el propio injusto como rgimen gene-
ral y supletorio. a) El derecho de la responsabilidad civil debe resolver en
concreto el punto en que el ejercicio de la libertad de unos entra en coli-
sin con los intereses de otros, en tnninos que nace para stos el derecho
a serreparados en los daos que han soportado. De acuerdo con el princi-
pio de que cada cual soporta sus daos, a menos que haya una razn para
atribuir a un tercero la obligacin de repararlos (casum sentit dominum), la
pregunta es.encia! que plantea la responsabilidad civil se refiere precisa-
mente a las razones que justifican darl~ por establecida. En otras palabras,
slo habr responsabilidad en la medida que se cumplan los requisitos
que el propio derecho establece. Como ya ha sido discutido, esta es una
pregunta comn a todos los sistemas de responsabilidad civil, en la medi-
da que no resulta imaginable un ordenamiento que imponga responsabili-
dad por todos y cada uno de los daos que nos ocasionamos reprocamente
con.ocasin del trfico espontneo en que participamos. .
b) La razn ms general para la atribucin de responsabilidad en nues-
tro sistema jurdico es que el dao se deba a la culpa o negligencia del de- .J
~
.;
mandado (o de una persona por quien ste responda). La idea de culpa
aparece en todas las normas que establecen e! sistema general de respone
sabilidad en el derecho chileno (1437, 2284, 2314 Y 2329). Este rgimen ~..
de responsabilidad exige como condicin para que el dao sea atribuido a
un tercero que sea el resultado de una accin ejecutada con dolo o con la
mera infraccin a un deber de cuidado. m De este modo, como se ha visto,
e! principio de la responsabilidad por culpa cumple, a la vez', la funcin de
ser el fundamento y el lmite de la responsabilidad: por regla general, el
doro y la negligencia dan lugar a responsabilidad civil.y, en contraste, slo .:-:
se responde si se ha incurrido en dolo o negligencia. llti
!
. c) Atendida su generalidad, la responsabilidad por culpa o negligenci
es el rgimen comn y supletorio de responsabilidad en el derecho chile- ~E
,\
no, aplicable a todos aquellos casos que no estn regidos por una regla
especial diversa.
I
-.
:.:.:
26. Elementos del juicio de responsabilidad por culpa o negligencia. a)
t
) Los requisitos de la responsabili4ill.i. civil por culpa o negligencia pue<?:~
j ser ordenados en cuatro grupos~a.a<::sin_lixS!_d~=:un...s.l..'\_e.to-<:a.p.az~ 2
i ~ali.z.a d ne .li enci!!/@ que el demand.ante hay", SJIfndo un ~
da~o , ue entre la accin culpable y el dao exista una relacin ca)]sal '7
~.
115 AS, se ha fallado que "no puede afirmarse que todo accidente que infiera daos ~ ;-
importe de suyo falta o culpa imputable a persona detenninada, porque es menester, para ~
':o
que exista un cuasidelito, que el peIjuicio producido provenga de un hecho ilcito o bien ~
o: '"
de la omisin de actos de cuidados o diligencia requeridos por la ley" (CS, 21.9.1923, RDj, 8 1:
.~
I~ LXXII, seco la, 481).
:
ll6 Larenz/Canaris 1994352.
" t:
61 EDITORIAL jURrDrCA OfClIlLE m
.t.
 4 &e "-'

s;. ELEMENTOS 12E LA RESPONSABILll).~D POR Cl:LPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHlLE>JO CAPTULO 11

su~~j~.te-para Que ste pue.da ser objetivamente atribuido al hecho culpa-
15.k_dd.demandadQ.. La doctrina y la jurisprudencia nacionales comparten
esta enumera'cin de requisitos.11 7
b) A pesar de que la culpa civil no implica un juicio subjetivo de reproche
al autor del dao, el derecho exige que la accin por la cual el sujeto responde
le sea atribuible como su accin libe. Este requisito elemental de atribucin
subjetiva se descompone en los requisitos de que el sujeto responsable sea capaz
y haya actuado de una manera que resulte imputable a su voluntad. Ambos
aspectos del requisito subjetivo de la accin sern analizados en el Cptulo JI.
e) L;,. culpa articula el rgimen general de responsabilidad, porque es-
tablece cl ~ti!:~rio_Rra atdbuir la obligacin reparatoria. La culpa civil
comprende genricamente las hiptesis de culpa intencional (dolo) y de
culpa no intencional (negligencia). En circunstancias que el requisito me-
nos exigente es la negligencia, ste es tambin el umbral de la responsabi-
lidad civil. .La negligencia civil es esencialmente la falta del ClIjdadQ dehi!;!Q
d~ acuerdo con un estndar de comportamiento. La definicin de ese
estandar, as como las diversas hiptesis y problemas. de aplicacin, sern
analizadas en el CaPtula IJI.
d) El elemento ms genrico en la responsabilidad civil es el dao,
porque es comn a toda forma de responsabilidad civil, sea por culpa o
estricta. A diferencia de lo que ocurre en materia penal, no hay responsa-
bilidid patrimonial si la vctima no ha sufrido dao alguno. Por eso, el
conce to de dao es determinante para definir la extensin material
r~sponsabilidadcivil. El dano como e emenlO de la responsabilidad civil
por culpa y estricta ser analizado en el CaPtulo IV. . ~in una cierta filosofa de la voluntad, en cuya virtud la, respqns~biJ~dad
e) La responsabilidad civil supone que el dao sufrido por el deman-
dante sea objetivamente atribuible al hecho del demandado. Este requisito
se expresa en la idea de causalidad, pero comprende, en verdad, dos ele-
mentos diferentes: por un lado, el hecho del demandado debe ser condicin
necesaria de la ocurrencia del dao, pues a falta de esta conexin no es
posible atribucin alguna de responsabilidad; por otro lado, entre el hecho
del demandado y el dao debe existir una relacin de suficiente proximi-
dad, que en nuestra tradicin civil se expresa en el requisito de que el dao
debe ser dirEiJo. Ambos aspectos de la atribucin ol?jetiva del dao al hecho
. del demandado sern tratados en el Captulo V; sobre causalidad.
ll7 As lo entiende la doctrina nacional (AJessandri 1943 123, Ducci 1936 19, O. Tapia
1941 130, Corral 2003 105); y tambin lajurisprudencia dominante; a modo de ejemplo, vanse
la, siguientes sentencias: CS. 19.4.2000. RD], L XCVII. seco 5" 83. publicada tambin en F. del
M. 497, 452: Cone de Santiago, 6.12.2000. RD], t. XC,IJr, seco 2" 117; es, 8.10.2001, G] 256,
232, publicada tambin en F. del M. 503, 3385; CS, 4.9.2002. RD]. t. XCIX. seco 1", 186; CS,
13:11.2002, G] 269, 39, publicada tambin en F. del M. 504, 3702; Cone de Santiago, 8.9.2004,
,G] 291. 238; YCorte de Copiap, 15.12.2004, rol N 543-2004. P. ~odr,TtIez 1999 119 agrega
el requisito de antijllridicidad; que fue introducido por el BGB alemn y ha sido recogido
HECHO IMPUTABLE
6. ,HECHO SUBJETIV,\."rENTE IMPUTABLE
27. ID hecho voluntao de persona capaz como antecedente de la respon-
sabili<;lad civil. a) La ley puede imponer obligaciones que tengan por. ~nte
cedente un mero hecho jurdico. En ese caso no eXlste responsabllidad
civil, sino, como seala el artculo 1437, una obligacin legal. En coIltras-
te, la responsabilidad civil tiene siempre por antecedente,un dao'.a,~b.ui-
ble a la conducta libre del demandado. '. --::, ,.
Este principio es asumido por nuestro derechy, que ~sta~lt:ce.fom?
condicin de la responsabilidad un hecho voluntarlO de qUlen.resulta obIr-
~do (artculos 1437, 2284, 2314 Y2329). La ley civil acoge en esta diSPOsj-
tiene siempre por antecedente un acto libre del demanda,do. 1 , ,e>
b) Para que el hecho voluntario pueda ser impu~<lo a .. su aut?r se
requiere adicionalmente que ste tenga una aptitud elemental para dlscer- ._J
nir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la imputacin subjetiva
del hecho a su autor supone que ste tenga discernimiento suficiente, lo
que se expresa en el requisito de capacid.a~.
28. Elemento materip. y subjetivo del hecho. a) El hecho voluntario puede.
ser descompuesto en dos eleme~tos: uno de carcter externo, consistente,
en la conducta del sujeto, que expresa su dimensin material; y otro de
carcter interno, que se refiere a la voluntariedad y muestra su dimensin
subjetiva.
En su dimensin material, el hecho voluntario se expresa en un compor-
tamiento positivo (la accin) o negativo (la omisin). Por regla general, ~
los daos relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia de "\
una accin, pues'~el comportamiento puramente negativo, la pura omi- \
sin, est sujeto a requisitos particularmeIlte exigentes para dar lugar a la ~,
responsabilidad: se .requi.ere la exist~ncia de un deb,er especial de actuar
en beneficio de otro (infra 11). ' ;
/1 _ ,;:

por la doctrina italiana-y argentina; la funcionalidad de este requisito es discutida incluso en

Lv pv~(c:~ L
~I
los sistemas jurdicos donde forma parte de la regulacin legal (Ktz 1991 41), de modo que Gfl./lA.,T:. , ;::
no resulta necesario ni conveniente introducirlo en el anlisis del derecho chileno (inJraN 51). .",1 Carbonier 2000 405 . ;2

.. [l)lTORI\,- URIDICA ni CHILE 62 63 WITt'RIAL jUR!DICA D~OIlL ,m

 7. CAP.\CIDAD
En su dimensin subjetiva, el hecho que da lugar a responsabilidad supo-
ne la libertad del sujeto para actuar. La conducta slo es voluntaria en la
medida en que pueda ser imputada a una persona como su accin u omi-
sin libre. En otras palabras, la conducta debe ser atribuible al sujeto res-
ponsable como su hecho. El requisito de voluntariedad del hecho muestra
un sustrato retributiyo de la responsabilidad civil (supra N 11): slo se res-
ponde por actos que puedan ser subjetivamente atribuidos al demandado.
b) La subjeti\idad de la accin rara vez forma parte explcita del juicio
de responsabilidad. En general, la atencin se centra exclusivamente en la
dimensin material del hecho, porque, por un lado, las reglas sobre capa-
ci!iad delictual son amplias (infra 7), y, por otro, porque slo excepcio-
nalmente puede ser excluida la responsabilidad en razn de que el acto
del demandado no es voluntario (infra 8).
29. Decaimiento de los elementos subjetivos de la respon,sabilidad. La
tendencia a la objetivacin de la culpa ha tenido como consecuencia
un debilitamiento o la franca retirada de los elementos subjetivos de la
responsabilidad. Ante todo, esta evolucin se muestra en que la culpa
es entendida objetivamente como ilcito civil (infra 10). En algunos
ordenamientos, como el francs, incluso se ha terminado por eliminar
la capacidad como requisito de responsabilidad (haciendo responsa-
bles a infantes y dementes), en una evolucin que ha sido entendida
como el triunfo definitivo de la apreciacin en abstracto de la: res pon-
.~
2
sabiJidad. .
En la mayora de los sistemas de nuestra tradicin jurdica se han con-
servado, sin embargo, la capacidad y la voluntariedad del hecho como los
supuestos su~jetivos ml.limos de la imputabilidad chil, aunque la culpa,
con matices que varan de un sistema jurdico a otro, haya pasado a ser
generalmente concebida en tnninos objetivos. 3
_-:l ;y'.,[ ~ +~ ti,.,. ~J,!
. 7. CAPACIDAD bs t:~()-"f~Lf;'" ~a. ~""'- .
30. La capacidad como condicin de imputabilidad. a) La imputabilidad
subjetiva del hecho supone que el autor tenga algn grado mnimo de
aptitud de deliberacin para discernir lo que es correcto y lo que es ries-
goso. Por eso, la capacidad constituye la ms bsica condicin subjetiva de
imputabilidad en la responsabilidad chil.
2 Chabas 2000 b N 9; en Francia la incapacidad por demencia dej de ser una excusa
aceptable en ,,1 juicio de responsabilidad luego de la refonnaal Cdigo Civil introducida
por una ley de 1968 (artculo 489-2); una corriente jurispmdencial tendi a expandir la
idea de que la capacidad no era requisito de la responsabilidad; sin embargo, con posterio-
ridad. el 'estado de infancia' ha pasado a ser considerado al momento de apreci,u' la culpa
(Viney/Jourdain 1998356).
3 Von Bar 1996 r 75.
EDITOR! \L JURIDJC;\ or Cl !iU 64
I
HECHO lMPUHSLE
---------------------
b) La capacidad es un concepto jurdico que se define en tnninos
neg-ativos. El derecho define quienes carecen de aptitud suficiente de
deliberacin para ser considerados responsables (artculo 2319). Al igual
que en materia contractual (artculo 1446), la capacidad es la regla gene-
ral en materia de responsabilidad por daos. .
El artculo 2319 se'iala que ~no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos ni los dementes". Adems, "queda a la prudencia
del juz determinar si el menor de diecisis ha cometido el delito o cuasi-
delito sin discernimiento", en cuyo caso se le tiene por incapaz.
La comparacin de las reglas de capacidad permite apreciar que los
requisitos de capacidad que el Cdigo Civil establece en materia de res-
ponsabilidad extracontractual son inferiores a los que rigen en materia
contractual y penal. En materia penal, por regla general estn exentos de
responsabilidad los menores de dieciocho aos. Los mayores de catorce y
menores de dieciocho aos, denominados adolescentes, se sujetan a un
estatuto especial que regula la responsabilidad penal juvenil (artculo 10
N 2 del Cdigo Pena!).; Bajo los catorce mios las persona~ no pueden ser
tenidas por responsables en materia penal y el Estado renuncia respecto
de ellas a la persecucin de las conductas constitutivas de delito. 5
La capacidad civil extracontractual es tambin ms amplia que la con-
tractual, en atencin a que sta se adquiere plenamente a los dieciocho
aos, sin peIjuicio que se pueda actuar autorizado por el representante
legal a partir de la pubertad (artculo 1447), y de la capacidad especial del
menor que ejerce una industria o empleo (artculo 254). En yerdad, la
responsabilidad civil slo exige un discernimienro de Jo COlTecto y una
!,
aptitud para apreciar el riesgo; por el contrario, en sede contractual se
requiere haber alcanzado una racionalidad estratgica que habilita para
los negocios. ti
, c) Resulta discutible si la capacidad es igualmente relevante cuando la
/ culpa de la propia vctima ha colaborado causalmente en el accidente (ar-
tculo 2330). En este caso se puede hablar, ms que de un deber, de una
f
I
.. La responsabilidad penal juvenil se encuentra regulada en la ley N" 20.084, que esta-
t blece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley pe-
!, nal. La ley establece un rgimen especial caracterizado por penas menos severas y medidas
\ alternativas a las penas privativas de libertad que persiguen sarcionar y favorecer el desa
rrollo e integracin social del condenado; para un anlisis del sistema de justicia penal para
adolescentes, vase Bernos 2005 passim.
. 5 Ell el caso de las falta, slo son responsables confonne a la ley N 20.084 los adoles-
centes mayores de dicisis aos y exc1ush-amente tratndose de aquellas tipificadas en los
arculos 494 NS 1,4':--5 y 19, slo en relacin con el artculo 477, 494 bis, 495 01" 21, y '196
N''' 5 Y26, dd Cdigo P~nitl y de las tipificadas en la ley N" 20.000. En los dems ca.,s, la,
faltas cometidas por adolescentes constituyen contravenciones administrativas que para to-
dos los efectos legales y su juzgamiemo se sttietan al procedimiento regulado en el prrafo
4 de la ley N 19.968, de tribunales de familia (ley N 20.08'1, arculo 10 III; ley N" 19.968,
artculo 102 A).
G Alessandri 1943 130.
65
 7. ,C-\PACIDAD
carga que soporta la vctima (infra N 287); en verdad, cualquiera sea..Ia
incapacidad que afecte a la vctima, no hay razn para no considerar su
conducta objetivamente impnldente al momento de valorar la indemniza-
cin que debe recibir del demandado (infra N 283); lo anterior no obsta
a que el deber de cuidado del demandado pueda estar precisamente de-
terminado por la presencia de nios u otros incapaces (como puede ocu-
rrir con la conduccin en una zona de escuela),
31. Incapacidad de1 demente. a) La demencia expresa genricamente di-
versasforma~ de privacin de la razn, ~n materia de responsabilidad ci-
vil, la privacin de raZn es una cuestin de hecho, que debe ser probada
como excepcip piren tona en el juicio. Sin embargo, es tambin una cues-
tin normativa, porque el concepto jurdico de demencia no es idntico al
de la medicina.
b) La nocin jurdica de demencia no es necesariamente coincidente
en materia de responsabilidad contractual y extraconrractual,porque, tal
como ocurre en materia de edad, el umbral de deliberacin exigido por el
derecho puede diferir en una y en otra,
Ante todo, el decreto de interdiccin no produce en materia de res-
ponsabilidad extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocu-
rre en materia contractuaL' En esta sede, el decreto tiene el efecto de
excluir la capacidad negocial, sin que sea posible alegar lucidez cir-
cunstancial (artculos 456 y 465 del Cdigo Civil), Por el contrario, ~
materia extracontractual tal decreto es slo un antecedente' que podr
servir de base para una declaracin judicial especfica de demencia en el
juicio de respopsabilidad
D hecho, una persona puede ser incapaz de manejar sus bienes y, sin
embargo,no tener perturbada su capacidad para discernir el lmite de lo
correcto v lo incorrecto, En consecuencia, al menos tericamente, el inter-
dicto po; demencia puede ser tenido por capaz para efectos de establecer
su responsabilidad extracontractual. Esta conclusin es consistente con la
regla de que los requisitos de capacidad contractual son ms exigentes
que los de la responsabilidad aquiliana.
c) En principio, debe,asumirse que son constitutivas de demencia las
.r fici c'as en la ca acidad intelectual o volitiva. Est decisivamen-
te afectada la capacidad inte ectual si la persona carece de conciencia acerca
de lo correcto o discernimiento respecto de los riesgos de la accin; lo est
la voluntad si no puede ejercer un control racional sobre los propios ac-
tos, La expresin demente, en la medida que mdicamente traiga consigo
estos efectos, comprende condiciones tan diferentes como la imbecilidad,
la esquizofreniay los extremos estados manaco-depresivos.~
7 As: Alessanclri 1943 134; para Ducci 193651. el decreto de interdiccin tiene el \~l
lor <le una prueba pericial; en contrario, P. Rodrl,".leZ 1999189.
" Deutsch/.-\hrens 2002 O.
66
HECHO MI'U1~\BL~
d) La pmeba de la demencia, siguiendo la regla que hace presumir la
capacidad, corresponde a quien la alega como excusa.
32. Incapacidad del menor. a) El artculo 2319 comprende dos reglas: el~
plinClpio, son incapaces los nios que no han cumplido siete aos; ade- .
ms, pueden ser tenidos por incapaces los menores d, e diecisis aos, si el
juez pntdencialmente estima que han actuado sin discernimIento,
b) En circunstancias que el discernimiento requelido como condicin
de la capacidad expresa la exigencia elemental de que la accin pueda ser
auibuida subjetivanlente al menor, basta, como en el caso del demente,
que el menor sea capaz de discernir la cotTeccin y el riesgo que supona
su accin,9 '
En la responsabilidad por culpa, el discernimiento supone la capacidad
para comprender que un acto es ilcito, as como una mnima aptitud de
apreciacin del riesgo. La comprensin exigida puede presumirse respec-
to de acciones cuya'incorreccin es intuitivamente conocida por nios de -,
la misma edad. A la conclusin contraIia llegar razonablemente el juez si
se nata de riesgos que el nio no est en condiciones de valorar (como si
un nio de ocho aos que no ha estado sujeto a expeIiencia tecnqlgica
previa presiona por curiosidad una tecla cualquiera de un compvtador
que est a su alcance y borra informacin valiosa). '. ~,~;...
En definitiva, ~l discemimiento slo puede juzgarse en cbncreto; .ten-
diendo a las particulares circunstancia~ del nio}' del riesgo.;Por;-el con-
traIio, una vez despejada b pregnuta por la capacidad, el estndar de
a Uidado que debe observarse en la situacin de riesgo es Ulla cesn que
perte~e<:e al juicio, d~ culpa v tiende a pl,:nt!'~rse con prescind~ncnf-!e las
eeculIandades SUbletlVaS del autor de! dano (mfra N" 42). , : ; . ". _ - - ,
En verdad. el juicio de discernimiento es una facultad prudencial del
juez de la causa, que es expresiva de la liberalidad del derecho civil en
materia de capacidad: en la duda, al menor se le tiene por responsable,
salvo que se muesu'e su falta de discernimiento 10
9 As,.tempranamente se fall que hay n!Sponsabilidad del menor de doce aos que da
muerte a tina persona utili7.alldo un arma de fuego "por no haber e,itado la direccin del
arma cargada haCia el finado M. en el momento en que ste pasaba por su frente" (Corte
de Santiago, 20.6.1861, C."de los T., 1861, N" 1056, 666). En otro caso, se dijo que "comete
cuasidelito e.. ) el menor de doce aos de {'dad que atropella COI1 el auto que maneja, sin
tener la autorizacin competente ni la edad que requieren los reglamentos, a una persona,
causndole la muerte" (Corte de Concepcin, 9.10.1939, G. de los 1:, 1939, 2" sem., N" 161,
Gn). En el mismo sentido. Alessandri 1943 140, Dllcci 193652.
lIJ El E;jercido por el juez ci,il de la tacultad de efectuar un juicio de discernimiento es
casi desconocido en la prctica. En materia penal se trata de un sistema abandonado para
determinar la capacidad, por ser un mecanismo demasiado impreciso y de muy difcil de-
terminacin, que otorga una tacult:ul jurisdiccional excesivamente discrecion~1 (Mens~e
del Presidente de la Replblica de 2.8.2002. boletn N 3.021-07); la dc!iciencia parece ex-
tensible al mbito civil. .
67 HlI ,.Ol<IAL ,rURIDICA &
r'H:!lttf ~
 ~ 7. CAPACIDAD
. 33. Responsabilidad por el hecho de los incapaces. a) :t,a incapacidad
excJ!l;'e la res;x>nsabilidad v, en consecuencia, la vctima del accidente
queda privada de accin contra quien caus el dao. Pero suele ocurrir
que el acto del incapaz se deba a la negligencia de quien lo tiene a su
cargo. En esta situacin, quien tiene al incapaz bajo su cuidado puede
ser hecho responsable por su propia negligencia, consistente en haber
faltado al cuidado debido, correspondiendo al demandante pr.obar esa
imprudencia de acuerdo a las reglas generales de la responsabilidad
(artculo 2319 1).
b) La responsabilidad que grava al custodio de! incapaz es distinta de
la responsabilidad por e! hecho ~ieno, cuya regla general se encuentra en
el artculo 2320 del Cdigo ehil, y que est sujeta a un importante rgi-
men de presunciones de culpabilidad (infra 17).
Existen dos sustanciales diferencias entre la responsabilidad por el
hecho de incapaces y la presuncin de culpa por el hecho de personas
capaces que estn al cuidado de otra. Ante todo, salvo la regla del arcu-.
lo 2321, que se aplica indiferentemente a menores capaces e incapaces,
la culpa en el cuidado debido al incapaz no est sujeta a una presuncin
de culpa (como ocurre con el hecho del dependiente capaz). Adems,
en la presuncin de culpa por el hecho ajeno existen dos responsabilida-
des: la de quien acta provocando el dao, cuya culpa debe probarse; y
la de aquel que tiene al autor del dao bajo su dependencia o cuidado,
cuya culpa se presume. Ambos, el principal y el dependiente, son perfec-
tamente capaces e incurren en responsabilidad personal (uno por..e! he-
chopropio y el otro por el hecho ajeno),u Por eso, en tales casos existe
un concurso de responsabilidades: la del autor del dao y la del tercero
civilmente responsable que tiene a aqul bajo su dependencia o cuidado
(infra N 279). En cambio, si quien comete el dao es un incapaz, slo es
responsable el custodio. Por tanto, no existe responsabilidad por el he-
cho ajeno, sino responsabilidad personal; pues al incapaz no puede im-
putarse responsabilidad alguna (sobre la responsabilidad por hecho
de incapaces, infra 16).
34. Capacidad de las personas jurdicas. a) Tcnicamente, las personas
jurdicas tIenen voluntad, la que se expresa por quienes forman parte de
sus rganos o actan como sus representantes (artculos 550 y 551). De
este modo, las personas jurdicas pueden ejercer derechos y contraer obli-
gaciones civiles. L~ capacidad de las personas jurdicas para contraer
11 As se explica que la jurisprudencia haya entendido que ~la responsabilidad ci\'il
de un tercero surge ( ... ) no propiamente por el hecho ilcito ajeno, sino que I_vr su des-
cuido persona! como cuidador o empleador que debeda estar vigilante de la capacidad o
correcto desempeo de las labores de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de
sus actividades respectivas o en las tareas especficas que por razn del empleo se les hu-
bieren encomendado" (CS, 29.8.1974, RDJ, L LXXI, seco 4" 261, tambin publicado en F.
del :,,1. 190,181).
~ l'DITORL\I JURiDiCA DECH!Lf 68
HECHO l~IPCTABLE
oblicraciones civiles no slo co ito contractual. sino tam-
bin el extQcontractJ]al. "
b) La capacidad de las personas jurdicas para ser responsables extra-
1 contractualmente no es hoy objeto de controversia. Sin embargo, la mate-
i
J ria no fue pacfica en el pasado. Entendida la culpa como un juicio de
j reproche subjetivo, la responsabilidad de la persona jurdica careca de
sustento, en especial si se asume la doctrina de la ficcin. As, Von Savigny
consideraba a la persona jurdica incapaz de delito o cuasidelito penal y
'j
'~ civil. 13 Por el contrario, segn la doctrina de la realidad, e! rgano expresa'
jI la voluntad de l,a corporacin o sociedad. 14
Entre' el fundamento moral de la voluntad individual, en la tradicin de
Von Sa\igny, y e! romanticismo de la vcrluntad corporativa, como si hIera
1 diferente de la individual, el derecho contemporneo sigue un camino ms
pragmtico y se pregunta por el lugar o centro de decisin y actividad en la
! organizacin de la persona jUlidica; es all donde se adoptan las decisiones y
se realizan las actividades del giro social por persona~ naturales que actan
i como S1.~etos encargados de cumplir los deberes de cuidado que correspon- ,::'
den a la empresa. J5 La responsabilidad por el hecho propio de la persona
! jurdica resulta de una atribucin que el derecho hace d,e los actos de sus
1 rganos, agentes y representantes que actan en esos centros de decisin y
actividad. Por la misma razn, la persona jurdica tambin re;,sponde por
I I
hechos atribuibles abstractamente a su organizacin.
c) A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad penal, que slo
puede hacerse efectiva en las personas naturales, el artculo 58 II del Cdi-
go Procesal Penal seala que las personas jurdicas resppnden civilmente
por el hecho de quienes hayan obrado en.su n o m b r e . ; ' -
A pesar de lo categrico de la regla que excluye la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, stas quedan styetas a responsabilidades
infraccionales, que se encuentran en e! lmite de la responsabilidad penal.
12 Se ha fallado que "si bien es efeeti\'o que de conformidad al artculo 545 del Cdi-
go Civil las personas jurdicas son ficticias y pueden ser representadas judicial y extrajudi-
cialmente, no es menos efectivo que de acuerdo al artculo 550 del mismo Cdigo las
referidas personas tienen voluntad, a! igual que las naturales, con la sola diferencia de
que en aqullas la aptimd volitiva radica en sus rganos o reunin leg-al; por consiguien-
te, es perfectamente posible entender que puedan contraer, directamente, las oblil,':lcio-
nes a que se refieren los artculos 1437 y 2284 del Cdigo Civil, entre la, cuales interesa
destacar las que nacen de! hecho ilcito, respecto del cua! el artculo 2314 del cuerpo le-
gal citad;) se limita a seala,- cul es su consecuencia jurdica -la oblig-d.cin de indemni-
zar- sin distinguir clas",s de autores" (CS, 16.11.1999, RDj. t. XCVI. seco 1" 192). En e!
mismo sentido, se ha' resuelto que "las personas jurdicas o naturales se encuentran obli-
gadas a indemnizar e! dao o los peIjuicios sufridos por otra a causa de hechos que son
de su responsabilidad" (Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [eas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99).
13 Von Savigny 1840 II 60.
11 Sobre las doctrinas que explican la naturaleza de la persona jurdica, Lyon 2003 25.
" Kleindcck 1997 172 Y479.
.~.
69 !nl"rcilJ.lAl jURlD!CA lH:CHJlt

~". HECHO LIBRE DEL R~~,PO:-iSABLE
La evolucin del derecho, especialmente en materias econmicas. ha Cill-.
porque
~
tendido a las personas jurdicas diversas sanciones de analoga penal. 1o El
efecto de esta responsabilidad infraccional es importante en materia civil,
si la persona jurdica es sancionada (pm ejemplo, con multa), queda
configurada su culpa en materia civil. de modo anlogo a lo que ocurre
con las condenas penales (infra N 65) P
d) Las personas jurdicas, al igual que las personas naturales, respon-
den civilmente por hechos que les son imputables personalmente; respon-
den, adems, por el hecho ajeno, cometido por sus dependientes.
La responsabilidad por el hecho propio tiene por antecedente, ante todo,
el hecho de los rganos y representantes, cuya actuacin compromete
patrimonialmente en forma directa y personal a la persona jurdica (in-
Jm N 128). Pero tambin puede darse por constituido Un hecho propio
de la persona jurdica en situaciones en que no se conoce concretamen-
te la persona natural que ha actuado con culpa, pero el comportamiento
de la organizacin en su conjunto se muestra negligente. En organiza-
ciones empresariales complejas esta culPa en la organizacin es una mane-
ra de hacer valer la responsabilidad en situaciones de incertidumbre
acerca del agente individual del dao. pero en las que existe certeza de
que ha habido una conducta negligente atribuible al C01"unto de la or-
gani7.acill (illfra N 129).
Estafom1a de responsabilidad por el hecho propio, que tiene por an-
tecedente la culpa en la organizacin, hace a menudo innecesario recurrir
a la culpa de la persona jurdica por el hecho de sus dependientes, de
acuerdo. con las reglas de los artculos 2320 y 2322. Sin embarg, cuando
el act.o negligente ha sido cometido por un agente inrlividuali7.ado, el ca-
mino para construir la responsabilidad de aqulla ser precisamente el de
las presunciones de culpa establecidas por esas disposiciones (a menos
que, adems, se pueda imputar una culpa en la organizacin).
8. HECHO LIBRE DEL RESPONSABLE
35. Libertad en la accin. a) Para que el hecho daoso sea imputable a un
sujeto se requiere, adems de su capacidad, que su conducta sea volunta-
ria, esto es, que su accin u omisin le sea atribuible como un acto libre.
La accin (incluyndose en lo sucesivo la omisin en el concepto de ac-
16 La legislacin sobre libre competencia contempla la posibilidad de sancionar con
multas e incluso con su disolucin a las personas jurdicas de derecho privado que incu-
mU1 en actos monoplicos (DL 211/1973, artculo 26). Las llomlas sobre mercado de valo-
res slo establecen responsabilidad penal para las personas naturales que incurren en ilcitos
(Ley de valores. artculos 58 y siguientes); pero ello no excluye las sanciones administrati-
vas que puede imponer a la persona jurdica la Superintendencia de Valores y Seguros (va,,.
Ley ~;VS, artculo 27).
, 17 ExpresaJ.uen;e en ese sentido, DL 211/1973, artculo 30.
~ m iT,-'''.;,,,. lURD!Cf\ D[ Gill r 70
~.
r s se &d
. HECHO IMPUTABLE
1
I 90U) es la condJlcta didgida por la voluntad, de modo que puede ser
atribuida a una persona. lB \
1 b) El requisito de libertad alude a los rasgos ms elementales de la I
accin, pues basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta
para que sta pueda serie atribuida. Esta voluntariedad elemental, que se
expresa en el mero control de la accin, tiende a agotar el elemento sub-
jetivo de la responsabilidad civi.l. No _eluiquiera necesario que el sujeto
co_n9zq:lJO!Let~ctos de su conducta, pues basta que controle la decisin.
SobJ.'e el particular, resulta ilustrativo un caso resuelto por la junspru-
dencia alemana. El presidente de un club social, que haca esfuerzos por
apaciguar los nimos en una acalorada,. discusin, roz casualmente la es-
palda de uno de los contendores, quien, sintindose atacado, reacc.ion
defensivamente propinndole un codazo en el rostro. A consecuenCia de
ese golpe el presiden te perdi un ojo. Los jueces resolvieron que la accin
haba sido voluntalia, en cuanto haba estado gobernada por la voluntad
en grado suficiente para serie atribuida al sujeto como propia. 19
El juicio que califica la accin como libre aun no supone emltlr un
juicio sobre si la accin fue adems culpable. Se trata simplernente de
definir el umbral a partir del cual se puede atribuir a un agenteulJ;a con- -- .:::~ \
:.:
ducta como propia. Desde el punto de vista del derecho, ese umbral no
puede ser definido positivamente por un conjunto de condici6nC}b~0 las
cuales puede afirmarse la existenci.a de libre albedro, sino negati\:a.giente,
en la forma de interferencias o impedimentos externos que lo excluyen. __ o
c) Los actos que no estn bajo el control ele la voluntad son inimputa-
bIes, de modo anlogo a como ocurre con los actos de los incapaSes. En
consecuencia, no generan responsabilidad los actos que son eLrein'Jltado
de reflejos, los que tienen su causa en enfennedarles c0ll0 la ~pilepsia,20 o
se realizan a consecuencia de un ataque cardaco u otra'perturbacin equi-
,-aIente. -...,.
Tampoco son libres los actos realizados bajo la sl"ecin a una fuerza
externa suficiente para privar de voluntad,_ de un modo anlogo a la fuer- .
za que \icia el consentimiento en materia contractual, segn el artculo
1456.21 En estos casos, no existe propiamente una accin u omisin, sinQ.
la actuacin de una fuerza lT~sistible, que pliva al acto de la nota '
voluntaliedad que caracteriza a la libertad de decisin.
18 As se ha resuelto que para la existencia de la culpa se requiere "una accin 11 omi-
si6n consciente y voluntaria" (Corte de Concepci6n, 7.11.19S5. RDJ, t. LXX.,(ll, ser. 4', 280);
sobre el cOIlceptojurdico de accin, Larenz/Canmis 1994361. .
lq Deutsch 2002.,a 122.
21l En materia penal se ha [aUado que el epilptico es del todo incapaz e irresponsable
de los actos que ejecuta durante el ataque mismo y durante los estados de trastornos que
experimenta antes y despus de dichas crisis (Corte de Valdiyia, :,0.6.1965, R~J, t. LXII, see.
e
4',218). Sobre esta materia pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de
Santiago. 9.6.1951, RDJ. t. XLVIII. seco 4", 89; es, 24.4.1952, RD], lo XLIX. seco 4\ 106; y
Corte de Punta Arenas, 27.7.1965, RDJ, t. LXII, see. 4" 315.
~. "' Alcssandri 1943 606.
71

::: H. HECHO UBRE DEL RESPONS.\I~Lt:
De lo anterior se sigue que si el acto ha sido objeto de una decisin,
aunque adoptada en circunstancias extremas, est regido por la voluntad.
, As, no excluye la libertad en la accin la circunstancia de' encontrarse
alguien en U!1 estado de necesidad: dicha condicin excluye la ilicitud,
p;rquejustifica la conducta, y no la libertad. 22 '
36. Imputacin subjetiva del hecho y culpa civil como juicio de ilicitud.
al La tendencia a la objetivacin de la culpa tiene como resultado que la
capacidad sea entendida como el grado mnimo de aptitud de delibera-
cin acerca del sentido y efectos de la accin, y la voluntariedad, en su
sentido ms elemental, como el simple control sobre la propia conducta.
Por eso, una vez establecida la capacidad y la voluntariedad de la ac-
cin u omisin, para dar por acreditada la negligencia resulta irrelevante _-
el conocimiento que se tenga del deber de cuidado o la falta de aptitud o ,.
de destreza (torpeza o inexperiencia, por ejemplo). Por lo general, lo de-
tertninante en sede de culpa es el tipo de personas al cual el agente perte-
nece, y no su exacta indi"idualidad (infm W 46).
b) Por eso, en el derecho civil los elementos relevantes de la accin no
alcanzan a las motivaciones del demandado.23 As se explica que en mate- ,
ria de responsabilidad civil se hable de culPa (que tiene un referente abs-
tracto en el patrn de conducta) y no de culPabilidad, que tiene que ver
con eljuicio individual de reproche (infra N 45).
c) La objetivacin de la culpa ha llevado a reducir el elemento subjeti-
vo de la responsabilidad al componente ms elemental de la libertad de la
accin; Por eso, es equvoco [abIar de la responsabilidad por culpa como
responsabilidad subjetiva, en oposicin a la n:sponsabilidad objetiva, porque a
la responsabilidad por culpa le ba~ta usualmente la comparacin de su
conducta'con un patrn general y abstracto. N A ello se agrega que la vo-
luntariedad de la accin emprendida debe tenerse, en principio, como
condicin de cualquier tipo de responsabilidad, esto es, tambin se extien-
de a las hiptesis de responsabilidad estricta, (que slo excluyen de consi-
deracin el requisito de la culpa).
"
37. Subjetividad del dolo civil. Diferente a la culpa es la responsabilidad que
pr0\>1ene del dolo o culpa intenCionaL El dolo supone siempre algn grado d
intencionalidad, de modo que la accin dolosa es inseparable de una volun-
tad dolosa. Por cierto que ello vale para la definicin legal extremadamente
restrictiva del artculo 44 V, que lo concibe como la 'intencin positiva' de
22 Este criterio proviene'de Hobbes, para quien la libertad es la ausencia de impedimen-
tos externos (Hobbes LLviatii:n 1.14); en un sentido ms estrecho. no es libre el acto que se
ejecuta en razn de una necesidad irresistible (Carbonnier 2000 405); para efectos del dere
cho civil parece preferible pensar que en tal caso la accin fue libre, pero justificada.
2" Sobre la culpabilidad penal como dficit de motivacin jurdica del slgeto compe-
tente para cumplir la norma,Jakobs 1991598.
21 As, sin embargo, Carbonnier 2000 405.
[DlrORlt\t jUR~D!CA DCO!!!L 72
I
..
HECHO IMPUTABLE
calL~ar dao a otro. Pero lo mismo vale para las fortnas ms mitigadas de
culpa intencional, que clan lugar al llamado dolo eventual, porque 'este lti-
mo supone conciencia y aceptacin de las consecuencias y e! conocimiento
de la ilicitud de la accin (aunque no se tenga la intencin positiva de cau-
sar el dao). Por eso, en la culpa intencional o dolo, la voluntariedad de la
accin es inseparable de! juicio relativo a la cnI pa (infm N 98).
Con todo, en la medida que el dolo civil es homologable a la culpa
O'rave, tambin en matelia de responsabilidad extracontractual, existe siem-
pre tIll desvo para evitar la caverna de la subjetividad del responsable:
basta mostrar que el hecho se realiz, objetivamente, con grave negligen-
cia, con completa desconsideracin d~l inters de la "ictima, para que el
resultado sea anlogo al dolo (infm N 99).
:u
38. PriY'!l:i,n de la razn por actos impu~bles .aut~r del dao .. La prdi-
da de discernimiento debida a una aCClOn ongmanamente atnbUIble al
autor no excluye la responsabilidad. Esa regla general puede ser construi-
da a: partir de lo preceptuado en el artculo 2318: "El ebrio es resRonsable
del dao causado por su delito o cU.asidelito"::'. . ._
La responsabilidad del ebrio o drogado, a pesar de la pnvaCIQn .de la
razn que se sigue e\'entualmente de su estado, se fur:da en que la ebned~d
le es imputable, RQrgue proviene de ur: ~cto volun?Do q~e l?u~de ser cal~- J'
cado como un defecto en la conducCIoIl de la "dil (pnnCIplO de la (lJ:lJQ..
, libera in causa). Ello se muestra en que si se prueba que la ebriedag. u otro i
lmpeduUetO no son voluntarios, la privacin de discernimiento o :'9Iunta? /
puede ser alegada como excepcin de inimputa?ilidad, porque la ;,!1CapaCI- f
dad no tiene su anteced.ente en un acto voluntano del deman.dado.-- "
;
Ji
"
?
~
.-
-
-----;- "Sicl reo incum en el hecho delictuoso de que se trata bajo el efecto del alcohol,
--
mezciado subrepticiamente por su co-reo con alcaloides y anfetaminas, debe concluirse que :
particip en el robo pli\"ado parcialmente de razn por causas independientes de su volun- -
tad" (CS, 10.10.1985, RDJ, t. L\XXII. sec. 4", 239). Sobre la artw 1il!l7T1 in ta1Lm en el dcre- -c
ero chil, DeutschlAh~ens ~002 70; en cono-a, Alessandri 1943 137, DueC 193663. -
73 {l'{T. >lU-\L JURDICA Dl'CH<L
 CAPTULO IJI

CULPA

~--::----------~--------------------~~

9. L\ CCLPA EN U. RESPONSABILmAD CT\JI

39. lu;ulpa: rgimen comn y supletorio de responsabilidad. a) La dife-
rencia especfica entre los dos regmenes bsicos de responsabilidad civil
es el requisito de la culpa: mientras la responsabilidad estricta u oqjetiva
atiende al resultado que se sigue causalmente de la accin, bajo un estatuto
de responsabilidad por culpa"slo se responde si la conducta de quie!l'pro-
voca el dao es susceptible de unjuicio negativo de valor. ." ... ,
Este juicio negativo de valor de una conducta puede adoptard9s"for-
mas. Ante todo, es ilcita la conducta que resulta de la intencin de causar
el dao (en cuyo caso se incuITe en dolo o culPa intencional). Pero l;{ilici-
tud puede tambin adoptar una forma ms dbil, limitada a la infra~Cin 5,
no intencional de un deber de cuidado (que es llamad~ simplementocul-
pa o negligencia).] La culpa intencional y la no imencional son requisitos
de la responsabilidad que poseen lgicas intemas muy difere!. tes, lo que
justifica su desarrollo por separado.
La mayor parte de los casos de responsabilidad se deben, sin embargo,
a mera negligencia (por eso, la responsabilidad civil es esencialmente un
derecho de accidentes). A lo anterior se agrega que la negligencia plantea
en materia ci,il preguntas particulannente delicadas, porque es el umbral
mni!il0 y general de los deberes de prudencia recprocos de la ,ida social.
En consecuencia, la parte central de este captulo ser dedicada precisa-
mente a la culpa o negligencia.
b) La culpa da lugar al rgimen comn y supletorio de responsabilidad
civil. Por el con trario, en" todos los sistemas jurdicos, la responsabilidad
estricta est refeIida a Iiesgos o actividades especficos. Por eso, aunque la
responsabilidad sstIicta ocupe mbitos relativamente amplios de la vida de

1 En este libro se us~n indifcrentemcnte los trminos culPa v lIegligeucia en oposicin a

diligencia, segn una prctica que proviene del derecho romano (Kaser 1971 II 350 con re-
ferencia a Digesto 50.16.213 y 17.2.72). El concepto de negligencia tiene la ventaja de ~er
el opuesto de la diligencia, por otra parte, la idea ele culPa tiene un significado genrico,
qu..c comprende la responsabilidad por cualesquiera ilcitos, sean dolosos o negligentes.

75 fl1in''1I,.\t jliR![)lC,".I. Dl-1.~J-!:U

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!j~. 1_,\ CVLPA E~ L-\ RESPO:--;SABII.lDAD CI\1L
r~lacin (como .es e! caso del derecho francs), el rgimen residual es
s~empl'e l~ ~esponsabilidad por culpa. En
verdad, que la culpa sea constitu-
uva de! regImen general de responsabilidad chil resulta de las exiO'encias
de la vida en comunidad, porque es simplemente impensable un ~istema
de ~esponsabilidad que nos obligue a reparar l?s innumerables daos que
reclprocamente nos provocamos a consecuenCIa de nuestra actividad coti-
diana (supra N 6, infra N 313).2
40. Generalidad y concrecin en el concepto de culpa. a) En el derecho
m~~e~TIo: la CUlpa es un critV10 gen~1co de .responsabilidad, que comprende
e~ lhcIto mtenCIonal (dolo) ye! no mtenclOnal (negligencia o impmden-
CIa). Lo caracterstico de las dos formas de culpa es precisamente su gene-
ralidad.
b) A diferencia de lo ocurrido en las primeras etapas de! desarrollo de
la responsabilidad civil. donde se reconocan acciones por ilcitos especfi~
cos (por ejemplo, por la muerte il~usta de un animal o un esclavo, o por
la destruccin de una casa por el fuego),3 e! derecho ha pasado a conce-
der acciones sobre la. base de una idea genrica de culpa, que es concebi-
da como supuesto general de responsabilidad. En verdad, esta evolucin
tiene sus ancestros ms remotos en el derecho romano clsico;' pero ad-
quiri su actual forma abstracta en el derecho natural racionalista,5 de
donde ha sido recogida por los cdigos civiles contemporneos, que redu-
cen las reglas sobre responsabilidad a supuestos muy generales de dao
causado por dolo y negligencia.
A esta tradicin pertenece el Cdigo chileno, que establece el sistema
de responsabilidad en unas pocas disposiciones (esencialmente, en los ar-
tculos 1437, 2284, 2314, 2320 1 Y 2329). Por eso, las arcaicas hiptesis
nOlmativas ms concretas, constmidas en la forma de hechos especficos
que generan responsabilidad (artculos 2323 a 2328), quedan sumergidas
en medio de esas reglas de extrema generalidad.
e) Con todo, uno de los desarrollos ms interesantes del derecho
de la responsabilidad ci\il consiste en la paulatina creacin, a partir del
concepto general de culpa, de reglas especiales para distintos mbitos
de la .,ida de relacin. La generalidad de la idea de culpa ha obligado a
refinar el anlisis de los elementos comunes a todo juicio de negligen-
En circunstancias que la responsabilidad estricta compane con la responsabilidad por
2
culpa los requisitos de dao y causalidad, pero supdmiendo el de culpabilidad, su estudio
se realizar una vez concluido el anlisis de los elemcn tos de la responsabilidad por culpa
(Captulo H).
3 As, en el primer v tercer captulo de la !ex Aquilia Wigesto. 9.2.2 y 9.~.26). El dere-
cho romano no conoci una obligacin general de reparar el dalio provocado por culpa,
sino C<LSOS de dao que dan lugar a una sancin, usualmente reparatoria (Kaser 19711498).
4 Kaser 1971 151l.
5 Grocio Del Derecho de la C,u."c ~ de la Paz 2.17.1; Pufendrf Tratado de los Deberes riel
Homhre y del Ci"d"dJillO 1.6.9. .
~ WroRJ,,,. jllR1DICA D Clll 76
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"I
CULPA ir
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cia o intencionalidad, pero tambin ha forzado a desarrollar criterios h
especficos para diversos tipos de actividades, lo que ha devenido en el
desarrollo de algunos regmenes especiales de responsabilidad (Captu~ n
lo X).
41. Plan de e:l..1>0sicin. El caso m5..s simple de responsabilidad civil por .r
culpa est dado por el hecho personal que causa dao. La parte central de la
exposicin se -eferir a este modelo de responsabilidad, cuya aplicacin es
general (Ttulo 1)_
- Tambin existen importantes hiptesis de responsabilidad por el he-
cho ajeno. El supuesto general que tipif.ca esta responsabilidad es que
el agente del dao est al cuidado de otra persona. En tal caso, los
artculos 2320 y 2322 hacen presumir la culpa de quien ejerce ese
cuidado (Ttulo Il).
Muchos de los riesgos tpicos que se generan en el trfico social
contemporneo son provocados por empresarios organizados como per-
sonas jurdicas. Las reglas sobre responsabilidad por el hecho ,jeno
que establecen los cdigos modernos han recibido cal~f!caciones espe-
cialmente s!mificati....as cuando se trata de la responsabllzdad del empresa-
rio. A su ve~, la empresa organizada como persona jurdica no. slo
responde por el hecho de sus depen.diente~, segn ~~s reglas genera~es
de la responsabilidad por el hecho 'Jeno, S1110 tamblen por sus propIOs
actos debido a la culpa atbuible a sus rganos, representantes y agen-
tes (Ttulo IlI). .....
Finalmente, la doctrina agrupa bajo el nombre de responsabili.dad por
el hecho de las cosas ciertas normas, esencialmente provenientes del dere-
cho romano, que establecen presunciones de culpa o s~puestos ?,e res-
ponsabilidad estricta por accidentes provocados po~ 111terv::nClon de
ciertas cosas (animales, edificios). Aunque la matena no tlene en el
derecho chileno la importancia relativa que ha a(~quiri~o en otros sis-
temas jurdicos (especialmente en el francs), sera analIza.da por .sepa-
rado, en atencin a la especialidad de lo? principios normatIvos enJuego
(Ttulo IV).
TTULO I
LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD POR El HECHO PROPIO
10:'1..\ Cl!LPA CIV1L COMO ILICITUD DE lA CONDl'CTA
a. Sentido y alcance de la culPa civil
42. La negliaencia ci~il como un juicio objetivo de ilicitud. a) Desde el
derecho ro~ano clsico, el concepto jurdico de negligencia hace referen-
C~i a la inobservancia de las exigencias tpicas y objetivas de cuidado que
77 EornR!Al jURI[)lCA DE CHJI E

~ 10. L\ CULPA CIVIL <:0),10 ILlCITl'D DE 1..-\ CONDU(T\
debemos observar en nuestra vida de relacin. 6 Se trata de requerimientos
tpicos porque estn referidos a estndares de conducta que debemos ob-
servar en los diversos tipos de situaciones en que' interactuamos. Son obje-
tivas, porqu.e no ati'enden a las caractersticas individuales y subjetivas de
cada cual, S1I10 a un modelo de conducta. Siguiendo esta tradicin, la cul-
pa no intencional o ~igellf:i? puede ser concebida como la inobservancia
del widado debla en la mnducta susceptible de causar dmio aOtros. La culpa
c\il es esencialmente un juicio de ilicitud acerca de la conducta y no res-
pecto de un estado de nimo. 7
b) De este concepto se sigue que en el derecho civil la culpa tiene una
doble cara. Por un lado, es un requisito que expresa el principio de res-
ponsabilidad personal, porque se responde de los da.I10S atribuibles a una
c??d~.lCta qu: cont;ravi,ene un d~ber de cuidado, de modo que la obligil-
Clon llldemmzatona solo nace SI el demandado ha incurrido en un com-
por~miento indebido. Por otro lado, sin emba'rgo, la.-imputacin de la
neglIgencia es objetiva, con la consecuencia de que el juicio de disvalor no
recae en el sujs'to, sino en su conducta, de modo que son ilTeleVaIltes las
'" GlJliadades subjetivas del agente:
, , En consecuencia, el juicio civil de culpa no es un reproche mora~a
, aut,or del dao, sino un Cliterio jurdico para hacerlo responsable de las
con~ecuencias daosas de su accin. . cepto objetivo de culpa fortalece la confianza, porque atIende a las~expec
..
6 Kaser 1971 1503. Un pas;;je de Gayo, recogido en Digesto 9.2.8.(1) es ilustrath'o del
concepto objeti~'o de ~ulpa ~n el derecho romano: "cuando el mulero hubiese sido incapaz
de r~ten<?r P?r lmpenCla ellmpetu de las mulas, si hubiesen atropellado un esclavo ajeno,
s~ dice comunm.ente que responde por culpa. Se dice tambin 10 mismo si no hubiese po-
dtdo retener el lInpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se
compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o
de.b: saber que su deb~l~dad ha de ser peligrosa a otros". Se compn,eba que en el modelo
c1aslco de la responsablhdad por culpa la capacidad y la libertad en la accin son finalmen-
te los nicos requisitos subjetivos de la accin (suj)ra 6; una reflexi6n crtica en Honor
199932).
7 Terrv 191540.
. 8. Para' los fUJldamentos inmediatos del concepto objetivo de culpa en nuestra u~ldi
ClOllJUrdic:i, Pothier 1761 N" 557. Prosser/Keel.On el al. 1984 592 reconducen la objeti\i-
d~d de la culpa en el com11lon la1/} a decisiones del siglo X\11 y, especficamente, a caver v.
1,~tz:d, 1616: Hob: 134,80 Eng. Rep. 284; el cOJlcepto adquili su forma ms precisa a Plin-
ClplOS d~l sl?lo XIX en ~;-lughan v. Menlcruc, J 837,3 Bing. N. C. 467, 132 Eng. Rep. 490. don-
de se es~mo q:le.1:0 era excusa el elTor estpido incurrido por quien honestamente ejerci
su propIO mal.Jlllclo.
78
J
CULPA
El carcter objetivo del ilcito civil, proveniente de pocas tempranas
de la cultura jurdica, fue conservado por el derecho romano clsico, que
omiti definir genricamente la culpa, pero describi diversos tipos de
situaciones de hecho. A su vez, la tcnica casustica contribuy a que se
aumentaran las diferenciaciones objetivas y claras entre los ilcitos ms es-
pecficosY
La culpa en senti:do subjetivo slo podra tener un lugar predominante
si se asumiera que la responsabilidad civil tiene una funcin o, al mnos,
una justificacin retributiva (supra N 11), en cuyo caso la indemnizacin
tambin debiera calcularse teniendo en cuenta la gravedad de la culpa del
acrente. Bajo un concepto subjetivo de culpa, las calidades personales del
d~mandado constituyen un element' decisivo de la relacin. Pero si se
atiende a criterios de justicia correctiva, el principio ms adecuado de la
responsabilidad resulta ser la infraccin a un deber general de cuidado.
En efecto, la justicia conectiva atiende a la posicin de ambas partes en la
relacin de derecho privado (supra N 13). Por eso, la excusa de que el
demandado es particularmente inepto resulta unilateral, porque se desen-
tiende de la vctima. Ello es contrario a la idea clsica de justicia conecti-
va, que llama a hacer abstraccin de las caractersticas personales, tanto de
quien causa el dao como de la vctima. 10 Desde esta p:rspectiva,<:;l con-
tativas razonables que podemos tener respecto del cOI1?-portamiento;de los
dems, y en la construccin de esas expectativas no puedeteRer)::abida
una discriminacin sobre la base de aspectos subjetivos de cada el!aL Slo
de este modo, el derecho pone a las dos partes en una posicin cuque sus
intereses son recprocamente considerados. Por eso, ep. el derecho~ivil se
puede atribuir responsabilidad sin necesidad de efectuar un juici<f.de re-
proche personal. ,.
b) En segundo lugar, se debe tener en cuenta el argumento pragmti-
co de que la responsabilidad por negligencia, si se la compara con la res-
ponsabilidad estricta, plantea serios problemas probatorios, aumenta la
incertidumbre acerca del resultado de los juicios e incrementa los costos
de la aclministraci?Il de justicia (infra N 310). tl Estos problemas aumenta-
9 IZaser 1971 1503; un ejemplo en ese sentido en Digesto 9.2.30.
10 Weinrib 1995, 177. La idea ya aparece en Aristteles tira Nicomaquea 5.4.1132 a, citan- ::
do expresa fllle "en las relaciones entre individuos, lo justo es, sin duda. una igualdad y lo
injusto una desigualdad. pero no segn [laJ proporcin, sino segn la aritmtica. No im-
porta que un hombre bueno haya d(>spojado a U1lO malo o al revs (... ): la ley slo mira a
la naturaleza del dao)' trata a amba~ partes como iguales". En defensa de una nocin suO-
jetiya de culpa, qtie"sin embargo, hace m, bien referencia a la exigencia de capacidad y
de voluntad que a la consideracin de la negligencia como juicio de imputacin subjetiva.
Gordley en Owen 195 142; en Francia, el ltimo jurista de significacin que sostiene un
concepto subjetivo de culpa parece ser P. Esmcin. para quien "la culpa contiene un ele-
mento psicolgico y una apreciacin moral de la conducta" (Esmein 1949 ,181); en Chile,
vase R. Domnguez . 1989 N 23. .
Il Calahresi 1970 253. Epstcin J 999 93.
.79 1'1 ", rorU-\L }.JR1DIC.:.\ DI: CHIU
 *!O. L\ CULPA C1\11. COMO IUCITUD IJE L~ CONDUC1A
ran exponencialmente si el juez, adems de definir el deber de diligencia
sobre la base de un estndar objetivo, tuviera que analizar los aspectos
subjetivos de la accin. . legtimas de la vctima del dao respecto de la conducta ajena, el patrn
c) En tercer lugar, el derecho civil no est en condiciones de penetrar
en la subjetividad de la accin hl!mana. Por eso, aunque razones profun-
das de justicia as lo exigieran, "el derecho no toma en cuema la infinita
variedad de temperamentos, intelectos y educacin, que hacen que la ca-
racterstica interna (subjetiva) de un acto pueda ser tan diferente", porque
"cuando los hombres viven en sociedad, el bienestar general exige un cier-
to promedio de conducta y el sacrificio de las peculiaridades individuales
que vayan ms all de un cierto punto ~ .12 En definitiva, no slo razones de
justicia cOlTectiva, sino tambin de seguridad jurdica y de eficacia, hablan
en favor de un concepto objetivo de la negligencia. 13
d) Desde un punto de vista subjetivo, al derecho civil le basta que la
accin sea atribuible al Sl~eto responsable como suya. Por eS9, son condi-
ciones de responsabilidad por negligencia la capacidad y la voluntariedad
de la accin. En tal sentido, la responsabilidad se desdobla en un aspecto
subjetivo fundamental, que supone que la accin sea imputable al deman-
dado (Captul.o lI), y en un aspecto objetivo, que se refiere al estndar de
cuidado con que la conducta es medida. El trmino culpa pierde en el
derecho civil la connotacin de disvalor de -la persona que tiene en l
lenguaje corriente y pasa a ser entendido como ilicitud de la conducta
(supra W 36).
44. Nocin de culpa y estndar de debido cuidado en el Cdigo Civil. a)
Nuestro Cdigo Civil define la culpa en el Ttulo Preliminar y la incluye
entre 'las palabras de uso frecuente en las leyes'. El artculo 44 asume la
clasificacin tripartita de la culpa en culpa grave, leve y levsima, que pro-
vena del derecho romano, pero que no haba sido asumida por el Cdigo
francs. Aunque desde un punto de ,ista histrico existen buenas razones
para pensar que esta clasificacin fue formulada teniendo en "ista las obli-
gaciones contractuales,14 todo indica que resulta aplicable a la responsabi-
lidad extracontractual como una definicin de aplicacin generaLl5
Del concepto de culpa del artculo 44 se sigue que el estndar de con-
ducta es la culpa leve, que resulta aplicable cuando la ley habla de culpa o
descuido sin otra calificacin (artculo 44 III). El patrn de conducta co-
rresponde al que sigue una persona diligente, caracterizada por emplear
12 Holmes ln3 106.
13 Se ha f"llado que para que exista responsabilidad civil se requiere, fuer" de los de:
ms requisitos, probar fehacientemente adems, la culpa del hechor de acuerdo a la reali-
4
dad objetiva". Corte de Santiago, 14.10.2002. RDJ, t. XCIX, see. 2', 132.
14 Rosso 2002 49 sita histricamente la sede de la clasificacin en los deberes de con-
servar y restituIr una cosa.
15 .As, AJcssandri 1943172, Abeliuk 1993 179. Meza 1988 252; P. Rodrguez 1999180,
con referencia a un concepto Unitalio de culpa.
~ WITGRIAl rURIDICA n[CllIlf 80
Cl'LPA
un cuidado ordinarioo mediano. En circunstancias que la responsabilidad
por culpa siempre tiene su fundamento en el desprecio de las expectativas
de conducta invoca la pmdencia de una persona razonable y diligente: en
nuestras relaciones recprocas, podemos esperar de los dems que se con-
duzcan como lo hara 'un buen padre (o madre) de familia'.
b) La culpa tiene los dos polos que resultan ajenos a la persona pru-
dente: la negligencia, caracterizada en sentido estricto por el relajamiento
de la atencin, y la imprudencia, que es caracterstica de las personas teme-
rarias. 16
c) El estndar de cuidado (esto es, el nivel de cuidado exigible) puede
ser apreciado sobre la base de dos pardigmas, que, en definitiva, resultan
.,i; complementarios: se puede tener como.modelo un tipo de persona ('la
p~rsona razonable', 'el buen padre de famili~' o la 'persona dilige~t.e'), ~
bien, se puede atender a la conducta que raCIOnalmente resulta eXIgible.
En uno y otro caso, sin embargo, el estndar lleva a comparar la conducta
efectiva con la que puede esperarse, en las circunstancias del caso, de quien
es respetuoso de los dems, aunque no se le pueda exigir una especial
devocin al inters ajeno. En definitiva, ese ese! estndar de la culpa leve,
que el artculo 44 III establece como criterio general.y supletorio de res-
ponsabilidad. -_
d) Sin embaro-o, esta conclusin no es pacfica. Sobre la base de un
texto ms bien ci~cullstallcial del Digesto, que hace referencia a la culpa
levsima,!~ parte de la doctrina ha intentado inferir que e~ ;nat~ria extra-
contractual se respondera de toda culpa. En esta afil:maclOn, Slll embar-
go, se incurre en ciertas conu-adicciones, como se compx:ueba incluso entr~
nuestros juristas ms distinguidos. Por un lado, se sostiene que la defim-
cin del artculo 44, en relacin con los artculos 2314 y 2329, lleva a
concluir que la regla genel-al es que se responda de culpa leve, porque
segn esas normas la culpa es sinnima de descuido
negligencia y se
caracteriza por ser "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hom-
bres pmdentes emplean en sus negocios propios".19 Pero cuando se trata
de definir el estnq;u: de debido cuidado, se dice que en materia extracon-
tractual se respondera de culpa levsima, sin otra argumentacin qu: la
inaplicabilidad en ese. mbito de la cla~ificacin de la culpa del arucu- -
z.
-
16 Carbonnier 2000 410. ..
17 El modelo del sujeto razonable, y diligente es comn a la tradicin romana y del wm.
mon law; el del cui~J1do socialmente exigible fue introducido por el Cdigo alemn, luego ~
de una extensa discusin doctrinaria.
IR "En la ley Aquilia se considera tambin la culpa lc,sima. (1) Siempre que, a sabiel:- ." ,--
das del dueo, el esclayo hiere o mata, no hay duda que el dueo se oblig" por la ley AqUl-
-
la" (Digesto 9.2.44). Es interes<illte comprobar que la premisa general (se responde por .;;.
'-,
culpa levsima) no est respaldada por el ejemplo, que ms bien se refiere a dolo o culpa,
al menos kve, del dueo del esclavo.
19 Alcssandri 1943 172. -
, -
-,'
81 -DI ro:u,\L JURIDrCA 1.)[ Cfi!Lf
:L,-,. .~.~,
 ~ 10. 1.\ CeLP..... Clv1L COMO ILlCI11Jll DE 1,\ CONDUCT,\
lo 44."" Hay un contrasentido en adoptal~ por un lado, el modelo de una
persona prudente y, por otro, ftjar el estndar de cuidado propio de una
extremadamente diligente.
En definitiva, tanto si la responsabilidad por culpa est construida so-
bre la base de las expectativas recprocas de comportamiento, como si se
la analiza a la luz de consideraciones de justicia correctiva o de eficacia
preventiva, el cuidado debido no puede ser otro que el empleado en las
circunstancias concretas por una persona razonable y el estndar debe ser
la culpa leve (como dispone el artculo 44 III). Esa es tambin la tenden-
cia general del derecho comparado. 21
e). El establecimiento de ese estndar de cuidado no signiftca prejuzgar
acerca de cul sea en concreto el cuidado debido. La persona diligente, el
'buen padre (o madre) de familia', acta con celo diferente segn sean los
riesgos de la accin emprendida. La diligencia se relaciona con la virtud de
la prudencia, que, a su vez, exige un juicio sereno y razonablemente infor-
mado de las circunstancias de la accin. As, por ejemplo, las actividades por
naturaleza peligrosas deben estar sometidas a exigencias de cuidado espe-
cialmente rigurosas. Pero ello no ocurre porque estn sujetas a un estndar
de culpa levsima, sino en razn de que es extremo el cuidado que en tales
circunstancias se puede exigir de una persona simplemente prudente y ra-
zonple (un intento de analizar los factores relevantes para el juicio pruden-
cial :~lativo al cuidado debido, en injra N' 58 Ysiguientes).
2.dem 48, 146. Aceptando la idea de que se responde de toda culpa, CS, 16.9.1921,
RDJ, t. XXI. seco 1'.119; CS. 20.10.1954. RDJ, t. LI, seco 1',509; es, 7.4.1958. ROJ, t. LV,
seco 1~; 35. A pesar de estos fallos aislados. la jUlisprudencia usualmente anali7.a el compor-
tamiento sobre la base de un estndar de cuidado mediano. No he encontrado fallos en
que se argumente que la conducta concreta es la que habra empleado una persona razo-
nable y diligente. pero que. sin embargo, se da lugar a la responsabilidad en razn de que
se responde de acuerdo a! estndar de una persona en extremo cuidadosa. En OU'3S pala-
bras. la jurisprudencia analiza los hechos sobre la base de que el estndar de cuidado es el
de una persona razonable y no el de una especialmente diligente.
.21 En el derecho francs, caractelizado por su ten cIencia a la 0~eth'7.acin de la res-
ponsabilidad, se ha dicho que el eS1.,ndar de cuidado es la culpa levsima, pero opiniones
autorizadas recomiendan no exagerar la import,mcia del principio, pues los jueces atien-
den a como actuara una persona razonable y diligente para determinar el Cldado debido
(Mazeaud/Chabas 1998462. Carbonnier 2000 410; en este sentido ya Colin/Capitant 1921
377 Y Planiol/Ripert 1926 N" 310; en sentido contrario, pero ms bien para descartar la hi-
ptes~ de que en materia profesional slo se respondera de culpa grave, Vmey/Jourdain
1998 :>50). En el commnn law, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, la responsabili-
dad por actos negligentes esr.i inequvocamente construida sobre la base del estndar de la
persona razonable (Fleming 1985 22. Jones 2002192, Prosser/Keeton d al. 1984 173, Eps:
tein 1999 109). En Alemania se ha entendido en el mismo sentido la definicin de negli.
gencia del 276 II del BGB: "Acta con negligencia quien no observa el debido cuidado
en el trfico socia! [VerkehrJ"; la jurispmdencia y la doctrina han inferido que el cuidado
debido es el 'ordinario' o 'promedio', atendiendo a los roles sociales relevantes V a las cali-
dades tpicas del sujeto (Dentsch/ Ahrens 2002 62, Larenz J 987 282. Kotz 1991 42). A an-
:~ logas conclusiones se arriba en el derecho espaol (L. Dez-Picazo 1999360; acentuando la
tendenciajurispmdcncial a elevar el nivel de diligencia, Lacruz PI aL 1995472).
82
CCLI'A
45. (Lulpa penal y g]pa civiI. 22 a) Las dificultades para efectuar un juicio
individual de culpabilidad, que permita un reproche subjetivo del responsa-
ble, son tambin conocidas por el derecho penaL En esta disciplina, se ha
sostenido tradicionalmente que ese juicio de reproche supone que el impu-
tado se haya podido comportar de otra manera, de modo que la aplicacin
de la peI1a slo est justificada en la medida que se le pueda efecUlar un
juicio subjetivo de imputacin. Sin embargo, tambin ~n ~ede penal pcu.rre
que lbs jueces no pueden penetrar en el entramado mumo de la motIva-
cin. Por eso, se ha argumentado que por ms que el principio de culpabili-
dad sea sostenido como lmite de la atribucin de responsabilidad penal, no
puede nevar a una radical individuacin del juicio de reproche.2.1
b) Aun con estas dificultades, subsiste una diferencia esencial entre la
culpa como requisito de la responsabilidad civil y la penal. lVIi~ntras la
pl;mera tiene por ftn reparar un dao, la segunda supone que el mfractor
de la norma sea condenado a sufrirun clar'io. Por eso, nada obsta para qu~
el derecho civil imponga responsabilidad aun con prescindencia de un
juicio de ilicitud de la conducta (responsabilidad estricta); por el conU'a-
rio,en el derecho penal resulta inaceptable atribuir el peIjuicio que supo-
ne la pena si el acto no es personalmente atribuible al imputado. Por eso
mientras la culpabilidad penal cumple una funcin !imitadora de la. potes-
tad punitiVa del Estado, en materia ci,,;l la culpa es una condicI3"<fe res-
ponsabilidad que el derecho puede omitil~ aunque responda, por lo general,
a exigencias de justicia conectiva. . ..;-
cl Adems, la diferencia entre la culpa civil y la culpabilidad penal es
conceptual. La culpa civil se puede sustraer de las condiciones subjetivas
de la accin en razn de su o~ietivo reparatorio. Cualquiera.seaJ1"t.!:ioctri-
na que se sostenga acerca de la funcin de la responsabilidad penltcomo
cuestin de poltica criminal), sta supone la atribucin de, una responsa-
bilidad personal, que se expresa en un requisito de culpabilidad indepen-
diente del juicio objetivo de reproche de la conducta. Aun para los
penalistas ms escpticos respecto del alcance del requisito de culpabili-
.. dad, ste tiene una referencia personal: "el autor acta culpablemente cuan-
do ha incurrido en un injusto jurdico-penal, a pesar de que en la situacin
concreta (todavaYpodlia satisfacer el efecto invocativo de la nonna y po-
sea una suftciente capacidad de autodeterminacin, de modo que un com- ..
.J portamiento conforme a la norma le era psicolgicamente accesible".2. ..
. En consecuencia, por mucho que la doctrina discuta la posibilidad
de efectuar un juicio individual de reproche, se conviene en que la san-
cin penal supone que otra conducta resultaba exigible respecto del im-. ..
putado. POI' eso, la culpabilidad penal es un requisito de responsabilidad ..
-
22 Sobre el concepto penal de culpabilidad se ha consult'l.do Stratenwert 1976 162. Roxin ..
1994700, Knseml!er 200J 63,.Jakobs 1991 566, Kaufmann 1976 Jiassim. ClIr)' 2005385.
..
-
..
Bustos 1995 20 Y89. Elcheverry 1998 1 270, F.lvIuoz 1984 127. ::
25 Roxin 1994707. ;
24 dem 1994700.
.'
 lO. LA CCLPA C!'.1L C01>IO ILICITUD DE L\ CO!<1lUcrA
criminal que mira al responsable y excede el juido de ilicitud de la con-
ducta (del que dan cuenta los requisitos de tipicidad y antijuridicidad).
A~ tambin se explica que el error de prohibici6n excluya la responsabi-
lidad penaJ.25 Por el contrario, en el derecho civil no xiste diferencia
entre decir que el responsable ha actuado con culpa o negligencia y
afirmar que su conducta es ilcita, porque para el derecho civil la impru-
dencia es impersonaL 26
b. Lo a.bstracto y lo concreto' del cuidado ddido
46. Lo ab~tracto y lo concreto en la determinacin de la diligencia debida.
a) En su forma ms extrema, la objetividad del juicio de culpabilidad lleva
a prescindir de toda consideracin subjetiva. Es lo que ocurre en los siste-
mas jurdicos que no conocen el requisito de la capacidad (como es el
caso del common law respecto de los dementes), o que lo han eliminado
(como es el caso francs, con los niflos y los dementes). Aunque nuestro
ordenamiento civil haya conservado los elementos subjetivos bsicos de la
capacidad y la libertad en la accin, la determinacin de la negligencia se
efecta sobre la base de un estndar de conducta objetivo, que excluye del
anlisis las' circunstancias personales ms precisas del autor del dao (su-
pra N 43). La consecuencia de esta consideracin objetiva de la culpa es
la abstraccin del estndar de ctdado. . ello. y,Lque "el curso de tres aos de duracin que otorga el ttulo de postglado de aneste-
b) Sin embargo, de ello no se sigue que el juicio acerca de la negligen-
cia no atienda en concreto a las circunstancias externas de la accin. La
formulacin de' la responsabilidad ci\il bajo una regla general de negli-
gencia, as como la definicin de la culpa sobre la base de un estndar
objetivo y genrico de cuidado, tiene precisamente la ventaja de la adapta-
bilidad a las circunstancias del caso. Si se revisan las referencias a la culpa
en el ttulo del Digesto dedicado a la !ex Aquilia, se comprueba histrica-
mente la importancia de las circunstancias para dar por establecida la ilici-
tud de la conducta. Por lo mismo, es insuficiente para comprender la
jurisprudencia en materia de responsabilidad civil atender a los conceptos
generales con que los jueces justifican sus conclusiones; las sentencias que
se pronuncian sobre la diligencia adquieren sentido en el contextode las
circunstancias de hecho del caso que se decideY . siguientes sentencias: Corte de Santiago, 7.12.1998, G] 222, 196; Corte de ConcepclOn,
25 A pesar de las dificultades que plantea el requisito de culpabilidad respecto de los de-
litos culposos, se puede afinnar que aun en este caso la responsabilidad penal no puede re-
nunciar al aspecto subjetivo de la culpabilidad (Bustos 1995 20, 89). Un excelente anlL,is de
las diferencias entre la culpa ehil y la propia de delitos penales culposos en M. Tapia 2003 a.
26 Mazeaud et al. 1963 1 N" 642.
'7 En la aplicacin dd concepto civil de culpa se muesua con especial claridad que
"nuestras instituciones judiciales estn diseadas pala maximizar la posibilidad de que todo
elemento relev-rtnte del ca.,o concreto delante del juez sea st~eto a un escrutinio lo ms cer-
cano posible" (Atria 2005 132).
t:l(TOR!:\i jURID!CA DrClIJlf 84
G;LPA
As, no es el mismo cuidado el exigible a un mdico general, que sirve
en una pequea ciudad, donde en un caso de urgencia no puede consul-
tar a un experto, que el de un profesional especializado' que atiende un
caso similar en un hospita.l con todas las instalaciones requeridas.'8 La aprg-
ciacin en concreto de l.s circunstancias de la conducta no se opone a la
abstraccin del patrn de cuidado, porque no se trata de definir qu se
puede esperar de una persona en particular, considerando sus capacida-
des y aptitudes, sino de definir el comportamiento que se puede espera-
de una persona razonable y diligente en esas mismas circunstancias.
e) Debe advertirse que la consideracin de las circunstancias en eljuicio
de reproche de la conducta supone ciertos riesgos. Si en un cierto mbito.,
de accidentes los jueces extreman los eberes de cuidado, se pueden tra.~pa-l'
sar las fronteras de la responsabilidad por culpa, de modo que conservndo-
se el lenguaje de la culpa se establezca de lege ferenda un rgimen de
responsabilidad estricta. Es lo que en cierta medida ha ocurrido con las
llamadas obligaciones de seguridad del empleador respecto del trabaj~dor,
que la jurisprudencia ha establecido en materia laboral29 y en matena de
responsabilidad del empresario por la culpa de sus dependientes. 3o
2B En un caso de negligencia mdica ocurrida en el Hospital del Servicio de Salud de
Puerto Natales, la Corte Suprema estim que no constitua negligencia culpable la inter-
vencin como anestesista de un mdico que no contaba con la debida preparacin para
silogo' no significa que un mdico general, con una preparacin bsica, no pueda admi-
nistrar la anestesia, tanto por la carencia de especialistas en la materia, cuanto porque la
experiencia indica que ante la necesidad de la prctica de la disciplina mdica. se ha debi-
do preparar incluso a alumnos regulares de la can'era de medicina con el objeto sealado,
necesidad que resulta e\~dente en lugares apartados como Puerto Natales", CS, 2.7.1998.
RD], t. XC\', sce. 4'. 95, tambin publicado en F. del :-'1. 476, 1141. Por el conu'ario, en un
caso de negligencia mdica ocurrido en un hospital de Santiago, donde se dem~nd al Ser
\~cio de Salud Metropolitano Cenu-al. la Corte Suprema estim que "la ausencIa de cmda
do ordinario por parte del Sen~cio se refleja tambin palmariamente en el hecho indubitado
;
\ de encomendar a un estudiante de quinto ao de medicina la atencin exclusiva de proce-
! sos anestsicos mltiples", es, 4.10.1984, RDJ. t. LXXXI, sec, 4". 206. En estos tallos se mues-
t.ra la relevancia del e~ntexto v de 10 concreto en la determinacin de la diligencia debida.
20 El rigor de los jueces ~n esta materia puede com-ultarse, a :nodo de ejemplo. er: !as --
~.
13.7.1998, confirmada por la CS [caso fondo], 6.9.1998, GJ 219,168; Corte de Santiago. -
9.3.1999. G] 225, 173: Corte de Santiago, 28.10.1999. ~r 232, 195;.Corte de Santiago,
30.12.1999, G] 234, 203; CS, 27.5.1999. RDJ, t. XCvl. seco 3" 89, publicada tambin en
F. del M. 486, 85; Corte de Santiago. 17.1.2000, ~J 2?5, 199; Corte de San Miguel, 23.5.2001.
;.::
-?
RD], t. XC\lIl. seCo 3", 103; Cone de Santiago, 2.7.2002, G] 265. 85; Corte de Concepcin,
28.8.2002, G] 266. ~ho; CS, 6.1.2003, G] 271. 186; Corte de Santiago, 22.4.2003, G] 274, 281;
-
,.
Corte de Santiago, 9.7.2000, G] 275, 227; CS. 16.10.2000, G] 244, 163, publicada tambin ~
en F. del M. 50,~, 3659; CS, 24.10.2000, G:J 244, 98, publicada tambin en F. del M. 503,
-
3498; Corte de Santiago, 29.8.2003, G] 278, 282; Corte de Santiago. 30.9.2003, qr.279, 270: ro
"
1 CS, 11.9.2003, G] 279. 230; y Corte de Santiago, 8.9.2004. GJ 291, 238. Un anhsls del al-
.
.,
1~;
cance y extensin de los deberes de seguridad dd empleador en infm N 506 .
30 InfraN'" 116 y 124.
:'1 ....: "
?. i
lb 85 WITORIAl URID1CA DE CHIl,
 o/
/
JO. r,\ CULPA CI\1I. C{)~!{) IUCITl'D DE LA CONDl'GH
Por elcontrario, existen situaciones en que el estndar de cuidado, en
consideracin de las circunstancias, tiende a acercarse a la culpa grave al
dolo. Atendidas las particula..";dades de la situacin, el derecho suele tole-
rar descuidos leves. Ante todo, cuando hay un conflicto de bienes o dere-
chos, como ocurre con la proteccin de la privacidad y la honra respecw
de la libertad de informacin;31 con la competencia desleal en relacin
con la libertad para emprender;32 o con la intervencin en contrato ajeno
en conflicto con la libertad de contratacin. 3Ol Enseguida, ese es tambin el
caso cuando e! autor del dao ha actuado con una disposicin especial-
mente favorable para la victima, como ocurre con los daos provocados
. con ocasin de un rescate (infra N (1). En tercer lugar, puede ocurrir
que la victima haya. asumido con conocimiento y voluntariamente el riesgo
(infra N 81). Finalmente, la responsabilidad slo puede fundarse en el
abuso doloso o por completo desconsiderado de! inters de los dems si
quien provoca el dao puede invocar un derecho una potestad discre-
cional, como ocurre con e! ejercicio de las potestades de los accionistas de
una sociedad annima (infra N 79).
d) Por eso, el estndar abstracto de cuidado, que remite a la persona
diligente, prudente y razonable, an nada dice en concreto respecto de la
conducta debida. El_~.b.~r concreto de cuidado slo puede ser determina-
do sobre la ntexto de la conducta (lugar, medios, riesgos, cos-
tos, nat~raleza de la actividad empren I a, derechos e intereses enjuego);
en general, de todas las circunstancias exter:nas que se puede esperar que
sean tomadas en consideracin por unapersona razonable y diliu-ente. La
diferen.cia entre U1:a accin negligente (por la cual se rsponde) y un
mero_ nesgo.de la VIda (que debe s<:r soportado por aqul en quien recae
el dalle) reSIde a menudo en esas Clrcunstancias. Por eso, tambin, la ma-
nera como es entendida la culpa en un determinado sistema jurdico slo
secundariamente se infiere de las justificaciones ms o menos generales
que enuncian los jueces. Lo determinante es ms bien la calificacin juri-
dica.de los hechos. Si bien eljuicio de culpabilidad es absu:acto y normagi
vo (mfraN 90), se materializa en una apreciacin en concreto que atiende
a la situacin de hecho (inJra N 84).34
31 Capulo nI!.
32 Infm 67 b
33 Infra 65 b.
'" El tema de este prrafo ha tenido su plincipal desalTollo en el derecho francs en De-
j = de la Batie 1965 pas.<im.. El anlisis en concreto de la culpa es un antiguo axioma en el
CUlnJlUm lfa', y no lo es en razn de una tradicin jurdica diferente al derecho codificado, pOl~
que en uno y otro sistema la negligencia puede ser fonnuJada en trminos igualmente oenera-
les. De ello c.,; sintomtico lo que ocurre en Alemani,~ porque a pesar de tratarse de mi ~istema
estructurado en torno a conceptos abstractos, se acostllmbr: introducir en los comenlliros una
lara lista alfabtica de situaciones de hecho en que la jurisprudencia ha diferenciado deberes
concretos de cuidado, referidos a las lni.'i diversas sittL'tciones, actividades y profesiones: resi-
duos, aJ:ql.lenos, mdicos. medicamentos, piscinas y plavas, constrnccion~s, alpinismo, actos
de ftmclonalos, demosudciones pblicas. feITocarrilcs, patinaje en hielo, paracaidismo, aceras
86
------,. - - - - - - _ . _ - -CULPA
--------------------
47. Circunstancias perSonales tlpicas del autor del dajo. a) En todos los
sistemas jurdicos se plantea la pregunta por la reI~,-ancia ~~ ciertas ca:-ac
tersticas personales tpicaS, como la edad, l~s .capacldad~s fISICas o ~l l11vel i
profesional del demandado. LlS caracte:lstlca s e~lficas d _su et no I
son en principio relevant~ por <: :ammo de defin}r..los estandares de
II
cuidado sobre la base de caractenstICas personales UplCas (esto es, com-
pardas por otros que se encuentran en la I?isma situacin), se arriesg-,i
crear un estatuto de res onsabilidad a la medIda de cada cual.
. La tipI lCaCIOD. JU lcial de deberes de cuidado atendien o a caracte:s-
ricas del ao-ente tiende a subjetivar la responsabilidad por culpa. El esta.1-
dar de la 'persona' diligente pasa a decomponerse en el joven, .el sord.o o
el principiante diligente. Mientras ms especfica sea la referenCIa a calIda-
des personales picas, ms se aleja la responsabilidad del estndar general
de debido cuidado. La consecuencia es que los tipos personales menos
calificados o rigurosos quedaran sujetos a estndares de conducta inferio-
res que los corrientes; y que los especialmente hbiles lo .e:taran ': crite-
rios ms exigentes. Desde este punto de vista, la culpa ClVII tendna una
dinensin objetiva, que se expresa en el estndar general de cuidado, y
otra individual, que atenderia a las concretas posibilidades de accin del
demandado, como ocurre en el derecho penaJ.35
b) La re nta critica se refiere a uin de co. .' __~:"'., le
las propic~5 bilidades. E}-..<!erecho civil establece reglas de ji~sticia:que se
Basan en la igualdad XJlo en el mrito ;\6 con la consecueneta dequ-e ,W,.
debilidades e ineptitudes deb'tn sel soportadas. por lo general, ?or. SlIS
it0rtadores. As se explica que los ?r~en~ientos civ!l~s ms re,finaq?s tI~~
an a limitar severamente la subJeuvaclOll subreptlCla.de la respo}1sabIlI-
dad por la va de hacer relevantes caractersticas pCI:sonales tpicas del
autor rlel dao." Por eso, la tendencia a la objetvacip. de la culpa tiende
peatonales, estaciones de servicio, hoteles y restaurantes, inmuebles, den-ames de agua, impor-
tadores, caza, espacios de recreacin. vehculos motolzados, hospitales, profesores, mquinas.
estanques de sustancia~ irl1Jamables y corrosi\'a" correo, ciclistas, organizadores de viajes, e'q)el~
tos. ski. estadios e insl.'1.I'ciones deportivas, explosivos, calles, acueductos, locomocin colectiva.
medio aJnbiente (Palandl/Heinrichs ~76 58); a ello se agreg-an los deberes que se derivan de
legislaciones especiales de contenido protector (como, por ejemplc., valores, sociedades anni-
,rnas, biologa gentica, libre competencia, competencia desleal) y los ilcitos referidos a dere
chos de la personalidad. En una perspectiva comparada, l\-Iarkesinis 199775.
3, Stratcn\\erth,.. 1976 324,]akobs 1991385.
,lt; Havek 1959122.
3, En'ordenamientos donde no se reconoce la incapacidad de los nios y de losde
mentes, se atenlpera esa regla considerando un estndar de cuidado relativo a la edad o la
condicin; as ocurre con los nios (pero no con lo enfermos.mentales) en el com"wn law
(Jones 2002 213, Fleming 198524, Epstein 1999 117, Restatement/Torts JI 283 B); para Fran-
cia, Viney/Jourdain 2001 354; sobre el derecho europeo, Von Bar 1996 II 257, con referen-
cias a otros caplulos de la obra.
87 111j f('R!Al iURIDlC/\ 6lZS
!1EUl!! 1 --:--
 10. 1.\ ClILPA CI\lL COMO lLlCITt'D DE L\ COl\iDl'L'TA
dif~rencias entre
a neutrali,:,:r las la responsabilidad por negligencia y la
respon~ablhdad estrlct~, en tanto ambas desatienden las calidades perso-
nal:s ael ~e:nandado/8 tomando en consideracin, por el contrario, las
actItudes tIpICas del grupo profesional o del mbito de actividad al que
rtenece el autor del dao.'\9
~ ,ele~t~ ~"''"' l~ ~
Tras este modelo de responsabilidad subyace el R!1llcjpio de que cada
cual es responsable de sus actos bajo un s.llEuesto g.eiLe.raUi~_aldad,
donde no ,on el ,exo, la ,ducacin, el rodal ni d!f'i
trezas o debilidades. 40 ' El resultado L.'1evitable es que en este respecto la responsabilidad por cul-
En consecuencia, puede entenderse que quien tiene una debilidad fsi-
ca debe hacerse cargo de su condicin bajo una regla de debido cuidado.
E! derecho, en general, no es un obstculo para que quien tiene un impe-
dmento desarrolle actividades que generen algn riesgo, en la medida
que asu~a su condicin con el cuidado debido. As, si quien maneja un
automvIl padece de una grave afeccin cardaca o est en una condicin
fsica que le imJ?ide reaccionar con la prontitud requerida, y por esa razn
p~ovoc~ un accld~nte, puede ser responsable, aunque el hecho haya ocu-
rndo CIrcunstanCIalmente en condiciones que no estaban bajo el dominio
de su voluntad;4! y si .a!guien sufre de inmovilidad parcial de su cuerpo, no
debe ~mp~ender a'CtIVldades dc:nde ese defecto sea susceptible de aumen-
tar mas alla de lo razonable el nesgo de provocar daos a terceros. 42
Tratndose de deficiencias intelectuales o emocionales, el derecho com-
parado tiende a radicar su riesgo en el autor del dao (o en la ~vctima,
cuando se ha expuesto imprudentemente al dao), llegndose en algunos
38 Honor 1999 32, con una muy lcida explicacin del valor jurdico y moral de estar
sometidos a reglas generales de conducta, en la medida que nos abren I~ posibilidad de
sustraernos de la responsabilidad, b.,jo un supuesto general de capacidad de e\itar el acto
daino. Desde un punto de vista consecuencialista, Epstein 1999 112. Sin embargo, es usual
en ~l.dere~ho comparado que ciertas desventajas sean consideradas al momento de juzgar
la dlhgencla (Gordley en Owen 1995 144; para el derecho europeo; Prosser/Kecton el aL
1984179, respecto de la responsabilidad de los nios en el derecho norteamericano).
39 K6tz 1991 98.
10 Coleman en Postema 2001207.
~! .La responsabilidad se funda en este caso en que si bien circunstancialmente no hay
domwlO del hecho, hay control de la causa del hecho. As, quien causa un accidente debi-
do a que sufre un paro cardaco que le impide reaccionar con la prontitud requerida no es
negligente por omitir reaccionar, sino por emprender una actividad par.! la cual carece de
las condiciones necesarias. Con las debidas reservas desde el punto de vista moral, el caso
es anlogo a la situacin del ebrio o drogado (supra N 38), el que si bien no decide volun-
tariamente en razn de estar ebrio o drogado, s decide voluntariamente embriagarse o dro-
garse: es esa la accin libre que funda su responsabilidad. Es lo que en el derecho penal se
conoce cOmO la actio libera in causa.
12 Ejemplar en este sentido parece la regla de la recopilaCin doctrinaria norteame-
cana sobre responsabilidad ci,,~l: "Si el actor est enfermo o fsicamente inhabilitado por
cualquiera otra causa, el estndar de conducta al cual debe conformarse para evitar ser ca-
lificado de negligente es el de una persona razonable que sufre de esa inhabilidad" (Resta-
tement/Torts II 283 C).
00
-.....-- HnrO!.i.JAL jUR1DlCA !)l:U-I:-. 88
CGLPA
---------_._-------------------
sistemas jurdicos a excluir incluso la excusa de incapacidad, como en Fran-
cia43 y en el common law (supm N 29). Con mayor razn, no resultan acep-
tables excusas como la tensin psicolgica excesiva, la falta de educacin o
de experiencia o la torpeza o impericia del autor del dao:4 En estos
casos est implcita la <;;ulpa de haber asumido una actividad,para la que se
carece de las destrezas o condiciones necesarias.4. La confianza y la seguri-
dad en el trfico social, que justifican un conceptO objetivo de negligen-
cia, llevan a que consideraciones subjetivas de este tipo resulten irrelevantes.
pa termina acercndose a la responsabilidad estricta. 46
c) Por el contrario suele ser relev.mte para fijar el nivel de cuidado que
el autor del dao acte como un exprto_ Esta condicin es especialmente
importante para detenninar el nivel de cuidado debido en sede contrac-
tual, pero tambin puede serlo respecto de riesgos extracontractuales. Si
alguien desanolla una actividad que plantea requerimientos profesionales
particularmente exigentes o un cierto conocimiento o experiencia prcti-
ca calificados, la confianza comprometida respecto de su conducta es co-
nelativamente mayor.+7 Es el caso de los auditores que informan al pblico
sobre los estados de situacin de una empresa o los abogados que dan una
opinin legal en una colocacin de. acciones en el pblico; o de un gua
conocedor de la geografa en una excursin peligrosa. E.1 estndar de cui-\~\
dado es el exigible a quien emprende tareas delicadas y resulta ser compa- 1
rativa.mente superior al aplicable respecto de quienes carecen de esas \
calificaciones. Eljuego de la apreciacin de la culpa en abstracto (segn el
modelo del hombre razonable) y en concreto (segtJ.n las circunstancias
objetivas en que se acta) se muestra con nitidez en (!sos casos,4."
: j
4:' l'na precisa descripcin de la objetividad de la culpa en relacin con la capacidad
en el derecho francs, en H. :'vfazeaud 1930 14: "no se compara entonces la conducta de
un demente a aqulla de un demente, la conducta de un infante a aqulla de un infante,
solucin que llevara a declararlos exentos de culpa y, por esto, irresponsables, sino a aqu-
lla de un indi\~duo sensato, y se decidir que cometieron una accin culpable si una perso-
na sensata no habra actuado como ellos".
14 Ejemplos tomados de Palandt/Heinrichs 276 15; en el mismo sentido Yiney/Jour-
dain 2001 358. Ep.~Jein 1999 111, Fleming 1985 24.
4S Medicus 2002 152.
46 Honor 1999 14.
47 En Chile, lajurispntdencia considera expresamente la condicin de 'especialista' al
momento de realizar c1juicio de culpabilidad, as, por ejemplo. CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCY1,
seco 4", 268;)' Corte de Santiago, 17.4.2002. GJ 262, 81.
48 Viney/Jourdain 200 l 359.
40 Jones 2002 37.
89 flJlT0Rl.\1 lUR10ICA DElH1U
00
......!..--
 10. L-\ CUl.P,\ CI\'IL COMO ILlCrren DE LA C:ONDL!Cr.-\
b) El modelo del hombre prudente y diligente nos remite a una perso- "-
na que delibera y acta razonablemente; y como lo imprevisible no puede .
ser objeto de la deliberacin, no hay diligencia que pueda comprenderlo. .
La previsibilidad, como condicin de la culpa, permite distinguir la)
accin culpable del'caso fortuito, es decir, del hecho cuyas consecuencias
daosas son imprevisibles y que es imposible de resistir (artculo 45); el
caso formito alude a las circunstancias que no pudieron ser objeto de deli-
beracin al momento de actuar y que, por lo tanto, no pueden atribuirse a
una falta en la diligencia exigida (infra N 270).
Nuestra jurisprudencia ha admitido que la previsibilidad es un requisi-
to esencial de la negligencia. Ms an, alguna vez ha definido la culpa
como "una posibilidad de prever lo que no se ha previsto~.',o Tambin se
ha fallado que la culpa extracontractual consiste en "no evitar aquello que
ha podidQ preverse y evitarse", incunindose, por consiguiente, en "una
negligencia, es decir, un no haber previsto las consecuencias daosas de la
propia conducta".51
Estas consideraciones de los fallos asumen, como se puede comprobar,
la posicin tpica de la persona diligente. La previsibilidad no hace refe-
'encia a un fenmeno sicol 'co, sino a a uello ." ser revisto,
aJ:e.n 1 as a<;cirCJ!Dstancias. Como ocurre en general con los elementos
del juicio de negligencia, la prdsihiFdad se valora en abstracto, conside-
~doel discernimiento de una persona diligente. As, se ha fallado que
. no hayc:l!pa cuando el hecho no pudo razonablemente ser previsto".52 En
~gu~ sentld0 se ha.d::clarado que cuando se acta con culpa "el agente
mfnnge, el deber eXIgIble, menospreciando la atencin y cuidado que debe
en su obrar, a los bienes o intereses ajenos, pudiendo), debiendo pre-Je:r el dao
que en ellos causara si ~jecuta el acto voluntario".53
51) CS. 29.3.1962, RD], L LIX, see. 4', 21. Asimismo se ha entendido que "el cuasidelito
se confi~ por la culpa con que actan los hombres en la ejecucin de sus actos; ,""le
decir por la falta de previsin de hechos o circunstancias que son previsibles a la generali-
dad de los hombres", Corte de Iquique, 21.10.1952, RD], t. L. sec. 4', 5.
51 CS, 23.1.1975, F. del M. 194, 292.
52 CS, 17.10.1972, RD], L LXIX, scc. 4>, 168.
53 Corte de Concepcin, 8.7.1974, RD], L LXXI, see. 4', 226. Para otros casos en que
se reCUITe a la previsibilidad para construir el juicio de culpabilidad, pueden consultarse,
e.~tre otras, las siguientes sentencias: Cone de Concepcin, 4.11.1997, confirmada por la
CS [caso fondo], 3.1l.l998, F. del,,,!. 4tH. 21)00: CS, 2.7.1998, RD]. t. XCV, sec 4', 95. tam-
bin publicada en F. del M. 476, 11-11; 'CS, 11.1 1.1998. F. del M. 480, 2356; Corte de Santia-
go, 10.U.1998, RD], t. XCV. seco 2'. 78; Corte de Santiago, 17.7.1998. RD], t. XCV; see. 2',
48; Corte de Santiago, 7.12.1998, G] 222, 196; CS, 12.4.1999, Gj 226,131; CS, 30.9.1999,
RD], t. XCVI, SeCo 'f', 268: Corte ~e Cop~~p, 6.8:1999, GJ 234, 95; Corte de San Miguel.
;~.7.1999, RD], t. XC\~. seco 2", 66, tambIen publIcado en G] 229, 153; CS, 13.11.2002, Gj
269, 39; Corte. de SantIago, 17.4.2002, G] 262, 81; Corte de Santiago, 2.7.2002, G] 265, 85;
Corte de Sanuago. 7.8.2002, RDj, t. XCIX, see. 2', 96: Corte de Iquique, 9.1.2002, confir-
mada por la CS [caso fondo). 2.4.2003, Gj 274.194: y Corte de Santiago, 31.12.2002, confir-
mada por la ('S [caso fondo). 30.4.2003, G] 274, 212.
2Sf6
.-..v- Hwror..1Al TUR' DiCA DI: CHILE 90
CULPA
c) En todo caso, el requisito de previsibilidad se plantea de manera
diferente cuando el deber de cuidado est establecido por la ley o la cos-
tumbre. T..1Jltndose de la culpa in(racrional (infra N 53).; usualmente hasta
acreditar la infraccin a la norma para dar por establecida la culpa. En
estos casos es la autoridad pblica quien sopesa ex ante los liesgos previsi-
bles y establece la regla de conducta (como cuando establece lmites per-
mitidos de emisiones o f\ja la velocidad mxima de circulacin), de modo
que el discernimiento del cuidado debido es efectuado por la autOlidad
pblica. Algo semejante ocurre cuando el deber est refrendado por un
uso nm'mativo establecido (infra N 56).
d) Por otra parte, que el riesgo sea previsible es una condicin necesaria, pero
rw-suji.cifllte de lfL'I].egligenci.a~E.n efecto, es caracterstico de la responsabili-
dad por culpa que un riesgo pueda ser previsible y, sin embargo, el agente
pueda haber obser\'ado el estndar de cuidado debido, de modo que no
resulte responsable de la realizacin del riesgo. Ello expresa la naturaleza
de la responsabilidad por negligencia: a diferencia de la responsabilidad
estricta, en que se responde de todo riesgo, la diligencia admite que el
agente asuma prudencialmente ciertos riesgos, aunque resulten previsi-
bles. Pertenece a la lgica de la responsabilidad por culpa que haya ries-Il
gos que razonablemente (y, por tanto, lcitamente) pueden ser asumidosl}
por quien emprende una actividad. '. '.~ .;
e) Lo previsible se refiere, ante todo, a las consecuencias inm~diatas
de la accin: quien maneja a exceso de velocidad asume el riesgo d'atro-
pellar a un' peatn; quien emprende una tarea profesional para la cal no
est preparado toma sobre s el riesgo de provocar un dao a-la s~(\d o a
los bienes de otro. Una pregImta en un nivel diferente es la relati\:l;:a los
efectos dainos subsecuentes, que se siguen de ese accidente: quc'i"! pea-
tn tenga una familia que vive de su trabajo y que tiene.con l lazos afecti-
vos; que la operacin emprendida negligentemente pueda derivar en una
infeccin que causa la muerte del paciente. Desde el punto de vista analti-
co, comiene separM las dos preguntas.
En este ltimo orden de preguntas, asume relevancia la regla del artCl1_")V
lo 1558 1, que declara que la responsabilidad se extiende a "los petjuicios i
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato". La doctrina
entiende que esta norma se aplica solo en materia contractual, de modo
que en ~teria extracontractual se respondera de los daos imprevisibles..
Para ello se tiene en cuenta que esa norma hace referencia a los peJjuicios
que se previeron o pudieron preverse al momento en que el contrato se
celebra; y que slo en las obligaciones conu'actuales las partes estaran en
condiciones de prever los daos que puede irrogar el incumplimiento, lo
que no sera posible en materia cuasidelictual, donde el dao es por natu-
.raleza impre\isto~~,l Por otra parte, se puede argumentar que el mbito de
la responsabilidad contractual est determinado por la convencin, que
fDa el mbito de los riesgos por los cuales las partes responden, a diferen-
54 Alessandri 1943552.
91
 4f' n'
oS!I'\ ~ ' ' 'f.,';1<f;",,\
5"
!O, LA CCLPA CIVIL <::0,,10 ILICITvn DE 1.-\ CONDliCTA
cia de la. responsabilidad cuasidelictual, donde quien acta negligentemente
asume sm co?-curso de tercero los riesgos de su accin. 55 Hay fallos que se
han pronuncIado en este sentido. 56
f) La cue.sti.n parece tener ms matices. En principio, si la previsibili-
da~ ~s consutuuva de toda culpa, tambin puede pensarse que la respon-
sabII:~ad por culpa, cualquiera sea su fuente, se limita a los perjuicios
prevISlbles ..La previsibilidad es un requisito ~lemental de 1,: culpa, porque
la prudencIa solo comprende lo que es posIble precaver.s, Sin embarO'o,
deben ser distinguidas las preguntas por la culPa (ilicitud de la conduc'fa)
y de causalidad (imputacin objetiva de las consecuencias del dao ini-
cial).58 En la pregunta por la culpa se centra la atencin en la previsibili-
dad del da~i~icial (el exceso de velocidad que previsiblemente puede
llevar a una colIsin)'; mientras que en sede de causalidad se refiere a la
extensin de la responsabilidad por las consecuencias daosas que se si-
I guen del dao inicial (el accidentado es atendido por un mdico que in-
\. curre en un errr que le provoca una incapacidad pernlanente).
. A difer~nci.a de lo que ocurre con la culpa, a cuyo respecto la previsibi-
hdad permIte Juzgar la conducta, en matena de causalidad la pregunta se
refiere a ~a extensin de los peIjuicios por los cuales se responde. En efec-
to, una dificultad mayor radica en la bsqueda de criterios para determi-
nar cules consecuencias subsecuentes a un hecho daoso pueden ser
at:ibuidas a la accin u omisin del demandado. Y uno de los criterios que
reiteradamente aparecen en el derecho comparado para determinar el
alcance de la obligacin indemnizatoria es precisamente si esas consecuen-
cias subsecuentes al dao original caen dentro del mbito de lo previsible.
Todo indica, sin embargo, que la previsibilidad del dao con secuencial no
es el. criterio ms apropiado para la atribucin de ese dao al ilcito inicial
del demandado, como se ver en el captulo de causalidad (infm N 257).
49. Negligencia y error de conducta. a) La concepcin objetiva de la culpa
asocia la conducta debida los estndares propios de ciertos roles sociales.
Por e~o, en la construccin judicial de los deberes de cuidado resulta ne-
cesario indag-ar lo que se puede esperaT de una persona diligente. En tales
condiciones, eUuicio de negligencia reside en una comparacin de la con-
ducta debida con la efectivamente empleada. Es en este contexto que debe
ser anahzado el mero erTOT de conducta, esto es, el dao producido por 'un
error que no puede impedirse, aun por una persona capacitada que em-
plea la diliger.J.cia debida.
. b) Entendida la culpa como un criterio de. retribucin a quien ha pro- '
vocado injustamente un dao, se puede concluir que la responsabilidad
civil es privada de su sentido moral si se calificara como culpable el mero
55
56
Mazeaud/Chabas 1998 629, Carbonnier 2000 302.
As, es, 14.4.1953. RDj, t. L, see. 4', 40.
57
58
Toms de Aquino Sl1ma Ti10lgica 49.8.
InJra 30.
W'TOKIAI JURDiCA m.utlu 92
____l_-,.......
- _.. _-.- ...
} ~io f~ ~ ~: ~ y.... F-t.
Cl'LPA
error de conducta. 59 Pero esa crtica resulta discutible si la culpa es enten
dida (e incluso moralmente justificada) a la luz de la justicia correctiva
(supra N 13) o como tcnica de prevencin genera! (supra N 16).60
En verdad, en el marco de una doctrina objetiva de la culpa correspon-
de analizar si una persona pmdente y diligente estaba en situacin de
evitar el error de conducta ejerciendo el debido grado de diligencia y
disponiendo de la habilidad requerida en la actividad que realiza. Si la
respuesta es negativa, el error puede excusar el alejamiento circunstancial
del resultado que se esperaba. Mal que mal, los deberes qe se asocian a la
idea de culpa no aseguran resultados, a diferencia de lo que ocurre en el
caso de la responsabilidad estIictaY
Con todo, resulta razonable que la jurisprudencia discrimine entre di-
versos tipos de casos. Hay situaciones en que es razonable entender los
deberes de cuidado a la manera de las obligaciones de seguridad de resul-
tado,62 caso en el cual la excusa del mero error de conducta tender a ser
rechazada. A ese efecto suelen conducir las presunciones de culpa por el
hecho propio (infra 14), por el hecho ajeno (infra 17), la responsabili-
dad del empresario por daos sufridos por los trabajadores (mjra 18), Y
la de los profesionales proyectistas de una construccin segn la Ley de
urbanismo y construcciones (inJi'a N 566). Por el co'ntrario, tratndose de
deberes asimilables funcionalmente a las obligaciones contractuales de me-
dios, como ocurre con tos servicios profesionales que no dan lugar a obli-
gaciones de resultado, la tendencia ser a aceptar la defensa del error
excusable (infra 50 a) .u3 .,
59 R. Domnguez. 1989 N 30.
60 Posner en Owen 1995 160.
u, En Chile. la Corte Suprema ha resuelto que es inexcusable y constitutivo de culpa el
error de un banco que consigna un domicilio que no corresponde al fijado por el girador
de una cuenta corriente, a resultas de lo cual no es posible notificar e! protesto de UIlOS
cheques y se tem1na por causar dao a una persona, va que "los errores del hanco la priva- E
ron de las acciones ejecutiva v criminal derivadas de los cheques", CS, 4.9.2002, RDj, t. XCIX,
seco 1>, 186; en e! mismo. sentido, se ha estimado constitutivo de culpa la conducta de! de
pendiente de una institucin bancaria que por error consigna el rol nico tributario de
una persona en protestos correspondientes a otra, incorporndose el nombre del primero
a la nmina de documentos protestados, la que posteriormente es enviada al Bolen de
-"
Informaciones Comerciales d la ('..limara de Comercio (CS, 24.3.2004. GJ 285, 138). =
62 Viney/jourdain 2001476, Chabas 2000 h N 57.
63 El problema es especialmente delicado en casos de responsabilidad mdica. En Fran- -
cia, la tendencia de la jurisprudencia fue a hacer responsable a los mdicos por sUS errores '"
(Viney/jourdain 1998374). Una reciente jurisprudencia desplaz el llamado riesgo. terapu, ~
tico del mbito de ;i0 responsabilidad de Jos mdicos (cass . 1'.sala. 8.11.~0~0. alejando ~n ,-
sede chil el fantasma de la responsabilidad por hechos que pudieren ser tecmcamente ~allfi
cables de fuerza mayor). A eso se agrega una ley de 2002. que atribuy al seguro so,:ialla " e'
-
indemnizacin por accidentes mdicos que producen consecuencias grayes para el pacen te.
como muerte o incapacidad (M. Tapia 2003 b 26) . En Alemania se fall que no era responsa
. =
ble el mdico que intervino el nervio facial con ocasin de una operacin del' odo medio.
porque "aun el mdico m. diestro no trabaja con la seguridad de una mquina y a pesar de -
-:1 93
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10. L\ lTLPA CIV1L COMO ll.ICI1Tll DE L\ CONDl'<:T!\.
c) EH todo caso, la pregunta crtica para dirimir los casos en que se
alega un eITor de conducta parece ser si ste puede sr calificado como
un h.echo casua~ atribuible a la simple fatalidad, demodo que pertenece a
los riesgos generales de la vida que debe soport'ar quien sufre el dao. 64 Si
se estima que el eITor de conducta no es de ese tipo de riesgos, la excusa
del mero eITor tender a ser inaceptable.
c. La culPa como infraccin del cuidado debido
50. La culpa como ilicitud o infraccin de un deber de cuidado. a) La
responsabilidad por culpa supone que el autor de un dao slo contrae la
obligacin de indemnizar si ha incurrido en negligencia; de lo contrario
el dao es soportado por quien lo sufre. La razn para dar lugar a la
obligacin indemnizatoria es la ilicitud de la conducta de! tercero que ha
causado el dao. En otras palabras, en materia civil la culpa establece el
umbral entre el actuar lcito y el ilcito.C."
Segn se ha sealado, la culpa se define a partir de un patrn abstrac-
to o modelo genrico que es suficientemente flexible para precisar en
cada caso la.conducta debida y compararla con la conducta efectiva. Una
acciqn es)lcita (y por tanto culpable) si infringe un deber de cuidado,
todas habilidades y cuidados puede [raca,ar en una intervencin o corte en los que usual-
mente el mismo mdico tiene xito" (Mnch/Kom 823, 43 al. La sentencia es criticada, sin
embargo, porque asumira un concepto subjetivo de culpa, que no pnede tener lugar en acti-
vidades que responden a roles socialmente definidos (dem). En Chile los fullos asumen, en
general;. que la prctica mdica importa riesgos que deben ser soportados por los pacientes,
v-anse, a modo de ejemplo, CS, 29.9.1998. RDj, t. XCV, seco P, 157; es, 2.7.1998, RDj, t. XCV,
sCC. 1", 95, tambin publicado en F. dd M. 476,1141; YCorte de Copiap, 28.6.2002, Gj 265,
127. U 11 anlisis del error en la responsabilidad mdica en infra N 475.
64 Deutsch 2002 b 67.
65 En este sentido, la Corte Suprema ha sealado que la culpa "tiene un carcter nor-
mativo que la enu'elaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella precisamente por-
que se infringen deberes de cuiclado impuestos por la nornla, o sea, por el orden jurdico
que los implanta", CS, 12.8.1981, RDj, t. Lx..XVIII, seco 4\ 120, Sin embargo, en materia
civil la ilicitud de la conducta se juzga en razn del dao causado, porque, a la inversa, a
falta de dalio la nC'glige11cia no necesaJiamente constituye tUla infraccin a una regla de
derecho; por eso, los deberes de cuidado pueden ser calificados como cargas que debemos
'oportar a efectos de cautelar bienes jurdicos' (intereses) ajenos (as,jansen 480). Lajuris. -
pruden.c~a es s~~sible a esta relacin entre dao e ilicitud; a~, se ha sostenido que -la res.
ponsablhdad CIvil surge cblando se transgrede una nonna jurdica que afecte el inters de
una determinada persona", CS, 10.7.2002, RDj, t. XCIX, seco 2" 83; Y que "la responsabili-
dad por culpa supone una infraccin a un deber de cuiclado, de modo que la calificacin
reparatoria tiene por condicin que el responsable haya incurrido en un hecho ilcito y de
modo que por cO!1lravenir dicho deber de cuidado, el autor del hecho debe reparar los
dalios resultantes", es, 26.1.2004, CJ 283,121.
94
-:~f"- '. G'.
CULPA
1
I,l que se establecer hipotticamente sobre la base de una estimacin de la
I conducta que hab.ra tenido en esas cin:,unstancias una persona razonable
i y diligente; o, en el lenguaje que proviene del derecho romano (y que
recoge el artculo 44 IV), la conducta que puede esperarse de un 'buen
padre (o madre) de familia', que genriGamente puede ser entendido como
el COITecto desempeo de un rol social determinado. Establecido ese es-
tndar, resta por resolver los deberes conuetos que responden a ese estn-
!. dar genrico de cuidado.
b) A diferencia del contrato, donde la responsabilidad constituye una obli-
I gacin secundaria, que surge del incumplimiento de una (;hligacin contrac-
tual principal, la responsabilidad extracontractual no supone una relacin
obliga:toria previa1i6 (infra N 777). De ell~ se siguen importantes consecuen-
cias que cOITesponde analizar en sede de responsabilidad contractual. Sin
embargo, tambin en materia extracontractual existen deberes previos de con-
II ducta. Slo que n0 tienen un tiuuar exclusivo, COlllO OCUITe en los derechos
personales que nacen del contrato. Con todo, este universo de personas a
cuyo respecto se tienen deberes de cuidado puede ser relativamente acotado.
As, los deberes de vecindad slo Se tienen respecto de! vecino; los auditores
de una sociedad annima usualmente tienen deberes de cuidado extracon-
tractuales respecto de los accionistas, aunque bajo ciertas cirCLlllstan!;:tS pue-
den tambin tenerlos respecto de terceros inversionistas.Cualquiera:.s~a su
alcance, sin embargo, lo caractelistico de los deberes de cuidaQ. eXtracon-
tractuales es que no tienen por fuente el contrato, sino el derechQ.':'. . J..
c) La detenninacin en concreto de los debres e cuida (esto es,
de los lmites entre e! actuar lcito y el ilcito) es tarea, a.Ilt~to<l(), del
I legislador. Sin embargo, la ley se limita por lo general a cienas'acti}j(;lades
en que el riesgo es particularmente intenso, o susceptible de ser esquema-
1., ti7.ado (como ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes del trnsito);
y aun en tales casos, su intervencin rara vez tiene pretensiones de exhaus-
I tividad. Por eso, a falta de ley que defina los deberes de cuidado, la deter-
minacin cOITesponde a los jueces, sea recurriendo a estndares socialmente
reconocidos, sea construyendo para el caso particular la regla de cuidado
segn el estndar de l<ipersona diligente.
I 5!. La culpa como infraccin a un deber general de cuidado dermido por
eljuez: ilicitud de la conducta o antijuridicidad del dao? a) En los prra-
fos anteriores se ha definido la culpa como ilicitud, esto es, como la COIl-
ducta contraria a derecho. En tal sentido, la culpa importa la infraccin
de un deber de cuidado, y as puede ser entendida su conocida definicin
como "la infraccin a un deber preexistente".fi7
Esta definicixl, pone un nfa,is correcto en que la ilicitud en materia
civil se refiere al incumplimiento de una regla de conducta, que se supone
debi ser descubierta ex' ante por e! autor del dao, aunque el deber de
'
I
[
66 Pothier 1761 N 183.
67 Planiol1905 290.
1
95
I
cl
a.
 - - - - - - - - - - - - - - - - - , - - - -......".,..---_._-_._--_._---
~ I. L\ CULPA CIVIL C()~I{) ILICITUD [)E L\ CON[)t:c:r,\
cuidado no haya estado formulado por nonna legal alguna. Sin embargo,
se ha dicho que la definicin presenta e! defecto de suponer una regla
preexistente, en circunstancias que detenninar 'la regla de conducta es
precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. En efecro, salvo en
los casos en que el legislador ha definido positivamente los deberes de
cuidado, la regla que define el patrn de conducta que debi observarse
en el caso concreto es construida ex post por el juez, sobre la base del
I
estndar de la persona prudente y diligente.
Esta crtica es injusta si se atiende a la invocacin que la culpa hace de
reglas sociales espontneas. El deber de! juez puede ser entendido como la
tarea de fonnularuna regla de cuidado, que el demandando debi descubrir
como mxima de su accin. El derecho de la responsabilidad civil dista de
ser un ordenamiento sistemtico, pero tampoco es fruto de caprichos del \ carece de sentido prctico extrapolar esa distincin al derecho chileno. ,4
azar. La tarea del juez al formular el juicio de culpabilidad es normativa y no
discrecional, pues consiste en develar e! contenido de una regla de derecho,
aunque no est positivada por la ley.68 En tal sentido, de acuerdo con una [ culpable que causa dao. 75
1
lgica tpica del derecho privado, puede afirmarse que el juez no tiene la
tarea de imponer, sino de poner al descubierto el deber de cuidado. t
b) En el derecho chileno, como en la generalidad de los sistemas jur- f d. Detenninacin del deber de cuidado
dicos, al ser concebida como' ilicitud de la conducta, la culPa'civil no se
. distingue de la antijuridicirlad. 69 En verdad, no hay razones prcticas ni siste-
mticas para distinguir en materia civil la culpa de la antijmidicidad, como
lo muestra la doctrina ms reflexiva de sistemas juridicos donde el propio
Cdigo ha asumido que una y otra son requisitos diferentes de la respon-
I
f
sabilidad. As, en el BGB se distinguen los requisitos de la culpa y de la
antijuridicidad de la accin. La antijuridicidad (Widerrechtlichkeit) se mues-
tra en la lesin de un derecho subjetivo; la culpa (Fahrliissigkeit), en la
inobservancia del cuidado socialmente Qebido. 70 Segn la doctrina alema-
na tradicional, bastaba la lesin de un derecho subjetivo para calificar de
antijurdica la accin (antijuridicidad calificada por el resultado). Sin em-
bargo, esta doctrina es forzada y contraria a la intuicin jurdica, porque
no se puede decir qu actan antijurdicamente el mdico que inflige una
herida al paciente, ni tampoco el comerciante que priva de parte de la
I En esta seccin sern analizadas sucesivamente las tres fuentes a las
clientela a sus competidores.;! As se explica que se haya abandonado esa ! ~
6S Barros 1991 b 88.
I 1. Determinacin de los deberes de cuidado por el legislador
69 As, por ejemplo, se ha fallado que "la esencia de la culpabilidad re,ide precisamen-
;2
te en que el dao sea consecuencia de una conducta antijurdica, ilegal", Corte de Santia-
go, 14.10.2002, RIlr. t. XCIX, seco 2", 132.
70 Tambin el Cdigo italiano tiene una norma que exige que el dao sea injusto para
I
que haya lugar a la responsabilidad, pero no establece,-como e! BGB, un listado de dere-
chos cuya lesin da lugar a la accin reparatotia (ed. ital., aruculo 2043): una lcida ex-
posicin comparada de! requisito italiano del dao injusto en Visintini 1996 II 3.
71 El caso del competidor es til para reducir al absurdo esta doctrina en el derecho
chileno, pero, en estricto sentido, esa conducta no es antijurdica de conformidad al 823
del BGB, porque no afectara uno de los precisos derechos all referidos (lo cual tambin
explica la innecesaria complejidad que introduce la distincin entre culpa yantijuridicidad).
96
h
CU.PA
idea de anr.tjuridicidad calificada por el resultado y haya sido sustituida
por un concepto de antijuridicidad de la accin. Sin embargo, en la res-
ponsabilidad por culpa, con frecuenca no hay siquiera indicio de aluijuri-
dicidad por el mero hecho de producirse el resultado daoso, sino slo en
razn de la ilicitud de la conducta que causa el dao. 72 Atendiendo a estas
dificultades, la doctrina alemana ha tendido a concebir la antijuridicidad
como la lesin de un derecho ajeno por una conducta que no ha observa-
do el cuidado socialmente debido; esto es, la antijuridicidad ha pasado a
ser inseparable de la idea de culpa. 7S
Atendidas las dificultades que ha generado en la prctica un sistema
de responsabilidad, como el alemn, que est construido legalmente sobre
la base de distinguir los requisitos de aRtijuridicidad y de culpabilida<;!,
La culpa, entendida como infraccin al deber de conducta, es sinnima
de ilicitud. La antijuridicidad, en materia civil, no ~s ms que el hecho
52. Fuentes de determinacin de los deberes de cuidado. El c0l.1cePJ de
culpa hace referencia a un estndar genrico y flexible de la persona pru-
dente y diligente. La determinacin de la regla de conducta que habra
observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea jdicial
por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar tambin tipifica-
dos por la ley (como caractersticamente ocurre con el trfico vehicular) o
pueden estar establecidos convencionalmente por regla~ sociales, formales
o informales. A falta de ley o de usos nonnativos, el juez no tiene ouo
.camino que discernir cmo se habra comportado una persona prudente
en las mismas circunstancias.
que el juez puede recurrir para determinar los deberes de cuidado: la...
le~slacin, los usos normativos y el estndar ~enrico de la persona dili-
5
;:
z
:-
:o
53. La culpa como infraccin de ~ debe! de cuidado establecido po~ ,la -
e:
ley: culpa infraccional. a) L~a mfracaonal supone una contraYen~
..
'-'
"~ ,.
Al respecto, vase Kotz/Wagner 2006 44, Larenz/Canaris 1994 364, Medicus 2003 b 359.
L
72
73 Kotz/Wagner 2006 45.
-
H As, sin embargo, P. Rodrguez 1999129. ~ G
75 Por la misma razn, las causales de jusficacin en matelia civil slo pueden ser cons
truidas como excluyentes ele la culpa, esto es, del ilcito (in/m N 75). ~
~
-
97 ID,I(;"'" UR1DlCA I)[UIII[ ~
 ~ 10. Lo\Ctil.P,\Cl\1l.CO"rO ILlClTITDDE L\CO!'DUCTA"
de los deberes de cuidado establecjdos "R0r el legislador u otra a!lt0r~dad
qm potestad ])Qnnativa (en una ley, reglamento, ordenanza, resoluclOn u
otra regulacin semejante). . culpable, porque lo ilegal siempre lleva el sello de la culpa 78
Es prctica comn que por via legislativa o administra.tiva sean reguladas
actividades que presentan riesgos. Las copsideraciones que sigue el legisla-
@[ son esencialmente preveptivas. Es el caso de materia~ tan diferentes
como el trnsito de vehculos motorizados (Ley del trnsito), la seguridad
de las construcciones (Ley de urbanismo y constnlcciones), la proteccin
del medio ambiente (Ley del medio ambiente), el funcionamiento justo y
eficiente de los mercads, en materias de la libre competencia (DL 211/
1973), de mercado de valores (Ley de valores) y de proteccin de consumi-
dores (Ley de consumidores). Estos y otros ordenamientos legales, que re-
gulan mbitos de actividad muy diversos, son completados por regulaciones
administrativas o municipales que establecen deberes ms precisos.
b) En principio, cuando el accidente se produce a consecuencia de la
infraccin de alguna de estas reglas, el acto es tenido por ilcito, esto es,
por culpable, sin que sea necesario entrar en otras calificaciones."; Este
efecto es particularmente fuerte tratndose de ilcitos penales, en \irtl~
de la regla del Cdigo de Procedimiento Civil que seala qne "en los jui
cios civiles podrn hacerse valer la~ sentencias dictadas en un proceso cri
minal siempre que condenen al procesado" (artculO 178).
',,;Lajurisprudencia da cuenta de numerosos casos en que se ha hecho apli-
cacin de este principio. As, tempranamente se estim que habra impruden-
cia por el mero hecho de circular en contravencin a un reglamento. 77 Hoy
.)0 A1essandri 1943 175. o
o 0_: 77 La temprana jurisprudencia es especialmente frondosa en materia de accirkntes fenrr
viaiio,~ vnse, por ejemplo, Corte de Santiago, 13.4.1939, confirmada por la CS [caso fondo j,
3.8.1940, RD], t. )DCXVIII, seco 1\ 239; Corte de Santiago, 12.8.1942. RD]. t. XL, seco 2".33;
CS,2.12.1943, RD], t. XU, seco 1',409; Corte de Talca, 17.9.1952, RD], t. XLIX, seco 4', 247.
Se ha estimado que constituye un ilcito infraccional de un conservadar de lrienes raJees, inscribir
tIna hipoteca sobre un inmueble respecto del cual el deudor no tiene derecho alguno, pues
de conformidad con lo dispuesto en el arueulo 13 del Reglamento del Regisu'o Consen'ato-
rio de Bienes Rafees debi rehusarla inscripcin (Corte de Temuco, 11.6.1934, confirmada
porJa es [eas. forma v fondo]. 11.0l.J935 y 23.09.1935, RDJ, t. XXXII, seco P, 538). La mis-
majurisprudencia es constante en materias de ac.c!entes rd trns;" la infraccin a lo ordena-
do por la ley o el reglamento es negligente, porque supone omitir las medida, de pmdencia
o precaucin estimadas necesarias para e\irar tm dao (CS, 3.5.1990, G] 119. 72); en eJ mis
mo sentido: CS, 6.1.1998, G] 211, 113; CS. 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de Santiago.
24.5.1999, GJ 227, 138; CS, 24.1.2000. F. del M. 494, 3204; CS, 30.1.2001. C:J 247, 150; CS,
12.3.2001, G] 249,130; CS, 12.11.2001. G] 257, 121, publicada tambin en F. del M. 504, 4090;
Corte de Valdivia, 25.6.2002, confirmada por la CS [caso Hmdo], 6.5.2002. G] 263, 120; el),
23.12.2002. F. del M. 505,4452; CS, 21.6.2004. G] 288. 161; Corte de San Miguel, 17.8.2004,
GJ 290,208; sobre esta materia, Vodanovic 1994, 119. El criterio ha sido reiterado en materia
de construcciones al establecerse que es posible calificar como culposa la conducta conn:atia a
la Ley de urbanismo y construcciones (Corte de Santiago, 13.11.1998, RD], t. XC\~ seco 2".
78). De la misma manera se han calificado conductas contrarias a la ley N 17.336 de fm.>fr,"
dad inlek,tual (CS. 15.9.1999. RDJ, t. XC'VI. seco la. 158; CS. 15.1.2001. GJ 247. 41; Corte de
furTtJRJAl JURH)ICA f)r(~!llf 98
~~1
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~M-==""~~_
CUI.PA
puede entenderse como doctrina aceptada que la declaracin de ile!lalidad
de una conducta lleva implcita la declaracin de que dicha actuacin ha sido
. c) En la culpa infra~~ional .s~ muestra clarame!lte la diferencia qu<:,
eXiste entr~ la responsabIlidad cml y penal en matena de culpabilidad. En
efecto, .a difer:nCla de lo q~le ocurre en matelia penal, la culpa civil pura-
mente mfracclOnal no reqUiere ser completada con una imputacin subje-
tiva del ilcito. Por eso, el error de prohibicin, que suele ser excusa
s~fic!e!lte en materi~ penal,19 slo excepcionalmente tiene lugar en mate-
na ClVIl. En la medIda que la culpa es concebida como infraccin a un
~eber d~ cuida?o, son irrelevantes 1<;5 circunstancias subjetivas en cuya
VIrtud se prodUjO la contravencin. Las excusas subjetivas admisibles slCfi
so~ l~. general.~~, referidas a la capacidad y libertad en la accin."" Enl:;
pnnclplO, .tamblen resl~tara aceI?table la e.xcepcin del error excusableln
e!l la medlda que podna haber Sido cometIdo, en las mismas circunstan~il
Clas que el agente, por una persona prudente y razonable. 81 En todo casol!
la objetividad del concepto civil de culpa debe llevar a excluir considera-
ciones subjetivas referidas al infractor (supra Ns 43 Y47).
d) De acuerdo a principios generales del derecho privado, la infraccin
a ~n deber le~ ~bin puede ser: eXcu.:>ada alegando que al.autor del
( dano le. resul~o fSICa? moralmente lffiP?slble cumplir la regla . .i\}9 fsica-
mente ImpOSible nadIe puede estar oblIgado, como cuando se sufre una
incal?acidad temporal o un lugar peligro~o queda a oscuras porola accin
~e! :1ento o de una accin vandlica."2 Tambin puede ocurrir qu~ fa dispo-
SIClon legal no pueda ser observada porque existe una razn ms poderosa,
como ocurre, en general, con las causales de justificacin (infra '~2r
" 01
Antofagasta. 26.5.200~, G] 290, 120); a la Ley~dp consumidores (Corte de Antofagasra.
10.10.2002, G] 268, lb; Corte de Rancagua, 19.1.2004, GJ 292,131); a la Ley de accidentes
del ,:a~aJo (CS, 13.l1.2~02, G] 269, 39); Y a la Ley del medio ambiente (CS, 30.12.2003J. del
1:. ~l/, 3400). En el mvel regIamentalio se han considemdo culpables conductas COlUra-
nas al reglam~nto de ~wsl!it~les y clnicas fnivadas (?S }61/1982 del Ministerio de Salud),
C?rte de SantIa~? 10.1;200~, RDJ, t. XCIX. seco 2,8,,; yal reglamento para el funciona-
II?Ie,:to y operaclOn de piscinas (DS 327/ 197 del Ministerio de Salud sustituido con poste-
nond2.d por el OS 209/2003 del Ministerio de Salud), Corte de Santiago, 14.1.2002,
confirmada por la CS (cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271,96.
~8. Corte de Ternnco, 11.3.1991, RO]. t. LXXXV1II. see. 2~, 28. Se ha fallado, citando
exphcnamente a Pla.!?iol y Ripert, que "para prevenir los daos, la lev y los reglamentos
prescnber: o prohben dete:minados ac.tos. Dado que se repula que ~sos cuerpos legales
~n2~~~~~'.dOS por rodos, su mobservancIa constituye culpa", Corte de Santiago. 17.4.2002,
79 Cury 2005 437,Jakobs 1991 653.
so En este sentido, para el derecho norteamericano, Epstein 1999 151.
$1 Larenz 1987284.
3'2 Epstein 1999 151.
\Ti\
99 H>!TRIAl jURIDICA OCllllE ~
.~
10. U. CULPA CIVn. COMO ILlCrn.'D DE LA CO:-JDVCTA
~
e) Precisamente porque la infraccin de disposiciones legales puede ser
excusada en atencin a las circunstancias, la ley suele hablar, cuando se
refiere a la culpa infraccional, de una presuncin de culpa o de responsabili-
dad, que puede ser desvanecida por los hechos justificatorios referidos.&!
54. Fm de la norma como limite de atribucin de responsabilidad. A pesar
de su generalidad. la relacin analtica entre la culpa y la infraccin de
normas legales o reglamentarias tiene ciertos lmites. Ante tod, la regla
infringida puede tener un fin diferente a evitar el accidente o el dao de
que se trata, como muestra un antiguo caso del derecho ingls: aunque
una norma impeda llevar ganado en la cubierta de un barco y el ganado
se perdi durante una tormenta por estar en ese lugar, no se dio lugar a la
alegacin de culpa, porque la regla tena por fin evitar la propagacin de
~
' pestes y no garantizar la seguridad de la carga. 84 . diligencia no se agota cumpliendo rigurosamente los preceptos legales, de
Tambin puede ocurrir que una regla persiga proteger a un conjunto
limitado de personas, de modo que las dems no pueden invocar a su
favor su infraccin en el juicio de responsabilidad. como es tpico en el
derecho de los negocios respecto de los deberes positivos de informacin. ss
En definitiva, la infraccin a una norma legal o administrativa slo es ex-
presiva de culpa cuando la regla contravenida tiene el fin preciso de evitar
accidentes o daos como los sufridos por el demandante. R6
83 Ley del trnsito. artculo 172; Ley del medio ambiente, artculo 52.
54 Gonis v. Sr.ott (1874), LR.9 Ex. 125, citado por Fleming 1985101-
85 lnfra 66 f.
86 Esta exigencia de relacin entre el fin .de la norma legal y la culpa est recogida con
precisin en la recopilacin doctrinal norteamericana: "El tribunal puede adoptar como estn-
dar de conducta del hombre razon~ble las exigencias de una ley o de una regulacin adminis-
trativa cuyo propsito es exclusiva o parcialmente a) proteger a la clase de personas que incJ.uye
aquel cuyo inters ha sido afectado; b) proteger el inters particular afectado; c) proteger aquel
inters en contra del tipo de dao que se ha producido; y d) proteger aquel inters contra el
riesgo particUlar del cual el dao se deriva" (Restatement/Torts II 286). En Chile, conociendo
de un accidente de winsito en que el conductor de un automvil realiz un viraje prohibido
para ingresar a un servicentro, impactando por esa maniobra a un motociclista que circulaba a
exceso de velocidad, en la misma direccin y que a resultas de ello fulIeci, la Cone Suprema
sostuvo que "la norma que prohbe circular a una velocidad excesiva no tiene por objeto e\~tar
que el conducto,. se encuentre en el lugar del accidente cuando ste sucede, sino impedir OtrS
consecuencias, como la prdida de control de su vehculo, o la im posibilidad de detenerse frente
2 a obstculos previsibles o, en su caso, de evitarlos o de efectuar maniobras necesarias para la
seguridad de la marcha, etC: Por ello, en un caso como el que nos ocupa el riesgo creado por
el occiso al imprimir una velocidad excesi\a a su vehculo no se realiza en el lamentable acci-
dente que le cost la vida, pues ese resultado, tal como se presenta en el caso _concreto. yace
'fuera del mbito de proteccin de la nornla que (l) ha vulnerado' ( ... ) A la inversa, la norma
que prohbe irrespetar el derecho preferente de circulacin de otro vehculo, obstruyndole
inesperadamente el paso, s tiene por objeto evitar que el autor se encuentre donde no deba
encontrarse cuando se produce la colisin. a que lo que tal prohibicin pretende es, precisa-
mente, que quienes circulan por la va con paso preferente la encuentren despejada de obs-
tculos de esa clase", CS, 22.4.1998, e] 214. 115, tambin publicada en F. del M. 473,342.
m wrroRI\L JUR10lCA nl CHiI F 100
I
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,f'; '",' ;;'~(
_C_l'_LP_A_ _ _ _ _ _ _ _ _""'-c_--"--:-'< /'
A un resultado anlogo conduce la exigencia que se plantea n sede
de causalidad, en orden a que debe existir una relacin entre la infraccin
de la regla de cuidado y el dao. En otras palabras, es necesario que el
dao se haya producido a consecuencia de la infraccin"' (infra N 248).
Si alguien conduce con su licenciavencida y participa casualmente en un
accidente, por lo general no habr relacin de causalidad en tre la infrac-
cin y el dao. ss Este es un principio de causalidad de carCter general en
el derecho actual, y en nuestra legislacin aparece recogido expresamente
en la Ley del trnsito. R9
~
5. Culpa infraccional y deberes genetales de cuidado. a) La circunstancia
de que el legislador haya definido deberes de cuidado respecto de cierra
actividad no significa que esa regulacin sea exhaustiva. Por lo general la
modo que f~z est facultado~ra d.s;.terminar deberes de cuidado no
previstos pOr eITegisraC'lor. lIT"Cstndar de la persona diligente obliga a
87 l!na sentencia de la Corte de Santiago permite ilustrar claramente cmo opera este
requisito: "de nO haber cometido ste (el demandado Jla infnlCn ( ... ) no se habran pro-
ducido ni el accidente ni las lesiones de la vctima", Corte de Santiago, 4.9.1991, e] 135,
103, tambin publicado en RD], t. LXX.:'{VIH. seco 4'. 141. Para fallos que recogen la mis-
ma doctrina, vanse: CS, 22.4.1998, F. del M. 473, 342; CS, 12.4.1999, e] 226,131; Corte de
Santiago, 14.7.1999, RD], t. XCVI, seCo 2".58; Cone de Copiap, 6.8. 1999,. confirmada por
la CS (cas. forma y fondo], 22.12.1999, CJ 234, 95; CS, 24.1.2001, e] 247. 134; Corte de
Concepcin, 3.4.2001. confirmada por la es (cas. fondo]. 27.3.2002, e] 261, 80; Corte de
Antofagasta, 15.12.2001, (~273, 95; Y Corte de Santiago. 1.9.2003, e] 281. 104.
88 Refirindose a esta materia, la Cone de Concepcin ha sealado que no procede
acoger la accin por daos ocasionados en un accidente de trnsito, basndose (micamen-
te en que el demandado fue multado por conducir el vehculo sin la licencia respectiva,
"porque dicha sancin se impuso, no por la culpabilidad en la colisin, sino por una con-
t1avencin, que de acuerdo con el fallo, estaba desligada con el origen y consecuencias del
choque, como pudo haber sucedido, por va de ejemplo, con la fuJta de tringulos. de un
botiqun o de un extinguidor", Corte de Concepcin; 5.8.1980, RDJ. t. LXX"1I, seco 2', 105.
En el mismo sentido, conociendo de un accidente de trnsito que concluv con la muerte
de una persona, la Corte Suprema resolvi que no influye en la decisin del casO la cir-
cunstancia de que el occiso conduciera en estado de ebriedad y a exceso de velocidad, si
dicha circunstancia no ha influido en la rebcin de causa a efecto, debindose el acciden-
-
"
te exclusivamente al hecho de haberse desplazado el otrO conductor a la pista contraria,
es, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334; asimismo, conociendo de ouo accidente del trnsito,
-
se ha resuelto que "el heche> de que el demandado hubiera sido condenado por manejo en "
estado de ebriedad a causa del accidente, no prueba por s mismo su responsabilidad en :..!
ste". Corte de Santlago, 3.12.2004, RD], t. XCIX, seco 2", 153. Para el mismo precedente. ~ :-~
pueden consultarse. entre otros, los siguientes fallos: CS. 14.10.1999, e] 232, 118; Corte de
;;:
Santiago, 1.4.1999, e] 226, 84; CS, 25.4.2000, e] 238, 105; CS. 28.6.2000. e] 240.112: Corte
::;
de San ll. figuel, 16.8.2002, e] 266, 159; Corte de Chilln, 8.11.2002, confirmada por la CS
(cas. fondo], 15.1.2003, e] 271,102; Corte de San Miguel, 18.6.2003, eJ 276, 176. -< ~-
"9 "El merO hecho de la infraccin no determina la responsabilidad civil del infractor,
si no existe relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido por e! acci-
,-
d~nte" (Ley de! trnsito. artculo 171). -
101 W'TOR1Al jURlOICA mCJmF'~

actuar de acuerdo a criterios de prudencia, aunque la materia est regula-
da por la ley.90 As, pO!:'ejemplo, puede' ocunir que atendidas las circuns-
tancias particulares que rodean la accin, conducir al mximo de velocidad
permitido sea imprudente, como cuando el vehculo se encuentra en con-
diciones deficientes o el camino est resbaladizo.91 Lo usual ser que el
legislador se limite a establecer ciertas reglas bsicas, llenando las lagunas
y precisando los deberes ms frecuentes e importantes, sin que con eso se
agote el mbito de los deberes de cuidado, en analoga a lo que ocurre
con los elementos de la naturaleza de los contratos.92 ' to (infra N 517) Y por daos ambientales (infra N 587).
Excepcionalmente. un ordenamiento puede entenderse exhaustivo si
su fin es dar mayor seguridad jurdica a un rea de act\,idad, establecien-
do una regulacin orgnica de las conductas debidas. En tal caso, no ca-
bra establecer judicialmente deberes de cuidado adicionales a los
establecidos por el legislador. En especial, la regla legal podra ser inter-
pretada como exhaustiva si los jueces carecen de instrumentos pala cons-
truir una regla de conducta que pondere los conflictos de bienes o
plincipios. Es lo que ocurre con la interpretacin de las leyes que ponen
en ejecucin polticas pblicas, que requieren de una aplicacin ms bien
estricta. 93 Con todo, la cuestin supone interpretar el estatuto legal en
, En opinin de Alessandri 1943 180. "el hecho de cumplir estrictamente con las dis-
posiciones legales o reglamentarias, no exime de adoptar la, dems medidas de prudencia
que las circunstancias requieran, y si el juez considera que stas habran sido tomadas por
unnQmbre prudente, podr declarar culpable a quien no las tomo. aunque hay-d observa-
do :aqullas. En eSle caso, la culpa no consiste en haber \~olado la ley o los reglamentos.
sino'en no haber observado la prudencia o atencin que las circunstancias imponan".
',:,-SI Se ha fallado, en el caso de lID autom"il que estaba en precalias condiciones, que "la
simple observanda ne las disposiciones reglamentaria, del tr.msito [conducir a una velocidad
no excesiva] puede servir, en general, para e.xcusar la responsabilidad del conductor de un ve-
hculo (... ) siempre que los hechos se desarrollen en circunstancias normales y cuando se trate
de vehculos debidamente acondidonados para circular sin riesgos excepcionales", es, 23.8.1951.
RO]. t. XLv1II, see. 4',186. Vase tambin, Corte de Santiago, 25.5.1945, confinnad por la CS
[eas,fondo], 13.6.1946, RO], t. XliII. ,ec. 1',495: Cone de San Miguel, 19.1.1998, RO], t. XCVI.
seco 2" 66, tambin publicada en Qf 229, 153. La Corte de Santiago, citando a Planiol y Ripen,
al referirse al deber de cuidado contenido en leves o reglamentos ha sostenido que "la obser-
vancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligacin general de pre\i-
sin. El que se ha anloldado a los reglamentos tambin ser responsable si causa un peJjuicio
que pudo y debi prever", Corte de Santiago, 17.4.2002, G] 262, 81. Ocasionalmente algn fu-
llo exagera, hasta el extremo de desnaluralizar la idea de responsabilidad por culpa, el plind-
pio de que la observancia de la ley no es garana de diligencia; a, ocurri en el caso de una
colisin de madrugada enu'e dos vehculos, que caus dao a tercers, donde se declar res-
pOl1Sable a uno de los conductores, no obstante que guiaba el vehculo a lUla velocidad inferior
a la m.xima reglamentaria, y que el otro vehculo no respet la seal de ceda el paso, pues""es
posible prever un acddente del trnsito en un cruce de calles en horas de la madrugada. si no
se maneja con sumO cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre se
observen las nOlIDas del trnsito", es, 12.8.1981, RO], L LX:XV1II. see. 4', 120.
92 Epstein 1999 155.
"" Cane 1996218.
f1)JrOP.I'\L jlJR!D1CA nI {illll.: 102
CULPA
tirmin9s restnctIvos (esto es, excluyente del establecimiento judicial de
otros deberes de cuidado), lo que, por lo general, no resulta consistente
con la idea de que la persona prudente est regida por el discernimiento y
no slo por la letra de la ley_
Pero tratndose de actividades que estn slg-etas a extensivas regulacio-
nes de base tcnica, se puede asumir que la observancia de las normas
le=les y reglamentarias es al menos un indicio de diligencia, como ocu-
rr~, por ejemplo, en materia de responsabilidad por accidentes del trnsi-
b) La definicin legal de los deberes de cuidado presenta la ventaja de
la certidumbre, que en ciertas circul1s~ancias puede tener un valor econ-
mico muy significativo, pues supone conocer de antemano y con exactitud
las restricciones y eventuales responsabilidades de determinada actividad.
A esa ventaja se agrega el beneficio adicional de disminuir la propensin a
litigar, pues a mayor precisin de los ilcitos menor es el incentivo de lle-
var ante el juez la decisin acerca de la diligenCia debida. Sin embargo,
prever el futuro sobre la base de un detallado catlogo de conductas resul-
ta por lo general imposible, y tambin inequitativo, pues se arriesga ex-
cluir de responsabilidad hiptesis de negligencia en peljuicio de las
eventuales ,ictimas. Por eso, la regla general es que la infraccin de una
norma legal permite dar por acreditada la culpa, pero, a contrario sijzsu, el
cumplimiento de todas las normas legales es un importante indici9;pero
no una garanta, de que se ha actuado con la diligencia debida."'
2. Determinacin del deber de cuidado segn los usos normati\fds'
56. Deberes de cuidado como expresin de usos normativos. a) A falta de
ley, los deberes de cuidado pueden estar definidos por las costumbres o
por los usos normativos. Surge entonces la pregunta por la relevancia que
eljuez debe dar a aquello que se tiene espontneamente por debido en la
sociedad chilena o en ciertos mbitos profesionales o de actividad.
En circunstanci~ que la nocin de culpa nos conduce al estndar o
palrn de conducta del homhre prudente y diligente, del bu.en padre (o
madre) de familia, quedan comprendidas en este patrn las costumbres, los
usos o prcticas generalmente aceptadas en el medio social?; considera
este patrn la forma en que las personas se comportan normalmente en
similares circunstancias, de modo que la regla de debido cuidado deviene
en un dato estadstico?; o, por el contrario, est refelida esa regla de
9,1 No obstante esta conclusin, se ha f"llado que "no est de ms mencionar que es
perfectamente planteable '1ue un exct'so de 10 km en la velocidad imptimida a un vehcu-
lo, con respecto al m.ximo aUlolizado, no representa, por s solo, un incremento,grave e
inaceptable sodal y jurdicamente dd liesgo propio del trJfico vial, en trminos de alcan-
zar la calificacin de imprudencia o negligencia vinculable 'necesariamente' al resultado
d,!oso en la situacin concreta::, Corte de San Miguel, 18.6,2003, GJ 276, 176.
103 trlll U""\1 jUR1DlCA nF eH!! E
 ! 10. L," CULPA CIYIl COMO IUClTIJD DE LA CONDl}CTA
conducta a la forma en que el sujeto debe comportarse de confolTnidad
con una regla de razn en cada situacin?
b) En principio, las meras prcticas o usos de 'una determinada act\i-
dad no son vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues
del hecho que una conducta sea usual no se sigue que tambin sea correc-
ta. Que una actividad se haya realizado siempre de cierta manera no ex-
presa per se que sea diligente (como puede ocurrir, por ejemplo, con las
malas prcticas profesionales).
Cuestin distinta ocurre con los usos normativos o estndaJ-es, esto es,
aquellas reglas reconocidas espontneameiiiecomo expresin de un buen
comportamiento y de aquello que usualmente se tiene por debjdo v Que se
expresan en expectativas de seguridad dentro de cada tipo de actividad.!l5
YEn principio, estos usos normativos pueden ser concebidos como reglas de
~cuidado condensadas por la prctica. 96 A veces, estas reglas estn formula-
das en cdigos de tica o de conducta, como los que rigen la actividad
publicitaria o la de algunos colegios profesionales.97 Ms frecuentemente
se expresan en buenas prcticas profesionales o empresariales (injm N'
465 Y 474).
e) La contravencin de este tipo de reglas puede ser calificada prima
jacie de culpable, en cuanto importa infraccin a un deber de cuidado
generalmente aceptado por quienes desempean la propia profesin o
actividad. La pregunta siguiente es si esta autorregulacin puede ser desa-
. fiada ante los tribunales: sea porque establece estndares de conducta de-
masiado condescendientes con sus miembros, sea por incompleta. La
respuesta, cada vez ms generalizada, es que nada obsta a que la regla
pueda ser calificada de injusta respecto de terceros y sea sustituida por
otra ms eS1J.icta por el juez. El principio subyacente es que las reglas,
establecidas por el propio gremio o profesin, no pueden ser opuestas a
terceros, porque ningn acuerdo corporativo puede limitar la responsabi-
lidad de quienes lo adoptanYs
Palandt/Heinrichs 823 58 A, con referencia ajurisprudencia del BGH.
95
Especialmente expresiva de esta forma de construccin del cuidado debido es una
96
sentencia de la Corte de Santiago que estableci que era culpable la conducta de una clni-
,.;: ca en relacin al tratamiento otorgado a un recin nacido, ya que ste no responda a "los
cuidados que ste requera, en los trminos que segn la literatura mdica le eran exigi- to de la conducta ajena, caracterizadas porque son reafirmadas 'contrafc.ticamente, esto
bles"; el establecimiento de la culpa se fund en las reglas contenidas en una 'Gua Mdi-
ca' y en literatura' especializada en la materia. Corte de Santiago, 10.7.2002, RDj, t. XCIX,
see. 2', 83.
97 A veces, la legislacin asume las reglas profesionales; as. en Francia fueron incorpo-
radas a la legislacin en 2002 ciertos deberes que hasta entonces fonnaban parte del cdi-
go de deontologa de la profesin mdica; por ejemplo, los derechos a la confidencialidad
de la ficha mdica y a ser informado de su estado de salud (M. Tapia 2003 c); es interesan-
te a este respecto, en materia de mercado de valores, la interaccin existente entre los re-
glamentos de la, bolsas y las regulaciones administr"tivias (Ley de valores, artculo 33 1).
95 Fleming 1985 30.
&
.--..l.--- Ei.1t101'.!.\i URIDICA j)f. CHlll: 104
CULPA
1
57. Valor de los usos normativos como criterios de diligencia. a) Si se conci-
be el derecho como una realidad social de carcter normativo, que excede
el mbito de la lev, naturalmente se tender a concebir los deberes de con-
ducta como una expresin' de usos nomlativos, de expectativas recprocas
que sealan lo que asumimos ~e puede exigir de los dems.99 A falta de una
norma legal que defina el ilcito, se podr decir que la culpa consiste en
infringir una regla establecida por la costumbre. 100 El criterio emprico de
'lo normal' se puede justificar por razones de seguridad jurdica, fIue remi-
ten a lo que segn la costumbre se puede esperar de los dems y, en conse-
cuencia; cautelan que el derecho de la responsabilidad civil asegure la
proteccin de la confianza. 1Ol Sin embargo, siempre permanece latente que
el juicio relativo a la culpa supone adoptr Ia.~ perspectivas normativas de la
justicia (o de la eficiencia), en cuya virtud es necesario juzgar la razonabili-
dad de los usos normativos, antes de darlos por aceptados.
b) Cualquiera sea la doctrina jurdica que asuman los jueces, ocurre
que los usos normativos, especialmente en una sociedad tan diferenciada
como la actual, son en general imprecisos y difciles de probar. Por ello, lo
usual ser que el juez, a falta de reglas legales que definan el ilcito, se vea
obligado a, construir pnldencialmente el deber de cuidado. En esta. tarea,
sin embargo, no se debiera olvidar que una funcin importante del dere-
cho privado es dar forma al trfico espontneo al interior de.Ja sociedad,
de modo que difcilmente se puede prescindir de aquello que son natura-
lidad esperamos de los dems como conducta debida .
3. Criterios de detenninacin prudencial del deber de c:!-idado por el juez
58. Definicin judicial del estndar de la persona diligente. a) Por lo gene-
ral, corresponde al juez la aplicacin en concreto del estndar de cuidado.
99 El derecho de la responsabilidad civil puede ser visto desde la perspectiva de las ex-
pectati\'aS normati\'aS que recprocamente tenemos respecto del comportamiento de los de-
ms. En la medida que el concepto de culpa, ms all del mbito limitado de la culpa
infraccional, expresa lo que se puede exigir de una persona diligente, la regla de conducta
debida tiende naturalmente a expresar las expectativas reales que unos tenemos acerca del
comportamiento que deben observar los otros. El concepto de e;cpectat.ivas ,umrwtuas respec-
es, aunque la conduct".1 ajena efectiva cOlltravel1"'<t lo que esperamos del tercero, es un as-
pecto esencial de la teora de N. Luhmann acerca del derecho como orden social (Luh-
mann .1972 43, Luhm~nn 1981 73). La ide-... de culpa remite a estas expectativas normativas
de componamiento, que no se refieren a la manera cmo Jos dems se van a comportar,
sino a un acuerdo implcito acerca de cmo cada cual debe actuar en cada tipo de situacio-
nes; sobre los aspectos lgicos de estas reglas espontneas, Wittgenstein Investigar.ione" filos6-
ficas, en especial 201 Y202; sobre este alcance en el derecho privado y constitucional, Banos
198480.
10U Carbonnier 2000 419.
101 Bydlinski 1996 198.
105 WITUR!AL URfDICA DE OliLE
 10. L\ CL:l.P-\ C[\ 1l. CO~.O [L1Crrr;[) DF. L-\ CONDUCTA
Incluso si la ley o los usos normativos establecen reglas de conducta. sta,
frecuentemente no son exhaustivas, como se ha visto en los prrafos ante-
riores. En consecuencia. si el demandado ha observado esas reglas legales
o convencionales. ello no impide que el juez declare que actu negligente-
mente, por mucho que esa observancia sea usualmente un fuerte indicio
de licitud de la conducta.
b) En la determinacin de! deber de cuidado el juez tiene la orienta-
cin general del estndar de la persona prudente, diligente y razonable.
En la aplicacin en concreto de ese patrn general y abstracto de conduc-
ta a los hechos de la ~ausa eljuez reali7.a una tarea eminentemente norma-
"tiva(inji-a N 90): debe describir la regla de conducta que el demandado
debi observar en la situacin. La ley se limita a sealar el estndar de
conducta (artculos 2284, 2314 Y 2329, en relacin con el arculo 44). Su
concrecin supone que el juez aplique criterios de diligencia. En el fondo, el
juez debe descubrir la regla de buena conducta. que habra observado una
persona razonablemente diligente. En esa tarea es necesario considerar la
situacin de hecho en que se encontraba el demaudado y ponderar los
diversos intereses enjuego. En tnninos muy generales, esos intereses son,
por uua parte, la libertad de actuar y emprender y, por oua., la expectativa
leg9-ma de la vctima de no suflir daos injustos.
,~) De la persona diligente se espera que minimice, pero no que elimine
pot:.completo el riesgo. La culpa supone tomar un liesgo excesivo, ms all
de lo razonable. J02 Por otro lado, el cuidado debido es un concepto normati-
vo, pero tambin tpico, refelido a la manera como actuaria en las circuIls-
tan<:ias del demandado una persona razonable y diligente. !o" En atencion a
queJa economa es la ciencia de la ta.cionalidad de las decisiones, e! enfo-
que.::econmico resulta especialmente frtil al momento de determinar los
deberes de cuidado. La persona racional acta tomando en considela.cin
las consecuencias de su actuar y de los carninas de accin alternativos. Yes
exactamente ese razonamiento el propio de la persona cliligcnte. 104
d) A la jurispmdencia corresponde precisar' paso a paso los deberes
ms concretos que responden picamente al modelo de conducta. Poi
eso, aunque.el estndar de CJljd3dQ es a bS1 PctQ...(la persona diligente
razonable), su determinacin sufrcta in 0na:t:1!! (supra N 46). En todo caso,
la det.erminacin de la diligencia supone valorar los intereses en juego
atendIendo a su relevancia y al modo en que condicionan la concrecin
de otros intereses; a ello se agregan factores cuantitativos que atienden a
102 Weinrib 1995 145.
J'U Deutsch 2002 b 900.
J04 Posner en Owen 1995 10R dice irnicamente que en el caso de los accidentes de
trnsito "la justicia correctiva puede estar en el asiento del conductor, pero la eCOnoma es
reqlIeJida para decirle al conductor cundo frenar, pardr, acelerdr y as sucesiv"J.mente". Pero
de la circunstancia que se empleen eriteJios econmicos en la determinacin del cuidado
debido no se sigue qt1e la responsabilidad c\-n sea considerada a la luz de entelos de bien-
estar general, como pretenden los enfoques ms radicales del movimiento la", ami eCOltO
mies; un lcido desalTollo de "51<1 idea en Colelllan 2001 348 Y359.
106
CULPA
la probabilidad e intensidad de que esos intereses sean afectados en e!
respectivo curso de accin. lO
Las circunstancias de la accin son relevantes incluso para determinar.
el grado de discernimiento exigible, porque b~en. pu~de ocunir que la
urgencia de la decisin que debi emprender el demandado haya sido
incompatible con un razonamiento prudencial (el conductor que debe
esquivar un .nio que se atraviesa ~n la calle; el mdico que atiende a una
persona aCCIdentada en la calle) . lOo
d) Para ponderar el cuidado debido, los jueces utili7.an en la prctica algu-
nos criterios de sopesamiento de intereses. Por regla 'general, estos criterios
no operan en fOlma aislada. porque lo Ilormal es que en cada caso interven-
gan dos o ms en medidas distinta,. y a "eces en sentidos diversos. En los
prrafos siguientes sern explorados los principales criterios de racionalidad
del riesgo, que asume con naturalidad una persona diligente.
59. Intensidad del dao. a) Este criterio atiende a la maf,'1litud de! dao que
pe<Ie provocar una aCCIn. As, el descuido que se asocia a daos severos a
la integridad fsica, por ejemplo, es juzgado en fornla ms esuicta que aquel
que slo genera daos materiales. La amenaza de un darla muy intenso
lleva a exigir que se adoptcn mayores precauciones pala. evitarlo. JU7 :':'
105 Bvdlinski 2004 :HO. .
JO" E;J este sendo, en lllljtlicio de responsabilidad por accidentes del u-ab~jo;J. califi-
car la conducta de! trab<\jador accidentado)' la adecuacin de las medidas d(' si:'guridad
adoptadas por el empleador, la Corte de Santiago sostuvo que "en un ;mlisis pos.tli"r de
los hechos acaeddos, en un ambiente de u-anquilidad y p0l1tkraci1)n. siempre es posible
encontrar conductas lnejorcs a las que se adoptaron en el Ill0mcnto; las medida."- de seguri-
dad exigidas son aquellas que permiten a un individuo COll1in actuar conforme a pautas
lgicas preVlanl('nte diseadas. para e! caso que deba en un lapso de tiempo escaso adoptar
actlldes para e"tar o palia.r un accidente", Corte de Santiago, 30.12.1999, Gl 234. 203.
J07 )Jo es comn encontrar casos en que se acuda exclusivamente a la intensidad
del dao como criterio para determinar la culpa. Por 10 general, sta acta implcita-
mente, en c()J~unto con'otros criterios, como la probabilidad de su oCUlTeucia, y nor-
malnlt'nte no es posible distiJ?guir la rele\,(lncia que los jueces asignan a uno u otro.
atendida la falta de consideraciones explcitas en los fallos. Un ejemplo de cmo la in-
tensidad del dao puede ser un factor relevante para determinar el deber de cuidado
es una sentencia de la Cone Suprema que se pronunci sobre el caso de un acr.idmte
ferrOl'if,rio en que un tren a.IToll a 1m vehculo que pasaba por un cruce, resultando
muerto el conductor; la sentencia de apelacin estableci que el tren viajaba con sus
foco encendidos, y que al aproximarse al cruce dio los pitazos de reglamento. toc la
campana, y que ade.;ns en el lugar existan barrera' visibles por la luz de un restaumn-
te cercano; sin embargo, la Corte Suprema estim que la Empresa de Ferrocarriles del
Estado haba actuado con culpa, siendo suficiente a su juicio la circunstancia de mante-
ner sta una constnlCcin cercana al cruce que impeda la correcta visibilidad de la l-
no,t CCS, 7.4.1958, RDJ. t. LV, S('C. 1',35). En atencin al mismo criterio, conociendo
de un caso de neglZ;encia mdica, se ha fallado que "los deberes de accin rc1ayos al
cuidado de la salud y ,ida de las personas que incumben a los profesionales de curar,
ti~cn, en pdncipio, el carcter de deberes de singular jerarqua en razn del bien ju-
107 t-l~JOlti\1 JURIl)ICA n 00
CH!!F ~
 JO. IACCU'A CIVil. CO~!O ILICITllD DE L\ CONDt'CTA
El punto de vista de la gravedad del dao, como el de la probabili-
dad, fue frecuentemente aceptado respecto de accidentes ferroviarios
durante la primera mitad del siglo veinte. En' ms de una ocasin, fa
rigurosa aplicacin de las presunciones de culpabilid.1.d en estos casos
llevaron a situar la responsabilidad por culpa en el lmite de la respon-
sabilidad estricta. As, tratndose de la colisin de ds trenes, se dij()
que sta "se produce generalmente por imprudencia o por negligencia
o descuido ( ... ) salvo caso fortuito, cuya existencia no se ha alegado ni
probado". lOS
b) La peligrosidad que supone el desarrollo de algunas actividades ha
sido uno de los criterios determinantes para el establecimiento de estatu-
rdico que protegen", Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268. 133. Sbre otros casos de
detenninacin de deberes de cuidado por aplicacin d", este criterio, pueden consul-
tarse las siguientes sentencias: CS, 25.7.1930, RDj, t. XX\-1II, seco 1>, 164; Corte de Tal-
ca, 25.9.1990, confirmada por la CS [queja~ 9.5.1991, GJ 131, 78; Y Corte de Santiago,
28.1.1993. Gj 151,54. El criterio es especialmente utilizado para determinar el cumpli-
miento de la obligacin de seguridtld del emPleador en matera de accidentes del trabajo,
donde se ha fallado que "el empleador es un deudor de seguridad a sus trabajadores.
La obligacin de otorgar seguridad en e! trabajo, b'!o (odas sus respectos, es una de
las manitestaciones concretas del deber general de proteccin de! empleador; su cabal
cumplimiento es de una trascendencia supelior a la de una simple obligacin de una
de las partes en un negocio jurdico, pues ella mira a la prevencin de los riesgos pro-
fesionales, lo que importa a sus trabajadores. a sus familias y a la sociedad toda. tanto
para proteger la vida y salud de los trabajadores, como por razones ticas y sociales. es,
27.5.1999. RDJ,.t. XCVI, seco 3", 1'19, publicada tambin en F. del M. 486, 851. Para pre-
cedentes que insisten en el rigor exigible al empleador en e! cumplimiento de esta obli-
gacin de seguridad en razn de los bienes que busca cautelar (vida y salud), pueden
consultarse las siguientes sentencias: Corte de Santiago, 7.12.1998, QJ 222, 196; Corte
de Santiago, 30.12.1999, Gj 234, 203; CS, 8.8.2000, RDj. t. XCVII, seco 3',152, publica-
da tambin en GJ 242, 168 Y F. de! :VI. 501, 2427; Corte de Santiago, 17.1.2000, Gj 235,
199; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDj, t. XC\1Il, see. 3", 103; Corte de Santiago,
2.7.2002, Gj 265. 85; Corte de Concepcin, 28.8.2002, G] 266,210; Corte de Antofagas-
ta, 13.12.2002, Gj 270, 183; Corte de Santiago. 22.4.2003, Gj 274, 281; Corte de Santia-
go, 9.7.2002, Gj 275. 227; Y Corte de Santiago, 29.8.200:1, q 278, .282. Un anlisis de la
diligencia debida y los deberes de cuidado exigibles al empleador en infra "o, 505 Y506.
InH CS, 11.8.1932, RDj, t. XXIX, sec. 1',570. En un caso similar, la Corte de Santiago
seal: "Que el hecho de que choquen dos trenes de la misma Empresa no slo manifiesta
que sus empleados no han cumplido sus obligaciones, sino tambin que no han usado de
la menor pmdencia, pues, como lo dice e! arto 186 del Reglamento General de 1884, 'nada
justifica e! choque de dos trenes"'. La sentencia adems hace expresa referencia a la pre-
suncin del arculo 2329 del Cdigo Civil para acreditar la culpa (Corte de Santiago.
12.10.1909, RDj, t. IX, seco 2', 25). Sobre la misma materia pueden consultarse adems las
siguientes sentencias: Corte de Santiago, 1.8.1923, confirmada por la es [caso fondo],
11.1.1924, RDJ, t. XXII, seco 1",912; y es, 14.12.1923, RDj, t. XXII, see. 1', 785, que califica
el choque de trenes como 'inexcusahle".
~ I'n!T()I:l\1. URiDICA [l,elIiIE 108
1------'
CVL?A
tos de responsabilidad estri<:ta (injra N" 308 a).109 En el mbito de la res-
ponsabilidad por culpa hay tanbin una relacin directa entre la severi-
dad de las consecuencias previsibles de una accin y las precauciones que
debe adoptar quien la emprende. Por lo mismo, la gravedad del dao es
un indicio de culpabilidad, al extremo que en ciertos casos su magnitud
pernlite presumir que el hecho que lo causa es culpable, invirtiendo la
carga de la prueba en perjuicio del demandado (infra N 95).
60. Probabilidad del dao. a) La probabilidad de la currenCia y la intens'-
qad del dao son los factores que etermman la magnitud del riesgo"com- ~
prometIdo VOl: una actividad. Es de to.s:la e,idencia prctica que a mayor
riesgo, mayor debi ser el cuidado aplicado a la accin.
La probabilidad es una variable acotada de la previsibilidad, pues mien-
tras sta muestra un resultado como posible; aqulla mide el grado de esa
posibilidad. La probabilidad es una cuestin de hecho, que sirve de ante-
cedente para un juicio normativo acerca de la diligencia debida.
b) La jurisprudencia utiliza implcita o explcitamente el criterio de la
magnitud del riesgo para definir los deberes de cuidado. As, antes que la
ley estableciera un rgimen de responsabilidad estricta en la materia, se
estim que haba culpa en la fumigacin area de un predio que ocasion
daos a un predio contiguo, en atencin a la probabilidad del da, pues
aqulla se realiz en circunstancias meteorolgicas adversas (soplaba vien-
to) ya muy poca distancia del otro predio, cuyas plantaciones en definitiva
resultaron daadas. lJO Ms recientemente, se ha fallado que es negligente,
en razn de la probabilidad del accidente, la conducta 'de un empresario
que almacena materiales altamente combustibles en una fbrica rodeada
de casas, donde ya antes se haba producido un amago de incendio. lll
t09 En materia de accidentes de trllsit.o, se ha fallado que "el legislador al establecer
la responsabilidad solidaria y objetiva en el arcu]o 174 de la ley N 18.290, ha tenido pre-
sente el disvalor que se genera cuando fhllece un ciudadano o se ve afectado en su integri-
dad corporal, en tnninos que altera sustancialmente el desarrollo de la vida y en la mayora
de los casos le flUstra sus"prillcipales proyectos, comO consecuencia de una cc>lisin c> cho-
que donde participa un vehculo motorizado. Por ello, la ley ha hecho responsable objeti-
,,,mente a quien detente la titularidad del derecho de dominio del vehculo", Corte de
Antofagasta, 15.12.2001, Gj 273, 95.
110 CS, 27.11.1965, RDj, t. LXII, seco 1',445. En un caso similar, se seal que hay cul-
pa de parte de la empresa de fumigacin que aplica un producto altamente voltil cn un
predio contiguo a otro en el que existe una \'ia, con viento _desavontble, no pudiendo nlt"-
nos que prever que poda causar clal10 a este ltinl<> predio (Corte de Chilln, 5.10.1970.
RDj. t. LXVII, seco 2~,&5).
tll Corte de Santiago, 17.i.1998, RD], t. XCV, see. '2", pg. 41'1. En otrO caso, aplicando este
criterio a un accidente con consecuencias mortales, la C.orte Suprema sostuvo que "lo rielto es
que el accidente a que ,e refiere esta CatL'a. as como sus lament'1bles consecuencias, fi.le el resul-
tado de un conjunto de faltas de! cuidado que poda exigirse a todos quienes. tanto separada
como conjuntanlente. se encontraban implicados en tilla situacin generadora de riesgos con~i
derables, cada uno de los cuajes contaba con la posibilidad de haber intervenido para controlar
el.peligro; evitando as d desgrd.ciado desenlace." es, 30.9.J999, RDj, t. XCVI, see. 4" 268.
109 HliT",UAL jUR!DICA DI OtilL

~ 10. L\ C;LPA (]\1L COMO ILlCm;D ])E'L~ CONDl ;e1'A
Aunque no se exprese, la prohabilidad de que ocurra el accidente es deci-
siva en el juicio de negligencia en casos como los resdi.ados.ll~
Como se ha expresado, el riesgo de una actividad puede definirse en
frminos estadsticos como funcin, por un lado, de la intensidad de! dailo
que amenaza ocasionaJ.~ y. por el otro, de la probabilidad de que ese dao
ocurra. As, una actividad ser riesgosa si e! dao ue amenaza rovo'
pr<lve v la roba 1 1 'i ue . e es e evada. Por eso, lo usual es
que la probabilidad e intensidad del dao acten cOl~untamente para de-
terminar la culpa. As, una probabilidad menor, pero asociada a un dao
muy intenso, ser suficiente para imponer el deber de evitarlo; ello explica
que las actividades o productos catalogados como peligrosos estn styetos,
en general, a reglas de cuidado ms estric!c'1S que aquellas que previenen un
riesgo moderado. Lo mismo ocmTr cuando se trate de daos de menor
intensidad, pero con una muy alta probabilidad de ocurrencia.
En la jurispntdencia nacional es frecuente que la detenninacin de
la culpa resulte del riesgo, aun cuando no se mencionen los factores de
intensidad y probabilidad del dao en forma expresa. La mayorra se re-
,!f Para casos en que la probabilidad del dao parece ser el criterio releyante en la
dcter:;ninacin de los deberes de cuidado. pueden consultarse las siguientes sentencias: es,
22.3.1.902, G. de los T .. 1902,1"" sem., ~o 258, 273; CS, 29.3.1901. G. de los T. 1901, lec sem ..
N" 263.229: CS, 11.10.1902. G. de los 1:, 1902.2 ,em .. N" 259,965; CS, 24.7.1905, RDJ,
1. lIl"sec. 1'. 60, en la que se seala que hay negligencia oe pane dd ejecutante que COI1
sicnt6. en el embargo despus de habrsele dado a cono('er con insistencia la verdadera pro-
pied,d de las especies; un caso simila!' al anterior en sentena de la eort<> de La Serena.
a
21.10~1907, ROJ, t. VI, sec. 2 3; Corte de TacHa, 4.9.1905, ROJ, t. IV, seco 2'. 8; Corte de
Valparaso, 29.9.1916. confinnada por la CS [('as. fondo], UU9l9, ROJ, t. A,1I, seCo la. 375;
es, 13.1.1922, ROJ, t. XXI, seco 1'.529, sefialando que hay "negligencia inexcusable e im-
pnldcncia temeraria" en confiar el man(!jo de un carretn a un nifio que por su edad no
puede dirigirlo con acierto; CS, 30.11.1923, ROJ, t. XXII, see. la, 681; es, 20.10.1924, ROJ,
t. XXXII, seco la, 93; CS, 5.10.1929, RO]. t. Xx"\-1I, sce. la. 55.7; CS. 7.1.1931. ROJ, t. XX\-11l,
seco 1',461; es, 13.8.1931, ROJ. 1. x"'Cv1II, seco ]".747; Corre de Iquique, 16.11.1932. con"
firmada por la CS [eas. forma y fondo), 20.5.1933 y 1.6.1935, ROJ, t. X"x..,xn, see. 1'.382;
Corte de Santiago, 1O.9.19c!0, confirmada por la C.s [caso fondo), 23.8.1941, RO], t. XXXIX,
see. la. 203: Corte de Santiago, 10.1.l953, ROJ, t. L. seco 2', 11; CS, 8.8.1956, RO], t. un.
scc. 1'.217; Corte de Concepcin, 8.7.1974, RDJ, t. LX,,'G, sec. 4', 226; CS, 23.1.1975, F. del
M. J94, 292; CS, 12.8.1981, RO], t. L'CX'\'Ill. seco 4'. 12, en un caso bien extrc'mo de valora
cin del riesgo; Corte de Concepcin, 7.11.1985, ROJ, t. LXXXII, see. 4", 288. estimando
qu~ ~~ta clpahleme.nte quien ohida cerrar una llave de pa$o luego de un corte de ~oua,
OllU5Ion que horas rnas tarde al n:tornar el sunlini~tro, proyoca una inun<L'1.cin que causa
daos al piso infeJior; Corte de Cuncepcin. 4.11.1997, confirmado po~ la CS [caso fondo],
:1.J 1.1998, F. del M. 481, 2600; CS, 2.7.1998, RDJ. t. XCV. sec. 4a 95, tambin publicado en
F. del M. 476. 1141; es, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; Corte de Santiago, 10;1 L 1998, ROJ, ~.
t. XCV, see. 2'. 78; Cone de Santiago, 7.12.1998, e] 222,196; es, 28.1.1999, ROJ, t. XC.
seco 4" 71; CS, 30.9.1999, ROJ, t. XCVI, seco 4a , 268; COJ1e de Santiago. 28.12.1999, C:) 234,
63; Corte de Santiago. .17.4.2002, eJ 262, 81; Corre de Copiap. 28.6.2002, e] 268. 133; Corte
de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, CJ 275. 227; es, 1:1.11.2002,
q 269, 39; y Corte de Santiago, 22.4.2()03, GJ 274, 281.
110
ClfLPA
---
fiere a accidentes debidos a intervenCin de mquinas, trenes y autom-
viles. m Pero tambin estos criterios resultan relevantes en materia de
responsabilidad profesionaL As, en el caso de un anestesista que aban-
don a su paciente luego de suministrar la anestesia, ausentndose por
el tiempo suficiente para que ste sufriera un 9-ao cerebral irreversible
a consecuencia de un paro cardaco, se dio por acreditado que el paro
cardaco era un riesgo tpico del perodo anestsico; ello fue suficiente
para estimar que un facultati\'o diligente debi permanecer junto a la
paciente hasta que la aneste,.ia terminase de producir sus efectos, de
mooo que, al no hacerlo incurri en culpa que lo hizo responsable. JJ4
c) La probabilidad del dao, as como e! criterio conexo de la intensi-
dad, son caractersticas comunes de lo~ ejemplos de culpa presumida por
e! hecho propio de! artculo ,2329 (infra N" 94). Quienes disparan un arma
de fuego, remueven las losas que cubren una acequia o caera en una
113 Vanse, por ejemplo, Corte oe Santiago, 23.10.1929, confirmacla por la es [ca. for-
ma y fondo). 8.11.1930 y 14.7.1937, RO], 1. Xx"'ClV, seco 1',389; CS, 3.7.1930, RpJ, t. x"'C\111,
see. 1", 117; Corte de Santiago, 19.11.1934, RD]. t. XXXII, sce. 2", 46, que sefiala que hay cul-
pa en conducir un tr'dIl\'a a 40 km/hr si la lnea est hmeda y los frenos se encuentran en
mal estado; es, 12.8.195:~, ROJ, t. L, seco 1', 288, que refiere que es culpable 'qui;{~inaneja
un vehculo en un pavi.mento hnmedecido. en forma de no pod{'r detenerlo si,;,ji" condi-
cin de lanzarse sobre la zona del camino destinada a los peatones, xponindose 'i:"tl'ope
liara los tramentes que caminan por ella"; CS, 9.8.1944, ROJ. 1. XLII,~sec. }'. 244. que sefiala
que hay impmdencia temeraria de pru1e del conductor de un cami.n que, transitando a una
veloLi(lad exagerada, pretende adelantar a otro vehculo que pemlanece delenid"espcran.
do pasajeros, t'n circunstandas que la proximidad de un tram'a haca previsible el :'~i:idente
supuesto el ancho de los vehculos y el de la ealzad,t; es, 11.1.1960,;RDJ, t. LVII, s-;;c. 4', 7,
donde se resuelve que hay cnlpa del conductor de un vehculo que 'intenta adelantar al que
le precede en una curva, y que al chocarlo hace que ste pierda su direccin \' se eSlrelle con
un muro. situacin que debi ser prevista al ejecutar la accin. Otros casos de accidentes de
trnsito en los que reciben aplicacin los criterios de probabilidad e intensidad del dao, pue-
cien encontrarse en las siguientes sentencia.: Cone de Santiago, 9.8.1960, ROJ, 1. L\'11, see.
4',229: Corte de Santiago, 3.6.1968, ROJ, t. LXVI, $ec. 4a , 21; Corte de Concepcin, 27.5.1969,
confinnada por la CS [,:!u<ja], 4.9.1969, RDJ, t. L'CVI, seco 4", 203; 2 Juzg. Civ. de San Ft'r
nando, 2.11.1992. confilmado por la CS [queja). 9.6.1994, F. del M. 427, 344; CS. 22.4.1998,
F. del M. 473, 342; CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334; CS, 12.4.l999, eJ 226, 131; Corte de
San Miguel, 19.7.1999, RO], t. Xc\'1, see. 2', 66. tambin publicado en (:1" 229,153; Corte de
Copiap, fi~8.1999. confinnado por la CS [cas. forma y fondoJ, 22.12.1999. GJ 234. 95; es,
14.10.1999, eJ 232, 118; Corte de Valdivia, 25.6.2001. confiImado por la es [eas. fonclo),
6.5.2002, G] 26:1, 120; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [caso fondo],
30.4.2003. G] 274, 212; Cone de San Miguel, 18.6.2003. CJ 276, 176; }' Corte de Saua;o,
8.9.20(H. G] 291, :38..; Un tpico cas:,. de argumentacin implcita sobre la hase del rlesgo en
el ca<iQ de una senora que concurno a un supenTIercado y cnconn"ndose en el estaCona-
~ienlo snbt.errneo eay? a un hoyo existente en el lugar, considerndose que haba culpa en
no mantener los espacIos donde CIrcula el pblico en buenas condiciones cou el fin de evi-
tar accidentes como el sufrido por la actora". Corte de Concepdn, 17.10.200], rol N 1.641-
2001. fonfinnado por la CS [ca,. fondo], 24.12.201, rol N" 4.4912001; para un caso anlogo,
Corte de Santiago, 4.5.2005. q 299. 184. .
,1-1 Corre Suprema, 4.10.1984, ROJ, t. LXXXI. ,ce. 4". 206.
111 lDllUlml UR1DIC.<\ n/e CHIlle
 ~ 10. L~Cl'LP.\CI\1l.COMO ILICITUD DE L\CO:-lDUCTA
calle o son responsables de la construccin o reparacin de un acueducto
o puente que atraviesa una calle o camino y lo mantienen en mal estado,
realizan acciones que con significativa probabilidad pueden causar severos
daos. La conjuncin de ambos factores lleva al legislador, siguiendo a las
Siete Partidas, a presumir que acta negligentemente quien realiza esas u
otras acciones que envuelven riesgos excesivos.!!
d) La circunstancia que la probabilidad del dao sea uno de los crite-
rios que permiten aljuez determinar los deberes de cuidado, permite ade-
ms confirmar que la previsibilidad es un elemento inseparable de la culpa,
pues slo es posible medir la probabilidad del dao en la medida que
resulte previsible para el actor (supra N 48). Con todo, como se ha expre-
sado, existe, una diferencia entre a...'1lbos conceptos: la previsibilidad del
dao es independiente de la magnitud de la probabilidad. Para que el
dao sea previsible basta que el riesgo sea real, cualquiera sea su magni-
tud.!!6 La probabilidad, por el contrario, es un criterio cuantificable que es
decisivo para apreciar el grado de cuidado que habra sido empleado por
una persona diligente. ' ll8 Restatement/Torts II 291, \Vright en Owen 1995264. Una aplicacin implcita de
e) Finalmente, conviene advertir que la informacin acerca de la pro-
babilidad e intensidad del dao es relevante en caso que la vctima decida
asumir voluntariamente el, riesgo, y el autor pretenda con posterioridad
beneficiarse de este consentimiento como causal de justificacin (infra
N SI). Para que pueda configurarse esta excusa, la buena fe contractual
exige que el autor del dao haya informado suficientemente a la vctima
sobre ambos aspectos. La informacin es crecientemente importante en el
derecho contemporneo de la responsabilidad civil, en especial en, mate-
rias de responsabilidad profesional, de relaciones con consumidores, en
los mercados de valores, atendidas las asimetras de informacin que exis-
ten entre :as partes II7 (irifra N' 63 Y81 c).
61. 1fu,lor de la accin Que provoca el dao. a) Para la definicin del
cuidado debido es relevante el valor de la actividad que genera el ries-
go de dao. La razn es puramente pntdencial: el cuidado que emplea
una persona diligente en la ejecucin de una conducta riesgosa caren-
te de utilidad ser usualmente mayor que el aplicado a una accin va-
liosa que genera el mismo riesgo. Expresado en trminos econmicos,
hay liesgos que estn justificados por el beneficio que produce a la
comunidad la actividad que los genera y, a la inversa, los riesgos inti-
les carecen de justificacin.
w pleta desaprensin respecto de la verdad de lo infonnado (estndar de culpa grave). Estas
c.
!l5 Para los antecedentes legales de la presuncin de culpa por e! hecho propio esta
bJedda en el artculo 2329, infra N" 91.
!l6 Flcming 1992 115.
117 Para los deberes de informacin en e! mbito profesional. nJm N" 466; un anlisis
de la responsabilidad por infraccin a deben" positivos de infOlmacin en nfra 66 f; para
la responsabilidad por informacin falsa o errnea, infm 66 g.
~ WIWRIM URIDICA nH,!l!ll 112
I . _~.~:. :~:'
CUl.PA
El objeto de la valoracin est constituido, por una parte, por los inte-
reses jurdicos que se ven afectados por la accin que causa el dao, y por
la otra, por el valor moral o la utilidad que tiene esa actividad generadora
de riesgo. IIB En el exu'emo, resulta justificado establecer respecto de riesgos
creados por actividades intiles un estatuto de responsabilidad esmcta, como
el que establece el Cdigo Civil respecto de los animales fieros que no re-
portan utilidad para la guarda o servicio de un predio (artculo 2327).
b) Si la actividad es particularmente valiosa, una persona razonable,
prudente o diligente estar dispuesta a asumir riesgos proporcional-
mente mayores. Es lo que ocurre con el ejercicio de la libertad de in-
formacin, que atendida su funcin constitutiva para la cautela de otras
libertades tiende a ser especialmente protegido en la tradicin del cons-
titucionalismo democl"tico. 1I9 De este modo, la proteccin civil de la
esta idea puede verse en el criterio para juzgar abusivo el ejercicio de una potestad jurdi-
ca. AS, en el caso de una persona procesada por estafa y luego absuelta de dicho cargo,
que demand la responsabilidad civil de los querellantes, los que finalmente fueron absuel-
tos, se fall que fuera de los casos en que el ejercicio de la accin- xnal pblica impone
responsabilidad civil, y que se encuentran expresamente mencionados en la ley, "los tribu-
nales, atendido el inters pblico vinculado a la persecucin y castigo de [os deUtos. y la
gravedad de las causales que, segn el Cdigo de Procedimiento Penal, acarrean'responsa-
bilidad por e! ejercicio abusivo de! derecho de etablar la accin penal pblica, deben aplicar
un criterio particularmente estricto al estudiar y ponderar [as actuaciones procesales e n que
se hace consistir el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la accin] que
confiere el altcu[O 15 del mencionado' Cdigo", es, 6.9.1952, RD]. l. XLL'(, seco 1",305.
De fonna similar. procediendo de modo especialmente exigente, se ha aplicado este critc-
do para juzgar la imprudencia de losjueces en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en
los casos de responsabilidad del Estado por error judicial, segn se pude constatar, entre
otros, en los siguientes fallos: CS, 6.10.1998. RD], t. XCV. seco 4', 203; CS, 28.8.1998, F. del
M.477, 1504; CS, 15.12.1999, RO]. t. XCV1, seco 5',193, tambin publicado en G] 234,119;
CS, 26.1.1999. RD], t. XCVI, seco 4', 56; es, 11.5;1999, GJ 227,134; es, 15.12.1999, GJ 234.
123; es, 5.6.2000, RDJ, t,XCV1J, see. 4', 134, tambin publicado enC] 240,164; es, 9.8.2000.
GJ 242, 148; CS, 26.9.2000, RQJ, t. XCv1I, seco 4", 265; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164; CS.
23.9.2001, RDJ, t. XC'v1II, seco 5>, 172; es, 6.6.2002, F. de! M. 500, 1568; y cs. 14.8.2002,
F. del M. 501, 1969. Sobre la materia, infra N" 363.
119 En distintas jurisdicciones se ha fullado que el valor constitutivo que tiene la liber-
tad de expresin respecto de otras libertades pblicas exige que los medios de difusin slo
respondan por los dallos que causan a la honra de las personas cuando se acta con com-
ideas fueron fonnuladas en el caso Ne-u; }'r;rk Times v. Sullivan, fallado en 1964 por la COrIe
Suprema de Estados'Unidos, que estableci una doctrina que ha sido relevante tambin en
olras jurisdicciones. El peridico 77ze Netv Yam Times inform errneamente que un jefe de
polica de Alabama haba participado en la bmtal represin de una manifestacin en favor
de los derechos de las minoras. Los tribunales estatales de AJabama dieron' lugar a una
accin de peIjuicios en contra de la empresa periodstica. La Corte Suprema federal decla-
r inconstitucional las normas de! derecho comn que sancionaban civilmente la difama-
cin, porque estableCan tIna carga excesiva sobre la libertad de expresin, tijando el umbral
113 fl)ITOI1.IAl JURIOICA DE Clllll ~
~:~~~~:;--.<~~"!"-:~07;;~~-::~~'::.-~T:-:"1;'.-'.~::?~71J;'::-~;-J'~3:~'''''
~;;i;, ...-
 ~f!h~'"
~ JO, L~ eH P,\ Cl':n. CO~IO IUr.Tl'D DE LA CONDI 'eTA
honra y de la privacidad tiene su lmite en el valor que el ordenamien-
to otorga a la informacin, lo que plantea delicadas preguntas acerca
del error en la infornlacin y respecto de los lmites de la privacidad y
la honra.l~
Algo semejante ocurre con 19S daos producidos en el ejercicio de
las libertades, conexas entre s, de contratar, emprender y competir: es
de la naturaleza de la autonoma privada y de los mercados competitivos
que cada cual pueda legtimamente perseguir su propio inters, de modo
que el lmite a partir del cual se responde por daos ocasionados en el
ejercicio de esa libertad est dado por la omisin de deberes positivos de
informacin l21 y por la mala fe en el otorg-dmiento de informacin falsa
o errnea,122 y no por consideraciones de mera diligencia. As OCUlTe,
por ejemplo, en materia de libre competencia, donde resulta civilmente
lcito adquirir participaciones significativas de mercado, pero no lo es
abusar de la posicin dominante (infra 67 a); o en materia de compe-
tencia desleal, donde es admisible mostrar las ventajas relativas del pro-
pio producto o servicio, pero da lugar a responsabilidad hacerlo sobre la
base de informacin falsa o inductiva a error (injra 67 b); o en el mer-
cado de valores, donde cada cual puede utilizar en su beneficio la infor-
macin relativa a una empresa cuyas acciones u obligaciones se comercian
en el p.b1ico, pero no puede aprovecharse de informacin privilegiada
de culpa grave al que se ha hecho n:ferencia (Ne", 'ork Times 11. Sulli:uan, 376 US 254). En
Alemanifl se ha fallado por el Tlibunal ConstuConal que el derecho a la honra tiene pre-
ferenci",:en caso de informaciones conocidamente falsas o que carecen de todo sustento
razonable; en caso contrario, habiendo inters pblico, la libertad de informacin hace ex-
cusable'::el error (Palandt/Heinrichs 823189 A). En todo caso se reconoce que el fin de
la iriforrr"acin 'es decisivo para efectos del sopesamiento de bienes que exige el juicio de
responsabilidad (K6tz 1991224, con referencias ajurisprudencia constucional y civil). Una
orientacin anloga parece haber tomado la Cmara de los Lores britnica, tradicionalmente
proclive aprotegercompara"ameute el honor, luego de que en 1998 se incorporara al
derecho interno' la Convencin Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamellta-,
les (Jones 2002 546). En otros trminos, el valor de la libertad de informar es de tal modo
significativo en un Estado constitucional, que su ejercicio en materias de inters pblico
slo in;>pone responsabilidad en casos de negligencia inexcusable. La libertad de expresin
se sost:Jeneen una valoracin de la importancia de la palabra en una sociedad que preten-
de hacer valer otras libertades, de modo que aun considerando los riesO'os que elJa em~lel
ve, un~ expresin slo genera responsabilidad civil b,yo condiciones espe~iaJmente rigurosas.
En ChIle, los pre~edentes en la mateIia son ms bien en sede de recursos de proteccin,
donde se ha tendido a valorar la amenaza a la honra por encima de la libertad de expre-
sin (inJra N 373). Sin embargo, a un rgimen de libertades pblicas pertenece natural-
men:e.que debe haber un razonable equilibrio entre ambos derechos. en trnnos que lIO
restnnJaJl severamente el derecho a estar informado sobre asuntos de inters general.
[nFa 44 Y45.
120
'"1 [nira 66 f.
l22 JI/fm 66 g.
114
el'LP.".
que ha sido obtenida en ejercicio d~ una fun~in fiduciaria, como direc-
tor o abogado de la sociedad, por ejemplo (mfra ~6 h). E? .estos cas?s
la responsabilidad civil se entrecruza con las valoracIOnes baslCa~ del SIS-
tema jurdico en su conjunto, de modo que usualmente se eXlg~ ~lgo.
ms que la mera negligencia para que haya lugar a la responsabIlidad
(infraW 100). . . .
Ms all de estas situaciones caractenzadas por un conflicto de bIenes
jurdicos en juego, el valor de la accin emprendida ~s .un elemento rele-
vante para determinar la diligencia e~,toda ~rea de ~ctlHdad. ~llo se mues-
ua en ejemplos cotidianos de asunclOn socIal. de nes~os. AsI! el derecho
no tolerara la circulacin de vehculos motonzados SI los aCCIdentes esta-
dsticamente inevitables no tuvieran (omo conuapartida un aumento gec
neralizado del bienestar (e, incluso, no se pudieran evitar muchas otras
desgracias por su intennedio). I:r.; , .,
c) Tambin influye en la valoracin de la aCClon emprendIda SI los
beneficiarios de la atividad son slo quienes la practican, como ocurre
con la caza deport\a y con otras aficiones rie.sgosas :espect~ de terceros, ?
si, por el contrario, ella favorece en proporclOnes sI~IficatlvaI?-ente eqlll-
valentes, tanto a las vctimas como a los autores del dano. Por Clerto que el
grado de cuidado debe ser mayor en el caso de actividades q~e IIO ?enec
ran vent.ajas sociales recprocas, porque ellas supone~ una t;SpeCle.d.~ apf{)"
piacin unilateral de los beneficios que de ellas se SIguen. ~2'1. " ~ct ,~
d) Por ltimo, a la inversa de lo que oClln'e con las actIHdades '-que solo '
producen beneficio a quien las desarrolla, este criterio pennite tambin j,!~:.
tificar un menor grado de cuidado cuando el demandado producf;:cl dano
con ocasin de una acci6n gratuita, actuando como el buen s"!uaI1tano. En
el derecho anglosajn estos casos son genIicamente denoffi1l1ados resrate.
Lo cierto es que en estas situaciones hay cercanas analogas COI~ el grado de
cuidado exigido en sede contl<ictual cuando slo resulta benfiClado el acree-
dor (arculo 1547). As, el mdico que inteniene espontneamente en ayu-
da de la vctima de un accidente de trnsito en plena va pblica, el vecino
que causa daos evitables a la propiedad ajena con ocasin de un incendio,
quien se lanza al ag);la pala auxiliar a alguien que se ahoga, sern juzgados --
con un rigor atendo si su propsito se frustra por su ~rror de conducta
(que, de lo conuario, seria calificado de culpable), preCIsamente en aten- -,
cin al valor intrnseco de su accin. I~:; En principio, el mismo criterio de-
biera ser aplicado en materia de transporte benvolo. 126
"
-
-?
1~3 En este sen ti do, se ha sostenido que "la conduccin de cualquier vehculo motori-
'-
zado crea un rif>sg': el cual, sin embaJ'go, el ordenamieutojurdico permite, en atencin al
los beneficios sociales que implica el empleo de esOS medios de transporte", CS; 12.11.2003.
GJ 281,155, tambin publicada en F. del M. 516, 3253. -
eo
c-
c_
'24 As, el influyente argumento de Fletcher 1972537.
,-
125 Fleming 1985 53. En Chile, en un caso en que un trabajador falleci al efectuar
una accin de rescate, la Corte de Concepcin, al evaluar la culpa o impl'Udencia del traba- ~
-
jador. CJue era la vctima, sostuvo (siguiendo a A!essandri 1943 622) CJue aun aceptando la
115
-, e - '.~ . "~:'~"";";;';>"'~>?'i'':''~\jw~i
_.' 1 -
 *'
t '
*10. L\ CULPA CI\.1L CO!Vl0 IUCITUD DE L\ CO,,1)UCTA
62. Costo de evitar el accidente. Otro criterio pnldencial para detenninar
los deberes de cuidado es el costo de prevencin del daJ1o. Si el dao
pudo evitarse a un costo razonable, el deber de cuiddo exigible es preci-
samente incurrir en las medidas necesarias para evitarlo. 127
vctima el riesgo del dao, no ha incurrido en culpa, y, por consiguiente, la responsabiIi=
dad del demandado subsiste ntegra; se trata de los 'salvadores'. de las personas que, por
abnegacin se exponen a un peligro: corren el riesgo de ser alcanzadas para impedir que
el dao afecte a terceros; desconociendo el trabajador que el lmite pennisible de presen-
cia de cido sulfhdrico era superior al pennitido y que la bodega presentaba un nivel de
agua de dos metros, ante la urgencia de prestar ayuda al trab'!iador que se encontraba en
peligro, no se le poda exigir otra conducta que la de acudir de inmediato a su socorro, sin
perder tiempo en buscar elementos protectores (Corte de Concepcin. 20.5.2002, confir-
mado por la es [caso fondo yforma], 9.12.2002. GJ 270,160).
126 La errnea tcnica aseguradora hace cambiar en algunos sistemas jurdicos la
lgica de la responsabilidad en estos casos; as se explica que en el derecho francs se
pennita a las vctimas de transporte benvolo prevalerse de l~ normas sobre responsa-
bilidad estricta por el hecho de las cosas, solucin estimulada por la creacin del segu-
ro civil obligatorio, que rige para los accidentes del trnsito (Vincy/Jourdain 199861 Y).
En Chile. en un antiguo caso de 'transporte de favor', en que result muerto el pasaje-
ro de un vehculo de transporte colectivo. se argument implcitamente sobre la base
de una obligacin de seguridad; seala la sentencia que "la circunstancia de que el se-
or Marn Vicua hiciera el viaje sin que mediaran un contrato de transporte o necesi-
dades del servicio, no basta para enervar la culpa por omisin, impurable al empresario
segn lo expuesto en el considerando antetior, por cuanto es un hecho de la caus que
el seor Marn haba sido invitado O por lo menos autolizado para hacer ese viaje, de
donde debe concluirse que lo realiz con la voluntad del empresario, antecedente que
basta para crear la obligacin de ste de transportar a aqul indemne ele todo dalia o
pexjuicio previsib!e~, Corte Suprema, 29.9.1942, RDJ, t. XL, seco 1'.212. Vase tambin,
CS, 18.1.2000, RDJ, t. XCVII, seco 4', 3.
J27 Hace un siglo, la fuerza plica que custodiaba un puerto arr(~ 'al mar cajones de
ceneza de propiedad de un particular para impedir que cayeran en poder de unos huel-
guistas; la Corte de. Santiago selial que "el deber de la autoridad de mantener ante todo el
orden pblico, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente, ni la exime
de la obligacin de recurrir entre varios, a los que menos dailos ocasionen al derecho de
los parculares", Corte de Sanago, 11.1.1908, RDJ. 1. V. seco 2" 55. Si bien la sentencia
citada no razona explcitamente sobre la base del 'costo' de e,itar e! dao, subyace a ella
una lgica econmica similar a la que inspira el critetio anotado. Puede citarse adems el
caso de un 11m/esto de cheque practicado con evidente descuido, ocasionando pexjuicios al ti-
tuJar de la cuenta, quien la haba cerrado "oluntariarnente'para ausentarse de! pas, dando
aviso a la institucin sobre el extravo de su ltimo talonario de cheques; durante su ausen-
cia, uno de los cheques extraviados fue presentado a cobro y posteriormente protestado.
invocndose la causal de giro contra cuenta cerrada; en circunstancias que el cuentacorren-
tista se vio expuesto a un proceso criminal iniciado en su contra, demand a la imtitucin
bancaria, la que fue condenada; al discurrir sobre la culpa. la Corte Suprema hizo especial
nfasis en la circunstancia de que la firma puc;;ta en el cheque apareca "ostensiblemente
'diversa a la autntica" y "visiblemente disconfonnc", dando a entender as que para evitar
el dao se requera la adopcin de elementales medidas de resguardo y que. en consecuen-
~ EnllORi\l IUR![)CA PlCl-llU 116
CLTLP:\ - - - - - - - - - - - - -
Por ms que se tengan reservas respecto del anlisis puramente econ-
mico de la culpa Cinfra N 67), el costQ de eliminar o disminuir el riesgo
de accidentes es relevante a la luz del estndar de la persona diligente y
razonable. Por cierto que los accidentes del trnsito se podran disminuir
sustancialmente si se eliminaran los ClUces de calles al mismo nivel, si to-
das las carreteras tuvieran doble pista, si las curvas pronunciadas se evita-
ran con tneles y as sucesivamente. Y tambin pueden eliminarse muchos
daos personals si todos los automviles estuviesen provistos de airbag y
de frenos con dispositivo ABS. En uno y o~o caso, sin embal~go, exi~resas
precauciones resulta generalmente exorbItante. Su costo dIficultana que
se completara la red de carreteras e impedira a muchas personas acceder
al automvil. Mal puede estimarse entonces negligente la conducta de los
concesionarios viales o de los fabricantes de automviles que omiten esos
resguardos. .. . .
Lo mismo vale para otros resguardos que no son va~onz~bles ,d:rect~
mente en dinero, pero que tienen un co~to de oportumdad I~phClto_. Es
lo que ocurre con la velocidad que se tiene por plUdente. SI se deCIde
elevar de 50 km/hr a 60 km/hr la velocidad permitida en zonas urbanas
y si en ciertas carreteras se autoriza conducir a 120 kmjhr en vez de los
100 km/hr tradicionales, se est asumiendo por la autoridad un.mayor
ries<To, sobre la base de consideraciones de ese tipo, porque resulta evi-
den~e que si el propsito fuese eliminar o dismimr drsticamente los
riesgos no se habran aumentado las velocidad.es toleradas, a pe.sar de lo:s
adelantos tecnolgicos de los vehculos motonzados y de la meJor ~ondl
cin de las carreteras. Sin embargo, se ha valorado como supenor el
beneficio que trae la posibilidad de desplazarse a mayo!. velocidad que el
aumento marginal de accidentes q.ue e~a. nueva regla puede provoc~r.. El
tiempo tiene valor y es un costo unphClto de una regla mas rcstnctlv~
(aun sin considerar otros costos sociales, como consumo de combUSti-
bles, congestin y contaminacin). .
Consideraciones de este tipo son tambin detenninant~s.cuando el Juez
debe fijar el nivel de cuidado debido, porque, en definmva, la persona -
dili<Tente v i-azonable acta atendiendo a los hechos relevantes, de modo
que"la negligencia se' expresa en "la presentaCin de una dificultad, que
puede subsanarse por un hombre pntdente".128 La consideracin de los -
~
~
cia, la institucin librada actu culpablemente al omitir cuidados que no suponan cos.tos
exorbitantes (CS, 20.JO.1954, RDJ, t. LI, seco 1",509). En el mismo sentido. razonando lln- -?;
plcitamente en torno al limitado esfuerzo de evitar el dao, se. ha estimado ~,:l?abe la con-
ducta de la entidad.hancaria que omite comprobar la exactltud del domloho que da el ~
cuentacorrentista al abrir la cuenta comente, producto de 10 cual no es posible la norifira- ,-
ci6n de los p1'Otestos de los chequ./'s y se produce la prdida de las acciones para obtener su co- ~
bro. CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, seco 1". 186;)' es, 26.1.2004, GJ 283,121. -
e :::
(;:-
J2ti Corte de Concepcin, 7.11.1985, RD]. 1. LXXXII, see. 4", 288.
117 I.nITORI.'L jURID1CA DE UllLt
- "~,,o.< '.';~':' ;bU",;~t:;,,:jIik"!i{OiJ,~,*iMt'~
. '~":!
 s w. L\ ClLPA CIYIL C()~lO 11.ICTL'D DE L, CONnUCfA
costos rei~era el principio prctico de que no lodo );<"sgo debe ser preyeni-
do, sino slo aquel que ordena la prudencia.
63. Ti o de relacin entre el autor del dao la vctima. Hav ciertos casos
en qlle el tipo de relaclOn entre el autor el dao y la vcm~ contribuye a
determinar la intensidad de los deberes de cuidado. Aunque la rela~in
personal entre el acreedor y el deudor es car<lcterstica de las oblio-aciones
contractuales, tambin en I~atel;a exlr<lcontractual muchos deber~ de.cui-
dado nacen o son modificados en razn de la naturaleza de la relacin de!
autor del dao con la vctima.
Y:'l se ha me?c!onado e! rescate como un caso tpico en que la posicin
relauva de la VICUma frente al autor del dao contribuye a disminuir el
cuidado :xi~ble. A la inversa, ocurrir 9ue una cierta relacin previa, como
la negoclaclOn de un contrato, puede Imponer deberes de lealtad recpro-
cos, aunque por definicin las partes de una negociacin no tengan obli-
gacin de llegar a un acuerdo J2C' (infm S 66 c). La~ mismas relaciones de
confianza y lealtad, incluso respecto de terceros desconocidos, son detelc
minantes de la mayor~ d: los de?e~es de cuidado que impone la Ley de
valores, respecto del pubhco que mVlerte en yalores de oferta pblica (in-
fm N816) y la Ley de sociedades annima~, en proteccin de losaccionis-
tas respecto de actos ilcitos de directores y gerentes (supra 56 d).
En, e! dere,c~o ch~le~o. (como en l~ mayora de los sistemas jurdicos
rom<!no-gen!lamcos, mC;~lldo el frances) no es necesario que exista un
deber de CUIdado espeCIfrco respecto de la vctima para que haya lugar a
la re~1?onsabi!idad.l:lo Co?- todo, para quien administra una piscina pbli-
ca, llP andanvel en la r:1eve o Ul:yarque de diversiones, no slo surgen
deb<!!"fs contractuales, smo tambJen deberes generales de cuidado relati-
129 eOltc de Santiago. 25.8.1948. RDj, t. XLVI, sce 2', {8.
l~U El principio contrmio rige en el rommon [aw. que exige la infr;;cciil de un .deber
dc ~Uldado respecto de la vctima (Fleming 1988 36, Weir 2002 29). Es obvio que en la ma-
yana de los casos el deber se tiene respecto de coqjuntos amplios de personas (como ocu-
rre con :o~ deberes del trnsito, por ejemplo). Sin embargo, hay hiptesis de accidentes en
que la \lctIma no pertenece al mbito del cuidado del autor del dalia. Un fumoso caso nOI~
te~mericano se refiero: al accidente provocado por un funcionario de felTocarriles que ayu-
:10, cont:a :05reglam:-ntos, a .un pasajero para que subiera a un tren en marcha, cun 'el
mfortumo oc. que cayo al anden un paquete Con fuegos artificiales que llevaba el pasajero,
los q:le se activaron con el g~l!,e y sal.eran disparados. hiriendo seriamente a una persona
'1.ue se encontraba en la estaclOn. El tnbunaI de Nueva YO\'k deneg la accin indemnizato.
na porque el ~uncionalio 110 tena un deb ...r de cuidado respecto de la vctima (Palslfmf <l.
Long ls/and R",Zroad, 192R, 248l\'Y 3:39,162 NE 99, en Keeton/Keeton 19(7332). En ~l Rei-
110 Unido, sobre la base de comirleraciones semejantes la Cmara de los Lores ha des.
echado acci?nes illde:xmizalOrias interpuestas por vctimas de shocks nerviosos producidos
por presenClar un aCCldente (Fleming lY88 37). Casos de este tipo pueden calificarse emre
nosotros en sede de causalidad, b<;jo la pregunta acerca de si es directo el dailo SUfrido or
la vctima. lo que es expresivo de la flexibilidad que tienen los instrumentos doctrina~os
para construir los casos en el derecho de la responsabilidad ci,.iL
118
---------
CtlLPA
_-.:.._._--_._-------_._---
"'amente precisos respecto de aquellos que estn expuestos a tiesgo por
hacer uso de las instalaciones, aunque no exista propiamente contrato. 131
64. Actividades de expertos. En pIincipio, los deberes de cuidado son in-
diferentes a la calidad profesional del den:andado, porque el .est!ldar de
conducta asume un medio entre el sltieto mepto yel extraordll1anamente
calificado. Sin embargo, son mayores las expectativas de pru~en.c}a gue se
tienen resp~cto de actividades que requieren de una orgamzaclon mdus-
trial especializada.
12 regla de neo-li<Tenca es suficientemente flexible para hacerse cargo
de las circunstancias" objetivas en que_el demandado re?-liza su acti~1cla~
(supra N 44). Esa mimcla en concreto de las circunstanc:as provoca meVI-
tablemente que las expecta,,-as de! pblico a~e:ca del cUlda~o sean mayo-
res en actividades stetas a especiales requennllentos profeSIOnales (sl:pra
N 47 c). Es el caso, por ejemplo, de productos de uso o consumo masIvo.
de servicios de utilidad pblica o de medios de transporte colectivo, cuya
especial competencia damos por supuesta. En circunstancias qu~ los deb~
res de cuidado estn determinados por las expectati\-<ls normativas, re!au-
vas precisamente, a los deberes de cuida~o que requier~ ,cada tipo . ~e
actividad, el gJ'ado de profesionalismo asOCIado a su cJecuClon eS,,tamblen
relevante en la determinacin del cuidado exigibleY2 '~'
65. Concepto de diligencia. Lo propio de la persona prudente no es
evitar absolutamente el riesgo, sino distinguir entre aquel que es consecuen~
cia razonable de su accin y el que impone una carga exc~siYa';paJ'a.los
dems. La diligencia es compatible con asumir una cuota de nesgo; temen-
do en cuenta criterios como el valor de la accin empredida, la l1tensidad
del dao y la probabilidad de que ste ocun'a. En la prctica, por razones de
prudencia, consideraciones de utilidad ocupan un lugar importante (e in-
evitable) en la decisin relativa al comportamiento razonable.
La lgica interna de la responsabilidad por culpa plantea el estndar
de una persona que no es especialmente heroica, pero s respetuosa. Ese
1.11 Segn un reiterado criterio jurisprudencia!, las inst.."llaciones abiertas al pblico de-
ben encontrarse en las condiciones adecuadas para su uso normal. As, en el caso ele un
.Inenor que sufri un golpe en la cabeLt~ que le caus la nluerte, a resnltao;; de la cada de
un mstil ubicado en nn parque (Corte de Concepcin. 31.:'1.1999. RDj, t. XC\l, see. S".
59); en un accidente ocurrido en un estadio municipal de ftbol debido a la ausencia de
tablones en las graderias, a consecllencias de lo cual se prodt!o la cada de un espectador
al vaco (Corte de f,~oncepci6n. ~S.I1.2002. confirmado por la es [caso fondo y [orilla],
4.4.2002, RDj, l. XCIX, sec.?i", 77); el mismo critcrio p,u-ajuzga.r la conducta de quie ad
minisu-a un parque de diverstOnes eneS, 15.11.l999, F. de! M. 492. 2600; y pal-a quieri ad-
ministra una piscina pblica, en Corte de Santiago, 14.1.2002. confirmado por la es [caso
fondo], 7.J.2003, (:J 271, 96.
132 Estas conclusiones son coincidentes con la lelllpr.ma evolucin de la responsabili-
dad por acti,idades industriak-s bajo una regla de negligencia. segn muestra el esplndi.
(~O estudio de casos del siglo XIX en los estados norteamericanos ele Schwartz 198J b.
119
....... _-- ..
 /00 1 } ~.!\7~ rft. rAflJ.f.i. ~.~ 1~11~:ly,- r ~ er .
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S 10. r., lTLPA Cl\lL CO~o lUClTUD DE LA COi'DUCTA CCLPA

estndar exige que nadie haga soportar a los dems riesgos que superen lo TABLA DE PTIMO CUIDADO
que exigen las circunstancias. Por eso, la construccin de los deberes de II
cuidado especficos tiene ms de prudencial que de exacto, pues importa CoSIO I Costo Costo
ponderar los bienes e in tereses jurdicos en conflicto en el contexto de la prevencin I accidentes I - - -Social
1 -----
total
accin. En consecuencia, criterios generales para apreciar la diligencia de-
bida, como los desarrollados en este captulo, slo son puntos de \ista,
O
5 ~
60
30
I 60
35
cuyo mrito es que por lo general resultan relevantes para efectuar en
concreto esa determinacin prudencial. 10 20 30
15 17 I 32

f;-..Anlisis econmico de la culPa

20 I 15
I 35

En el ~emplo, si un industrial qu desarrolla un producto invierte 5

66. La conducta socialmente ptima como criterio de diligencia. a) El an-
lisis econmico de la responsabilidad por culpa busca establecer los crite-
rios socialmente ptimos de prevencin de accidentes, para lo cual no
resulta racional un nivel excesivo de cuidado. Este nivel excesivo estara
dado por costos de prevencin que exceden los daos que se evitan. Vin-
culando el criterio del costo de prevencin con la magnitud del riesgo, el
juez norteamericano Learned Hand elabor en 1947 una frmula atiun-
tica para determinar la culpa, segn la cual una persona acta en forma
negligente si el costo de evitar un accidente es menor que el dao suscep-
tible de ser producido por la acti\idad de que se trata multiplicado' por la
probabilidad de que ocurra.]:!:;
En el fondo, esta frmula define la culpa. como un umbral de eficien-
cia determinado por la comparacin del costo de prevencin con el costo
del dao accidental. A su vez, como se ha visto, el costo del dao acciden-
tal es funcin del riesgo, medido sobre la base de la intensidad del dao
previsible (supra N 59) Y la probabilidad de que ste ocurra (supra N 60).
As, si con cada unidad adicional de gasto en prevencin se ahorran costos
del dao accidental superiores a esa unidad, es exigible que se incurra en
ese costo. Habr, sin embargo, un punto en que la unidad marginal de
gasto preventivo tendr por efecto una disminucin de los daos inferior
a ese gasto. En este umbral la inversin en prevencin deja de ser eficiente
y no resulta exigible respecto de quien desarrolla la actividad. La tabla
siguiente resulta ilustrativa de lo expresado: 1:H
en prevencin, acta culpablemente, porque los daos esperados de 30
suponen un costo social de 35, que es superior al ptimo de 30; por el
contrario, si invierte 15, est actuando ms all del cuidado debido, por-
que el costo total es de 32, que, por la razn. ~n.versa, tambi~n es .superior
al ptimo de 30. Se comprueba que este analISls de la neglIgenCla asume
los supuestos marginalistas y de eficiencia que subyacen tras el anlisis
econmico del derecho: "los costos esperados Y los costos':rea1es .<:le los
accidentes debern compararse en el margen, midiendo lo.s costos y los
beneficios de pequeos incrementos de la seguridad y dejando dei~vertir
en ms seguridad en el punto en que otro peso gastado genere solo un
peso o menos de seguridad adicional" .135 . , '.
b) El enfoque econmico de la culpa (como de la.r~~ponsabIhd~d ~IVII
en general) reclanla para s un mayor grado de preC}SlOn d~ las premISas
necesarias para una decisin racional. En efecto, la formula de Hand, con
las correcciones que sean aconsejables,136 otorga un esq~ema an~tico q~Ie
permite hacer conmensurables los factores que d:~errnll1an el l1I:,el raClO-
nal de cuidado. Aunque los elementos de la ecuaClon resultan u11l1aterales
desde el punto de vista de la vctima, s~ podra ,decir q~~ .la ecox;o~a
permite una cierta aritmtica de la prudenaa. Ademas, el anallSl~ eCOnOmIC?
tiene la ventaja del discernimiento incremental (esto :s, margm~l) del cu~
dado, que permite juzgar la racion~lidad de ~as medIdas de CUIdado adI-
cionales, que podran haber impedIdo el. aCCidente., en vez de confiar en,
juicios globales e imprecisos acerca del CUIdado debIdo.

67. Lmites del anlisis econmico de la culpa. a) A pesar de sus ventajas,

13:; La frmula proviene del caso United Stale., v. Carroll TfJwing Co., 159 F.2d 169 (2d
Cir. 1947), y aparece citada en Posner 1992 156. La expresin simblica de la fmlUla es
que hay negligencia cuando p xi> e (donde /, es la probabilidad que ocurra el acciden te; i
la intensidad del dao que el accidente supone y e el costo de prevencin).
3< Modelo explicativo tomado de Katz 1991 47.
los lmites del anlisis econmico surgen, con todo, ya en el .terreno .co~
ceptual: el enfoque del derecho civil tiene sus races en una Idea de JUsu-
cia correctiva o conmutatitiva, que atiende a lo que a cada cual corresponde
Gl la rlacin pl'1vada entre partes. Por eso, no es ~en<;>r el camb~o ~e
tran.~omlar institutos co:no la culpa a la luz de una raCIOnalIdad que anenoe
a fines sociales generales y a los medios apropiados para obtenerlos (supra
:l5 Posner 1992 157.
131; Por ~jemp10. Cooter/eJen 1997400.

LDlTOPJAt jURJDICA DI.CHIU 120 121 EPIOHiA.L JURID!CA DI n-u-.


10. LA<''ULPA C!\~L COMO rucrrUJl DE LA CONDUCTA
1
:\ N 16). En la perspectiva de la justicia correctiVa, concebir la responsabili-
dad como una tcnica social significa desatender que "el ncleo estructu-
ral del derecho de la n::sponsabilidad civil est cepresentado por.eljuicio
1 caso a caso en que la vctima especfica persigue reparaci6n de ciertos
peIjucios de parte de aquel que ella estima responsable:.l~7 .
Por lo mismo, no parece justo un discernimiento de la diligencia debi-
da que iguale aritmticamente los costos de p'evencin a los co~tos que la
actividad irroga a las vctimas de los accidentes, en particular en situacio-
nes en que no existe reciprocidad en los riesgos (supra N 16). La frmula
del juez Hand, desde esta perspecti\-a, es radicalmente unilateral, porque
supone que quien realiza la actividad tiene el derecho a comparar el valor
que atribuye a su accin con el riesgo que provoca slo en razn de los
costos' de precaucin,. de modo que ignora (como es usual en el anlisis:
econmico de la responsabilidad) la relacin de bilateralidad entre el au-
tor del dao y l;.. \'ctima.1:lS En otras palabras, la frmula fracasa porque es
injusta. al no hacerse cargo de la asimetra de riesgos y beneficios entre el
< aut~.t del dao y la vctima. A ello se suma la dificultad de comparar costos
. prpiamentf" econmicos con \-a.!ores no pau-imoniales, como la vida, la
privacidad o la lihertac\.':I"
En \'erdad. desde el punto de \'ista de lajusticia correctiva, puede argl.l-
meltarse que la (~xistencia de un riesgo anormalmente elevado es. -azn
suficiente para estimar negligente la conducta, cualesquiera sean los cos-
tos.,para reducir el riesgo, lo que explica que. las actividades en extremo
riesgos.3 estn Sl~et:::; a regmenes de responsabilidad estricta o a presu',-
dones de culpa muy difciles de contralTestal: ,..,
b) Fir,almellle. d anlisis econmico parece espedalmente pe!"ti-
!lente en actiyidades donde predomina el clculo racional (como, por
ejemplo. en la responsabilidad en el mbito de los negocios), pero dif-
cilmente da cuenta de la realidad prctica all donde las decisiones son
instantneas o simplemente impulsi\'as. 141 En verdad, uno de los ms
interesantes desarrollos crticos del anlisis econmico del derecho t[;1-
dicional consiste en un cnestionamiento del modelo abstracto del suje-
to racional que persigut: maximizar su propio bienestar. 142 A difen::ncia
del homo oeconolllirus. la persona de carne y hueso suele actuar sobre la
base de informacin que ha sido l"Ccogida con algunos sesgos: tende-
mos a dar releyancia a datos que son coinCidentes con nuestros intere-
ses y principios (lo qlle produce una especie de disonancia cognitiva);
I:i Co!elllan ~(Hn 1G.
1::1\ Coh;-I1an en Po..;t<~1l1.'t ~OO} ::!t H i
:;!I Flemng 1~1~!'2 11 ~l.
IW \\'einrib 19~')} 149. Culcman El',l:,! :~()K.
14.1 ROll 1991 50, Gurdlc"" en O\'"t'"11 19~1;) l;jI.
II'.! L~n lcido ~l.l1lli"b rk }():\ COITt'uiyo:\ ({1H' la economa de las instituciones v el t'stll~
dio de las conduna~ dt'nh~l'; intrQ(.lt1~ll al 1l1odt'\o del hOlllo lJl'rmunnirus, con rcfcl:cncia~ al
d('l'ccho ck oblj~.tci\ 'nt ... en Eidenmlkr :,MO~I ,1 :21 fi
122
CULPA - - ,
____________--"-.::.::-C:"--___________ '1
tendemos a considerar la informacin 'a la mano', lo que nos lleva a
1;
;:
ignorar algunos hechos relevantes. En sede de culpa dio se muestra en
la dificult2d para juzgar luego dd accidente las provisiones racioT1.aks que
debi adoptar ex ante el demandado; a su vez, el paun no suele ser el
mismo cuando se juzga a los dems qu~ cuando se valora el Propi9
[
!
comportamiento. A ello se agregan las dificultades que se tienen en las
actividades generadoras de riesgo para procesar informacin, en espe-
cial cuanao ella es excesiva.
Por otro lado, no slo en relacin con la infOI'macin requiere de co-
rrt"ctivos el modelo del homo oeconomicu,s. Tampoco el proceso de decisin
se corresponde con un concepto universal de racionalidad, en razn del I
I
conservadurismo asociado a la aversin al riesgo y al apego a lo que ya se
tiene. Aunque este aspecto de 'irracionalidad' es especialmente rele,,-ante ->.,
n materia de contratos, tambin lo es en materia de culpa extracontrac-
tual, porque la persona razonable de carne y hueso acta en un marco
deliberativo que incluye prcticas y \-aloraciones que no responden a un
concepto radical de racionalidad instrumental. .. ,
c) Aunque las consideraciones anteriores nos permiten tornar:distan-
cia cl"tira frente al anlisis econmico ms ideologizado;' convi.C:l;le tener
presente que un enfoque pragnltico de la responsabilidad ti en", r:\'eit~ja
de dar en el centro de la responsabilidad pOlO negligenciil, en];! inedicla
que nos alerta sobre algo que sabemos con naturalidad t:ll la yidacoITien-
te, como es "que para obtener una cosa debemos renunciar a o~ra, y nos
ensea a comparar lo que obtenemos con lo que perdemos y. a"discernir
qu estamos haciendo cuando decidimos".'4:' Pareciera que esta forma de
pensar no es ajena <1 la prudenci<1 de la persona diligdire. Aunque esta
tltima parece ser ms sensible al contexto de la accin que a modelos
puramente cuantitativos, los esquelilas de an;Iisis clesar-ollados por la eco-
noma permi~en descomp('ner las variables wl1,tituti\",IS elel cuidado debi-
do. contribuyendo a un control racional de la' argull1t:ntacin' (que, al
Contral-io, suele ser pUl-amente intuiti\'a)."'
,,:< H"lme< 1897474.
ltl ncs,alTollo {ld IlH)(id(~ de l~t pt''.HI:l diligellte:- r<l/(lIlal}k 110
Es cxtr:,ulo que en d
se haya ('xplorado In~is profl1ndamtIHt. lci \'irtud d<: la prU(!t'lH i~1. (lUi.' prt'cis:tI1H"llte tiene
que \"ef("(.m la sabidUlia pr.in.i{a. esto c:s. nlll la C;ljXKidad d( cOll ... idlT;tr ell la <!<:rbi<ll la~
cin:ullstanda-; de la (\ccin (ArisH')ld<.s him Simulru{lfl'fll\.:-,: Totu;', de .\quino ,\IOIIU 'fi'fJlg~
(f( 4~lA Y 54.2i. En parte, eSI(' (,h-ido de ArisH)td<:s \' rOII1;i ... de .\qtltIlO ptH..dc (cIH'r...;( al
t'xcesi\"o nflt.... is en una mor.ll de reglas. ('\l1Cciallll{,llH. t'n la o'adici;)1) ('t:h~!"ial pn"tridcllti~
na, Ke-rr 2002 122. La ineajurdka de tlegligl"ncia. tal )tI t~'lHl(' ;1 :'(,'1' nl1lstruida por lo~
jU":(('5 eH las Jl1,IS diver~LS jutisdi{"cioTlcs, parecc m.is rOlllpn'l1~ihk .i 1~1 IllZ de (''';,l .mtigua
i.radiri{m de la filosofa prctica (Cof(llc~' ('Jl O\\"etl 1~)~1:1 ] t~, 1.
_ - - - -_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _'--_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _-'-_L-_ _ _ _ _ _ _ _..L._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ~ _________________ ~~""~~"_""~~""~

I
I
I
 . "f"'"
Ji J l. CL'J.j'A POR OMJS!':
11. CULPA POR OMISIN
a. Planteamiento
68. Diferencias entre la accin y la omisin como fuentes de responsabili-
dad. a) Cuando la ley habla del dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona (artculo 2329) o del hecho culpable cometido
sin intencin de daar (artculo 2284 N), incluye, sin distinciones, tanto la
culpa por accin como por omisin. En consecuencia, la negligencia que
genera responsabilidad puede expresarse en haber actuado imprudente-
mente o en no haberlo hecho cuando exista el deber de hacerlo.
b) La accin y la omisin pertenecen genricamente a la categora de
los actos libres. En tal sentido, accin y omisin pueden ser incluidas den-
tro del concepto genrico de la accin humana (supra N 35).
As Ytodo, es correcta la intuicin de que existe una diferencia Significa-J
tiva entre el sentido normativo de la actividad y de la inactividad. La razn
fundamental radica en que mientras la accin genera por s misma el riesgo
de. un da~o, la om~sin se refiere a la posibilidad de evitar un riesgo cuyo
ongen es mdependlente de la persona pretendidamente responsable. J45
A ello se suma el principio normativo de libertad, que es especialmen-
te importante en el derecho privado. La libertad se expresa esencialmente
en reglas que establecen lmites negativos a nuestra accin, pero que no
nos'~prescriben positivamente deberes de conducta para evitar el mal o
prourar el bien de los dems. Por otra parte, un sistema jurdico que
impsiera el deber de ocuparnos de evitar el mal que pueden sufrir los
?-ems ex.igira estab~ecer un aparato compulsivo formidable, que resulta
mcompatIble con la lIbertad personal. Desde esta perspectiva, el papel esen-
cial del derecho civil es establecer reglas de responsabilidad por las conse-
cuencias que se siguen de nuestros actos conforme a la justicia correctiva,
pero no deberes positivos para asegurar el bienestar de los dem~ (segn
un concepto de justicia distributiva).
As se plantea, en principio, una diferencia fundamental entre la benevo-
lencia moral del buen samaritano y el mbito ms lir:itado de los deberes'
le6-rales. Como lo expres Un clebre juez ingls, "la regla de que usted debe
amar a su vecino, deviene en el derecho en que usted no debe molestar a su
vecino".l46 Esta consideracin expone I'jemplarrnente las diferencias entre las
virtudes morales ms exigentes, que aspiran a la perfeccin, y las ms elemen-
tales exigencias de justicia correctiva, que son caractersticas del derecho civil.
Sin embar&,o, existen situaciones en que el derecho ordena actuar, de
modo que se sigue responsabilidad de la omisin. Ante todo, la distincin
t45 Deutsch/Ahrens 2002 19, quienes estiman, adems, que en el caso de las omisiones
est en juego un problema de causalidad, porque frente' a cualquier dao el coqjunto de
los inactivos que pudieron impedir el hecho tiende hacia el infinito (dem 22).
146 Donoghue v. Slevenson (1932) a.C. 562, donde, paradjicamente, lueo-o se hace refe-
rencia indistinta a las acciones y omisiones que deben ser e\~tadas porque presumiblemen-
te pueden daar al vecino, Fleming 1985 35.
~ WtTORtAJ URIOICA DI" CH/ll. 124
CVLPA.
entre accin y omisin no resulta simple en el caso de acciones complej~,
donde la omisin se plantea, en verdad, c?mo ,uI!- defecto de. ~~ aCClOn
(infra N 69). Despejada esa cuestin ms bien logtc.a. ~e la Ol~lslon en la
accin, se analizarn gmpos de casos en que ~a ~mls!On propiamente tal
puede ser fuente de responsabilidad (N' 70 Yslgtueptes).
b. Omisin en la accin
69. La negligencia como descuido en la accin. a) Hay omisi~~ en la. ~ccin
cuando sta se produce en el mbito ms extenso de una acelO.n posIUva, es
decir cuando quien ejecuta la accin milite tomar las precauCIOnes necesa-
rias, ~xigidas por las circunstancias, para .evitar el ?aO. l'1i Podra ~ecirse
que la omisin en la accin es la negligenc~a en sentI~~ estr1c~o, con~lstente
en omitir el cuidado debido cuando se realiza una acoon (a diferenCla de la
negligencia en sentido amplio, que es :i?ni~a ~e culP<:t)
Cuando uno conduce un automovil esta sUjeto a mnUlllerables debe-
res positivos de conducta que se relacionan con la ~c~in de cor:ducir: se
deben sealizar los giros; se debe detener el automov] ante ~n dISCO Pare;
se debe disminuir la velocidad en ciertas zonas preestablecIdas o donde
existe una situacin de peligro, y as sucesivamente. En verdad, la ct~pa en
la accin est usualmente asociada a omisiones negligentes de qUIen ha
emprendido la actividad. HS , . . ,
b) La omisin en la accin es una forma tiplca de neglIgellCla. AsI, se
ha resuelto que acta negligentemente quien :no coloca se~ales, p~ra pre-
venir el peligro que representan los hoyos. al;Hertos e~ .la vla publ:ca, con
motivo de las reparaciones que ejecuta, III oen-a el SItIO en que estas. se
practican;149 quien olvida reponer la tapa_ de un pozo en el que efectu~
reparaciones, que adems carecen de senales que prevengan de .su eXIS-
tencia;l50 el dueo de un edificio daado por un temblor que omite efec-
tuar en l las reparaciones necesarias;l"l el anestesista que abandona a su
1<17 Alessandri 1943 199.
148 dem.
149 Corte de Valparaso, 20.4.1908, confirmada por la CS [caso fondo], 21.4.1909. RDJ,
t. VI, seco 1', 393. En la jurisprudencia ms reciente sobre responsabilidad del Estado, espe-
cialmente de los municipios, es frecuente encontrar referencias a supuestos de omisin en
la sealizacin del peligro que implica transitar por las vas pblicas en razn del mal esta-
do de las mismas o de la realizacin de reparaciones (Ley del trnsito, artculo 174 V: al
z
respecto, iJifra 52 d). . .
150 Corte de Vatparaso, 3.12.1948, confirmada' por la es [cas: fondo], 4.8.1952, RDJ,
t. XLIX, seco 1', 281. . . .
.' 151 En este ca'o s aplica adem:ts la presuncin del artculo 2323 del Cdigo Civil, Cone" ~
de Santiago, 10.9.1940, confinnada porla CS [caso fondo], 26'.8.1941, RDJ, t. X-'CXIX, seco 1".
203. Vase tambin un caso en que se estableci la respon,-abilidad del propietario de una'
terraza de un edificio que al omitir efectuar las reparaciones necesarias caus6peIjuicios a los
locales que se encontraban cnlos pisos inferiores, Cone de Santiago, 16.3.1998, GJ 213,102.
125 PI rORIAt. URIDICA DIo CHllf m
 ll. CL'LPA POR()~HS:'-:
paciente mientras est haciendo efecto la anestesia.. por el tiempo necesa-
rio para que sufra un dao cerebral irreversible a consecuencia de un
paro cardaco;15~ el encargado de la vigilancia que permite que extraos
muevan dos crros de ferrocarril ocasionando un accidente. 153 En tOdOS)
estos casos existe un defecto de la accin y, por lo tanto, no hay delito o !
cuas~delito de omisin sino de accin. Tanto la negligencia (entendida en
sentIdo estricto como omisin en la accin), como la impericia y l.a impru-
dencia (esto es, los defectos positivos de la accin emprendida), son meras
formas de manifestacin de una falta del debido cuidado en la accin.
c. Omisin propiamente tal
70. Fuentes de los deberes positivos de actuar. al Existe omisin propia-
mente tal cuando frente a un riesgo au!nomo, independiente de la con-
ducla del agente, ste no acta para evitar el dao o para disminuir sus
:~ ( 1.. efectos, pudiendo hacerlo. Como se ha visto, la persona meramente pru-
.. dente y diligente no tiene el deber genrico de actuar para evitar daos a
t
,
Ji:
~i,
~,;
r;j
terceros. MientIas el cuidado en la accin es siempre exigible, el deber posi-
tivo de actuar requiere de una regla que as lo exija. El derecho civil no
establece un deber general de actuar en beneficio de los dems. En conse-
,! ~
I
~1:
cuencia, la omisin acarrea responsabilidad civil slo excepcionalmente en
aquellos casos en que existe una razn especial que obliga a actual:
b) Pueden discernirse tres fuentes de responsabilidad por omisiones.
En primer lugar, la omisin dolosa, que si. bien pertenece a la culpa inten-
cional, ser referida brevemente en este captulo (infra N 71). Enseguida,
la ley suele imponer deberes positivos de conducta, de modo que tambin
existe una culpa infraccional por omisin (infm N 72). Finalmente, a falta
de ley, se discute bajo qu circunstancias excepcionales el juez debe cons-
truir un deber de cuidado, en atencin a la particular relacin que existe
ti entre la vctima y quien debi actuar en prevencin del dao y permane-
ci inactivo (infra N 73).
15" CS, 4.10.198+, RDJ, t. L'(,'{XJ, seCo 4". ~006. En el mismo mhito, se ha fallado que una
clnica acta culpablemente si causa daos "por no realizar actividades o gestiones que le obli-
gan a una mantencin continua y peridica del equipo utilizado en la operacin de la vctima",
(',orte de Iquique, 9.1.2002, confinnada por la es [caso fondo], 2.4.2003, eJ 274,194.
153 Corte de Santiago, 12.1.1988. RD]. t. LXXXV, seco 2'. 1. Entre los innumerables ca-
sos de culpa por omisin en la accin pueden verse la., siguientes sentencias: CS, e. de los
T., 1901,1" sem .. N 263,229; CS, 8.8.1906. RD]. t. ur. see 1', +02: CS, 22.7.191:1, RDj,
t XII, see. 1"',300; CS, 4.8.1933, ~J. t. XXx, sec.l', 524; es, ~9.9.1942, ~J, t. XL seco 1',
212: Corte de Santiago, 10.1.1953, RDj, t:L, seco 2'" 11; es, 21.1.1988, t. LX-'CXY, see. 4'.1:
Corte de Santiago, 28.1.1993, eJ 151, 54; Cone de Concepcin, 4.11.1997. confirmada por
la es [caso fondo}, 3.11.1998, F. d"IM. 481, 2600; Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. X(:\;
seco 2" 48; Corte de San Miguel, 19.7.1999. GJ 229,153; Corte de Santiago, 28.12.1999. Gj
234,63; Corte de Sanago, 2.7.2002, GJ 265.85; Corte de Antofa;.lsta, 13.12.2002, GJ 2O,
183; y Corte de Sanago, 22.4.2003, GJ 24, 281.
l6
~ rI1!TCd':,,\t ]URtDfCA DrClillf 126
Cl'LPA
Como caso especial de deberes positi\os de cuidado a tavor de terce-
ros, se analizarn, en una seccin especial, los principios que rigen los
deberes de informacin, que han adquirido panicular importancia en el
trfico negocial contemporneo (inji"a 66 f).
71. Omisin dolosa. a) Ante todo, la abstencin genera responsabilidad cuan-
do est fundada en la intencin positiva de daar, en virtud de! principio de
que es un ilcito per se querer y producir e! mal ajeno (inji"a N 98) .1,>4
Formulado con esta generalidad, la regla no genera conu'oversia algu-
na. Los casos en que se logre probar que una omisin slo tuvo por finali-
dad causar dao a otro corresponden, en verdad, a la forma ms general e
indiscutida de abuso de derecho (infra"'N 446).155
b) Lo decisivo, sin embargo, es que en materia de abstencin el dolo slo ~
da lugar a responsabilidad b,yo la f01ma del dolo directo, que cOITesponde a ';
la esuicta definicin del artculo 44, esto es, cuando a la omisin subyace la .
intencin positiva de causar un dao injusdto a otro .. ~n efectfa0' el Pdlincipio de ti
que no exi~te un deber general de con ucta pOSItIVa en vor e terceros ,;
conduce a que la sola representacin de un mal para el tercero (b,yo la forma v
I de dolo eventual o de culpa grave) no puede dar lugar a responsabilidad por
este concepto. De hecho, si se aceptara el principio inverso, la caridad y, en
general, toda conducta motivada por la compasin podra transformarse en
I un deber jurdico. Por eso, la relevancia de la culpa intencional en materia de
abstenciones es excepcional y slo se refiere a situaciones ms bien patolgi-
cas, en que quien se niega a actuar carece de inters legtimo y la accin no le
supone carga alguna, de modo que resulta claro que su iI\actividad slo tiene
I por fundamento la intencin de causar dao al tercero. .
I 72. Culpa ilfraccional por omisin. a) Atendidas las rese:-vas del derec~o
. chi1 para admitir ilcitos por omisin, corresponde espeCIalmente al legrs-
lador definir los deberes positivos de cnidado. De! mismo modo como
ocurre cuando el dao <.:s producido po'r una accin, la .infraccin a un
deber legal de actuar es suficiente para dar por acreditada la culpa (supra
I N 53). En otras pa1a.:bras, hay culpa infraccion~l por el solo hecho de no
haberse ejecutado un acto ordenado por la ley.bC,. .
b) A diferencia de lo que ocurre en otIos ordenamIentos, donde no
existe deber de actuar como buen samaritano, ni siquiera en situaciones
extremas,157 el .derecho chileno establece ciertos deberes positivos de auxi-
?
lf)4 En opinin de Carbonnier 2000 404, este t."S el nico caso en que la onsin pura y '"
?
sInple acarrea indubitadarnente responsahilidad.
.-
Ir,:, En el derecl'io francs se sude remitir al caso de Hna par~ia juda divorciada, don-
de el marido se resista, sin inters personal algulo, en entregar la carta de rcpdiacin~ ~
,.,,-
que permitira a la mujer contraer nu(,vO matrimonio (cass. civ. 2; 1972, citado por Vincy/ ,-
Jonrdain 1998336; Carbonnier 2000 417).
-
;:
156 Alessandri 1943 20 l.
:~
157 Es el caso del (ommon 11lrL'. aunque con algunas calificaciones Gones 2002 50, Eps-
". "" .
tein 1999287).
-
127 ; r'i ;or,j:"1 JURIDICA D~ CliJU.
 ~ 11. CUlY,\ POR O\lIS"
lio. Dos situaciones de abandono y necesidad dan lugar a deberes de actua-
cin en favor de un tercero, cuya infraccin es tipificada como falta por e!
Cdigo Penal: el que encuentra perdido o abandonado a un nio menor de
siete ai'ios tiene el deber de entregarlo a su familia, recogerlo o ponerlo en
lugar seguro, dando aviso a la autoridad en estos ltimos casos (arculo 494
N 13); Yel que encuentra en despoblado a una persona herida, maltratada
o en peligro de perecer debe socorrerla y auxiliarla cuando pueda hacerlo
Q
sin detrimento propio (arculo 494 N 14). Esas normas imponen'un deber
de socorro en ciertas situaciones de extrema necesidad de la vctima, y en
circunstancias, adems, que quien est en posicin de au.'.liar no a<;ume con
ello riesgo o costo significativo alguno y;,; Queda pendiente la pregunta, que
se analizar en el prrafo siguiente, respecto de si estos ilcitos penales pue-
den ser extendidos por analoga, en sede de responsabilidad civil, a otras
situaciones que respondan al mismo plincipio.
c) Ms all de estas situaciones extremas de vulnerabilidad de la vcti-
ma, la legislacin establece deberes positivos de conducta con fines pro-
tectores de terceros, en materias tan diversas como las urbansticas,-
ambientales, de salubridad pblica y de informacin en los mercados. En
cada caso, la omisin da lugar a una culpa infraccional que puede generar
responsabilidad por los daos causados por la omisin segn las reglas
generales antes analizada<; (supra N 53).159
.' d) De particular inters en el derecho contemporneo son los deberes de
ififormacin que la ley ha .establecido para prevenir daos derivados de injus-
tificadas asimetras 'entre las partes que negocian un contrato. La omisin
de la infOlmacin puede dar lugar a obligaciones indemnizatorias derivadas
de la culPa in contrahendo. En circunstancias que se trata de daos que no
.e,manan del incumplimiento de un contrato, sino que se producen en la
fase pre,ia de negociacin o de celebracin, estn sujetos a las reglas de la
. responsabilidad extracontractual; pero, por razones prcticas, su estudio en
detalle usualmente se realiza al tratar la formacin del contrato. Por tratar-
se, sin embargo, de una materia de creciente inters prctico, en que ha
habido una expansin de los deberes positivos de conducta, se har una
breve referencia al tratar de los ilcitos precontractuales en el captulo sobre
,"J responsabilidad conu-actual y extracontractual (injra 66 f).
t3i
158 Es posible que el buen samaritano de los evangelios, de acuerdo con la seglmda de
esas normas, hubiese cumplido un deber legal: era un despoblado, en circtlnstancia~ que
ya otras dos personas haban pasado por el Ingar? (Lucas 10, 29-37).
15\) Sobre la culpa por omisin infr-...ccional en la accin puede consultarse una senten.
cia que considera que una sociedad annima incurre ell culpa cuando no cumple los debe-
res que le impone la Ley de sociedades annimas y su reglamento, autorizando traspasos
de acciones, pero omitiendo verificar, examinar y comprobar los aspectos formales de los
mismos (Corte de Santiago, 14.7.1999. RD], t. XC\1, seco 2'. 58). Anlogamente, en el m-
bito bancaI;o se conocen casos en que los bancos olnitcn cumplir con las reglas sobre com-
probacin de domicilio e identidad al momento de abrir cuentas corrientes, lo que por
distintas 'las termina por causar daos a terceros; sobre la materia, es, 4.9.2002, RD],
t. XCIX, seco 1', 186; Corre de Santiago, 1.9.2003, q 281, 104 CS, 26.1.2004, ~J 283, 121.
128
----------------------_.....
"
:;::
CULPA
73. Construccin judicial de la culpa por omisin: deber especial de pro-
teccin respecto de la vctima. a) Aunque excepcional, la culpa por omi-
sin del ilcito civil no est sl~eta al principio penal de legalidad. Por
consiguiente, en principio, la responsabilidad por abstenciones puede ser
constmida por el juez sobre la base del estndar general de la persona
pmdente y diligente. El problema radica, sin embargo, en descubrir los
criterios de ilicitud, atendidas las limitaciones prctica<; con que tropieza,
en general, construir una responsabilidad civil por omisiones.I<;o
b) En atencin a que el derecho civil no est sl~eto a las limitaciones de
tipicidad que son propias del delito penal, se podra construir un principio
general a partir de la norma penal que establece el deber de SOCOlTO respecto
de quien est en despoblado herido, maltratado o en peligro de perecer y que
puede ser auxiliado sin detrimento de quien lo hace. Una regla de este tipo
ha sido objeto de intensa discusin en el mbito del c-ommon law; que como se
ha visto, ha sido tradicionalmente reticente a establecer deberes positivos de
colabOl-acin. Para reconocer un deber de este tipo se ha argumentado preci-
samente a la luz de supuestos equivalentes a los del arculo 494 N 12 del
Cdigo Penal chileno: el mnimo requerimiento de solidaridad que debiere
exigir el derecho civil es reconocer un deber de socorrer a quien est en
riesgo de mOlir, en circunstancias que el ameilio no es carga para quicIl est
en situacin de prestarlo y no hay otras personas en condiciones de ofrecerlo
(dllt:y of easy resale) .)61 El derecho ci\il estableceria de este modo un :ft!ncin
distributiva bsica, en el punto en que la moral se impone al derecho. !62"
A pesar de lo correcto que parece intuitivamente el principio que supyace
a una aplicacin extensiva de la regla del Cdigo Penal en materia ci,ikcon-
viene lener presentes los argumentos planteados en contra de una regta de
16l) En el derecho francs se suele decir que la culpa por omisin est esencialmente
st!jeta a los mismos requelimientos que la culpa en la accin, inyocando al efecto el mode-
lo de la persona diligente (\~neyJourdain 1998338, Mazeaud/Chabas 1998488). Se suele
citar una decisin d.e 1951 en que se declar ilcita la conducta de un historiador.que rehu-
saba citar un nombre clebre, con funffi,mento en un 'deber de objetividad de la ciencia'
(caso Branly- casS. civ., 1951, citado por Viney/]ourdain 1998 339); sin embargo, la decisin,
adem~ de extremadamente discutible en su propio mrito, no resulta compatible con la
libertad de expresin, de modo que no ha sido sostenida en casos posteriores (dem). A
juzgar por la jurisprudencia que se acostumbra citar, y ms all de casos aislados, los jueces
parecen ser ms reflexivos que la doctrina acerca de las dificultades de aceptar a la banda-
da deberes positivos de cuidado; as, por ejemplo, se ha fallade) que no cabe hacer respon-
sable por omisin al propietario que no esparce arena en la vereda colindante con su
inmueble, sobre cuya superficie congelada cay un peatn, a pesar de que un aviso munici-
pal haca referencia <,\.este deber, porque no era posible invocar norma legal o reglamenta-
ria que lo estableciera (cass. civ., 2000, Mga Code 1383 22). \
161 Una' vigorosa argumeritacin desde las perspectivas de la filosofa prctica y de la
moral utilitarista, en \Veinrib 1980 con referencia a los argumentos de]. Belltham; unajus-
tificacin a la luz de la teona moral kantiana, en Wright en Owen 1995271; vase tan1bin
Cane/Atiyah 1999 63.Crticos del establecimiento de ulla regla gCl:ral de socorro, con
argumentos econmicos. Landes/Posner 143, Epstein 1999287.
162 Colemall 1992 313.
;::-
129
------~-------~--_._ ... _ _--_.__
... ._.-._._--~
 *11. CULP." POR OMISrr<
ese po: por qu puede verse en situacin de asumir responsabilidad quien
no tiene injerencia causal en el accidente?; cmo se identifica a la persona
que tiene el deber, si, como en el caso bblico, son varios los que estn en
condiciones de prestar socon'o?; es necesario transfornlar la benevolencia en
regla de derecho?; no se amenaza. la libertad si el derecho comienza a esta-
blecer deberes indeterminados de conducta en proteccin de terceros?
Todo indica, sin embargo, que la regla penal chilena tiene calificacio-
nes suficientes para evitar que el deber de socorro se expanda siIl control,
aunque se admita en derecho civil una aplicacin extensiva a casos anlo-
gos; como el del mdico de una zona-carente de servicios que rel~sa sin
justificacin atender un paciente grave, el cual conocidamente requiere
urgente atencin, o el hotelero que se niega a recibir a un viajero grave-
mente amenazado por condiciones climticas extremas. 163 Ms all de es-
tas situaciones extremas, no puede asumirse un deber general de cuidado
que tenga por objeto prevenir que un dao sea causado a terceros. 161
.;\, e) De IQ anterior se sigue que la responsabilidad por omisiones slo
$, procede, adems de los casos en que la ley establece un deber positivo de
conducta, cuando existe una raz6n especial pam que el responsable deba cuidar
de la vctima. Estas razones se refieren esencialmente a una especial rela-
~:,. cin entre la vctima del accidente y quien omite el cuidado que habra
"
evitado el dao. Desde luego que no se trata de una relacin contractual,
l.
:' porque en tal caso la responsabilidad estara sujeta a otras condiciones. Se
i1:
trata de vnculos que no .dan lugar a relaciones obligatorias, pero que ge-
f;t
11' neran un especial deber de respeto hacia los intereses del tercero.
:
1: Los casos ms. obvios son las relaciones de analoga contractual, como
,',-' ' los deberes que tiene el propietario de una casa o de un establecimiento
~~ de comercio respecto de quienes acceden a ellos como servidores o clien-
@ tes; quien realiza negociaciones contractuales respecto de la otra parte; el
~:
::j. fabricante de un producto que luego de ponerlo en el mercado descubre
f.
tt
~,
163 Alessandri 1943 200, citando a los ,hermanos Mazeaud. Un interesante caso de res-
ponsabilidad mdica por omisin de servicio, fallado con fundamento en el arculo 490
N 1 del Cdigo Penal. se refiere a Wl mdico de turno en el Hospital de Constitucin, quien
I~
,t,
ante un llamado de un paramdico ante una urgencia se neg a asistir al hospital durante
'l.~
~; ~ la noche y "sitado en su casa por los padres del menor enfenno tambin rehus atender-
~~ !..:
:';; los, con la consecuencia de que una enfermedad mdicamente tratable produjo la muene
Z
~; -- del nio (CS, 28,1.1999, RD], t. XCVI, seco 4', 71). En el caso parece determinante que el
~: condenado por la omisin estaba de mIDO en el hospital; descartada esa circunst:lncia, hasta
J~
- dnde IIcga la privacidad de los mdicos?; est un mdico obligado a atender cualquiera
"
-
~
urgencia?; establece su profesin deberes jurdicamcllte exigibles de senicio universal? Es
interesante constatar que las Siete Partidas tendan a contestar negati\<unente estas preguntas,
porque slo hacan responsable al mdico una vez que ste haba comen7.ado a medicinar
~
Cl,;LPA
------------------------
un defecto que puede provocar dar'io a los consumidores; el capit.oin de un
barco con los pasajeros invitados; el administrador de un centro deportivo
respecto de los nios que lo visitan. Tambin vnculos afectivos como la
amistad pueden generar deberes especiales de cuidado, como ocurre cuan-
do dos amigos son asaltados y uno de ellos omite los cuidados que impi-
den la muerte del otro.
Asimismo se tiene por razn suficiente pard un deber de proteccin
haber intervenido sin imprudencia en un accidente que deja a uno de los
participantes en grave estado: aunque no haya habido culpa en la O'enera-
cin del riesgo, se entiende que existe un deber de socorro que s:irge de
las especiales circunstancias.
Tambin existe ese deber cuand el tercero se encuentra excluSJva-
mente en una situacin capaz de impedir un mal grave (como ocurre con
el mdico que circunstancialm(':nte participa en un accidente).
Lo tpico en estos ca50S es la existencia de una especial relacin, aun-
que no est fundada en un contrato, que confiere la expectativa leQtima
de la vctima de ser debidamente protegida. Puede decirse que e~isten
deberes positivos de cuidado al interior de relaciones concretas, que gene-
ran una expectativa especial de proteccin que no p~lede hacerse valer
como regla general en el mbito de la gran sociedad. 16"."
74. D~beres positivos de informacin con ocasin de la celebracin de un
contrato. a) La autonoma privada tiene su mbito ms fecundo de aplica-
cin en materia contractual. Ello se muestra en que, mientras no haya
consentimiento, no hay contrato, ni obligaciones recprocas entre las par-
tes. El principio de libertad negativa, que auto tiza para: contratar, 'pero no
obliga a hacerlo, es dominante en la doctrina jurdica del contrato. En
principio, el derecho de los contratos sanciona con la rescisin la accin
dolosa y positiva orientada a obtener el consentimiento. El dolo contrac-
tual da lug-ar, adems, a acciones indemnizatorias y restitutorias (artculo
1458 II).
b) La doctrina tradicional del contrato fue reticente a reconocer debe-
res positivos de conducta durante la negociacin de un contrato. Sin em-
bargo, la doctrina de los ,icios redhibitorios establece un formidable
fundamento en esa direccin (artculos 1858, 1861,1932,1933,1934,2192,
2203). Uno de los ms importantes desarrollos del derecho de las obliga-
ciones reside precisamente en la definicin de deberes positivos de con-
ducta durante la negociacin contractual. La materia pertenece a la
responsabilidad extracontractual (porque los ilcitos no consisten en in- -
cumplimiento de. contrato), pero est estrechamente relacionada con la -
doctrina del con"trato, pues se refiere a deberes que surgen durante la

:'2 a la persona o animal (Siete Partidas 7.15.9).

formacin del consentimiento. Atendida la importancia de la materiLen
-
-
164 As fue fonnulada la regla por Lord Coff en un caso en que se reclamaban peljui-
-~
cios del propietario de un teatro que estaba cerrado ya la espera de su demolicin, por /lO e
haber cuidado que se introdt!ieran pandilleros que luego provocaron un incendio CatLSan- 165 Fleischer 2001 574. V<'ase respecto de los eriteJios de cercana para determinar los .
':~" te de daos a los vecinos (Smith t'. Uttlewoods Organation LtrL, 1987, 1 AII ER 710. citado deberes, Palandt/ Hcillrichs 249 84, DeutschAhrens 2002 18. Restatemen tTorts II 314 A. :'
:::.' por Jones 2002 52), Epstein 1999295, FrankJinRabin 2001 139,Jones 2002 59.
:J

~ !'PITOlU,\l jUR1DiCA PLCHILF

- - - - - - - - - - - - - - - ---------------"
130

... 131 rfHTURl.\t JUR1DICA Dt~H!lb

:-
 7FT
~ 12. CAUSALES DEJUSTfFU. :.\C.N
el derecho, de obligaciones; en :una seccin especial se har ,una breve:
resdia de esta responsabilidad precontractual, con nfasis en los deberes
positivos de informacin (infra ; 66 f).
12. CAUSALES DE JCSTIFICACJN
a. justificacin e ilicitud
75. CaUsales de justificacin y jUicio de ilicitud. a) En general, las causales
de justificacin tienen la funcin de excluir la antijuridicidad del acto.
Como se ha sealado, en el mbito civil la culpa cubre los requisitos obje-
tivos que debe cumplir el acto del demandado para que haya lugar a la
responsabilidad (infraccin a un deber de cuidado). Por eso, quien dice
que un acto es culpable, dice tambin que es antijurdico, y viceversa. Yen
circunstancias que las causales de justificacin han sido construidas como
excusas, que puede hacer valer quien ha cometido una conducta que es
ilcita en principio, su lugar sistemtico ms correcto en el derecho civil es
precisamente como factores excluyentes de la culpa.
A efectos de claridad conceptual, es conveniente precisar que en nues-
tro ,<;lerecho el solo dao a un bien ajeno no es an indicio de responsa-
bilgad, a menos que de sus circunstancias se pueda presumir la culpa
(pfo sta es una cuestin relativa a la prueba de la culpa, por completo
diferente de la pregunta por los elementos de la responsabilidad civil).
Por~sonsiguiente, tiene poco sentido prctico construir la culpa}' la anti-
juridicidad como requisitos diferentes entre s. Por lo dems, no es sen-
sato-"':detenerse en conceptualizaciones que en otros sistemas jurdicos,
donde s tienen un fundamento legal expreso, no se han mostrado fruc-
tferas para discernir los problemas prcticos que plantea la responsabili-
dad civil (sujJra N 51).. . tud en el caso de conductas que son ilcitas per se, esto es, sin considera-
. Por eso, mientras en materia penal las causales de justificacin exclu-
yen la antijwidicidad del hecho tpico, en sede civil actan sobre la culpa,
porque sta se confunde con el juicio de ilicitud (supra N 50). Su fun-
cin, por tanto, es servir de excusa razonable para el hombre pnldente.
b) Las causales de justificacin no estn reguladas por la ley civil, como
ocurre en el derecho penal (Cdigo Penal, artculo 10). En verdad, su
reconocimiento se desprende de los principios generales de nuestro i::lere-
. cho, segn los cuales slo se responde de los daos causados con dolo o
culpa. IG6 En el mbito del derecho civil, sin embargo, debe considerarse
que las causales de justificacin no excluyen la pena, sino la obligacin
indemnizatoria, con el efecto de que es la vctima quien debe soportar el
dao sin derecho a reparacin. Esta diferencia es relevante, tanto en cuan-
to a la configuracin en co'ncreto de la causales, como a sus efectos.
Hi'; A1essandri 1943 598, Larenz/ Canru;s 1994 363.
~ WIH\RIAljURID!CA i1l.UIIU 132
CUL?\
76. Justificacin de la conducta y sopesamiento de bienes jurdicos.
a) Las causales de justificacin permiten neutralizar el juicio de ilicitud
de la conducta: si bien la conducta infringe un deber objetivo de cuida-
do. (y, por consiguiente, en principio es culpabl~), qui.en. ha actuado de
ese modo tiene una excusa poderosa que permite eXimIrlo de respon-
sabilidad. En el fondo, las causales de justificacin se fundan en un
sopesamiento de bienes jurdicos: es cierto que no se debe causar ?~o
a la persona de otro disparando un arma de fuego, pero es admlSlble
hacerlo si se _es objeto de un asalto; es contrario a derecho destruir la
propiedad ajena, pero es excusable si la accin tiene por fin salvar ~na
vida humana; es ilcito privar a otro oe la libertad, pero no lo es SI se
acta en cumplimiento de un deber.
b) Ocurre, sin embargo, que tambin es propio del juicio de culpabili-
dad realizar ese sopesamiento, como lo muestran los criterios que sigue
una persona diligente y razonable para dirigir su conducta. Precisamente
porque la libertad de expresin tiene un valor significativo, su ejercicio en
materias de inters pblico slo es ilcito civilmente cuando se incurre en
una contravencin lo suficiente grave a las buenas prcticas informativas.
. Algo anlogo ocurre con la administracin de justicia, donde la protec-
cin de la honra cede, salvo dolo o culpa grave, en beneficio rleLj~1ters
pblico comprometido en la obtencin de la verdad en el proceso:O en
materia de competencia comercial, donde el dao patrimonial que- sufre
un empresario por actos de un competidor, incluso voluntarios, slo muy
excepcionalmente da lugar a reparacin. O cuando un mdico IIian~a en
inobservancia proporcionada de las reglas del trnsito para atende~ a un
I
.1 paciente que ha sufrido una crisis cardaca. En general, la prudenci supo-
,:1
1 ne sopesar los pro y los contra de la accin emprendida.<' . ;r
:j Sin embargo, desde un punto de vista prctico, conviene mantener el
concepto de causales de justificacin como criterio excluyente de la ilici-
cin a las circunstancias de la accin. El ilcito pe- se suele existir en hiptesis
de culpa infraccional (supra N 53), pero tambin en casos en que la le-
sin a un bien ajeno'es prima jacie indicio de ilicitud, como suele ocurrir
con los atentados a la privacidad ajena (infra N 381). En estos grupos de
casos, es conveniente atender a que las causales de justificacin operan
precisamente como excepciones justificatorias de una conducta que per se
puede ser tenida por ilcita. El efecto no altera el lugar donde la pregunta
se plantea (cul es la culpa o ilicitud), pues se limita; en la prctica, a
invertir el peso de la argumentacin y de la prueba (como en el caso de
las presunciones de culpa).
El sopesamiento de bienes e intereses opera al tratar la Ilicitud de la
conducta de una manera muy semejante. a I.as causales de justificacin:
una conducta que prima acie puede parecer ilcita, es tenida por correcta
atendidos los otros bienes o intereses en juego. En verdad. la diligencia,
que es la principal y ms general de las excusas, expresa unsopesalento
de razones para actuar de uIla u otra manera. Las causales de justificacin
II<?son sino excusas tpicas que el derecho acepta precisamente porque las
133 WlrOR1AL jURIDICA DEDil"
 ~ 12. CAUSALES DEJL:STIFlC\C1~
valora como superiores aljuicio de reproche, que de lo contrario recaera
sobre la accin. lB;
77. Prueba. En circunstancias que las causales de justificacin actan como
excepciones al juicio de ilicitud que tendra lugar a falta de tales excusas,
corresponde probar los antecedentes de hecho en que se funda quien las
alega, conforme a la regla general de la carga de la prueba en materia civil
(artculo 1698).
b. Anlisis de las caUsales de just~fi.cacin
78. Enumeracin. En los prrafos siguientes se analizarn brevemente las
causales especiales de justificaci.n de comn aceptacin por la doctrina:
la ejecucin de actos autorizados por el derecho (conexo a lo cual se har
una referencia a la responsabilidad por abuso de derecho); el consenti-
miento de la vctima; el estado de necesidad, y la legtima defensa. 1GS
79. Actos ordenados o autorizados por el der~cho. a) En circunstancias
que la culpa es ilicitud, los actos expresamente jJermitidos u ordenados por la ley
no pueden ser culpables. Ello \"ale tanto respecto de potestades jurdicas,
como de derechos reconocidos por la Constitucin o la ley.
En el primer sentido, no puede haber responsabilidad cuando se ejer-
cen potestades discrecionales, en el mbito pri\'ado o pblico: los directo-
res de una sociedad annima pueden ser hechos responsables por haber
aprovechado ilcitamente su posicin en perjuicio de la sociedad, pero no
peden serIo por tomar decisiones de negocios equivocadas en el mbito
de sus facultades de administracin discrecionales; igual regla se aplica a
quienes adminisn<m asuntos de Estado. 1w En definitiva, el ejercicio de un
[67 RcctuTiendo expresamente al sopesamiento de razones, en un caso de responsabi-
lidad extracontractual del Estado, en que un polica dio muerte con un disparo a una per-
sona que inici aCUlaciones destinadas a escapar de la polica. la Corte de Santiago declar
que "los tribunales, sobre la base de los bienes jurdicos en juego, han privilegiado la vida
al calificar la racionalidad del proceder de la polica, rechazando el empleo de almas para
el solo objeto de evitar la fuga de detenidos", Corte de Santiago, 19.6.2003, G] 276, 11I.
'68 En la doctrina chikIla se han incluido, adem:s, las eximentes de caso formito o fuer""
mayO!; la violencia fsica o moral, la cnlpa excln,iva de la vctima y el hecho de un tercero (Ales,
sandri 1943 599). Sin embargo. si bien las crctmstancas sealada. efectivamente excluyen la
responsabilidad, to lo hacen por la va de excusar la ilicitud, sino actuando preferentemente
sobre otros elementos de la responsabilidad. como son la voluntariedad o libertad del acto, en
el caso de la fuer7.a fsica o moral (supra N 35), o la relacin casual, en el caso fortto o filerLa
mayor; el hecho de un tercero y la cttlpa de b vctima, en la medida que sean suficientemente
intensas como para ser consideradas la...;; (micas causas nonnatlvw:nente relevantes (i:nfra N<':!o 270
y 290); vase Ducci 1936215.
1m Cane 1996238. Especialmente clara respecto de la distincin entre potestad discre-
cional )' deber de servido del rgano pblico y su relevancia en la detenninacin de la res-
ponsabilidad patrimonial, CS, 29.9.2001. G] :t91, 61; para una explicacin de la distincin
en el mbito pblico, infm N 351: en el mbito plvado, injm N" 609.
134
CI'LPA
derecho potestativo excluye la ilicitud de la accin. [70 Con mayo' razn 05)
incurre en culpa quien causa dao en cumplim.iento de un deber lega!.], 1
Tal es el caso del agente de polica que priva de libertad al detenido, o del
receptor judicial que traba un embargo.
En el segundo sentido, el ejercicio de un derecho subjetivo en sentido
estricto (como, por ejemplo, el derecho de libre expresin o a desarrollar
una actividad econmica) usualmente excluye la ilicitud. De este modo, la
justificacin de actuar en ejercicio de un der~~ho influye }a al m?mento
de juzgar la negligencia, porque la persona dl!lgente n<;>,solo conSidera. el
riesgo que su accin provoca a los dems, smo tamblen el valor de su
propia accin (supra N" 61).
1
1
b) En defioitiva, el ejercicio de una actividad autorizada o de una potes-
tad conferida por el derecho es usualmente calificable como ~jercicio de un
j derecho subjetivo. As, el propietario.que acta en el marco de su derecho
de dominio reconocido por la Constitucin (artculo 19 N 24) y por la ley
(artculo 582) no comete ilcito al excluir a terceros del goce de la cosa; y
quien tiene la potestad de ~dmin~strar una soci.edad se~n. sujuicio.pmden-
cial como ocurre con el drectono de una SOCIedad anonll1la, no llene que
responder por el mrito de sus actuaciones (Ley de socie.dades annimas,
artculos 31 y 40). El lmite est dado, sin embargo, por el abuso de derecho,
esto es, por la actuacin que formalmente est amparada por un dere.ch~,
pero que materialmente es antijUldica; el abuso de derecho excluye la JUSti-
ficacin de estar actuando conforme a derecho (Capitulo !Xi.
c) La ilicitud en materia civil tambin se refiere a aquell~ q~e. es gene~
ralmente considerado como impropio. De este modo; en pnnClplO queda
tambin excluida la culpa cuando la conducta d~ :uenta de usos o pr~t~c..as
que son tenidos comnmente por correctas (supm N :)0). Por eso,. la .1DClslOn
que hace el mdico al operar al paciente confo:-me a las prescnpclOnes. e
su lex artis, o las lesiones que ocasiona el futbohsta que ejecuta una aCClOl1
violenta, pero tolerada por las reglas del juego,172 no constituyen hechos
. 170 Aplicando esta cau,sal de justificacin, la jurisprudencia nacional .ha sealado.9ue
"el mero ejercicio de una accin judicial, aunque los tlbunales no la acoJan en defimt1\'a,
no constiUly injuria o dao por s solo", Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la
CS [caso fondo], 3.3.1927, RD], t. x,'(V, seco 1', 11; en un sentido similar, Corte de Santia-
go, 28.7.1936, confinuada por la es [caso fondo], 3.11.1937, RD], t. XX''\!, sec.1", 173. Pa,..
un caso en que el ejercicio de una accin judicial fue considerado abusivo, por ejercerse
de fonnaextremadamellte imprudente, vase, Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada
por la CS [caso fondo], 28.5.1998, RD], t. XCV, seCo 1a, 57; en general, sobre la responsabili,
dad por abuso de derecho, infra 48.
171 Ducci 193667, Alessandri 1943604.
J72 Carbonnier 2000. 426.
m Aqu se muestra que no es necesario introducir en el derecho ch~l un c?ncepto.~e .ar.l~
juridicidad distinto a la culpabilidad. En general, una de las razones para mchur la aIltl.Jundlcl-
dad como un requisito autnomo de la culpa en matela de responsabilidad ci\11 es precisamente
paro. excltr de la ilicitud casos como el del mdico que provoca una herida. Que ese anlisis se
haga antes o despus del resto del juicio de ilicitud (esto es, de culpabilidad) no es razn safi-
135 W!"I("U," JURDiCA DloCH'll ~

ilcitosY" En estos casos. el lmite de licitud est dado por los deberes de
cuidado que 'rigen cada tipo de actividad. Por eso, slo la infraccin a esos
deberes, y no la lesin producida, ser indicativa del ilcito civil. 174
80. Obediencia debida. a) lVls compleja es la justificacin de haber observa-
do rdenes emanadas de autoridad competente (obediencia debida), porque es-
tas no actan per se como eximentes de responsabilidad. Por regla general, la
circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden de autoridad opera
como causal de justificacin, pero a condicin de que dicha orden, no sea evi-
, dentemente contraria a derecho. En otros tnninos, el lmite est dado por la
"ilegalidad manifiesta de la orden".175 Quien acta en cumplimiento de una
orden que est dotada de apariencia de ilegalidad o cuyo contenido antijur-
dico no es discernible con toda evidencia por el subordinado, acta b~o una
apariencia de juridicidad. En estos casos, la obediencia a la orden puede ser
concebida como una presuncin de error inimputable. 176
b) Particulalmente delicada es la situacin de quien recibe una orden
manifiestamente ilegal, que, sin embargo, se ve en la necesidad de obedecer.
Si ha operado, atendidas laS circunstancias, una fi.Ierza irresistible, o se ha
puesto al subordinado en situacin de inexigibilidad,177la accin no es impu-
table, porque no puede ser subjetivamente atribuida como un acto libre de
qUt;!;lcausa el dao. 178 Descartada esa hiptesis de fuerLa irresistible, todo
cientt; :par.!. separar en dos conceptos eljuzgarnielllo ci,il de la licitud de la cond';-cta, que atiend(>
a tod,o~:los aspectos relevantes (incluido. como en el caso del mdico, que la conducta sea so-
cialrri'~lte aceptada como legtima). Ello reStura necesario en el derecho penal en atencin a la
fi.mci?~i limitada que tiene la culpa en la col1$tnlcciu jurdica del hecho ilcito (wpra N 45).
174 En ,'erdad, en estos ejemplos se muestra cmo en HuesU"" tradicin jurdica la anti
juridicidad es inseparable de la ilicitud de la conducta: el ejercicio proporcionado de un
derecho forma parte de juicio de valor relativo a la conducta, que es constitutivo de la cul-
pa civil (supra N 76).
m As, A1essandri 1943604: "el funcionario pblico o municipal. yalm el ~imple parti.
cular. que ejecuta un acto en cumplimiento de rdenes emanadas de la autoridad adminis-
trativa o judicial. por ilegales que ellas sean, no responde del dao que a<; cause. a menos
que la ilegalidad o ilicitud del acto sea tal que un hombre prudente se habra abstenido de
ejecutarlo o que el dao provenga de la forma como se cumpli la orden, por ejemplo,
causndolo o agravndolo innecesariamente o con manifiesto descuido o negligencia".
J7fi Bustos 1989224.
m Cury2005 460. . -------~-,
m En materia penal es excusa aceptable que quien resulte responsable material del
delito comelido por funciones pblicas haya olm1.do por orden de sus superiores a quit:nes
debe obediencia disciplinaria (Cdigo Penal. artculo 159). La Corte Suprema. en fallo di
vidido, ha declarado que esa norma debe interpretarse de modo que excluya rdenes ma
nifiestamente ileg.!.les; el interesante voto de minora declara que debe aplicarse estric!.,
mente la eximente. sin peljuicio de razonar que esa norma es i~usta porque alenta contra
los deberes que su condicin impone a los funcionarios (CS. 29.3.2000, GJ 249. 113). En
circunstancias que el principio de kgalidad no rige en materia civil del modo que en el
~ fDITOn\1 IU)1,IDICA l)f ('!lLe 136
CUU'A _ _ _ _ _ _ _ __
parece indicar que quien ejecuta una acci~n ilegal que ~ec~ severamente un
derecho ~eno no puede excusarse en razon de la obedienCIa, salvo que haya
179
agotado los medios que el derecho administrativo le concede. Hasta dnde
llega la fuerza irresisble es una cuestin de hecho que debe ser evaluada en
concreto.
81. Consentimiento de la vctima y aceptacin de riesgos. a) En materia de
responsabilidad ch;l extracontractual no :xiste, p(~r lo general, una rela-
cin previa entre la vctima y el autor ?el d~no. El dano surge usualmente de
un encuentro espontneo y no convemdo. SI11.embargo, nada ?bsta a que pue-
dan existir acuerdos previos entre el potenoal autor del dano y l~ ~ventual
vcma sea en la fonna de autorizaciones-unilaterales expresas o taotas para
realizal: un detern1inado acto, o de convenciones sobre responsabilidad
(infra 70), por medio de las cuales, por ejempl?,. se acepta .u~ cierto
riesgo, se modifican las condiciones de responsablhdad o se IImltan los
daos indemnizables (volenti non Ji! inuria).
b) Cuando la vctima potencial voluntariamente acepta elriesffo que ~u
pone la ejecucin de un acto de tercero que pue~e causarle ~ano, realIza
un acto de disposicin, que est sl~eto a los lmites estableodos por 1":5
reglas generales que rigen la valide~ de los actos ju.rdicos. As, el cOl!sentI-
miento no puede validar lill acto Ilegal o contrano a las buenas. c()stum-
bres (artculo 1461). En consecuencia, la autOlizacin no puede l!l).portar
condonacin de dolo futuro (artculo 1465);1811 y no puedesign$9l' la
renuncia a derechos in disponibles (como la "ida o la integridad fsica), en
virtud de lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo C h i l . , , : .
Con todo, all11 respecto de estos bienes indisponibles, es disntaJa re-
nuncia que la vctima pueda hacer a un derecho, de la aieptacin de un. riesgo.
En principio, slo puede hablarse de un acto de disposicin en el ~aso de
renuncia, y en consecuencia, slo a sta se aplican los lmites ya senalados.
Puede afinnarse que si la probabilidad del dao hace que el riesgo de:'en~ ,
en temerario, debiera entenderse que en verdad existe un acto de dIspOSI-
cin respecto de ,bienes o derechos irrenunciables. Aun as, todo parece
indicar que el principio de autonoma no obliga a la vctima al mismo nivel
de cuidado respecto 'de s misma que respecto de terceros. Por eso, con la
restriccin anotada, el acto debe entenderse autorizado, aun cuando se re-
fiera a bienes indisponibles, si se trata de la simple aceptacin de un riesgo.
As ocurre, por ejemplo, con el piloto de pmebas y con quienes se someten
a experimentos con flmacos en desarrollo.
derecho penal, todo indica que la repre::entacin y la negatiV'.!. de cumplir. en su caso, es
un deber de conduct\'{, salvo circunstancias extraordinarias o disposicin legal expresa.
17(1 El Cdigo de juscia Militar dispone que queda exculpado el militar que cu;;-ple
una orden de senicio que supone un hecho punible si ha suspendido su ejecucin \. ha
representado previamente al superior la ilegalidad (Cdigo de.lusticia .MiJital~ artculo 214).
1.0 En el mismo sentido AlcssandJi 1943636, con referencia a ia equivalencia de la cnl
pagra"e con el dolo.
 ~ 12. CAt:S.<\LES DEJl.SnFtc.~C1",
c) Margina!~lcnte diferentes a la aceptacin del riesgo (donde hay una
voluntad especlfica) son los casos de' asuncin voluntaria de un nescro. As
ocurre respecTO de quien participa de actividades deportivas. En verdad, el
deporte nesgoso es l:oy un rea especial de la responsabilidad, precisa-
mente porque combma por naturaleza el placer hedonista con el peli-
gro.'"' Como se ha expresado, los riesgos que se entienden asumidos en el
depor~e son .a,quelJos que surgen de las reglas del juego. Sin embargo, la
mera mfracclOn ~ la regla no parece .ser sufi~i~nte para dar por estableci-
da la culp~, precIsamer:te .porque qUIen partlClpa en un deporte riesgoso
asume el nesgo de deSVIaCIOnes que razonablemente se pueden esperar en
el marco de la competencia o dd desafo personal (supra N 79).
. Lo anteri.?r es en especi<;li c~aro en el caso de deportes particularmente-
nesgosos. AsI, no puede atnbmrse culpa al empresario que administra un
centro de ski y que accede a la peticin de un esquiador de ser lle\~ado a
una zona c~mocida por peligrosa; o de la emprcsa que suministra una
cano:, .<: qmen ~esea nav~gar por rpidos particularmente riesgosos (en
OpOSICIOI1 al CUIdado debIcIo en la mantencin de las canchas o de las
excursiones abiertas a todo pblico). . ..,..--l>C) Por ltimo, el estado de necesidad excluye la accin propiamente
En cIefiniti\"a, ~a asuncin de un riesgo por la v1ctima supone conside-
rar el efecto que tIene su acto voluntario en el resultado daoso, de modo
que si tambin h:, intervenido un hecho de tercero, el problema es tpica-
mente de causalIdad concurrente del hecho de la vctima y del tercero
cuya negligencia se invoca (injra N" 294). ..
d) En materia de aceptacin y asuncin de riesgos son particularmente
relevantes los debr'res de :'njorrnacin, acerca de la'entidad del rieso-o,{esto es,
acerca de su probabilidad e intensidad), cuando hay asimetrla entre el
co.nocimiento de quien ofrece o facilita la actividad iesgosa y el conoci-
mIento que se puede esperar de qien la realiza (infra N 815). No puede
entenderse que asume en forma voluntaria un rieso-o quien conocidamen-
te.no est en s~tuacin de medirlo. Por el contrarig, quien est en conoci-
:nIento de un nesgo que es desconocido para las potenciales vctimas, puede
II1currir en responsabilidad si no lo informa. IH2
. e) De particular importancia es el ronsentimiento presunto cuando la VC-
tlma ~o estaba en condiciones de prestarlo. Es una siUlacin tpica en
matena de responsabilidad mdica. Puede asumirse en la materia una re-
gla de razonabilidad pasiva: se trata de una modalidad de la preQUnta acer-
ca ?e la ~onduc_ta hipottica de una persona razonable y prudente, que
est<l.refenda a como habra decidido respecto de la asuncin del riesgo, si
hubIese estado en condiciones de hacerlo, atendidas las circunstancias. lS3
8~. Estado d~ necesi.dad. a) En vi.rtud del principio del sopesamiento pmden-
CIal de los bIenes e II1tereses en Juego que caracteIi7.a al juicio de diligcncia,
IBl Carhonnier 2000 426.
1"2 La regla e, dt: gran importancia en maleria de responsabilidad por productos de-
fectuosos, especialmente cuando se trata de productos peligroso' (infi-a 0j'~ 550 Y 552).
ld3 Sohre el consentilnir-nt!.:) del riesgo en materia llH:;dica, iJ~fra ~us 483 y 485.
138
Cl'LPA
acta sin culpa quien ocasiona un dao para evitar otro mayor. 1' El estado de
necesidad es una excusa que se basa en la desproporcin de los bienes com-
prometidos por la accin: la "1ctima soporta un dao que es substancialmente
menOI' al dao actual o inminente que el autor pretende evitar. I~5
Adems de la notoria desproporcin de los bienes y la actualidad o
inminencia del peligro, la doctrina agrega los requisitos de que el peligro
que se trata de evitar no tenga su origen en una accin culpable dd que
alega la justificacin y que no hayan estado disponibles medios inocuos o
menos dainos para evitar el dao. 186 En el primer caso, el dao es causal-
mente auibuible a la culpa; en el segundo, el estado de necesidad est
descartado en razn de que la desproporci<Sl1 del medio empleado mues-
tIa que no haba propiamente una nect>sidad.
b) Conviene tener presente que el estacIo de necesidad puede justifi-
car tanto una agresin que se hace a un bien ajeno (por ejemplo, cuando
se destmye lna plantacin del vecino para combatir' un incendio), como
un acto de defensa frente a un riesgo provocado por una cosa ;;jer:a (c')mo
ocurre cuando se dispara a un perro que amenaza a un menOl-). lB,
. indemnizatoria de la "1ctima por el dao ocasionado, pero no obsta al e:jer-
cicio de la accin restitutoria del dallo producido para obtener un provecho
propio o ajeno, pues el derecho no puede ampsu:ar el cIUiqUfcjmjl'nto in-
j~to de quien salva un bien propio con C?'W) al patrimonio de- otro.l~8
83. Legtima defensa. La legtima defensa opera en el derecho ci\il de
modo anlogo que en el penaL As, acta en legtima defensa quien oca-
siona un dao obrando en defensa de su persona o derechos, a condicin
de que: i) la agresin sea actual e ilegtima;I"9 ii) no haya mediado provoca-
18i AJessandri 19'13610.
ISO Un ejemplo de aplicacin de esta eXctlsa es la de! funcionario policial qlle ante la
falta de agua y con temor de que un incendio se propague a los inmuebles vecinos, derrama
el contenido de unas pipas de aguardiente que se hallan al interior de uno de esos inmut:
bIes; demandado por el dueiro del agUardiente, el polica fue declarado exento de responsa-
bilidad por haber actuado'destmyendo "la propiedad privada de un indi\iduo para salvar la
de Illuchos" (Corte dt: Santiago, 2 1.l0. 1890, G. de los T.. 1890, 2 sem., N 41$5, 999).
186 Alessandri 1943 611. En relacin con el segundo de los requisitos mencionados, se
ha fallado que e! Fisco es rt>sponsahle de los daos ocasionados por la fueD:a policial que.
para evitar que cayesen en manos de unos huelgubtas, an'oj6 al mar unos cajones de cerve-
za que se hallaban en e! muelle, toda vez que la autoridad no est eximida de "la ohliga-
cin de recurrir entre varios [medios], a los que menos dat"ios ocasionen al derecho de los
particulares", y tampoco se acredit que este fuese el "medio neccsatio y nico de impedir'
su apropiacin" (Corte de Santiag-o, 11.1.1908, RDJ, t. V, seco 2", 55).
"7 En el derecho. alemn, donde el estado de necesidad est regulado en e! BGB, ,on
~ls fuertes los requisito, para el estado de necesidad agresivo (peligro actual). que para el
defensivo (peligro que amcna7.a); ~ 904 Y228 del BGB, respectivamellle.
'"' As tambin P. Rodrguez 1999 157, pero calificando la accin como indemni7.atotia.
ISfJ Desele el punto de \ista de la culpa es wficiente que la agresin sea putativa. esto
es, que la defensa est basada en la creencia de un peligro, sin que en ello r:'.edie negligen
cia (DellL,ch 2002 b. -17). En el derecho penal la defensa frente a llIla agreslOn aparente da
139 i:1 In c .... PJ:\L "R")'C'
U ti 1
~:""\ DL l.HIU ~
. -....-..
 Ji 13. PRUEBA DE L~ CULPA
cin.suficiente por parte del agente;J90 iii) la defensa sea necesaria y pro-
porClor:ada al ataque;191 iv) se dirija contra el agresor; y v) el dao se haya
produCIdo a consecuencia .del acto de defensa.
Salvo eIrequisito de dao, que es propio de la responsabilidad civil, las
dems condiciones de la causal de justificacin son las que se reconocen
e? el derecho penal (Cdigo Penal, artculo 10 N 4). Por consiguiente, lo
dIscurrido por la doctrina penal es tambin aplicable en materia civil. Sin
embargo, en la medida que e! demandado oponga la legtima defensa
como causal eximente de responsabilidad penal, en el juicio en que se
investigue dicha responsabilidad, la absolucin no producir efectos de
cosa juzgada en materia civil, en virtud de lo dispuesto en el artculo ] 79
de! Cdigo de Procedimiento Chil (infm N 766).
.13. PRUEBA DE LA ellU':\,
84. Objeto de la prueba. En el proceso civil, la prueba de la culpa com-
prende do~ ,objetos .d.~erentes. Ante todo, e! demandante debe probar el
hecho (acCIon u omlSlon) de! demandado. Si este hecho es calificado como
ilcito por la ley, ello bastar para dar por establecida una culpa infraccio-
nak.en' ese .cas?, s~~ surgirn nuevos problemas probatorios si seargu-
r:1ep:ta unajUSnfiCaClon o surgen preguntas respecto a la causalidad. Pero
SI la ley no.califica de .ilcito el hec~o, la p~eba comprende, en segundo lugar,
t~~as las. C1rcuns~ncl~ que permItan al juez formular un juicio acerca de la
::hhgen<;la o neghgcn~la del demandado. Con ese fin, es necesario que el
j~ez 'cal~fique normaovamente la co?ducta efectiva del demandado, para
10 cual esta es comparada con un estandar de comportamiento debido.
. ~
Esta.calificacin plantea a menudo importantes cuestiones probatorias:
actu? con negligencia el. mdico que no aplic un cierto coagulante, que
podna haber salvado la \1da ~el. paciente?; o e! fabricante que entrega al
mercado ~l!l pr~ducto fa~aceutJco que produce un efecto colateral inespe-
rado en CIerto tIpo espeCIal de consumidores?; o el auditor que no atiende
a un an~ecedente no reflejado en la contabilidad y que le habra permitido
clescu.b?r 1m fraude? Los c~~os ms difciles en el nlbito de la responsabili-
dad CIvIl plantean un amplIo ~orizonte probatorio, que no slo comprende
el he~ho que. causa el dano, smo, muy especialmente, las circunstancias que
penruten aplkar en la prctica los criterios de diligencia (supra N 58).
/--- . 4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99; YCS, 21.8.2002, F. del M. 501, 1890.
lu!':',' a u:, .error sob:e los presupuestos tacticos de la causal de justificacin, que puede ex-
C.l~l: ~~ lhot~d (Roxlll 1994. ~26).; esas ?i.p~tesis pueden ser con~id('radas sin l~ls como jus-
l!hC,IClon~s (.11 el derecho cml, SIll P(,lJl11C10 de las acciones reslltutorias que proceden (de
modo anlogo a lo queocllrre con los efectos del estado de necesidad).
I(JO Conlo ocurre si se golpea fscaolentc a quien iunla en un sector restringido de un
re~taurantc (DeulSch 2002 b !7).
J"l So~re ausencia d';..proporcionalidad entre el ataque)' el medio empleado para de-
fenderse, vease CS, 8.1. 19/9. F. del ;',,1. 244. 33 Y0;,4.'1.2001. G] 250, 151.
lnlTOf!.f.\1 .JURIDICr\ n[(J:lI
140
CULPA
85. Carga de la prueba: principio y excepciones: ~) Atendidas las tareas
que puede plantear la pmebade la culpa, es deCISIVo, desde un punto de
vista estratgico, a quin corresponde e! peso de la prueba. .
b) El principio general es que el hecho ~ulpable debe ser frl:obf}-do p?~ qUIen
lo alega, por aplicacin de la regla del articulo 16?8 ~<:l Cod~go ClVl~, to~;!
vez que la culpa es uno de los supuestos ~e la.oblrgaclon de ;..ndemmzar..
El mismo principio rige respecto del dano (znfrc: Nu' 169, 1/0 Y 2~4) Y la
causalidad (infra N 271). El principio proba~on~ ,se fun?a en 1,: Idea. de
que slo es correcto ap1icm: a ~lgter:. la obhgaclOn de mdemmzar SI se
acreditan las razones que lo jusnfican. 1",\
c) En la prctica, en eljuicio de re~onsabilidad ambas partes co~abo
1; ran en la prueba de los hechos. La Disputa acerca de la negligenCIa se
traduce en una demostracin que intenta hacer el demandante de la falta
de cuidado y en la prueba inversa que pretende pro~u<:ir el demandado.
Si se discute sobre la conducta del calculista de un edIficIO que ha colapsa-
do a consecuencia de un terremoto de intensidad pre\isible, el deman-
i dante intentar mostrar de qu manera ha falt.'ldo a las reglas de ~': profesi?ll y i
1 el ingeniero pretender excusarse alegando que la fulla no se deblO a SllS clcu- ,i
j . I
los e'rrneos o que el sismo tena caractersticas impre,isibles.I~.1 La prueba es
.j un dilogo entre la partes. '95 ~,.'.:. r
j
. .::~':~.
...
; ~
l<' "La pmeba de la culpa cuasidelictual o agllili;Ula COIT('spollde al denndant;:y la de
\1
irresponsabilidad O atenuacin corresponde al dc:mundado- (CS, 16.10.1954: ~], t.LI, ,<,c.
j 1",488); en el mblllo sentido, se ha resuelto que "tratndose de la l'esponsablhdad.e~~.racon
tractnal. el caso de la plueba recae en la \'ctima, de manera que debe acreditar cad_ttrto de
1 los presupuestos de hecho necesariospal'a que sta 'Ulja" (CS, 29.9.1998, RDJ. L XC\:",ec. ".
157); asimismo se ha fallado que "el artculo 1698 del Cdigo ('j,il;' en la especie, hace de
car"o del demandante probm: la existencia de la obligacin de repara; y del demandado acre-
di~ su extincin" (CS, 26.9.2000, RD], L XCVII, seco j'. 169); tambin que "el darlo no ge-
nera responsahilidad sino a condicin de que sea imputable a dol?, o cuIP:'. la que debe ser
demostrada por el que la alega" (CS, 16.10.2000, G] 244, 61, tamb,en publicada en F. del:Y1.
503,3477); finalmente. se ha sostenido que "es la vctima que reclama la correspondiente in-
demnizacin quien debe probar el hecho doloso o culpable que imputa al demandado, salvo
que la ley presuma la culp'"bilidad de ste" (Corte de Concepcin, 20.5.2002, confimlada por
la CS [caso forma], 29.10.2002, GJ 268,93). Vanse tambin CS, 13.1.1922, RD], t. )(,,'(1, see.
la. 529; CS, 21.9.1923, RD], L x..'CIJ, seco 1',481; CS, 8.10.2001, G] 256, 232, publicada tam-
bin en F. del 11. 503, 3385; Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [c.as. fondo],
193 F1eming 1985 147.
l!l4 Demostrativa del carcter compartido de la prueba en el juicio d,' responsabiliclad
es una sentencia de la Corte Suprema dictada en un juicio de supuesta negligencia hospita-
laria, en que una mt;nor fillleci producto de un TIC; se resolvi "que no se aCl'edit que
el TEC, principal causante del deceso, haya sido producto de un acto doloso o culposo de
persona detelm;nad" o indeterminada por quien responde la demandada, ni que rena
las =-act"risticas adecuadas para ocultar negligencia mdica ( ... ) y, en cam bio. que se pro-
b que las atenciones brindadas a la menor nleron oportunas y adecuadas y que corres-
ponden a acciones realizadas conform(' a la 'Lex Ans' ':vrdica. en todas las diversas etapas
de tratamiento de la menor", CS, 29.9.1998. RDJ, L XCv, seco 1', 157.
tH5 F1our/Aubert 2001111
1-11 FDlfU1Ui\l .!URiDICA j)[(H1H
 ii n. PRUEBA DE L, CUl.PA
En ese dilogo puede oCUlTir que e! demandado tenga' el control de
los antecedentes de hecho que son necesarios para calificar su conducta,
en cuyo caso deber ponerlos a disposicin de la otra parte. Ese ser gene-
ralmente el caso, por ejemplo. en juicios contra fabricantes por defectos
de diseo o de infonnacin en productos que se ofrecen al pblico. Si la
1 demandada omite entregar ros antecedentes que ella controla, por razones
1:.l: de buena fe procesal, es el demandado quien carga el riesgo de que la
r. , prueba respecti\'a se entienda verificada en su peljuicio. l9G No se trata de
J' , una inversin de la carga de la prueba, porque el riesgo de que el juez !lO
'j1t
tenga com'ccin acerca de los hechos es del demandante, segn las reglas
generales; se invierte la carga de aportar antecedentes. El principio qlle
obliga a proporcionar la prueba que el demandado controla est recogido
~ por el artculo 273 N' 2 a 4 del Cdigo de .Procedimiento Civil. 197
lf d) Una de las L1.reaS ms delicadas dd derecho de la responsabilidad civil
f.
)
ha sido establecer correcciones, como las indicadas al principio, de que es el
4 demandante qten carga con el peso de la prueba. El principio general, en
S virtud del cuar la culpa debe ser probada por quien la alega, pone con fre-
~ cuencia a la vctima en una importante desventaja estratgica frente al amor
~ del dailo. A Yeces, el demandante carecer de acceso a los instrumentos pro-
"~ batOlios que estn en poder del demandado, para poder demostrar que el
I
autor del dao no emple la diligencia debida; y en los casos ms complejos,
difcilmente estar en condiciones de probar cul era el deber de cuidado
que corresponda obserVa!: En consideracin a estas dificultades, el sistema
1 procesal tiende a exigir a las partes que entreguen los antecedentesprohato-
~
rios que cada cual controla. definiendo as la imga subjetiva de la prueba, y el
i! derecho sustantivo de la responsabilidad civil contempla presunciones de culPa-
bilidad, cuyo efecto es inyertir el peso de la pmeba en favor de la vctima.
..
! El Cdigo Civil establece presunciones de culpa referidas al hecho pro-
pio (artculo 2329), al hecho de las cosas (artculos 2323, 2324, 2326, 2327
,,~ Y 2328) Y al hecho ~eno (artculos 2320 y 2322). En los tres casos, de
I, ciertos hechos se infiere que e! dao es atribuible a un hecho culpable de!
demandado: sea porque se presume que el hecho del propio demandado
es culpable (infra 14); sea porque se presume que no ha empleado e!
I
cuidado debido con las cosas que estn bajo su control (infra 19); sea,
finalmente, por no haber sido diligente en la preyencin de daos provo-
:=;
~
cados por otras personas que estn bajo .su dependencia o cuidado (infra
! 17). En cada caso se trata de presunciones simplemente legales, que pue-
!
1
~
den ser deS\irtuadas con prueba en contralio.
86. Prueba de la culpa infraccional. Si el deber de conducta se encuentra
;
I
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definido por una nonna l~gal o reglamentaria, al demandante le bastar
1 - 196l\-1edicus 2003 b 402.
; vanse, entre otras: es, 16.3.1998, GJ 213,112; CS, 2.7.1998, RDJ, t. xcv, see. 4", 95, tam-
197Surge la pregunta por los lmites que puede tener esta carga subjetiva de la prueba,
- en especial bajo e! ar:.,,'1.1mento de la confidencialidad: la preglUlta puede contestarse usual-
",- mente interrogndose si esa excusa debe ponderarse como superior al inters procesal de
., conocer los antecedentes y si est planteada de buena fe .
~ r-DITORI\lIURIDiCA 1ll'.""" 142
CVLP.\
probar su infraccin. A fulta de una excusa, la sola contravencin expresa la
culpabilidad. As, se ha fallado que "habr culpa por el solo hecho de que el
agente haya ~jecutado el acto prohibido o no haya rea!i7..ado el ordenado
por la ley o e! reglamento, pues significa que omiti las medidas de pruden-
cia o precaucin que se estimaron necesarias para evitar un dao".198
Con todo, ello no significa que la culpa as establecida sea inefutable.
Tcnicamente la culpa infraccional es una presuncin de culpabilidad,
porque admite las excusas que se analizaron en su momento (supm
N 53) .199 La prueba, sin embargo, se refiere a estas excusas que denotan
la diligencia elel demandado, la imposibilidad de cumplir la r~gla infringi-
da o alguna causal de justificacin.
87. Prueba de la infraccin a los usos normativos. a) Tratndose de la culpa
que resulta de la infraccin de usos normavos, adems de! hecho infractOl~
habr que probar los usos.
La nocin de usos profesionales se refiere a las reglas de la buena
prctica de un oficio o profesin que son reconocidas generalmente como
vlidas. Esas prcticas tienen la caracterstica de discriminar de un modo
ms o menos espontneo entre la conducta correcta e incorrecta. La con-
ducta profesionalmente incorrecta de acuerdo con dichos usos infringe el
estndar profesional de debido cuidado ({ex ans) y, en consecuencia, pue-
de ser calificada per se como culpable.tOO
1"" Corte de Valdivia, 9.11.1988, confinnada por la CS [~-as. fondo], 3.5:1990, G]'119, 72.
AsimLmlo, se ha fallado que "es dahleinferir que el que se ha venido en denominar como
'estado contravencionar -la vulneracin de la nonna reglamentar- responde o se debe al
actuar poco diligente o carente de prudencia por parte del infractor" (CS, J 2.4.1999, CJ 226.
131). En el mismo sendo. Corte de Santiago. 28.12.1961, RDJ, t. LVllI, seco 4", 374; Corte ele
Iqlque, 13.8.1963, RDJ, t. LX, see. ''", 374; Cone de Sanago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, seCo
2", 78; Corte de Santiago, 24.5.1999, GJ 227, 138; Corte de Copiap, 6.9.1999, confinnado
por la CS [cas. fonna y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95; CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVII, seco 1".
158; Corte de Valdhia. 25.6.2001, confinnado por la CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263.120;
Corte de A.ntofagasta, 1O,1O.2002,GJ 268, 115; YC.s. 13.11.2002, GJ 269. 39.
199 Sobre culpa infrccional por contravencin a la Ley de! u-nsito, siguiendo una nOlma
legal expresa en la materia (artculo 172), se ha fullado que "las infracciones referidas en e!
motivo que precede, constituyen presuncin de re:;ponsabilidad del conductor en Jos acciden-
tes en que inten.iniere", Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [eas. fondo],
30.4.2003, GJ 274, 212. Sobre la prueba de la culpa en Jos accidentes del trnsito, infra N 518.
200 Recurriendo a la nocin de usos profesioncs y a las reglas de la buena prctica de
la profesin mdira, se ha fallado que para que smja la responsabilidad mdica extracontmc
tnal'es menester que el causante del daiio sea mdico y que "el hecho se haya ejecu!.'ldo
intencionalmente o con imprudencia o negligencia, lo que se expresa a travs de la infrac-
cin a la "" art" (C,s, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, seco 1" 157). Sobre el alcance de las reglas
de la buena prctica de la profesin mdica y la actividad hospitalaria en la juIisprudencia,
hin publicada en F. del M. 476,1141; CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, see. 4'. 71: Corte de
Santiago, 28.12.1999, GJ 234, 63; Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS
[cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38: Corte de Santiago, 10.10.2000, q 245.169; Corte
, 143 r\i!rnRif\l JURIDfCA nrC!-tlU
'L

b) A pesar de que el poder vinculante de las asociaciones profesionales
o gremials es dbil en el derecho vigente, los cdigos de las asociaciones
ms respetadas siguen constituyendo estndares de conducta reconocidos,
en la medida que no resulten conuarios a otros principios o reglas del
derecho vigente. La consecuencia es que tienden a facilitar la carga proba-
toria, en analoga con la culpa infraccional. Ello no excluye, como se ha
visto, que la conducta sea valorada por el juez de acuerdo con criterios
generales de diligencia, porque no puede entenderse que los cdigos cor-
porativos agoten los deberes para con terceros que supone el ejercicio de
cada profesin o actividad (supra N 56).
88. Prueba de la culpa cuando el deber de cuidado debe ser construido
por el juez. a) Si el ilcito no est definido por la ley (culpa infraccional),
ni por los usos nonnativos, el demandante debe probar, adems del hecho
material, cul es la conducta qW' Jzaltl"a obserarlo una pemma diligente, aten-
didas las circunstancias del caso.
b) L: determinacin de I~ culpa por eljuez es el resultado de unjuicio
prudenCIal y, en consecuencIa, el demandante debe probar todas las cir-
cunstancias que permitan calificar el acto como negligente (esto es, con-
trarioal deber de cuidado). Para efectuar ese juicio normativo acerca de
lac,sinducta debida, el juez considerar cuestiones de hecho que resultan
det~rminantes en la conducta de una persona diligente y razonable (como
la peligrosidad de la accin, la probabilidad del dao, el \"<1.101' social de la
accin, el costo de evitar el accidente, la proximidad de la relacin entre
el autor del dao y la vctima, y Jos dem~ que resulten relevantes). La
pru~ba comprender, en consecuencia, el conjunto de hechos ms o me-
r10si~mpl~jos que permitan apreciar cmo se habra comportado una
persona razonable en taks circunstancias (supra N 58).
89. Medios de prueba y valoracin. a) Para probar la culpa pueden em-.
plearse todos los med~os probatorios previstos por la ley. A -diferencia de lo .
que. ocu~Te en matena de contratos, no rige la limitacin de la prueba
tesllmomal contemplada en los artculos 1'708 y siguientes del Cdigo Ci-
vil. 201 La ley slo establece lmites cuando el actor estuvo en condi~iones
de procurarse ex ante una pnleba escrita, lo que slo puede ocurrir tratn-
dose de los actos j u r d i c o s . ' . califu:aci6n de una conducta como cu.lpable es una cuestin normativa, suscepti-
. b) ~a. prue?,: es v,:Iorada I:0r el jl~ez .de acuer<.io. con las reglas genera-
les (COdIgO Cml, artJculos 1/00 y SIgUientes; CodIgo de Procedimiento
de Santiago, 23.3.2001, RDj, t. XG"\lIl, sec. 2', 24; Corte de quique, 9.1.2002. confirmad~
por la CS [c:L'. fondo], 2.4.2003, qr 274, 194; Corte de Concepcin, 6.3.2002, confin nada
por la es [caso fondo). 30.4.2002, C:J 274,59; Corte de Copiap, 25.3.2002, confirmada por
la ('$ [caso fondo], 8.7.2002, ~J 265. 127; Y Corte de Copial', 28.6.2002, ~J 268, 133. En
general, sobre la responsabilidad mdica, il/fin S 50.
"O, A,, Alessandri 1943 "]", Corral 2003 217; enel mismo sentido, CS. 5.10.1929, RD.
L XA'VIl. sec. l', ?i57. . podda alterarlos o modificarlos, a menos que se hubieran ,;olado las leyes reguladoras ele
::
&
~ (!:110RI:\t URiDiCA li,'!j!]; 144
CULPA
Civil, antculos 355, 384, 398 Ysiguientes, 408, 425, 426 Ysiguientes y 429).
Dentro del marco de eficacia probatoria que la ley otorga a cada medio de
prueba, el juez tiene una facultad prudencial para sopesar la prueb.a ren-
dida (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 428). E~ consecuenCIa, sal-
vo que .se incurra en el error jurdico de dar por acredItado un hecho por
un medio que la ley estima insuficiente, la valoracin de la p1l.1eba no es
objeto de control pr medio d~l recurso de casacin.~o2
90. Naturalezajuridica del juicio de culpabilidad. a) El juicio de culpabili-
dad se refiere a la conducta infractora de un deber de cuidado. A su vez,
la determinacin judicial del cuidado debido se apoya en circunstancias
de hecho, tales como el riesgo de la ac~in, el costo de evitar el accidente
o los estndares de debida prctica profesional admitidos como obligato-
rios. La prueba de estos hechos corresponde a la vctima, a menos que
resulte aplicable alguna presuncin de culpabilidad o una inversin subje-
tiva de la carga de proveer prueba (supra N 85).
b) Por el contrario, el juicio que se pronuncia acerca de si el demanda-
do actu en infraccin a 1m deber de cuidado es eminentemente normati- :
vo, pues supone comparar su cOI).ducta efectiva con una regla de conducta,
que expresa el estndar que deba observar el autor del dao. Aun en
presencia de normas sociales espontneas que contribuyan a la dete!"mina-
cin del deber de cuidado, el juicio de culpabilidad exige del j~z que
discrimine enu'e las meras pr~cticas y los usos propiamente norllJ,itivos.
En definitiva, cada vez que el juez declara que ciertos hechos constituyen
negligencia o diligencia acta en aplicacin de uno de los conceptos nor-
mativos ms importantes de la ley ci\il, como es el de culpa (anctiIos 44,
1437,2284,2314 Y2329 del Cdigo Civil). /':
La calificacin del juicio de culpabilidad como una cuestin de derecho,
susceptible de control por la Corte Suprema, se justifica tambin desde el ptmto
de vista del desarrollo annnico del derecho de la responsabilidad civil. Aten-
dida la generalidad del concepto legal de culpa y su referencia a un estndar
abstracto de conducta, el derecho comparado muestra que es una importante
rarea de lajurisprudencia superior definir progresivamente el contenido de los
deberes de cuidado en sitnaciones tpicas.
La doctrina nacional se manifiesta en forma unnime por estimar que la
blede ser re\isada por la Cone Suprema mediante el recurso de casacin
en el fondo. 21l3
!?!J2 La Corte Suprema ha resuelto sistemticamente que no es admisible el recurso de
casacin en el fondQ si ~el recurrente intenta la modificacin de los hechos establecidos <:n
el fallo recurrido, toda vez que pretende la irresponsabilidad de su parte por la inexisten-
cia de culpa atacando la valoracin de la pmeba, modificacin que no puede prosperar
por esta "ia", CS, 6.9.1998. GJ 219, 168; vase tambin es, 1.6.2000. Gj 240,147. .
20:; "L()j; jueces del fondo establecen soberanamente los hechos mateliales de donde se
pretende delivar la responsabilidad delictuaJ o cua_idelictual civil. La Corte Suprema no
145
 ~~,:"
,
l:t PRUEBA DE L~\ Cl'LPA

c) La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar
el juicio de culpabilidad como una cuestin de hecho. 201 En la actualidad
no existe un criterio uniforme en la materia, aun cuando es frecuente que
la Corte Suprema entre a calificar los hechos de la causa a efectos de
. calificar normativamente la conducta como culpable. 205
la pnleba. Pero la apreciacin de estos hechos. determinar si constituyen o no dolo o c!tl-
pa, si revisten o no los caracteres jurdicos de un delito o cuasidelito y si engendran, por lo
mismo, responsabilidad, es materia que cae de lleno bajo la censura de la casacin" (Aks-
sandri 1943 204); en el mismo sentido, Ducci 193684, Meza 1988258, YAbeliuk 1993 191.
20< As. Se fall que "la existencia o no de culpa o dolo en un acto determinado es ma-
teria que corresponde api'dar exclusivamente a los jueces de la instancia, salvo que ese
acto haya sido reputado culpable o doloso por la le, y eUo porque siendo facultad del tri-
bunal de casacin nicamente la de juzgar si la ley ha sido correctamente aplicada, est
imposibilitado para emitir juicio si no hay ley aplicable a la matelia decidida por el tribunal
de alzada", CS. 13.6.1946, RD], t. XLIIt seco 1". 495: vanse tambin, entre otras. CS,
21.4.1909. RO], t. \1. seco 1'. ~93 YCS. 11.1.1960, RD], t. L\ll. seco 4", 7.
205 Segn Alessandri 1943 208. se habra mostrado un cambio jtuispntdencial a partir de
1939, cuando el oibunal de ca.';acin, calificando los hechos determinados por los jueces del
fondo, seal" que "si se atiende a que la cada de! menor y e! atropello que la sigui se debie-
ron a la velocidad repentina impresa al (-amia, es ""idente que hubo culpa de parte.de! maqui-
nista, porque el hecho de que se trata fue el resultado de un acto consciente y deliberado de su
parte cometido sin malicia o dolo; pero con manifiesto descuido o negligencia que acarrean
consigo la responsabilidad chil por el dao causado a la vctima, confonne lo disponen los
artculos 2314 \" 2329 del Cdigo Civil" (CS. 15.4.1939. RO], r. XXX\l, see. 1".544). Con todo.
puede encontrarse una sentencia de 1910 de la Corte Suprema, que ya se refiere a la cnlpa
como juicio nOlmativo, seal?Jldo que "estos hechos que da por establecidos esa sentencia cons-
tituyenjurdicamente el cuasidelito civil a que se refiere el art. 2284 del Cdigo Ci,il, por cuan-
to son actos <jecutados con culpa O mera negligencia que infieren dao a otro sin intcncin de
caUsarlo;)' de consiguiente, al declararse su existencia y las responsabilidades que origina ( ... )
e! fallo reclamado ha '!instado su decisin a lo dispuesto en dicho artculo y en los 2314, 2320 Y
2339 del mismo Cdigo" (CS. 28.7.1910, RO], t. VII. seco 1',454). i\stuniendo que e!juido d
culpabilidad supone una cuestin de derecho, se ha fallado que "la culpa, es una mateJia esen-
cialmente de carcter jUldico, pue.,to que tiene un significado tcnico y preciso que le atribuye
la IC}~ de consiguiente. su apreciacin C-<le de lleno bajo el control de la Cone de Casacin"
(CS, 7.4.1958, RO], t. LV, seco 1', 35). No es fcil establecer tma regla general respecto de la
actual posicin de la Corte Suprema, porque con frecuencia el pronunciamiento sobre la mate-
ria se produce al declararse la inadmisibilidad del recurso de casacin (en la medida que el
juicio de culpabilidad es tenido por una mera cuestin de hecho. el recurso de ca~acin en el
fondo puede ser declarado inadmisible en mcnta. segn lo dispuesto por el artculo 781 II del
Cdigo de Procedimiento Civil). Sin emhargo, hay tul significativo nmero de fallos en que se
entra a analizar la culpa como juicio nonnativo, siguiendo la tendencia de la doctrina y juris-
pntdencia companldas; vanse, por ejemplo, CS, 2.7.1998, RD], t XCV, seco 4a, 95; CS, 28.1. 1999.
RO], t XCV1, seco 4'. 71; CS, 30.9.1999, RO], r. XCVI, seco 4", 268; CS. 26.1.2000. RO], t.XCVIl.
see. 1\ 36. La tendencia a c.tlificar como Ctlesun de derecho la falta de senido de rganos
pblicos parece consolidada: vase, por <:jemplo, es, 23.1.200 1. ~r, t. XC\1II. seco 5"', 13 Y cs.
3.5.2001. RD], t. XCVIII, see. 5'. 87. Sobre la naturalezajutidica del juicio relativo al fhnciona-
miento debido de lus ,enidos pblicos. ;nfrrz N 354.
. _ - - - - -CL'!.PA
14. PRESUNCIN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
a. Origen y argumentos en favor de la presuncin 20A
91. Antecedentes legales de la presuncin de culpa por el hecho propio.
a) La presuncin general de culpabilidad por el hecho propio ha sido
construida en el derecho chileno a partir de la norma del arculo 2329.
La regla se compone de dos partes. La primera expresa que ~todo dao
que pueda imputarse. a malicia o negligencia de otra persona debe ser
indemnizado por esta" (23291). La segunda seala tres conductas tpicas
en que esa regla recibe especial aplicacin: el que dispara impmden_te-
mente un arma de fuego; el que remut:ve las losas de una aceqUIa o cane-
ra en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan
los que transitan por all de da o de noche; el que, obligado a la construc-
cin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo
tiene en estado de causar dao a los que transitan por l (2329 II).
b) Segn la~ notas de Bello al Proyecto de Cdigo Civil de 1853, esta
norma tiene su orio-en en Las Siete Partidas. 207 Es interesante tener presen-
tes algunos de los"ejemplos de responsabilidad enunciados en las reglas
referidas en esa nota: se hace responsable de los daos causados a hom-
bres o animales domsticos por trampas (cauas, foyas o cepos) colocadas
en lUQ"ares donde circulen usualmente hombres y rebaos; de los peljui-
cios q"ue producen rebaos en estampida; y, de los incendios prodncidos
por la quema de paja o de madera "en tiempo de .viel1t~", entre otras
circunstancias. En cada caso se trata de daos que lnequrvocamenle' se
deben a la accin u omisin de un tercero y que en forma usual pueden
ser evitados si se emplea el debido cuidado.
92. Evolucin de la doctrina y la jurisprudencia. a) Inicialmente, la doctrina
consider que el arculo 2329 slo era una reiteracin de la norma del
artculo 2314, cuya nica peculiaridad consisa en citar algunos ejemplos o
casos de aplicacin del principio general de respons~bilidad po;- C1.~lpa..2118
b) La primera explicacin del artculo 2329 ?aJo una hIPC?tesls de pre.:-
suncin de culpa fue formulada por Carlos DUCCl en 1936, qUIen concluyo
que !a norma e~~bleca una pr~suncin de culpab~idad~uan.~o e\~an~
prov1ene de actIVIdades caractcnzadas por. su especIal pelIgrOSIdad. AsI
~f)6 Una sntesis de esta seccin fue presentada eOlItO ponencia al Congreso Intenlacio-
nal en celebracin del Sesquicentenario del Cdigo Civil chileno, Santiago 2005.
"07 Provecto de 1'853, artcttlo 2493. con referencia a las Siete Partidas 7.15.6 y siguientes.
""" ll.s,' se fall que "el (arculo] 2329 en su inciso primero se limita; en verdad. a re-
petir en otra formil pero en trminos ms absolutos, la regla que se con~ene en la prmer~
parte del artculo 2314" (CS, 3.~.1932, XXIX, seco 1',549). En el mismo senudo, CS.
24.7.1905, RO], t. IU, see. 1'.60. . .. .
"!J<J Ducci 1936 1:)4; ms adelante el autor expresa que la peligrOSidad es un mdlCIO de
culpabilidad (Ducci 1971 99).

ZS3
~ cOI rORL\1. j.URH)iCA rn- U-ji;!: 146 147 ln!OU'\l JURID1C/-\ I1E.Uil!f
 14. PREseNClN m: CULPAlllllDAD POR EL HECHO PROPIO
parece haberlo entendido con anteIioIidad alguna jurisprudencia, que,
de manera ms bien intuitiva, hizo aplicacin de l<t idea de peligrosidad
de la accin como demostrativa de culpa. 211l
AlessangIi, siguiendo a la doctIina francesa y especialmente a autores
colombianos que postulaban una interpretacin ms amplia del arculo
2356 del Cdigo Civil de ese pas, extendi el ;Uupito deJa presuncin de As, por ejemplo, ha considerado como reveladores de negligencia los de-
culpa por el hecho propio, sealando que el arculo 2329 establece "una pre-
slmcin de culpabilidad cuando el daJ10 proviene de un hecho que, por su natu-
raleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de anibuirse a
culpa o dolo del agente", con la consecuencia, por ejemplo, .de que se
presume culpable un choque de trenes, pues "los trenes deben mO\ilizarse
en condiciones de no chocar".~ll
210 Aplicando la idea de pliiosidad de la accin pero sin rc[eri;se ;'xplcitamente-
al artculo 2329 de! Cdigo Civil, una sentencia declar que los daos provenientes de
un incendio que se origina en lUla propiedad vecina, en la que los dueos almacenan
ciertos productos combustibles "deben imputarse a negligencia" de estos ltimos "por la
situacin de peligro en qlle mantenan su esrablecim<"nto respecto de las propiedades
vecinas", Corte de Santiago, 4.8.1928, confirmado por la es [caso forma y fondo], 7.3.1929
y 2g:10.1934, RD], t. XXXlI, seco 1', 93. Otros casos de aplicacin implcita del mismo
corjcept". pueden encontrarse en las siguientes sentencias: Corte d,.Tacna. 21.3.1905. con-
finriada por la CS [caso fonua], 22.9.1905. RD]. t. IJI, seco la, 125, que seala que ~permi
tir o'no impe-dir que los t.ntb'!iadores transiten allaco de los cachuchos de salitre hiniendo.
cua:do stos no estn defendidos por rejas protectoras. importa negligencia de parte del
duepo de la oficina o de su adminisrrador"; Corte de Tacna. 4.9.1905. confirmada por la
eS!<:a" fondo]. 27.1 J.1907, RD]. t. V. seco 1', 144. que expresa que -la negligencia de
pafte de la Compaa)' del capitn del buque de mantener a bordo aparato, para la car-
ga y descarga que no ofrecen segmidad al trab,~ador, les hace responsable del cuasideli-
tO} de la indemnizacin correspondiente"; y. ms explcitamente, Corte de Valparaso, contrdrio. cstinla que la norma puede ser construida ('OlnO una presuncc')!1 de causalidad
1.:>.1918. confirmado por la CS (ca,. forma y fondo], 22.7.1919 y 5.11.19]9. RDj, t. XVIII,
seco 1>, 126, que seala que "la operacin que se t:iecutaba [cargar y descargar carbn] es
por su natural:Z:t peligrosa para los obreros que se ocupan en ella ( ... ) y que por regla
general los danos que puedan imputarse a malicia o negligencia de una persona deben
ser reparados por sta". La doctrina habra sido fonnulada con anterioridad a la tesis de
Ducc; por la jurisprudencia colombiana. sobre la base de tina norma idntica al artculo
2329 (Cdigo Civil colombiano. anculo 2356).
211 Alessandri 1943 292. Ejemplos de aplicad6n de la presuncin en materia de acci-
d.entes ferroviarios. como los que seilala A1essandri, Pllt'den verse en las siguientes senten-
Cias: Corte de Sanuago. 12.10.1909, RD], t. IX. seco 2\ 25. que baciendo ('xpresa referencia
~ arcul? 2329. seala que "el hecho de que choquen dos U'enes de la misma Empresa no
solo mamfiesta que sus emple.ados no han cumplido sus obligaciones, sino tambin que no
han u~ado I~ m~nor pmdencla. pues. como lo dice el arto lR6 del Reglamento General de
1884, nadaJusufica el choque de dos trenes'''; en.un caso similar al anteJior. Corte de San-
tiago, 1.8.1923, confinnada por ~a es [ca. fondo], 11.1.1921, RD]. t. )(''CII. seco 1",912; CS,
14.12.1923, RD]: t. XXII, sce. 1', 785, que califica el choque de u'enes como "inexcusable";
Y,. ~orte de SantJago, 9.1:1928, RD], t. XXVII. seco j". 240; tambin se [alI que la responsa-
blhdad de la empresa solo se excluira por caso fortuito. con lo cual la sita en el lmite
con la responsabilidad estricta (CS. 11.8. I 93~. RDj. t. XXIX. 'ce. 1". 570).
lfi\ H~:r:'J1..I.\t JURl)fCA
~ nr ~-:111 148
(;t;LPA
Esta interpretacin es la que mejor se aviene con el sentido del arcu-
lo 2329. 212 Adems, resulta coherente con la evolucin del derecho com-
parado en esta mateIia.213 .
c) LajuIisprudencia coincide en sei.alar que la regla del artculo 2329
1 es general y que la enumeracin del segundo inciso no es exhaustiva. 214
rrumbes que durante la demolicin de un edificio causan daos a terce-
ros,215 la muerte de un transente causada por una lnea elctIica extendida
en condiciones peligrosas,'16 el accidente provocado por un pozo descu-
bierto sin seales de prevencin~17 y el vo!camiento de un carro de ferroca-
rru por mal estado de la va frrea. 21R #
93. Argumentos para sostener que el artculo 2329 establece una presun-
cin de culpa por el hecho propio. La tesis de que el artculo 2329 estable-
ce una presuncin de culpabilidad por el hecho propio se sostiene en
ar2UmentoS que son fuertes v consistentes entre s.
'" al Desde un punto de vista exegtico, son ilustrativos de la intencin
del leQ'slador: i) la ubicacin del artculo 2329, inmediatamente despus
de las"'nonnas que establecen presunciones de culpabilidad por el hecho
. ~
--;2 L1. doctrina chilena postedor a Alessandri 1943 disieme en la materia. ~f~~A 1988
266 sostuvo que el arculo 2329 r contendra e! principio general de la clllp-'probada, mien-
tras que el inciso segundo s.era una enumeracin de casos especficos en que l~~~r!a una
presuncin de culpabilidad: nada parece juslificar, sin embargo. que el inciso piJ~.~ro del
artculo 2329 sea ledo cun independencia de los ~emplos del inciso segundo. E.i:Lsentido
anlogo, P. Rodrguez 1999211. Con'al 2003 229. asume que la interpreracn del" artculo
2329 coruo una presuncin en\1.1dYe una especie de t..:"1utolo6"'a. porque la presunCin ope-
rara cuando hay antecedentes para consU'llr una presuncin judicial (in/m N 9i); por el
(infmN" 272 e).
21:1 Zweigert/K6tz 1996 655. Rohc 2001 134. Fleming 1985 148, Restaten~eJltTorts II
mR . .
2H As se ha ful1ado;que "este precepto no slo cabe aplicarlo a los tJ'es casos que enumcn~
pues stos estn sealados slo a va ejemplar y sin excluir otras situaciones". \-orte de Concep-
cin, 25.1.2002, confrrmada por la CS [cas. fondo J. 7.5.2002. RDj, t. XCIX. see. 5". 104.
215 CS, 13.Ll937. RDJ. t. XXXI\" seco 1',201.
210 es, 14.6.1945, RD]. t. XLIII. $te. 1', 26.
217 Corte de Valparaso. 3.12.1948, confirmada por la es [caso fondo]. 4.8.1952, RDJ,
t. XLIX, seco 1'. 281.
21S Corte de Santiago, 17.6.1941. confinnada por la es [Cas. fonDa y fondo], 27.8.1942
y 3.12.1943, RD], t..ZU-I, seco 1", 430. ~A,sumind~)se esta interpretacin se ha fallado que "el
citado artculo 2329 no se limita a dogmati7.ar ac:erca de la necesidad de los elementos sub-
jetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad, sino que sc.anti;ipa a dar
por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsa- ;:::
bilidad cada vez que una persona sufra un dao que constituya la razonable consecuencia
de haberse ejenuado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal acciTl u omisin es
susceptible de peIjudicar a terceros", Corte de Valparaso. 3.12.1948. conlirnlada por la CS
[~a,. fondo]. 4.8.1952. RD], lo XLIX, se<:.l', 281. .
149
 ~ l!. l'RESCCJCIN DE (:'LPABll.lD"\D POR EL lIECIIO PROPIO
ajeno (artculos 2320 y 2322) Y por el hecho de las cosas (artCulos 2323 a
2328), Y ii) el enunciado inicial de la norma, que hace referencia a un;:
regla general que puede ser. entendida corno una" regla de clausura del
sistema de presunciones que contempla el Cdigo Civil. Esta es, por Jo
dems, la nica forma de dar sentido y utilidad a la disposicin, pues de lo
contrario habra que aceptar que se trata de una innecesaria repeticilI de
la regla del artculo 2314.~19 "
b) El texto avala esta interpretacin. La norma no se refiere a todo
dao que haya sido causado por malicia o negligencia, sino a 'todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona'. La forma
gramatical subjuntiva se refiere a una conducta cuya descripcin ya inclu-
ye en princiPio una valoracin de negligencia. Los ejemplos del artculo
2329 tambin contribuyen a esta interpretacin, pues se rdieren a hechos
que por s solos son expresivos de culpa. As, en el caso del disparo impru-
dente de un arma de fuego, la circunstancia que >ermite inferir la cul-
pabilidad es disparar un anna en una situacin de peligro; y en la remocin
de las losas de una acequia o caera en una calle o camino, sin que haya
evidencia de las precauciones necesarias, as como en el mal estado de
mantencin de un puente o acueducto que atraviesa un camino, son he-
chos que por su sola ocurrencia denotan prima focie negligencia. 220
c) La interpretacin resulta coincidente tambin con la experiencia y
la razn. En principio, se atribuye responsabilidad a otro cuando la
experiencia indica que el dao provocado en tales circunstancias se debe
usualmente a culpa o dolo de quien lo causa. Es lo que en el derecho
anglosajn se conoce con la expresin latina res ipsa loquitur ('dejad que
las cosas hablen por s mismas').221
d) La presuncin de culpa por el hecho propio se justifica por razones
de justicia y de economa procesal, pues resulta preferible asumir en prin-
219 Se ha falladC, que "tal disposicin [artClllo" 2329] no puede constituir una repeti.
cin de la regla gener"l cOlllenida en el artculo 2314 del Cdigo Ch;l. tanto porque dIo
suponda una redundancia poco frecuente en la obra del legislactor ci\~I, cuanto porque
la norma se encuentra precisamente inserta al final de las presunciones de responsabilidad
por el hecho ,yen o y por el hecho de las cosas, lo que sgiere que ella ha querido instituir
la regla general en matel;a de presuncin de responsabilidact por el hecho propio" (Corte
de Santiago, 7.9.2000, RD], t. XCv1I, see. 2", 65).
,",o As. se ha fallado que "al utilizarse por el legislador la expresin subjunti\'a 'pueda',
se est quel;encto aluctir, en general. a cualquier dalio que sea posible, probable o racional
de imputar a malicia o negligencia ( ... ) los ejemplos que contiene la misma disposicin,
todos los cuales se refieren a hechos que suponen la caracterstica antes anotada, en el sen-
tido de que todos ellos alteran el comportamiento nonnal con el que se ha de proceder en
cada una de las circunstancias descritas en cada ejemplo" (Corte de Santiago, 7.9.2000, RDJ.
t. XCV1I, seco 2",65).
221 En el derecho ingls es lder el caso de un barril que cay desde la ventana supe
lior de un comerciante de harina. aplastando a un transente: del hecho que ocurre un
accidente de ese tipo se sig11e la culpa del cmprcsm;o (Byrne V. Boadle. J 1:>63, ~ H & C ;'1.2,
159 ER 29Y, citado por Epstcin 1Y99 J 71) .
.. Wln>:UAL JURIDiCA "tU!!L> 150
Cl"LI',\ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
cirio la negligencia del demandado si los indicios permiten inferir que lo
ms probable es que el dali,o se deba a su negligencia, aunque tcnica-
mente resulten insuficientes para construir una presuncin judicial segn
los anculos 1712 III de] Cdigo Civil y 426 II del Cdigo de Procedimien-
to Civil. Ello suele tener el efecto de inclinar la carga de la pmeba hacia h1
pane que tiene un mayor control de los antecedentes probatorios.
b. Sentido y alcance de la presuncin
94. Condiciones de aplicacin de la presuncin. La presuncin de culpabili-
dad por el hecho propio del anculo 2329 del Cdigo Civil reconoce dos
grupos de casos: ante todo, la~ acti\'idades paniculam1ente peligrosas,. segn
la interpretacin original de la regla; y, adem:i, aquellos en qu~ las ~lrcuns
tancias indican prima jace que el dao ha sido causado por neglIgenCIa.
95. Primera hiptesis: peligrosidad desproporcionada de la accin. a) Aun
cuando la interpretacin postulada por Ducci haya sido superada por una
doctrina posterior, que es ms .g.eneral, la in.usual pelig:rosi??d de la accin
sigue siendo un elemento deClsrvo para aph~ar la pres~lIloon ~e responsa-
bilidad en caso de accidentes.2'22 Quien actua en ambltos partICularmente
riesgosos est obligado, segn se ha visto (supra ~< 59 y60), a.adoptar
extremos resguardos para evitar que ocurra un a:Cldeote q~e ,:menaza 11:0
dao intenso y probable. As se explica,' por. ejemplo, la JunsprudenCla
referida que tempranamente dio por estableoda la culpa por el solo he-
cho de ocurrir un choque de trenes.
222 As, conociendo de un caso en que una compaiia de gas no adopt los resguardos
necesarios para evitar filtraciones que terminaron por c:'\usar la m~erte a tres personas, St:
fall que "la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha Sido relteraOva en cu.anto a es~ble.
cer una verdad en' presuncin de responsabilidad en el desarrollo de aco"dades peh~o.
"sas, concordando con la opinin de los tratadistas. como es el caso del profesor DUCCl, y
por ello el artculo 2329 es aplicable cada vez que. una per~ona sufre un daii.o que constiw-
ve la razonable consecuencia de haberse dejado de cumplir un deber (como en el caso en
~smdio) y que tal omisin es susceptible de perjudicar a terceros", (Corte de Concepcin,
4.1 1.1997, conrmada por la CS [caso fondo], 3.11.1998, F. del M. ",81,2600); en el caso de
un accidente en la ciudad de Concepcin debido a un hoyo profundo. contiguo a un co
lector de aguas llu\;as, no existiendo proteccin ni seiializacin que adviniera d:l peligro a
=
los transentes, la Corte Suprema sosmvo que "para rechazar e! recurso bastana tener en
cuenta que la sentencia de primera instancia, que el fa11<:> recurrido hizo S\'~'a al confitmal~
la, ha dado por establecida, a partir de los hechos refendos, una preStUlClon de culpab1h
dad de la demandada por su hecho propio, segn el artculo 2329 de! Cdigo Chil, que se
infiere de la circunstancia de haber tenido la municipalidad la acera en estado de causar
peligro a quienes transitaban por eUa (... ). Sin embargo, el recurso no dio por infringida
esa norma legal, de lo que ha de concluirse que aun sin perjuicio de las consideraciones
siguientes relativas a las nonnas que se invocan como infringidas, el fallo recurrido puede
ser sostenido subsidiariamente en el rcfe;do artculo 2329 del C6digo Civil" (CS, 7.5.2001
RD], t. XCVIII, seco 1',88).
151 lO!F'RI:\1 URIDICA rH q-l!Lf
 ~ 14. PRESUNCIJ\ m: CULPABILIDAD POR EL /lECHO PROPIO
Por otro lado, la idea de control es decisiva en un sentido diferente,
porque la regla tiene usualmente la funcin de desviare! peso de la prue-
ba hacia la parte que est en mejor condicin de explicar las catlsas preci-
sas del accidente. Mientras el demandado no demuestre que el accidente
se debi (o pudo razonablemente deberse) a una causa distinta a su pro-
pia culpa, su negligencia puede ser presumida. La presuncin puede evi-
tar a la vctima una prueba dlhlica, en circunstancias que la otra parte
tiene e! control de los hechos. 229
c) El control del riesgo por el demandado supone que ste estaba bajo
el deber de cuidado de quien se pretende negligente. En consecuencia, el
control constituye el fundamento causal de la presuncin. Sin embargo,
ello no es suficiente para asumir la culpa, porque bien puede ocurrir que
en la produccin del dao haya intervenido efectivamente el demandado,
pero que no le sea atribuible culpa alguna (como ocurre frecuentemente
en los juicios por responsabilidad profesional). Por eso, adems de! con-
trol que el demandado debe tener sobre la actividad o la cosa que provoca
el accidente, es necesario que se cumpla el requisito, destacado desde los
orgenes de la doctrina, de que el accidente sea de aquellos que en el curso
ordinario de los acontecimientos no acunen en ausencia de negligencia. 230
Si. se analizan los ejemplos del artculo 2329 JI se constata que ambos
requjsitos son comunes al disparo de un arma de fuego, a la calle o cami-
no Ctlya acequia o caera amenaza a los que la transitan y al puente en
229 En "erdad, en estos casos la cuestin ms significativa es de distribucin de la carga
de apqrtr antecedentes probatorios. Es interesante el caso lder alemn, dondc a !hlta de
una regla' como la contenida en el artculo 2329 del Cdigo Civil, en un <--aso de \'acunacin
de las aves de! demandante, que murieron mash':lJnente en el tiempo subsiguiente, asumin-
dose que ello ocurri por un defecto indctenninado de las \'acunas, se estim que "el que ha
causado el dao ms que quien lo sufri se encuentra en la situacin de explicar cmo pudo
producirse el resultado sin que interviniera su propia culpa~ (BGH 51,91,1968, citado por
J\1edicus 2003 a 60). Lajurisprudencia posterior ha extendido la presuncin a la responsabi-
lidad por emisiones dainas (dem 62). Sobre la funcin estratgica de la presuncin en ma-
teria de accidentes atribuibles a empresas, en atencin a la dificultad de la \ictima de probar
el hecho preciso que provoc el accidente, Shavell 198756 YFlcming 1985 319 Y322.
J 230 Lke 2002 278. Es interesante a este respecto el concepto de dao desproporcionado
que ha desarrollado la jurisprudencia espaola para inferir la culpa (Vicente en Reglero
j 2002 a 204). Aplicando este criterio, en Chile se ha fallado que "cualqmer peIjuicio que
provenga de haberse alterado el normal, rutinario y consecuencial desenvolvimiento de lm
detemlnado quehacer, trabajo o actividad, debe presumirse que proviene de dolo o culpa
del agente: en materia de excavaciones profundas que se realizan para la construccin de
edificios en zonas urbanas, sobre todo en los suelos adyacentes a una construccin, la nor-
malidad est constituida por el hecho de que no se prodtzcan daos en las construcciones
colindantes con la excavacin y la anormalidad est constituida por la produccin de di-
chos dai'ios ( ... ). De esta manera, es posible presumir, al tcn.or de la norma descrita [artcu,
lo 2329], que si se produjo dao en la construccin de la demandante, es debido a que la
COnSU'llCtora demandada no actu con la debida diligencia, debiendo ella probar que se
adoptaron las medidas adecuadas segn lo hablia hecho aquel que debe imprimir a su ac-
tuar aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus nego-
cios propios" (Cone de Santiago, 7.9.2000, RDJ. t, XCV1I, seco 2', 65). ' es necesario que la vctima identifique y demande al concreto dependiente o agente sanita-
154
ct!l.PA
--------------------
mal estado que atraviesa un camino hacindolo. ~usceptible de causar
dao. 231 Un caso tpico de aplicacin de la presunclon en el derecho com-
parado ocurri a propsito de la responsabilidad por productos defe.ctuo-
sos: acreditado el dao y el defecto del producto, se puede presumIr, en
prncipio, que la causa del dao fue el defe~to del producto (in:t,a N 556)
Y que el defecto se debi a culpa del fabncante o productor.--- Sobre la
23] Adems de la jurisprudencia citada en notas anteriores, se estim aplicable la pre-
suncin en un caso en que los empleados de la municipalidad olvidaron re~oner la. tapa
de un sumidero de aguas en el que efectuaban reparaClones, y que ademas careCla de
seales para prevenir a los transentes, que se ;hallan grave y constantemente eXJ;'~lestos
atendida la ubicacin de dicho sumidero"; la sentencia seala que a la corporaclOn de-
mandada "le afccta la presuncin de culpa resultante de! artculo 2329 del Cdigo Civil".
agregndose que e! citado artculo "se anticipa a dar por establecida la concurrencia de
los elementos necesalios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona
sufra un dao que constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho
o dejado de cumplir un ,deber y tal accin u omisin es susceptible de perjudicar a terce-
ros" (Corte de Valparaso, 3.12.1948, confirmado por la CS [caso fondo]. 4.8.1952, R~j,
t. XLIX, seco 1\ 281); as tambin en un caso de incendio de una via situada C!' los mar
genes de la lnea frrea, donde a la Corte le bast ql:e "la Empres~ no ha jLlstifisa~o qu:,
la locomotora lle\'ara canastillo en condiciones de eVItar que las clllspas cayeran,lIlas aUa.
donde pudieron ocasionar peIjuicios" (CS, 5.10.1929, ROj, t. XXv11, seco 1',557)'; un an-
tiguo caso sinlilar en Cone de Santiago, 5.10.1904, RDj, t. n, seco 2". 86: en el mismo Sell-
tido, en un fallo pronunciado en contra de la Municipalidad de Concepcin, en que una
persona tropez con las baldosas de la acera de una calle que sobresalan \'aJ'is'centme-
tros, se resohi que "en relacin a las caractersticas, }'a anotadas, de la acera en que acae
ci el accidente del demandante, resulta indefectible quc el hecho de haber mantenido
la citada arteria en mal estado y sin resguardo alguno, es una circunstahcia qe por su
.';:.-'
naturaleza nsita es susceptible de atribuirse a lo menos a culpa de! agente, porque con
un razonamiento medio no puede sino concluirse que e! mis"mo estaba en situacin de
provocar cadas de los peatones y, por ende, denota sin duda culpabilidad de! autor, o, lo
que es lo mismo, se trata de un hecho de aquellos que provienen ordinariamente de ne-
"'li"'encia. Esto no significa otra cosa, entonces, que en el caso sub jdice procedera apli-
~':la presuncin de culpabilidad que establece el artculo 2329 del Cdigo Ci\il" (Corte
de Concepcin, 25.1.20()2, confirmada por la es [caso fondo], 7.5.2002, RDj, t. XCIX,
seco 5",104). De estc fallo, as CODlO de los citados en el prrafo precedente, se comprue-
ba que la actual tipificacin de estos casos bajo la forma de una falta de sen'ido (infra
N 349) no constituye en la prctica un cambio demasiado radical respecto de estas deci-
. siones construidas en la forma de presunciones de cul pabilidad.
2:l2 En Chile, en un caso de' responsabilidad empresarial por !hlta de medidas de precau-
cin, se ha fallado que "la no adopcin de tales medidas mnimas de precaucin es constimti-
\'a de culpa de la socie<l3.d demandada, sin que sea necesario que la demandante acredite la
existencia de accin u omisin alguna de los dependientes de la demandada. No estamos aqu
en presencia de un clSo de responsabilidad del amo por actos de sus dependientes, sino en
presencia de un caso de rcsponsabilidad por omisin propia, en el que la socicdad demanda-
da, a travs de sus rganos societarios, debi adoptar las medidas de prccaucin pertinentes y
no lo hizo" (Cone de Santiago. 17.7.1998, RDj, t. XCv. seco 2\48). El mismo criterio se ha
aplicado a la negligencia mdica y hospitalaria cuando se trata ce senidos de atencin mdi-
ca empresarialmente organi7.ados; as, se ha dicho que "la jurisprudencia ha sealado que no
155 t:DiTO~I"l JURiDfCA Df C!lllr ~
r
~ 14. PRF51'Ncr(N DE CULPABIl.lDAD POR EL HECHO PROPIO
En el derecho comparado ha sido usual que las acti"id-ades pcliO"rosas
est.n sujetas.a un estatuto de responsabilidad estricta. En el propio de~echo
chll~no mucnos de los casos de responsabilidad estricta establecidos por la
ley henen por antecedente la peligrosidad natural de la actividad desple[<t-
cl~ por el agente. d~l dao (inJra 37). Son especialmente sugestivas las c:;n-
dIClOnes q.u.e la J unsprudencia comparada ha establecido para aceptar una
responsabIlIdad estncta en este tipo de cas()s;~2~ en esencia. tales condicio-
nes guardan relacin con los criterios para deterrninar el nivel de cuidado
exirpble (supra N 58): mientras mayor sea el peligro y la probabilidad de un
a~Cldeme y menor la utilidad que presenta par;1 los dems (a diferencia, por
t:Jemplo, de lo que ocurre con los accidentes del trnsito o con las interven-
c~o~es mdica.:l, m5 cerca se encuentra la cosa o actividad de estar.sujeta al
regImen espeCIal de responsabilidad sin culpa.22'
b) En n:,estro der~ch() se respolld~ sobre la base de una culpa presumida,-
po:que la ~lfcl~nsta:1Cla de que el pelIgro excesivo se haya materiali7..ado en
dano pemme mfenr que se ha actuado con negli<Tencia, semn el artculo
2329 I. El primer ejemplo del artculo 2329 II es ilUSha.tivo de un caso de
peligrosidad en que concurren todos los fuctores que aumentan el deber de
cuidado y. correlativamente, conducen a la aplicacin de este primer criterio
de operacin de la presuncin: disp;ua.r un alma de fueO'o en condiciones
que pueden daar a otro es peligroso, porque el dao puede ser muy intenso,
la probabilidad no es insignificante y, adems, la accin usualmente 'se realiza
en el solo b~nefici{) de quien la ejerc~. Los otros ejemplos muesu-an antiguos
casos de pehgro. que hoy han devemdo en situaciones st!jetas a un rgimen
~23 El caso que t."'Stableci6 lajurisprudt:ncia ingl~a en la materia tuvo su antecedente en
dai\.os cau,ad<.Js por el agua que los dueiios de una ["brica hahan almacenado en un dep,i-
to cOllsu<lido en su propiedad. El agua se filtr y esnmi a travs de una mina ahandonada
hasta la mina en actual operacin del demandante, haciendo imposihle su exploracin. El
tribunal supremo declar que el uso anormalmente peligroso del agua por el demandado lo
haca responsable dt los daiios con independencia de su diligencia (I-7.etcl1<'r v. Rvlands.. 1866.
LR 1 Ex. 265, analizado porProsser/Keeton el aL 1984 !?45, Flerning 1992 334) . .
n' Restatement/Torts II 519,520 Y 520 A. De panicular inters es el 520, que <ltfi-
ne acthidades anormalnlt:~ntc peligrosas': "Para d~termjnar si una actividad es anonnahnen-
te peligrosa se deben considerar los siguientes factores: a) existencia dt un alto grado de riesgo
de causar algn dao en la persona, tierra o dems bienes de otro; b) probabilidad de que el
dao rtSlUtante sea significativo; e) imposibilidad de eliminar el riesgo mediame el ejercicio
de cuidado razonable; d) que la actividad no sea de ejercicio generalizado; e) impropiedad
dd lugar donde se desa'TolIa la activid'ld; y f) txtensin eH que el beneficio a la comunidad
es sobrepao;ado por los peligros de la actividad". Sohre la responsabilidad por acti,idades peli-
grosas en el r.ommon la1ll. Fleming 1992 338. J011C5 200239' Epstein 1999 171. En el derecho
francs la c\'oluci6n fne ln~is radical: a partir de una llt..>l111a que se refiere a la., presunciones
de culpabilidad (Cdigo Ci\il francs, artculo 1384), lajuri.prudencia ha e:>tablecido tUla
regla general de responsabilidad estricra por el hecho de la' osas (Mazeaudl Chabas 1998
555, Carbonnier 2000 460, Flour/Aubert 2001228, Vincy/Jollrdain 1998 (01). En Alemania
e InglatelTa no se ha establecido un rgimen general de responsabilidad estricta. sino slo
estatutos k-g-.t!es cspccficos, pero lajurispmdencia ha establecido un coryunto de presuncio-
nes de culpabilidad, como en el caso chikno (Kotz/Wagncr 200(j 197).
*
\l7\
LDtTpRl;'.L jURll)lC/\ l'[:,,r~iJr l?i2
de responsabilidad por falta de servicio presumida de.la Adrrnistracin P-
blica (inJra N 370). Siguiendo esta linea. se ha fallado que una quema autori-
zada puede presumirse culpable si el fi.tego se expande al predio vecino por
efecto del viento, en una zona donde es usual que ste se Ieva.nte y atendido el
peligro que ello significaba para los predios forestales colindantes.:1:I5
96. Segunda hiptesis: control de las circunstancias y rol de la experiencia.
a) La regla de presuncin de culpa por el hecho propio tiene su antece-
dente ms general en una mxima fundada en la experiencia: el solo he-
cho del accidente puede ser indicio primaJacie de la culpa de quien desanolla
la actividad. La mxima latina res ipsa loquitw; dejad que las cosas hablen por
s mismas, que se emplea en el common l~W,2~6 es expresiva de la condicin de
aplicacin m~ general de la presuncin: la expetiencia ensea que en
cienos casos e! dao puede ser ms bien atribuido a negligencia que a un
hecho que escapa al cuidado del agente.2~7
b) Para que se aplique la presuncin b;yo este concepto resulta necesario,
ante todo, que la cosa o la actividad hayan estado bajo el cont-rol del demandado.
pues no puede presumirse la culpa si el dao ocurre fuera de su mbito de ~--
cuidado. De hecho, uno de los campos contemporneos de mayor importan-
cia en la aplicacin de la presuncin son los daos resultantes de procesos
industriales o provocados por cosas sl.!:ietas al control del demandado (como
en el caso britnico del barril que cae de la ventana superior de un estableci-
miento de comercio o de un producto defectuoso que causa dao a;cn con-
sumidor).22>l En el caso de las empresas que comprenden diversas acti\.idades,
aunque no se conozca individualmente a quien incurri en la culpa. puede
asumirse que el control se r<idica en la organizacin en su cOI1juntoJcomo
puede ocurrir con la muerte producida en un hospital por la inoperancia de
un sistema de infonnacin clnica acerca de! paciente) .
La idea de control de la fuente de dao por parte del demandado
excluye, como es natural, que el dao pueda haberse debido a alguna
accin de la propia vctima. Por lo mismo, la presuncin no puede operar
si la vctima . de confomlidad con los hechos de la causa, pudo rd.zonable-
mente haber tenido un rol decisivo en e! accidente.
225 Corte de Concepcin, 23.7.1993, referido por Baraona 2003 a 376.
226 Fleming 1985 148, Prosser/K.eeton et aL 1984242, Markesinis/Deakin el aJ. 2003 182.
2'27 En ti derecho alemn se habla en estos casos de 'prueba por apariencia' (A,~<
cheinbewei.s), y en el francs de culpa \~rtual (DeutschAhrens 2002 238: Mazcuad/Chabas
1998465, con referencia a los incumplimientos contractuales por oblig-aciones de medios
que hacen presumir la culpa; la regla tS aplicable, por la., mismas razones, a la responsabili-
dad extracontractua:l).. .
228 Son notorias las analogaS con las condiciones para que opere la responsabilidad
estricta por el hecho de las cosas en "el derecho francs, donde se exige que el responsable
teI).ga objetivamente el uso, la direccin y el conu'ol sobre la cosa que interviene en la pro
duccin del dao: "es necesano que el custodio teng-.! el poder de supervigilar y dominar
todos los elemtntos de la cosa (incluyendo, tal vez. sus secretos internos), porque slo as
est en condiciones de prevenir el da~o" (Carbonnier 20004(3).
153 PIWRIAL URIDICA OLCHILE ~ Ai6
 ~ H. PRESl 'NCI<~N DE Cl!LPABlLlD~\D POR EL HECHO PROPIO
base de argumentos semejantes se puede dar por establecida Japresun-
cin cuando est aCreditado que el demandado (usualmente unprofesio-
na!) ha incurrido en un error que sea por s mismo indicio prima Jacie de
negligencia (inji-ll N 475), sin peIjuicio de que puede probarse por el
Q
demandado lo contrario.
d) Mirada desde la perspectiva de la "ictima, la presuncin de culpabi-
lidad por el hecho propio es un importante correctivo al sistema de res-
ponsabilidad por culpa. Sin embargo, su aplicacin indiscriminada puede
minar las bases del rgimen general de responsabilidad por culpa proba-
da, por lo que' resulta necesario que las condiciones de aplicacin y sus
efectos sean justificados con cuidado por lajurisprudencia.
97. Efectos de la presuncin. a) La presuncin construida a partir del
artculo 2329 presenta ciertas particularidades que usualmente han sido
desatendidas. Para analizarlas es conveniente revisar los. elemen tos de la
doctrina jurdica sobre las presunciones.
Las presunciones consisten en inferencias de hechos'que se pretenden
probar a partir de otros hechos conocidos. La diferencia esencial entre la~
presunciones legales y las judiciales reside en la manera cmo se construye
esa inferencia. En las presunciones legales la inferencia est realizada por
la ley, que expresa la consecuencia probatoria que se sigue iPso iure del
antecedente'de hecho que la propia ley describe. En las judiciales, por el
(ontrari'o; el juez debe construir un razonamiento basado en la experien-
cia y articulado lgicamente, que le permita establecer la relacin. entre
dos hechos, uno conocido y otro que es inferido de aqul. Aunque, por lo
general; la construccin de las presunciones judiciales es calificada como
.t una cuestin de hecho, existen fallos que han estahlecido la doctrina, que
parece ser correcta. en el sentido de que el juez slo puede inferir hechos
de otros hechos a condicin de que muestre razonadamente que se cum-
plen los requisitos legales de gravedad (esto es, de proximidad a la certe-
za), precisin (esto es, de inequivocidad) y concordancia (esto es, de
coherencia) que la ley exige (Cdigo Civil, artculo 1717; Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, artculo 426 II).233
I
~
ro que con dolo o culpa caus el dao respectivo. Para condenar civilmente al Hospital de-
mandado no es necesario acreditar cul fue el especfico dependiente culpable del dao, pues
basta probar que alguien dentro de la org-.mizacin ho,;pilalaria incurri en culpa y que di-
cha negligencia fue la causa del dao" (Corte de Concepcin. 10.8.2000, confinnada por la
CS [eas. forma y fondol, 24.1.2002, GJ 259, 38). Tras estos fallos tal vez se encuentre implci[O
el concepto de dao desproporcionado que ha desan'ollado lajurispmdencia espaola en
casos anlogos para infetir la culpa (vicente en Reglero 2002 a 204).
'''3 Sobre el control judicial del razonamiento que le,.." a la const~ccin de una pre
suncin judicial de culpa, CS, 26.10.1922, RDJ. l. XXI, seco 1', 947. La omisin de una argu-
mentacin razonada a partir de los hechos que penniten constnr la presuncin puede
constituir un incumplimiento del arculo 170 N" 4 del Cdigo de Procedimiento Ci\il, que,
a su vez, puede dar lugar auna casacin en la forma (arculo 768 N 5).
m ,,,noRJ.\! JURID[CA D>CJI\JI 156
CULPA
------_.
b) A la luz de estos criterios generales en materia de presunciones,
resulta e\idente que la norma del artculo 2329 1 establece una inferencia
ms bi"n indeterminada. En los prrafos anteriores se hIt intentado discu-
tir las condiciones de aplicacin de esa regla; sin embargo, aunque' se hagan
avances en el intento de introducir criterios ms precisos, resulta ob"io
que la nitidez del antecedente del cual se infiere la consecuencia, no es
equiparable a otras presunciones legales. Por otro lado, tampoco se trata
de reproducir las exigencias ms rigurosas a que estn sujetos los jueces
para construir presunciones judiciales, porque con ello desaparece la fun-
cin natural de una presuncin legal como es evitar esa inferencia circuns-
tanciada.
c) Atendidas estas circunstancias, en el derecho comparado se discute
si la presuncin referida no debe ser entendida ms bien como una prueba
en principio, consistente en la apariencia de culjJa, que se ba~a en la expe-
riencia de que tal tipo de accidentes usualmente se deben a negligencia
del demandado. En tales circunstancias, la presuncin slo alterara el peso
de la prueba mientras el demandado no muestre una explicacin ms ra-
zonable acerca de cmo pudo ocurrir el accidente por una causa distinta a
.'-'"
su propia negligencia. Desbaratada de esa manera la presuncin prima. fa-
cie, la prueba de la diligencia cOlTespondera al demandante, segyn las
reglas generales; por el contrario, si el demandado no logra mostr~l que
hay razones para pensar que el dao ocurri sin su culpa, resultara res-
ponsable sobre la base de la prueba prima fade que permite lapresun-
cin. 234 La regla establece esencialmente una alteracin del riesg~,de la
prueba: si nada nuevo se logra probar, el efecto ser que el demaij'!iante
habr acreditado la negligencia. ,:, <
d) Esta interpretacin tiene la ventaja de ser consisJente con el texto
del artculo 2329 1, que parece aludir a una prueba en princiPio basada en la
experiencia, ms que a una presuncin de efectos ms radicales. A.,, por
~jemplo, si alguien es herido por un disparo de un arma de fuego, a falta
de prueba que desvirte la presuncin, se entender que se trata de un
acto negligente; pero mostrado por el demandado' que lo hizo con oca-
sin de un asalto, lo que podra justificar su accin, la prueba de la negli-
gencia correspondera al demandante.
-i Asimismo, esta interpretacin establecera un adecuado equilibrio en-
tre las partes, que resulta ms apropiado al sistema de responsabilidad por
I culpa: ante una evidencia en principio de que el demandado es culpable,
la vctima no se ve en la necesidad de enfrentar, eventualmente, una prue-
! ...
II
ba diablica para mostrar la culpa del autor del dao; pero si el demanda-
do est en condiciones de desbaratar esa prueba en principio, el efecto -
c..
~
::;
.. ~
,,"., Kotz 1991 97, Jones 2002 219. Esta interpretacin de la i'egla se hace cargo de la ,-
1 crtica de Corral 2003 229. de que la interpretacin del arculo 2329 como una presun-
I "
1..
I
cin legal tiende a caer en una tautologa. pues de lo que se trata es de alterar la posicin'
estratgica de las partes a la luz de que el hecho. bajo circunstancia, ordinarias. puede ser
~
~ .....;;;..
1 ten1';lo por culpable. "
C)
<:
!
i 157 mITOI""i. IUR!DICA "rCfmr
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 ~ 15. -nOLO O CVI.PA fNTE~C1()j\'AL
natw"al es que se vuelva a la situacin originaria en materia probatoria,
esto es, que la prueba en adelante le corresponda a quien pretende hacer
valer la responsabilidad.
e) Un anlisis ms detallado del artculo 2329 mestra Que en materia
probatoria, como en la valoracin de la culpa, ms que distinciones cate-
gricas, existen progresivas distinciones, cuyos contornos deben ser deli-
neados evolutivamente por la jurisprudencia.
15. DOLO O CULPA INTENCIONAL
a. Concepto de dolo
98. El dolo civil como intencin. a) La ley hace referencia al dolo y a la culpa
como condiciones alternativas de la responsabilidad civil, dando lugar en el
primer caso a delitos civiles y en el segundo a cuasidelitos (afculos 1437,
2284 Y2314). En circunstancias que en materia civil la culpa y el dolo son, por
lo general, requisitos equivalentes de responsabilidad, la discusin doctrinaria
acerca del concepto de dolo carece de la importancia relativa que tiene en
materia penal. Aun en I05"casos en que haber actuado intencionalmente hace
la diferencia (infm N 100), la definicin precisa del dolo no tiene la significa-
cin prctica que tiene para los penalistas atendida la equiparacin que la ley
civil hace de los efectos del dolo y de la culpa grave.~35
b) El artculo 44 del Cdigo Civil define dolo como "'la intencin posi-
tiva de inferir iqjuria a la persona o propiedad de otro". Si la regla es
entendida restringidamente, de modo que lo determinante para que el
acto sea calificado como doloso es la intencin precisamente dirigida al
dao, el mbito de aplicacin de la regla sera muy estrecho, pues ni si-
quiera sera dolosa la conducta del agente que realiza conscientemente el
dao como un medio para obtener un beneficio.~3G
En verdad, ese concepto de dolo supera las exigencia~ que el derecho
penal ha definido para e! dolo directo, la fonna ms fuerte de intenciona-
idad. En efecto, desde el punto de vista del autor, el elemento volitivo de!
dolo penal directo se satisface cuando el resultado daoso es un presu-
puesto o un estado intennedio para alcanzar la meta que el autor se pro-
pone con su accin. 2:17 . bin la fuIta grave, lata culpa, como est opuesta a la buena fe requerida ( ... ) y es en ese
"% Cury 2005 304.
236 ..\le;sandri1943163. Aplicando esta definicin estricta de dolo, se ha fallado que
ste debe consistir en "actos o manifestaciones de la \'oluntad positivos y formalmente de-
terminados a causar el dao que se reclama" (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por
la CS [ca,. fondo], 3.3.1927, ROJ. t.XXV, sce. 1". 117). Otros <jemplos de esta especie de
dolo en es, 15.11.1927, RD], 1. XX\'. seco 1",501. donde los hechos analiz..,dos muestran
con elocuencia la intencin de daar; COrte de Santiago, 21.4.1993, RD], t. XC, sce. 2", 57,
donde se sanciona un caso de simulacin a1)soluta cometida en petjuicio de un acreedor
de los demandados.
2:17 Stratenwerth 1976 106.
(lllrCRI\l jURiDiCA lit U!Jl 158
r;'
1 Todo indica que la definicin civil de dolo no puede ser entendida de
una manera tan restringida, que slo comprenda el propsito dirigido prin-
cipalmente a daar (esto es, la intencin maligna ba~ada en el resentimien-
to y no en. el inters). A pesar de su definicin tan estricta del dolo, i~Jessandri
parece aceptar que ste se extiende a situaciones en que la intencin final
es el propio provecho, aunque de paso se cause un dmo, incluido el frau-
de.238 As, es inequvocamente dolosa la conducta de quien realiza una simu-
lacin absoluta en perjuicio de acreedores, aunque la finalidad haya sido
evitar la ejecucin forzada y no causar a aqullos un mal. 239
Es il1teresante a este respecto que Bello designe a Pothier como fuente
de la norma del arculo 44. 240 En efecto, segn Pothier, el dolo civil se
refiere a la conducta "maligna", que es resultado de la reflexin, pero que
en ningn caso est limitada al propsito exclusivo de causar dao, sino
t tambin a la intencin que se limita a aceptar el dao como consecuencia
de la accin (el dai'o como "externalidad" negativa aceptada por el autor,
{ dida un economista). Por lo dems, Pothier tiene claro que los lmites civi-
les del dolo, gracias a la identificacin con la culpa grave, se extienden hasta
i la mala fe, esto es, la conducta contraria al decoro ya las buenas costumbres
que deben regir la actividad que amenaza con dallar a los dems. 24 ! .
c) Lo comn del dolo, entendido como culpa intencional, resulta ser
la utilizacin vvluntwia del vtTO para los propios propsitos.Z42 En tal sentido, el
concepto civil de dolo no slo comprende la intencin de daar en senti-
do estricto, sino la aceptacin voluntaria del ilcito con conciencia de la
antijuridicidad de la acn,243 donde.la intencin se puede referir tanto a
los fines como a los medios.t44 Slo en forma excepcional lo querido 'es el
238 Alessandri 1943164.
239 Corte de Santiago, 21.4.1993. RO], t. XC, seco 2', 57.
240 Proyecto de 1853, nota a los arculos 42 y 43, que corresponden al artculo ,g vi
gente; A. Bello se refiere a las obsen>aciones generales que Pothier fonnula al fin de su Tra-
tado de las Obligaciones (Pothier 1761 N 553). .
241 Pothier, en el texto citado en la nota precedente, se refiere esencialmente a la clasi-
ficacin tripartita de la culpa, que A. Bello, a diferencia del cdigo francs, acoge en el c-
digo chileno. Lo interesante es que cuando se refiere al dolo contractual, expresa que para
los rOmanos el dolo "comprende no solamente la malicia y el deseo de perjudicar, sino tam-
sentido que las leyes dicen que lata culpa comparatur dolus, lat.a culPa dolus es!". De este modo,
la asimilacin del dolo a la culpa grave permite extender el concepto de dolo desde la in-
tencin exclusiva de dailar hasta la simple mala fe, esto es, la conducta contraria a la de-
cencia y a las buenas costumbres del trfico (Pothier 1761 N" 554). Cuando se refiere al
dolo en el cuerpo principal de su tratado, Pothier lo define, en sede contractual, como "cual
quiera clase de artificide que uno puede senirse para engaar a otro" (dem N" 28), Yen
sede delictual civil, simplemente como malignidad, que asocia luego a la idea de ret1exin
(esto es, de c,'nocimiento y voluntariedad), en oposicin a la imprudencia usualmente irre-
flexiva e inconsciente.
242 Finnis en Owen 1995244.
243 Palandt/Heinrichs 276 11.
N4 Fil1lS en Owen 1995229.
J 159
 ~ 15. DOLO () CULPA. Il\t'TENCIOi\A1.
peIjuicio<ljeno. con exclusin de otro inters. M.-; generalmente, la inten-
cin se reduce a aceptar el dai10 como una consecuencia colateral .de la
accin. Pero tambin se extiende a la simple mala fe (que incIye la actua-
cin temeraria contraria a la decencia y las buenas costumbres) y;3.1 fraude
(esto es; al engao por accin u omisin, abusando de la autoridad o de la
experiencia o proporcionando a sabiendas infonnacin falsa).2'15
d) Atendida la extensin del dolo civil, gracias a que encuentra sus
lmites en la culpa grave, tiene umt importancia ms bien secundatia el
anlisis del dolo I'1.wnluaU'6 El dolo evenmal plantea diversas dificultades de
aplicacin en materia ci"iL Ante todo, porque la mera representacin y
aceptacin de! dao no son constitutivos de culpa per se, sino slo en la
medida que se incurre en contravencin a un estndar de cuidado debi-
do. La situacin ms tpica de dolo eventual en e! derecho civil s produce
cuando puede asumirse que e! autor de! dao ha aceptado voluntariamen-
te el dao, atendido lo pmbable y peligroso de! resultado. Peto, en este
punto, e! dolo de nuevo se encuentra con la culpa grave: es indiferente si
el autor del dao acept ese resultado altamente riesgoso (caso en el cual
habr culpa intencional) o si en grave desconsideracin del inters ajeno
simplemente lo ignor (como en el caso de la culpa grave).
La existencia de un continuo entre la intencin posith-a de causar
daioa otro y la temeraria desconsideracin de! inters ajeno se muestra
ejemplarmente cuando el autor del dao ha actuado bajo un error de
prohibicin: un error inexcusable acerca de un deber legal o de un de-
recho ajeno no excluye la responsabilidad, como tiende a ocurrir en el
derecho penaF47
245 Para un anlisis del concepto )' extensin del fraude civil. especialmente desde el
punto de vista de los efectos de los actos Jraudlllentos, R. Domriguez . J99l.
246 La Corte Suprema ha sealado que "existe dolo eventual cuando el sujeto se repre-
senta la posibilidad de un resultado, qUt; no se prop~na causar; pero que, en definitiva, lo
acepta (lo ratifica) para el cru;o de que tal evento llegara a producirse" (CS, 21.4.1960, RDJ,
t. LI!Il, seco 4", 60). En el mismo sentido, se ha fulIado que "el hecho de disparar un arma
de alto poder ofensivo, de un calibre objetivamente destructivo, que se porta precisamente
para asegurar la accin de \1gilancia de bienes familiares. en contra dd cuerpo de una nueva
vctima pone de manifiesto que si bien no ha perseguido el resultado ilcito de su muerte,
se la ha podido representar como mera posibilidad y no obstante ello su voluntad se ha
mO\ido precisamente a disparar y herir, asumiendo los resultados que de eUo provengan ..
E,: de?niti\'a. la acn "oluntada ejecutada debe ser tenida como dolosa, bajo la fOlma doc-
tnnana de dolo eventual" (CS, 3.6.2002, GJ 264,114). En el derecho francs se ha desarro-
:~
llado el concepto de culPa inP-xcusable pal'a referirse a hiptesis de dolo eventual; la culpa
inexcusable ha sido entendida como una culpa de excepcional gravedad, que derh'a de un
acto u omisin voluntaria, en conciencia .del peligro que el autor deba)ener, en ansencia~
de toda justificacin y slo distinguible del dolo por la ausencia de intencin de proclucir
el dao. Se compmeha que esta definicin jurisprudencial dada en materia de accidentes
del trabajo (cass. civ., 15.i.1941), corresponde al dolo evenUlal, clonde el resultado no es
querido pero s aceptado con descaro (Mazeaud/Chabas 1998455 v 468).
2<7 Demsch/ Ahrens 2002 58. ' .
mL10n1,',L IURIDiCA nI eH!! t 160
CUl.PA
99. Culpa intencional y culpa grave. a) Se ha avanzado en el plTafo ante-
rior en mostrar que en materia civil no es posible (ni necesario) establecer
una distincin analticamente precisa entre e! dolo y la culpa grave. La
culpa grave "consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuida-
do que aun las personas negligentes y de poca prudencia emplean en sus
negocios propiosn (artculo 44 1I). Aunque la definicin tiene en vista la
relacin contractual, el principio que de ella se sigue tiene validez general.
Tambin se aplica en materia extracontractual la asimilacin que la
misma disposicin hace de la culpa grave al dolo. 248 En materia civil, un
descuido de esta magnitud se asimila al dolo, es decir, la mala intencin y
la temeraria desconsideracin son tratadas del mismo modo. Como se ha
visto en el prrafo anterior, hay un punto donde la desconsideracin res-
pecto de los dems se cruza e identifica con la intencin, lo que explica,
como se "io en el prrafo anterior, que Pothier la haya identificado con la
mala fe.
b) Aunque sus efectos sean los mismos, la culpa grave y el dolo plantean
algunas diferencias en relacin con la prueba. Mientras la culpa grave es esen-
cialmente objetiva, pues resulta de la comparacin de la conducta real con el
estndar de una persona negligente, el dolo se dll-acteriza por la intencionali-
dad del autor. A efectos de dar por establecida la culpa grave, bastar a<;redi-
tar la conducta efectiva y los hechos que muestran que se ha incurrido e:p.esta
especie de negligencia, sin que sea necesario probar intencin alguna. Efd610,
por el contrario, se aprecia en concreto249 y exige que el juez infiera la iiten-
cin a partir de los hechos de la causa. Tambin desde este punto de viSta la
identific.acin de la culpa gt-ave y el dolo resulta de importancia prctica.cen el
juicio de responsabilidad civil: la prueba objetiva de la culpa grave evit.tner
que penetrar en la su~etividad del autor del dao. :ce;
Con la rese,,-a anterior, y a diferencia de lo que ocurre en materia
contractual, no se plantean en sede extracontractual problemas respecto a
la carga de la prueba: tanto la culpa grave como el dolo deben ser proba-
dos por quien los alega. 250
100. La intencin como elemento constitutivo de ilcitos en los negocios.
a) Una de las diferencias fundamentales entre la ilicitud civil y penal radi-
ca, como se ha visto, en el lugar que ocupan la culpa y el dolo: mientras en
el derecho penal slo excepcionalmente se responde por cuasidelitos (C-
digo Penal, Libro n. Ttulo X), la regla general en materia chil es que
resu!? su~ciente la culpa. La doctrina civil tiende a generalizar esta con-
cIuslOn. Sm embargo, como es usual en materia de responsabilidad, esta
g:en~ra1izacin es a veces incorrecta, porque hay grupos de casos en que
S111 l~tencin o, al. menos, sin conocimiento, real o presunto, de que se
est 111curriendo en un ilcito, no puede haber responsabilidad. ,
248 Alessandri 1943 168.
2.J9 dem.
250 Un equilibrado anlisis de las scmejan7-<1S y diferencias probatorias entre el dolo y
la culpa grave en materia con tractual en Banfi 2004 211 YAbeliuk 1993 683.
1:':::=
161 WITORIAI URIDiCA OfCHILE m
 ~ 15. DOLO O Cl'LPA 17\'TENCIONAl.
A la inversa, a diferencia de lo que usualmente se ha entendido,251 no
siempre la intencin de causar dao acarrea responsabilidad. Por cierto
que hay responsabilidad cuando se atenta voluntariamente contra la vida,
la integridad fsica o moral de las personas y en contra de la propiedad;
pero, por regla general, no se es responsable por daiios patrimoniales cau-
sados intencionalmente en ejercicio del derecho a emprender, porque un
sistema de intercambios basado en el contrato supone una fuerte. compe-
tencia (infra 67) .252
b) Estos tipos de ilcitos contradicen las ideas generales sobre el dolo
(de! cual, en plincipio, siempre se responde) y sobre la culpa (que, por lo
general, es suficiente en un grado leve para generar responsabilidad), por-
que, en un extremo, hay ilcitos que slo tienen lugar cuando se ha obra-
do con conocimiento real o presunto de la ilicitud y, en el otro, hay
situaciones en que aun la circunstancia de haberse actuado con intencin
de dal1ar no constituye per se al acto en ilcito.
En general, este ltimo es el caso cuando el actor ejerce el derecho a
emprender una actividad econmica. La libertad para emprender y la com-
petencia son compatibles con causar daos a los dems sin incurrir en
ilcitos chiles. Quien desarrolla una actividad econmica suele causar per-
juicio a sus competidores. Ms prosaicamente, quien gana un concurso o
un lugar en la universidad deja en el camino a otros postulan tes y el es-
fueno est precisamente orientado a superar el umbral de exclusin de
los competidores. La prctica de la competencia comercial lleva al mismo
resultado. Incluso es legtimo "atacar un aspecto dbil del competidor
con una poltica comercial orientada precisamente a ese fin, aefectos de
obtener una mejor posicin en el mercado. 253 El derecho civil es histrica-
mente reticente a proteger la posicin adquirida por quienes desarrollan
actividades econmica~, tanto porque ello no sera compatible con la li-
bertad de emprender y conu'atar, como porque conducira a resultados
ineficientes. 25'
E,n definitiva, el ejercicio del derecho a realizar una actividad eco?mi-
ca lcita (Constituci6n, artculo 19 N 23) acta usualmente como eXImen-
te de responsabilidad (supra N 79), salvo que se haya actuado en forma
abusiva, El problema, por consiguiente, es cun extensa e~ .esa in:;~uni:dad
y dnde comienzan los ilcitos que dan lugar a responsabIlidad CIvIl (mfra
N 188),255
~',I Alessandri 1943 164.
252 Sohre la distincin lgica entre vo~untad y accin. Anscolllbc 196389.
5:\ Algo semejante OCl1n'e en matet1a de relaciones labol<tles cuando se ~jerce el dere-
cho legal a la huelga (Cdigo del Trabajo, "mculo 369). El propsito inmediato de la huel-.
ga es causar un dao al empresario. que se traduce en la imposibilidad de cumplir contratos
con clientes y proveedores, e11 lucro cesante yen prdida de govd will comercial, todo lo
cual es lcito, a condicin de que se cum plan los requisitos legales.
251 Epstein 1999 576, Wdr 2002 173.
"55 \Veir 1997 8.
00
.-.v- rDilOgAl JURIDICA li[ (.!llt: 162
c) El derecho contemporneo ha establecido diversos ilcitos especfi-
cos que persiguen proteger la correccin y la decencia en fas relaciones
competitivas sobre la base de hacer responsable a quien incurre in(encw-
nabnente en con~uctas 9-ue el derecho .califica de antijurdicas. Es lo que
ocurre en matena de hbre competenCJa con el abuso de posicin domi-
nante (intra 67 a): en el mbito de la competencia comercial con las
hiptesis de competencia desleal (inJi'a 67 b); en el mercado de valores,
con e! frauele por abuso ele informacin privi.legiada (infra 66 h); en
materia de sociedades annimas, con las infracciones a los deberes de leal-
tad (infra 56 d); Y en materia contractual, con la intervencin en contra-
to ajeno (infra 65 b).
El lmite pasa en estos casos por algn tipo ele intencionalidad o de
incorreccin de los medios empleados, que se expresa al menos en el co-
nocimiento de que se est actuando mediante engao o de otrQ modo
contrario a las buenas costumbres de! trfico comercial. Lo peculiar de
estas situaciones radica en que la fuente de responsabi.lidad es la i11len-
ci6n, entendida a lo menos corno dolo eventual, y no el mero descuido o
la simple aceptacin como posible del dao ajeno.
d) De lo anterior se sigue una importante consecuencia prctica en
cuanto a las acciones de que dispone la vctima de estos ilcitos:' Ocurre
que es usual que los personalmente responsables son los administradores
de sociedades, que actan, sin embargo, en beneficio de per$onas relacio-
nadas (vase, por ejemplo, Ley de sociedades annimas, artculos44 1 y 42
NuS 6y 7). En estos casos, aunque la persona relacionada no haya'partici-
pado del ilcito, habr en su conlra accin restitutoria de los beneficios
obtenidos del dolo ajeno (inJi'a NQ 718).
b. Dijerencias entre los ifectos de la clIlpr intencional)' la mera negligencia
101. Personas que se aprovec.han del ilcito ajeno_ a) Quienes incurren en
dolo o culpa grave son personalmente responsables del ilcito y deben
reparar todos los peIjuicios sufridos por la vctima. Pero el derecho privado
agrega una accin en el caso del dolo, cuyo fin preciso es la restitucin
por terceros de los beneficios que se siguen del ilcito intencional (arto1-
los 1458 III Y 2316 II). Desde luego que e! dolo ajeno debe haber sido
causa,del dao, porque de lo contrario tampoco tiene sustento la accin
restitutoria contra quien se ha beneficiado.:56
En consecuencia, el actor debe probar en el juicio restitutorio con-
tra el tercero tanto el beneficio que' ha obtenido. como la causalidad
entre el ilcito YSI provecho. Esta ltima es releyante en sus dos dimen-
siones: ante todo, como causalidad natural, esto es, que. el beneficio
haya sido obtenido precisamente a causa del dolo; adems, el beneficio
5(, Diferente en este punto Alcssandri 1943 482.
163
 15, DOLO O CULPA INTENCIO:-.lAL
debe estar en una relacin de suficiente proximidad con el ilcito, lo
que usualmente ocurrir si el beneficio del demandado se obtiene del
curso ordinario de acontecimientos que siguen al acto de quien defrau-
da. La accin es en particular importante en el caso de los ilcitos de
negocios, en' que se requiere la intencin de quien los comete y usual-
mente se persigue el beneficio de un tercero (por ejemplo, una perso-
na relacionada, en el sentido de la Ley de valores, que no participa en
forma personal del fraude).
b) Cabe preguntarse si esta pretensin restitutoria es tambin recono-
cida respecto de quien se ha beneficiado de la culpa grave ;Yena. Puede
argumentarse que la norma del artculo 2316 Ir se refiere de manera ex-
clusiva al dolo, de modo que ese efecto expansivo debe restringirse pro-
piamente a la culpa intencionaL~57 Sin embargo, la igualacin de los efectos
de la culpa grave y el dolo da tambin un fundamento de texto para soste-
ner la posicin diferente (artculo 44 TI). , supone que el peIjuicio inicial provocado por el hecho culpable del de-
En este libro se ha optado por una amplia identificacin de los efectos
de la culpa grave al dolo (supra N 99). Ella tiene particular justificacin
en el caso de la accin restitutoria, porque cuando enlcito cede en bene-
ficio de terceros, en razn del extremo descuido de una persona en sus
deberes de cuidado o lealtad con otra, existe la misma razn para actuar
cntrael beneficiario que si se hubiera actuado con intencin; as ocurre,
p!?r ejemplo, con quien con completa desaprensin de los deberes de leal-
tad para con la sociedad, aprovecha en favor de una empresa relacionada
Ul1a oportunidad de negocios que por su origen perteneca a la sociedad
-d~)a que es gerente o director (infm N '628). De hecho, la completa des-
consideracin de los intereses de terceros slo se diferencia usualmente
deja culpa intencional en que su prueba recurre a elementos objetivos y
no es necesario escudriar en la intencin.
102. Daos imprevisibles e imputacin objetiva de las consecuencias de un
ilcito. a) Contrariamente a lo que ocurre en materia penal, en principio,
los efectos civiles del dolo y de la culpa grave son idnticos a los de la mera
negligencia. Sin embargo, hay dos importantes materias en que es conve-
niente un anlisis ms diferenciado: la extensin de la reparacin a los
daos imprevisibles y la importancia de la intencin en la \'aloracin del
dao mora!. '
b) La doctrina tradicionalmente ha sostenido que la norma del artculo
, 1558 1 del Cdigo Civil no se aplica en materia extracontractual. As, mien-
tras el deudor contractual que ha incurrido en culpa slo responde de los
peIjucios que se previeron o pudieron preverse a la poca del contrato, a
?
~iferencia de lo que ocurre si ha actuado con dolo o culpa grave, en mate-
r:a extra~ontrac~u.al la responsabilidad comprendera los peIjuicios previ-
SIbles e lmprev1S1bles, se haya actuado con dolo o con culpa. Se ha
argumentado a ese efecto que la norma del artculo 1558 se refiere a lo
257 .-'\.si, Alessandri 1943 483.
ji
164
-.
CULPA
que pudo ser previsto a la poca del contrato, de modo que en este mbi-
to se agotara su aplicacin.25~ ,
Esta interpretacin hace sentido, si se atiende a que el contrato tiene
por una funcin esencial que las partes se atribuyan recprocamente los
riesgos, de modo que el lmite natural de la responsabilidad por culpa est
dado por el dao que resulta pre"isible al momento de contratar.
Distinta es la situacin en materia extracontractual, donde no hay con-
vencin previa, sino una actuacin del demandado que ha causado dao
al demandante, de modo que no est predefinido un mbito de riesgo
que tpicamente pertenece a la relacin entre las partes. De ah que se
estime, en general, que la previsibilidad de los perjuicios no es un lmite
aplicable en ese tipo de responsabilidaQ.
Sin embargo, tambin en el caso de la l'esponsabilidad extracontrac-
tual surge la pregunta por los daos indemnizables. Asumido que la culpa
mandado debe ser previsible, porque de lo contrario el juicio de diligen-
cia carece de sentido (supra N 48), queda pendiente la pregunta por los ;'-".'
lmites de la responsabilidad respecto de los daos subsecuentes, que se
siguen de ese dal1.o inicial. Esta cuestin se relaciona con los lmites de los
daos indemnizables, de manera anloga a como se resuelve efL):pateria
contractual el requisito de que los peIjuicios sean previsibles. ':l:,
La doctrina trata esta materia a propsito del requisito de cau~alidad.
Como se ver, en verdad se trata de descubrir cules daos subsecl,lCntes,
que son causal mente derivados de un darlo inicial, pueden ser imputados
objeti'\'amente al hecho culpable del demandado. En el caso de)}!,! acci-
dente de trnsito, por ejemplo, se trata de saber si quien lo provoq?'_por su
negligencia puede ser hecho responsable del dao mayor provocado por
un error mdico ocurrido al tratar las heridas suftidas por la vctima.
Usando el lenguaje del Cdigo Civil, la pregunta deviene en buscar los
criterios que permiten distinguir el dao directo del indirecto. Entre los
conceptos utilizados para resolver esta cuestin reaparece la idea de previ-
sibilidad. Sin embargo, la doctrina tiende a estar de acuerdo en que el
requisito de que los daos sean previsibles establece un lmite muy prxi-
mo a la responsabilidad, de modo que se prefiere el concepto de adecua-
258 Ducci 1936174, Alessandri 1943552; as tambin, es, 14.4.19';;3, RDj, L L, sec, 4',
40. La misma doctrina ha sido sostenida por la jurispntdencia francesa, que tambin ha
reducido el efecto de la impre\isibilidad a la responsabilidad comracntal (Viney 1995 304,
Viney/Jourdain 2001579). En el derecho alemn, la imprevisibilidad no es relevante como
factor limitante de la responsabilidad por los efectos consecuenciales del hecho; sin embar-
go, slo se responde de los perjuicios. que estn en una relacin de adecuacin con el he-
cho ilcito (y ese no suele ser el caso de los peljuicios imprevisibles). Tambin en el derecho
del common law la previsibilidad'suele ser importante en sede de cusalidad, alsealarse que'
slo est en relacin de causa prxima con el hecho culpable el dao directo, entendiendo
por tal el perjuicio pre\isible (Jones 2002 267); en general, sobre la pre\isibilidad como
criterio de imputacin objetiva de los daos subsecuentes a la accin del demandado, irifra :2
N 255; en relacin con el criterio de adecuacin, infra N" 257. ::
165 l[)!l(',-L'll )URlDlCA DECHIL~ m
:- :.
 . '"~~,",-":
!
i
~ I [l. DOLU () CUl.P:\ INTEKCION.\L
cin II otros que cumplan esa funcin limitante de una m,U1era normativa-
mente ms satisfactoria (infm 30, especialmente N 255).
c) En otras palabras. tanto en materia contracmal como extracon-
tractual el derecho debe poner un lmite a ros daos derivados de ios
cuales se responde; slo que en la primera, ta idea de perjuicios previsi-
bles resulta ajustada a la natUl'aleza de la relacin, mientras que en
sede de responsabilidad extracontractual otras doctrinas resultan ms
apropidas. 25 !l .
Por eso, aunque la norma del anculo 1558 1 se aplica slo en !!latera
contractual, se puede sostener que es una caracterstica general de la res-
ponsabilidad por culpa que slo comprenda los perjuicios que pueden ser razo-
nablemente imputados al hecho culpable, esto es, que pertenecen al
desencadenamiento natural de los acontecimientos a partir del hecho que
genera la responsabilidad (peljuicios a cuyo respecto el hecho ilcitv est
en relacin de causa adecuada).2fio En otras palabras, se puede asumir que
la responsabilidad por culpa slo puede ser atribuida respecto de aquellos
riesgos que guarden una relacin objetiva de proximidad con el ilcito del
demandado (idea que en materia contractual se expresa con el requisito
de que los peIjuicios indemnizables slo son los que eran previsibles para
el deudor al momento de contratar).261
d) Las explicaciones anteriores permiten replantear la pregunta por
las diferencias entre la responsabilidad extracontractual por culpa y por
dolo. Por la referencia que la nomla del arculo 1558 1 hace a los perjui-
cios que pudieron preverse al momento de contratar, se puede asumir que
no resulta aplicable el! materia de responsabilidad extracontractuaL Sin
embargo, tambin en materia de responsabilidad extracontractual el dolo
resulta influyente al momento de determinar la extensin de los peIjuicios
indemnizables, porque es un principio general del derecho privado que
quien acta maliciosamente tiende a hacerse responsable de todas las con-
secuencias de su conducta (infra N 261).
103. Impo~tancia de la intencin en la valoracin del dao moral. En la
prctica jurisprudencial, la valoracin de la indemnizacin por dao mo-
ral suele depender del juicio de valor respecto de la conducta del deman-
25'1 Especficamente sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual }' la ex-
tracontractual en materia de previsibilidad de los daos indemnizables, vase tambin infra
N" 785. . res de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de sus act\~dades respectivas o en
2llB As Se explica tanlbin que en derechos pertent:d.elltes a distintas tr.d.diciones, como
son el alemn y el ,'ommon la1/', slo se responda ck Jos llamados perjuicios puramente patri-
moniales (esto es. de los peljuicios panimoniales que no se derivan del dao a personas o
cosas) en razn ele culpa intencional o de la utilizacin de medios contrarios a las buenas
costumbres. Es el caso de los atentados contra la compNencia o la interferencia en contra-
to <yeno. Adems ele estar compromeda la libertad de emprendimiento (su/m, N 100),
esos daos son de tal amplitud que resultan usualmente imprevisibles.
2(;1 Perry en Owell 1995 321.
l:OInRJ:\L UR!C}lCA. Ut !!11 166
CULPA
dado. En otras palabras, aunque la indemnizacin tiene por naturaleza un
fin reparador, la apreciacin del dao moral incorpora aspectos punitivos.
como se muestra en la consideracin explcita o implcita que los fallos
realizan de la gravcdad de culpa. En tal sentido, el dolo y la culpa, e inclu-
so la intensidad de esta ltima, suelen ser determinantes al momento de
valorar el dao moraJ.22
TTULO II
CULPA POR EL HECHO AJENO
104. La responsabilidad por el hecho ~eno en el derecho chileno. a) El
derecho civil distingu dos hiptesis de responsabilidad por el hecho dc
terceros: se responde por el hecho de personas que son incapaces de ilci-
to civil pero que estn bajo el cuidado de otra (infm 16), Y por el hecho
de personas que son capaces, contra las cuales se puede ejercer una ac-
cin por su propio hecho culpable, a cuya responsabilidad personal la ley
agrega la responsabilidad de quien ejerce sobre ella autOlidad o cuidado
(infra1 7 ) . : ~
En ambos tipos de responsabilidad, el Cdigo Civil chileno sigue el
principio de que se responde por la propia culpa del demandado: la res-
ponsabilidad se funda en la falta de cuidado e:iercido sobre. el autOl" del
dallo y.no es tilla responsabilidad estricta, por el mero hecho de que este ltimo
est al cuidado o b<yo dependencia del trcero que responde (responsabilidad .
vicaria) .263 . I
Si el dao ha sido producido por el hecho culpable de una persona
capaz que se encuentra al cuidado de otra, la ley presume la culpa de
esta ltima (artculos 2320 y 2322). En otras palabras, al demandante
corresponde probar la culpa del ag-ente pero se Jpresllme\ [a culpa del
~. Distinto es .el caso de la responsabilidad por el hecho de in-
capaces: en este caso hay slo una culpa, la del guardin, que, por lo
general, debe ser probada por el demandante (anCulo 2319 1), salvo
262 Un anlisis cnco ele esta prcca en infraN 198.
263 Se ha fallado que el tercero civilmente responsable debe indemnizar el dao "no
propiamente por el hecho ilcito ajeno. sino por su descuido personal como cl~idadur o
empleador que debera estar vigilante de la capacidad o correcto desempeo de !a>; labo" -
-
~'
las tareas especficas que por razn del empleo se les hubiere encomendado" (CS.
29.8.1974, RDJ, t. LXXI, SeCo 4'.261); en el mismo sendo, en un caso de: negligencia
hospitalaria, se ha resuelto que la responsabilidad del guardin se funda en que este "no
- ,-
ejerci respecto de aquellos que estaban a su cargo el deber de cuidado necesario para
".
evitar los actos culposos que derivaron en la muerte de un paciente" (CS, 2.6.2004, GJ
288, 1 i7). La doctrina alemana ha asumido, en general, que.!a responsabilidad basac\a ~
=.
en la culpa del guardin tendra origen romano (Zimmermann 1990 11 J 8); la tesis es dis-
cuda en Zelaya 1995 39. ~
167 [Dl101U\ JURDiCA ur.Cl:i':U:
 . Pj.
Ji 15. DOLO O CULPA INTENCIONAL
que resulte aplicable la presuncin general de culpa de los padres (ar-
tculo 2321) .261
. b) El rgimen de responsabilidad por culpa presumida del dependiente.
presenta una diferencia sustancial con la responsabilidad contractuaL En efe~
to, en materia contractual el deudor es responsable por el hecho del tercero
que participa en la ejecucin de la obligacin como si fuera un acto propio
sin que le resulte admisible excusar su incumplimiento probando que pers
nalmente actu con diligencia. Fundamento de esta responsabilida.d estricta
.t son dos normas que se refieren a la obligacin de dar un cuerpo cierto, cuya
doctrina puede ser generalizada a todo tipo de obligaciones contractuales
(artculos 15901 Y 1679). Ocurre que al acreedor resulta usualmente indife-
L rente cmo cumple el deudor la obligacin que emana del cont.-ato, pero
una vez producido el incumplimiento, e! deudor responde aunque ste se
deba a la negligencia de un dependiente o un contratista. En otras palabras,
la responsabilidad contractual se extiende indistintamente a los hechos de!
propio deudor, los de sus dependientes y de sus subcontratistas (infra N 782).
c) Segn las reglas generales, la,!espoIJSabilidad vicaria (e-to es, la res-
onsabilidad e. . oa'eno) es de derecho estricto; en conse-
cuencia, slo resulta aplicable en \irtud de un texto legal expreso. Por el
contrario, en el derecho comparado ella ha llegado a ser la regla generaPfi5
Un ejemplo de responsabilidad vicaria en el derecho chileno se encuentra
enJanorma del artculo 174 de la Ley de! trnsito, en cuya virtud el propieta-
ri(j~(ji tenedor del vehculo son solidariamente responsables por los daos y
peljuiciosque se ocasionen por el tercero que lo conduce, salvo que acredi-
te q1J.e e! vehculo fue usado contra su voluntad UnJraNS 527 y 528).2fi6
.::26-j La Corte Suprema ha sostenido que el artculo 2320 del Cdigo Civil impone "una res
ponsabilidad directa y excJw. iva a quien tiene a su cuidado O b,yo su dependencia a una o ms
LJ personas, hacindolo responsable civilmente frente a los terceros de los daos ocasionados por
aqullos. ello en razn de no haber empleado la debida diligencia, cuidado o autoridad, para
impedir el hecho presumiendo la culpa y hacindolo responsable del total de la indemni7.acin
del dao causado" (CS, 27.4.1999, RDJ, 1. XCVI, seco la, 68, tambin publicada en G] 226, 56).
265 As, ell el derecho francs, a partir de 1991, los fallos de la cOrte de Casacin han
reconocido una responsabilidad de pleno derecho por el hecho de personas que estn b,yo
dependencia o cuidado de otra; tambin. se ha fallado que una asociacin de rugby es res-
ponsable por los daos c.'lusados por sus jugadores. sin que le sea admisible la excusa de dili-
gencia (Carbonnier 2000 426). En el common law se acepta desde antiguo la doctrina del
respondea!. superior, en cuya virtud el empleador es vicariamente responsable (esto es. baj un
sistema de responsabilidad estricta) por los actos de sus dependientes (Fleming 1985 162, Abr.l.-
ham 2002 181); la responsabilidad por el hecho de nis u otras personas bajo el cuidado de
otra est sujeta a una regla de negligencia (F1eming 1985 46). En el derecho alemn se <igue'
un rgimen de presunciones de culpabilidad. anlogo al de la ley chilena (BGB, 831)' 832).
266 Se ha fallado que "la responsabilidad solidaria que asigna el articulo 174 inciso 2"
de la ley 18.290 [Ley del trnsito] al propietario de un vehculo que ,ocasiona daos en una
colisin tiene carcter objetivo,' ya que se aparta de los fundamentos de la teoria de la res-
ponsabilidad civil contenida en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, que exigen
concurrencia de dolo o culpa (... ). No es necesario acreditar culpabilidad personal del dueo
en relacin al dao provocado por el vehculo de su dominio" (Corte de San Miguel,
19.7.1999. RJ:)J, t. XCV1, seco 2.. 66. tambin publicada en GJ 229,153).
UR1DICA 168
FDlroRIAl [)Hfllll
~,
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c
i
"1
CULPA
.1
i d) La responsabilidad por el hecho ajeno, sea vicaria o por culpa pre-
i sumida, es una importante garanta para las vctimas de acci~entes, en
especial cuando existe asimetra de solvenCIa entre el aut~ directo del
'1 dao y el tercero civilmente responsable (como suele ocurnr con el pro-
~ 1.
pietario de! vehculo motorizado que responde por la. culpa de! conduc-
tor, o con la culpa presumida de los padres y empresanos por actos de sus
hijos y dependientes).
.'
':',
16. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE ING.\P.\CES
"
j 105. El deber de cuidado como fuente d responsabilidad. a) Segn el artcu-
lo 2319 l, "no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni
los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos la~
personas a cuyo cargo estn, si pudiere impu~se!es negligencia". Los incapa~
ces no cometen acto ilcito cuando causan dano a un tercero, porque su con- .
ducta no puede ser .objeto de un juicio de reproche, en atencin a que no
cumplen el requisito subjetivo de la responsabilidad (supra N_30). .
Pero suele ocurrir que el incapaz que ha causado el dano se encuentre~
bajo la guarda y cuidado de un tercero. En tal caso: este tercer<? pue<ie se.r
responsable por un hecho propio. como es haber faltado al cU1dadg;debl-
do, y su culpa debe ser acreditada de a.sllerdo con la" reglas. genel:ales ~
la responsabilidad por el hecho propio.-67
b) Entre los incapaces y sus guardadores se distinguen relaciones de
cuidado personal)' de administracin de biei1es. Usualmente, amb\l.S,:coin-
ciden en una misma persona, pero pueden estar diyididas.26R La responsabi-
lidad civil recae en quien tenga el cuidado personal. Cualquierasea e!
ttulo por e! cual una persona tiene al incapaz bajo su cuidado, responde
segn la regla del artculo 2319 del Cdigo CiviL Conviene insisr en que
la responsabilidad es personal y directa de! que ejerce de manera impro-
pia el cuidado, de modo que no existe propiamente responsabilidad por
1 : el hecho ~jeno segn la regla del artculo 2320. 269 A c0n,tra:rio s~ns~ !~ re~la
del artculo 2319 no ~e aplica a los menores entre los siete y dleclseis anos
que havan actuado 'con discernimiento, ni a los disipadores interdictos,
pues el~ ambos casos se trata de persona" con capacidad delictual civil.
1943 143.
267 ..'\.Iessandri
As, por ejemplo, tratndose de los menores que se encuentran b~jo el cuidado del
268
padre o de la madre, se distingue entre la tuicin (artculos 222 y siguientes), que corres-
ponde al cuidado personal, y la patria potestad (articulos 243 )' siguientes), referida a la
administracin y goce de los bienes del hijo.
269 Tambin, se ha fallado que "si el subordinado o dependiente es incapaz, las nor
mas citadas [artculos 2320)' 2322 del Cdigo Chil] no tienen aplicacin y debe recurrirse
a una nOl1lla de carcter especial Sobre la materia, contenida en el articulo 2319 del cdi-
go citado. La referida norma slo hace surgir responsabilidad de la persona civilmente res
ponsable, en el evento qlie pueda implltrsele negligencia, esto es. a condicin que se pntebe
culpa de aqulla" (CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV, seCo 1', 1).
'~.'
. ll\
169 UJ/TOR/Al URIDIC\ Dl CH/Lt ~
 * lo, RF.SPOi':S,\BILlDAO POR EL HECHO DE !N(~\PACES
10~. Hecho de menores: a) Son absolutamente incapaces de delito o cuasi-
deh~o lo,s men,or?s de siete. aosllos menores de diecisis que hayan obra-
do Slll dIscernmuento (artICulo 2319). Ante la falta de responsabilidad civil
del menor slo puede resultar responsable quien lo tenga a su cuidado.
b) Desde el punto de vista de! cuidado, no hay diferencias sustanciales
entre los hUos mau'imoniales y los no matrimonhles, segn se sigue del
principio de que "la ley considera iguales a todos los hUos" (artculo 33).270
En la actualidad, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hU os
toca de conSUilO a los padres, o al padre o madre sobreviviente (artculo
224 I). Si ambos padres ejercen el cuidado, la responsab.ilidad de ambos
debe ser te.nida por s?lidaria (artculo 23~ 7). ~l cuidado personal del hijo
no concebIdo l1l naCIdo durante e! matnmomo, reconocido por uno de
l~s padres, cOlTesponde.al padre o madre que lo hubiese reconocido, y si
nmguno lo ha reconocIdo, a un tutor o curador desirrnado por el juez
(arculo 224 lI). t>
Si los padres viven separados, en principio la ley asigna el cuidado per-
sonal de los hijos a la madre (artculo 225 I). lo cual no obsta a que, por
acuerdo solemne entre los padres, se convenga que el cuidado personal
cOlTesponda al padre. Tambin cOlTesponde al padre la tuicin si el juez
se la atribuye en consideracin al mejor inters del nio, segn la regla de
clausura del artculo 242 n.
Fina!mente, para el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos pa-
dres, el Juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
competente, prefiriendo al efecto a los consanguneos ms prximos y~ sobre
todo, a los ascendientes (arculo 226). '
Por regla general, la responsabilidad ptlr la educacin y comportamiento
del menor recae en quienes ejercen el cuidado personal. Si el cuidado
est a cargo de una institucin, esa regla se le aplicar a la personajurdi-
ca. En esta situacin, por la conducta de los menores incapaces responden
quienes ejercen el cuidado.
c) Debe entenderse que la -esponsabilidad de quien tiene el menor a
su cuidado personal es sin pCljuicio de la que corresponde a los padres,
270 Pre\;o a la reforma de la le" N" 19.585, para establecer a quin corresponda el cuida-
do personal del menor, era necesaJio distinguir entre las distintas categora< de hijos que con-
templaba la legislacin. Respecto de los hijos kgitimos, en pIincipio el cuidado personal
corresponda al padre (antiguo artculo 219) y. en caso de divorcio o separacin de hecho,
segn dispona el arculo 223 y el derogado artculo 46 de la Ley d.- menores, dicho cuidado
tocaba a la madre, salvo cuando por su depravacin fuera de temer que el hijo se penirtiera.
Trat.indosc de hijos natural.-s, la tuicin y cuidado pcrsoual corresponda al padre o madn:
que lo hubiere reconocido voluntariamente; si el reconocimiento haba sido forzado, el cui-
dado personal del menor se rega por las reglas generales para los incapaces y, en consecuen-
cia, estaba a cargo de un tutor o curador, as resultaba de las normas contenidas en el artculo
2il y en el artculo 277 I1, todos eUos actualmente derogados. Finalmente. en cuanto a los
hijos simplemente ilegitimos, en atencin a que tcnicamente carecan de padre v madre, su
cuidado personal corresponda a un tutor, mientras fuera impber, y a un curador, ha~ta que
akannll<t la mayola de edad (antiguos artculos :)41 y 342),
170
Cl'LPA
que pueden ser tenidos por responsables por su reticencia en ejercer un
deber legal de cuidado. En consecuencia, el deber de cuidado puede dar
lugar a responsabilidad aunque de hecho no se ejerza. Quien estando obli-
gado a cuidar de un menor no lo hace, incurre en una omisin negligen-
te. La misma regla debe aplicarse a quien est privado del cuidado por no
haber reconocido voluntariamente al hijo (esto es, en casos de reconoci-
miento judicial enjuicio contencioso). El acto propio de! padre o madre
que le priva legalmente del cuidado no puede ser excusa legtima de res-
ponsabilidad por los ilcitos incurridos por el menOl:
En consecuencia, a efectos de la responsabilidad debe as~mirse que la
tuicin o cuidado personal no es primaliamente una potestad, sino un
deber respecto de! menor. 271 Por eso, la"responsabilidad se produce tanto
por el ejercicio negligente del cuidado, como por el abandono u otra cir-
cunstan'cia inexcusable que suponga omitir el cuidado debido. 272 Siguien-
do la regla general, la culpa del padre o madre por no ejercer el deber de
cuidado debe ser probada en estos casos. 273 Por el contrario, aquel de los
padres que por mero mandato de la ley no tiene la tuicin, en principio
no puede ser hecho responsable de los actos del menor.
107. Hecho de dementes. a) El cuidado personal de! del'\lente colTesponde
a un curador (arculo 342). Si se le han nombrado dos o ms curadores,
podr confiarse el cuidado personal a uno de ellos, deja,ndo a los otros la
adminsU<lcin de los bienes (artculo 464). Tambin puede ocurrir <ue el
cuidado est entregado a una organizacin de salud o de ~ducacin. "
b) Tanto quien tiene un deber Ie.,ral de cuidado y no lo cumple,como
quien efectivamente ejerce de hecho ese cuidado, son responsables de los
actos del demente si se les puede impu1:<1.r negligencia e Il e! ejercicio de esa
funcin.2"
108. Prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces. a) Quien
pretende hacer responsable a una persor:a po: el hecho de! incapaz que
est bajo su cuidado debe probar la neghgencla de! demandado, porque
la ley no establece un.<t excepcin a la regla general de la culpa probada.
As, se ha fallado que si una persona calificada de demente trabaja en un
271 lnfm N'" 43i c y 450.
m :Mga CorIe 1384 i2.
273 ehabas 2000 b N" 62. La Corte de Casacin li'ancesa ha fallado que el padn: qu"
tiene el cuidado personal es responsable incluso de los actos del hijo cometidos durante'la
visita que ste hace al otro padre. RTDC 2001603.
274 As, un estabicimiento de habilitacin educacional de deficientes mentales est su-
jeto a responsabilidad si aqullos estn sujetos durante el da a un r;ime de libre circnla-
cin y COIl ocasin de ello provocan un incendio forestal, porque "la asociacin acept la
, carga: de organizar r de controlar, a ttulo pennancnte. el modo de vida de la persona defi-
ciente" (cass. plen., 1991 en Mga Code 138452), Como en el caso del padre o madre, la
responsabilidad de una institucin encargada del cuidado puede suhsistir cuando UIl me-
no{ en libertad vigilada es ubicado en una familia de acogida (Mga Code! 1384 53).
,.,
171

17. PRESUNCIONES DE CULPA POR El. HECHO c\lEKO
banco y en ejercicio de esa funcin realiza operaciones que peljudican a
terceros (sir~ que medie enriquecimiento para s misma), no cabe hacer
responsable al banco bajo una presuncin de culpabilidad (segn los artcu-
los 2320 y 2322), sino que se debe probar la negligencia de la institucin
bancaria demandada. 275 La prueba, sin embargo, tendr usualmente la for-
ma de presunciones judiciales, porque del comportamiento del incapaz
ser posible inferir la negligencia en la vigilancia o cuidado. 276
b) Con todo, existe una importante excepcin a favor de terceros que
sufren daos provocados por menores: la ley establece una presuncin de
respon~abilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que
conoCldamente provengan de su "mala educacin, o de los hbitos vicio-
?os .qc:e les han dejado adquirir" \~rtculo 2321). Esta presuncin se aplica
mdIsUntamente respecto de los h!]os menores capaces e incapaces de deli-
to civil, pues la norma que la establece se superpone a las reglas de los
artculos 2319 y 2320 Iy U. Lajurisprudencia ha tendido a inferir esta falta
de cuidado de las circunstancias que rodean el hecho.:m En general, los
casos resueltos muestran una tendencia al rigor interpretativo, que ha si-
tuado a :a regla del 2321 del Cdigo Civil en el lmite de la responsabili-
da? e~tncta: del resultado se infiere la responsabilidad, si l pudiere ser
atnbmble a un defecto de educacin y cuidado.~7~
17. PRESl:NCIONES DE GJiI f.\ POR EL HECHO AIEKO
a. Fundamento general y presunciones especial.es
I09/Fundamento general de la presuncin. a) A pesar de su enunciado
arcaICO; las normas que establecen la presuncin de culpabilidad por el
275 CS, 28.1.1998, RO], t. XCV, see. 1', l.
270 AlessandIi 1943 143.
2~7 Aplicalld~. este criteIio se ha fallado que aparece clara la culpa del padre que ha
autonzado a su hyo para que llegara tarde a casa. lo que hizo. a las 6.15 horas, conducien-
do sin licencia y en estado de ebriedad (Corte Presidente Aguirre Cerda, 2.12.1988, ROJ,
t. UOOC\', seco 4', 191). Segn Alessandri 1943 343, ",i los antecedentes del proceso de-
muestran cl::ramente o la vctima prueba que el delito o cuasidelito cometido por el hijo
men~r. pr?VlnO de maja educacin o de los hbitos viciosos que los padres le han dejado
adqUlnr, estos no pueden exonerarse de responsabilidad en forma allruna, ni aun acredi-
tando q~e lo vigil~ro~ acuciosa y constantemente; los padres son siem'i>re responsables de
este delIto o cuasldehto. El art. 2321, que constituye una exct'pcin aJ inciso final del art.
2320, establece una presuncin de derecho al respecto".
, "7. l~ ~)rte de Santiago ha ~ealado que en el caso del artculo 2321 del Ccligo Ci:dl, la
resp()nsablhda~ del padre no pro\1ene de la falta de cuidado y diligencia que ha debido emp1e-d.f
respecto del ~IJO menor, sin.o que "la le~.supone que existe culpa o negligencia de parte del pa-
dre. cuando este no ha sabido dar al hIJO la debida educacin, permitiendo, con su descnido.
que adquiera hbitos viciosos", presumiendo su culpa y "refirindola ms bien a hechos remotos
y no inmediatos; lo que podra estimarse que, en esta parte. aqulla se acerca a la teora del ries-
go o de la responsabilidad objetiva" (Corte de Santiago. 2l.8.1940, RD], t. Xx.xrX. seco 2", 55).
172
CULPA
hecho ajeno expresan criterios de responsabilidad suficientemente inequ-
vocos. Se establece, como se ha visto, una presuncin general de responsa-
bilidad por el hecho de quienes estn baio el cuidado ~ dependencia d~
otra persona (artculo 2320 1); se sealan algunos casos ejemplares de aplI-
cacin de esa presuncin (artculos 2320 n, 1II y IV Y 23221); y se expresa
la manera como quien se presume responsable puede liberarse de la res-
ponsabilidad (artculos 2320 Vy 2322 II). ., ..
El artculo 2320 1 establece una presunclOn general de culpabIlidad
por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o depen-
dencia de otra. La responsabilidad por el hecho ajeno es, a la vez, una
responsabilidad por el hecho propio (la negligencia en el cuida.do ) y una
especie de garanta por el hecho ilcito del menor o del dependlente, que
usualmente son insolventes.
b) El fundamento de la presuncin es la existencia de un vnculo de
autoridad o cuidado entre el guardin y el autor del dao. M~ all de los
casos especialmente referidos por la ley, se ha entendido que esta relaci?-
de autoridad o cuidado es una cuestin de hecho."79 Por ello puede ocurnr
que una relacin contractual que usualmente no constituye dependencia
(como un contrato de mandato, por ejemplo), d lugar a la responsabilidad
presumida del mandante si el mandatario acta siguiendo sus insuucciones
o de cualquier manera acta permanentemente bajo su dependencia.:()'or el
conu-ario, el subcontratista independiente, que acta sin estar sO!I~t;ido a
un rgimen de subordinacin, ni obedece instrucciones continuasjlifcil-
mente podr ser considerado un dependiente (infra N 121). Por nq,existir
relacin de dependencia, tampoco el arrendador es responsable por;}os he-
chos de su arrendatario. A su vez, son imaginables situaciones en qUS,existe
dependencia aunque no haya vnculo fonl1al alguno (como sera el caso de
un aprendiz que realiza una prctica en una empl-esa).280 .
Los casos ms complejos se presentan cuando no existe una relacin
personal directa con quienes causan los daos, sino simplemente se puede
asumir que hay un deber de controlar la conducta ajena. Es lo que OCUlTe,
por ejemplo, con el propietario por los daos que sus visitantes pueden
causar a los vecinos; o, con los desrdenes causados por partidarios de una
asociacin poltica o deportiva. La relacin difcilmente podr ser califica-
da de dependencia, pero s pueden existir deberes de cuidado, cuyo alcan-
ce debe ser establecido en el juicio de responsabilidad. En estos casos no '
m As se ha fallado que "la calidad de dependiente es ms bien un '-'Stado de hecho
que una relacin jurdica" (Corte d" Santiago, 14.1.2002, confirmada por la es [ca" fon-
do], 7.1.2003, c:J 27t 96}; ,'anse tambin en este ,elltido, CS, 29.9.1964, RDJ, t. LXI, see.
4\ 381; YCorte de Santiago, 22.6.1987, GJ 84, 78. .
"SO Sobre el fundamento del mculo 2320 del Cdigo Ci,il. la Cne Suprma ha re-
suelto que "se trata de la responsabilidad civil por hechos cometidos por personas ligada,
por vnculos familiares, educ.acionales, laborales o de otro orden 'que impliquen relacin
de dependencia o cuidado" (CS, 27.4.1999, RO], L XC"I, see. 1', 68, tambin publicada en
(~226, 56).
173 lPIT{'luAljURIDICA 0,'0111.1'
" -." '" ,'0' :-~"~::, ':'~-"'\>'~~:'~:f:"J:~~;r~\;
.'
"~-;:."

~ 17. PIi."-S!lNCJO!'ES DE CLLP\ POR 1'1. HECHO.>'I';\;O
existe propiamen~e una Eresuncin de culpa por el hecho ajeno; pero s
puede h~ber una mfracClon a un deber de cuidado respecto de la conduc-
ta de qUIenes actan en razn de su vinculacin especial COr1 el demanda-
do, en cuyo caso s~. requi.t~re probar que no se han adoptado h~ providencia..<
que ordenan la dIlIgenCia y k, prudencia.
. e) El anculo 2320 dd Cdigo Ci\ll contiene una enumeracin no ta.'(a-
ti:v~ de relaciones :t~ depende~cia o cuidado' que dan lugar a la preslm-
Cl~)!l de r~sp~msabJldad por el hecho ,yeno, que sern analizados en los
parrafos sIgUIentes.
HO. Presuncin de culpa de los padres por los hechos de los hijos meno-
res. a) Se presume la responsabilidad del padre, y a falta de ste de la
ma~re, por el hecho de los hijos menores q~le habitan en la misma casa.
(antcul02320 II). Esta norma establece una presuncin de culpabilidad
de lo~ padres respecto de actos ilcitos cometidos por los hijos menores
que, sIendo capaces de delito civil, an no cumplen 18 aos (artculo 26).
b) A pesar de los tnninos en que est formulada la regla, debe enten-
derse qu.e la re.spons~bilidad ~e los pa~res por hechos de sus hijos meno-
res no s?lo esta refenda a qUlenes habItan con sus padres, sino a los que
estn sllJetos al deber lega! de cuidado personal.~Bl
.. En verdad, .el deb~.: legal de ~uidado es fuente autnoma de responsa-
bIl~dad: aunque el 111no no. habIte la casa de sus padres, de niodo que
qmen nene ese deber es responsable, de conformidad con la reo-Ia o-eneral
de! artcul? 2320.UH~ Con fundamento en la misma norma g~~e~l, si el
menor esta a! c~u?ado de una persona o institucin distinta que los pa-
dres, se yresumlra que sta h~ actuado negiigentemente si el menor pro-
voca d.ano por su cu~pa; pero ello no obsta que los padres sean responsables
del r:tISr:t0 hecho .SI h.an abandonado al menor o de cualquier otro acto
prOpI? SI no han ejerCIdo o r:o
han estado en situacin de ejercer su deber
:te CUidarlo. En consecuenCIa, el deber de cuidado personal est sujeto a
Iguales. reglas resp<?cto de ~os menores capaces e incapaces, por lo que
cabe hacer referenCIa a lo senalado respecto de estos ltimos (supraN 106).
. c) La presuncin slo comprende los actos que estn b,yo el mbito de
CUidado :te los padres, pero no aquellos que e! menor realiza bajo el con-
trol o cUl.dado de otras personas, como ocurre con el colegio respecto de
sus estudIantes o con el empresario respecto del menor que trabaja. 2H:1 Sin
embargo, los padres pueden ser hechos responsables de la conducta de los
hijos menores de acuerdo con la presuncin especial que les afecta por
hechos de sus hijos, que puedan ser atribuidos a la mala educacin o a los
hbitos \iciosos que les han dejado adquirir (artculo 2321); esta regla se
~HI Se ha fallado que "el fundamento de la responsahilidad del padre respecto del he-
cho del h!jo menor emana plincipalmcllte de su deber de vigilancia hacia ste" (Cone Pn:-
sdente Aguine Cerda, 11.7.1984, RDj, t. LXXXI, see. 4'. l73).
2H2 Carbonnier 2000 430.
2'" c\Jessan(lti 1913 327, 339.
174
-,
j
CllLPA
!
aplica respecto de todos los hijos menores, inclusos aquellos que son capa-
ces a cectos de la responsabilidad ci\11 (supra N 1(8).
d) Los padres pueden eXCLlsarse del modo que genlicamente se esta-
blece. para la responsabilidad por el hecho ajeno: probando que con la
autmidad y el cuidado que su calidad de padres les confiere no han podi-
do impedir el hecho (artculo 2320 V). La prueba de la diligencia es por
II lo general infnlctuosa, porque en el hecho culpable se suele mostrar que
los padres no han ejercido el cuidado y la autoridad que podra haber
evitado el dao. 2s.,
j En verdad, la suma de las presunciones de los artculos 2320 y 2321
,1 explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de diJi-'
gencia de los padres.
111. Presuncin de culpa de los guardadores por el hecho de los pupilos
que viven bajo su dependencia y cuidado. La regla debe entenderse referi-
da a la guarda que tiene por objeto el cuidado personal del pupilo, que
corresponde a los tutores y curadores generales (artculo 340). Se exclu-
yen, en consecuencia, los guardadores limitados a la administracin de
bienes. La presuncin surge del deber legal de cuidado, y no slo de la
comn habitacin, por las razones expuestas a propsito de la responsabi-
lidad de los padres (supra N llO).
H2. Presuncin de culpa de los jefes de colegios y escuelas pore! hecho
de los discipulos y de los' artesanos por el hecho de los aprendices. a) Esta
regla se refiere a los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores.
Cuando corresponda, sin embargo, stos pueden ql.leQ.ar styetos ,da pre-
suncin general del inciso primero de! artculo 2320.285
La presuncin est limitada al tiempo en que los alumnos estn bajo e!
cuidado del colegio o escuela,2Kr, pero se extiende a los daos producidos
'" En e1'derecho francs, en una evolucin que resulta car<ictenstica en ese ordena-
miento, lajuri~prudencia a partir del caso Berlrand (1997) slo acepta la excusa de fuer7.a
mayor o culpa de la vctima (Carbonnier 2000 431, Chabas 2000 b N 61). En el derecho
alemn, los jueces son nlS bien estrictos con los padres, especialmente al no aceptar la ex-
cusa de que el menor actu en desobediencia de los padres; sin embargo, tienden a acep-
tar una cierta libertad en los crilerios educativos, en especial respecto de menores que se
acercan a la mayora de edad (Meclicus 2003 b 407, MuchKom/Menens 832 20); en Es-
paa lajurispru'dencia es tambin muy severa al momento de justificar la excusa, de modo
que "prcticamente, la responsabilidad es objetiva~ (Laa-uz el al. 1995 523).
2_5 Alessandri 1943 353.
286 Resolviendo 1;10 recurso de proteccin interpuesto en cont.ra de los dueos y admi~
nistradores de un colegio, por daos. ocasionados por algunos alumnos en un jardn del
recurrente, se ha fallado que "el artculo 2320 del Cdigo Civil que se invoca <:n el libelo,
relativo a la vinculatoriedad para los jefes de colegios respecto de los hechos de los discpu-
los, mientras estn bajo su cuidado ( ... ) no resulta aplicable, toda vez que tal cuidado cesa
cuando el estudiante abandona el recinto escolar" (eS, 25.11.1992, F. del M. 408, 814). So-
bre daos corpomles en ria de estudiantes, se ha resuelto que son de responsabilidad de
los padres y de Jos.ief~s del colegio (Cone de San Miguel, 14.4.2003, GJ 274,140).
 ~ 17. PlQSGNCIONF"~ DE Cl'LP.\ POR EL HECHO .-IJE~O
cuando escapan al control del establecimiento mientras estaban sujetos a
su guarda. . causal).290 Desde luego que nada impide, SI se pres.entan 1a~ condICIOnes
. Atendidas las restricciones que la Constitucin, la ley y las costumbres
Imponen a la potestad correccional de las escuelas y colegios, pareciera
que la autoridad de que estn dotados para ctdar de sus alumnos debe
ser medida en atencin a las circunstancia~.2s7
b) La responsabilidad de los artesanos por los aprendices, segn el anti-
guo modelo de [omlacin en los oficios, est sl!ieta a las mismas reglas
que la de los jefes de colegios y escuela~.
113. Responsabilidad del empresario por el becho de sus dependientes.
Bajo esta denominacin doctrinaria se comprende propiamente la respon-
sabilidad del empresario por los hechos de quienes trabajan bajo su de-
pendencia (artculo 2320 IV) Yla de los anlOS por la condu~ta de sus criados o
sirvientes (artculo 2322). Este conjunto de reglas, que son formuladas de
un modo que hoy resulta arcaico, establece la ms importante presuncin
de culpabilidad por el hecho ajeno en el den,cho modemo, por lo que
ser materia de un estudio especial (infra 18).
b.c,Requisitos)' efectos de la jtresuncin general de culpabilid<xd p(Jr el hecho <xjeno
.,.:.l:.~
114(Requisitos para que opere la presuncin general de culpabilidad por
el hecho ajeno. a) La presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno es~'
blecida po.r el artcul~) 232~ 1 exige la concurrencia de <!9s requisitos: que
el. d~pen~I_ente haya Il!curndo <:n un delito o cuasidelito civil; y que exista
unarelaclOn de autortdad o cU1dado entre el autor del dao y el tercero
que resulta responsable. 2S$
b) Ante todo, la presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno tiene
por antecedente un hecho culpable del autor del dao. En otras palabras,
;a:a que un tercero pueda ser hecho responsable del acto del agente, este
ltImo debe ser responsable de un delito o c.uasidelito civil segn las re-
glas generales. 2R!1 En consecuencia, la vctima debe 'acreditar la ~oncurren
ca de todos los elementos de la responsabilidad civil (esto es, la existencia
e87 Prosser/Reeton el al. 1984158. . ponsabilidad al Arzobispado de Santiago por los abusos cometidos por un sacerdote diocesa-
~>AA Sobre los ~equisitos exigidos por la jurisprudencia para que sUlja la responsabili-
dad por el hecho ajeno establecida en el artculo 2320 del Cdigo Civil. vanse. entre otras.
CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV; seco 1", I;y CS, 29.9.1998, RDJ, l XCV, seco 1', 157.:
. _ ""9 As~ seha fallado que "la falta de adopcin de las medidas de seguridad ~n la opera-
~lon ~escnta lmporta una conducta culposa de parte de empleados de la demandada que
lTl;ernmeron en 1,:' hec~os: por la cual la empresa demandada debe responder .civilm~n
te (Cort: de SantIago, 1.8.2002, RDJ, t. xcrx, seco 2'. 96); inversamente, pero en el mis-
mo sen.odo, se ha fallado que "descartada la responsabilidad de los demandados.
de~~ndlente~ de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, tambin cabe descartar la respon-
sabilIdad de esta por el hecho de aqullos" (CS, 16.10.2000, GJ 244,61, tambin publicada
en F. del M. 503, 3477). . .
Wr')IHAl jURIDICA DIJ.Hllr 176
CGLPA
de un hecho voluntario y culpable del dep~ndiente, el dao y la r~l~cin
de aplicacin, que respecto del hecho del dependien.te pueda, operar la
presuncin general de culpabilidad por el hecho propIO del articulo 2329
(supra N' 94 Ysiguientes).291
c) Bajo el supuesto anterior, para que el tercero pueda. ~er hech? pre-
suntivanlente responsable del dao, debe haber una relaclOn de CUIdado
respecto de quien incurri en la clIlpa. 292 La. relacin de dependencia o
cuidado puede estar dada por un deber que tIene el tercero (con:o el que
los padres tienen respecto de los hijos que la ley confiere a su cUIda~o) o,
como se ha visto, puede ser una cuestin de hecho, que se pres.enta mclu-
so en ausencia de un vnculo fonnal-(supra N 109). Lo que Importa es
que el principal haya estado en una.posic~_n.de autorid~~ (cualq~iera sea
la fuente) para impedir la ocurrenCIa del IhCItO ..!d relaclOn de cU1dado se
muestra en la circunstancia de que esa autoridad pudo ser usada como
medio de prevencin del dao. Cumplida esta segunda coiIdicin, que
tiende a la naturaleza de la relacin, con independencia de su califica-
cinjurdica, puede darse por establecida la presuncin.~Y:l
290 Supra N 26. ..., ..
291 La aplicacin conjunta de ambas normas puede verse en los casos ded~?ques de
trenes. resueltos por lajurispmdencia chilena durante la primera mitad del.sig1'X,'{. En
ellos la naturaleza del hecho usualmente haca presumir la culpabilidad de los. empleados
de la empresa de ferrocarriles)' sta quedana sujeta. adem" a la presuncin de culpab;li-
dad del artculo 2320 IV (Corte de Santiago, 12.10.1909, RDJ. t.. IX, see. 2"',:~~;.Corte dc
Santiago, 1.8.1923, confirmada por la CS (cas. fondo], 11.1.1924, RDJ, t. XXII,sc.<;d", 912:
Corte de Santiago, 9.1.1928, confirmada por la CS [caso fondo], 10.+.1929, RDJ.!, XXV1I,
see.l", 240; y es, 11.8.1932, RDJ. t. XXIX, seco l", 570).
292 En tal sentido, se ha fallado que "tratndose de la responsa.bilidad indirecta esta-
blecida para los patrones en los artculos 2320 y 2322 del CcIigo Civil, corresponda al que-
rellante probar la situacin de dependencia del causante de los hechos ocurridos" (CS,
21.9.1966, RDJ, t. LXIII, seco 4', 251). Tambin se ha rechazado un recurso de casacin en
el fondo por infraccin al artculo 2320 del CcIigo Civil, fundndose en que tal norma no
puede estimarse transgredida si los jueces del fondo, valorando la prueba rendida, estiman
que no se ha configura'do la exencin de responsabilidad contemplada en el inciso final de
dicho artculo (CS, 13.5.1971, RDJ, t. LXvTII, seco 1', 128).
293 Por eso resulta discutible, e.n mi opinin, la argumentacin que llev a eximir de res-
no, atendiendo a la relacin de derecho cannico, puramente espiritual, existente entre el
Arzobispado y el clrigo, a pesar de que la autoridad eclesistica tiene autoridad (de hecho.
desde el punto de vista del derecho civUl sobre los clrigos, y, en conocimiento de la conduc-
ta de este ltimo, procedi a trdSlaclailo, poniendo en peligro a nias que accedan a l en su
calidad de religios(f(CS, 5.1.2005, rol N 3.640-2004); la relacin de dependencia debe ser
apreciada en concreto, esto es, ms all de las potestades que el derecho cannico confiere a
los obispos y superiores, porque es distinto tener una facUltad de acuerdo coIl un ordena-
miento que tener el deber de ejercerla (vase, analgicamente, la diferencia entre potestad y
deber en materia de responsabilidad por falta de servicio en infra N 351). Para un detallado
anlisis crtico de la sentencia a la luz de la relacin de dependencia de los religiosos de con-
formidad con el propio derecho cannico, vase Varas en \'ardSjTumer 2005680.
177 FDloRI.\ljURIDICA IXl.Hll'
lJA
~
 ~ 17. PRESl.JN"CI< >NE,.'i DE (;t:LPA POR EL HECHO .~Jf.NO
115. Cmulo de responsabilidades. Contribucin a la deuda. a) Cumplidas
las condiciones para que sUlja la responsabilidad por el hecho ajeno. la
vctima puede dirigir su accin indemnizatOlia en contra del autor del dao
o del guardin, cada uno de los cuales es responsable por su propio acto. 294
Se mua de dos responsabilidades autnomas, de modo que no es necesario
demandar al autor del dao en el juicio en que se persigue la responsabili-
dad del guardin ..295
b) Tcnicamente no existe solidaridad, de confonnidad con lo dispuesto
en el artculo 2317, porque si bien concurren dos responsables, no se trata
propiamente de un dao proveniente del mismo hecho. 20fi Sin embargo,
hay acuerdo en que tratndose de obligaciones independientes, la vctima
puede demandar la totalidad del dao respecto de cualquier responsa-
ble. 297 En tales circunstancias, parece conveniente una interpretacin ex-
tensiva del artculo 2317, aceptando la solidaridad. 29H A lo menos, debiera
reconocerse efectos anlogos a la solidaridad, en la fonna que la doctrina
francesa ha denominado obligaciones in solidum (infm N 278). Lo decisivo
es que se cautelen las ventjas de demandar en el mismo juicio por el total
a ambos responsables, sin perjuicio de luego dirimir la contribucin a la
deuda que cada cual debe soportar (infra N 279).
c) En verdad, si el dao se debe a la culpa del dependiente y del guar-
din, nada justifica que la repeticin sea por el total de lo pagado, como
parece seguirse de la sola norma del artculo 2325.2;19 Como se ver al
tratar la responsabilidad del empresario, la tendencia del derechocompa-
~Xil CS. 27.4.1999. RDJ. t. XCVI, ..;ec. 1'\ 68. tambin puhlicada en (:1 226. 56.
295 Con todo. desde la perspectiva de la defensa del gu.'lrdin, no es indiferente que se de-
mallde separada o conjuntamente al dependit:nte. La demanda diligida exclu'<iv<unente en contra
del dependiente puede derivar en una indefem;n relativa del guardin, ya que una vez esta-
blecida por sentencia judicial fimle la n:.'spon,abilidad del dependiente. sta no podr ser des-
,irtuada en un juicio posteJor dirigido en con n-a del !,'uardin. En ese juicio posterior el guardin
slo podr eximirse de responsabilidad haciendo valer la descarga de la presuncin. Por el con-
trario. si el guardin interviene en el juicio segtdo contra el dependiente, podr defenderse
adems mostrando que el dependiente no ha inctuTido en un cua<ridelito o delito ci\il, argu-
mentado. por ejemplo, que no ha inctuTido en culpa o que no hay relacin de ca,,,-alidad.
"\16 Alessandri 1943 323. ~-eza 1988 288.
297 As. A1essandri 1943 323; en la jurispmdencia, vanse Corte de Punta Arenas.
26.10.1989, RDJ, L LXXXVI, see. 2', 113, Y CS, 27.4.19~)9, RDJ, t. XCVI, see. 1',68.
~o As, Zela)'a 1993 128. En el mismo sentido, Corte de L'l Serena, 3.5.1978, RDJ,L L'C'CV,
seco4" 343; Corte de Santiago. 23.8.1983. con[mnada por la CS [cas. fonna y fondo], 4. 10. 198{.
~J, t. LUXI, seco 4", 206, YCorte de Valdhia. 30.3.2000, confirmada por la CS [caso [,mna y
fondo], 7.6.2000, RDJ, L XC\1I, see. 5', 105, tambin publicada en F. del M. 499,1429.
~99 Un crtica por inconsistencia a la interpretacin del artculo 2325 como una regla
que autoriza para l'epetir el total de lo pagado por el tercero. en Zelaya 1993 lIS: "i el ter-
cero responde por "U propia culpa al elegir. vigilar u organizar. no se explica que se le puc-
da reconocer una accin para recupeJ-ar el total de lo pagado (as, sin embargo, A1essand,;
1943 323y P. Rodlguez 1999 232). Es sintomtico del desLL,o de la norma que en el Reper-
torio de Legislacin y Jlll;sprudencia no aparezca referido fallo algtlllo que haga aplicacin
del artculo 2325.
CULPA
-------~ ~---------------_._----------------------
rado es establecer crecientemente .una responsabilidad exclusiva dd terce-
ro civilmente responsable, dificultando la accin de reembolso contra el
stti eto de cuidado o dependencia Cintra N 125).
116. Descarga de la presuncin. a) La presuncin ,<le culpahilidad r.or el
hecho ajeno es simplemente legal y, en consecuenCIa, puede ser desvt.l'tua-
d mediante prueba er: co.ntrario. <:0:1
todo, la t;xcusa d,eI guar;ua? s~
encuentra definida en termll10s resUxtlVOS en el mIsmo aruculo 2320 mCI-
so final, al disponer que "cesar la o~ligaci~n de esas personas si C0r;t la
autoridad y el cuidado que su respectIva cahdad les confiere y prescnbe,
no hubieren podido imfJediT el hecho". . ' .
b) Lajurisprudencia nacional se ha.mo.str'ado parucularmer:~e eXlg~n
te al juzgar la procedencia de esta exc~a, lIlterpre~ando la nOClor: de Iln-
posibilidad o impedimento en forma ngurosa. AsI, 'se ha emendldo que
para desvirtuar la presuncin el, te:-cero debe p.robar .CJ.ue aun actuando
con la diligencia debida le habna SIdo zmposzble :l~lpedlr el hecho, l0. que
en la prctica puede exigirle probar la interver::lOn de un ca.s~) fOrtUltO o
fuerza mayor.:l ()" As, tratndose de la presunClo!1 de culpahIlIdad de I<;>s
padres y guardadores por el hecho de los :nenores que se en~uentraI: b~~
su cuidado, se ha estimado que para deSVIrtuarla es necesano ac.redItar la
existencia de hechos que denoten un cuidado pennaneme de d:c.hos me-
nores, limitacin que en la prctica conduce a .que la responsabIlIdad sea
inexcusable, p~ese~ ~ccidente se prod~tce pre~Is~me~:t~of0rque.eI:I .el m~~
mento de su eJecuclOll los padres no ~ler.cen vIgancla. Un cnteno alM
.'\(0) Un ejenlplo de argtunentacin que conduce a ese resultado es el siguiente: "sl bien
puede darse por establecido, de un modo general ( ... ) que la parte demandada tom~ba algu-
nas medidas de prudencia para e\'itar hechos daosos de su dependIente o del ITuero que
guiaba, en ningn caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza c~rno pam :"Itar
el hecho" (CS, 14.11.1950, RO], L XL\1I, seco 1',482). Tempranamente tamblen ~e fa~lo que
"la empresa demandada no ha justificado que el suceso se deb.iese a ~n caso fortUlt~ n~ de los .C:
i antecedentes que obran en autos puede deducirse la existenCIa de dIcho caso fortllltO. ~ que
en consectlencia responde "de los daos i peljuicios procedentes de los actos u Onl1S1~~e~
relativos al servio causados pOl' los administradores i dems empleados en la explotaClon
(COlte de Santiago, 17.6.1901, G. de los T., 1901,2" sem, N" 2789, 925). En el derecho fran-
cs se ha pasado a aceptar slo la excusa ele caso fortuito (Chahas 2000 b N 61). .'
301 En ese sentido se ha fallado que "para acept.'U' la excusa contemplada er: el mClSO
final, en orden a que no obstante la autorjdad y cuidado empleado, no pud,? c'"t,,:r ~~ he-
cho, el demandado debi probar que se enconU' en una ve~:ladera y r~"l. Impo~lbl]dad
de impedir el dao, no bastando la.sola pmeba de que los h~os han reCIbIdo tIlla buena
educacin" (CS, 11.7.1978, F. del M. 236, 175); que el padre no queda relevado de Jesp?n-
sabilidad po~ el hecho de probm' que. ro autoriz a su hijo para conducir su automO\'11 y
que tal acto se velific en su atL<;encia. si no acredita adenls que "siempre y en t-odo. mo-
mento ha cjercido sobre el reo una \'igilancia acuciosa \. constante". (Corte de Sa~,tlago,
4"
25.3.1958, RIlJ, t. LVI, seco 195): que "e1 cuidado personal de la enanza y educ~:JOIl.del
hijo se manifiesta no slo cuando el padre se encuer;tra .~resente SIllO que tamblen. ! :n
nlayO[ Inedida, en su ausencia. pues deriva ele esa obhgaclon q~le es ~~1tenor al hecho lhel
ton (Corte Presidente AgtlITe Cerda, 2.12.1988. RDJ, t. LXXX\, sce. 4,191).
179 l.PlOI~L\l FIRIDiCA DFCH!I[
 Ji 18. RESPONS.:IIUDAD DEL E:>IPRES.'illIO
logo se ha seguido en materia de responsabilidad del empresario por la
negligencia de sus dependientes (infra N 124).
c) Se ha entendido que la procedencia de la excusa es una cuestin de
hecho, no susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la va del
recurso de casacin en el fondo. 302 Sin embargo, en atencin a que la vigilan-
cia empleada adquiere sentido prctico a la luz de un juicio nornlativo acerca
de la vigilancia debida, la pregunta tiene una connotacin propiamente jur-
dica, como OClUYe, en general, con el juicio de culpabilidad (supra N 90).
TTIJLo III
ESTATIJIOjTiRQTCO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL
EMPRESARIO
18. RESPOl\:SABII !DAD DEL EMPRESARI0303
117. Estatutos jurdicos aplicables a la responsabilidad del empresario.
a) Aunque usualmente su responsabilidad es analizada a la luz de las pre-
sunciones de culpa por el hecho ajeno, el empresario responde tanto por
su hecho propio, como por la culpa que le cabe por el hecho de sus de-
pendientes. Si con ocasin de un proceso de fabrcacin de alimentos el
empr.esario omite establecer un mecanismo de control de calidad, para
impe<;1ir que sea ofrecido al pblico un producto que pueda daar la sa-
lud, -la culpa no reside en la negligencia de un dependiente, sino en la
orgariizacin industrial que la direccin ha dado a la empresa, de modo
que'se trata de un caso de responsabilidad por el hecho propio. Por el
contrario, si el alimento ha resultado contaminado porque el empleado
responsable, en infraccin a las reglas internas de operacin de la planta,
se ausent de su lugar de trabajo, lo que hizo posible la actuacin de un
agente infeccioso, el empresario se ve expuesto a responder bajo la pre-
suncin de culpabilidad por el hecho del dependiente.30 '
Esta divisin resulta esencial a efectos de una adecuada comprensin de
la responsabilidad del empresario en el derecho chil chileno. La responsa-
bilidad por el hecho propio se funda en las normas generales de los artcu-
S02es, 14.11.1950, RD], t. XLVII. seco 1",482; es. 28.6.1966, RpJ. t. LXIII. seco 1', 234.
$03La materia ha sido exhaustivamente analizada desde un punto de vista doctrinario
)' jurispnldencial en el derecho chileno y comparado por P. Zelaya en su tesis de doctorado
(Zela}'" 1995) y en diversas publicaciones esenciales para el estudio de la materia (vanse
especialmente Zelaya 1986 a, 1986 b, 1993. 1996,1998 Y 1999). . que "la Empresa demandada, por medio de sus representantes y personal dirigente, depe reso
:lo. En la prctica es frecuente que los demandantes aleguen conjuntamente. una en
subsidio de la otra, la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno del empre-
~ario, con el objeto de aumentar las probabilidades de una sentencia favorable; un ejemplo
de accin rechazada por anlbos conceptos en CS, 16.10.2000. Gj 244,61, publicada tam-
bin en F. de! :VI. 503, 3477.
~
mITORl.,!. jURIDICA Ol CHilE 180
CULPA
----
los 2314, que establece el principio genera!',de responsabilidad por culpa
probada, y 2329, que establece una presunClon.general de culpa por e! he-
cho propio. La responsabilidad po~ el hecho ajeno se funda <:n el aruculo
2320, comentado en general en el utulo precedente, y en el artIculo 2322 ..
b) En circunstancias que la doctrina se ha conc~I~t;ado en el :studlO
de la presuncin de culpabilidad, se seguir en la exposlc~?n lID orden ll1ve~0
al estrictanlente lgico: primero se analizar la respon~abIlid~d del empresan?
por el hecho de sus dependientes (seccin a); luego sera estudl.ada,la responsabI-
lidad por el hecho propio (seccin b); y, finalm~nte, se reVIsara la responsa-
bilidad en el caso de grupos de empresas (secc1.On e).
a. CulPa presunta del empresmio pO'r el hecho de sus dependientes
118. Antecedentes legales. a) En el derecho chileno; la pre~uncin de culpa-
bilidad del empresario por el hecho de sus dependIentes nene fundamento
legal en normas de distinta generalidad. Ante todo, la regla general d<;l
artculo 2320 I, que se refiere a cualquiera que se encuentra ,en una POSI-
cin de autoridad o cuidado respecto de otra persona. Ademas, se basa en
las nornlas especiales de los artculos 2320 N Y 2322, que establece~reglas
sobre la relacin del principal con sus dependientes;. ~n est~ cat:I~lo se
anali7.ar el estatuto especial establecido por estas dos ultunas dISpOSlSl~)!1es.
b) A pesar de que nadajustifica que la res~onsabilid,:d del empfi'!saro
o del empleador por el hecho de sus dependle'?tes es~e regtJada~n ?OS
normas diferentes :105 conviene detenerse en las diferenaas enu-e 10s,'artICu-
los 2320 N Y V Y 2322. Ante todo, ~~ necesario ten~r prese~te .que 'si bie.n
el 'artculo 2322 se refiere a la relaclOn de amos y cnados, la JunspnldenCJa
ha extendido su aplicacin a toda relacin de dependencia laboral, de
modo que, en la prctica, el mbito personal de aplicacin de las reglas de - - .~: . I
los artculos 2320 N v 2322 es muy semejante. 306
El artculo 2322 { se refiere a la conducta del dependiente en el ejerci-
. cio de sus funciones, mientras el artculo' 2320 N atiende a los ilcitos
j05 Zelaya 1993 no.
JOG As, ;e ha sealado que "las palabras. 'amo' y 'criado' no slo se aplican en el sentido
especial y restringido de cabe7A de familia la primera, de siniente domstico la segunda, sino
que tambin entre otras acepciones incluye el concepto ms general de dueo o seor de algu-
na cosa, as como el de mayoral o capataz, y en la denominacin de criado se comprende a las
personas que sirven por salario" (CS, 13.9.1909, RD]. t. 'V11, seco 1'. 146). Ms tempranamente
se hizo responsable a una casa de comercio por el hecho de un empleado a sueldo ftio o capa-
taz (Corte de TaOla, 31.12.1904, RO], t. III. seco 2', 109); taJbin se ha resuelto expresamente
ponder de la conducta de sus sin;entes en el ejercicio de sus funciones" (Corte de Santiago.
30.8.1929. confinnado por la CS [eas.fondo]. 4.6.1930, RDj, t. XXV1II, seco la. 66). V-anse tam-
bin, es, 17.4.1937, RD], t. XXXIV; seco 1',223; CS. 14.7.1937, RD], t. XXXIV, sec.!', 389; CS.
15.11.1941, RO], t. xx.xrx, see. 1',343; CS, 19.7.1948, RD], t. XLV, seco 1',640; Corte de Santia-
g?~ 29.3.1951, RD], t. XLVIII, seco 4", 32;)' es, 13.9.1968, RDj, t.l.XY. seco 4'. 220.
. . . .7\J1\
~
181 f"IORIAI URIDICA DE CHIle
 )H. RESPOl\:SAlllUlh\.l) DEL EMPRESARIO
cometid?s por qu~enes estn.bajo el cuidado del t:mpresario. "\Igunajuris-
prudenCIa y doctnna entendIeron que la norma del artculo 2322 1 limita-
ba la responsabilidad del empresario al con'ecto ejercicio de tas [uricines,
porque slo entonces d dependiente estara genuinamente ejerciendo la
tarea encomendada,"1)7 mientras el artculo 2320 IV se aplicara en general
a cualquier relacin de dependencia o cuidado. Las excusas estne asiinis-
mo f~rmulad~ (~e manera d~fen:nte:. el arc.ulo 2322 H exige probar que
los cnados o snv1entes han ejercIdo sus funCIones "de un modo impropio
que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario. y la autoridad competente",30~ mientras en el artculo 2320 V la
excusa se funda en la imposibilidad de e\itar el resultado empleando el
cuidado y autoridad que su calidad confiere al empresario:
c) En el pasado se suscitaron discusiones acerca del alcance diferente
que tendran estas disposiciones. 309 pero tanto conceptualmente, como en
la prctica, no hace mucho sentido escarbar en las diferencias semnticas
JO; En verdad . . el cj(~rcicio iJnpropio de las funciones" ha sido interpretado en dos senti-
dos opuestos: como limitacin a la responsabilidad del empresario y, en un sentido con=rio,
como limitacin a la descarga de responsabilidad. En el Plimer senudo, se ha fullado que "el
patrn no responde de todos los actos de su empleado por el solo hecho de serlo y es preciso
que se trate de nn acto del ser;;cio ( ... ) porque slo entonces es patrn" (Corte de Santiago.
8.1.1924. confirmada por la es [caso fondo]. 9.9.1924, RDJ. i. XXIV, seco 1". 670). A la inver-
sa, por lo general se ha exigido, como condicin de exculpacin, que se acredite que el em.
pleado <ejerci sus funcioncs de un "modo impropio- (Corte de Santiago, 6.9.1929, confinllada
por la es [caso fondo), 13.10.1930, RDJ, t. X,"\(\1H, seco 1".295 YCorte de Valparaso, 14.11.1927.
confirmada por la CS feas. fondo], 7.1.1931, RDJ, t. XXVIII. seco J', 461). Finalmente, hay
fanos en que la conducta impropia del dependiente es precisamente 11\'ocada como antec~c
dente de la culpa del empresario; as. CS, 1.6.1935, RDJ, t. XX,'l.ll, seco 1',382, donde se hace
respomable a tina empresa salitrera por una tronadura dectuada de modo impropio por sus
obreros que causa la muerte de ouos trabajadores.
30R N.o obstante la mayor precisin de la nonna le''al. lajurisprlldencia ha sido particu-
larmente exigente con esta excusa~ As, en el caso de la tronadllra efectuada por empica.
dos de una empresa sa1itrera~ sin ninguna precaucin y transgrediendo las normas de
seguridad establecidas por la propia empresa, a consccueIKia de la cual re~mlt nluerto un
habitante de un CampaIllf'llto cercano. se sostuvo que "'los patrones pudieron prever o im-
pedir el daito cansado por el modo impropio de efectuar sus obreros el trabajo a que se ha
hecho referencia, v no emplearon todo el cuidado y autOlidad necesarios al efecto" (CS,
1.6.1935, ~I. t. xxxn, seco 1'.382). Precisando el objeto d la pmeba destinada a confi-
gurar esta excusa, se ha dicho que "debe recaer en hechos que tengan relie\'e y fuerza para
convencer de que existi una real imposibilidad de prever o impedir la infraccin; la 1,,\
habla de 'no tener medio de prever e impedir'" (CS, 13.9.1968. RD], t. L'l.V, seco 4\ 220);
vase tambiu, Corte de Santiago, 29.3.1951, RD], t. XLVIII, seco 4\ 32.
:<0'.1 A., Alessandd 1943 378.entiende que "mientras ste [el aruculo 2322} .hace res
ponsable .al amo por la conducta de sus criados o sirVIentes en el ejercicio de sus respecti-
vas funciones, lo que excluye su responsabilidad en caso de abuso de las mismas o de delito
o cuasidelito cometido con ocasin de ellas, el arto 2320 hace responsable al paun o em
pleador por todo hecho ejecutado niientras el subalterno o dependiente est a su cuidado,
aunque sea ajeno a las funciones que desempelia o constilup un abuso de las miMnas". En
este selltido se ha pronunciado la Cone de Santiago, al sealar que el amo es responsable
182
CULPA
----- ------- -------.---------.--.---~--~-
entre ellas. Ambas disposiciones establecen una presuncin de culpabili-
dad por el hecho ajeno, para cuya, procedencia exigen que el dao haya
sido producido en el marco de Hna relacin que permite inferir la respon-
sabilidad del empresario (cuidado, dependencia, atribucin de funciones
a un empleado). Asimismo, ambas establecen requisitos tllertes para la
excusa de diligencia del empresario, en la medida que slo resulta admisi-
ble si le ha sido imposible evitar el dao ejerciendo el cuidado y autoridad
debidos. A lo largo del siglo pasado se comprueba que la jUlisprudencia
no se ha hecho grandes problemas con el concurso de normas, entendien-
do que la pretensin se puede fundar en una u otra o en ambas a la vez,
sin entrar en sutiles diferenciaciones semnticas entre ambos preceptos,
que, en verdad, son expresivos de un mismo principio.3i1l
119. Evaluacin critica del estatuto d responsabilidad por culpa presumi-
.;~
da. a) La tendencia generalizada del derecho comparado es hacia la res-
ponsabilidad vicaria de los empresarios por el hecho de sus dependientes?11
Diversas razones, desde la perspectiva de la justicia y de la eficiencia, per-
miten justificar un estatuto de este tipo.
"aun de aquellos actos ejecutados por el criado, sin embargo de no estar en el de
la ejecucin al alcance de su vista. pues en cierto modo el amo est en situacin de mode
lar la conducta de su criado" y que. en cambio, el empresaJio es responsable slo, de "aqueo
llos actos que ejecuta el depe~ldiente mielHras est a su cuidado -v~le decir- en <:1 c:;jcrcicio
de su empleo y siempre todava '1ue haya estado .en condiciones de impedirlo". (Corte de
Santiago, 8.9.1953, RDj, t. LI, ,eco 4', H2l.
311) Aplicando ambas reglas, Corte de Santiago, G. de los T.. 1902. In s('m., 01" 258. 275;
CS, 21.10.1911. RDj, t. X, seco 1'.47; es, 14.7.1937, RDj, t. XXXIv, seco 1" 389; CS, 8.5.19'15,
RDj, t. XLIII, see. J', 10; es, .l1.1949, RDj, t. XL'vl. seco 1",842; Corte de Santiago,
22.7.1957, RDj, t. LIV, see. 2',43; CS, 28.6.1966, RD], L LXIII, seco 1',234; CS, 21.9.1966,
RDJ. t. LXllI, see. 4'. 251; es. 8.5.1968, RDj, t. LXV, seco 4", 88; CS, 29.8.1974, RDj, t. LXXI,
seCo 4'. 261; Cnrte de Concepcin. 7.11.1985. RDj, t. L'CO<lI, seco 4" 281:l;Corte de Con
eepdn, 10.8.2000, cOlifirmada por la es [caso forma yfondo], 24.1.2002, ca 259, 38, YCorte
de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la es [eas. fondo l, 4.9.2002 Y 24.7.2003, GJ 277, 99.
'11 La responsabilidad estricta del emprcsmio por hechos ilcitos de los dependientes
(responsahilidad \;c;u'ia) se ha extendido en los principales sistemas jurdicos, sea por dis
posicin legal, sea por desalTollos jurisprudcnciales, con excepcin del derecho alemn,
donde sigll~ vigente una regla de cn1pa prcslUnjda~ anloga. a la de nuestro Cdigo eh-il
(BGB; 831 l. En el mmm(n! law la responsabilidad vicalia es e! rgimen ordinario de res-
ponsabilidad por el hecho de los trabajadores (Fleming 1985 162. Abraham 20(2182). Un
anlisis comparadc;"'"de los e.... tatutos de respqn.'mbilidad vicaria en el rommou tma y en el ~le
recho francs e italiano}' de responsabilidad por culpa presumida en el derecho a!eman,
en Zweigcrt/Kotz 1996 639. El derecho espaol ha devenido en la prcti~a en una respon
sabilid,td vicaria sobre la base d" la frmula de estilo: "cuando las garannas adoptadas ( ... )
para prever y evitar los daitos previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo. re-
vela ello la insuficiei,cia de los mismos y que faltaba algo por prevenir" (Lacruz et al. 1995
525. citando ejemplarmente una sentencia de! Tribunal Supremo de 1986).
183

~ I~. RES'ONSABlUDAD l.lELEMPRES,uUO
Ante todo, parece justo que quien goza de los beneficios de la activi-
dad de sus dependientes asuma tambin los riesgos de errOl'es o EdtaS en
el proceso de produccin o de prestacin del servicio. El dependiente
puede ser concebido por el derecho civil como un agente en la accin del'
I;li.ncipal, de modo que todos los efectos de lo que haga se radican en este
ltuno. En otras palabras, desde el punto de vista de la justicia correctiva,
es el principal y no la vctima quien debe soportar los riesgos del compor-
tamiento negligente del dependiente.
Desde la perspectiva de las expectativas de reparacin' de la vctima del
dao injusto, la responsabilidad estricta del empresario es una garanta
que permite superar la insolvencia del dependiente, evitndose as que, en
l~ mayoria de los casos, resulte terica la responsabilidad. La empresa ac-
rua de este modo como garante de los daos atribuibles a neglio-encia
incurrida en su mbito de actividad y riesgo. "
Final:nente, enyocos c::sos.se muestran con ms nitidez'los argumentos
de eficaCia prevennva para Justificar un estatuto de responsabilidad estricta.
Es el empresario quien est en mtjres condiciones para definir los niveles
ptimos de actividad y de cuidado en la seleccin y adiestramiento del per-
sonal, as como para definir los procedimientos y realizar las inversiones
racionalmente necesarias para prevenir los riesgos de neglio-encias al inte-
rior .!i~ su organizacin. Decisiones empresariales de este tipo son difcil-
ment.5,:.mensurables bajo un estatuto de mera diligencia (sobre lajustificacin
de ui:estaulto de responsabilidad vicaria, irifra N 308 b) .312
La responsabilidad vicada es, en consecuencia, un complemento razona-
~le ':ll.rgimen de responsabilidad por negligencia: si bien la responsabilidad
tJene~J)or ante~ede~ltela culpa, se responde de los hechos de los dependien-
tes c~J?o pr?plOs. En verda~, ~uchos de los argumentos que la justifican son
.J. tambIen aplIcables al paso Siguiente, cual es establecer mbitos de responsabi-
lid~~ esmcta para ciertos riesgos empresariales, como es usual con la respon-
sabilIdad por productos defectuosos en el derecho comparado (irifra 53) .
?) En el derecho .nacional, la jmisprudencia ha seguido la tendenci]
d.e, mterpr~ta: extenslvamer;t,e los criterios de procedencia de la presun-
CIon y restnctJvamente las reglas que regulan la excusa de dilio-encia (irifra
N' 120 a 124),1.0. que e,n 1,: prctica ha situado al empresari(~ en ellrnite
de la respons,:bIhdad VIc,:na por ~l hecho de sus dependientes, aunque
formalmente SIga respondIendo b<lJo un estatuto de culpa presumida. . de La Serena. 3.5.1978, RDj, t. L'CXV, seco 4', 343 YCorte de Santiago, 22.6.1987, Gj 84, 78.
. Por otra parte: conviene finalmente tener presente que la responsabili-
1 dad de! ~mpresano suele ser construida en la forma de una presuncin de
. J
culpabIlIdad por el hecho propio, cada vez que la jurisprudencia, a veces
, . '12 Unju!cio. crti~~ de ~a l:esponsabilidad por culpa presumida en Zelay-" 1993 113; una
cnuca ?~ su Jt~~caaon !lIstorica en ZeIaya 1998. AJ:~mentos econmicos por una res- .
ponsabhdad "cana en Kotz 1991 114, Zweigert/Kotz 1996 632, Fleming 1985 162. Abra-
ham 2002 182 Y Cooter/Ulen 1997427; con nfasis en la inexistencia de una relacin
necesaria enu'e responsabilida<i civil y juicio personal de reproche. Honor 1999 126 y Ho-
nor en Owen 199585.
WITORJAI jUR1DICA DI' Cillil. 184
.~
CULPA
con excesiva liberalidad, atribuye presuntivamente el dao a deficiencias
en la organizacin empresarial (irifra N"' 128 Y129).
'1 120. Requisitos para que opere la presuncin. Enumeracin. La presun-
! cin de culpabilidad del empresario es un caso de aplicacin de la presun-
cin de culpabilidad por el hecho de quienes estn bajo la dependencia o
.- { cuidado de! demandado (arculo 2320 1). Sin embargo, plantea pregu -
tas especficas en cada uno de sus elementos: i) que exista una relacin de
cuidado o dependencia entre el autor del dao y el empresario; ii) que e!
1 dao sea ocasionado en el mbito de la dependencia o del ejercicio de las
1
funciones del dependiente; y iiij que el dependiente haya incurrido en un
1 delito o cuasidelito civil. En los prximos prrafos sern analizados por
i separado estos requisitos.
121. Relacin de cuidado o dependencia. Subcontratistas. a) El criterio de
dependencia que ms frecuentemente acepta lajurisprudencia se refiere a
la capacidad de impartir rdenes o instrucciones a otrO. 313 Por eso, la si-
tuacin pica de dependencia est dada por el contrato de' trabajo, que
por su naturaleza supone dependencia y subordinacin (Cdigo del Tra-
b~o, artculo 3 1 a y b). Sin embargo, basta una cierta relacin de hecho
que autorice a uno para controlar la conducta de otro mediante:jnstruc-
ciones para que haya al menos un indicio de dependencia. 3J4 .:<":.
De acuerdo con ese principio, un abogado o un ingeniero que-forman
parte de la administracin de una empresa son dependientes aunqe por
naturaleza sus funciones sean las de un experto. Por el<;ontrario, eh<i:boga-
do a quien se encarga un juicio o se le contrata para que asesort~):n un
negocio, as como el ingeniero a quien se le encarga una opinin tcnica
o se le contrata para que realice los clculos de una' obra, actan como
3lj Se ha considerado reiteradamente como criterio calificante de la <iependencia la ca-
pacidad para dictar rdenes. l\s, se ha fullado que "la dependencia 'existe, en cuanto el uno
est sujeto en sus labores a las rdenes del otro" (CS, 19.6.1954, RD], t. L1, seco 1a, 216). Tam-
bin se ha expresado que .la palabra empresario segn su sentido natura! y obvio "lleva en-
vuelta la idea de persona que ejecuta una obra" y que el vocablo 'dependiente' la de aquel
que "sirva bajo sus rdenes" (CS, 11.12.1958, RDj, t. LV, seco 4', 209). Vanse tambin Corte
La misma idea en Alessandri 1943364: "Lo que caracteriza al dependiente esel hecho de ser
subalterno de otra persona, de prestar sus servicios b'!io la autoridad o las rdenes de otro".
314 La Corte de Santiago ha fallado que para ser calificado como dependiente basta
que el responsable de una piscina municipal est al senicio de la corporacin, resultando
suficiente al efecto qqe el principal se allane o tolere admitirle a su senkio. cualquiera sea
la forma de designacl'n y el tiempo de sus funciones. con la consecuencia de que la cali-
dad de dependiente es ms bien una cuestin de hecho que de derecho (Corte de Santia-
go, 14.1.2002, confirnlada por la CS [caso fondo], 7.1.2003,.Gj 271,96). En el derecho.
alemn, donde se conserva la presuncin de culpabilidad por el hecho del colaborador (ve-
rrichtungsgehilfe), la jurisprudencia tambin ha entendido por tal a "quien es dependiente
de las instrucciones del principal". a cuyo efecto no es necesario acto efectivo de control,
sino que ste pertenezc,: a la naturaleza de la relacin (Kiitz 1991 102).
)'
185 EDITORIAL IURIDICA m.CHILE .w .
 ~ 18. RE..'"iPONS.\.HIUDAD DEL E0.fPRESARIO
~rofesionales independien~es, que no reciben instntcciones del empresa-
no que les hace el encargo.lIS
b). La pr~gunta por los tmites de la dependencia se presenta con parti-
cular mtensldad cuando interviene en la produccin del dao un contratis-
ta; que asume un grado significativo de autonoma en la ejecucin de una
obra. El caso ms sencillo se presenta en el mbito domstico: cuando se
contra~a a un prestador de servicios independiente, que trabaja para mu-
chos clIentes, no existe relacin de dependencia. 3Jfi As, si alguien contrata
a un electricista para que haga una reparacin en su departamento, no
puede darse por establecida una relacin de dependencia. Lo mismo vale,
en principio, para la responsabilidad del empresario: si subcontrata con
un tercero experto, la r~gla general es que entre el empresario que hace
el encarg<? y el que lo ejecuta no hay una relacin de dependencia, que
haga al pnmero presuntIvamente responsable de los actos del segundo. m
Con to~o, na~a obsta para d~r por establecida la responsabilidad por
~l hecho ~Jeno SI .el subc~mtratIsta es un encargado que acta bajo las
ordenes e mstrucclOnes, dIrectas y permanentes, o, de algn modo anlo-
go, no es un st!ieto autnomo, sino est inserto en la organizacin del
empresario principal.'118 Es tambin lo que ocurre con el mandatario y con
315 Alessandri 1943 368.
3JG Abraham 2002 182.
'317 Se ha fullado que la presuncin de culpa no se aplica a los hechos de subcbntratisras
que realizan una obra por precio alzado. pues stos actan con independencia respecto del
empresario (CS, 9.8.1954, RUJ, t. D, seCo 4'.169); a estos efectos. todo indica que l determi-
nante no es la forma como se determina la remuneracin del contratista, sino su indepen-
dencia ftmcional. Tambin se ha fallado que no hay responsabilidad de quien encarga la
construccin de un edificio a un consmlctor o contrasta, por los dal'ios que ocasiona d de,
rrumbe de un 1I1U.r()~
si dicho contratista ha tOlnado a su caro-o las responsabilidades corres-
pondiente.s, oblig.ndose a asegurar a su personal y obreros (cS~ 1.8.1 932, RDJ. t. XXL'(, sce. 1',
542); tampoco en este caso la razn parece ser la apropiada, porque la exclusin de respon-
sabilidad de! principal frente a terceros no tiene por antecedente el contrato, sino la autono-
ma con que acta e! contratista
31H Sobre las calificaciones par:l entender al sUDcontratista bajo el mbito de responsabi-
lidad del principal, Zelaya 2002 105. As. cn e! caso de una persona que resbal en un super-
mercado debido a que un miembro de la empresa subcontratada para la ejecucin de la
limpieza omiti la colocacin de Ittreros u otras advertencias respecto de las labores de aseo
,yen que se demand al supennercado, se resolvi que la namraleza de la relacin contrac-
tual permita "presumir la existencia de una subordinacin fllricional de la contratista respec-
to de la demandada y concluir -<omo lo hicieron los jueces del grado- que ello necesariamente
implicaba IIDa mayor presencia del empresario en las faenas de asco realizadas por su cuenta.
Por consiguiente. el proceder descuidado del demandado. en cu,mto a la obligacin de con-
u'ol y "igilancia confonna el requisito de la accin resar:citoria imemada, esto es, accin u
omisin culpable. pues es evidente que el contraUsr4. fonna parte de la organi7..acin enlpre-
sarial de la demandada y esel funcionalmente subordinado a ella" (CS, 6.11.2003, rol N 3.258-
2002); para esmar que se daha la relacin de dependencia, el fallo consider especialmente
la circunstancia de que la empresa se obligaha a aportar al contratista las mquina" equipos,
herramientas, elementos y materiales para que ste cumpliera lo establecido en el contrato,
incluidos los letreros de advertencia de peligro al pblico.
W\
~ fU!uR!Ai jURiDICA])\ (1I1H 186
Cl'U'A
----------
los profesionales: la apreciacin de la dependencia cabe nacerla en. con-
creto y es una cuestin de hecho, de modo que puede darse por estableci-
da aunque, por su naturaleza, el contrato d luga.r a obligaciones que se
ejecutan con independencia de quien hace el encargo,:H9
Por lo dems, nada impide que el empresario pueda ser demandado
por su culpa personal por haber elegido un contratista independiente,
que no estaba a la altura de los riesgos que se le encargaba administrar;""
o si el accidente es anibuible a la negligencia personal del principal, aun-
que haya ocurrido con ocasin de una actividad desarrollada por el sub-
contratista. 321 En estos casos, existe una culpa por el hecho propio que
est sttieta a las reglas probatorias generales.
122. Dao ocasionado en el mbito material de la dependencia o en ejerci-
cio de las funciones. a) El segundo requisito para que. opere la presuncin
consiste en que el hecho ilcito sea cometido mientras su autor se encuentra
bajo el cuidado, vigilancia o direccin del empresario (artculo 2320 IV y V)
o en ejercicio de las funciones que ste le haya encomendado (artculo 2322),
Lajurispntdencia nacional ha entendido esta exigencia de conexin en-
n-e el hecho ilcito y la funcin en tlminos amplios y ha estimado sufidente
que el hecho se cometa con ocasin del desempeo de esas funciones, As,
temprnamente, se full que el empresario es responsable de los hurtos
efectuados por el dependiente a terceros visitantes del establecimiento, por-
que son hechos ocun'idos con ocasin de la prestacin de su servicio.""" El
'19 Desde el punto de ,~sta econmico, es interesante teJler presente que es indiferente
I la organizacin de Jos negocios como una finna o sobre la base de un/cOltiullto de contratos
l con contratistas independientes (Klein/Coffee 2002 19). El derecho del trabajo ha asumido
i esta indiferencia al establecer la responsabilidad subsidiaria de! dueo de la obra O empresa
por las obligaciones laborales y pre\~sionales de los subcontratistas (Cdigo del Trabajo, artcu-
lo 64). En materia civil es condicin de responsabilidad algn tipo de dependencia entre el
principal yel empresario sqbcontratado .. a menos que seden excepcionalmente las condicio-
nes para descorrer el velo de la separacin de personalidades jurdicas (infm N 134 C).
320 K6tz 1991 103.
'21 As CS, 28.12.1998. rol N 2.077-1998, donde se esm que era responsable el due-
o de la obra por el accidente sufrido por un trab'!iador del contrasta atribuible a que
aqul no mantuvo cerrada una celda de alta tensin energizada (fullo citado por Zelaya 2005
121, sosteniendo en materia de responsabilidad por hecho de contratistas la misma doctri-
na que se ha planteado en este prrafo). '
$22 De este modo. se ha fallado que un empresario es civilmente responsable por el
robo de planchas de zinc de una casa vecina, cometido por obreros que, trabajan bajo sll
dependencia en la construccin de m edificio, y que tambin hay responsabilidad eh;l por
los hurtos que se cometen en contra de los \isitantes de una fbrica por parte de los obre-
ros de la misma (ambos casos referidos por Zelaya 1993); asimismo, se ha resudtoque el
empresario es responsable de los daos ocasionados por uno de sus dependientes que con
ocasin y en su lugar de trabajo agrede fsicamente a un cliente luego de una discusin
con \~olencia verbal (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 6(0); de manera ms general. se ha falla- ,
r.
do que existe responsabilidad del empresario si "el personal de la demandada que realiz
c:
la conducta dal'iosa. estaba b'!io el cuidado o vigilancia de la empresa demandada, la cual
187 mtTOlZI.\L jUR1DlCA DlClliLE
;'~~: ,,!,:;{*:t~[~r.'~~~~ijf$~,"
-';.~_/._~
 18. RF_~PONSABILlDAD DEL E",PRESARJO CULPA

lmite negavo de la presuncin est dado por los daos ocasionados por el
dependiente mientras se, dirige a su trabajo, o cuando realiza actividades
inconexas respecto de su relacin de trabajo o dependencia, de todos los
cuales no se presume culpa del empresario."23
Descartadas estas situaciones, en que no existe conexin funcional, sino
simplemente circunstancial, entre el ilcito realizado y la relacin de de-
pendencia, queda abierto un amplio conjunto de preguntas relavas al
mbito de las funciones. En efecto, si no se le precisa, e! concepto 'con
ocasin de las funciones' puede conducir a resultados absurdos, porque
una cosa es desviarse de la funcin y otra distinta es que el dependiente
emprenda una accin por su cuenta, fuera del control posible y del encar-
go del empleador.:124
b) La cuestin se ha presentado en todos los sistemas jurdicos. Un
buen punto de partida es asumir que al empr.esario slo se le presume la
culpabilidad en la medida que haya una relacin interna de sentido entre el
ilcito del dependiente y su actividad como empresario. 325 La Corte de
, Casacin francesa, corrigiendo una jurisprudencia muy extensiva de al-
gunas de sus salas, declar que no existe esa mnima relacin causal en-
no prob en la instancia, que hubiera tomado las debidas precauciones 'para que no ocu-
nier.i::,el dao que se prodt!0" (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676); Y que el empleador debe
respond:r,de los hechos "ejecutados por el dependiente dentro del marco de sus respecti-
vas ~clones, aunque el hecho del q~e se trata no se haya ejecutado a su ~ista, sah'o que
acremte que estas funCIOnes se han ejercido de un_modo impropio que el empleador no
tena medio de impedir" (Corte de Valdhia, 15.5.2002, confirmada por la CS rcaso fondo],
4.9.2002 Y24.7.2003, GJ 277, 99).
323 C~rt~ de Santiago, 8.~.1953, RDJ, t. LI, seco 4', 82. En el trayecto al trabajo el traba-
Jador esta su!eto al ordenamI:nto protec~or de ~ccidentes del trab~o, J?orque realiza un
acto necesano para desempenar sus funCIones (mfra N 498); por el contrario, los ilcitos
qu~ cometa respecto .de terceros en esas circunstancias carecen de relacin con el empre-
sano, porque el trabajador est fuera de su mbito de autoridad y cuidado.
324 Es lo que o,:ur en el derecho francs, antes de la jurisprudencia que se cita ense-
gUIda, donde s~ estImo q~e era provocado 'con ocasin de sus funciones' el dao corporal
qu~ un depenOIente, furtivamente escapado del trab~o, haba causado a un tabernero con
g~Ien se enfrasc en una ria, con el argtunento de que el vino estaba destinado a ser be-
~, bIdo;.n el}ug'<lr de trab~ol (cass. civ., 1974, citado por Chabas 2000 b N 65).
3_, ASI, el Tribunal Supremo alemn (BGH49, 19, 23, citado por Kotz 1991 103 v Deutsch/
Abrens 2002147). Un i1usu-ativo caso de aplicacin se, refiere a la responsabilid~d del con-
tre la dependencia y el ilcito, cuando ste es cometido por el de~en
diente sin autorizacin del empresario y con fines extraos a sus atnbu-
ciones, colocndose fuera de las funciones para las cuales haba sido
empleado_ 326 .
Se puede comprobar' que criterios de este po no excluyen que la pre-
suncin se aplique en casos de ejercicio anormal o impropio de la fun-
cin, pero se exige que ese ejercicio incorrecto_pertenezca al cu~so y al
mbito del trab.,yo que realiza el dependiente. 32 ' De este modo, SI el de-
pendiente comete un hecho ilcito, incluso voluntario, en e! tiempo, lugar
y circunstancias de su servicio', compromete con ello presuntivamente la
responsabilidad del empresario. 328
123. Delito o cuasidelito civil del dependiente. a) El hecho del dependien-
te se juzga segn las reglas generales y, en consecuencia, la vctima deber
acreditar la existencia del hecho culpable, del dao y de la relacin causal.
Con todo, las exigencias probatorias tpicas de la responsabilidad
,. por culpa pueden enfrentar a la victima a la difcil tarea de individuali-
zar al dependiente que ocasion el dao~ La dificultad puede plantear-
.1,
se incluso para el propio empresario, en el marco de sistemas producti-
vos cada vez ms complejos. Por esta razn, la doctrina y la jurispru-
dencia han introducido los conceptos de culPa annima y de.culPa
O1ganizacional que permiten evadir. la extrema dificultad que pued~~sig
1 nificar la identificacin del dependiente o del hecho preciso que: oca-
I sionaron el dai'o. ..
1
b) En virtud del concepto de culPa organizacional no es necesarii? de-
1 terminar al agente concreto que motiv el accidente, y e! juij:io de:Yalor
I acerca de la conducta que supone la culpa se realiza respecto de Ja ma-
'1,
i
1 nera como ha funcionado la organizacin empresarial en su conjunto.
,] Sin embargo, las hiptesis de culpa organizacional son ms bien un me-
dio argumental para dar por establecida la responsabilidad por el hecho.
1 propio de la entidad empresarial, usualmente estructurada como perso-
i
j, na jurdica. Por el contrario, la responsabilidad por el hecho ajeno supo-
) ne la individualizacin del agente del dao, porque la culpa difusa u
organizacional expresa un defecto de conducta que es atribuido directa-
1 mente al empresario. 329
i c) Distinta a la culPa organizaciona4 que pertenece al mbito del hecho
,'1 propio de! empresario, es la culPa annima, practerizada porque inequvo-
camente hubo un dependiente que incurri en negligencia, aunque al
demandante ,'esulte imposible individualizarlo. s30 En este caso, existe in- -
,1

ductor de un vehculo perteneciente a una firma, el cual se dirigi a un destino diferente i equvocamente responsabilidad por el hecho ajeno y la jurisprudencia, "
'O

al prescrito, en compaa de una persona amiga; la cone estim que los daos sufridos por
un t,:r,::ro, provocados P?r ~I choque producido en esas circunstancias, cumplari con la ! -,
condiCIon de una coneXlOn mterna de sentido con la tarea encomendada, a diferencia de j Gass. plen., 1983, citado por Mazeaud/Chabas 1'998 526. -
lo ocurrido con los daos personales sufridos por el acompaante (BGH, citado por Palandt/ 1
326
327 Vanse Lacruz'et aL 1995527, Weir 2002100.
e'; -"
~

Tho~~ 831 10): En un sentido anlogo debe entenderse la exigencia de una conexin o 328 Zelava 1993 135. '
relacIOJ1 de c~usahdad entre la funcin y el ilcito, planteada por la jurisprudencia francesa
(cass., 1954, CItado por Mazeaud/Chabas 1998523).
329
330
As, Corte de Santiago, 17.7.1998, RDj, t. XCV, seco 2" 48.
Zelaya 1993 122. . '

~

::;
~

~ EDITORIAL jURIDICA llF CHllf 188 , 189 WITQRIAL jURIDICA DECHllf '~
 c=z--az

~ 1"_ RESPO:XSABlLIDAll nEL nlPRESARro ct)LPA

con razn, no exige que sea determinado el dependiente que ha causado
el dao.~:lI
124_ Descarga de la presuncin. a) Cumplidas las condiciones referidas en
los prrafos anteriores, se presume la culpa del empresario. Para desvir-
tuar la presuncin ste deber probar que con la autoridad y el cuidado
que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho,
segn disponen los artculos 2320 V Y 2322 lI.
La leyestablece un requisito fuerte para la descarga de la presuncin
de culpa: el empresario debe mostrar las precauciones que habra em-
j prendido un empresario diligente y de qu manera, aun emprendindo-
I las, no le habra sido posible evitar el accidente. La inevitabilidad del
1 accidente, aun empleando el cuidado debido, pasa a ser el elemento de-
terminante de la excusa. 332 . errores en todos los mbitos relevantes de la actividad empresarial
t La descarga de la presuncin supone hacerse cargo de todos los aspectos
I de la diligencia. Ante todo, la presuncin se refiere a la falta de una diligencia
li
.
proporcional al riesgo comprometido en la seleccin, entrmamiento y supervisin
del personapI: La prueba tiene que estar dirigida a demostrar que la culpa del
1:,! dependiente no resulta atribuible a la culpa del empresario, quien le ha asig-
"
1i'
----------------------------
nado una responsabilidad para la que estaba preparado y lo ha sometido a la
vigilancia debida. Adems, se debe mostrar que los medios tcnicos que se han
puesto a disposicin de los dependientes, y que razonablemente pueden evi-
tar accidentes, son los adecuados a las tareas y Iiesgos asumidos. Finalmente,
1, se debe mostrar que la direccin de la operacin donde se ha causado el acci-
dente tambin observa el estndar de Cldado debido. 334
b) En casos difciles, donde todos estos factores presentan alguna comple-
jidad, la prueba de la diligencia puede ser en extremo difcil, porque debe
mostrarse el cumplimiento de cada uno de esos deberes de cuidado.~?5 A ello
se agrega la tendencia jurisprudencial a juzgar con rigor la procedencia de la
eXCllsa. En general se ha fullado que es necesario acreditar que el' empresario
ha efectuado actos "positivos y conc.retos" dirigidos a impedir el hecho culpa-
ble del dependiente,3:<6 y que dichos actos han debido estar orientados a evitar
1 Por otro lado; la descarga de la presuncin exige que se muestre que aun
emplendose el cuidado debido no se habra podido impedir el accidente,
t
I
esto es, que an con diligencia el dao atribuible al hecho del dependiente se
habra producido.3!l7 En la prctica, la jurisprudencia exige que se acredite
que al empresaIio le ha sido imposible impedir el hecho, lo que resulta anlo-

:m Sobre el concepto de culpa annima, \'ase el comentario de C. Pizarro a es, 5.R2003.

ancstsicosmltiples" (CS, 4.10.1984, RD], t. LXXXI, seco 4". 206); sobre la incomp,etencia
,rf:
j'
rol N 2.578-2002, en Rev. Fueyo 1, 2004. 254. sentencia que confirma Corte de' Santiago. de dependientes encargado> de reparar una fuga de gas, con resultados mortales, Corte de
,,.il 17.4.2002, e] 262, 81. Se ha fallado que "no puede admitirse que la accin establecida en el Concepcin, 4.11.1997, confirmada por la es [caso fondo], 3.l1.1998, F. del M. 481, 2600.
:,.1
inciso 5 del artculo 2320 citado est sujeta a la condicin de que se designen de un modo
!!
~: . preciso, por stL' nombres a los empleados o dependientes que hayan sido los causantt!S del dalo" ~!,.. Respecto de los conceptos que comprende la pmeba de la diligencia del elllpresa-
~i! (CS. 11.1.1924, RD], t. x..xn. seco 1'. 912). Tambin se ha expresado que "no es de rigor que la rio. Deutsch/Abrcns 2002148, Palandt/Thomas 831 12 Ysiguientes.-La falta l:k vigilancia
P:,. sentencia detennine quin o quines han sido Jos autoreS del dao, ni e1 delnandante tiene y control del emprcsaJio en su actividad compromete su responsabilidad por accidentes no
i~! para qu indicarlo, pudiendo hasta ig1101'...r quines hayan sido, desde qut', persiguiendo slo slo respecto de terccros, sino que tambin respecto del propio trabaja~or accidentado. As.
~ la responsabilidad civil, lo nico que tiene que patentizar es la existencia del dao m.'imo y que se ha fallado que si la empresa "no ha podido acreditar que la maniobra riesgosa del actor
~ ste no se habria producido sin negligencia o culpa de alguien" (C,s, 30.11.1923, ~. t. x.,Xlr. [el dependiente] haya sido debidamente supen.isada o controlada por una persona a car-

seco 1', 681); Y que no es necesario que "se detemline quin quines han sido los causantes go de la misma y esta omisin comprometi la seguridad de la operacin" este solo dalo
inmediatos deJ'dao, desde que persiguindose~ en la demanda slo la responsabilidad civil, 10 "es suficiente para establecer la responsabilidad de la empresa" (Corte de Santiago, 29.8.2003,
lfr que~ha debido establecerse e.s stl existencia y que se habra producido por negiigencia o culpa" G] 278, 282) ;~sobre la responsabilidad del empresario por accidentes del u'abajo, in/m 51 c;
(es, 25.7.1930, RD], t. XXVIII. seco 1', 164); en el mismo sentido, es, 11.12.1958, RD], t. LV. sobre el alcance especfico de sus deberes de cuidado, infm N" 506.
f: seco 4', 209. En contra de esta opinin, CS. 30.12.1953, RD], t. L, sec_ 1',511. 335 A.s, por ejemplo, ii. diligencia en la instruccin no muestra diligencia en la vigilan-
[;
1: - . 3:'2 1.. Diez-Picazo 1999 363. cia (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 600).
{! ~
:33:\ Tempranamente se fall respecto de la culPa in eligendo e in vigilando que "fundada 336 es, 29.9.1942,RD], t. XL, seco 1'.212.
11J~' /~

.la responsabilidad de los empresarios por los hechos de sus dependientes en la natural obli 337 Lajurisprudencia e"ige a veces una prueba imposible. As, se ha tallado que no ba,ta
~Jt ~

j: gacin que pesa sobre los primeros de elegir empleados idneos para las diligencias que se mostrar que el empresario tomaba algunas medidas de prudencia para evitar hechos daosos
r ~:
-
3-
les encomienden. i cuidadosos en el cumplimiento de SIL' deberes, slo pueden exonerarse
de eSa responsabilidad acreditando que han puesto el cuidado ~de un buen padre de lmi-
de su dependiel1le, pues "en ningn caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturdleza
como para evitar el hecho" (CS. 14.11.1950, RD], t. XLVII. seco 1',482); tambin se ha expre-
L
1. :o lia en la eleccin de sus depcndientcs o empleados suhalternos, indagando su conducta an- sado que pard dar por probada la diligencia del empresario "sera necesario que hubie1'''' de
-- terior i sus aptitudes para el senido, instruyndolos en los deberes tIe su oficio i ,igilndoles mostrado que tom toda c1as ele precauciones y cuidados espcciales, lo que no ha establecido"
" convenientemente" (Corte de Valparaso, 6.12.1901, G. de los T:, 190f, 2" sem.. N 3025, (CS, 24.3.1958, RDJ, t. LV, see. 1" 27); finalmente se ha fallado que "si bien ha probado que
11 i4); tambin se ha fallado que el empresario responde por designar y mantener en !n- instruye y vigila al personal, ello no obsta a la responsabilidad legal que pesa sobre ella [ei
-
~
ciones a un individuo que por su estado de salud "no pudo desempearse con la eficiencia empresario 1 por el hecho negligente o culpable de sus empleados", porque "si a pesar de esa
:: y competencia tcnicas nec{'sal;as" (Corte de Santiago, 22.7.1957, RDJ, t. LlV, seco 2', 43): y instruccin y \igilancia !leun'en en hechos que causan dalloS significa que ellas .son insufi-
cientes o desobedecidas v no concunen, por tanto, al propsito de c\'itarlos que mdudable
;.i
que la falta de diligencia de un senicio de salud se expresa en "el hecho indubitado de
encomendar a un esmdiante de quinto ao de medicina la atcn"n exclusiva de procesos mente tiene la Empresa" '(Corte de Valparaso, 14.11.1927. confim1ada por la CS [eas. fondol.

EDITORIAL JURID1CA DrUII1F 190 191


"O a exigir la pmeba de un caso fortuito.~38 ".:IJ llevarla excusa de diligencia a
~xtremos imposibles de satisfacer, lajurispmdencia chilena, sin aceptarlo ex-
presamente, h adoptado en la prctica unadoctrin~ que asume que entre el
empresario y el dependiente se produce una especie ~~ "representacin en la
accin",33!l que, en verdad, tranSforma la responsabIlidad por el hecho del
dependiente en una especie de responsabilidad vicaria.
125. Cmulo de responsabilidades. Contribucin a la deuda. a) Como se
ha mostrado, la responsabilidad por el hecho ajel:o da lugar a dos resp(~~
sabilidades, que tienen por antecedente la propIa culpa: la responsabIlI-
dad del dependiente que ha provocado el dao por Sli culpa y la del
empresalio que responde por su culpa presumida (supra N 115). Lo ex-
presado se aplica por extensin a la responsabilidad del empresalio, de
ruodo que aqu slo se analizan ciertas peculiaridades de esta ltima.
b) Aunque, en principio, la vctima puede demandar al empresario, al
dependiente o a ambos, usualmente le ser suficiente iniciar una accin in-
demnizatoria contra el empresario. Pero tambin son imaginables situaciones
en que slo tenga sentido prctico el ejercicio de la accin contra e! depen-
diente que caus el dao (como ocurrir, por ejemplo, en caso de insolvencia
sobreviniente del empresario). Sin embargo, no siempre se dispondr de esa
accin, porque puede ocurrir que e! accidente se deba a que el dependiente,
sin su propia culpa, haya sido puesto por el empresario en una posicin que
exceda sus capacidades (en cuyo caso existe, en verdad, slo un hecho culpa-
ble;ddel empresario). Es cierto que en virtud del principio de la objetividad
de la culpa. podr decirse que e! dependiente infringi un deber de cuidado,
pero si el empresario no estableci los controles adecuados para evitar o im-
pedir el error, ello es imputable causalmente a la culpa del empresario y no a
la <:lel dependiente. En otras palabras, la culpa del empresario suele ser causal-
mente excluyente de la culpa del dependiente (inji-a N 129). En tal ca~o, la
responsabilidad del empresari<! no es por el hecho ajeno, sino por el propio, y
ninguna accin puede haber contrd el dependiente.34o
7.1.1931, RDJ, LXXVIII, seco la, 461). Se compmeba en estos razonarrUentos que la prueba
de la diligencia suele transformaI"Se en una prueba diablit:a, que es en la prctica inabordable.
porque. cualquiera sea el cuidado empleado. el accidente por s solo mostrada que ste no
-,
- fue suficiente. Para un caso en que,se asume que el empresario ha probado haber vigilado
suficientemente a su dependiente. de\1niendo el ilcito por ste comrido en imposible de
L~
~
preyer, vase Corte de Copiap, 15.12.2004, rol ?-10 543-2004.
;=.
33R Zelaya 1993 118.
,-,
":; 3:1.Sobre la idea de representacin en la accin desarrollada por la doctrina,francesa.
~
Flour/Aubert 2001 197. . digo Procesal Penal, artculo 58 II).34J De este, modo la ley chilena estable-
:140 En el derecho francs se ha llegado al extremo de recha7.ar de plano y en todo ""ento
- la accin contra el dependiente, inclu.o si el dependiente ha actuado con dolo, en la me-
- dida que ste lo haya hecho dentro de los lmites de su funcin (ass. plen., 25.2.20O. re- .
-
g
ferido crticamente desde el punto de vista civil y con dudas acerca de su constitucionalidad,
en Chabas 2000 b N" 64; referencias de M. Tapia a fulJos recientes que moderan en parte
esa doctrina, en dem nota 214).
.s
~ ED1TORIAl jURIDICA DECH'a 192
CULPA
c) En esas circunstancias, tampoco puede tener aplicacin la norma
del artculo 2325, que regula la contTi,bucin a la deuda, atribuyendo el costo
fital de la reparacin a la persona que est bajo el cuidado de otra. Esta
norma parte de! supuesto de que la culpa radica en el dependiente y que
el tercero civilmente responsable slo es un garante frente a la vctima. En
verdad, eso puede ocW"rir en la situacin inversa a la analizada, esto ~s,
cuando la culpa del dependiente excluye causalmente la del empresano.
Ese ser el caso, por ejemplo, si el dependiente defrauda a un tercero en
ejercicio de una funcin: el empresario, que debe responder frente a la
vctima, tendr en tal caso una accin de restitucin total de 10 pagado en
contra el autor del dao. Pero tambin puede ocurrir que cada cual res-
ponda en parte prop<;>rcional a su p~rticipacin, como cuando el acci~en
te se debe a la efecuva concurrenCla de culpas. Para ello, basta aplIcar
extensivamente los principios de la solidaridad, que dirimen la cuestin
de la contribucin a la deuda cuando hay v;nios responsables (infra N 279).
b. S;ulPa por el hecho proPio del empresaTio
126, Principio. La culpa del empresario est tambin sujeta a lasregla~
generales que rigen la responsabilidad por e! hecho propio (TtuloI). En
eSte caso, la responsabilidad se funda en los ari:culos 2314 y 2329 Y!io en
los artculos 2320 y 2322, relativos a la responsabilidad por el hecho de
~~ndi~~ -
.-~~.
127. Responsabilidad civil y penal del empresario organizado como p'~rso
na jurdica. a) En circunstancias que el empresario acta usualmente bajo
la forma de una sociedad o de una corporacin, la pregunta por la res- .:,;
ponsabilidad por su hecho propio usualmente pasa por indagar bajo qu
condiciones la persona jurdica responde de sus actos propios.
b) Est fuera de discusin en el derecho chileno que la personajurdi-
ca responde civilmente no slo por el hecho ajeno, sino tambin por el
hecho propio. La responsabilidad p<;>r el hecho propio se funda en una
atribucin que el der.echo hace de los actos de sus rg-.mos, agentes y re-
presentantes encargados de adoptar decisiones y realizar las actividades de
su giro (supra W 34).
. c) El Cdigo Procesal Penal establece que "la responsabilidad penal
slo puede hacerse efectiva en contra de las personas naturales" y que
"por las per~onas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad chil que las afectare" (C-
ce una distincin ehtre la capacidad C\,il y la penal de las personas jurdica~.
341 La norma es esencialmente anloga al artculq 39 II del antiguo Cdigo de Proce-
dimiento PenaL
193
m
~f :
~ ~ IR, REsrO:-;SABlLlDAD DEL EMPRESARIO
j,
~ Sin embargo, en lafrontera del derecho penal no es inusual que la
l empresa organizada como persona jurdica est sujeta a sanciones que tie-
ji nen, al menos, analoga penal. Tal es el caso de la sancin de disolucin
" de una sociedad o corporacin por atentados contra la libre competencia
~t (DL 211/1973, artculo 26 letra b) y las sanciones de multas que estable-
ti'_ cen diversas legislaciones para ilcitos infraccionales de normas de orden
pblico econmico. 342 Tales ilcitos pueden tener efectos en la configura-
r
,~
cin de la culpa civil, en la medida que las sanciones del derecho infrac-
cional producen cosa juzgada en materia civil (infra N 765).34:1
1f
It,' 128. Responsabilidad por actos de rganos y representantes. a) El depen-
diente acta por cuenta de la persona jurdica, pero su hecho no es tenido
i
1 por acto de la sociedad o corporacin, de modo que sta responde por el
: hecho ajeno. Sin embargo, la persona jurdica tambin responde por el
j,
hecho propio,344 En circunstancias que el acuerdo asociativo establece re-
1: glas acerca del gobierno y administracin, que sealan las personas natu-
"ft
rales que actan por la persona moral, se ha sostenido que la persona
f. jurdica responde como hecho propio del ilcito que ha sido cometido por
un rgano en ejercicio de SlL~ funciones. 345
fr
~ b) El concepto jurdico de rgano de una persona jurdica tiene por funcin
~
otorgarle forma a su actuacin C01110 sujeto de derecho. La persona jurdica
acta por medio de sus rganos, compuestos de personas naturales que son la
~ cabeza y las manos de una sociedad o corporacin; en consecuencia, su actua-
f cin lcita e ilcita debe ser tenida por hecho de la persona jurdica.346
ji
:t Los rganos sociales no slo son aquellos que renen la mxima potes-
~ tad: la asamblea de socios en una corporacin (artculo 550 Il); lajunta de
1 accionistas en una sociedad annima. As, son inequvocamente rganos
de una persona jmidica todas las personas naturales que actuando en for-
! ma individual o colectiva, estn dotadas por la ley o los estatutos de poder
CULPA
la materia expre~,: que la p~rsona ju~dica resulta obligada y es responsa-
ble por la actuaclOn de sus organos, mcIuso con prescindencia de si stos
han actuado en el marco del objeto social o de sus atribuciones. 348
Sin embargo, en organizaciones complejas, ese concepto puede resul-
tar muy estrecho, limitando injustamente la responsabilidad por el hecho
propio del empresario organizado como sociedad o corporacin. Por eso,
la doctrina tiende a extender la nocin de rgano a todas aquellas perso-
nas do.tadas pennanente o determinadamente de poder de representacin,
es d~CIr, facultadas para expresar la voluntad de la persona jurdica.34" No
es dIferente el camino adoptado por la jurisprudencia chilena, aunque
rara vez, el razonamiento se haga explcito_350 Lo determinante es un po-
der autono1110 de decisin tal que comprometa a la persona jurdica. De
hecho se sigue que la pregunta no se agota en la organizacin tcnico-
jurdica de los poderes, sino se trata de una cuestin de hecho que debe
ser analizada en concreto.3S1
c) .La r:esponsabilidad de la persona jurdica por el hecho de sus I-g-a-
nos dlrecuvos y representantes tiene su fundamento fonnal en la identi-
dad de voluntad que existe entre quienes ejercen funciones de direccin,
por un lado, y la entidad empresarial en que actan, por el otro. Desde un
punto de vista funcional, esta identificacin es especialmente importante
en los. sistemas jurdicos que no reconocen responsabili~ad vicaria por el
hecho de los dependientes: la responsabilidad por el hecho propio del
empresario es una manera de evitar las dificultades de la responsabilidad
por eLhecho del dependiente; especialmente cuando la realizacin de.la
actividad tiene cierta complejidad y resulta difcil determinar al responsa-
3'" Un desarrollo de la idea de responsabilidad de la p<'rsonajurdica por la actuacin,
incluso ultra vires, de sus rganos en Lyon 2003 145, 159; la responsabilidtd de la persona

t
jurdica por hechos ilcitos de quienes confOlUlan sus rganos tiene aceptacin general en
de decisin, corno ocurre, por ejemplo, con la junta de accionistas, el di- el derecho comparado de origen romanista (Von Bar 19961182, notas 1027 y siguientes),
rectorio y el gerente en una sociedad annima.s4; El principio que rige en 349 Viney/]ourdain 1~98 947, Von Bar 1996 I 184 con referencias a la aceptacin ele

I
~ S42 As, por ejemplo, Ley de seguros, articulo 44; Ley SVS, artculos 27 y 28; Ley del Banco
este concepto funcional de rgano a efectos de la responsabilidad extraconu:actual en el
derecho comparado,
~ Central, artculos 58 y 65; YDL 211/1973, articulo 26 leu<l c. Una tendencia del derecho penal '50 En un falJo esped,jmente explcito en la matelia se declar "que enu'e los respon-
H
~

-, econmico a ={ormar a la persona jurdica en s~jeto de sanciones penales presenta dificulta- sables civiles por delito o cua~idelito, se encuentran las personas jurdicas que -mediante el
! '" des constitucionales, a diferencia del deredlO civil, y no parece consistente con la naturaleza del actuar de sus representantes-- pueden incurrir en hechos ilcitos que acarreen dao a otra
t:,
, ,-z . juicio ambutivo de r!'Sponsabilidad penal (un interesal1te desarrollo en Schnemann 1995 581), persona, y del que deben responder en forma iudcm~izatoria, como garantes d aquel com-
IIji 343 As, DL 211/1973, ameulo 3 II. portamiento" (CS, 29,8.1974, RDJ, t, LXXI, see. 4", 261); igualmente explcito es un caso
en que se conden a una personajurdica debido a que "a travs de su gerente ( .. ,) y man
n
"
5 344 As se explica que a la persona jurdica se le pueda hacer civilmente responsable
datario judicial ( .. ) atribuy al actor hechos constitutivos de delito y emple eu su contra
:5 incluso por dolo (CS, '1.Ll996, F, del 1\1,446,1899),
~ ~ 345 Alessandri 1943 153, expresiones que atentall contt<l su honra" (Corte de Talca, 18.4.2002, confirmado por la
'146 Von Bar 1996 I 182. con referencia al otigen doctrinario de la teora del rgano en CS [cas, fondo], 24,7':2003, Gj 277, 245); vanse tambin, CS, 29.8.1974, F. del M, 190, 181:
- 0, Von Gierke, Di" Genossensduift,theorZe und die dcutsche Rechtsfnwhung, Berln, 1886, CS, 16.1 Ll999, RD], t. XCVI, see. la, 192; y CS, 21.8,2002, F. del M. 501. 1890, .
- W Ley de sociedades annima~, artculos 31, 49 Y 55, La ley califica de rganos a la jtmta 351 Por eso, la jurisprudencia alemana ha entendido que es representante de la perso-

..,: de accionistas, al directorio y al gerente, ponien,do trmino a la antigua discusin acerca de na jurdica quien carece de poderes formales de representacin, pero que "de acuerdo con
la naturaleza de rgano o de representante del directorio de \lna sociedad annima (al res- la regulacin)' manejos internos de la operacin, desempea funciones esenciales de la per-
;-:
'" pecto puede verse Stitchkin 198971 yuna nota de]. Philippi a CS, 20,10,1941, RDj, t, XXXiX, sonajurdica que cumple con autonoma v propia responsabilidad" (BGH, 49, 19, 21, cita-

:5
see. 1',292), do por Kiitz 1991 108),

WITOl\lAL JUR1DICA ",CHIl!' 194 195 WIiURIAI IURIDICA l1fCHIIE

 ~ l~. RESP( lNSABrLlDAD DU EMPRESARlO
ble (supra N 123 e). A esos efectos, sin embargo, usualmente es ms co-
rrecto construir la responsabilidad como una conducta negligente de la
organizacin en su conjunto, como se ver en el prrafo siguiente.
129: C~pa en la organizacin. _a) Los rganos y representantes de la perso-
na jundICa pueden causar dano a terceros por dos vas: mediante acuer-
dos o decisiones, como se ha visto en el prrafo precedente, o en razn de
I~ deficiente adopcin de medidas organizativas requeridas para evitar los
nesgos de accidentes. Las formas ms frecuentes que adopta la responsabi-
lidad del empresario son precisamente de este segundo tipo. Desde un
punto de vista econmico la empresa es una firma (usualmente un esta-
blecimiento de comercio), que constituye una comunidad de esfuerzo con-
jUI?-to ms que un cor:cepto jerrqu~co ..352 En tal sentido, aunque la falta de
CUidado no sea especlficamente atnbUIble a personas determinadas la ne-
gligen~ia se muestra, en un sentido ms amplio, en los procesos y' en los
mecamsmos de control al interior de la organizacin einpresarial.353
b)La culPa en la organizacin supone que la conducta empresarial, valo-
rada como un proceso, infringe inequvocamente un deber de cuidado,
aunque no .sea posible determin.::r cul el:mento concreto de ese proceso
fuedetermmante en la ocurrenCIa del dano (supra N 123 b). La culpa se
ml!estra en que la direccin de la empresa haya omitido establecer los
di~positivos organizacionales que la diligencia exige para evitar daos a
terceros. 35'
.:P?r otro lado, referir ~a culpa al proceso o actividad empresarial tiene la
ve1}taja de v~Iorar el conju:t,.1to de la acti.vidad .del empresario, a efectos de
c?ll)~robar SI o.bserva ;1 estandar ~e debIdo CUIdado. Por eso, la culpa orga-
m':lfClonal, a dIf~renCla de la denvada del hecho del dependiente, no re-
qUIe~~ se:
35o
locahzada en un agente especfico, sino directamente en la
funcIOn. La empresa, no slo para fines laborales, sino tambin de rcs-
ponsabi~dad chl, es una organizacin de medios personales, materiales'
m~at~nales (Codi~o del ~rabajo, artculo 3 III), que exige de procedimien-
t?S Idoneos para eVI~ aCCld:?-tes en el desarrollo de su actividad. Lo pecu-
lIar ~e.!a responsabIlIdad cml por culpa en la organizacin reside en la
condlclor: de que la cor:ducta de la empresa debe haber infringido un de-
ber ~e cUI~~do, estableCldo por la ley, los usos normathos o por el juez, en
consld.eracIOn ~e la con~ucta que se puede esperar de la organizacin em
pn~sanal, a~e~dIdas las cIrcunstancias. En otras palabras, la culpa radica en
e el mcumphnue~to .~e una expectativa de comportamiento, cual es, la con-
ducta de la organzzacwn empresaTial que la vctima tena derecho a esperar:35"
!<'2 Klein/Cofle 2002 20.
3&:' Ktz/Wagner 2006 117.
3,", Esser/Weyers 1980 184, Ktz/IVagner 2006118.
355 Steindorft 1970 112.
356 Es til a este respecto c~,:,parar la culpa oel empresario con la responsabilidad por
falta oe sernclO en la responsablhdad de la Administracin del Estado (intra N 349).
~ fIll[O[(lAL JURIDiCA Df (HilE
196
Cl'LPA
c) Casos picos de culpa organizacional se muestran en los daos que
. se producen en materias.ambi~ntales, por pr?ductos d~~ectuosos, por des-
coordinacin en el funCIOnamIento de hospItales y chmcas, donde a me-
nudo resulta claro que se ha omitido una precaucin, cuya determinacin
precisa, sin embargo, resulta irr:posi?~e.337 Este. tipo d~ ;Iefectos de conduc-
ta ponen en evidencia que la dlrecClon y admmIsu:a~lOn ?e la.empresa n?
ha puesto en operacin los instrumentos que la dIlIgenCIa eXIge para eVI-
tar el dao. Los deberes de cuidado, en estos casos, deben ser sopesados
del modo que el funcionamiento de la organizacin e?:presarial sea valo-
rado en su conjunto, a la luz del estndar de la firma ~lhgente, prud:f.lte y
razonable. La jurisprudencia chilena tiende a construIr la respor:sabll!~ad
del empresario por el hecho propio empleando (por lo general lmphClta-
mente) estos criterios. 358
d) Conviene delimitar la culpa en la organv:-~cin con. la presuncin de
culpa por el hecho ajeno y con la responsabIlidad estncta. Ante todo, el
concepto de culpa en la organizacin deb~ ser por ~omple~o sep~rado de
la presuncin de culPa por el hecho de depen.d~tes.. A diferenCIa ~e esta, que
supone probar determinadamente la neghgenCla de un trab~jador, la cul-
pa en la organizacin in~o.ca la culp~ perso~~ del empresano, por el ~al
funcionamiento del servIClO o de la mstalaclOn que ha generado. el dano
(industrial, minera, agrcola o de cualquier otro tipo). . . , L
'C' C
Tampoco debe ser confundida la culpa en la orgamzacIOn con.)a res-
ponsabilidad erl1icta u ojetiva. 359 Mientras esta ltima se_ ba~a en la:mera
relacin causal entre el hecho del demandado y el dano, la culpaen la
organizacin requiere un juicio de valor acerca de procesos empn:~~riales
debidamente individualizados. La carga de probar que la orgamzaclOn no
357 Para un caso en que una infeccin intrahospitalaria es atribuida a culpa en la orga-
nizacin, Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la es [caso forma y fondo],
24.1.2002, G] 259, 38; para uncaso en que la muerte de u~ recin na<;ido que se asfixi en
su propi vmito es atribuida a la misma deficiencia, Corte de Sannago, 10.7.~?02, ~],
t. XCIX, see. T, 83; de manera ms general, se ha resuelto que hay responsabilIdad SI la
demandada "como institcin hospitalaria mostr pocos recursos humanos en calidad y can-
tidad para evitar el suceso que dio lugar a la formacin de este proceso" (CS, 24.6.2004, GJ
288, 117). Para Espaa, Gmez en Reglero 2002 a 423. Sobre la responsabilidad mdica en
general. inlm 50.
S08 As se ha fallado que hay culpa por el hecho propio si una empresa mantiene im-
prudentemente material inflamable cerca del cielTO con casas vecinas, sin incurrir en los
cuidados necesarios para evitar un incendio, a pesar de que se haba producido un amago
en das anteriores (Corte de Santiago. 17.7.1998, RDJ, t. XCV, seco 2', 48); tambin se ha
fallado que hay culpiten e! hecho propio de una empresa constructora cuyos trabajos pc-
netraron en la edificacin contigua (Corte de Santiag, 13.11.1998,RDJ, t. XCV, see 2'..
78); }' en la responsabilidad de un hospital donde una paciente. sufri gr,n'es quemaduras a
consecuencia de! mal funcioru..miento de un equipo de eIectrobisturi utilizado en una opc
racin de amgdalas (Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por la CS [caso fondo] 2.4.2003,
GJ 274, 194). .
,,,g
..
As, sin embargo, Corte de Concepcin, 10.8.2000, G] 259,38 .
197 W!lC'ItIMJUR1D!C'I. UtCHlI.E m
 ~ J H. RESPO:-;MBIUDAD OEL IPRESARJO

ha cumplido debidamente su funcin corresponde mUY rrener,ilmente al

den;andant:, a menos que opere una presuncin por cl
hecho propio dica por el hecho de sus rganos da lugar a una responsabilidad ,el P?:
segun el artIculo 2329 (supra 14). La culpa en la organizacin no es una hecho propio, nada obsta para que el tercero .a~~ctado_ por la declslon
forma de responsabilidad estricta u objetiva, sino una manera de atender eda actuar contra quienes tomaron la deClslon danosa. Con todo,
a los deberes de cuidado que el empresario tiene para con la vctima, de ~~ta responsabilidad est slyeta a requisitos ms fuertes que la ~esyon~
acuerdo con los criterios generales de una responsabilidad fundada en la sabilidad de la persona jurdica frente a tercero:, porque el ~ob~e:no y
infraccin de ~eberes de diligencia, slo que stos se refieren, en este administracin de una empresa supone, ne~esan~mente el ~Jerclc!o de
caso, a la orgamzacin de recursos humanos, tcnicos Y fsicos que el em- facultades potestativas, que exigen un amblto mas o menos amplio de
presario pone en funcionamiento. Por eso, el defecto ce conducta, que es discrecionalidad (infm N 609), Por eso, es natl!ral que los efec~<:s de
caracte-?stico de j~icio relativo a ,la culpa y que surge de comparar el com- los actos de gobierno y administracin de la sOCled,ad o ~orporaCl~m se
portamiento efecuvo con el estandar de conducta debida, es condicin radiquen en la persona jurdica y no en los patnm011l0s de qUl~n~s
para dar por establecida, precisamente, una culpa en la organizacin. 360 actan como sus rganos o represent",mes. Po~ otro lado, los adm.l!1IS-
tradores y, en general, quienes conforman los,organo: de una persona
130. Prueba. a) La culpa de la persona jurdica por el hecho propio, sea 'urdica tienen deberes para con la corporaci0r; ? socleda:I y para con
L
1.;.
por e~ he.cllO po~iti~o de alguno de sus rganos o por una culpa en la 10s socios O accionistas (Ley de sociedades anot11.mas, artlculos, 41, 48
, orgal1lzaclOn, esta sUjeta a las reglas probatorias generales. Enyerdad, uno IViSO); pero esos deberes de cuidado no necesanamente se extienden
. de los mayores riesgos que tiene la constmccin de la responsabilidad hacia terceros (infra 56 b 1). ,
1:
,
} sob~e la base del hecho propio del empresario es precisamente que se En consecUencia, la responsabilidad frente a terceros por el ~echo plo-
f: re~J~~ un mero salto lgico desde el resultado daoso hacia la culpa. En pio de la persona jurdica no se transmite: I?or l~ ~e~6~ral, ~ qUienes ,co~
1~. el JWCIO deben probarse los hechos que son determinantes para calificar forman sus rganos de gobierno y admlll1straClor:;. - salvo que le~ sea
co?I o. c.ulpable o diligente. la conducta y es tarea del juzgador, segn los imputable personalmente un ilcito. Esta respo~sab~lidad personal .sr: po-
t
r
j.
pnnclplOs de la responsabIlidad por culpa, calificar normativamente esos
hechos. La primera es una cuestin de hecho, mientras la segunda es de
dr hacer valer cuando se pueda imputar a los dlreCtlVOs u~a lrfracaon de
deberes que protegen el inte:-s de, terceros (co.mo, ;>or eJempl~, !os que
I derecho (supra N 90). . tienen por objet cautelar la 1I1tegndad del patn~ol1l~ o la pubhCldad de
~.
. b) .P-or cierto que si se dan las circunstancias de su aplicacin, con'espon- los balances de la sociedad)363 o cuando h,:Y~ 1l1~~lrndo ~n abuso,en el
j: ejerciCio de potestades de gobierno y admIl1lstr~cl~m. ~ ~un en tal caso,
~:
de aphcar la presuncin de culpabilidad por el hecho propio. Con todo, la
presu~:in supone un debido discernimiento de sus supuestos, porque la quienes conforman el rgano de gobierno o admmls,r:a~lon p~eden tener
.,
!
J.
1
ll1VerSlOn de la carga de la prueba debe ser justificada sobre la base de los
supuestos normativos del artculo 2329; en tal caso, corresponder al em-
accin de reembolso contra la sociedad o corporaclOn, con fundamento

presario desvirtuar los indicios de culpabilidad que muestran las circunstan- 362 En un fallo de 1999 el Tribunal Supremo espaol, c~ya doctrina ~s extensible al
cias del accidente (supra N 97). Esta es especialmente la situacin en los
1 casos en que el empresario tenga control del riesgo y el dao, de modo que
derecho chileno declar que un acuerdo del directorio (conseJo) de una socedad que con:-
prometa la resp~nsabilidad de esta ltima "no es bastante para calificar ~e culposa 0d,!efh-
,,"t segn la experiencia deba estimarse primafacie que el dao se debi a negli- gente la'conducta de los administradores demandados y no debe oh, darse que IC os
~.
, gencia de la organizacin; as ocurrir, por ~emplo, si se prueba que una acuerdos fueron tomados por , el e.0nseJo
' [d'Irectono
, 1 dentro de sus facultades. de, represen-
l
'" infeccin postoperatoria se debi a la esterilizacin defectuosa del instru- tacin, obrando, por tanto, en nombre de esa sociedad Y,no er: nomhr(e propIo: con o que
~ mental quirrgico proporcionado por la clnica u hospital (infra N 481), la res onsabilidad ue pudiera derivarse de esa resoluaor: ~l1Ilat~:-aI" ,,':) es dIrectamente
i:
ti,
"
-, impu~ble ~o
a sta y a los miembros del Consejo de Adnul1IstrdCl,?n (citado por Parra en
f.~: , 131. Responsabilidad
3u
personal de quienes actan como rganos o re- Reglero 2002 a 1319), . ' d" 1
363 As, por ejemplo, los deberes de llevar registros contaoles: de no reparu~ m( en-
~ presentantes. ! a) A pesar de que la responsabilidad de la personajur-
- dos rovisorios habiendo p'rdidas acumuladas y de 110 ocultar blen",s, re,:olloccr deudas
"r ~
su !estas si~llllar en~e.aciones (Ley de sociedades annima" arculo 4,,); y 1";0 respon-
sa~ilidades l~ ;cy 18,1~5:
::;
t que se siglJen de los deberes \' :csponsabilidades que es.table::e N

~ :lOO Sobre los riesgos de que la culPa en'la organ;;"acin sea impropiamente un medio para corno son el deber de solicitar la quiebra SI la empres:' no paga U11:' obltgaclon mercan y_
transformar la responsabilidad civil en un brazo de la seguridad social, Bydlinski 2004 353, las responsabilidades personales por haber intervemao en una qUI_cbra culpable o frdu~u,
!
:'1
~ ,36! En este prrafo slo se analizan las consecuencia5 que tiene para las personas natu. I ta (1 'NO 18 1 ~- artculos 41 v 232, respectivamente), En Espana se ha fallado que a}
en e\ 1 , d d ' olvenCla cuando
responsabilidad personal de los administradores de socle ades en cas~ e lBS
, I::J"
j rales que actan como rganos o representantes, la responsabilidad civil en que puede in- _', s
~ currir la sociedad o cOlporacin respecti\~l, La responsabilidad de directores y gerentes de no se respeta el principio de igualdad de los acreedores, sea mechan te pagos o gaal,~n;la,
'"
:::: sociedades es analizada en inJra 56, ,
reales, cuando la lJlsolvencla , era , . bl'e O d e o tra~ manera se ha~ actuado 9con m a le <>
lnevlta j..

' " d e 1os acree dores (Parra en Reglero 2002 a 13_0),

ne~ligencia grave en peJ]lUClO

WITORIAL JURIOICA DE (HIII

198
199 .t)lrOf-!.L\J JlJRIDCA Dl:nIlU.

IK !U~~PNSABUD,u) DEL LvPRF'sARIO
J.
en que actuaron ilcitamente respecto de terceros, pero en el mejor inte-
rs social (infm N 601 c).?.64 o
b) Desde el punto de vista de las relaciones internas de los directores y
gerentes con la sociedad rigen las reglas generales de la responsabilidad
de quienes tienen esas posiciones (infra 56). Los directivos responden de
los daos causados por su culpa o dolo, pero de ello no se sigue que cada
vez que la sociedad sea responsable frente a terceros, los directores y ge-
rentes vean expuesta suoresponsabldad personaL365 o dencia de quienes los hayan elegido (Ley de soci.edades a?nirr:as, artculo
c. Responsabilidad en grupos de sociedades
1~2. Responsabi!idad civil d~I controlador de una sociedad. En organiza-
c.lOnes empresanales complejas se plantea la pregunta por la responsabi-
lIdad extracontractual que puede surgir en razn de las relaciones de
propiedad y de poder de decisin que suelen existir entre sociedades. La
Ley de valores define el control como la suma de dos factores: ante todo,
la participacin en la propiedad, con poder de decisin en las juntas de
acCionistas, y, adems, la aptitud para influir decisivamente en la admi-
nistracin de la respectiva sociedad (artculo 97). Las definiciones lega-
les.~o ;;on extremadamente reglamentarias, de modo que aqu slo sern
ar!@izadas en la medida que sean relevantes en materia de responsabili-
da~ civil. Para efectos prcticos, tambin en este caso, comiene distin-
guiJ"o entre las relaciones internas del controlador con la sociedad contro-
ooJ' lag;. y las relaciones externas de un grupo de empresas con terceros,
eSR~cialmente con acreedores.~66
oJ;
36 En el derecho alemn. por ejemplo. se acepta que si el tercero hace valer la res-
0
' controlada. Las normas de la legrslaCJon sobre sOCJedades anonmas' y
ponsabilidad del direc\'o y ste muestra que ha incurrido en el ilcito sin traicionar el in-
ters de la empresa, el direcvo ene una accin restitutoria contra la sociedad que se funda
e~, las reglas del mandato (BGB, 257 Y 670; sobre las accioneS de reembolso y de restitu-
ClOn de expensas, Thmmel2003 159, 162) ..Esas normas son esencialmente semejantes al
ar:nculo 2158 N 5, en .el entendido que esa norma limita la restitucin de las prdidas su-
fridas por el mandatarIO cuando ha actuado con culpa en su relacin interna con el man-
dante y no en su acruacin para con terceros en inters del mandante.
365 Sobre el principio de intransmisibilidad de la responsabilidad de la sociedad a los
. directores y gerentes, infta N~ 6 0 1 . , o S6S Los controladores tambin pueden participar de! ilcito de los administradores des'
366 Sobre el concepto de grupo de empresas y de controlador, Ley de valores, artfrulos
96 Z:iguientes. E,n este libro los conceptos son usados en el sentido atribuido por esas dis-
pOSICIones. ConVIene tener presente que la Ley de v.uores establece, esencialmente, debe-
res de informacin y otros especficos de proteccin de accionistas minoritarios, como la
obligacin de hacer una oferta preferente de compra de acciones (OPAS) en ociertos casos;
por e.1 con~o, n~ establece propiamente deberes de conducta en materia de gobierno yo
COnflIctoS de mteres. La Ley de sociedades annimas establece deberes para los directores
y gerentes (infm. N 605); slo por extensin analgica estos deberes pueden entenderse
apl~cados en materia. de responsabilid~d civil a los controladores finales, en virtud del p6n-
OpIO de derecho prIvado de que los Jueces pueden definir deberes de conducta que no
estn tipificados por la ley (supra N" 58).
~ EDITORIM URIDICA DI CHIt.L 200
C1.:LPA
133. Relaciones internas del controlador con la sociedad..Las relaciones
internas del controlador con la sociedad se producen e.senClal~ente en su
calidad de accionista de la sociedad controlada y en la mfluenCla ql!:e pue-
de ejercer en los adminiStr..tdores en cuya designacin participa."~' En el
derecho de sociedades y de mercado de valores se .cr:uzan dos tIpOS ~e
normas: por un lado, se establece el deber de los admlI~lstradores de soc!e-
dades de atender exclusivamente al inters de la SOCiedad, con prescm-
39 III);368 por otro, se adoptaIl medidas preventI.vas que IncentIvan que se
hagan pblicos los conflictos de inters susceptIbles de provocar que ~sa
norma sea puramente terica, exigien~o que .I?S contrato~ en que eXIsta
tal conflicto de inters observen ciertos requISItos procedlmentales y de
equidad (artculo 44). . , '
En este conflicto entre el deber y el mteres, la propIa1ey asume que los
integrantes de un grupo empresarial guan su actuaci.n econ,mica y fi-
nanciera por los intereses comunes del gmpo o sub~rdmada a e~to~ (Ley
de valores, artculo 96 I). Ese poder se muestra en !aJunta.de aCClomsta~ y
en las relaciones contractuales de las sociedades perteneCJentes a un n11S-
mo grupo empresarial. Estos dos grupos de hiptesis son analiza~os en
este prrafo. . . ." .~.. .
a) Potestad jurdica del controlador como aCClomsta:. luutes a ~~:,eJer
cicio abusivo. El controlador de una sociedad annima tIene los der~chos
potestativos que le concede;m c.alidad de accioni?t~. Sin embrgo,{:lejer-
cicio de e~os derechos esta sUjeto a deberes baslcos de lealtad c;m los
dems accionistas, que comparten un inters en la sociedad."60 ~st~~::.clebe
res no surgen de una relacin fiduciaria, como ocurre con los d.lrectorcs y
o-erentes, sino que tienen su fundamento en el contrat9 de SOCIedad, que
~bliga de buena fe a no confund: el I?:opio inters. con el de l~ ~ocie.g~d
sobre mercado de valores'l7I que regu1an las relaciones de control e in-
fluencia en la administracin, y las reglas administrativas que obligan a
36, Un desarrollo del concepto de controlador a la luz del derecho comercial, con re-
ferencias a la temprana doctrina legal chilena en la materia. fOrInulada con ocasin de la
crisis de J983, en Vial J98:; 3.2. ..
-
de el punto de vista de la responsabilidad chil, en la medida que se les pueda atribuir auto-
-
ria o complicidad en dicho ilcito, segn las reglas generales (infra NS 277 b, 615 e y 724).
360 Zegers/Arteaga 2004 253; el mismo principio se aplica al socio administrador de
una sociedad de per~(;)!1as; para constnlr en su caso e! deber de lealtad se puede recurrir a
las normas de la soci~dad de personas (artculo 2072 II Y 2081 regla 2' del Cdigo Civil y .,
404 del Cdigo de Comercio) y analgicamente a los deberes que la ley ha tipificado res- ;=
pecto de administradores y controladores de sociedades annimas (infra N 597 e); ello es
consecuencia de un principio de aplicacin gener.u en el derecho privado, quien "jerce
~
- -
deberes fiduciarios debe neutralizarlos conflictos de intereses (/Ilessandri 1931 60). o J
370 Ley de sociedades annimas. artculos 86 y siglentes. 2 E
371 Ley de valores, artculos 96 y siguientes.
~
.-
201 UJlTOHI,\l jURIOlCA DECflllL ~
..
 ---"--------"-----~~~---
~ 18_ RESrO~SABlLlD,\D DEL E.\lJ>RESARIO
informar esas relaciones,:m tienen por principal finalidad garantizar la pu-
blicidad de eventuales conflictos de inters y proveer a que el poder en las
sociedades annimas sea ejercido en inters de la-propia sociedad. 373
En circunstancias que es de ta naturaleza de los actos potestativos que
no sea necesario justificarlos, la accin que pretende hacer valer la respon-
sabilidad civil slo podr prosperar si se prueba que el cortflicto de inters
ha sido resuelto de modo torcido. En consecuencia, el voto en junta de
accionistas es un -dereho potestativo, cuyo ejercicio no est sometido a
control jurdico de mrito, a menos que se pruebe una actuacin Contra-
ria al inters social, en razn de un conflicto de intereses que el accionista
resuelva en peIjuicio de la sociedad; no es el mrito de la decisin de voto
lo que puede dar Jugar a responsabilidad, sino la actuacin de mala fe.
desviando maliciosamente a favor de intereses propios el poder de deci-
sin que se tiene en el principal rgano poltico de la sociedad. En estas
circunstancias, el ejercicio del derecho potestativo podr ser tenido por_
abusivo, segn las reglas generd.les (irifra N 450).37:!
Esta responsabilidad del controlador con los accionistas es refleja de la
que soportan los directores de una sociedad annima que infrinjan la pro-
hibicin de proponer modificaciones de estatutos, acordar emisiones de
valores mobilialios, adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el
inters social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados (Ley
de sociedades annimas, artculo 42 N 1) Yde la responsabilidad que tie-
nen esos mismos directores si inflingen la prohibicin de apropiarse de
oportunidades de negocios de la sociedad para s o para sus personas reia-
cionadas (Ley de sociedades annimas, artculo 42 N(~ 1 Y6).:\75
b) Limitaciones a la celebracin de contratos inequitativos en beneficio
propio o de sus personas relacionadas. El controlador tambin puede pos-
poner el inters de la sociedad si ejerce influencia para que sta celebre
_contratos que le resultan convenientes. Desde un punto de vista econmico,
el riesgo se presenta cada vez que el inters del controlador en la sociedad
372 Circular 1246/1995 de la Superintendencia de Valores y Seguros.
37" Es conveniente distinguir dos nh'des de proteccin de lus accionistas que se ven
afectados por una decisin de la mayora. Si sta acta abusivamente, en el sentido de adop-
tar decisiones que favorezcan su propio inters en peljuicio cie la sociedad, habr lugar a
una pretensin indemnizatoria, segn las reglas generales de la responsabilidad civil: por
". el contrario. hay decisiones polticas que son perfectamente lcitas, pero que alteran de tal
modo la naturaleza de la inversin, que la l<::y concede un derecho a retiro a los acciunistas
disidentes (Ley de sociedades annimas, artcnlo 69). fuera de estas hiptesis, se extiende
el amplio campo de discrecin de los accionistas mayoritarios para decidir las polticas de
la compaa, con los lmites que la ley impone en ciertas materias de qurum calificado
(artculo 67 II);" es sintomtico, en este seltido. que se haya introducido una regla leh",l
que ordena hacer una oferta de ad1uisicin de acciones si el contralor sobrepasa el umbral
de dos tercios quc le pennite ~doptar decisiunes en junta de accionistas que modifican as-
pectos esenciales del pacto social (Ley de valores. artculo 1991 letra b).
'7. Lvon 2002 6.
:~75 I~Jra Ni.> 628.
r::Drr~~RIAL jURIDICA [n n l i l l 202
CULPA
respectiva es inferior al que posea en la ~ontraparte del cont:ato ~espe~tivo.
La propia ley, al definir el grupo emfrrf.sa.rza~ asume qtl~ en s:-: mtenor eXIsten
vnculos de tal naturaleza en su propIedad y admmlstraclOn que la aCUla-
cin econmica de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del
-grupo o subordinadas a stos (Ley de :,alore~, 961) .376
En lo que se refiere a estas relacIOnes mternas del c.ontro~ador con la
sociedad, el derecho comercial muestra un desarrollo meqUlvoco: el go-
bierno v la administracin de una sociedad deben estar dirigidos a caute-
lar sus intereses, de modo que es ilcito aprovechar la P?s~c~n de cont~ol
para el propio beneficio de los controladores y en peIJUIclO de la S?Cle-
dad. El principio es de validez general, po slo en el.de.recho de SOCIeda-
des, sino se extiende a cualesquierd. relaciones fiduClanas (como las que
nacen del mandato).m "
" En definitiva, no se puede usar una posicin de poder, un encargo de
tercero o una funcin atribuida por la ley o la convencin, pala obte.n~r
beneficios a costa del mandante, del tercero cuyos intereses se admmls-
tran y, especficamente, de la sociedad controla:Ia. La resp~)l1sabilidad se
extiende a quienes no siendo controladores actuan c~mo dIr~ctores o ge-
rentes sin informar y resolver correctamente el conflicto d.e mtere?es: ~l
principio rige respecto de directores y gerent~s (Ley de socledades~nOl:l
mas, artculos 39 IIl, 42 NS 5 Y 6, 14), y espeClficamente respecto de .soCle-
dade{que tengan cualquier vnc~o relevante d~ .propleda~ (Ley d~
sociedades annimas, artculo 89)_3,8 La responsabIlidad de dlrector::s J
gerentes por actuar eh peIjuicio <l:e. la socie(~d en co~tratos en co~f1lCto
de inters ser analizada en la seCClOn respecoYd. (mfra 56 d).""
Ad!." ms de estos resguardos frente a conflictos .de inter!;! que se ~ani
-,j fiestan en los rganos de administracin de la SOCIedad, la ley tamblen se
rr refiere a los que pueden surgir de las relaciones de propIedad y de control
,1
(Ley de sociedades annimas, artculo 891). Esta norma es muy compr~n
siva' al definir el conflicto de inters, pues no slo se refi~re a las relaCl?-
nes del controlador con la sociedad controlada (en partICular, a las eXIS-
tentes entre la matriz y una filial), sino tambin a las. operaciones que una
sociedad annima abierta haga directamente o medlant~ otras sOCle<l:.ades
del mismo grupo empresarial o con sus empresas relaCIOnadas (segun la
376 De la n0n11a referida se infiere que las normas sohre grupos empr~sariales ?rese~
tan claramente dos finalidades: la primera es la referida a eventuales conilIet?s de JI1t~rcs,
segn lo referido; la segunda es atender a la solvencia del gru!,o_ en 511 ,:onJllnto, baJ? el
supuesto de que existen riesgos financicros entrecnlzados. AqUl solo se anende a la prIme
ra fmaliclad. , .
377 Estas nonnas"'Constituven un desanollo extensivo del principiu de que 1... autocon-
tratacin est aceptada en principio por el derecho plva(:, a eo.ndicin de que. no ?aya
nonna legal o contractual que la prohba ni exista un confllCto de Jnt.eres entr.e qmen tlene
el deber fiduciario y el beneficialio; absolutamente actual en la matena SIgue SIendo el mag-
nfico artculo de Alessandri 1931 fJassim, especialmcnte 12 y 29. .
578 Por lo dems, estos principios ya estaban formulados en el ttulo de las sOClcdades
col!"etivas comerciales en el Cdigo de Comercio, artculo 404 N'" 2 Y 4.
203 in'TnRiAl jURlDICA fl'CillLl ~
 ~ IS, RESPONSABlUDAD.Dn, EMPRESARlO
amplia definicin del artculo 100 de la Ley de valores); y, adems, a los
contratos que celebren las sociedades coligadas y filiales entre s. Esta es-
pecie de parentesco societario resulta relevante, 'entonces, tanto en la l-
nea recta (relaciones matriz-filial o coligante-coligada o entre sociedades
de un mismo gnIpo empresarial) como en lnea colateral (entre filiales o
coligadas). La regla tambin se aplica si la contraparte no es una sociedad
annima (artculo 89 II).
Como en el caso del artculo 44, referido a los actos de la administra-
cin, puede entenderse que es ilegtimo tod beneficio que no se habra
obtenido en una negociacin con terceros independientes bajo condicio-
nes como las que habitualmente prevalecen en el mercado (artculo 89 1).
Pero, a diferencia de lo que ocurre con los conflictos de inters de los
directores y gerentes, la ley no establece requisitos de procedimiento para
que el acto o contrato pueda ser perfeccionado. En verdad, las hiptesis
de aplicacin de la regla son tan diversas que un control preventivo sera
costoso e ineficaz..Por eso, la norma del artculo 89 se limita a exigir que
la operacin se celebre en condiciones de equidad, similares a las que
prevalecen en el mercado. 379
En circunstancias que el dao producido por un contrato inequitativo,
negociado en conflicto de inters, consiste en la diferencia entre lo efecti-
vamente pagado y lo que debi ser pagado en condiciones de mercado, la
inderiuiizacin corresponde precisamente a esa diferencia de valor. Otros
daos 'que haya sufrido la sociedad usualmente no estarn en conexin
con el ilcito cometido por el controlador (infi-a 29) .~"O
La misma norma del artculo 89 establece que el peljuicio que de estos
actos se siga para la sociedad debe ser reparado por los directores y geren-
tes q:ue:probaron o decidieron la operacin contraria a los intereses de la
soci<~dd; pero trd.S esa regla de responsabilidad est la proteccin contra
conflictos de inters en el plano de la propiedad de la compaa, que se
muestran en las actividades de la administracin. Por lo mismo, el acto del
controlador de influir en la celebracin de un contrato en conflicto de
inters que peIj1,ldica a la sociedad controlada debe ser tenido por ilcito
en s mismo, por el fraude que lleva 'envuelto. En definitiva, si se prueba
que los controladores han tenido una participacin en la realizacin del
ilcito (por ejemplo, mediante la induccin a que sea cometido), asumen
personalmente una responsabilidad civil solidaria, de conformidad con las
. reglas generales (infm N 724):
379 Sobre la forma de operacin de esta regla en el caso de lo~ directores y crerentes,
infra N 621; en circunstancia. que los ('onceptos empleados por los artculos 44 1 Y 89 r
son idnticos, debe entenderse que la apreciacin de lo que se tiene por valor equitativo
sigue las mismas reglas.
'"" En circunstancias que el dao es esncial para la resp()Jlsabilidad 'civil, la omisin
de formalidades de publicidad v de la declaracin de conflicto de inters constituve un il-
cito definido, que puede dar lug"r a sanciones administrativas (Ley SVS, artculo 27); pero
slo dar lugar a acciones indemnizatorias en la medida que se logre probar dao, segn'
las reglas generales (Ley de sociedades annimas., artculo 133).
~ I'l)ITORIAL jUR.1DICA nr CII'L[ 204
CULP.-\.
A ello se agrega que el controlador puede ser sujeto pasivo de una
accin restitutoria de los beneficios obtenidos a consecuencia del ilcito de ad-
ministradores de sociedades controladas, si a stos se les puede imputar
dolo o culpa grave al aprobar operaciones inequitativas en conflicto d~
inters con la sociedad respectiva o por haberse aprovechado de oportunI-
dades de negocios que pertenecan a sta (infra No> 615 c Y 628 g).
c) Potestad para vender las acciones de control de ~a sociedad. l!=n
ejercicio del poder de disposicin que les confiere ~a propIedad, los accIO-
nistas mayoritarios tienen libertad para vender acczones que otO'rgan control
sobre lasodedad. En consecuencia, salvo que la venta sea en infraccin de
un contrato de opcin o de promesa, la_enajenacin es un acto potestativo
que no puede dar lugar a responsabilidad civil. ..
En trminos estrictamente de mercado, el control de una sOCledad ne-
ne un premio (lo que muestra que el poder tiene valor econmico). Uno
de los ms arduos puntos de discusin en la doctrina econmica de las
sociedades es precisamente si est o no justificado que los controladores se
<l.propien de ese premio que lbS adquirentes estn' dispue.stos a pagar por
tomar el control de la sociedad. 381 Desde el punto de VlSta del derecho
privado, no existe impedimento para que el mayorita~o se 'apropie' del
premio de control. Existe;, sin embargo, una tende;nCla regu.lato~F!::ien el
sentido inverso. La lev chllena ha tomado este camlllO, asumlendo~cue el
premio no es apropi~ble por los controladores de sociedades an6rlmas
abiertas. El cambio de control y la adquisicin de una mayora de dos
tercios de las acciones con derecho voto en una sociedad annimaapierta,
dan lUg'ar a la estricta exigencia de ofrecer a-los accionistas minori'rti90s I~
adquisicin preferente de sus acciones (Ley de valores, artculos 198 y SI-
guientes; Ley de sociedades annimas, ar?:-ulo 69 ter} La infracc,in de
estas reglas puede dal' lugar a responsablhdad extracontractual SI de la
infraccin se sigue dao, porque se trata de un deber que establece la ley.
La regla no se extiende a las sociedades annimas cerradas; sin embar-
0'0, cuando dos o ms personas deciden participar en conjunto o alguna
~dquiere acciones de una sociedad de este tipo, existe la posibilidad de
convenir ab initio pactos de accionistas, que reglllen entre las partes los
efectos de la venta de acciones de control a terceros (conviniendo, por
ejemplo, clusulas de tag atong, que dan al minoritario una opcin de ven-
ta si el mayoIitario vende su participacin, con un efecto anlogo al perse-
guido por las reglas que establecen el deber de hacer una OPA en las
sociedades abiertas). A falta de pactos de este tipo, cuya infraccin da lu-
gar a responsabilidad contractual, los accionistas minoritarios en una so-
ciedad annima cenada carecen de accin para obligar al controlador a
negociar en c0rUrmto la venta de sus propias acciones y las ele los dems
accionistas. ' ,
; '''"
381Klein/Coffee 2002 171, con referencia a que el premio d~ control puede ser conce~
bido como un incenvo para que el controlador venda a quien cree ser capaz, desde tilla 5
po~icin de cOlltrol, de aumentar el valor de la compaI1a.
205 WliO'''/d, JURiDICA mCHlli-
 ~ 1>l. RESPO'JSABILlDAD DEL EMPRESARIO
134. Responsabilidad contractual del controlador por la insolvencia de una
soc~edad. a) La responsabilidad del controlador hacia los acreedores de la
sOCIedad co1:1tr~l~da que cae en insolvencia est sujeta a severas condicio-
nes de adml~lblJdad que aqu~ s.lo sern rse.adas. La pregunta se pre-
senta .con diferentes caractenstJca.~ en matena extracontractual que en
matel;a. contractual. En est~ prrafo se hace referencia a esta ltima y en
el proxlmo a la responsabilidad extracontractual por hechos anibuibles
primafaciea la sociedad controlada. . las condiciones para que p:leda resultar eXitosa.'1"7 En materia de responsa-
. _ b) Segr: un pri~ciI?i<? asentado en _materia con:tractua~ es lcita la separ<l-
Clon de sOCledades Jundlcamente autonomas al mterior de un arupo em-
~resari,:L S:0n ello se cumple el fin de favorecer emprendimien~s con un
nesgo lUTIltado a los aportes. Una car<lcterstica esencial de las sociedades
annimas es que su capital. es suministrado por accionistas que slo son
r~sponsables pOl:- s~ respectlvos aportes (artculo 2061 IV);3l2 con postelio-
ndad al reconoc~IIll~~to de la sociedad annima, la ley ha aceptado socieda-
des y empresas Il1dlVlduales de responsabilidad limitada. La limitacin de
responsabilidad al m~mto de los aportes hace radicar en los terceros que
~ontratan. cor: la soc.leda~, y n? en sus socios o accionistas, el riesgo de
msol:,e?Cla. SI el patnm.<:mo sOClalles parece riesgoso, esos terceros pueden
condICIOnar la celebraclon de! contrato al otoraamiento de 2"arantas perso-
nales o- .reales: :1\ falta de ga:ar:tas. personales, l~s t~~ceros c?ntratan en ple-
na conslderac;on de 9ue.la hIIlltacl~n. de responsabilidad les unpide. accionar
contro;! los SOClOS, aCClOlllStas o admIlllstradores de la sociedad obligada.
. c) Al~nq~.H: la regla de limitacin de responsabilidad es muy fuer.te, los
SIstemas Jundlcos han desarrollado correctivos si el controlador incurre en
abuso de la fonna societaria.. Como ocun'e en la gener<llidad de los casos de
abuso de derecho, se requ:e~en razones e~pecialmente calificadas para que
los acreedores puedan eXIgrr el levantamiento del velo de la persona jurdica,
e.sto es, para que acreedores contractuales puedan hacer valer sus preten-
sIOnes contra los controladores de una personajurdica.:l83 Ese es el caso si
~q~!los han actuado fraudulent.'lmente o en abuso. de la personalidad
JundICa, sea para burlar la ley, quebrant;u' obligaciones contractuales o
para peIjudicar fraudulentamente a terceros (en especial acreedores).3H1
3~2 El Cdigo Civil de 1855 reconoci la sociedad annima como una especie de socie-
da~ y ~a entendi?, precisamente. como aquella en que el fondo social es suministrado por
, aCClomstas que solo son ,responsables por e! valor de sus acciones (artculo 2061 IV, que, en
e~ta pa.r:e, se ~a mantemdo lu~go de.la.reforma de la ley N" 18.046, que agreg que la admi-
mstraClon esta a c.argo de un dlrectono l11tegr.ido por miembros esencialmente revocables).
383 El concepto de controladores de la Ley de valores (artculo 9i) ha sido definido
para efectos de los fines perseguidos por ese ordenamiento; aqu es extendido a efectos de
la responsabilidad contractual en caso de insolvencia de la sociedad o empresa unipersonal
de responsabilidad limitada.
384 Estas son la, tres hiptesis centrales de abuso de personalidad jurdica. que permi-
; ten ignorar la separacin de personalidades en el clsico estudio de Serick 1955 13i, 242;
:. muy cercana a la tipologa de Serick es la caracterizacin de los gnlpOS de casos de levanta-
l.:
miento de! vel~ en el derecho espaol, segn la excelente recopilacin y comentario juris-
f'
, prudencial de Angcl1990, captulo 1; en igual sendo. Hurtado 2000 64. . tle sm obligaciones laborales y previsionales que establece esta ley O la convencin",
i
,1
1j
206
---.-"
-.~- -.~~,...,...-,-
.. ;".:,_-.
As ocurre si el acto que modifica la organizacin empresarial ha tenido
por finalidad evadir una norma legal de orden pblico, eludir la responsa-
bilidad impuesta por un contrato,3~ o, mediante transferencias injustifica-
das u operaciones fuera de mercado, se ha provocado la insolvencia de la
sociedad que se ha obligado. 38G
La accin de abuso de la personalidad jurdica es oscura en sus contor-
nos, por lo que plantea el desafio doctrinal de identificar ms precisamente
bilidad contractual, parece razonable agrupar las hiptesis en dos grupos
principales: ante todo, e! uso de la empresa o sociedad con propsitos fraudu-
lentos (como cuando la sociedad es conducida a la insolvencia a consecuen-
cia de UII reparto de dividendos incompatibles con el estado de negocios de
la sociedad controlada o- de contratos en favor de sus socios o accionistas); y,
en segundo lugar, la desconsideracin por los propios cont1Vladores del caTcter
separado de la entidad social (por ejemplo, si la sociedad no observa las forma-
lidades mnimas de contabilidad o administracin efectiva o si se confunden
los fondos personales y sociales).3llR Desde el punto de vista de la responsahi-
lidad civil, el levantamiento de! velo societario es un mbito de aplicacin
de la doctrina del abuso del derecho potestativo a separar actividades em-
presariales en sociedades o empresas unipersonales que limitan la responsa-
bilidad a los agentes afectados (infra N450). Sus supuestos esenciales son la
intencin o nimo fraudulento,3~9 o la inobservaIlcia por los propios socios
o accionistas del principio de separacin de patrimonios. .
d) Con o sin levantamiento del velo societario se puede reconocer lugar
a la responsabilidad del controlador en hiptesis en que ste desprt la
S"' ]\'0 deben confundirse estas hiptesis de fraude contractual (corno ocurre si algten
sujeto a una prohlbicill de compcr constituye una sociedad que inicia el giro que le est
prohibido contractualmente ejercer por s mismo), con las situaciones en que la ley aen-
de a la realidad de la relacin a .,rectos de establecer el mbito personal y material de la
responsabilidad contrActual, como ocurre con el princiPio de realidad en el derecho laboral,
que permite a los jueces desentra'ar el contenido de la relacin jurdica en ios trminos
en que sta efectivament~ se ha planteado (CS, 9.5.1999, RD], t. LXXXIX, see. 3". 21; CS.
23.1.1996, RDJ, t. XCIII; seco 3', 7; es, 25.9.199i. RO], t. Xcrv, seco 3", 145, citada. y anali-
zadas por P. Lpez 2003 463); en estos casos la pregunta es de interpretacin del conu<tto,
para lo cual resultan de inters, adems de las normas especiales del derecho laboral, las
reglas tle los artculos 1546 y 1564 III derCdigo CiviL
3Rti En el derecho ingls esta ltima situacin es tratada como una forma de interfe-
rencia en el contr.ito ajeno: e! controlador de! deudor ren, los fondos disponibles y pone
a la sociedad en situacin de insolvencia para cumplir sus obligaciones contractuales (Stocz.-
nia Gdnn,'ka Sil V. Latvian Shipping Ca, 2002, 2 oyd's Rep. 436, en Markesinis/Deakin el aL.
2003515).
"><7 Cheffins 1997 333.
sss KIein/ Colfee 2002 142.
389 Lyon 2003 69; <jemplar en este sendo es la norma del arculo 4i8 II del Cdigo
de Trabajo, que sanciona a quien "utilice cualquier subterfugio. ocultando, disfrazando o
alterando su indhidllalizacin o patrimonio y que tenga por objeto eludir el cumplimiento
20i FDITO"J,\L UR1DICA DE LlIIlf.
l,.;::;~:';;':7.:'~';;. i(:?:::(;:;r;~:)i~,~i~V;o,ry~Jb:~'f;~kifi:;'2'10~~~jf*~:7.1;~~~~Jf'
':','::.~.ty --

I~" RJ<5PONSABIUDAD DEI. E~[PRESARJO
confianza de que era el grupo empresarial quien resultaba obligado, como
sera el caso si duraine la negociacin la matriz ha despertado en la contra-
parte la certeza de" que respondera de cualquiera oblig-<icin de la filial.
Co,!~o podr comprenderse, la dificultad radica en las condiciones de apli-
caClon de~ta.doctrina, que ha tenid~ su origen en lajurisprudencia suiza y
que luego umIdamente se ha expandido a otros ordenamientos. 39o En efec-
to, en circunstancias que la garanta personal de la matriz fue o pudo ser
parte de la negociacin contractual, deben haber rAZones muy calificadas
para que la ~era apariencia pueda dar lugar a un efecto obligatorio respec-
tO,de la ~atnz (que no es parte del contrato, a pesar de que pudo serlo, si
a:'~ sehul:llere conve~ido). Ese podra ser el caso, por ejemplo, si la negocia-
ClO!: ha SIdo conducIda por la matriz, quien ha proporcionado la doclilllen-
taClo.n y ha argumentado razones exclusivamente fiscales para operar por
medIO de u,!a empresa separada;" si la sociedad que suscribe el contrato es
pu~am~nte mstrumental y caree de un patIimonio proporcionado a las
obl~gaClones qu<: c.ontrae; o concurreri otras circunstancias semejantes. Pa-
reCIera que l~s tOpICOS argume.l1tativos relevantes son que el controlador no
asuma las oblIgaCIones de fidelIdad conexas a sus propios actos creadores de
~onfian~; y, adems, que at~!1(i~das las circunstancias no se pueda atribuir
ll1dolencIa al acreedor. Prescmdlendo de los casos que operan en el lmite,
aceptar el abuso de la personalidad jurdica en casos donde no existe fraude
o eJ::::~rem~ abusividad parece ser Ulla aventura temeraria (como lo entien-
den ,los trIbunales de las jurisdicciones donde la doctrina es aceptada).
135',Responsabilidad extracontractual por hechos de la sociedad controla-
da..~ ~n el mbito extracontractual no existe para la vctima del dao la
p.e:SI~l]dad ~e nePioci~r e~ ante una garanta ?e cumplimiento de la obliga-
Clon :n~emmzatona, 111 eXl~t~ acuerdo en oblIgarse con pleno conocimiento
del hm~t~ de la responsabIhdad del eventual responsable. Aun as, la res-
ponsabIlIdad personal de los socios y accionistas queda limitada a sus apor-
tes, ~alvo que se t~ng:d PO~I configurado un iJ~ito personal, que les sea
funCIonalmente atrIbmbJe. 3 " En este caso, no eXIste, como en materia con-
tractu~l, un descorrimiento del velo de la personalidad jurdica, porque
no se mtenta hacer responsabl~.al controlador de obligaciones ajenas, sino
que se trat~ de una responsabIlIdad extracontractual de carcter personal
de la matrIz o de los controladores, a quienes se puede imputar directa-
mente la comisin de un ilcito.
. . Las hiptesis d~ responsabilidad extracontractual por un hecho de la
filIal se presentan SI el grupo empresarial artificiosamente separa las acthi-
"90 Er.nmerich/Sonnerschein/Habersack 2001 288, con referencia a la reticencia v ex-
cep~lOnahdad de la recepcin de la doctrina en el derecho alemn y aIL'tnaco.
.<\11 ~n estas situaciones ta:~,bi.n se podr plantear la pregunta por la responsabilidad
d: los dIrectores: ;gerentes y eJecuuvos principales. cuyo ilcito personal actuando en inte-
res de l~ compama provoc el dao; con todo, tambin esta responsabilidad personal, in-
dependIente de la que corresponde a la sociedad, debe ser tenida por excepcional (in'i'a
1'1"601).
JURDlCA 208
WIrol'I!\( D[CI-tE
CULPA
-----"------- - --------- -------~
dades peligrosas del giro en una soc~~dad que carece de a solvencia nece-
"saria para hacer frente a la respo.nsabhdad extracontI-actual resuI?Ute (caso
en que se puede constituir una fonua de fraude. a la ley que Impone, la
responsabilidad extracontractual); ? cuando mediante repartos de capI~
o de dividendos, o por contratos rumoso~ para la deud?ra, pero benefiCIO-
sos para otras empresas del grupo de SOCIedades, se dCa a aqulla en esta-
do de insolvencia (que son casos tpic?s de fraude a l?~ acreedores).,
Aunque no est previsto en el anuguo derecho CIVtI, .n.e: hay razon que
impida radicar la responsabilidad en el c~~tro de declslOn empre~nal,
segn las reglas generales de la responsablhda~ _p.or el hecho propIO: La
sociedad matriz responde en estos casos por su lICIto personal en la dIrec-
cin de hecho de la sociedad controlada, que, a su vez, ha provocado el
dao: la sociedad conu'olada acta corno el medio abusivo utilizado por
los controladores para desarrollar actividades productivas riesgo~as para
terceros (sin suficiente financiamiento, ni seguros adecuados al nesgo) o
en franco fraude de sus acreedores. .
b) Mayores dificultades plantean los casos en que se alega simplemen-
te que la direccin efectiva de los negocios (y, por tanto, la r~ente de responsa-
bilidad civil) pennanece radicada e.n el contn?l~dor.~9- La estru~turd ~e
gobierno y administracin de las sOCledad,:s ';lnol1lmas p~r:e. una dIstanc~a,
por lo general insuperable, para qu.e las ncumas de un lICIto d~.1a .soCle-
dad conu'olada puedan accionar dIrectamente conU'a lo.s ~ontI:?::la1?res.
En crenera!. ello slo es posible si la filial posee una adn1!mstraClOT:l' pura-
mel~te nominal o si su administracin es ejercida de hecho por la organi-
zacin empresarial de la matriz. La empresa controla~a no tiex:"e el} esos
casos una autonoma real que justifique considerarla Il1dependI~ntemen
te, en trminos que excluyan la responsabilidad extracontractt~al 'por el
hecho propio de la matIiz. El caso ms extr~mo est dado I?o~ la fi!:al que
carece de contabilidad independiente y de organos de admmIstraClon que -!
funcionen efectivamente.
c) Pero tambin se ha estimado que el control puede ser antecedente
de responsabiiidad extracontractual si la sociedad controlada es un mero
insu'umento tcnico para los propsitos empresarial~s d.el controla~o:, en
cuyo caso la culpa extracontractual es en verdad atnbu:ble a este ulumo;
La prueba tiene que residir en este caso en que la SOCiedad en que esta
fonualmente radicada la actividad que caus el dao es de hecho depen-
diente y sigue instnlcciones de su matriz. 393 Aunque esta situac.ln presen-
ta cercana con la presuncin de culpa por el hecho del dependIente (supra
17) y con la responsabilidad por culpa en la organizacin (supm N 129),
superr el obstculo de la separacin de personalidades supone mostrar
que la filial carece" de autonoma efectiva en las funciones que dieron lu-
' gar al dao. Los echos relevantes pueden referirse a aspectos fonuales o
392 En la materia, an tienen vigencia los ca'os desarrollados por Vial 19854.4.
393 Sobre la doctrina de la ageruia como fundamento de responsabilidad, que no requie-
~'
re recurrir en este mbito a la doctrina del levantamiento del velo societario, Clark 1986 84.
" "al
209 "il r<WIAL )URlD1CA D[ UlllE ,;::;,;::;.
...:"

*19. LA OilJ'.'\ EN EL HECHO DE LAS COSAS
de f~ndo. En e~ prim::r sentido, se podr mostrar que la administracin
efectIva de la, fi~Ial esta a cargo de la matriz o, al menos, que no est sepa-
:ada d~ ,esta uluma; en el segundo, que los administradores de la filial, en
lI-:fracClon de sus ?eberes leg<:les, son ejecutores de instrucciones prove-
mentes de la matrIz, ~n cuyo mters han actuado.:l94 Por eso, como se ha
adelantado, ~n m~te,n:a extracontractual no es necesario descorrer el velo
dr; la person(l.~z1adJuriu;a, porque no.se trata de pasar por sobre el princi-
pIO. de .relau"1dad del contrato, haCIendo responsable al controlador de
obl~&aCIOneS contractuales de la sociedad controlada, sino de una respon-
sabilIdad extracontractuaI por el hecho propio del controlador.
TTULOrv
PRESUNCIN DE CI TI pA Y RESPONSABIUDAD ESTRICTA POR EL
HECHO DE LAS COSAS
19. L\ CCLPA EN EL HECHO DE L-\S COSAS
a. El rgimen de responsabilidad por el hecho de las cosas
136. Culpa por el h~cho de las cosas. a). A diferencia de la respOI:sabilidad
por el hecho propIO y por el hecho ajeno, en que existen presunciones
generales de culpab~lidad (anculos .2,329 y 2320 del Cdigo Civil, respecti-
v~mente), en matena d,: responsabIlIdad por el hecho de las cosas la lev
solo contempla presuncIOnes especficas, referidas a los daos causado~
por el hecho de animal~s, por la rui?a ~e edificios y por la cada de obje-
tos. desde l.a. parte st;penor de un edIfi<;I? A ello se agregan algunas hip-
teSIS, tamblen especIficas, de responsabIlIdad estricta.
. b) El Cdigo Civil ~e .aparta e~ materia de responsabilidad por el he-
cho de las cosas del Codlgo fr.mces, cuyo artculo 1384 establece la regla
geneI<l:1 de que se responde por el hecho de las cosas que se tienen bajo
.,.-, custod.la (fJ..arcle). Es~a ~o~a fue entendida originalmente como un caso
de aphcacIO.~ del pnn.clpr,0 de respo~sabilidad por cu~pa. Luego, fue obje-
~ t?~ de suceSI\'os ca~?los IIlt~rpretatIvos que se tradUjeron en una evolu-
_ ~1O? ?as~te d~auca del sIStema de responsabilidad en ese ordenamiento
jUndIC?;' A partir del caso de la muerte de un trabajador debido a la
explo~lOn de u?-a caldera defeet:rosa (1896), ya falta de -una legislacin
espe<;la~ de accI~entes del trabajO, s~. desarro~l una .i~risprudencia que
culrruno estableCIendo una responsabIlIdad esUxta de qUIen tiene una cosa
'.0'
Sobre la responsabilidad que puede corresponder en este ca,o a la matriz por su
proPIO hecho, supra N 133 b).
. 39" Sobre el espritu originario del Cdigo fmncs r el desarrollo posterior, Planiol/
Ripert 1926 N 328.
,
j
J:.!)JfORtAl JURIDICA n! CH!U 210
la
li'
1
J
bajo su custodia (1930). En consecuencia, interviniendo causalmente una
cosa en un accidente, sea o no puesta en movimiento por el que la tiene
bajo su custodia, ste no puede excusarse alegando diligencia y slo es
admitida la prueba de una causa ajena al custodio .( caso fortuito o fuerza
mayor o el hecho de la victima). De este modo, la jurisprudencia fI-ancesa
ha dado lugar a un amplio mbito de responsabilidad estricta, que com-
prende todos los accidentes en que ha intervenido activamente una cosa
que se encuentra bajo custodia ajena (accidentes del trnsito, darlOS causa-
dos por el mal estado de inmuebles, instrumentos quirrgicos contamina-
dos, cada de rboles, motores industriales que escapan al-control de quien
lo opera, entre otras innumerables aplicaciones).396
c) En el derecho chileno, como OCUlTe en general en el derecho com-
parado, no se conoce una presuncin genrica de culpa por el hecho de
las cosas_'97 Por eso, slo es posible acudir a la presuncin general de cul-
pabilidad por el hecho propio del ar-tculo 2329 del Cdigo Civil, siempre
que se trate de daos provocados por cosas peligrosas o que razonable-
mente y de acuerdo a la experiencia puedan atribuirse a negligencia_:198 De
hecho, los casos ms notorios en que operar un indicio prima Jade de
culpa tienen lugar precisamente cuando una cosa interviene causalmente
en el accidente (el arma de fuego, la caera descubierta y el camino en
mal estado, en los ejemplos del artculo 2329). J
137. Responsabilidad estricta por el hecho de las cosas. Las presunciones
especficas de culpabilidad por el hecho de las cosas pueden desvirtuarse
por el dueo o custodio de la cosa, probando su propia diligencia. Por el
contrario, en las hiptesis de responsabilidad estricta el dueo o custodio
es civilmente responsable por el solo hecho de haber intervenido la cosa
en la ocurrencia del dao. En el derecho chileno existen diversos riesgos
relativos a cosas que estn sujetas a un rgimen de responsabilidad estric-
ta_ Algunos estn referidos en el Cdigo Civil en medio de las reglas que
establecen presunciones. As, se establece la responsabilidad estricta por
daos provocados por animales fieros (artculo 2327) y por las cosas que
caen o son arrojadas de la parte superior .de un edificio (artculo 2328).
La mayora, sin embargo, est tratada en leyes especiales y se har referen-
cia a ellos al tratar de la responsabilidad estricta (infra 37).
b. Casos en que se presume la culPa por el hecho de las cosas en el Cdigo Civil
138. Presuncin. de culpa por el hecho de animales. a) El artculo 2326
presume la. culpabilidad del dueo por tos daos causados por un animal,
..
Mazeaud/Chabas 1998 553.
. 396
La doctrina francesa en la matelia slo ha sido seguida en Blgica y Luxemburgo
097
(Von Bar 19961122).
398 Supra 14 b.
:::
211 HOrrUIU'" )URIDICA lJf CHILE M
 CULPA
~ 19. LA CCLP;\ E"l EL HECHO DE LAS .oSAS

aun despus que se haya soltado o extraviado. El dueo podr exculparse
probando que el dao, la soltura o el extravo del animal no se deben a su
culpa, ni a la del dependiente encarg-ado de su guarda o cuidado. El cui-
dado debido depende, segn las reglas generales, del riesgo que el animal
supone para terceros.
L, misma presuncin se aplica a toda persona que se sirve de un ani-
mal ajeno, quien ser responsable en los mismos trminos que el dueo
frente a terceros, pero tendr accin de reembolso contra este ltimo si el
dao causado se debi a un vicio dd animal que er dueo debi conocer e
informarle.:199 La vctima del dao podr dirigir su accin de responsabili-
dad tanto contra el dueo como contra aquel que se sirve del animal,
pu~s, ambos responden solidariamente a su respecto, sin pexjuicio de la
aCCIOn de reembolso que pueda corresponder a quien solventa la indem-
nizacin (infra W 278).
b) Tratndose de animales fieros, de que no se repona utilidad para la
guarda o servicio de un predio, el artcuJo 2327 del Cdigo Civil establece
un~ regla de: responsabilidad estricta de la persona que lo tenga, por los
danos que dicho animal ocasione. La responsabilidad se funda en la te-
n~ncia y no _en el dominio. Para que el demandado sea obligado a indem-
llIzar los danos que haya provocado, la victima nicamente deber probar
que:~~ trata de un .anlmal fiero que no presta utilidad para la guarda o
sen::lpo d~ ~n predIO y que el demandado lo tena b~j.o su poder, resultan-
do madmlSlble la excusa de este de haber actuado dlhgentemente. Este es
un caso tpic? de una responsabilidad agravada por la conjuncin de los
fact()re.s del n~~go (representado por la naturaleza fiera del animal) y de
car~Cla de utIlIdad de esa fuente de riesgo (infra N 308 a y c).
.
b) Ante todo, se contempla una accin pblica preventiva para que se
remuevan de la pane superior de un edificio u otro paraje elevado objet?s
que amenacen cada y da'io. La accin. ~s anlo~a a la querella p.?ses~ma
de denuncia de obra ruinosa, pero se dIrIge no solo contra el dneno, SIllO,
indistintamente. contra ste, o el arrendatario o la persona a quien perte-
nezca la cosa o se sirva de ella (anculo 2328 Il).
e) El mismo artculo 2328 1 establece la responsabilidad por daos
causados por una cosa que cae o se arroja de. la parte: superior de, un
'i edificio, respecto de todas las personas que habitan la l1!lsm~ p-:r~e. Sl.los
candidatos a responsables son varios, porque no es poslble llldlVlduallzar
e! lugar desde el cual el objeto ha cado, la ind:r.nnizaci?n ~e. dividir er:-
tre todos ellos. Esta regla constituye una excepclOn al pnnClplO de la sol1-
daridad establecido en el artculo 2317 del Cdigo Civil.
La excusa exige la prueba de que la cada del objeto se debe a culpa o
mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso slo sta
ser respnsable. En otras palabras, slo se pued~n liberar los candida:os
a causantes del dao identificando eL lugar preCIso desde donde cayo o
fue arrojado el objeto (esto es, probando que ellos no intervinieron en el
curso causal); en consecuencia, se trata de una responsabilidad estricta.'()O
d) Una vez probado que el objeto cay o fue arrojado desde algn
lugar especfico, se entiende que el dao es atI'ibuible a m:Iiciap, negli-
gencia de quien. all habita. Queda la duda, en ta~ evento, cual es la ~rtle?a
de diligencia que le puede servir de excusa sufiCiente; por eso, enJa prac-
tica, la responsabilidad es estricta y slo admite la excusa de fuerza mayor
. (vase tambin irifra N 315). .

139::Responsabilidad por ruina de edificios. Referencia.: El ttulo de los

delitos y cuasidelitos del Cdigo Civil contiene normas sobre responsabili-
dad por la ruina de edificios (artculos 2323 y siguientes). stas son com-
pleta~~~ con las accio~e.s posesorias dirigidas contra la obra ruinosa y con
la accwn de ~esponsablhdad de! constructor (artculo 2003 regla 3", referi-
~o,.~n matena extrac~ntractual, por ~l artculo 2324). A su vez, la respon-
sablhdad ~e los profeslOna!es }' del pnmer vendedor est reglada en la Ley
de ,urbanlSI~o y construCCIones (artculo 18) y la de las municipalidades
e?ta :stableclda en esa ley y en e! ordenanlento que las rige (Ley d muni-
~Jpalldades, artculQ 141). Atendida la complejidad del ordenamiento le-
gal aplicable, la materia ser objeto de un anlisis especial (in/ra 54).

14? ~espon~abilidad por ~da de ,objetos desde la parte snperior de un

edificIO::) Como .en matena de nnna de edificios, el Cdigo Civil otorga
una aCClOl1 prevenllva y otra rejJarato-ria.

'99 i\le,sand~ 1943 4D.3,. propon .. el "jemplo del propietario de un caballo que "no obs-
tante saber que tIene el habIto de patear y de morder, no lo da a conocer al arrendatario o
comodatano del mismo: si ste es obligado a r"pm~lr el dao que el caballo caus a un ter- ,00 En contra, Alt'ssandri 1943442 Y 447, quien <,stima que la responsabilidad es por
cero, puede repetir por el monto de la indemnizacin en contra del dueo~. culpa presumida; en igual sentido, Corral 2003249.

1\r7\
~ jURIOICA 213
r ':

El.! '()R!Al f (HIU 212

 CAPTU LO IV

DAO

20. EL OA..';;;O EN U\ RESPONSABILIDAD CJ.V1L

a. Dao y responsabilidad

141. El dao como condicin y objeto de la responsabilidad civil. a) Metaf-

ri~~mente puede decirse que al comienzo de la responsabilidad civil est el
dan:~A diferencia de lo que ocurre en materia penal e infraccional,para el
a:ercho civil slo son relevantes las conductas culpables si de ellas~S-: sigue
un E.eijuicio para el demandante. En sede civil, la sola negligencia e:g;
~ :1:'
ft~enkde responsabili~. As, si un automovilista conduce por una autopis-
ta en contra. del sentido del trnsito, no incurre en responsabilidad ci"il",-
mientras no cause dao. El objeto de la responsabilidad civil,u,? ~esar .,
ll.njuicio de reprodle, sino corregir el efecto adverso que eNiechdel de-
mandado haya causado a la vctima. Su mbito es precisamente el de la
.. j!;!.Sticia 1:.9n:c.ct.:a. (supra ~o.13), q~~retende r~stablecer, en la rela<:;in
entre el demandado y la Vlctlma, etordel} que h~_.al~gQJ~QL~lsla:).o.
Por otro lado, aunque la resp0:Sa5iJicIaa por culpa, sustentada en la
idea de responsabilidad personal, constituye el rgimen general y supleto-
rio de responsabilidad civil, el derecho tambin reconoce estatutos de res-
ponsabilidad fundada.en el solo requisito de que el dao haya sido causado
por el tercero, sin exigir que el agente haya actuado negligentemente (res-
ponsabilidad estricta u objetiva). Por eso, desde un punto de vista lgico,
en el derecho de la responsabilidad civil el dao y la causalidad son cate-
-
goras m~ generales que la culpa: mientras puede haber responsabilidad - ~

sin culpa,@ I!ll~E baber-h in po daQ !.}ue sea causlm~ute.;.Il:rij?.l,W~ ':::

d~l}dad,?l En definitiva, el 6afi<) es condicin indispen sahle bajo cualquier, -

rgimen de responsabilidad civil. '------ ~ I

J En Francia, donne la responsabilidad estricta tiene un Jugar ms extenso que en otros

3 ~

ordenamientos, se acostumbra ordenar la exposicin de los elementos de la responsabili- -

dad a partir del dao y la causalidad, entendidas como 'constantes de la responsabilidad'
-' ~
(Carbonnier 2000 367;. as tambin Mazeaud/Chabas 1998412, Viney/Jourdain 19983, Le
Tourneau/Cadiet 2002/03 N" 348). < _.
215
 ~ ~O. El. D.'..;\O EN L~ ~1'ONSABlLllHD CIVIL
b) Pero el iaa!12: es tambin(~bjet~lJuicio de responsabilidad, porque la
R!:.ete~L~n d~!JleTIElng;:lJ:tte,:eLquele,~e.?n rep~os 10U2.etiuicios sufri-
dos, sea mediante la restitucin en naturaleza de los 61enes de que ha sido
privado, sea mediante la indemnizacin en dinero. La cosa pedida en el
juicigd.e: responsabilidad civil es precisamente la remoci,-Sn o la ;;enaracin
derdao~; ~ =._-.-.--
e) Atendida esta doble funcin, como (;;.<2n~cin y 9.bj~JQ...<;le la resPQn-
1[,ilid;4, es usual que el dao sea tratado, primero, como uno de los
dementos condicionantes de la respousahi1j[Jad (conjuntamente con la
culpa y la causalidad) y, luego, como objeto de la pretensin reparatoria.
En verdad, en el juicio jurdico prctico resulta imposible, por lo general,
separar los momentos del dao como condicin y como objeto de la pre-
tensin. 2 Para efectos de mostrar la tensin que existe entre ambas caras
del dao, en este libro se ha optado por tratarlas conjuntamente en este
captulo,"
142. Fines de la responsabilidad civil y dao reparable. Atendido ellug-ar
~el dao, es natural que su anlisis presente inters desde el punto c de
\lsta de cada uno de los fines que se pueden atribuir a la responsabilidad
civil (supra 3, infra 36), __ ~_
a)Laju~tida co;rrecti:1.!.a. exige que i~ repa~n del dao Ka equivale]1te
ar-rre~ c::usado a la vct~ma; por 6tJ;tospeljuicios que el demandado
de'i5~mmzar son los danos que ha sufrido el demandante, Ello perte-
l~ece a la naturaleza correlativa de la responsabilidad civil, que resulta pre-
CIsamente de esta funcin dejusticia correctiva (supra N'12 y 13).4
, D~(':sde el p~nto "ista correctivo, la indemnizacin puede tener por oh-
. Jeto que el dano sea reparado en naturaleza (como ocurre cuando se in-
demr;i~n los os~os dt; reparac~n de la cosa deteliorad,l.) o que se reparen
las perdIdas patnmomales sufndas por el demandante (en el mismo caso
ant:rior, cuando se indemniza el menor \'aJor que tendr la cosa aun des-
pues de reparada). Para que la reparacin indemnizatoria sea perfecta, la
suma de d,mero debe poner al demandante en la posicin ms cercana-
mente pOSIble a la que se encontrara si no hubiese ocurrido el dao (in-
fraW 1 6 3 ) , . . por el rubro oqjeto de la'demanda" (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por CS [ca,. fon-
Tratndose de daQ patrimniales ese fin se puede cumplir, al menos]
con ra.zona?le apr?ximacin; de modo qu~Ja ind.er.n~c.j.~t,es propi~~n
~e [eparato17.a. DIsnnto es el caso ?e 10sda.I)..<?~no..Ea~.Qilliies Q:"IDor<ilcos>,
que no~on conmensurabl.es e~dmero; en estos casos, la indemnizacin no
es propIamente reparatona! smo que cumple una funcin de c.~aciBE
.:==
2 \~cente en Reglero 2002 a 210; lIn huen indicio es que en el common {aullos daos son
esen~ialmente a?alizados'a la luz ~e la reparacin (vase, por ejemplo, F1eming 1985 122).
En el capitulo sobre las aCClOnes que el derecho reconoce a la vctima se tratarn las
pretensiones restitutOlias y de reparacin en naturaleza v cuestiones tcnicas referidas a la
pretensin indemnizatoria (Captulo XI). . sona humana y qu conducta espera el sistema normativo de los styetos imperados" (Cone
'1 Cane 199 116.
,DITORIAI )URIDICA D,CH<lL 216
respe~to de la vctima:. er: satisfaccin por el. b~en
del que ha sido Pn.Va~da'
quec:g, p~s.~JJ.tl.!.i!iQ.J':.IL.llaturaleza m nene un ,valor de camblO en
diner, se le reconoce una indemnizacin que le permite obtener otras ven-
taja~ de la vida (infra W 197).5 .
b) El anlisis econmico del derecho de la responsabilidad civil ha des-
plazado el inters desde la relacin de derecho privado, que atiende a la
reparacin o compensacin que el autor del dao debe a la vctima, hacia
la funcin social preventiva de las reglas que definen los daos indemniza
bIes. Como se ha "isto (supra N 17), la justificacin econmica de toda
regla atiende a sus efectos en el bienestar general. Y desde esta perspectiva
puede entenderse que una indemnizacin equivalente al dao causado
permite que la responsabilidad civil cumpla correctamente esa funcin
preventiva, pues la amenaza que se impone al agente de correr con los
costos efectivos de los accidentes que provoque acta como un incentivo
perfecto para que adopte los niveles ptimos de prevencn. 6
Sin embargo, hay tambin situaciones en qu~~~.~ara desde un
punto de vista estrictamente preventivo, que ljii.demni:5in f1t<:~~p'e
rior a los ,da:'6~..d~.augs sgf.jdos por el d..eroanaaatECEs lo que ocurre si
parte importante de los daos provocados por el responsable no son in
demnizados. Es el caso, por ejemplo, de los daos 5Ll:I:e se distribuyen en
pequeas pO,rdones el!~Qcontables vctimas, que ~e<:r)iejnc:en!;i~o ~
<};emand-.r (znfra N b 1); o en casos donde la C<!1..@..!Qad es dlfcrlde de-
t~ar, 10 que tambin constituye un desincentivo para demandar. En
" Larenz 1987 44: un anlisis de 1a~ dificultads para calificar como estrictam?,;te re-
paratoria la indemnizacin en dinero del dao moral, en Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ
275,97, Y Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto se ha sostenido que "la
indemnizacin no hace desaparecer el daohi taI!,poco 10_g;~~Q trmil),QS,J:k.po-
n~~:i~,SJ;l",una..siruacin eql!':pl~.aJa~ten.a.ant<:s.'d~.r.Q.tI.<;i~<:.aq~1 ( ... ),
la indemni7.acin por dao moral est diIigida @e!;.<a quien ha sufrido el dao, una satis-
faccin de reemplazo" (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); que "aunque la prdida
sufrida" por los padres de una nia de cuatro aos violada y asesinada "es irreparable y la
vida que se quit no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una suma
dolo 19,12,2000, G] 246, 122, publicada tambin en F. del M. 50S, 4813).
o Posner 1992 435. El argumento debe completarse atendiendo a la funcin de la ne-
gligencia como condicin de la responsabilidad: se acta negligentemente de acuerdo con
este critelio cuando el costo del dao accidenal es mayor que el de las medidas para pre-
venirlo (supra N 17); bajo ese supuesto es tambin eficiente desde el pUntO de \~sta pre-
ventivo que la inc!emni7.acin sea equivalente al dao (dem 392). En nuestro pas se ha
fallado que "el ideal de un sistema de responsabilidad c\~1 es maximizar el resarcimiento
de la vctima y al miS'ino tiempo minimi7.ar en la mayor medida posible el costo social, aC-
tual y futuro, del dao causado, porque cuando se decide sobre un caso de responsabilidad
para determinar la persona del ,~ctimario, precisar el monto de la indemnzacin O la vcti-
ma de los mismos, se est resolviendo sobre cuestiones morales v socialmente relevantes.
puesto que se trata nada menos de expresar cmo el ordcnamien to juridico valora a la per-
de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95).
217 mi rO.IAl )URIDICA I)f Clillf: ~
 2U. El. D~';;O EN LA RESPO:-lS..1JlIl.IDAD CIVIL
h!I:te~is de e:s~ tipo, se di.c; que ~l Q..1;.Qig;i.i.i.euto:.'de indemnizaUQ!le..s....t!.1t
I!.lD~'lS cl!mphau.w.a.i.IID.C1Q,rLt~gQ.~taIneutc..I4r~tiva (distinta de la retri-
buu\:a, que se referir .enseguida), pues permite incorporar un elemento
suficIente:neIHe disuaSIVo para que el responsable emplee el nivel de cui-
?~d;> de?Id?, fa que no se lograra si la reparacin slo alcanzara los per-
JUICIOS efecDvos (in/m N 198).
c) Bajo diversas formas subsiste en el derecho civil, por lo general de
~.o:t0 latente, una justificacin vindicativa, que atiende a la gravedad del
IhClto al mome:::to de determinar la s~ncin. A ello se agregan los propsi-
tos de prevenCIon general que se atrIbuyen a la responsabilidad civil (su-
praNQS 11 y18). . con fines disuasivos o retributivos (infm N 198 e). Finalmente, cuando el
En algunas jurisdicciones se reconocen expresa..IDente las llamadas
i?J.demnizaciones unitivas, caracterizadas porque\~xcedep del perjuicio
e:.ctlvo sufr o po: a vct!ma y que s0I! percibidaSpof el demandante
a tItulo de p'eIl privada (nfm NO> 198).' En !asjurisdieciones donde se
da l~lgar a in~e.m.mzacIOnes punJtiva:'. son. de.ten::lnantes para su otor-
gamIento en JUICIO, a la vez, la ll!ll.<;;l.Qn wudICapn y la );l;r~j'kntjYa. En
Estados Unidos, por ejemplo, la doctrina da lugar a indemnizaciones
punitivas como sancin al demandado 'por su conducta vergonzosa',
pero, al mismo tiempo, 'pata <!.istiaai!"}oa l Y3 otIQ.-<:.omG.-l' de tener
~a condllfl'Uemejill.ill:~1 fuTro'.8 De este modo, la suma de dine-
ro. que se reconoce al deman<Iate excepCionalmente puede serdeter-
mmada no slo en funcin de los perjuicios sufridos, sino tambin en
corresI?on.dencia con l~ d~ !a.accin y con los ~_~s.-.Pf~venti-
, 'SatnbUIdos a la responsabIlidad ClVlI.9 . dependiendo de las circunstancias. 13
d) Finalmente, el titular de un derecho puede ser reparado mediante
una acci?n pur:amente re,5Ji!utQti>cuyo objeto es recuperar aquello de lo
cual ha SIdo pnvado, aunque no haya sufrido propiamente un dao. Es el
. f' 7 El concepto es una traduccin literal de! tmlino punitive damages del derecho anglo-
s'!n: en la tradicin del derecho civil se suele hablar de pena civiL pero en un sentido ms
amplio que el referido con la idea de daos punitivos. Estos ltimos se refieren precisa-
mente al monto de la indemnizacin que excede el perjuicio real sufrido por la vctima.
s Restatemem/Torts Il 908 (1). El segtmdo prrafo de la misma regla acenta el as-
pecto punitivo: "Daos punitivos pueden ser reconocidos por la conducta vergonzosa del
-demandado, porque ha ctuado con mala intencin o con descarada indiferencia de los
~erechos de los dems. Al valorar los daos punitivos eljuzgador de los hechos puede con-
s,derar la naturaleza del acto del demandado; la naturaleza y extensin del dao causado o
que se ha intentado causa,' al demandante; y la fortuna del demandado", Restatement/Tons
Il 908 (2).
9 Aunque ms adelante se volver sobre los daos punitivos. conviene adelantar que
ene! derecho chileno no se recon.oce a la indcmni7.acin una finalidad puramente disuasi-
va o vindicativa; incluso existen razones constitucionales para estimar que en nuestro orde-
namiento la indemnizacin de perjuicios slo puede tener fines repara torios o compensa-
torios, en los sentidos mosu-ac1os cn cste pnafo. Sin embargo. en la practicajurispmdencial
yen la doctrina legal, algn sesgo punitivo suele aparecer cuando se trata de valorar e! dao
moral UnJraN" 198).
.
~
.!
EDITORI.A.l IURIDlCA Df CHlll 218
'"1'"
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caso, por ejemplo, del uso ilcito que un tercero hace de la propiedad inte-
lectual ajena. lO Eri este caso, la accin puede perseguir unAn restit1itariadel
-1 beneficio obtenido por el demandado en razn de su ilcito (infra 60).
e) En suma, aunque la responsabilidad civil tiene usualmente una fun-
cin -reparatoria de! dao causado, ese fin no siempre puede obtenerse, o
el derecho se desvia hacia otros fines. Tpicamente no puede obtenerse la
reparacin en e! caso de los daos no patrimoniales. en cuyo caso la in-
demnizacin tiene ms bien una funcin c!J!!Jp,ensa1azia. En algunas juris-
dicciones, y soterradamente en la prctica judicial nacional de ayluacin
del dao moral, se reconoce a la responsabilidad una funcin ~, sea
ilcito no da lugar a un dao al demandante, sino a un beneficio ilegitimo
para el demao.dado nOeY en estricto sentido una accin indemnizatoria,
sino una puramente testituioria. ll
b. Concepto de dao en nuestra tradicin jwidica
143. Concepto jurdico de dao. a) En el d.$~<:..hsLr.omano.dsicomo ~
C9.nQ<;.~_un..CQllceptQ...general d~ao (como tampoco de culpa), sino si-
tuacioes de hecho diferenciadas por la naturaleza concreta de losprjui-
ciOS:12.~ ..~U vez, la apreciac~n .del I~ tena un..f..arct~r pican;:ente
retI'lbuTivo;-.,porque, dependIendo de'1a;'culpa, el demandado podna ser
'condenado a paga.r el valor de mercado de la cosa o su duplo o cudr.uplo,
.... '
El concepto general de dao recin aparece en el (~recho justinianeo
y, especialmente, en el derecho romano comn del ~~0.14 En un
largo proceso, en cuyo desarrollo la prctica jurisprudencial parece haber
estado antes que la doctrina, la sancin penal se separ de la reparacin
indemnizatoria, de modo que las antiguas categoras romanas del duplo y
del cudruplo pasaron a ser contradictorias con los fines del ordenamien-
to civil Y En la doctrina jurdica modenla, el concepto pasa a ser formula- 'f"'"
10 As, en es, 15.9.1999, RDJ, t. XCv1, sec.l", 158, publicada tambin en F. del M. 490. ~
1885.
11 Una descripcin muy lcida de las finalidades reparatorias, restitutorias y punitivas
que puede teler la indemnizacin. en Cane 19fJ7 102. S
12 Kascr 1971 1498. A este respecto conviene atender a que la !ex A.quilifl estableca. en -
el captulo primero. los ilcitos de matar injustamente un esclavo o esclava ajenos, a un cua-
drpedo o una res (D.igesto 9.2.2); y. en el segundo, de hacer dao a otro porque hubiese
quemado, quebrado o ,oto injustamente (Digesto 9.2.27.5). - ,--+
13 Inst. Gayo 4.6 distingtla acciones que perseguan la reparacin (rem ta.ntum), la pena - ,.-
(poenam tantum) o la cosa y la pena (retn et peuam); la funcin pllnti\<l se extiende al tem- ,"",
prano derecho mcdioe,-.ll (Coing 1985 1 504). ,-
w
H Ranieri 1999 140. '0
15 Coing 1985 1 505.
e
219 fDIlOl'!.\l )URIDICA DlnllU
".
 ~ 20. EL 0.>\)';;0 EN L"- RESPONSABIUDAD CIVIL
do en la expresin general de da"-o, que rec.ogen los artculos 2314 y 2329
del Cdigo CiviI.ls. . .
b) Si bien existe una tendencia hacia la fonnulacin de un concepto
general de dao en las codificaciones civiles, el.concepto ha adquirido dos
concreciones diferentes. En los sistemas juridicos donde slo el da.() antiju-
rdico es objeto general de reparacin, por lo general se exige I4les:i:l, de
uE rkrSEh~ fubietivo para que h;q13 hlg:ar a laQndemnIzaaoP 7 Por ercontia~
rio, en una definicin en sentido amplio, que se remonta a las Siete Parti-
das, el dao ha sido definido como todo "d{;;![imento, perjuicio o menoscaQo
que se recibe por Clllpa de otrp en la hacienda (pammonio J o la persona~ .18
En el primer sentido, el dao est circunscrito por los derechos subjetivos
que el ordenamiento juridico protege con una accin reparatoria, mien-
tras en el segundo comprende, en general, todos los intereses patrimoniales
o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos mnimos para ser
objeto de proteccin civil. En un caso, la idea de dao est limitada por
los intereses que la ley califica como derechos; en el segundo, todo inters
legtimo y relevante es un bien jurdico digno de ser cautelado. 19
c) El Cdigo Civi1@ c.onti.ene.-un~in general de dao. En
materia de responsabilidad contractual, se limita a clasificar los daos pa-
trimoniales (artculo 1556); en el ttulo de los delitos v cuasidelitos, se
hace referencia simplemente al'da:Ilo'. . '
Jl:" general, la doctrina sigue un concepto de dao basado en la lesin a
un ititer.s del demandante, y se entiende que la hay cuando una perSoa:
sufre: ."una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo en su persona
o bieres o en las. ventjas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales
i\Sobre la generalidad de este concepto en los ordenanentos hispanoamericanos, Diez
2006343.
17 BeB, 823 11; Cd. ital., arculo 2043; sobre lo superfluo del juio de juridicidad
en el derecho chileno, supra N 51 Y las explicaciones que sigue".
18 Escriche 1858 156, con antecedente en las Siete Partidas 7.25.1.
_ 19 Po~a de:irse .. en el sentido amplio enunado por R Von]hering, que de la protec-
Clon de un mteres por el derecho se infiere el reconomiento de un derecho subjetivo. De
este modo, los distintos conceptos de dao expresaran diferentes aproximaciones al dere-
cho sujetivo: mientras en los ordenamientos jurdicos que slo protegen los derechos ex-
presamente referidos por la ley, el mbito de l responsabilidad estara definido por el catlogo
de derechos protegidos (BeB, 823 Y253 Ir), en los sistemas jurdicos donde la responsabi-
lidad .se funda en la lesil de cualquier inters legtimo y relevante (como en Chile }; en
gene::u, en la tradicin del cdigo francs). los derechos subjetivos seran tan amplios como
esos mtereses camelados por las normas sobre responsabilidad (porque precisamente de la
circu~stana que un,inters sea cautelado se sigue el reconocimiento de un derecho subjeti-
vo). Sm embargo, el concepto de derecho subjetivo parece exigir algo ms que el mero inte-
rs protegido: supone que est protegido por acciones, pueda ser g07.ado y, eventualmente.
pueda se: transfe~do o transntido (Lar~nzWolf 1997275): A efectos de claridad concep-
tual conVIene preClsar, desde esta perspecova, que los intereses cuya lesin da lugar a un dao
en se,:tido jurdiC?, son bien,,: jUJidicos, ms que derechos subjetivos. Esra calificacin supone
una cIerta valoraclOn de los mtereses resguardados, lo que se muestra en el requisito de leQ"-
timidad (in/taN" 144).
~ mrJoRIAljURIDICA !1J.CHlll 220
de que gozaba".20 Esta idea aparece recogida eI~ la d?ct~na civil f.rance~a,
que ha sido muy influyente en nuestro derecho. 21 LaJunspmdenCIa naCIO-
nal se ha pronunciado casi unnimemente en este sentido y se ha fallado
que "dao es todo menoscabo que experimente un individuo en su perso-
na y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de
orden patrimonial o extrapatrimonial".22
De este modo, la reparacin del dao ".i9)f.!..1!i~~.re.cho
chileno al reqisit;o de que el actor acredite la lesin de un -?-e,r::echo
sutij""etivo. AS','"po-r ejemplo, no slo quien tena un derecho de alImentos
puede demandar reparacin de quien provoc la muerte del alimentan-
te, sino tambin quien de hecho reciba pennanentemente m sustento
sin ttulo legal y puede asumirse que lQ habra seguido recibiendo en el
futuro (la madre que no haba reconocido al hijo; el trabajador retirado,
cado en la destitucin econmica, que reciba sustento de su antiguo
empleador) .
20 Alessandri 1943213. La doctrina coincide ton este concepto de dao como lesin a
I un intrs. sin necesidad de que se afecte un derecho subjetivo en sentido estricto: Abeliuk
1993202, R Domnguez . 1990 125 (con referencia a la idea de )ituacinjurdica' del
1 demandante), Corral 2003 138, Diez 1997 21. Para Fueyo 1991 364 yP. Rodrguez 19,99259
la infraccin a un derecho subjetivo es condicin de la injusticia del dao, peronq:indi-
1 can, sin embargo, el fundamento que esa doctrina puede tener en un slstemajurdiCp':como
.,1 el chileno. que no establece una limitacin legal expresa de los daos indemnizableS;.como
ocun'e en los derechos alemn e italiano (infmnota en N 145 b j . ~._,
21 Caractersticamente, ya Capitant 19.04 74 define el derecho subjetivo como ':ninte-
rs de orden material o inte1ecrual, protegido por el derecho objetivo, que otorgala. este
j efecto, a quien lo inviste, el poder de hacer los actos necesarias para obtener la sat.i.Sf.i<;cin
de este inters".
.1
\
,,'l.
"'2 Corte de Santiago, 3.6.1973, RD], t. LXX, seCo 4", 65, citando a los hermanos Ma~
zeaud. Numerosas sentencias Se pronuncian en el mismo sentido, refiriendo el da<J (onu; la
- ! lesin a un intf?l6; a modo ilustrativo: CS, 16.10.1954, RD], t. D, seco 1",488, que define el
. f dao como "la violacin de un inters legtimo"; CS, 6.11.1972, RD], t. LXIX, seco 4>, 181,
donde se estima que la responsabilidad ch~l "se origina en la trasgresin de una norma ju-
rdica que afecte al inters de una determinada persona"; CS. 10.8.1971, RD], t. LXVIII,
sec.4\ 168, que recurre aj'sentido natural de dalio segn el diccionario de nuestra lengua,
para el cual eS "el mal, peIjuicio, afliccin o privacin de un bien"; y CS, 8.9.1954. RDJ.
t. D, seco 4', 182, donde tambin se expresa que "la palabra dao comprende, segn el Dic
cionario de la Lengua, el perjuicio, dolor o molestia que se causa. por lo cual, interpretan-
do este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que comprende, a ms del
peIjuicio pecuniario, el de carcter inmterial, que se ocasione por un acto ajeno". Pueden
verse tambin, ms recientemente, CS, 15.9.1999, RD], t. XCVI, seCo 1',158, publicada tan1-
bin en F. del M.. 490, 1885; Corte de Santiago, 10.7.2002, RD], t. XCIX, seco 2", 83; ('..orte
de Concepcin, 28.8.2002, e] 266, 210. En ertas ocasiones, lajurisprudencia se refiere al
dao como la lesin de un derecho subjetivo, pero de ello no se sigue que se descarte la idea
de que basta la lesin a un ittters; por ejemplo, Corte de Chilln, 5.10.1970, RDJ. t. LXvlI,
seco 2\ 85; Corte de Santiago, 13.3.1985, ~r, t. LXXXII, seco 2', 6: Corte de Santiago;
26.9.1990, e] 123, 47; Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [caso fondo],.
23.9.2003, e] 279, 216; Corte de Antofgasra. 10.10.2002, e] 268,115; YCorte de Santiago.
" 1.9.2003, confirmada por CS [caso fondo], 13.11.2003, e] 281, 104.
221 EDITORIAL UR1D1CA mCllIlF ~
 ~ 20_ EL DAKO E;'>; l"\ RESPO;-SABIUDAD Cl\'L
d) La nocin de inters como criterio determinante del dao reparable
prO\iene de~CIi-O:--rQmano, donde el daQS~~a,.J~L..f.,~si~illQ de
bienes que resulta afectag_!;tI2-Q[~tHJ!itQ_);:. cuya avaluan era realizada por
el Juez (utilitas' o id quod interest).'.l:3 Esta fonnulacin, sin embargo, es slo
aparentemente sencilla e inequvoca, como se muestra en las innumerables
preguntas que ha planteado durante la historia del derecho privado. 24
En definitiva, todo sistema jurdico debe definir los intereses que resultan rele-
vantes. El dao en sentido naturalstico comprende desde las meras moles-
tias de vecindad hasta los juicios despectivos que lesionan la autoestima,
efectos que el derecho tolera para favorecer otros bienes o simplemente
para evitar la litigiosidad excesiva. Por eso, aunque se le defina genrica-
mente como inters, el concepto jUlidico de dao es una cuestin de de-
recho que no puede ser reducida a su expresin puramente natural. 25
La definicin del dao como lesin a un inters tiende a acercar el
concepto normativo de dao a las situaciones de hecho que calificamos
como molestia, menoscabo o turbacin. Como se podr comprender, el
riesgo correlativo de una definicin amplia de dao es la expansin sin
lmites controlables de la responsabilidad. 26 De hecho, lU1a de las tenden-
Cias del. derecho civil contemporneo (especialmente en el derecho fran-
cs) ha sido la expansin desbocada de los intereses protegidos por medio
de acciones civiles.2'
- e) En definitiva, cualquiera sea la amplitud del concepto de dao, el
ordenamiento de la responsabilidad civil tiene que definir los lmites en-
tre las turbaciones a intereses que son darlos en sentido jurdico y las que
fonnan parte de los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. En
nuestra tradicin jurdica, se ha entendido que el inters debe ser legtimo
para que sea digno de reparacin. La doctrina agrega el requisito de que
el inters lesionado sea sig;nificativo.
144. El inters debe ser legtimo. a) l,;,primera exigencia del concepto
jurdico de dao consiste en que seaaigtiriU;. El requisito supone un juicio
de valor acerca del inters invocado. 28 _ _ o
La legitimidad del inters no exige que ste responda a una situacin
legalmente establecida. En otras palabras, para ser tenido por legtimo, un
inters no requiere estar reconocido por la ley, con la consecuencia, por
ejemplo, de que si muere quien daba sustento econmico a la demandan-
23 Raser 1971 1500.
24 dem, Coing 1985 1 438.
"'. Pradd 2004 14.
25 Kotz 199120, con referencia al propsito de los redactores del BCB de evitar el crea
cionismo judicial, que en Francia haba llevado a la expansin excesiva del concepto del
dao, segn consta en las actas de las comisiones redactoras de ese Cdigo.
27 Cal'bonnier 2000 385. Cadiet1997 39.
2S Un detallado anlisis histrico v sistemtico del requisito de la legitimidad del inte-
rs reparable en el derecho francs, e~ Pmdel 2004 21.
00
';:;;'';::;'-WITOlUAl
.
UR1DiCA Dr.UlIlL 222
te, ~no es factor decisivo para acoger la accin, el de que no se hayajustifi-
cado su calidad de heredera de la vctima".2"
La exigencia de legitimidad es un criterio para ci..riIniJ::l!1S"lmi.t~~)os
intlcl~auteJ.ad.Ds. Por eso, la legtimidad no est primariamente dada
pr criterios positivos: son legtimos todos los interesc::s:.CJ.~.2:0 son contra-
rios al derecho.3IJ En principio, to.d!Lpe.gcicio. a un-m_Jers va1iOllO r.ar.u e
vcti.ID.a..e_Lc.Q..~iderado dao re~e, si no resulta contrario a 1~'!9' o a
lSbucnas...J:;.0Jl1J!mbres.31 En otras palabras, el mbito de proteccin no
est definido de manera positiva, sino negativamente: en principio,~a} (:;?
quier intef(~_H;.~ oqieto de cautela, a menos que "es.ulre.ilegrimo_ '-'
b) Histricamente la exigencia de que el inters sea legtimo fue in-
troducida por la jurisprudencia francesa para excluir la. indem?izacin
de los daos patrimoniales provocados por la muerte o m~apaCldad. ~el
co-nviviente que sostena econmicamente al demandanteY El reqUlsrto
de leO'itimidad del inters ha persistido, a pesar de que esa jurispruden-
cia c~ncreta fue abandonada, reconocindose como legtima, bajo cier-
tas exigencias de seriedad, la pr~tensin del con:':i,ente.:s. El d;:rec~o
comparado no presenta lneas UlllVocas en la defil1lClon del mteres obJe-
to de' cautela en estos casos.S 4
-29 CS, 9.9.1946, RDJ, l. XLIV, seco la, 131; tempranamente tambin se acogi la demanda
de un padre por los perjuicios que le irrog la muerte de un hijo ilegtimo (CS, 4.8.19:\3,
RDJ. L XXX. seco 1" 524); asimismo, se ha reconocido ac:in en el c~o de. mue:te de u,:a
nlujer con quien el demandante se encontraba uni.do solo po~ rnatnlnOn1<: rehgJoso. SUl
que e:'stiera entre ellos vnculo jurdico alguno (Corte de Santiago, 3.1.194::>, C. de los T..
1945, le, sem., W 46, 232, citado por Diez 199752).
30 Zannoni 1987 10.
31 Carbonnier 2000379, R. Domngllez . 1990 137.
32 Carbonnier 2000 379 Y389.
33 Viney/jourdain 199861. Es interesante constatar cmo lajurispmdencia tiend" a
seguir los cambios culturales al momento de co?~e~ir las bl~enas _costumbre~, :omo se ml'.;$-
tra en que en Francia se haya reconocido~legJUmldad al .1?ter,:s ~el conVlVle~te en 19/0.
como consecuencia de importantes cambios en la percepIon publIca de la, untones de he-
cho. Con posterioridad a este- cambio juri.pntdencial se p~odujo un decaimien~o de.1 requi-
sito de legitimidad del inters invocado por la vctima; sm embargo. la doctnna tiende a
revalorizarlo (referencias en Pradel 2004 133).
34 Aunque el com>non law tradicionalmente neg acciones p~r daos qu~ se siguen d: la
muerte de una persona, una ley especial inglesa sobre la matena (Fat.al Acadenls Act. 19/6)
reconoce accin slo por daos patrimoniales al conviviente que mantena una vida comn -
con el fullecido a la poc."\ del accidente y durante los dos aos anteriores (Jones 2002704). -
E~ otros ordenamientos se ha mantenido limitada la extensin de la accin a quienes "sta- :.
~
ban en una relacin de-rlerecho con la vctima fatal: en el derecho norteamericano la accin
reconocida por leyes estataleS, tambin n:stringida a los daos patrimonial,:, por lo general .-
.-
slo beneficia al cnyuge y no al convhiente (Prosscr/Keeton el aL 1984901); CII el derecho -
alemn slo se reconoce accin a quienes tenan derecho legal de alim~ntos y por el monto -
de estos ltimos (Kotz 1991 194); segn la reciente reforma al cdigo holands en :"aleIia , "-
de oblig-<lciones. la reparacin se cxtiende al dao patrimonial (pero no moral) sufndo por -o
el cOllvi,iente de la vctima, si tena con ella una relacin familiar de hecho. dependa total o ~
223 [nI j()RL\ JURlD1CA DF CillU
 ~ ~o. EL DAKO EN L-\ RESPONSAlIlLIUAD el\1L
En Chile, Alessan&i asumi la tendencia de su poca del derecho francs
y sostuvo la irnprocederi'cia de la acCin del comivierit~35 Aunque' rl9. hay
jurisprudencia indiscutible en la materia, puede asumirse (como en matela
contractual) que la nocin de buenm costu11'lbres, entendidas como lmite a los
intereses legtimos que reconoce el derecho chil, se ha desplazado creciente-
mente desde los mbitos de la organizacin de la familia y de la privacidad
personal hacia la conducta en los negocios. De hecho, parte importante de la
sociedad chilena forma su vida fumiliar fuera del matrimonio.56
No es e~~~onces, q~e laJ,:risprudencia nacional reconozca ~lI.~r~
sarnente la l'::<U:1\1iveu ci:t como sltta..C1on de hecho. que produce efectos Jund-
cos y le atlbuya algunos efectos civiles patlmoniales. 37 A su vez, la legislacin
laboral reconoce la calidad de beneficiala del seguro social-de accidentes del
trab;yo y de enfermedades profesionales a la comiviente que ha tenido hUos
con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo, artculos 43 y 45).
A~imismo, el legislador ha declarado al convhiente beneficiario del seguro
obligatOlio de accidentes de la circulacin (ley N 18.490, artculo 31);:lll la
tendencia ha sido completada por el Cdigo Procesal Penal, que incluye al
convi\iente entre las vctimas de un delito con resultado de muerte, lo que
puede darle una pretensin indemnizatoria (artculos 108 II Y59).39
En tales circunstancias, no hay razn para estimar que los convivientes
no tienen un ir.ters legtimo en la vida y Wld del otro, a condicin de
qu~concurran los requisitos de estabilidad en el tiempo, reciprocidad pa-
tl)ionial y auxilio y. si los hay, hijos criados en comn, todo lo cual permi-
. te mostrar l;l..s~ri..e.d.;.d.Q.e la ~\aci~.40
sust.mcialmente de lo que el fallecido provea, pudiendo esperarse que as tambin sucedera
en l futuro, y no pueda sustentarse razonablemente por s mismo (Cd. hol., 6.108 lc). Se
comprueba que en el derecho comparado la legitimidad jurdica del inters no siempre es
objeto de reglas tan generosas como las del derecho francs.
35 "( ... ) puesto que invocara su propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba
su conducta irregular" (A1essandri 1943212).
36 En una cifra cercana al 40% los hijos nacen en Chile fuera de! matrimonio (un an-
lisis sociolgico en lralTzaval/Valenzue!a 1993 146).
37 CS, 31.7.1943, RD], t. XL, seco J", 89; es, 3.5.1957, RD], t. LIV, seco a, 71; CS,
14.12.1970, RD], t. LA'VII, seco 1",583; CS, 6.4.1994, RD], t. XCI, seco 1', 30. Sobre otros
efectos ci\iles del concubinato, Ramos 2005 620.
38 Estas leyes se refieren, respectivamente, a "la madre de sus hijos", que "hubiere rstad()
viviend a expensas de ste [del trabajador] hasta elmnmento de S1t muerte" y a /.r malb-e de los
hijos naturales de la victima".
:<9 La norma del artculo J08 II del Cdigo Procesal Penal establece una prelacin a
efectos de ser considerada vctima, que sea titular de las acciones chiles, donde el comi-
,iente est pospuesto al cnyuge, a los hijos y a los a"ccndientes, pero antepuesto a los her-
manos y al adoptado o adoptante.
-,1) Corte de Concepcin, 4.12.2000, confirmada por la CS [caso tondo], 5.3.2002, RD],
t. XCIX. seco 1", 27, publicada tainbin en F. del M. 496, 1. La Corte de Ca,acin francesa
ha estimado a pal1ir de 1970 que la indemnizacin dd dao reflejo no exige un vnculo
jurdico entre la vctima directa y la refleja (Pradel 2004 47).
m LDnt)Rl.'.L URIDICA t)L CHIl.[ 224
DAO
c) Ms all de la pregunta histrica de la convivencia, la pregunta por
los intereses que el derecho reconoce. como legtimos no slo est deter-
minada por las convenciones sociales acerca de lo que es correcto, sino
tambin por los derechos d(: la personalidad, cautelados por la Constitu-
cin, que garantizan significativos grados de autonoma en la definicin
del curso que cada cual puede dar a su propia "ida en estas materias. As y
todo, la exigencia de legitimidad del inters enVllelve un juicio moral que
exige algn grado de intersubjetividad, porque el inters cautelado no es
algo que slo resulte atingente a la vctima, sino tambin al tercero. En
efecto, no se puede ignorar que la afirmacin de que cierto inters es
legtimo lo transforma en un bien jurdico, cuya lesin est amparada por
una accin de responsabilidad en contr de ese tercero. 41
En el derecho comparado, los casos ms diffciles que plantean pregun-
tas de legitimidad de los intereses en juego se refieren al nacimiento de
nios que sus padres no han querido concebir, o que no habran querido
dar a luz si hubiesen sabido las graves enfermedades o deformaciones que
soportaban. Precisamente en atencin a lo extremo de las preguntas que
plantean estos casos, sern objeto de un anlisis especial (in/m 26).
Fuera de estos casos, que plantean preguntas morales en el lmite, es en
el mbito de los negocios donde la legitimidad del inters constituye. una
frontera particularmente relevante del dao indemnizable. As, pFejem-
plo, no invoca un inters legitimo quien demanda indemnizacin por el
lucro cesante proveniente de una acti"idad econmica irregular; o quien
c~)!1scientemente ha participado en el acto ilcito que le caus perjuiciojpor
ejemplo, quien ha consentido recibir un cheque que saba sin fondo5-y}2
d) Una hiptesis distinta a las referidas plantea la vctima que en- .se .'-;,
cuentra en una:~11.l1fWn""'ilt!ft. pero cuyo inters lesiondo es lcit.Es el
caso, por ejem)IO,-aew viaja sitl...haher-.paga~el'pas~e y reclama
in,gemnizacin pru:.LQS...daos C(1l:p.oll~.....1!fri9,QL~l1.ef..~'p.Drte;"o:ael
autor de un hurto menor que demanda reparacin por una reaccin que
sobrepasa los lmites de proporcionalidad de la legtima defensa. En estos
casos, de indignidad de la vctima, el inters es legtimo (lesin de la integri-
.. ;
,
41 Deutschl Abrens 2002 195. Un extremo positivismo en la nocin de inters tiene por
consecuencia contradecir el supuesto de correlatividad que subyace a la responsabilidad ci-
,il, qe no slo compromete a quien desarrolla una cierta forma de vida, sino a quien debe
z
..
responder por los intereses ,inculados a esa forma de ,ida. Ello vale especialmente para el
dao moral refl"jo, que eh importantes ordenamientos jurdicos bajo ningn respecto es '"
o.bjeto de reparacin (infm 25 c). En el extremo, resulta reprobable. desde este punto de
\1sta, la doctnna de ,:"a corte francesa que autoriza obtener reparacin a la convhiente ..
adltera por la muerte de su pareja de hecho y luego por la de su niarido. en la medida
que haya habido un 'plazo decente' .entre ambas (Corte de Pars, 19.11.1976); y la de la
Corte de Casacin de ese pas, que ha reconocido cmo legtimo el iriters de la convivien-
~ ,-"
te que no viva con su par"ja (cass. crim. 2.3.I982). Crtico de esta evolucin excesiva, Cha- ~ ~
bas 2000 b ';-91 (con indicacin de fu<,ntes de los fallos aqu referidos); vase t.'lmbin
..
:1
VineyJourdain 199862.' e
:;::;
,.'" Le Toumeau/Cadiet 2002/03 N 672. "
225 [PI rORIAL UR IDICA DE CH'LE
&
.;:;,;::::;.
 ~ 2fJ. EL DAO DI u\. RESPONSABiLIDAD ClV1L
dad corporal) y, en consecuencia, no existe obstculo para el ejercicio de
la accin; pero la responsabilidad del autor podr ser disminuida con fun-
damento en el instituto de la culpa de la vctima. que consagra el artculo
2330, si sta ha influido causal mente en el dao (inJm N 289) Y
145. El dao debe ser $igniflcativo. a) La nocin de dao excluye aque-
llas incomodidades o molestias que las personas se..,.S..<iuS<in recprocamen-
te como consecuencia normal de la vida en comn. Los beneficios de la
vida en sociedad xigen ineviti)iemnte-ciertsgrados recprocos de to-
lerancia respecto de las turbaciones provocadas por los dems. Por eso,
no toda turbacin da lugar a reparaci"En definiva,._(!l dao slo da una cosa o una mascota. (infm N 232).49 Por eso~conviene tener claro que
lugar a responsabilidad civil si e~ significativo o qnoTma})'4 Siguiendo a
Carbonnier, puede decirse en materia de dao que' '10 que no es serio
no esjurdico"}5
b) La pregunta por el umbral a parr del cual el dao pasa a ser Sif.>nifi-
cativo se plantea principalmente en materia de dao moraU6 El lmite de
reparabilidad de los dao.s patrimoniales es ms bien prcco que jurdico,
pues est dado por el costo de seguir un proceso judicial por una preten-
sin de cuana insignific<U1te-~ejemplo, en caso de destruccin de una
.cosa de valor exiguo). El\..d.J!oJnetal, por el contrario, es frecuentemente
una lotera de valores ms inciert~, en atencin a la dificultad para valorar-
lo en dinero y la relava dispersin de las indemnizaciones reconocidas por
los jueces (infm Ns 191 Y 201). As se explica su fuerza expansiva ilimitada,
lo que,a su vez, impone la necesidad prctica de fi~LS.l,l...l.mt~.~j:ir
que toda molestia, ~tl::<\!;jQn, pe.t;Qp;ll o el simple 'impacto negavo' sea
transformado en un dao en bsqueda de un responsableY
43 Sobre estas cuestiones, Mazeaud/Chabas 1998 602 YChabas 2001 107.
... A1essandri 1943 213 no acepta este criterio, que se ha asentado con posterioridad
en el derecho comparado, e.xpresando que si el inters es legitimo habr dao reparable,
"aunque esa prdida, disminucin, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho
de que la vctima sea duea o poseedora y aunque su cuanta sea insignificante o de difIcil
apreciacin". En un seutido inverso R Domnguez ..... 1990 128, Diez 199 :>4, Corral 2003
146. En concordancia con esta tesis (aunque la calificacin de insignificancia sea discuti-
ble), se ha fallado que las molestias que genera un juicio no son indemnizables (Corte de
. Santiago, 31.3.1970, RDJ, t..LXVII, sec 4',42).
45 Carbonnier 2001 8.
46 La jurisprudencia alemana habla de daos de bagatela y los circunscribe al druio mo-
ral consistente en turbaciones pequeas y temporales del bienestar del demandante. Esta
limitacin de los peljuicios reparables incluso alcrulZa pequeJ1as heridas y privaciones de
libertad por un par de horas con ocasin de redadas o de incidentes (Palandt/Heinrichs
. 25324).
47 Vicente en Reglero 2002 a 202. A pesar de que nuestrajurispmdencia suele usar ex-
presiones muy genricas para referirse al dailo moral indemnizable (vase CS, 24.6.2003,
rol 1'<0 921-2002, comentada por Court 200489), la tendencia general ha sido que slo se
reparan daos efectivamente significatiyos (en ese caso, inundaciones en una casa a conse-
cuencia de trabajos municipales deficientes).
~ WnOI<1,'L jURIDIC;\ OECfIlU 226
._-----_._-----_._-----
El problema de los lmites de la responsabilidad en razn de la signifi-
cancia del dao parece en particular agudo respecto de lo que genrica-
mente se ha llamado en el derecho francs 'peJjuicio de agrado' (injra
N 206), que puede comprender desde las molestias de una ml!er munda-
na que no puede usar escote dm'ante algunos meses,4~ hasta la incapaci-
dad fisica total para reali7..ar actividades que exijan algn despliegue fsico.
En este punto se plantean divergencias mayores entre los diversos sistemas
jurdicos. Por lo general, el derecho comparado no sigue al derecho fran-
cs en la expansin del peJjuicio de agrado a molesas como las referidas,
ni a la indemnizacin del dao derivado del especial afecto que se ene a
la determinacin del umbral a partir del cual se tiene un inters por signi-
ficavo es una cuesn normava, que en cada sistemajurdico es objeto
de precisin juri~R..ru.c:iencial. El ~~g_dl.O..chileno ha seguido una orienta-
cin ms bie.XLrgocierada en la eJ<pansin_deJo~jrnexes.es . ;epar.ables.50
c) Las discusiones sobre el lmite de las molestias tolerables que son
una conseclieIl,cia de la vida en comn se plantean usualmente en conflic-
tos devecindad,'.y, vinculadas a stos, respecto de las turbaciones al medirL
ambiente.'
~s precisamente en materia de da1'o ambiental donde el legislador ha
introducido en forma expresa el criterio de relevancia, al exigir como con-
dicin de la reparabilidad que el dao sea significativo, atendiendo a su
maguitud y duracin51 (infla 55). Por eso, por ejemplo, quienes por aos
han disfrutado de la visita espontnea de cierto po de pjaros. o de una
vista privilegiada, no sufren un dao ambiental relevante si por hechos del
hombre los pjaros dejan de. llegar al jardn o si una ur:banizacin autori-
zada les priv<t de la vista de la que antes disfrutaban. 52
En materia de Telaciones de vecind.ad, la cali,ficacin de las molesas como
excesh-as usualmente atiende a si los inconvenientes son anormales u ordi-
narios. Esta nocin de anormalidad ha sido empleada desde antiguo para
rechazar demandas de peJjuicios por molestias consideradas admisibles,
"" Chabas 2000 b N:S5.
!9 Von Bar 1996 rr 5, con referencias a los derechos alemn. ingls, austriaco y e5('an-
dinavo. Lo mismo puede decirse del derecho italiano, que restringe la reparacin del dao
moral a'los casos previstos por la ley (Cd. itaL, art.culo 2059). En Espaa, la reparacin
del dao moral parece no estar sujeta a limitaciones conceptuales definidas (Pantalen en
Paz-Ares el aL 1991 1992; L Dez-Picazo 1999307, citando a Pamalen). Refirindose al
derecho francs, Chaba, 2000 b N 89 ironi7-'l sobre el dao moral por la muerte d" un
animal, tratndolo como un 'daJ1o por repercusin', en tanto el animal es asimilado a un
miembro de la familia.
so As, por ejemplo, se ha fallado qte no procede la indemnizacin de daJ10 moral por
dao a las cosa, (Corte de Concepcin, 3 .... 2001, confirmada por la es [caso fondo],
27.3.2002, con referencia a que el dao moral es "el pretium doloris que afecta a la integri-
dad espiritual de la persona". GJ 261, 80).
;! Ley del medio ambiente, artculos 2 letra e y 11 letra e.
52 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996 II 5).
227 1 nnt)R!AL JURIDICA DE O-J!U
 .,
*21>. EL DA5iO DI U\. RESPONSABlUDAIl ClVlL
atendiendo a su intensidad y duracin (un ruido intenso, pero ocasional,
no dar derecho a la reparacin, pero s uno permanente y lacerante); y al
entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio indus-
trial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol ordinarias en zo-
I cia, a describir los a~~{j.,.f1lncionales.de la personali~ad .
nas urbanas).53
La tesis de que slo dan lugar a reparacin las Il!Qlestias anorII!~s Y
excesivas de vecindad ha sido asumida por la doctrinas4 y por la jurispm-
CIencia,. especialmente conocierido de recursos de proteccin, dirigidos a
hacer. Ci::saf'en nJ:ll~e_:Q.la...turba.ciD- (infra N 582). En un fallo, que
establece una doctrina que puede ser generalizada, la Corte Suprema ha
argumentado que no cabe acoger un recurso de proteccin respect.Q de
molestias que obedecen a "hechos que son consecuencia e inherentes de
la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y comuneros gene-
ralmente deben soportar", porque resulta necesaria una "tolerancia reC-
proca que haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las
actividades de todos los interesados~.55 Debe entenderse que el mismo prin-
cipio resulta aplicable a las acciones indemnizatorias.
d) En definitiva, se puede comprobar que por vajurisprudencial, doc-
trinaria y legislativa se ha ido configurando la idea que el principio de que
todo_<tIDA.dclle sern:parado encuentra su lmite en que ei.dad s~i-
ti.Ql'!iYe o 'MlJrmaL .~. -
149.: Los intereses cauelados en la forma degarantias constitucionales.
a) Aunque no todo dao resulte de la lesin de un derecho (como ocurre,
por~ejemplo, con la muerte de un hijo, sobre cuya vida no se tiene dere-
ch:alguno), e! grupo de bienes ms inequvocamente cautelado por la
accin. de responsabilidad civil se expresa en los Jkr.~chos constituciona-
les.En particular, resultan relevantes en materia de responsahtIidad civil
p oS. ~IJ.d...:m.rJJ:ul, asociados a la idea de 1lignidad de la
persona humana y que han sido articulados como garantas <:nia:tTadicin
del constitucionalismo.
El derecho civil no reconoci explcitamente los derechos de la perso-
nalidad como bienes jurdicos objeto de proteccin. Es caracterstico que
al momento de tratar la persona las obras generales, se limitaran, en esen-
5S Para apreciar la anormalidad ntrse toma en consideracin ni la sensibilidad particu.
lar de la vctima ni su eventual instalacin anterior en la propiedad. Sobre la responsabili-
dad por molestias de vecindad en el derecho francs actual: Viney/Jourdain 1998 1063 Y
Le Toumeau/Cadiet 2002/03 N 1295.
51 R. Domnguez . 1990 128.
55 CS, 4.5.1983, F. del M. 294, 162; Dez 1997 34 cita, adel~s del fullo referido, Corte
de Santiago, 5.10.1989, ROl, t. L1CXXV1I, sec .. 5, 18; Corte de Santiago, 29.4.1992, ROJ,
t. L'i:XXIX, sec 5',178; Corte de Concepcin 17.7.1990, F. del M. 382,471; Corte de San-
tiago, 22.1.1991, F. del M. 389, 65; Cone de Temuco, 30.8.1993. F. del M. 418, 746; Corte
de Arica, 7.5.1992, F. del M. 403, 311 (toda~ sentencias confirmadas por la Cone Supre-
ma). Referencias a la docrrjna jurisprudencial francesa, que sigue criterios anlogos en la
materia, en R. DomnguezA. 1990 128 nota 14.
m fDlTORiAl jUR1DICA >l CHllf 228
(nombre, domicilio, estado civil).s6 Sin embargo, el principio de que los
derechos de la personalidad moral deben ser tenidos por .iDterese~Jegiti-.
mos impone que tambin se.lill.5!.e.l;>j~Jllente r:econo.cidos.. PQcel.der.e.(;lt<.1,
~ Adems, en el derecho contemporneo e~~.r.:e<::.QnQcimi.~to_,-!J.-,<;'9.rri
do a parejas con la progresiva extensin de ~a accin de responsal:).iI!g~'
civil hacia la proteccin de ~.:---~~--".' .-
Conviene recordar que tradicionalmente el concepto de propiedad es-
taba asentado en la tradicin del derecho romano, en una poca que des-
conoca la nocin moderna de derechos.naturales de la personalidad moral.
Por eso, el cambio ms importante que ha impUlsado el constit1~cionalis
mo ha sido el acento en la cautela de los derechos puramente morales de
la personalidad (infra 22). Aunque buena parte de estos bienes han sido
resguardados por el derecho civil (vida, integridad corporal, honor, inti-
midad), la Constitucin altera el estatuto protector al consagrar las garan-
.tas constitucionales, porque se trata de intereses que devienen en derechos
que no pueden ser ignorados por el derecho chil.
b) Ante todo, estn caute!adas la jjp..y la integrid:c:.d .clJ!jJoral (artculo
19 N 1), que han dado lugar en el derecho ch:Jf a la categora del dao
corporal, que presenta tanto aspectos patrimoniales como pura~~nte mo-
rales (infra N 149). En segundo lugar, el derecho civilprotegeJ,'J-libertad
personal (artculo 19 N 7), tanto respecto de los actos iIegtimos,ej~!lstifi
cados de apresamiento, como en 10 que afecta la autodeterminacin mo-
ral de la persona. En tercer lugar, las normas de responsabiliqd civil
cautelan la intimidad y la privacidad (artculo 19 N 4), que pues!en verse
afectadas tanto por la irrupcin en la intimidad ajena por mediosJ~icos, o
por la publicidad de hechos que la persona tiene derecho a qe perma-
nezcan en secreto, como por la apropiacin de obras de atributos de la
personalidad (creaciones artsticas, cientficas o literarias; nombre; ima-
gen; voz); en circunstancias que esta materia es objeto de muy finas distin-
ciones en el derecho actual, la materia ser tratada por separado (infra
44). En cuarto lugar, est cautelada la honra (artculo 19 N 4), cuya le-
sin por actos difama,torios da lugar a responsabilidad b::go condiciones
que tambin son objeto de un anlisis especial en este libro (infra 45).
Finalmente, bajo ciertas circunstancias debidamente acreditadas, tambin
puede dar lugar a responsabilidad civil la lesin a las libertades de conciencia,
de asociacin, de expresin y, en general, de toda garanta cuya lesin se tra-
duzca en un menoscabo o detrimento a los intereses no patrimoniales de!
demandante. En circunstancias que la libertad de expresin puede entrar --
en conflicto con los derechos a la honra y a la privacidad, en materia de
~
~
La doctrina jurdiCa ms influyente no haca referencia a l~s derechos de la perso-
.-.....,
t_'--"
56
nalidad, sino slo a los atributos tcnicos del nombre, estado civil y domicilio al tratar la -<
persona (vanse, por ejemplo, CO\;el!o 1938 164; Planiol/Ripert 1926 N 143). En el dere-
cho chileno, el primer texto de derecho chil que trata sistemticamente los derechos de. la ~
,.;.::;.;.
personalidad parece ser Ducci 1980 151. . ~
i;' ::s
229
1:"""'::
 ~ 20, EL DAO DI L \ RESI'ONS.,\BIUD/\I) n\11.
responsabilidad civil aqulla es relevante al momento de determinar en
concreto el alcance de la proteccin de estos derechos (in!ra N 373),
e) Los derechos constitucionales son iQ,t~!.~.~:, tS!.gtimos que estn res-
guardados por ~l derechoch'l. Por tratarse de bienes de la ms altajerar-
qua en e! ordenamiento jurdico, debe entenderse, adems, que se trata
de intereses significativos, en la medida que estn esencialmente compro-
metidos, Pero las condiciones de la reparacin estn dadas por e! derecho
de la responsabilidad ci\'L57 En otras palabras, la dignificacin constitucio-
nal de estos bienes los hace necesariamente objeto de cautela mediante el
derecho de la responsabilidad civil, pero de ello no se sigue una alteracin
de la lgica interna de este ordenamiento.
La lesin de la honra, por ejemplo, es objeto de proteccin civil por los
pe.Ijlli,cios ~o::aJes Y patrimoniales que de ella se sigan, pero ,siempre b.ajo
ras exigenCJas generales de que e! hecho sea culpable y este en relaclOn
causal con el dailo sufrido por el demandado. Por otra parte, aunque la
, dignificacin constitucional de la honra exija que sea protegida como bien
jurldico en sede civil, de ello no se sigue que esa proteccin no deba consi-
derar otros bienes jUlidicos concurrentes (como la libertad de expresin),
ni permite obtener conclusiones acerca de! quantum inclemnizatorio.
En otras palabras, las preguntas decisivas del juicio de responsabilidad
, civil quedan entregadas a la lgica del derecho civil, aunque se trate de
bienes que tienen jerarqua constitucional. Por eso, debe mirarse con re-
serra la pretensin que de ese juego recproco entre las garantas constitu-
cionales y el derecho de la responsabilidad civil se siga una especie de
'constituionalizacin' del derecho ci\'I (infm 22).
c. Tipos de daos
147. Dao patrimonial y dao moral. a) En circunstancias que en el derecho
chileno se acepta que todo tipo de dmo resulta reparable; basl:fl que el hecho
1 , que .es condicin de la responsabilidad, los perjuicios reparables se extienden a "la lesin
",
{~ del tercero haya producido u~a ~ra~in n~~ti::~Lc;;~alqui~ra de los iDJe:.
{~ r~~sJ~oitims y ~~evant~~ (bIenes JundlCoS) de otra persona para que h~)ra
1: un dao susceptible de ser indemnizado o reparado en na~raleza. ~roporCl?,"
nal a la extensin de los intereses camelados es la neceSIdad de mtroduClr
'"
- distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparacin.
,
1 2:
La ms amplia clasificacin del dao atiende a la naturaleza del inters
"
que ha sido lesionado. El concepto de dao se ha bifurcado en el dert?~ho
.~ ,
<' - moderno en d<0,Q~_Pi!trim.<Ulial~ y dailos ~ Ratri~~s."8
e Gil As; la Corte Suprema ha sealado que "debe entenderse que el d.ao moral existe
? cuando se ocasiona a alguien un mal, un peIjuicio O una afliccin en lo relativo a sus facul-
, tades espirituales, vaie decir, .;:uando se ocasiona a una persona un dolor o afliccin en $lL'
57 La jurisprudencia chilena en materia de accin de protcc:in ha mostrado que s;a
~
puede ser una accin eficaz para resolver casos en que se reqmere resolv~r ~on urgenoa
-,
mrbaciones a intereses de distinta significacin, que. en algunos casos, difCllmente pue-
den ser tipificados como derechos constimcionales (Jana/Marn 1996 iULssim; irifraN 652).
-
e
58 Sobre la bipolaridad entre el dao patrimonial y el extrapatrimonial en los derechos
hispanoamericanos, Diez 2006 344.
~ EIlIT<>izt )URID1CA LJ[ ClIILL 230
DA.'.lO
b) Son daos patrimoniales aquellos que afectan bienes que tienen un
significado econmico! ,ql,le se expresa en un valor de cambio. Es dailo
W!D.til.oJl.i<y' el que se tradue en una di?mJ]!l!=jJl g.~L actiyg (en raz-;;" de
la-'!estIuccin o deterioro de una cosa, de gastos en que la vctima debe
incurrir, o por cualquiera otra prdida patrimonial), o porque el hecho
del responsable ha impedido que el' activo se incremente (como ocune
con la paralizaciJ.U:ie una actividad empresarial o con la incapacidad la-
boral). La di~rriinuci~ll.~~acvo da lUgaI~aYJLtW1J.Q.Cm.crgmte, y la imposi-
~i1idad de que se hicremenre, a un rUc:'~,fe~iJnte (infraN" 165). ,",-,--"
~Ms impreciso es el concepto de daos no patrimoniales, que el uso ha
subsumido b<!jo la denominacin comn de dao moral. Lo cierto es que el
trmino 'dailo moral' tiende a oscurecer la pregunta por el po de daos
a que se hace referencia. En efecto, la idea de un dailo 'moi-al' alude
conectamen~e~ la lesin de bienes como el M.o.or y la Erivacidad, pero
slo imperfe.c.t?diehte expresa Qtms daoQs no p<tlrimoniales, como, por
ejemplo, el dolor..sico, la a.~~ttL!2scolQg!ca o la Ps!dida de_por:tuni-
dades para disfrutar de una buena ,'da (infra N 192). Q
Tradicionalmente, la doctrina ha concebido el dai'o moral en trmill.QS
aplpIlos, de un modo que comprendt(tdOs, los intereses no patriiOfaies_
qu' pedan verse afectados por el. hechO" de un tercero. As, Alessandri,
siguiendo a los hermanos Mazeaud, lo defina como "el~dolor,pes,!t.o..mo
lesa..que...S1ill:s:.....lli!~,J?5!rsona en su seniQili.Q.a.<LfJ..<::d..9. ~ sus sentimialtos,
cr.e..~.<2..~~lQ~::.59 Lajmisprudencia ha reiterado estas ideas en diversas
formulaciones que expresan la amplitud de su proteccin.50 '
59 Alessandri 1943 220; en anlogos tnninos. Meza 1988249, Corral 2003 149. P, Ro-
drguez 1999. influido aparentemente por la doctrina italiana, a u-avs de la literatura jur-
dica argentina, asume que el dao moral debe ser primemmcme construido en una etapa
de antjuridicidad del dao, que est determinada por "la lesin de un derecho subjetivo.
cualquiera que sea su naturaleza" (dem 307); producida la lesin a un derecho subjetivo,
de un inters extrapat.rimonial, personalsimo, que fonna parte de la integridad espiritual
de una persona, y que se,produce por efecto de la ilraccin o descon';cimiento de un de-
recho cuando el acto infraccionaLse expande a la esfera inlema de la vctima o de las per-
sonas ligadas a ella" (dem 308). La distincin no se justifica en nuestro sistema de
responsabilidad, que, a diferencia dd alemn y del italiano (BGB, 823; Cd. ital., artcu-
los 2043 y 2059), no est construido sobre la base'de la distincin entre un dao injusto,
que exige la lesin de un derecho subjetivo como condicin de la responsabilidad, y los
prejuicios que se derivan de ese dao, que son ,el objeto de la reparacin (sufrra N 51) .
sentimientos" (CS, J 0.8.1971, RDj. t. L'Cv1iI, seco 4" 168); ms recientemente se ha referi-
do al "sufrimiento, dolor. molesa que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o
en los sentimientos o afectos de tilla persona" (CS, 7.1.2003, Gj 271,96), En otros fallos
recientes se ha asociado el dao moral al "dolor y agobio" que produce la muerte del cn-
yuge e hijo (Corte de Concepcin. 23.8.1999, RDj, t. XCVI, seco 4~, 1(9); al "dolor y aflic-
cin" que produjo la injusta detenci6n por supuesto hurto en un establecimiento de
~"1
231 W1RI.:L URIDICA DlCHILf ~
 ~ 20. EL DAO EN LA RF$PONSAB1UDAD Cl\1L
De conformidad con este concepto genrico de dao moral, tQ-'l..m=
~..llP.- debida a la cQ!1<i.<::<!':l: negli[<:I]:t~. ~e. <:>~RersQna (oa su meraco:
dlita, si se trata de rsponsaoiIidu estricta) puede dar lugar a responsabi-
lidad, con la sola reserva de que la lesin sea relevante e ilegtima, esto es,
que el dao sea significativo o anormal y, a la vez, afecte un bien digno de
proteccin por el derecho.
En el fondo, la idea de un dao 'moral' slo tiene suficiente generali-
dad si el concepto es definido por oposicin al de perjuicio econmico o
patrimonial. Por eso, la definicin ms precisa del dao moral parece ser
la negativa: se trata de bienes que tienen en comn el carecer de significa-
'iiI.!S~<?n ~trimoniaJ (dao extrapatrimonial o no patrimonial).61 Esta misma
gene cfad del concepto de dao moral obliga a la jurisprudencia a pre-
cisar los lmites del perjuicio indemnizable. Esta tarea debe ser ntegra-
mente abordada por la jurisprudencia, porque mal poda dar el Cdigo
Civil reglas que limiten y orienten en la valoracin de un dao que el
.t::()dificador -rr0 t!;Q@. "RQ!:jp.g.~!!i7..a1?Ie (infra W 193).
148. Diferencias esenciales entre el dao patrimQnial y el moral. a) La clasi-
ficacin del dao en patrimonial y moral es relativamente reciente, porque
la codificacin civil atendi slo al primero. En verdad, la nica referencia
quel Cdigo Civil hace a los daos morales es para excluir su reparacin
. (aroci.Jo 2331). En el ltimo siglo se generaliz la idea de que entre los
-'intereses rele\-antes estaban incluidos los no patrimoniales, hasta llegar al
estado actual en que su reconocimiento no es disputado (infraN 193).
b) La diferencia esencial entre ambos daos est dada por su relacin
con el dinero. En circunstancias que la indemnizacin se paga en dinero, la
cuestin resulta decisiva.
comercio (Corte de Valdivia, 30.3.2000, RO], t. XCVII, seco 5', 105); al "sufrimiento y an-
gustia" que produce el uso por terceros de una cre-acin intelectual (CS, 2.11.2000, RD],
t. XCVII, seco 1', 212); al "menoscabo en los atributos o facultades morales" que producen
las pualadas propinadas a propsito de un robo con ,~olencia -(Corte de Valparaso,
15.5.2001, confimlada por CS [caso fondo]. 9.10.2001, G] 256, 144); y al "sufrimiento o afec-
cin psicolgica que lesiona el espfritu, al herir sentimientos de afecto y familia", que pra-
duce la muene del cnyuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, G] 270,183). Entre
los numerosos fullos recientes pueden verse: Cone de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por
CS [caso fondo], 28.5.1998, RD], t. Xcv. seco la, 57: Corte de Concepcin, 13.7.1998, G]
219,)68; Corte de Santiago, 28.10.1999, G] 232, 195; Corte de Concepcin, 7.8.2000, con-
firmda por CS [caso fondo], 29.11.2000, G] 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504.
4202; Cone de Sanago, 5.10.2000, RD], t. XCVII, seco 2', 79: Corte de Concepcin, 3.4.2001,
G] 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RD], t. XCVIII, seco 3'. 103; Corte de Santiago,
2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Sanago, 9.7.2002, G] 275, 227; Corte de Concepcin,
28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago,31.12.2002, confirmado por la es [caso fondo],
30.4.2003, G] 274, 212 (215); es, 3.4.2003, F. del M. 509, 387; Cone de Sanago, 30.5.2003,
G] 275, 97; YCorte de Concepcin. 19.8.2003. confirmada por la ('$ [caso fondo], 24.12.2003,
G] 282, 61.
o, ~lazealld/Chabas 1998422, C. Domnguez 2000 79.
. 1
00
.-....- EDIT()I::!:~l JURIDICA DF CHlI F 232
Los daos patrimoniales tienen la ventaja de ser avaluables en dinero de
acuerdo a criterios econmicos que garantizan una cierta equivalencia entre
el dao sufrido y su reparacin. Por su naturaleza, tienen un valor de merca-
do: se trata de ven~as econmicas que no se \'3.l1 a obtener, que constituyen
un lucro cesante, o de gastos o prdidas de valor de bienes, que dan lugar a
un dao emergente. Lo comn es que pueden ser valorados en dinero por-
que se refieren a bienes comerciables. li2 De ello se sigue gue la indemniza-
cin pueda ser entendida como repara/aria, porque su objeto es poner a la
vctima en una condicin tan cercana como resulte posible a la situacin
que gozaba con anterioridad al hecho del demandado.
Los daos morales, por el contrario, son inconmensurables en dinero,
porque no existe un mercado para la vida, la salud o el honol~ ni es legti-
mo poner a una persona en la situacin de poner precio a esos bienes: Sin
embargo, se ha impuesto la idea de que esta inconmensurabilidad no debe
impedir su compensacin, porque desde el punto de vista de la justicia
correctiva y de la prevencin, es preferible una indemnizacin basada pru-
dencialmente e.n criterios imprecisos de \-aloracin, que d~jar los daos
no paoimoniales sin reparacin (supra N 142). Por otra parte, si bien no
es posible poner precio a estos bienes, s es posible comparar sus intensi-
dades relativas, de modo que se pueden jerarquizar los diversos tipos de
dao moral; as, por ejemplo, no son iguales los efectos de la im-ali,aez
permanente y de la temporal en la forma de vida de una persona.fi3 qon
todo, atendida su naturaleza, el dao moral no puede ser objeto pr9pia-
mente de reparacin, de modo que la indemnizacin tiene una fun.in -.-.:-:-,-
compensatoria por los males que la vctima ha sufrido y por los .bien~sde
que se ha \isto privada. .;
149. Dae corporal. a) El dao corporal expresa la proteccin de los im-
portantes bienes de la vida humana y de la integridad fsica y psquica de
la persona (Constitucin, artculo 19 N 1)."4 En verdad, el dao corporal
h"2 Lange 1990252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introducido
de un modo general en el'trfico econmico y jUJdico. As, por ejemplo, un ~:ye que no
se puede realizar es un bien econmico, cuyo valor est dado por su costo; por el contra-
rio, que .la ~ctima no haya podido disfrutar de sus ''acaciones es un d""o no patrimonial.
La diferencia es relevante a efectos de la valomcin del dao, en la medida que los clite-
rios de avalllacin son diferentes tratndose del dao patrimonial y del moral.
63 Sobre la detenninacin y valoracin del daiio moral, in/m 24 d. ::
64 Desde el pun to de vista tcnica-jurdico, estn incluidos b:yp este concepto los da-
iios fsicos propiamente tales y 105 daos psiquitricos, que prO\ienen de patologas clfni-
caso El elemento patolO'gico diferencia el dao psiquiu'ico dd daiio moral, que se traduce
en dolor o afliccin. En algunas jurisdicci"ones, tradicionalmente reticentes a la repar"cin
del dao puramente moral, el shock nervioso y el daiio psiquitrico' establecn el lmite a
los perjuicios indemnizables, porque slo resultan reparables las consecuenCias del dao
biolgico o a la salud; es, por ejemplo, el caso del derecho alemn y del italiano (Cian!
Tmbuchi 1992 arculo 2059 II; BGB, S 253 Il). Sobre el dao psiquitrico y el .'WCR nenia-
so, in/m N~ 266 Y 267 .
233 ,plTnR1At JURDICA DrClll1.E
 ~ 20. EL DAO E:-J LA RESPOKSASILlDAD CIVIL
es la categora de perjuicios que genera los casos ms importantes de res-
ponsabilidad civil: ante todo, atendida la entidad de la vida y la integridad
corporal en el orden de los bienes jurdicos; adems, porque es precisa-
mente en el mbito de los accidentes personales donde se han expandido
exponencialmente las fuentes de riesgos en la sociedad contempornea.
b) El dao corporal tiende a transformarse en una categora separada
de dao en el derecho moderno, atendidos los particulares efectos que
produce en el terreno patrimonial yextrapauimonial. 5
Del dao corporal se signen consecuencias paui?:noniales de dos tipos
diferentes. Ante todo, los gastos necesarios para el tratamiento mdico y el
cuidado de la vctima y las dems expensas que tpicamente constituyen
dao emergente. Adems, se siguen ciertos efectos, a menudo deliados
desde el punto de vista de su apreciacin, que se expresan en el lucro
cesante por las sumas que la vctima deja de ganar por la supresin o la
disminucin de su capacidad para generar ingresos. 66
Los perjuicios no patrimoniales resultantes del dao corporal tambin
presentan pecuJiariclades. La vctima est expuesta, por un lado, a dolor
fsico y a afli~ciones puramente mentales y, por otro, a la privacin de
agrados de la vida. La indemnizacin respecto del primer conjunto de
perjuicios compensa el dolor o afliccin (pretium doloris); en e! segundo,
compensa las oporumidades de una buena vida (que genricamente pue-
den ser denominadas pe1juicio de agrado).67
c) Por otra parte, aunque los efectos del. dao corporal son ante todo
las lesiones o la muerte de la vctima directa, los perjuicios se pueden
extender de la Yctima a terceros que sufren perjuicios materiales o mora-
les a consecuencia de la muerte o incapacidad de aqulla; con ciertas res-
tricciones, el derecho civil tambin reconoce una accin por dao a los
terceros que se \'en patrimonial o moralmente afectados por las lesiones
subidas por OUd persona. El dao patrimonial y moral que su'en los ter-
ceros a consecuencia de la muerte o lesiones de otro es denominado por
. la docoina dao reflejo o por rej}(!'rcusin (infra 25).
150. Daos mediatos e inmediatos; daos directos e indirectos. a) El he-
cho del demandado da lugar a responsabilidad en la medida que cause un
dao (la privacidad vulnerada, la destmccin de una cosa que no le perte-
nece, una lesin corporal). De ese dao inmediato, sin embargo, usualmen-
te se derivan otros dmios mediatos (de la invasin a la privacidad se sigue la
lesi.n al pudor o la prdida de un secreto que tiene valor econmico; de
..'
la., lesiones corporales se siguen los costos mdicos y la prdida de ingre-
':;::" sos durante la incapacidad para trab~jar).
Por ou-a parte, esas consecuencias dainas pueden ser de naturaleza dife-
rente al dao iniciaL As, la lesin de un bien ideal, como la honra, suele traer
G5 Justificando su autonoma como categora de dao, Vicente 1994322.
'i ' 61;Las preguntas especficas que plantean los efectos patrimoniales del dao corporal
"r ' sern especialmente tratadas injra 23 f.
1
67 Los efectos extrapatlimoniales del dao corporal sern analiLados en infm 24 c.
. t
:: ~
; 00
~ ! DITUR:..... l jURH)iCA nt- CJ!lt F 234
como consecuencia dalos no patrimoniales (prdida de consideracin so-
cial) y patrimoniales (prdida de ingresos). En otras palabras, de la naturaleza
patrimonial o extrapatrimonial del dar10 inmediato no se sigue necesatiamen-
te que los peIjuicios mediatos sean del mismo tipo: la lesin inmediato.. de un
bien puramente ideal, como la honra, puede tener consecuencias dalinas
patrimoniales (en los ingre$os fumros del difamado) yextrapatrimoniales (en
la apreciacin que los dems hacen de su ,ida de relacin).6B
b) Es conveniente tener presente esta distincin entre daos inmedia-
tos y mediatos a efectos de percibir la doble funcin del dao como funda-
mento y como objeto de la responsabilidad: el dario inicial es la condicin
del juicio de responsabilidad; ese mismo dao iniCial, sumado a los daos
que de l se siguen, son los perjuicios inaemnizables. Aunque nuestro sistema
jurdico no reconoce la distincin entre ambas carJ.s del dao, es necesa-
rio atender a la diferente naturaleza de las preguntas para evitar las confu'
siones que luego se producen al momento de ayaluarlo.
c) La diferencia entre el dao inmediato V el mediato tambin se rela-
ciona con una de las cuestiones ms impormtes del derecho de la res-
ponsabilidad civil,como es la distincin enu'e daos directos e indirectos. En
la medida que un dao es mediato, en su produccin interyienen usual-
mente otras causas, adems de! hecho del demandado: Por lo general, la
circunstancia de que intervengan ou-as causas no impide atribuirre~on
sabilidad a quien con su hecho negligente ha intervenido causalmente en
su generacin. Sin embargo, e! derecho debe poner un lmite a los daos
m~diatos por los cuales se responde, porque llega un momento en que
. deja de ser razonable considerar que una remota consecuencia daina
puede ser imputada al hecho culpable inicial del demandado. Esta idea se
expresa en el requisito, tratado a propsito de la casalidad, de que el
dao sea directo en relain con ese hecho (infra 30), porque, de acuer- '.1
do con la norma de! artculo 1558, la responsabilidad alcanza slo a los
daos que se siguen directamente del hecho del demandado.
151. Daos previsibles e imprevisibles. a) La previsibilidad es un importante
critelio para limitar el alcance de los dal10S indemnizables: segn el artculo
1558, "si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato".
La doctrina ha sealado que la regla slo se aplica en sede cl)nlmctlla~
a diferencia de lo que ocurre con el dao directo (al que se hace referen-
cia en la misma disposicin). Se entiende que cuando las partes celebran
-;:;
un contrato. cada cual asume un mbito determinado de riesgo, que est,i
incluido en el valor recproco de las prestaciQnes: por eso, extender la
indemnizacin aJos perjuicios impreYisibles resultara desproporcionado ~
con los beneficios que el deudor obtiene del contrato. w Por el contrario, :?
~
~
e ."
fjH Sobre la distincin entre la lesin v sus consecuencia.e; dainas. Cadiet 1997 6:.). t::
ti9 Alessandri 194:~ 49; antecedentesdoctrinarios de la regla en Pothier 1761 N 160;
en la tradicin del common la11J, el anlisis de Fullcr/Perdue 193678. ..-
<
.235
 ~ 21. PRlNCII')OS Ql!E RIGEN L.A REPARACIN DE L.OS D.-\5;05
en matelia extraconlractuallas obligaciones de las partes no han sido objeto
de convencin, de modo que se justificara que la .responsabilidad se ex-
tienda a los daos imprevisibles (esto es, a aquellos que el demandado no
poda prever como consecuencia de su negligencia).
b) Aunque esta conclusin suele ser afirmada sin mayor discusin, lo
cierto es que la previsibilidad del dao reaparece al tratar otros requisitos
de la responsabilidad extracontractual. As, la culpa atiende al cuidado
debido, que es funcin de los riesgos previsibles que envuelve la accin
emprendida o la omisin incurrida; de ello se sigue que la previsibilidad
del dao inmediato es un elemento determinante del juicio acerca de la
negligencia (supra N 48). A su vez, la pre.isibilidad del dao mediato o
consecuente suele aparecer tambin al momento de determinar cules de
esos daos ms remotos pueden ser calificados como directos y, en conse-
cuencia, quedan cubiertos por la responsabilidad (infra N 257).
21. !,Rl.N(~~.IOS Ql.:E RlGE~ LA REPARACIN DE LOS DA.'''05
a. ~!i:..nciio relativo a la efectividad del dao: el dao debe ser cierto
1fi2. Certidumbre del <ko. a) La doctrina exige que el dao reparable
sa cferto.7 El requisito de certidumbre hace referencia a la materialidad
del dao, a su realidad. 7I La certidumbre del dao slo puede resultar de
su prueba.7"
b) El requisito de la certidumbre no suele presentar problemas tratn-
(l.ose.. de un dao actual, ya producido. En ese caso, la vctima alega que
antes de la presentacin de la demanda ha sufrido una prdida (daiio
emergente), o que ha dejado de obtener un ingreso o una ganancia (lu-
cro cesante). Ms difcil es mostrar que es cierto el dao futuro, pues ste
envuelve necesariamente una cierta contingencia (especialmente el lucro
cesante). A ese respecto, el derecho da por satisfecha la exigencia de certi-
dumbre si existe una probabilidad suficiente de que el dao se vaya a
producir (infra N 153).
c) Por otro lado, la certidumbre es una condicin aplicable con mayor
intensidad a los daos patrimoI1iales. El dao moral usualmente se infiere
70 El requisito proviene de la doctrina francesa (Mazeaud/Chabas 1998416, Carbon-
nier 2000 378, Viney/]ourdain 1998 66).
71 Esta condicin se infiere de diversas nonna~ del Cdigo Ci,il, en la medida que los
artculos 1437,2314,2315,2318.2319 Y2325 a 2328 exigen un dao inferido a la vctima o
::. m[rido por sta, en lo cual concuerda lajurispnldencia (por ejemplo, eS, 16.10.1954, RD],
t. !.J. seco 1",488; Corte de Santiago, 30.5.2003, G] 275, 9i) Y la generalidad de la doctrina
(A.lessandri 1943213, Abeliuk 1993' 200, .p, RodrgUez' 1999265, Corral 20\)3 142, Ramos
200371, R DomnguezA. 1990 147). . recogida en Alessandri 1943 214; vase tambin P. Rodrguez 1999 265.
;" Pmeba que incumbe a la vctima (esto cs, al demandante de los perjuicios), de acuel~
do con el principio de que corresponde al acreedor probar los hechos en que se funda su
pretensin crediticia (in[ra N'" 169, 170 Y214).
[D!TORI,\I jURIDICA !JI. r:HILt 236
------,------
por medio de presunciones, e incluso la jurisprudencia dominante afirma
que en los casos ms tpicos (daos corporales o dao reflejo por muerte
de una persona muy cercana) su prueba no sera posible ni necesaria. 73
Aunque en este libro se discute la generalidad de esta afirmacin, es evi-
dente que la certe7..a del dao moral plantea problemas probatorios dife-
rentes a los del dao patrimonial (infra N 214).
153. Certidumbre del dao futuro. a) Al momento de dictarse sentencia el
dao puede estar producindose y puede esperarse razonablemente que
contine en el futuro, como ocurre con la incapacidad que se sigue de la
invalidez; o puede ocurrir que aun no se haya producido, pero sea posible
que ocurra, como es el caso de la enfertnedad que se sigue de una conta':
minacin de efectos cancergenos. A su vez, la probabilidad de que el dao
se produzca puede ser Cercana a la certeza o ser una mera hiptesis referi-
da a un evento de relativa incertidumbre (como precisamente ocurre con
el ca~o de los canceligenos). .
b) Si se trata de un dao futuro que con probabilidad cercana a la
certe7..a va a ocurrir, la \ictima no necesita esperar que se materialice y ..... :~r::- I
puede demandar su reparacin anticipada, porque se trata de un dao
suficientemente cierto.7' Lo que ocurrir en el futuro ~ra vez tiene una
certidumbre matemtica, por lo que el derecho se con.t~nta con un.grado
de certeza razonable: se exige que el dao futuro sea la prolonga(;"il(natu-
ml de un estado actual de cosas.;; Esto ocurre frecuentemente con Io~gastos
futuros que provoca un dao corporal (dao emergente por gaStos de
,hospitalizaci6n o de renovacin de una prtesis, por ejemplo); perO.sobre
todo, sucede con el lucro cesante,;O donde la prdida de beneficiosftt"turos
se calcula proyectando, sobre la ba~c de una probabilIdad razri"ble, la
situacin que hubiere debido tener la vctima de no . haber ocurrido el
accidente (infra N 170). Es el caso de los ingresos que la vctima no perci- ',: "
bir durante el tiempo en que no podr ejercer la actividad lucrativa que
desempeaba al momento de sufrir la~ lesiones. U na razn de economa :~:- .
procesal justifica reparar desde luego estos daos futuros ciertos, evitando
la sucesin de juicios en el tiempo.
n A,, por t;jemplo. Corte de Valparaso. 10.8.1998, F. delM. 478. 1795 Y Corte de ..\n-
tofagasta. 10.10.2002, G] 268,115. Particulannente expresiva de la tendcnciajurispruden-
ciaJ en materia de dao moral es la siguiente consideracin: "es un hecho e.vidente, aceptado
por la doctrina y la jurisprudencia, que las lesiones fsicas y mentales de una persona pro-
ducen un sufrimiento a ella misma y a los fumiliares ms prximos que no requiere demos-
u-..cin" (Corte de San Miguel; 8.8.1989, RD], t. LXXX\1, seco 4", 73).
7< Alcssandri 1943 214,Ma7.eaud/Chabas 1998416, Viney/]ourdain 199868.
;5 Esta es una antigua expresin, que contina \igenle. de la jurisp"t"udencia trancesa
76 Alessandri 1943 215. con referencias jurispntdenciales; sobre el lucro cesante como
,:xpectativa de g-J.nancia de conformidad con el curso normal de las COS'L', R. Domnguer.
A. 1990 149, con referencia a Gatica 1959 107.
237 FDICO!,lAl URJDICA DFCHII.[
 ~ ~L PRINCIPIOS QUE RJCEN U REPARA.CIN DE LOS D.'uo\:OS
c) La reparacin de daos futuros se hace a condicin de que se trate
de daI10s inevitables, porque, de lo contralio, corresponde que la vctima
Jos preveng'd de conformidad con la carga que sta soporta, aun despus
del accidente, de no exponerse imprudentemente al dao (infra 34 a).77
d) Finalmente, es posible que tratndose de daos futuros el tribunal
defina las condiciones para que lleguen a ser indemnizados. Si a conse-
cuencia de un accidente puede preverse como posible que se llegue a
producir un da/lO corporal adicional al actualmente manifestado, nada
debiera impedir que la incertidumbre relativa sea asumida por el fallo, de
modo que la indemnizacin sea reconocida slo para el evento que el
dao llegue a producirse (<:omo es la posibilidad de que el virus de inmu-
nodeficiencia contrado por el hecho negligente de un labordtolio delive
efectivamente en SIDA) .78 De no actuarse de ese modo, cada vez que se
reconociera una reparacin por el dao futuro existira la posibilidad de
un nuevo juicio en el evento que el dao volvierd a producirse o si el daI10
pard el cual se reconoci la indemnizacin no se materializa.
154. Ganancia probable y dao puramente eventual. a) Al daI10 cierto usual-
mente le es opuesto el dao eventual, el mera..'1lente hipottico, que no es
objeto de reparacin. 79 Son eventuales, por ejemplo, los ingresos que la
\'ctima habra recibido en el ejercicio de una carrera que recin comenza-
ba a estudiar cuando sobrevino el accidente; o el riesgo de que llegue a
adquilir cncer una persona que ha estado expuesta a contarinacin. En
esos casos, la reparacin se rechaza, porque es excesivamente incieno lo
que podra ocurrir en el futuro; o bien, porque no existe certeza razona-
ble de que el daI10 se manifestar. . caso en el cual debe dar lugar al total de los daos; o bien, que la probabi-
b) El umbral entre el daIlo futuro cierto yel eventual es puramente pru-
dencial. Un juicio de probabilidad, ms que de certeza, separa el lucro cesan-
te reparable de, por ejemplo, los sueos de liqueza de la lechera que espera
construir una fortuna con el producto que lIc\'a al mercado (infraNQ 170).
En verdad, pareciera que hay tres posibles hiptesis acerca de la g'd-
nancia futura. En un primer orden, el lucro cesante es de tan elevada proba-
bilidad que puede tenerse por cierto; es el caso del ingreso de la vctima.
77 Carbonnier 2000 378.
78 Es la prctica del derecho ingls (Burrows 1994 101). Un caso interesante de la
flexibilidad que puede existir en la materia es la prctica francesa de decidir conjunta-
mente acerca de daos futuros ciertos v eventuales de la vctima portadora del \lH. con-
tagiad<: en una transfusin sangunea. Se reconocen dos indemnizaciones en un mismo
fallo: una, que la vctima recibe inmediatamente, para reparar los peljuicios futuros cier-
tos deIivados del solo hecho de ponar el VIH (angustia por la inminencia de la enferme-
dad, perturbaciones de la vida personal); OlJ-a, que repara los peIjuicios eventuales del
sida ya declarado, cuyo pago se sujeta a la condicin de que la enfennedad se manifieste.
De este modo se evita el costo humano y econmico de seguir un segundo juicio si el mal
se declara. En estos casos, la indemnizacin queda sujeta a la condicin de que el dao
futuro efectivamente se produzca.
7\1 A1cssandri 1943217, Mazeaud/Chabas 1998 416. Viney/Jourdain 199871.
&
~ FDITOt:..l.'.L JUR1DICA nF CHU.[ 238
que tiene un trabajo estable; de los intereses que produce el dinero; de la
rema de una casa que se ha destnlido.; o de los ingresos bsicos que se
pue~en es:x:rar de un joven que an no inicia la vida laboral y que sufre
una Il1capaodad total y permanente. Un segundo grupo est conformado
por casos en que hay una probabilidad significativa de que el ingreso se
negue a producir, en cuyo caso el dao que se espera es tenido por mera-
mente probable y no debiera ser objeto de una reparacin total; en su
forma ms tpica, esta segunda hiptesis corresponde al caso del caballo
que se lesiona antes de una carrera por un hecho imputable al hipdro-
mo, cuyo dueo sufre un dao que es estadsticamente equivalente a una
parte del premio de la carrera, calc~Jada segn la probabilidad que el
caballo tena de triunfar. Por ltimo, estn los casos de probabilidad remota,
atendidas las circunstancias, en cuyo caso el dao es tpicamente eventual
y no da IUg'dr a reparacin. .
El problema se presenta, ante todo, en la delimitacin de los diversos
gnlpOS de casos: cundo la probabilidad es tan baja o remota que el dao.
debe ser tenido por meramente eventual?; cundo es tan alta que el dao
debe ser tenido por cierto?80 Estas preguntas muestran el zapato chino
que plantea el requisito doctrinario de la certeza si se lo toma literalmen-
te. Su funcin no es mecnica, sino la de establecer .un limite razonable al
dao reparable.
e) Por otro lado, es discutible que las nicas alternativas sean que el
dao pueda ser cierto o eventual. Si as fuere, en el segundo grupo de
casos el juez slo tendlia la~ opciones de declarar que la probabilidad es
suficientemente alta como para estimar que la g'dnancia perdida es;cierra;
lidad de ganancia es baja o aleatoria, de rrfodo que el dao debe tenerse
por eventual y no hay lugar a reparacin alguna.o l Ocurre, sin embargo,
que en esos casos el lucro cesante es precisamente funcin de una proba-
bilidad de que esa ganancia se pudiere matelializar, de modo que la alter-
nativa de solucin que mejor corresponde al dilema que surge entre la
certeza y la eventualidad sera aplicar esa probabilidad al momento de
determinar la indempizacin. Como se ver, nada se opone desde un pun-
to de vista tcnico para que se adopte ese call1ino,H2 porque el peljuicio
efectivo es funcin aritmtica de la intensidad del dao que puede llegar a
producirse y de la probabilidad de que efectivamente se produzca.
De' la circunstancia que el grado de certeza requerido no pueda ser de-
temlinado con criterios puramente descriptivos, se sigue que la cuestin es
nomlativa y debe entenderse slyeta a controljurdico por va de casacin y"
80 [nfra N 246; na discusin de esta.s premisas en R. Domngnez A. 1990 147.
H! En el derecho alemn, 'como 'en el hilen, se adopta esta posicin. que es criticada
por a1gunadoctIina relevante (Deutsch/Ahrens 2002197, F1 .. ischer 1999768).
H2 Infra W 246.
"" R. Domnguez A 1990 148, con reft'rencia ajurispmdencia francesa que adopta este
CJiterio, en contraste con la chilena, que parece asumir que toda pregunta rdati\-a al dao
es una cuestin de hecho.
239 WIICJlU.\L UR1D1CA l't: LHllf
 ~ 21. PRINr:]]>IOS QUE RIGEN L~ REPARACIN !lE LOS DAl\;OS
155. Prdida de UDa oportunidad. Causalidad probable del dao. Tambin
se presentan preguntas respecto de los hmles entre certeza, probabilidad
y mera eventualidad en dos importantes grupos' de casos, en que el dao
ya se ha producido, pero no se sabe con exactitd si es auibuible al hecho
del demanda?o. As ocurre si la culpa del demandado aument el riesgo de
que se prodUjera el dao o provoc la prdida de una oportunidad de impedir
ese dao. Estas preguntas son discutidas en sede de causalidad (infm
~o 246).84 A diferencia del lucro cesante, no se trata de posibles ganancias,
SInO de cursos causales que podran haber evitado el dao si el demandado
no hubiese incunido en culpa. ' _.
Conviene distinguir la prdida de oportunidades -del dao eVentual.
En el caso del dao eventual, la incertidumbre afecta a la materializacin
misma del dao; en la prdida de oportunidades, se trata de daos va
ocurridos (la muerte o enfennedad de una persona, por ejemplo), pe~o
que no pueden ser atribuidos causalmente con certeza al hecho del de-
mandado, aunque s con una conocida probabilidad. El enfenno que ha
fallecido hab-ria tenido 'la oportunidad de sobrevivir si hubiese recibido un
diagnstico oportuno (prdida de una oportunidad de sanarse); o el man-
dante habra podido ganar el pleito, si el abogado no lo hubiese dejado
abandonado. ss
"En otro grupo de casos, lapel'sona ha enfennado de cncer, pero es
pn!pc:ble ql!-e estuviese sana si no hubiese estado expuesta a asbesto por
neghgenCla del demand~do. En otras palabras, el hecho negligente del
demandado es factor de nesgo relevante, pero de eficacia causal incierta.
.: Tanto en los casos de prdida de oportunidades como de aumento del
ne,sgo, la pregunta relevante se refiere, a la causa efectiva del dao. La
t~lj.dencia gener:a!i~ada del ~erecho civil es a .hacerse cargo de la probabi-
hdad de que ellhClto haya sldo causa deterrmnante del dao al momento
de far la indemnizacin (infra W 246).
b. Principio relatitlo al titular de la pretensin: el dao debe sr personal
156. Inter~ personal, transmisibilidad y dao reflejo. a) La exigencia de
que el dano sea personal significa que slo quien lo ha sufrido puede de-
84 Una .lcida percepcin de esta dimensin causal dd dao ya producido, pero que
no es ambulble con certe7.a al hecho del demandado. en R. DommmezA.. 1990 148.
"5 l.a jurisprudencia francesa utiliza frecuentemente (y de fo~ma indebida) la teolia
de la irdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relacin de
causalidad. Crticos sobre esta calificacin Chabas 2000 b N 84 Y Carbonnier2000 378 v
388. Pronullci~dose por la calificacin de la pdida de una oportunidad como un pn;
blema de causalIdad, pero asumiendo (iJ!justificadamente) que el mero aumento del ries-
go hace asumir el total de la responsabilidad, Viney/]ourdain 1998 197; esta tesis confunde
dos pr~b1emas diferentes de causalidad: la accin negligente como probable condicin causal
del dano y el aumento de liesgo como crilerio para determinar si el dao es directo (infm
28 Y 30 c, respectivamente).
IDIHlRIM URiDICA r"'-Hllt 240
0.-1.<\;0
mandar su reparacin. A diferencia de la responsabilidad penal, que con-
cede-accin pblica par<i la persecucin de ciertos delitos,aunque la vcti-
ma se abstenga de ejercer su propia accin; la responsabilidad civil slo
puede ser accionada por quien ha sufrido el daiio, porque slo a l perte-
nece la pretensin. La reparacin civil no es una sancin que atienda a un
fin represivo o disuasivo, sino a reparar el dao sufrido por el demandante
(supt'a N 142). __ ... , _
b) No constituyen excepclOn a esta regla la transmzsibzlzdad de la pre-
tensin a los herederos de la vctima, ni el dao reflejo o por repercusin.
Los herederos de la vctima actan como causahabientes de la _vctima
fallecida, ejerciendo una accin de la q!1e son sucesores. Se limitan a ejer-
cer derechos patrimoniales transmisibles, que ya haban nacido e? la.vcti-
ma inmediata. Y como la representan en todos sus derechos y obhgaClones
transmisibles (artculo 10971), no ejercen un derecho ajeno, sino uno que
les es propio en virtud de la transmisin hereditaria (infra N 224). Aun-
que en abstracto la transmisibilidad de la pretensin indemnizatoria se
extiende tanto al dao patrimonial como al moral, esta ltima plantea
serios problemas conceptuales y riesgos de doble indemnizacin, que se-
rn tratados al analizar la titularidad de las acciones (infra N 743).
Pero tambin nace un' derecho originario y perso l1 al en el l1<iIIlado
da,o reflejo o por repercusin. En este caso, e! dao corporal o la muerte
sufridos por la "ictima inmediata se expande hacia un tercero, quief;_ a su I
yez, sufre un dao personal que tiene precisamente por antecedente ese I
!
dao corporal o muerte de la vctima directa. Un antiguo axioma cie! de-
recho es que la muerte no es un dao para quien la sufre (infm N 2) ;"6 'f1
86 Alessandri 1943468; C. Domnguez 2000 735, con referencias al derecho francs y
espaol; un falJo arbitral de]. Achurra de 30.1.1998, confirmado por la Corte Suprema, se
ha pronunciado en ese mismo sentido (Achurra 2005 III 193); un anlisis razonado respec-
to de la, intransrnisibilidad del dao moral por muerte, en C. Pizarro en comentario a es,
30.6.2004, rol N 1.814-2004, Rev. Fueyo 3, 2004,161. En contra de esa idea, ms bien enf-
ticamente, P. Rodrguez 1999 366; tambin Bidart 1985 92, Elorriaga 1999397 y, con mati-
ces, Corral 2003 320. Uijurisprudencia asume que el dao inyocado es el reflejo,
personalmente sufrido por los actores; as, se ha falJado que "la produccin del dao a una
persona puede producir perjuicio de afeccin a quienes, por sus relaciones con aqulla,
sufren de su prdida, de su dolor o de su estado( ... ); se trata aqu de un dao dire:to v
personal~ (Corte de Concepcin, 19.8.2003. confinnada por la es [caso fondo], 24.12.2003,
G] 282. 61). El derecho comparado sigue la doctrina de que el dao por la muerte es el
perjuicio personal de los que sobre\;ven: sobre la inu-ansmisibilidad del darlO por muerte
en el derecho francs, Viney/]ou,dain 2001 324; sobre la intr.msmisibilidad iure /rreditalis
de una indemnizaci.p. por la mm:rtc del causante en el derecho espaol, Pantalen 1991
639; en Alemania la muerte no se encuentra enumerada entre los daos morales repara
bIes y la doctrina esma que se tratara de un dao sin-sujeto~ a diferencia del dao propio
de los sobrevi,;entes (Deutsch/Ahrens 2002 223, Medieus 2002 313, MnchKom/MerteI!s
823 53); el common law no reconoce reparacin por la muerte de una persona; en el dere
cho ingls slo recientemente leyes especiales han reconocido a quienes dependan del fa-
llecido acciones a tmlo personal por el dao patrimonial (Burrnws 1994209, Fieming 1985
13V; lo mismo vale para el derecho norteamericano (Abraham 2002 218) ..
241 fDJrORJAL URIDICA DE CI 1ILf. ~
,
"
~ .
li ~I, PRri'icrprOs QCE RlGE:-< L-\REPARACrN DE LOS D"-'''OS
pero s puc;de serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afecti-
vamente al difunto. Algo anlogo pueqe ocurrir en caso de graves lesiones
corporales de la vctima inmediata. En uno y otrO caso, la accin de la
vctima del dao reflejo es personal El verdadero problema que presenta'
este tipo de daflo es el de sus lmites: hasta dnde protege el derecho a
las vctimas de daos reflejos? Esta es esencialmente una pregunta norma-
tiva, relativa a la extensin con que son atribuidas al hecho del demanda-
do las consecuencias del mismo (irifra 25).
157. mtereses difusos y colectivos. a) La exigencia de que el dao sea
personal limita la indemnizacin de daos difusos, esto es, de perjuicios
que afectan indiferenciadamente a un nmero indeternlinado de perso-
nas. Es tpicamente el caso de daos que afectan en pequeas porciones a
numerosas personas. Es usual en tales casos que cada porcin de daO no
d lugar por separado a un dao lo suficiente significativo, no cumplin-
dose con la exigencia del dao reparable. Por otro lado, aunque los afec-
tados estn determinados y cada cual haya su'ido un dao que pueda ser
tenido por significativo, usualmente no hay estmulos suficientes para ha-
cerlos valer individualmente por separado, porque su baja intensidad no
justifica los costos personales y econmicos de emprender una accin. Es
el caso, por ejemplo, de los miembros de una profesin qe enfrentan
una competencia desleal, de los vecinos que soportan un dao ambiental
o de los usualios de un scrvicio sanitario deficiente.
b) Dos tipos de correctivos se han ideado en el derecho paraobtener
reparacin, en naturaleza o indemnizatoria, por estos daIi.os que se repli-
can en un nmero ms o menos amplio de personas.
Un camino, que de preferencia se ha seguido en el derecho francs,
consiste en calificar el perjuicio como un dario colectivo, cuya defensa puede
ser asumida por personas jurdicas en representacin corporativa de un in-
ters que comparten sus asociados (por ejemplo, un' colegio profesional,
una asociacin de consumidores, un organismo pblico nmconal o regio-
nalmente descentralizado). En principio, el derecho civil no autoriza que'
entes colectivos se subroguen en las acCiones que pertenecen a sus titulares
individuales, a menos que haya autorizacin legal o un mandato de quienes
son personalmente titulares del derechoY Un camino alternativo a las ac-
ciones de entidades corporativas que representan ciertos intereses consiste
en facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en co-
mlm un~ accin que pertenece a todos, como es el caso de las acciones col.ecti-
S7 As en el derecho alemn, DeuL<ch/Ahrens 2002 2-13; en el derecho francs, la defen-
sa de"intereses colecvos por personas jurdicas cuyo objeto social es protegerlos est recono-
cida por diferentes estatutos legales especiales, en materias de qtebr<1s, copropiedad, sindicatos
profesionales, sociedades de derecho de autor (Viney/Jourdain 1998 10-1); sin embargo, por
lo general, para que una asociacin pueda actuar sin autorizacin legal, la doctrina exige que
lo haga por mandato}' en representacin de intereses personaks (dem J 12). Una criea a la
'sociali7.acin del dao' ya que 'socializado se desencarna'. en Cadiet 199i 42.
242
llA\O
vas (clasi' actions), quc tmieron su origen en el derecho norteamericano,
pero que luego han sido recogidas por legislaciones especiales.S.~
La diferencia entre los dos modelos es relevante. En el primero la ley
autoriza a ciertas personas jmidicas para representar corporativamente inte-
reses que pertenecen a muchas personas. En el segundo la ley procesal faci-
lita los medios para que muchos acten conjuntamente en proteccin de
ss propios intereses. En circunstancias que las acciones colectivas (class ac-
tions) plantean cuestiones esencialmente procesales, que en nada afectan,
desde el punto de vista sustantivo, el carcter individual de cada pretensin,
sern objeto de una breve reseIi.a en el captulo.de las acciones (irifra N 735).
Nuestro sistema procesal,. como OCUlTe ,en la generalidad de los sistemas
jurdicos de la tradicin del derecho civil, ha sido u-adicionalmente reticen-
te a las acciones colectivas; esta tendencia ha sido invertida en el ltimo
tiempo por leyes especiales, como se ver en el siguiente pn-afo.
158. Representacin corporativa de intereses y acciones colectivas en el
derecho chileno. La representacin corporativa de intereses de grupos de perso-
nas es de derecho estricto, esto es, slo puede ejercerse si una norma legal
as lo autoriza. En el derecho chileno son especialmente importantes en la
materia la Ley de consumidores (ley N 19.496), laLey de propiedadinte-
lecrual (ley N 17.336), la Ley de copropiedad inmobiliaria (ley Nl~;537)
y la Ley de. quiebras (ley N 18.175).89 En los subprrafos siguientes sern
brevemente analizados, en'lo pertinente, los estatutos refelidos. -
a) Asociaciones de consumidores. En materia de proteccin de c.onsu-
mido res la legislacin presenta una importante evolucin.90 Las asociacio-
nes de consumidores, constituidas con el solo fin de proteger, infonnar y
educar a los consumidores, tienen tambin la potestad para uasumir la
representacin y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumi-
dores que as lo soliciten" (art~ClJo 5).
De este modo, las asociaciones pueden ejercer la., acciones que represen-
tan el inters individual de los consumidores asociados a ellas o de aquellos
que les otorguen un mandato en ese sentido; pero la ley extiende esa legitimi-
dad actiya a la representacin del inters difuso o colectivo de los consumido-
res, aunque no hay-a mandato de personas especficas (artculo 8 letra e).91
,-
Un extenso anlisis del derecho francs en Viney/Jourdain 1998 95; una res!,i1a y
$8
"
:.:
valoracin crica del rgimen procesalnorteamedcano de las dass actions en Fleming 1988
240; sobre el derecho espai101 en la mateda. Reglero en Reglero 2002 a 145.
-
89 En cierto sendo, la accin de proteccin es un eficiente instrumento cautelar de in -
tereses difusos (h!(m N i35 c). Una rc.,;ei1a de las acciones populares en el derecho chileno, ~J
7
incluidas las que se ha<:.cn v,er ante la autoridad administrava en Montenegro 2004 304.
00 La matelia se encuentra regulada en la ley N 19.-196, modificada por la ley N 19.955.
- -
.-.
Las referencias a artculos que en este snbprrafo se efectan deben entenderse hechas a la ~ ,..-O
Ley de consumidores. ~
91 Se enenden de interPs COleltroO "las acciones que se promueven en defensa de derechos
comunes a un conjunto determinado o detenninable de consumidores, ligados a un proveedor .
por un '1neulo contractual"; y son de inters difuso "las acciones que se interponen en defensa de
un ~njunto indetenninado de consumidores afectados en sus derechos" (artculo 50 V YVI), -
~
.'
.~" 243
 "~'"
" ~.,;
; ',',-.'
,
~ 21. PRINCIPIOS QUE RIGEN L\ REPARACIN DE LOS U,"'''OS
. ;
Para el ejercicio de las acciones que persiguen un inters colectivo o
difuso, .la .leyestablece un 'procedimiento especial (artculos 51 y siguien-
tes); aSImIsmo, otorga un efecto erga omnes a la sentencia que establece la
responsabilidad, de modo que todos quienes hayan sido perjudicados por
los mismos hechos, calificados de ilcitos por el juez, puedan reclamar las
indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que proceden, a
cuyo efecto se ordena la publicacin de la sentencia.
La proteccin de los consumidores pertenece tpicamente a la doctri-
na del contrato, de modo que el objeto de las acciones civiles es anular las
clusulas abusivas, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, ha-
cer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumido-
res, pero tambin obtener la debida indemnizacin de peIjuicios o la
reparacin (en naturaleza) que conesponda (artculo 50 II). Las acciones
indemnizatorias deben tener porantecedente un incumplimiento contrac-
t~al, d~ modo que se exige acr~ditar el dao y el -vinculo contractual que
lIga al mfractor y a los consumIdores afectados (artculo 50 VII); sin em-
bargo, muchos de los ilcitos establecidos ppr la ley son de naturaleza pre-
contractual, como ocune con la publicidad engaosa (artculo 20 letra c)
o derechamente extracontractual, como es el caso de la accin directa
contra el fabricante o importador del producto defectuoso (artculo 21).
En, co.~secuencia, debe entenderse que todo ilcito conexo a un contrato
con cqgsumidores queda cubierto por el estatuto protector de la ley.
Se', co l1?prueba que la Ley de consumidores ha introducido .importan-
tes alteraCIOnes al SIStema de derecho comn en materia de acciones civi-
!es; especi~lmente en c~nto autoriza la representacin corporativa de
mter~~~s dIfusos y colectIvos (con el efecto de hacer ejecutables intereses
fracClo.nados que separadamente no jlIStifican el ejercicio de una accin) y
encuanto declara el efecto erga omnes de las sentencias que condenan al
proveedor (con elefecto de que incluso los consumidores que no forman
parte de una as~)C.i~cin o h~yan otorgado un mandato ex ante, pueden
reclamar. los .peIJUIClos, acredItando su calidad de adquirentes, sin necesi-
dad de dIscutIr nuevamente el ilcito).
b) Sociedades annimas. La Ley de socieddes annimas ha introducido
una accin de los accionistas mi~o~t;arios en con~ de los directores y ge-
:entes 9,ue hayan causado un peIJUlClo a la compama a consecuencia de la
mfracclOn .~e la ley, d~ los estatutos sociales o de disposiciones administrati-
vas. La aCClon eseJerClda en nombre y beneficio de la sociedad por accionis-
tas que ~'epre~enten alo menos el 5% de las acciones emitidas o por
cualesqUIera directores de la sociedad (Lev de sociedades annimas artcu-
l~ 133 bis). 1):s evidente que ~a nor;na no tiene por o~eto proteger i~tereses
~Ifusos, S1I10 los ?e. la propIa sOCledad por negociaciones contrarias a los
mtereses d~ esta ~ltIm~ efectuadasp~r sus administradores (infraW 641).
c) ~:opIe~ad mtelectual. ~n regmen particularmente eficaz de repre-
sentac~on de mtereses colecuvos, que sigue el principio del mandato vo-
h.l~tar:O, ha otorga~~ la legislacin sobre propiedad intlectua~ autorizando
a ~ntIdade~ de gestIon cc:lectiva' para representar judicialmente a cuales-
qUIera asoClados, ~stablecIendo formalidades mnimas para acreditar el po-
ZSl2S
~ EDITORJAl JURIOiCA DI' eHll ( 244
der.pertinente (Ley de propiedad intelectual, artculos 91 y 102).92 Este
estatuto legal ha sido muy eficiente para cautelarde~echos de aut?r fre?-te
al uso comercial no autorizado de grabaciones mUSIcales, obras l:teranas,
cinematogrficas y otras obras protegidas por ese estatut? d~ propIe~ad.
d) Represeritacin de la masa de acreedores'po~ el smdi~o. Hay mtere-
ses que por razones de eficacia slo pueden ser ejerCidos conjuntamente, de
modo que la ley establece potestades para que las decisiones afecten cole.c,ti-
vamente a muchos. As se explica que la ley establezca una represen~Clon
iPso iure de intereses colectivos en materi~ de quie~ras. y de cop~opIe~ad
inmobiliaria. De acuerdo con la Ley de qUIebras, e! smdzco de la quzebra ~ler
ce las acciones que favorecen a los acreedores en virtud de la repr('!senta-
cin legal de un inters colectivo (Ley de' quiebras, artculo 27 II N 1).
e) Copropiedad inmobiliaria. En principio,J sa~voque el reglame?~o
de copropic-dad establezca algo diferente, tamblen tIene la ,:"epresentaCIon
legal de un inters colectivo el administrador de un condomzmo, en lo que
concierne -a la conservacin y administracin de los bienes comunes, lo
que puede entenderse comprensivo de las acciones civiles que interesan a
los copropietarios (Ley'de copropiedad inmobiliaria, art!culo 23). .
f) Dao ambiental. La ley ha previsto una defensa de mtereses colecuv'os
en el rgimen especial de responsabilidad por dao arnhiental ( infra 55) ;yero,
en este caso, la accin est limitada a la reparacin en naturaleza yse.:reco-
noce exclusivamente a rganos pblicos. Producido un dao ambiental~son
titulares de la accin, adems de las personas que personalmente 'hayan
sufrido el dao, la~ municipalidades (por los hechos ocunidos en sus somu-
nas) y el Estado (Ley del medio ambiente, ar.tcuJo ~4). De este modo,}a ley I
I
ha e"itado que la accin de defensa del medIO ambIente quede entregada a I
asociaciones que persiguen la proteccin ambiental y la ha s0metido a los I
ro-anos pblicos que representan el inters general (infra N' 580 Y 585).
EI~ circunstancias que esta accin ambiental tiene como nico fin reparar e!
medio ambiente daado, la accin indemnizatoria de! derecho comn se
reserva a la persona directamente perjudicada (artculo 53)_
c. PrinciPio r~lativo a la relacin caUsal: el dao debe ser directo
-
159. El requisito de que el dao sea directo como problema de causalidad. Z
El requisito de que el dao sea directo ha .sido tradicional~ente tratado r
como una caracterstica del dao indemmzable. En ello influye que el e
artculo 1558 se refiera al dao directo en una disposicin dedicada a los
-
?
9'2 En el caso de un juicio seguido contra una diScoteca por el uso de fonogramas' sin
~
pago de derechos, incluso se ha fallado que la cautela de-la propiedad intelectual por la
- -
Sociedad Chilena del Derecho de Autor est favorecida por una doble presuncin de titu,.
~ 1.'::
landad de la accin: ante todo, porque lo ordinario es que las obras no pertenezcan al pa-
trimonio cultural y, adems, porque es 'usual que estn incorporadas al conjunto de drechos
,.
~
.
que representa esa entidad (CS, 15.1.2001, (,J 247, 4l). ' ~
:p \;=
,.,. 245 W1IORiAL jURIDICA DE CHILE m'
 ~ 21. PRl~ClPIO~ Q,tlE RIGEN 1~\ REP.\RACI~ DE l.OS DA..'\:OS
daos reparables. Sin embargo, que el dao sea directo es una exigencia
que tpicamente pertenece a la relacin de causalidad (infm 30).""
El derecho exige que entre el hecho por el cual se responde y los daos
cuya reparacin se pretende exista una relacin causal en un doble sendo:
~ante todo, el hecho del demandado debe ser causa necesaria, en su sentjdo
I"'.natural, del darlo que se alega; pero, ademS; entre el hecho y el dao debe
( laber una ;s:lacin suficientemente cercana, como para que ste pueda ser
C' objevamente imputado al hecho del demandado (infra N 242).
\{o7 q,s, Como se ha a..'1cipado al tratar de los daos mediatos, bajo el concep-
~l' { ...
,'o
th to de dario di-recto, que nuestro Cdigo Civil ha tomado del francs y ms
remotamente de Pothier, se hace referencia precisamente a la pregunta
acerca de cules consecuencias de un hecho que genera responsabilidad
deben ser incluidas en la reparacin. La materia ser tratada en detalle en
el caprulo sobre la relacin de causalidad (infra 30).9 1
d. PrinciPio relativo a las acciones que puede ejercer la vctima del da1io: accin en
natumleza y accin indemni::.atoria
160. La vctima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria. a) Desde
el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandan-
te,.el concepto de darlO presenta en el derecho civil dos caras der~ntes.
Ante todo, el dao se expresa concretamente en la cosa deteliorada o
destruida o en el bien corporal o puramente moral que resulta afectado
por el hecho del tercero. Pero tambin atiende al efecto patrimonial del
hecho del demandado; o a la compensacin econmica equitativa, si se
trata de peIjuicios no patrimoniales.
Ambas card.S del dao dan lugar a acciones diferentes, Desde la pers-
pectiva del bien lesionado, el objeto de la pretensin es que sea restituido
en naturaleza al estado anterior al hecho que genera la responsabilidad;
en la segunda dimensin, se pretend~ que se indemnice el efecto patrimo-
nialo se compense e! peIjuicio moral que se sigue de! dao producido.
b) La reparacin en naturaleza puede obtenerse en la forma de una pres-
tacin directa del demandado, que ene por objeto restituir a la vctima a la
situacin anterior al dao, o de una suma de dinem que permita al actor
incurrir en los gastos necesarios para efectuar por s mismo la restitucin.
En casos de .daos a las cosas o de daos corporales, lo usual es que la
restucin no resulte de una actividad restitutoria emprendida por el pro-
pio responsable, sino que asuma la forma de una indemnizacin en dine-
Asunendo esta calilicacin, CS. 14.4.1953, RDj, t. L, st.>C. 4', 40.
93
En el derecho chikno no s<' discute la aplicacin en materia extracontractual del
Y-l
requisito de que el dao sea directo (Alessan<hi 1943232, Abdiuk 1993208, Diez 1997 71,
P. Rodrguez 1999 269, Corral 2003 1-13). Como en la doctrina nacional, en el derecho fran-
cs se sigue haciendo referencia al requisito de que el dao sea directo al tratar el dao,
pero se acepta que la pregunta pertenece en verdad a la relacin de causalidad (Caroon-
nier 2000379, Mazeaud/Chabas 1998416, Flour/Aubert 2003172).
,7\f1\
~ fDlrC)R1Al l'
,t RrDl-~-
t c}\
_ {l[( H!!l 246
j}AO
ro, calculada de modo que permita a la Vctima la curacin de su dao
corporal o fa reparacin o sustitucin de la cosa daada o destruida.
En materia contractual no existe duda que el acreedor puede ejercer
una accin de e:ecucin forzada de la obligacin, a cuyo efecto el Cdigo
de Procedimiento Civil regula en detalle las acciones ejecutivas para obli-
gaciones de dar (anculos 434 y siguientes) y de hacer y no hacer (artcu-
los 530 y siguientes). Aunque en. materia extracontractual no existe una
regla expresa en la materia, se acepta que la Vcma puede optar entre
una restitucin en naturaleza (en la medida que ello es posible) y una
indemnizacin de Jos peljuicios sufridos.95 En circunstancias que, segn
los casos~ la restucin en naturaleza se logra mediante una cosa que el
deudor debe dar, hacer o no hacer:, la condena se puede hacer efectiva de
acuerdo con las reglas aplicables a la ejecucin de esos tipos de obligacio-
nes, segn corresponda (infra N 661).
c) Si la restitucin en naturaleza es imposible -o si el demandante opta
por obtener una reparacin de su prdida patrimonial neta, la indemniza-
cin se calcula en considerd.cin al dao puram.ente patrimonial (infra N 188).
As ocurre, por ejemplo, cuando" se ha usado indebidamente la propiedad
intelectual o industrial, o cuando se han realizado actos de competencia
desleaL En estos casos, ya que no ser posible restuir la situacin. al esta-
do de cosas anterior, la indemnizacin se detennina comparando los valo-
res patrimoniales que tiene efectivamente la Vcma luego del hecho del
demandado con los que habra tenido si ese hecho no hubiese ocurrido.
En:ciertas ocasiones, aunque el dao sea restiruido en narurala (por
ejemplo, que el auto chocado sea reparado), habr peljuicios patrimoniales
adicionales, que deben ser igualmente indemnizados (disminucin del valor
comercial del auto luego de la reparacin; valor de uso del auto mientras
estuvo en repard.ciones). Al tratar de los disntos pos de darlOS, as corno al
analizir las acciones que puede interponer la vctima del dallo, se har una
referencia ms detallada a la accin de reparacin en naturaleZA Cinfra 57).
d) Adems de la restucin en naturaleza y la indemnizacin compen-
satoria de los peijuicios patrimoniales o morales, la accin tambin puede
tener por objeto la restitucin de un enriquecim.iento injusto que se ha seguido
del hecho ilcito que genera la responsabilidad: la pretensin no tiene por
objeto que se repare un dao sufrido por el demandante, sino que se
restituya una ganancia ilegtima que ha hecho suya el demandado a conse-
cuencia de su hecho ilcito. As ocurre, por ejemplo, si alguien usa para s
un bien ajeno sin autorizacin del propietario y sin que medie dao al
demandante Cinfra 60).
9E> De e~a opinin es Alessardri 1943533 (denominndola "reparacin en especie');
f.-_
en el mismo sentido, P. Rodrguez 1999 344 Y Corral 2003 336. As se ha reconocido tam-
bin en el derecho francs, donde la situacin legal es anloga al derecho chileno, reser-
vndose aljuez facultades para apreciar la manera como la reparacin en naturaleza debe
ser reconocida a efectos de satisfacer el inters primario del demandante (Viney/Jol1rdain
200154. Flour/Aubert 2003 371). .
247 lJnURfAI JURlDfCA f)[ (.HU
 ~ 22. EXCURSO: CONSTITliCIO:-lAL!7.ACIN DEL DERECHO PRIVADO?
22. EXCliRSO: CONSTITl1CIONAUZACIN DEL DERECHO PRIVADO?
161. Planteamiento. a) Como se ha visto, las garantas constitucionales fue-
ron tradicionalmente ajenas al sistema doctrinal del derecho privado. Nin-
gtma referencia sustancial se acostumbrdba hacer a ellas en la~ obras de
derecho civiL Sin embargo, la mayora de esas garantas adquirieron tem-
pr.:namente la forma de intereses protegidos bajo e! amplio concepto de
dano del derecho civil. La diferencia relevante es que ahora aparecen a la
conciencia jurdica contempornea en la forma de un orden de bienes y
v~lores q~e se concreta en el derecho privado por los medios de que ste
dlspone.9 t\ De este modo, las garantas constitucionales no slo son dere-
chos que deben ser juzg"ddos aisladamente, sino que expresan valoraciones
generales del sistema jurdico (supra N 146).
Sin embargo, conviene mirar con reservas la afirmacin de que existi-
ra un proceso histrico de constitucionalizacin del derecho privado. Ante todo,
desde un punto de vista sustantivo, de la Constitucin slo excepcional-
n:<:nte se infieren efectos normativos en el derecho de la responsabilidad
cr,,:l, como se aprecia en la evidencia emprica de la jurisprudencia civil
chIlena y comparaC:a. Enseg:uid'.l.' porque, como se ha visto, los bienes que
cautel::? las garantIas constituCIonales son; en todo caso, intereses jurdi-
cos legltlI1'\o~ y relevantes de acuerdo con el concepto civil de dao (supra
N' 144?1:14:. En tercer lugar, no es la constitucionalizacin del derecho
privad<>.'~lfactor determinante de la expansin de la responsabilidad, sino
l~ propl ev?l~cin del derecho civil, especialmente en materia de repard- .
c.lOn de!~daIl:0 moral; la consecuenci~ ha sid? 9ue los bienes de la persona-
lIdad . han SIdo cautelados con aCCIones clVlles de responsabilidad, sin
neceSIdad de que ello resultara de una imposicin constitucional.
.~or:otro lado, conviene tener presente que la llamada constitucionali-
z'.l.~lOn d.elderec~o privado chileno ms bien reside en que la Constitu-
c~on ha mtroduc~do una accin general de amparo de garantas constitu-
clOnales, que los Jueces de manera pmdencial han extendido a relaciones
de derecho privado, principalmente con fines de garantizar la oportuna
aplicacin de! derecho. 97
b) Las normas constitucionales actan en el derecho civil sobre la base
de dos principios concurrentes. Ante todo, la Constitucin al consao-rar
dere~hos tambin defin,e bienes jurdicos, de lo que se sigue un ef~cto
reflejO en el derecho pnvado: los derechos que reconoce la Constitucin
son necesariamente bienes o intereses leo-timos en sede de responsabili-
dad c1viL98 De ello se sigue, adems, la "exigencia de que los jueces, al
01iBVerfG i 198 (1958).
97 Barros 1996 335,jana/Marn 1996 passim. . JOl El efecto indirecto de la Constitucin ha sido reconocido por la jurisprudencia de . ::.
"" Un excelente anlisis de los derechos fundamentales en esta dimensin en Jana
2003 ~3 ~ Jana/Tapia 2004 N 8. Un anlisis comparado de la manera cmo las gar,mtas
consutuclOnales son relevantes a efecto de dar por constituidos ilcitos chiles. en Von Bar
19961546. . les (CS, 7.i.2005, rol W 4.2612004).
~ mnORJAl UR!DICA DECJIILE 248
discernir los elementos de la responsabilidad civil, interpreten el derecho
privado de una manera que se haga cargo de la proteccin de los bienes y
derechos comprometidos.99
c) Aun dentro de este mbito limitado de eficacia, queda abierta la
pregtll1ta de si el destinatario del mandato constitucional es el legislador o .
el juez civil. En general, los civilistas ms reflexivos temen que el derecho
privado pierda su forma, adquirida por la acumulacin de experiencia y
de razn, a consecuencia de la aplicacin judicial directa de normas cons-
titucionales, cuyas condiciones concretas de aplicacin permanecen inde-
terminadas; por lo mismo, asumen que la tarea de concrecin del programa
constitucional en normas de derecho privado pertenece esencialmente al
legislador. IDO No corresponde a los jueces civiles, de conformidad con esta
doctrina, aplicar directamente las normas constitucionales a la resolucin
de conflictos de derecho privado. Por eso, slo existe acuerdo en el ifecto
indirecto de la Constitucin, en cuya virtud los institutos d~ derecho privado
deben ser comprendidos en una direccin coincidente con los derechos y
bienes que la Constitucin consagt-a. 101
162. Influencia de la Constitucin en el desarrollo del de~ho de la responsa-
bilidad. En verdad, la llamada 'constitucionalizacin del drecho privad~;>' alu-
de en la discusin doctrinal chilena usualmente a tres cuestiones diversa~.
a) .-\nte todo, como se ha dicho, se hace referencia a la expansi~'k.que
tu\'O el recurso de proteccin en materias civiles en la dcada de 1980 (tll;ndo
los estados de excepcin constitucional haban dejado inoperante ab~initio
L
-;-~~;;_.- :
garan~ constitucional:1;:~ede
9" . La libertad de expresin es un caso tpico en que una
actuar cn el derecho civil determinando el grado de culpa por el cual se responde en aten-
cin al valor social que el derecho reconoce a la conducta (supra N 61). En el derecho
comparado, las garantas constitucionales han sido tambin invocadas para establecer un
lmite a la impmicin de responsabilidad civil, si de ello se sigue para el responsable una
restriccin exce~iva del derecho a desplegar libremente la personalidad (irifra N" 3i3).
lOO La discusin ha sido particularmente ardua en Alemania, en especial pbr la impor-
tancia poltico-jurdica que ha asumido el Tribunal Constitucional. Aun as, su influencia
. en el derecho civil ha sido restlingida, en parte por razones formales (porque el BGB es
derecho anterior a la Constitucin), pero tambin en razn del cuidado que supone inter-
ferir un ordenamiento que tiene su propia lgica interna y que ha mostrado suficiente ca-
pacidad de adaptacin y unidad. Un desarrollo de la idea de dejar'un espacio para la
aplicacin judicial de la Constitucin en los lmites del derecho pri\'ado, mediante los prin-
cipios de la 'prohibicin de exceso' (que impedira que el derecho ci\il imponga carg-as
excesivas a las garantas constitucionales) y de la 'p~ohibicinde subproteccin' (que im
pedira omitir proteccin ivil donde sta es necesaria para la realizacin de alguna g-aran-
ta), en Canaris 199!f37 y i4; decididamente crticos sobre esa pretendida expansin de la
Constitucin al mbito del derecho plivado, Medicus 1997 3.5 YDiedelichsen 1998 25i ..
la Corte Suprema, que se niega a acoger recursos de casacin en el fondo por infraccin . . ~
de normas constitucionales, en la medida que stas se limitan a consagrar principios o ga-
rantias de orden genrico, que tienen el correspondiente desarrollo en disposiciones lega-
..
249 J1)rJ,)RIAL )URIDICA l),UlJLl-
 ."",,r
1:
la accin constitucional de amparo en su ncleo ms esencial, dirigido
contra actos abusivos de la Administracin del Estado), Sin embargo. no
debe valorarse en exceso el efecto sustantivo que esta accin ha tenido en
la evolucin del derecho civil. I,,~ El efecto, ms importante ha sido expan-.
dir las acciones que requieren de un pronunciamiento urgente en mate-
rias civiles. En analoga con la concesin de alimentos provisorios en el
juicio de alimentos (artculo 327), la accin de proteccin ha devenido en
un camino legal eficaz para lograr que se reconozca un derecho cuya ur-
gencia no puede esperar la conclusin de un juicio ordinario (como cuan-
do se rechaza el financiamiento de servicios mdicos, a los cuales el
recurrente tiene prima Jacie un derecho indubitado), o cuando se altera
unilateralmente una situacin de hecho (como ocurre cuando un arren-
dador impide la entrada del arrendatario al inmueble arrendado, sin se-
guir el juicio de desahucio). Se trata de acciones que sustantivamente son
civiles, pero que exigen, aun a costa de ciertas impropiedades conceptua-
les, invocar la Constitucin por razones de admisibilidad de la accin cau-
telar, en atencin al catlogo definido de derechos amparados con la accin
de proteccin (Constitucin, artculo 20).10:1
b) Adems, la Constitucin reconoce en un nivel jerrquico superior los bienes
juridicos que deben insPi-rar el desarrollo jurisprudencial del derecho civi~ lo que se
ha mostrado.especialmente frtil en materia de derechos de la personalidad
(infra N'209 y 373). En forma excepcional, la Constitucin chilena es:able-
ce directamente algtmas. normas relativas a la responsabilidad por en'or ju-
dicial (artculo 19 N 7 II letra i) y por actos de la Administracin del Estado
(artculo 38 II) yJ-l Sin embargo. la Constitucin, atendida su generalidad,
1&2 Vase, por ejemplo, la recopilacin juu'prudencial de Rioseco 1996 155; se sealan tres
fallos de tribunales superiores en materia de efectos de la Constirucin en el derecho de la res-
ponsabilidad extra contractual: el primero se refiere a responsabilidad del Estado; el segundo, a
la emergencia provocada por excavaciones que amenazaban la propiedad, donde la proteccin
opera como una especie de denuncia de obra ruinosa; la tercera se refiere a la aplicabilidad
directa de la Constitucin a efectos de declarar impresoiptible la accin de responsabilidad con-
tra el Estado (precisamente porque la Constitucin carece de una norma expresa en la mate
ria), en tmajurisprudencia que ha perdido vigencia (mfra N 371). Ninguna influencia directa
de la Constitucin sobre el ordenamiento de la responsabilidad civil se infiere de esos fallos.
103 Barros 1996 332:jana/Tapia 200,1 passim: un completo y ejemplar desarrollo doc-
trinario yjurisprudencial de la accin de proteccin en e! mbito civil contractual. enjana/
Marn 1996 pasm; en general, sobre el carcter cautelar de la accin de proteccin, Cea
1993 407; crtico respecto de los efectos de la justicia constitucional en el derecho chile-
no, Correa 2005161.
104 Con fundamento en estas normas. se ha afirmado que la indemnizacin del dao mo-
ral tiene reconocimiento constitucional, primando sobre la norma del artculo 1556 que se re-
fiere_slo ajos. derechospatrimoniales (e DOinnguez 2000360, Ramos 2003 74); siguiendo los
argumentos de este prrafo, dbcrepo de esos autores en esa inferencia, reconociendo que la
interpretacin de las normas de! derecho privado de conformidad con la C'Dll,timcin lleva al
ll1i~mo resultado (as,jana/Tapia 2004 N" 8 comentando CS, 5.11.2001, RDj, t. X(.v1II, sec. 1"
234). Por su panco algunajurisprudencia tambin ha afimrado (innecesariamente) el origen cons-
titucional de la indemnizacin del dao moral (Corte de Antofugasra. 10.10.2002. Gj 268.115; Y
Corte de Santiago. L9.2003, confinnacla por CS [caso fondo], 13.11.2003, Gj 281,104).
*
/\17'\
ED!fI..'IF{IJl.l JUR1DiCA D'UIlU 250
DA~O
ms bien sirve de sustento mediato para la construccin en concreto de los
intereses cautelados por las normas de responsabilidad civil. 105
Slo excepcionalmente el derecho civil es espejo del ordenamiento de
bienes que establece la Constitucin. El ca'iO ms visible es el conflicto
entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad. Aunque
el ejercicio de dicha libertad pueda afectar esos derechos, siendo stos
intereses que deben ser cautelados bajo un estatuto de responsabilidad
civil, de ello no se sigtle una regla precisa acerca del cuidado debido. Slo
excepcionalmente el sopesamiento de bienes constitucionales resultar de-
terminante al momento de establecer los deberes de cuidado que pueden
dar lugar a responsabilidad civil. El conflicto entre libertad de expresin y
privacidad y honra es uno de los casos -ms ntidos de relevancia de nor-
mas constitucionales en el derecho civiL Ivl., all de esas situaciones en
que la definicin del ilcito civil supone consideraciones de derecho cons-
titucional, la pregunta es si corresponde a la jurisdiccin constitucional
definir las condiciones precisas de proteccin civil de los bienes que la
Constitucin consagra. Lo cieno es que la generalidad de las disposiciones
constitucionales requiere para su concrecin de los conceptos e institutos
del derecho privado. 106
c) Finalmente, no es usual que las normas del derech privadoesten en
co-n:fZicto con el ordenamiento constitucional. Ante todo, porque.cl deq:cho
constitucional tiene histricamente por funcin limitar el pod,!; de
1<)5 l\ls alldd reconocimiento de derechos constitucionales, que son transforjnados
por el derecho civil en intereses protegidos por la accin de responsabilidad, la CnstitU-
cin tiene un efecto reflejo limitado en materiasci,iles. En general .. no se acepta que la
Constitucin tenga una textura normativa lo suficientemente desarrollada como para que
pueda ser objeto de una aplicacin directa por los jueces chiles. En "erdad, ello amt:naLa
dcvenir en una forma de vulgarismo que podra producir un efecto disolutivo en una disci-
plina de desarrollo refinado a lo largo de la historia. como es el derecho civil (Barros 1996
335). La doctrina constitucional alemana de la Drittwirkung (' efecto reflejo') de los dere
chos constitucionales en el derecho civil pone nfusis en ese efecto indirecto; y la doctrina
chil mira con desconfianza que el Tribunal Constitucional deba asmnir un rol prot.'gnico
en configurar relaciones de derecho privado mediante la aplicacin directa de preceptos
constitucionales (para la doctrina constitucional alemana, Maunz/Drig pl al. 1989 artculo
31 510; para la doctrina civil, Medicus 1992 121 YDiederichsen 1998234; en Francia, Atias
1991 435; en la doctrina chilena puede verse la crtica dejana 200353).
106 Por eso, reiteradamente se ha ful1ado que la infraccin de nomlas constitucionales
no da lugar al recurso de casacin en el fondo, porque ellas consagrdl1 principios de orden
gener.tl, en la medida que "dichos principios () la materia que abordan tenga desan'ollo en
preceptos de ley, entendida en la.acepcin que enuega el artculo 1 del Cdigo Ci'dr (CS.
2.7.2002, rol N"4.262~'2000). Aun a falta de ley especial en la materia, es lo que tambin ha
terminado reconociendo la jurispmdencia en materia de responsabilidad por hechos de la
Administr"cin del Estado: por mucho que la responsabilidad tenga consagracin constitu
cional (artculo 38 II).las reglas relativas a las condiciones de su aplicacin (dao. causa) y
a la extincin de la accin, se rigen por el dcrecho supletorio y gen eml de la responsabili-
dad civil (infra N" 342). Esa doctrina es consistente con el principio de que las nOlIDas cons-
titucionales slo tienen un efecto indirecto en el derecho privado (Schapp 1998918).
;:;
251 WIIORIAI jURIDICA DE CHIU
 *2'2. EXCURSO: ,COKSTITUCIONAUZACN DEL DERECHO PRIVADO,
modo que su funcion es por completo coherente con la olientacin
bsica del derecho privado; el dere-cho civil esesencialmerite el dere-
cho de la autonoma privada, la cual se anicula en un COI-UU?t<>. ~e
reglas que rigen las relaciones interpersonales a la luz de ese pnncIplO
regulador. Adems, porque si bien el derecho civil pane de un concep-
to de la persona que es coherente con la tarea de da: forma a la ~iber
tad, hay otras reas del derecho que pueden cumphr con ventaja los
dems fines del derecho (panicularmente los referentes a la consecu-
cin de otros bienes pblicos y a otras fonnas distributivas de justicia,
que son objeto del derecho sociaI).I07 Por lo mismo, el problema cons-
titucional se plantea ms bien respecto de las restricciones legales a la
autonoma privada lo8 y a la responsabilidad personaL En otras pala-
bras, son las limitaciones legales a los principios del derecho privado, y
no estos ltimos, las que usualmente plantean cuestiones de constitu-
cionalidad.
Por eso, la importancia relativa que han tenido las constituciones en
materia de responsabilidad civil ha sido ms bien para sustentar principios
del derecho privado, calificando de inconstitucional la legislacin especial
que no responde a esos principios.l09 En un primer orden de materias, se
ha declarado que la libertad est asociada de tal manera a la responsabili-
dad; que el legislador no puede .excluir la responsabilidad civil derivada
de).a culpa del autor del dao. lIO En segundo lugar, en alguna jurisdiccin
sej'h a declarado que el legislador no puede limitar la indemnizacin del
da,6 patrimonial y que debe observar el principio de reparacin integral,
no sindole admitido, en caso de responsabilidad por culpa, establecer
_ J07 As, por tjemplo. si el derecho ci\11 no reconoce accin contra un cierto tipo de
riesgo, el tribunal con jurisdiccin constitucional puede entender que esa proteccin mni-
ma debe darse en la forma de un fondo social o de un seguro de daos. En mi opinin.
una jurisprudencia constitucional de este tipo, ms 2Jl de las dificultades que plantea cual-
quiera asignacin por los jueces de fondos pblicos, responde a una funcin normativa (dis-
tributiva) que es ajena el derecho privado (supra N 19; Barros 20'11 9).
108 Medicus 1992 50.
109 Por cierto que ello no significa, como en su momento lo entendi la Corte Supre-
z ma norteamericana, que cualquiera limitacin a ia libertad de contratacin (como ocurre
con las norma~ del derecho laboral)- o a la propiedad (como es el caso de la legislacin
urbanstica) es candidata cierta a ser inconstitucional. El mbito jurdicamente posible de
regulacin econmica por la Administracin del Estado pertenece al derecho constitucio-
nal y no al derecho privado (que, dentro de los marcos de libertades que garantiza la Cons-
titucin, tiene, en consecuencia, una dimensin relativa variable).
110 En Francia, el Consejo Constitucional declar en 1982 que si bien el legislador po-
da delimitar el mbito de lo lcito e ilcito, no poda sustraer de r~sponsabilidad los daos
que se derivan del hc1w culpable, -a menos que se establecier-a un fondo u otro rgimen alter-
nativo para proteger a las vctimas (Cons. Consto 22.10.1982, Chabas 2000 b N 83, Vmey!
Jourdain 2001 561). Una sentencia posterior estableci que la responsabilidad por culpa
derivaba del principio constitucional de la libertad para actuar sin causar dao a otro (Cons.
Const. 9.11.1999,.Chabas 2000 b N" 83, Viney!Jourdain 2001 566).
-\
U
m WllllRIAl JURIDICA OIoCHIJl 252
DAO
baremos o lmites mximos a la indemnizacin de ese tipo de daos. 1ll En
tercer lugar, se ha estimado que la indemnizac!~n del.dao moral est~
definitivamente sujeta a condiciones de rep.ara~:)lhdad diferentes al.p~tn
monal, pudiendo el legislador establecer cn.ter;os. ra.z0nables para lUUltar
la indemnizacin. 112 Finalmente, en algemasJunsdIcclones el control cons-
titucional ha impedido que sean reconocidos fallos que establecen daos
punitivos, en la medida que para la aplicacin ~e una pena no se han
observado en el proceso civil los requisitos sustantIvos y procesales del pro-
ceso penal;ll3 y en el derecho norteameri~:lO, dond~ n.o se discute la cons-
titucionalidad per se de la idea de pena cml, se ha ltmItado el monto que
puede ser declarado por ese concepto. ~14
111 En Espaa el Tribunal Constitucional ha declarado que en la re'1>onsabili~a~ por culpa
la reparacin del lucro cesante que deriva de un darlO corporal no puede se: hmItada en. la
forma de baremos por el legisladOl; a diferencia de lo que ocurre con el dano. moral (Tn?
Const. espaol 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273). En el derecho [rallCes, el Consejo :". :r
Constitucional ha sido ms tmido en establecer criteIios respecto del dao reparable que en
el establecimien to de la responsabilidad por culpa; sin embargo, puede estimarse que ha acep-
tado el pdncipio de la reparacin integral precisamente en ese tipo de'responsabilidad:~Cons.
Const. 9.11.1999, Vmey!Jourdain 2001 567). En el derecho alemn se ha estimado:.9.~Ie los
resguardos del derecho concursa! son garanta suficiente ?~ ;nenores q,:e incun:en;';'i?n r~
ponsabilidad civil y se transforman en deudores de una obligaclon de cuanua exorbItante (en-
tando que queden con una deuda por vida), de modo que ningn principio'oconstit)1cional
asociado al libre desarrollo de la personalidad obsta a la aplicacin del principio de la ~para-
cin total del dao patrimoni~ (Palandt/Heinrichs 249 6). _~:
ll2 As, el Tribunal Constitucional italiano, pronuncindose acerca de la c()nsti~:rdona
lidad del artculo 2059 del Cdigo Civil, que establece que el dao mor-dl slo es i~demni
zable en los casos que la ley lo disponga (COlte C.onstimcional italiana 79/87, Cian!Trabuchi
1992 artculo 205911). En Espaa se ha fallado que el dao moral puede ser objeto de in-
demnizacin predeterminada en la fonna de baremos establecidos por la ley (Trib Const.
espaol 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273).
113 En Alemania el Tribunal Supremo ha estimado que fullos norteamericanos que con-
denan a daos punitivos no pueden ser adntidos a ejecucin en el proceso de exequalur, por
que atentan contra el orden pblico de derecho internacional -privado en la medida que su
:'.;
funcin punitiva y disuasiVa atenta contra el principio de la proporcionalidad que subyace a
la idea de compensacin, mientras que la sancin punitiva y la disuasin son tareas privati\-a5
del Estado, lo que a su vez eJcige garantas de correccin de la decisin y debida protecci~n
de los derechos del demandado (BGH, 118, 312/40, citado por PalandtiHeinrichs 249 4) .
JJ4 En Estados Unidos la Corte Suprema ha declarado contrario a la garanta constitucio- "
0-
nal que impide imponer castigos excesivos (14' ennrienda) un. fallo que daba lugar a una in-
~
demnizacin PUniti\d por un valor de US$ 145 millones, en circunstancia~ que la indemnizacin
reparatoria era por US$ 1 milln (StaI.e Farm Mutual.4ul~mobile n",,:rana Ca. V. CmnfJbell, 538 lTS -
408,2003, [01-1289D.,.La Corte estim que la razn de 145 \"ces el monto de los daos efecti- s
vos (que en su opinin ya tenan un componente punitivo) estaba fuera de los rangos de razo- -
nabilidad y proporcionalidad; estim que en el caso slo se justificara una condena a daos ~ ~
;=:
punitivos por el nsmo monto que se reconoci a tmlo de reparacin. La regla no pretende
ser aritmtica, pero se reiter 1m precedente anterior (Narth America; ne. V. Gore, 517 US 556,
o
~
1996), en orden a que los daos punitivos deben dclararse en consideracin al grado de re-
~
ti
presin que merece el ilcito, al monto del dao efectivamente sufrido por el demandante y a
l0}precedentes en la materia. Sobre los daos punitivos se volver en i-rifra N 198.
:1 -'-
253 flllTORJAL URID1CA m CHn m
 ~ ~~. EXCl'RSO: ;CO"STITOClONAUZACI:'< DEL DERECHO PRfY.\llO?
d) De mayor relevancia puede resultar la expansin hacia el derecho
privado del derecho constitucional a la igualdad, entendido como igual-
dad mnima de oportunidades ya la no discriminacin arbitraria. La even-
tual evolucin en tal sentido plantea dudas sustantivas, porque es de la
naturaleza del derecho privado que las decisiones que cada cual adopta
pertenezcan a su mbito exclusivo de discrecin. El riesgo es que el dere-
cho constitucional devenga en una fonna imprecisa de orden pblico que
limita las potestades fundadas en el principio de autonoma privada. 1l5
Con todo, no se puede ignorar que, al menos en casos extremos, el princi-
pio de igualdad puede establecer limitaciones a la autonoma privada. En el
derecho civil clsico hay ejemplos (proteccin de acreedores, asignaciones
orlosas). Lo novedoso es que ellas sean inferidas como expresin de garan-
tas constitucionales. El ejemplo m5 notable de expansin hacia el derecho
privado del principio constitucional de no discriminacin arbitraria, se produ-
jo a partir de mediados del siglo pasado en el derecho norti:americano. Desa-
nollando el antiguo precedente que prohibi la discriminacin racial en las
escuelas,11s la jurisprudencia ha controlado prcticas contractuales privadas,
procurando que no se incurra en discriminacin por razones raciales, de sexo
u otras que no resulten justificadas. De este modo, con fundamento constitu-
cional, se ha creado un ilcito civil que puede dar lugar a responsabilid~d.l17
La concrecin de este principio constitucional cOlTesponde primordialmente
al legislador, como ha ocurrido en materia laboral (Cdigo del Trabajo,
artculo 2) y de consumidores (Ley de consumidores, artculo 13).1l8
115 El Tribunal Constituonal alemn, con nmdamento en la g.lJ:anta de igualdad dd artcu-
lo 3.3.2 de la constitucin alemana ("nadie puede ser discriminado en razn de su impedimen-
to") , ha fullado que la, escuelas deben tener facilidades de infraestructura para impedidos (BVerfG
96,288,1997) Yque el arrendador de un departamento no puede oponerse a la construccin
de lUl ascensor que facilite el acceso a la pareja impedida de uno de los arrendatarios (B\'erfG.
I
28.3.2001). Pawlo"'ski 2002 627 ad\lerte los riesgos asociados a este control constitucional de re-
laciones de derecho privado y expresa el temor a un retroceso a lUla ju,ticia de cad, en la medi-
da que la justicia constitucional atienda a casos concretos, en vez de realizar un control
propiamente normativo de constitucionalidad de la le)~ ya Medicus 1992 48 adverta acerca elel
riesgo de que una teora e:-..-pansivJ. del efecto mediato de los derechos cOllstinlcionales amena-
zaba transfornlar la jurisdicn constitucional en una especie de ltima instancia de ca:.i cual-
quier proceso civil. En el derecho chileno, el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para
calificar sentencias de los tribunales ordinarios, de modo que su control de constitucionalidad
est necesariamente referida a la ley aplicable; an as, comiene tener presentes las prevencio-
nes anteliores, relativas a la diferena de densidad nOlmativa del derecho vil y constitucional.
IlG Bnnvn v. BoanlofEducation, 347lJS 483 (1954). . , constituir ocasin de ganancia para su beneficiario, principio que no puede omitirse a la
ll7 As, por <:jemplo, diversas compaas automotrices llegaron a un acuerdo extrajudi-
cial para pag-ar peIjuicios a miles de demandantes afroamericanos y latinos por haber sido
discriminad()s en la~ condiciones en que les eran otorgados crditos para la compm de au-
tomviles (The TNall StTeP1 oumal, 30.1.2004) .
118 Un interesante caso de no discriminan en materia de responsabilidad civil, con fun-
damento en la antigua legislacin de consumidores (ley N" 18.223, artculo 3), en Corte de
Santiago, 3.7.1995, ROj, t. XCII, seco 2", 79, que tiene por antecedente la culpa infrdccional de
prohibir el acceso de una persona a un remo ahierto al pblico en r4Zn de su raza; el fallo
alude, asimismo, a la natur.ueza constintcional del principio de no discriminacin arbitraria.
~ wnOlU.\l )URIDJCA ni CIJllF 254
23. DA,\;O PATRIMONl"..
a. PTinciPio de la reparacin integral del dao
163. Principio: la vctima tiene derecho a ser restituida a la situacin patri-
monial que tendra si no hubiese sufrido el dao, a) El artculo 2329 dis-
pone que "todo dao que pueda ser atribuido a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por sta~. Aunque la regla tiene por finali-
dad establecer una presuncin de responsabilidad por el hecho propio
(supra 14), la jurisprudencia tambin ha entendido que expresa el princi-
Pio de la repamcin integral del dao: todo d_ao debe ser reparado yen toda
su extensin. U" Por discutible que sea el fundamento legal invocado, este
principio est asentado como el ms general de los criterios de determina-
cin del alcance de la indemnizacin J20
De confonnidad con este principio, la reparacin tiene por objeto po-
ner al demandante en la misma situacin en que se encontrara si no
hubiese sido vctima del dao causado por el hecho del demandado. J21 A
diterencia de las dificultades que suscita en ma:ria de c:i'!11o no patrimo-
Q
nial (infra N 191), el principio de la reparacin integral del dao esam-
pliamente aceptado en materia de dao patrimoniaL ...
b) Dos efectos se siguen del principio: el primero es el deber de repa-
rar el total de los daos; de acuerdo con el segundo, que se deriva del
anterior, la reparacin no depende del grado .de culpa del demandado,l!/!!
Estos efectos han planteado algunas crticas, aun en el mbito de la
responsabilidad por culpa. En el extremo, quien incune en una leve negli-
gencia que causa un enonne dao, asume una carga indemnizatoria que
puede resultar desproporcionada. l23 El principio de la reparacin integral
del dao se relaciona, sin embargo, con la idea de justicia correctiva, en
cuya virtud quien es responsable de un dao debe reparar el entuerto
119 El argumento aparece en las plmeras sentencias que justificaron la reparacin del
dao moral, vase, por ejeIjlplo, CS, 18.12.1926, RDj, t. XXI\: sec. la, 567.
J21J En la literatura chilena ms actual, vanse Diez 1997 159, Corral 2003 336.
J21 CS, 8.11.1971, RDj, t. LXVIII, see. 4', 274. En sentido anlogo se ha dicho en rela-
cin con el dao emergente que su indemnizacin no puede constituir una fuente de enri-
quecimiento injusto (Corte de Santiago, 5.10.2000. RDj, t. XCHI, seco 2", 79); tambin se
ha sostenido que "la indemnizan del dao material dehe ser integral, pero no puede
-
hora de computar el eventual perjuicio derivado del lucro cesante' (Corte de Santiago, "j
2.11.2001,c'J 257, l72).~
J,~ Vna nota escptica acerca de la rigurosidad con que el principio es aplicado en la
prctica, en Markesinis/Deakin el al. 2003794, Canc:/Atiyah 1999 131, Vicente en Reglero :-:;
-
2002 a 261; para el derecho chileno, R. Oomnguez A. 1990 135. .0
123 Van Bar Ir 1996 155. Dudas acerca de la distributividad negativa del principio (en la .~
..
medida que la indemni7.acin por dao a las cosas o lucro cesante depende de la riqueza de "
la vctima) y de los estmulos neg'dtivos que produce para la reinsercin laboral ele la \ictima ;::.
(en la. medida que pueda vivir con la indemnizacin), en Markesinis/Deakin et aL 2003793.
.
..,
~
~55 mi ,,1!"~L URlDICA DE ClllLE

provocado. Separarse de este principio podra subvertir todo el sistema de
responsabilidad civilyl La finalidad del sistema de responsabilidad civil no
es retributiva, sino reparatoria. Es cierto que el derecho exige, por lo ge-
nual, que el demandado haya actuado con culpa para que haya lugar a la
reparacin; pero una vez cumplidos los requisitos de la responsabilidad, la
idea de reparacin est orientada por completo al inters de la vctima de
ser restituida al estado anterior al dai'io y no al juicio de reproche respecto
del autor del dai'io. J25 El inters del autor del dai'io en que su obligacin
indemnizatoria tenga un lmite, es reconocido en sede de causalidad: el
demandado responde de los dai'ios consecuenciales, que se siguen del dai'io
inicial, slo si pueden ser objetivamente imputados al hecho del demanda-
do, en la medida que el dao indirecto no es reparable (injiu N 254).
c) Una y otra vez en la doctrina y legislacin comparadas surge la pre-
gunta acerca de si el principio no debiera ser moderado, cuando de su
aplicacin se siguen consecuencias que resulten in equitativas. En princi-
pio,una obligacin indemnizatoria puede comprometer toda la vida fi.Itu-
ra de trabajo de un joven que ha causado un accidente grave por su
negligencia leve. El derecho privado dispone, sin embargo, de correctivos
a situaciones de este tipo, que sern analizados en conjunto con los diver-
sos lmites a la obligacin indemnizatOlia (infra N 683).
-,:Por otro lado, el principio de reparacin integral est limitado en cier-
tO:~:estatutos legales especiales de responsabilidad, especialmente en reg-
m~nes de responsabilidad estricta (infra N 331), as como por la prctica
legal o jurisprudencial comparada de establecer baremos indemnizatorios
r~pecto del dai'io moral (infra N 208).
b. Concepto, tipos y determinacin del dao patrimonial
164. El dao patrimonial como diferencia entre dos situaciones patrimo-
niales. a) Lo comn a todos los daos patrimoniales es que tienen un
valor de mercado: se trata de gastos o prdidas de valor, que constituyen
tm dai'io emergente, o de ventajas econmicas, que constituyen un lucro
cesante. y ambos pueden ser valorados en dinero porque se refieren a
bienes comerciables. 126 Si se descartan los inconvenientes conexos al acae-
cimiento del accidente, que porlo general no son reparables (supra N 145),
el dinero, corno medida universal de v"lor econmico, permite asumir
que la indemnizacin reparatoria del dao emergente y del lucro cesante
Un lcido desan-ollo de las ideas anterior<".s en Cane 1996 107.
124
125 Larenz 1987 423.
126 Lange 1990 252, quien agrega que 10 relevante es que el bien haya sido inu'oduci-
do de un modo general en el trfico econmico y jurdico. As, por ejemplo, un viaje que
no se puede realizar es un bien econmico, cuyo valor est dado por Sll costo; por el con-
trario, que la ,ictima no haya podido disfrutar de sus ''acaciones es un dao no patrimo-
nial. En nuestro sistema jurdico, la diferencia es relevante a efectos de la valoracin del
dao, en la medida que se indemniza, en general, el dao patrimonial y el moral.
~ WITQil'\L IURIDICA ['E.ltllL 256
lH:\IO
tiene por efecto que la situacin patrimonial del deInand"me sea equiva-
lente a la que tena antes de sufrir el daiio. .
b) En su expresin ms sencilla, el dao expresa la diferencia entre
dos estados de cosas: el que exista antes)' despus del dai'io_ Por sencillo
que parezca este postulado, su aplicacin prctica plantea diversas pregun-
tas, que son objeto de este captulo.
165. Tipos legales de dao patrimonial: dao emergente y lucro cesante.
La ms generalizada. clasificacin del dao patrimonial atiende a la forma
como el hecho del demandado afecta el patrimonio del actor, a cuyo efec-
to se distingue entre dao emergente y lucro cesante. El artculo 1556 introdu-
ce esta clasificacin fundamental del dao patrimonial; aunque referida a
los contratos, como ocurre, en general, con las normas del ttulo sobre los
efectos de las obligaciones, la doctrina est de acuerdo en que se aplica en
materia de daos extracontractuales l27 ylajmisprudencia no discute que
"dada la generalidad de los trminos en que est concebido el artculo
1556, puede regir no slo las obligaciones derivadas de los contratos, sino
tambin las que nacen de un delito o cuasidelito".I28
La distincin enO'e dao emergente y lucro cesante proviene de una bre-
ve referencia en el Digesto, donde se entiende por dao 'lo que he perdido o .'"
,.
dejado de lucrar'.l29 Si ocurre una disminucin patrimonial (por pr4.i~<i. de
valor de los activos o aumentos de los gastos o pasivos), se dice. que..;'e ha
producido dao emergente. As, es dai'io emergente la destruccin de u&!.~:cosa
por el hecho ajeno o si se debe incurrir en gastos de hospital para la curacin
de una herida sufrida en un accidente. Si el dao consiste en que se Iipidi
U? e~ecto_ patrim<;mial fav0:r:-ble (p~rque no se produjo un ingreso 0).10 se
dismmuyo un paslVO), el dano es calificado de lucro cesante. Haylucro ce;s~ante,
en consecuencia, si una persona deja de percibir ingresos por el htho de
~star ir,1movilizada a consecuencia de un accidente, o si el hecho culpable ha
Impedido que la vCma se libere de una obligacin. l30
1"7 A.Iessandri 1943547, P. Rodrguez 1999 290.
12" es, 19.6.1928, RDJ, t. x,,'(Vl, seco 1'; 234. Parlo general,la aplicabilidad de esa dis- ~
posicin ya no es objeto de justificacin en la jurispmdencia; referencias jurispmd<"nciales
ms recientes en Diez 1997 164.
129 Digesto 46.8.13 (Paulus); la distincin tvo rele,otncia en el derecho medioC\'al (Zim-
,.
merrnann 1990827). El artculo 1556 sigue al Cdigo fr<lncs (anculo 1149,) .. que, a su ve~, Z
sigue la s~ncilla definicin de Pothier 1761 N" 159: "Se llama daos y peljuicios la prdida r
que uno uene, o la ganancia que uno d~a de hacer".
1!l0 Si bien la distincin entre dao emergente y lucro cesante conselYo. su vigencia v 0
utilidad prctica, desde. un punto de ,ista econmico resulta discutible, especialmente e~ -
el derecho de los negocios. As. bajo el supuesto de que un acto de competencia desleal ;
genere una prdida '/'le utilidades futuras para una empresa, el dao puede ser calificado "'
como lucro cesante; sin embargo, la prctica ms frecuente de valoracin de una empresa ~.
:::
'.~
es precisamente un mltiplo de las utilidades o de los flujos netos de caja que la empresa ~
previsiblemente puede producir, de modo que la disminucin de utilidades o de flttios tam- '-
:;.
bin puede ser calificada, sin mayores dificult.ldes, como un dao emergente (prdida de 3
",dior de la empresa). De hecho. esta calificacin es la que mejor responde en este caso la t::
pregunta por la magnitud efecti,"a de los daios en ese tipo de casos. 2
~
.J 257 ll)JlORIAI. URIDICA NCHIlE m
 r.,'~.'';! %}.:,"' '
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l ----_. - - - - - - - - , . _ - - -llAKO
166. La determinacin del dao patrimonial se efecta en concreto. a) En
la medida que los peljuicios indemnizables expresan la diferencia entre el
estado de cosas anterior y el posterior al hecho del demandado, el princi-
pio de la reparacin integral de! dao patrimonial exige que sean compa-
rados ambos estados de cosas.
b) La ms general de las preguntaS relat\'a5 a la determinacin de! dario
pauimonial se refiere al objeto de la comparacin. De acuerdo con un con-
cepto abstracto de dao, desarrollado por la doctrina alemana de! siglo XIX, el
dao indemnizable resulta de la comparacin del valor del pauimonio an-
tes y despus del hecho del demandado. La comparacin no considera el
v.lior de los bienes individualmente afectados, sino es puramente contable,
porque se refiere a la universalidad del pauimonio en su conjunto. l3l Este
concepto abstracto de dao ha sido criticado porque su generalidad dificul-
ta hacerse cargo de los pmblemas concretos de valoracin.
En verdad, el concepto abstracto de dao presenta dos problemas in-
superables. Ante todo, plantea el riesgo de que se diluyan los conceptos
precisos de dao en una avaluacin general, que no responde (por esca-
sez o por exceso) al principio de la reparacin integral. Por eso, la senten-
cia condenatoria debe expresar el resultado de la suma de daos especficos,
no resultando suficiente una valoracin global de la diferencia patrimo-
nial. Adems, puede haber un daoindemnizable aunque no haya dismi-
nucin objetiva del patrimonio. Es el caso, por ejemplo, de quien tena
contratado un seguro contra el propio dao corporal por accident (es un
seguro de daos propios y no de responsabilidad, que produce efectos
diferentes); se trata de un contrato oneroso, que cubre cualesquiera ries-
gos que recaigan en su persona. En razn de ese seguro, la "ictima no
sufre disminucin patrimonial por la suma cubierta, pero todo indica que
ese contrato no puede ceder en beneficio del que caus negligentemente
el accidente (infra N 686) .132
c) Si bien el dao siempre representa una diferencia entre dos estados
de cosas, el dao tota! no resulta de una comparacin de entidades abs-
tractas, sino de perjuicios concretos que se traducen en especficos dailos
1:<1 El concepto proviene de F. Mommsen, Zur Lehre Van dernlnlerfsse (1855), para quien
el dao consiste en 'la diferencia entre el patrimonio actua! de una persona, tal como ha
z.
quedado luego del hecho daino, y el valor que tendra ese patrimonio sin la intervencin
de ese hecho en el momento en que se realiza la valoracin' (citado por Lange 199029).
Hay razones para' pensar que la docuina fue adoptada por el BGB. Asimismo, ha tenido
influencia en Italia y Espaa, pero parece encontrarse en rctir.ada (Pantalen en Paz-Ares
et aL 1991 1989, Busnelli/Pat 1997 12). Tambin en Alemania la indemnizacin por dao
a la~ cosas se calcula en concreto~ de modo que lo deternlinante es la disminucin patri-
monial efectiva (d.amnum emergens) y el aumento patrimonial omitido (lucmrn cessans) ~ con-,
siderando "el completo inters patrimonial del daado" (Palandt/Heinrichs 249 50).
1'~ A lo anterior se agregan las cuestiones de caus;idad cuando concurren causas hi-
potticas altcmavas para un mismo dao (in/m N 246). Crticos a la t.eora de la diferen-
cia desde esta perspectiva, MnchKom/Grunsky 24978, Pantalell en Paz-Ares et al. 1991
1989, BlIsnelli/Patti 199713.
258
--
emergentc::s O l.~cros cesan~es. De acuerdo con este concepto concreto de darla,
su ,5letenmnaClon se efectua sobre la base de los factores individuales de
dano, cada uno de los cuales debe ser considerado v justificado de acuer-
do a su propio mritoYl3 '
~nconsecue?cia, el clculo en concreto del dailo exige que sea indivi-
dualzzado, atendIendo a los peIjuicios especficos sufridos por el deman-
dante. Su clculo supone ponderar los intereses realmente afectados. En
este s::n~?o, la avalu~cin en concreto del dao patrimonial se opone a la
apreClaclOn estandaTlzada, en que el valor est predeterminado genrica-
mente para cada tipo de dao. l :!? '
16? .Excepciones: determinacin del dao patrimonial en abstracto. a) La
mas Importante excepcin al principio de que el dao se mide en concreto
eS5 establecida por la ley respecto de la priv'acin del goce del dinero: se-
g:m el artculo 1559, el da~o producido por el no pago de una suma de
dmero (como ocurre, por ejemplo con el pago de la propia indemnizacin)
se expresa en intereses corrientes. El dao est v'alorado por la ley, de modo
q.u e el demandant<=: no es o?O si alega que perdi oportunidades de nego-
CIOS de .valor supenor a los llltereses correspondientes a la suma que se le
debe; 111 el demandado lo ser si esgrime que el demandante es un. avaro
que guarda los billet.es en una c<ya de fondos; de modo que no habra gana-
do los intereses. Las nicas preguntas abiertas se refieren al momento:desde
e! cual se devengan los intereses (infraN 672).
. b) Tambin son. usu~meme estandaIizadas las reparaciones que garan-
tIza el derecho SOCIal baJO la forma de responsabilidad estricta o de: sellU-
ros ?~I!gatorios. El momo est fado de antemano y
no es objeto de
medICIon en concreto, de un modo que pennita considerar, por ejemplo,
las expectativas de progreso de la victima en su trabajo. Por el contrario, si
e~ ~ao es atribuib.l~ a .culpa de~. demandado, rige sin restricciones el prin-
ClplO de la reparaclOn mtegral. l.'"
c) Por ltimo, la determinacin del lucro cesante tiene necesariamente
un elemento abstracto, que supone asumir un cierto curso futuro de los
1:13 Pantalen en Paz-Ares et ,,1.1991 1990.
, 134 Lo contrmo parece ser lo recomendable en materia de dao moral, donde la es-
tandarizacin se justifica tanto por razones de ju,ticia formal (que iguales daos sean valo-
rados de igual manera, sin consideracin de aspectos subjetivos de la vctima), como porque
la indemnizacin del dao moral no puede ser reparatOlia del dao efectivamente sufrirlo.
La diferencia entre los instrumentos de valoracin dd dao moral y patrimonial se mues-
tra en la sentencia del Tribunal Constitucional espaol, que declar contraria a la Constitu-
" cin de ese pas una bnna legal que estandarizaba la reparacin del lucro cesante, pero
sostuvo lo contrario respecto del dao moral (Trib. Const. espaol 29.6.2000, Vicente en
Reglero 2002 a 273).
1'5 Vanse, por e:jemplo, las prestaciones que garantiza el Ttulo V de la Ley rle acci-
d"ntes del trabajo. Una lCegla distinta ,"ale, desde luego, cuando la reparacin se rige por el
derecho comn de la responsabilidad civil por negligencia (Ley de accidentes del trab'!io,
artculo 69).
259 H)l rOl,.u\t')UR.D1CA Df CHm m
 23. D:\..1\JO PATRII\JO:-':L\l,
acntecimiento$, porque de 10 contrario nunca podr darse por probado.
Esta relevante concesin al principio de la determinacin del dao en
concreto tiene suantecedenie en las dificultades que plantea el dao futu-
ro (supra N 153) Yser revisada al tratar el lucro cesante (infra N 1 iO).
c. Fuentes de dao emergente)' lucro cesante
168. Dao inmediato a las personas, a las cosas y puramente patrimonial.
a) Se ha visto que la reparacin alcanza no slo al dao inmediato sufrido
por la vctima, sino tambin al mediato, con el lmite de que no sea califi-
cado de indirecto (supra N 159). Si se atiende al bien inmediatamente
daado, el petjuicio patrimonial puede provenir del dao a las cosas, a las
personas o directamente al patrimonio.
b) El efecto patrimonial inmediato del dao a las cosas es el costo de
reposicin o de reparacin de la cosa destruida o deteriorada. Sin embar-
go, a ese costo se pueden sumar otros daos. As, por ejemplo, el propieta-
rio de un auto chocado debe incurrir en gastos para obtener un medio de
transporte sustitutivo mientras es reparado; adems, mientras se repara,
puede qejar de percibir ingresos o de obtener el beneficio de su uso. En
0Ftas palabras, el dao a las cosas se descompone usualmente en diversas
p~ftidas de dao patrimonial, algunas referidas a la cosa destruida o daa-
d;:;;:otras estrictamente patrimoniales (como el lucro cesante conexo a la
improductividad temporal de la cosa daada).
~~:;c) El dao a las personas puede presentarse en la fomla de un dao
cifffi.ralo de un dao psicolgico o ideal (como ocurre, respectivamente, con
las'lesiones sufridas en un accidente y con el menoscabo a la honra que se
sige de una difamacin). En ambos casos los efectos mediatos de la le-
siri al bien personal inmediatamente afectado suelen ser patrimoniales y
no patrimoniales a la vez. En materia patrimonial, las lesiones corporales
se traducen, por ejemplo, en gastos y en prdidas de ingresos, y en dolor
fsico o prdida.de oporrunidades de la "ida; y el atentado al honor suele
estar asociado, adems del daO"puramente moral, al lucro cesante que se
sigue de la prdida de la fama (infra N 181). .
d) Adems del dao a las personas y a las cosas, el dao patrimonial
puede adoptar la forma de un dao patrimonial puro, cuando el hecho del
demandado produce un efecto de significado patrimonial, sin que interven-
ga lesin alguna a una cosa corporal o a la persona de la \lctima. As ocurre,
por ejemplo, si mediante un acto de competencia desleal se despresti2ia un
producto f-abricado por el demandante, si un tercero interfiere en un~ rela-
- cin contractual ~ena, impidiendo al deudor cumplir su obligacin, o si un
informe errado de auditores hace incurrir en prdidas a los inversionistas.
. Aunque este-dao patrimonial puro puede ser calificado sin dificultades
de acuerdo a las categoras del dao emergente y del lucro cesante, su repara-
cin plantea especiales preguntas en sede de culpa, porque frecuentemente
el hecho ilcito slo puede ser configurado en un horizonte de conflicto con
otros bienes jurdicos; as, es necesario, por ejemplo, definir una lnea diviso-
~ WIWRI.\t )URIDICA mOllLf 260
. ria enu'e la competencia desleal y el ejercicio legtimo de la libertad de em-
prender y de competir.(infra 67 b). "~tendida esta parti~ula~dad, po: lo
general en el derecho comparado el da~o pUI<J?1ente 3patnmomal es ~bJ~to
de requisitos especiales para que resulte mdeJ?m7.able.l. b Aunque estas l~r:::
ciones no rigen en el derecho chileno (que SIgue en esto el concepto genen-
co de dao del derecho espaol y del francs), en este libro se pondr especial
atencin a las peculiaridades de este dao patrimonial puro, tanto en este
captulo de dao (infra N 189), como al tratar en especial algunas hiptesis
de responsabilidad en el mbito de los negocios (infra 65, 66,67).
e) El dao a la persona fisica, a las cosas y el puramente patrimonial
son suficientemente picos como para que sean objeto de un estudio por
separado. Por eso, luego de concluir en la seccin siguiente una revisin
general del dao patrimonial (seccin d), se analizarn el dao a las cosas
corporales (seccin e), el efecto pauimonial del dao corporal (seccin j) y
el dailo puranlente patrimonial (seccin g). Los daos patrimoniales refle-
jos, que se siguen de la muerte o lesiones a otra persona, sern analizados
en conjunto con los extrapatrimoniales en 25 b.
d. Determinacin y prueba del dao patrimO'[lial.>.
169. Determinacin y prueba del dao emergente. a) Concept~alrr;Pte, la
determinacin del dao emergente no presenta difi cultades.:. se trata de
disminuciones patrimoniales por gastos o por el menor valor de c()sa.s cor-
porales o incorporales. La vctima sufre dao emergente en la med,ida que
es ms pobre en razn del hecho del demandado. m .'. >T,':
b) Respecto del da.o ya ocurrido, la valoracin puede efectuarse sobre
la base de los gastos efectiyarnente incurri.dos por el demandante para
eliminar el dao o de la estimacin prudencial de los costos o de las prdi-
das incurridas. 1:18 En uno y otro caso, el valor tiene que resultar de hechos
probados y su avaluacin permite grados elevados de objeti"idad.
1'6 Von Bar 1996 II 30. Es especialmente el caso del cornmon law (Burro",s 1994 171.
Weir 2002 173, Epstein 1999575) Y del derecho alemn, donde los intereses puramente
patrimoniales, que no suponen lesin corporal de un derecho de la personalidad o de la
propiedad, slo son reparables si se ha actuado 'de una manera que contr.iviene las buenas z
costumbres (BGB, 826 en relacin con 823; al respecto. Deutsch/Ahrens 2002114).
137 Se ha fallado que "el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo padeci-
do por quien pide que se le indemnice" (Corte de Santiago, 7.12.1984, RD], t. LXXXI. seco 4',
266). Por su parte, la Corte Suprema ha sealado que este tipD de dao consiste en un "des-
medro real y efectiv2 en su patrimonio" (CS, 2.3.1977, F. del M. 220, 25).
138 Respecto de la diferencia entre gastos efectivos y costos estimados en el dao a las
cosas, infra N 176. En cuanto a la estimacin de prdidas por el menor valor de bienes
incorporales, CS, 2.12.1915 y 20.10.1919, RD], t. XVllI, see. 1', 62, comentado en Catica
1959 107; se trataba de una obligacin restitutoria de unas acciones que no fue efectuada
oportunamente por el banco encargado de hacerla. a cuya consecuencia el banco fue con-
denado a pagar la diferencia entre el valor burslilde las acciones al rnomerlto en que esa
r~titucin debi ser efectuada y el de la restitucin efecti\'a.
261 WI rm.lAL UIUDICA DE CH;tE. ~
 ~ Xl. DA,'\:O PATRIMO?>iL"L
c) Mayor dificultad presenta el dao emergente futuTO, como el cuidado
profesional requerido por un invlido, por un tiempo indefinido o por el
resto de su vida: aunque sea cierto que va a necesitar de esos cuidados,
suelen ser inciertos e! tiempo de supervivencia y e! costo fi.lturo de esos
servicios (infra N'" 182 Y 185). En otras palabras, la certidumbre del dao
no se extiende al perodo de tiempo, al monto y a la suma global que
puede estimarse necesaria para cubrirlos en el tiempo (infra NV 186). En
este caso, la prueba no puede sino recurrir a antecedentes estadsticos
(expectativas de supervivencia, costos de mantencin), que permitan cons-
truir presunciones acerca de! monto estimado de los daos. Alternativa-
mente, el otorgamiento de la indemnizacin en la forma de una renta (en
vez de una suma global) pennite hacerse cargo de estas incertidumbres.
d) La prueba del dao corresponde al demandante, en aplicacin de
la regla general de que cOlTesponde probar los hechos en que se funda la
existencia de una obligacin a quien la alega (artculo 1698). Por lo mis-
mo; si se pretende invocar presunciones, el demandante debe pI'obar los
hechos que permitan al juez construirlas.
170. Determinacin y prueba del lucro cesante. a) A diferencia de lo que
usualmente ocurre con el dao emergente; el lucro cesante tiene siempre
un elemento contingente, porque se basa en la hiptesis, indemostrable
por definicin, de que la vctima habra obtenido ciertos ingresos' si no
hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demndado.
El lucro cesante siempre plantea la pregunta, analizada a propsito de!
requisito de certidumbre del dao, acerca de los lmites entre la ganancia
probable y el dao puramente eventual (supra N 154).
b) En verdad, la determinacin de una ganancia o de un ingreso futu-
ro exige asumir ciertos supuestos. Por eso, el clculo del lucro cesante com-
.prende nonnalmente un componente tpico (en oposicin a concreto e
individual), que alude a los ingresos netos (descontados los ga<;tos) que
pueden ser razonablemente esperados por una persona como el deman-
dante, de confornlidad con el normal desarrollo de los acontecimientos.
La prueba dificilmente puede determinar con certeza si el dao habra
ocurrido. ni la suma precisa de los beneficios que la vctima habra obteni-
doY" La necesidad de recurrir a estimaciones de base objetiva surge de la
naturaleza del dao, porque envolviendo todo lucro cesante un factor de
incertidumbre, la prueba en concreto de su materializacin impone con-
diciones imposibles de satisfacer.
En estos casos, un criterio de valoracin objetivo tiene importantes efec-
tos probatOlios, porque hace posible a la vctima mostrar un procedimien-
1J9 Larnz 1987 512, ~on referena al 252 del BGB; en el derecho chileno, R. Do-
mnguez A. y R. Domnguez B. en como a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993. rol N 7.263, en
Rev. Concepcin 192, 1992, 214; en el mismo sentido, Diez 1997 182, Elorriaga 1995 62; la
idea aparece ya en Gatica 1959 108 (una investigacin an no superada sobre la indemni-
zacin de petjuicios contractuales).
~ WIT0RIAl jURIOICA ,",[l.'IILE 262
[)A~()_ _ _ _ _ _ _ _~_ _ _ _ __
,1 to de clculo de1lucro cesante.'"" Como toda objetivacin, el criterio lleva
a prescindir de las circunstancias ms detalladas que podran afectar los
! ingresos futuros de la vctima. La presuncin dd 'curso ordinario de las
cosas' alcanza a todas las circunstancias que permiten proyectar un ingre-
so futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio (ingresos del
1 trabajo, margen de venta del comerciante sobre el costo de los productos
y otras semejantes), y de la experiencia general acerca de lo que puede
]
.... ..
tenerse por ese desalTollo ordinario de los acontecimientos. [41
c) Fuera de los casos en que el lucro cesante puede ser inferido de un
1
'1
-1
curso ordillalio de los acontecimientos, su deternlnacin a menudo plan-
tea preguntas relativas a la probabilidad de su produccin ya su momo espe-
,1
! cfico. Como se ha reiterado, 'el lucro cesante se mueve a menudo en el
difuso rango entre el dao cierto y el eventual. En muchos casos se podr
concluir que el dallO puede ser tenido por cierto, segn un criterio objetivo
de determinacin; pero, en otros, su determinacin plantea una cuestin
hipottica de probabilidad, que no puede ser ignorada por: el derecho b~o
el espejismo de que no hay ms alternativa que el todo o nada, que resulta
de clasificar todo dailo como cierto o eventual (supra N 154).
En el derecho comparado existe una tendencia bastante generaliza,da a
considerar la probalJilidad como factor de medicin del dao indimnizable'..142 Sil~ em-
bal:go, hay tambin sistemas jurdicos en que se ha impuesto la opmin con-
traria.143,En contra de la aceptacin ha pesado el rie$go de juicios temerarios
construidos sobre una base precaria de causalidad; a favOl~ se puede argumen-
t..'lr que la probabilidad conocida no es certeza ni eventualidad, de modo que
debe reconocrsela al momento de dar lUg'ar a la reparacin (co~o es el caso
de la probabilidad de ganar un juicio que el abogado ha pe.rdido por l':i omi-
sin negligente de una oportunidad procesal o de la gananCla del premIO por
un caballo de carrera lesionado por la negligencia del hipdromo en la man-
tencin de sus instalaciones). En todo caso, corresponde a lajurispmdencia
140 Lange 1990 341, Larenz 1987 "ll. '
"1 'Sobre la prueba conducente a la avaluan del lucro cesante, Diez 199758; en ma-
teria de daos corporales; Elorriag'a 1995 67.
142 Es el caso italiano (Fleischer 1999 769) Y francs (Le Tourneau/Cadier 2002/03
N 653). En el derecho ingls luego de un antiguo precedente favorable (ChaPlin 1'. Hicks,
1911,2 KB 786), la jurisprudencia parece mostrarSe ms bien reticente (Markcsinis~?ea
kin el al. 2003 198). El lucro cesafil presenta una eviden te analoga con la rcspons::tbhdad
por prdida de una oportunidad (el paciente muere y pudo haberse ,:;ah-ado si el :ndico no
hubiese rrado el diagnstico) y con el incrf'7/ll'7lto de rieVJo de un dano ,-a prodUCIdo (la en-
fermedad jnul/J deberse a la exposicin a una fuente contaminante), que suelen u-~t~rse en
1 sede de causalidad (infra N" 246); en uno y otro caso. la valoracin de la probabIlidad es .~
1 determinante al ~omento de establecer si hay lugar a la responsabilidad yel monto de la
indemnizacin. Sin embargo, la dOCU'ina y la prdcticajurisprudencial chilena y comp~rada
1 { tienden a tratar elluero cesante a la luz del criterio de certidumbre del darlO, entendIendo
I que la pregunta es a1ten1ativa: si hay suficiente certeza, es reparable por completo; si no la
I hay, el daii.o se tiene por eventual y no da lugar a reparacin.
:~
t H3 Es el caso del derecho alemn (Fleischer 1999 767).
263 l'llnulUAl URIDiCA El> ,,>lIlE
definir el umbral mnimo de probabilidad que separa una mera evenmalidad
de una expectativa seria de ingresos futuros. , Esa prctica provoca que la indemnizacin del dao corporal tienda a esta-
d) Con frecuenCia, la jurisprudencia es muy exigente en la prueba del
lucro cesante. H ' con fundamento en el requisito doctrinario de la certi-
dumbre del dao. Ese rigor resulta a\eces excesivo. As se muestra en un
fulJo que neg el lucro cesante a una viuda cuyo marido fallecido ten
trab~o estable, en razn de que la prdida de sustento futuro no constitu-
ye un dao cierto, mientras que en el derecho ~slo son reparables los
daos ciertos, es deCir, aquellos que son reales y efectivos" y no los "mera-
mente eventuales".145
Las extremas exigencias probatorias que Jos tribunales chilenos impo-
nen a la prueba del lucro cesante han llevado con frecuencia a cumplir por
equivalencia con el requerimiento de justicia para con la victima, al momen-
to de fijar el monto de la indemnizacin a ttulo de dao moral. En definiti-
va, la indemnizacin concedida a este ltimo ttulo es comprensiva implci-
H4 Diez 1997 182.
'5 Cone de Concepcin, 23.8.1999, RD], t. XCV1, sec. 4" 199, la sentencia. en cam-
bio. reconoce una suma global por concepto de dao moral; en idntico sentido. Corte de
Santiago, 11.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondoJ, 16.4.1998. F. del M, 473, 324, don-
de ,~e afirma que no puede detenninarse dlucro cesante de una persona fallecida. porque
n.puede preverse con algn grado de certe7.a los aos que habra podido vivir la occisa, lo
qfO:: es necesario para efectuar un clculo, multiplicando lo que ella perciba por una canti-
dad de aos. Asimismo s<: ha follado que "no existe e,id<:ncia en orden a \1ncular a la parte
delPandada como <:mpleadora de! nombrado ( ... ) durante toda su vida laboral, pOlO cuan-
tO.J:lO parece posible que la relacin de dependencia que los ligaba al momento del acci-
de~te, hubiere necesariamente de perdurar de por ,ida' (Cone de Santiago, 11.7.2000, G]
24Ji- 201, confirmada por la CS [caso fondo). 16.10.2000, G] 244, 163, publicada tambin
crE del M. 503, 3659); que "para acreditar la certidumbre del dao, debe proporcionarse
al juez antecedentes que le pemtan detem1inar la ganancia probable dejada de percibir
por el acreedor, sin que sea suficiente. para tal fin, intentar apoya. esa pretensin en lo
que la vctima del accidente pudo percibir, por concepto de remuneraciones, durante e!
resto de su vida laboral til (Corte de Santiago, 2.11.2001. ('~ 257,172); que "el lucro ce-
saine es susceptible de indemnizacin, errando el peJjtcio ha consistido en la privacin de
una ganancia cierta, y no de la eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en el largo
tiempo, ya que es e\idente que los contratos de trabajo y sus particulares condiciones se
encuentran sujetos a mltiples contingencias: que como en el caso de autos, no pueden
deducirse sobre la base de un simple clculo respecto de una hipotticasobrevida laboral
del trabajador" (Corte de Santiago, 6.9.2002. confirmada por CS [cas. fondo], 8.4.2003,
F. del M. 509. 560). Tanlbin pueden ,erse Corte de Santiago, 11.11.1997. confirmada por
CS [eas. fondo]. 16.4.1998, F. delM. 473,324; CS. 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de San
Miguel. 19.7.1999,' q 229. 153; Corte de Copiap, 6.8.1999, G] 234, 95, publicada tambin
en F. del M. 493, 2822; Corte de Concepcin, 23.8.1999. RD]. t. XCVl. sec. 4', J99; Corte de
Santiago. 7.9.1999, G] 231, 135; Corte de Santiago, 28.10.1999, C!J 232, 195; Cone de Santia-
go,10.3.2000. G] 237, '159; CS, 30.1.2001 G] 247. 150; Corte de Valparaso, 15.5.2001, confir-
mada por CS [ca.~. fondo], 9.10.2001, G] 256, 144; Cone de San Miguel. 23.5.2001, RD],
t. xcv'm, SeC. 3". J03; Corte de Santiago, 11.3.2002, G] 273. 229; es, 27.3.2002, G] 261, 80;
Corte de Concepcin, 28.8.2002, G] 266, 210: es, 13.11.2002, G] 269, 39. publicada tambin
en F. del M. 504,3702; YCorte de Santiago. 29.8.2003, G] 27l:l, 282.
~ WITOIUAL JUR1DiCA PE LH1U 264
tamente de un dao patrimonial que los juzgadores no entran a valorar. 140
blecerse sin discernimiento separado del dao patrimonial y el moral. H7
Mejor sera reconocer, por un lado, que el principio de indemnizacin total
del lucro cesante est necesariamente moderado por consideraciones pnl-
denciales, que se resisten a clculos matemticos muy precL~os,H8 y, por otro,
separarlo conceptual y funcionalmente del dao moral.
En verdad, la mnima garanta que puede tener el demandante de que
obtendr una justa reparacin es que se consideren, por un cierto lapso
de tiempo, los ingresos que en el cu.rso n()rmal de los acontecimientos razona-
blemente esperaba recibir. Esta doctrina ha sido validada expresamente
por la Corte Suprema, que ha expresado que la incapacidad laboral da
lugar a un lucro cesante, estimado como la "disminucin de ganancia ( ... )
que, de acuerdo al curso normal de las cosas habra obtenido con el des-
empei.o de su oficio, de no mediar el hecho del accidente".H9 Ese criterio
'[
fue seguido desde temprano por los tribunales chilenosY" "/
.6 Vans, por ejemplo, Corte de Santiago. 2.11.2001, G] 257,172 ($ 30 millones para
un trabajador toralmente invlido a cansa de un accidente laboral, sin que se diera lugar al
lucro cesante): Corte de Santiago, 17.4.2002. RD], t. XCIX. seco 2", 3J, publicada tambin
en G] 262. 81 ($ 50 millones parados vctimas de lesiones graves.en el accidente: de un
helicptero, luego de desechar la prueba delluero cesante); Cone de: C,oJlcepcin; ;28;.2002,
G] 266, 210 ($ 35 millones por dao moral por prdida de antebrazo luego. dch9;:dar por
acreditado el lucro cesante); Corte de Antofugasta, 13.12.2002, G:T 270, 183 ($ 50 liillones
para la cnyuge y dos hijos de un trab'!iador muerto en un accidente laboral, lueg() de dese-
char 1;, pmeba del lucro cesante): Cone de Santiago. 1.7.2003, G] 277, 149($ 50,ijli1Iones
por concepto de dao moral COll consideracin de que la victima 'l.ued lnpedid~~de o:a-
bajar). Sobre la materia, vase tambin Elorriaga] 995 73. " ..:,
1'17 Vn riguroso estudio estadstico de semencias ejecutoriada:s condenatorias 'por da-
os derivados de la muerte de una persona en el perodo 1986-2004 muestra qu<: en el 94%
de los casos se reconoci dao moral y slo en el 2% se dio lugar a lucro cesap.te (Rubio
2005 N 28); en circunstancias de que la mayora de las \1ctimas er.m personas de sexo mas-
culino en edad laboral, la autora asume que las exorbitantes exigencias probatorias expli-
can este resultado por complt'to contrario a la experiencia (dem 36). _
HR As. la., cOllclusiOI\eS de Cane/Atiyah 1999 131 respecto de la indemnizacin de per-
juicios futuros que se siguen del dao corporal. lo que entienden que no debe llevar a una
revisin de las cantidades efecti,-amente reconocidas, porque, en la prctica. i) el dao mo-
rol usualmente se suma a los peJjui.:ios pauimoniales fomlando una suma global significa-
tiva; ii) existen diversos mecanismos sociales que llevan a una doble indemnizacin; y ii)
no es posible inyectar ms dinero en el sistema de responsabilidad civil, en circunstancias
que una proporcin mayor de accidentes de efectos similares no estn cubiertos por este -
sistema de reparacin (dem 134). -
149 es, 28.5.2002, e] 263,170. Vase'tambin CS. 23.5.1977, R.DJ. t. LXXI\~ seco 4". 281; ~
:.
Corte de Santiago. 9".6.1999. Ro], t. XC\l,. sec. 2". 46; y Corte de Santiago" '22.4.2003, G]
274. 281, que sostiene que "es lldudable que despus de ocurrido el hecho, y no obstante ~
--
''=0:0
los subsidios percibidos por el actor, ste vio considerablemente .reducidos los ingresos que
-<
lograba en perodo de actividad". .' . ' ,-'-
~
'50 CS, 25.10.1904, RD], t. n. sec. la, 141. que estim acreditado el lucro cesante de una
madre viuda por la muene de su h\jo estudiante que haba sido admitido por sus mritos en
la Escuda l\lilitar. En el sentido inverso, se ha estimado que es 'irnproductivo' lnl egresado -
Ic~
265 U'ITOPJA!. jURIDICA DECH'Lt ~
 23. D."''\O PATRI:'IO).l\L
En el extremo de la incertidumbre, los tribunales han objetivado el
umbral ms elemental de! lucro cesante que se sigue del. dao corporal
mediante la tcnica razonable de fijar la base' de la indemnizacin, a falta
de otra prueba suficiente, en el salario mnimo u otro parmetro semt::ian-
te. l5! Se volver sobre la matelia al tratar los efectos patrimoniales del dao
corpontl Unfra W 181).
e) Con las calificaciones precedentes, el peso de la prueba recae sobre
el demandante, porque el dao, as como los dems hechos que determi-
nan el nacimiento de la obligacin indemni7..atoria, deben ser probados
por quie? la alega, de conformidad con la regla general del artculo 1698.
171. Neutralidad en la determinacin del dao patrimonial. a) Atendidos
los principios de la reparacin integral y de la determinacin en concreto
de los peIjuicios, la estimacin del dao patrimonial slo es posible sobre
la base de partidas jmcisas de perjuicios y no de estimaciones en abstracto,
que no correspondan a los perjuicios concretos sufridos por la vctima. 152
Ello no impide la pnleba mediante presunciones, que, como se ha visto,
resultan usualmente inevitables respecto del lucro cesante; sin embargo,
tambin ellas deben ser construidas sobre la base de razonamientos expl-
citos, que cumplan con los requisitos formales de argumentacin de los
.. artculos 1712 del Cdigo Civil y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil;
de lo contrario, la sentencia no cumple con la exigencia del artculo 170
N 4 de ese ordenamiento y es susceptible de ser anulada por via de casa-
cin en la fom1a (artculo 768 N 5).
b) En principio, la indemni.:acin slo atiende al dao sumd por la vC-
ma y es ciega a la condicin de las partes y a la gravedad del ilcito. Desde 1m
punto de vista estrictamente lgico, es necesario separar la culpa y e! dao
como condiciones de la obligacin indenmizatoria. En virtud ele! principio de
reparacin integral del dao patrimonial, la indemnizacin considera objetiva-
mente los Perjuicios sufridos por la vctima, con prescindencia de la gravedad de la
culpa del autor del dao. En la medida que la indemnizacin debe poler al
demandante en la condicin en que se encontrara si no hubiese sufrido el
dao, se tiene que considerar el dao efectivamente sufrido, que depende
de ingeniera prximo a titularse (Cone de Concepcin, 27.5.1964, Rey. Concepcin 136, 1966,
85); la ide'l ha sido expresada en un fallo conceptualmente preciso, que alude a que dluero
cesante exige que los ingresos o utilidades sean 'probables y no simplemente 'posibles' (Cor-
te de Concepcin, 2R8.2002, GJ 266, 210). Sohre la imposibilidad de probar la prdida de
ingresos ele un estu(liante ele derecho accidentado. CS. 14.4.1999, F. del M. 485,503.
",! Corte Presidente Aguirre Cerda, 14.3.1988, RDJ, t. LXXXV, seco 4" 26; un fallo de
la Corte de Punta Arenas estima ese umbral en la base de clculo del subsidio de cesanta
(Corte de Punta A.renas, 7.4.1993, rol ~o ;.263, con comentario favorable R. Domnguez..
y R. Domnguez B., en Rev. Concepcin 192, 1992, 214). No se puede acusar a las cortes de
disCl'erionalidad, porque parecen haber optado por un baremo mnimo inobjetabk.
1'" A1essandri 1943561.
nnORIA! UR!D1Ci\ P"('!IIU 266
H.'\:\JO
naturalmente de las condiciones de vida de la "ictima (noes lo mismo chocar
un auto nuevo y valioso que otro viejo y en mal estado) .!r,:
Sin embargo, en la prcca . '5 estndares de la reparacin suelen te-
ner una cierta generalidad. As, por ejemplo, en el caso del costo de recu-
peracin de quien ha sufrido lesiones corporales, no es razonable flexihilizar
el estndar hasta llegar al cuidado clnico a que puede aspirar una dctima
de gran fortuna. La reparacin debe observar ciertos estndares ms o
menos generales, porque no se puede exigir que e! demandado financie
tratamientos especialmente inusuales y costosos (infra N 182).
e. Dmos a l.as cosas corporales
172. Aplicacin prctica del principio de reparacin integral del dao a co-
sas corporales. a) El choque de automviles ms usual muesu-a los diversos
conceptos por los que se pueden producir daos patrimoniales con ocasin
del dao a una cosa. Si se atribuyen al responsable los (Ostos de la repara-
cin del auto chocado, la indemnizacin hace posible la restitucin en natural..e::.a:
e! responsable se hace cargo de los gastos necesarios para que el anto de!
demandante sea repuesto al estado ms cercano al que tena antes del acci-
dente .(supra N 163). Pero existe otra medida para e! mismo daJ'io: el peljui-
cio puede ser medido como la diferencia de valor del auto antes y despus
del accidente. En este caso, la estimacin del dal10 es jJUrarnente palTimonial y
la indemnizacin tiene por nico oqjeto comparar los dos valores; la a\-a1ua-
cin de! dao es contable, esto es, patrimonial en sentido estricto.
b) Al dao sufrido por la cosa suelen agregarse otros daos' conexos, que
tienen efectos patrimoniales. Ante todo, aunque haya sido perfectamente re-
parado (de modo que su valor de uso sea idntico), suele ocurrir que por el
hecho de ser chocado y luego reparado tenga un valor comercial infelior al
que tena antes del accidente, de modo que debe ser contabilizado a menor
valor. Por otra parte, mientras se efectuaba la reparacin, el demandante no
pudo disfrutar de! valor de uso del autom\il. Asimismo, puede ocurrir que e!
demandante sufra un dao en razn. de la destruccin o deterioro de una cosa
de que goza a ttulo personal (como arrendatario, por tjemplo). Ms eXU-emo
es el caso de la cosa que el demandante estaba adquiriendo por medio de un
contrato de leasing, en cuyo caso puede ocurrir que pierda la opcin de adqui-
rirlo a un bajo precio al finalizar el perodo'de financiamiento (in/m N" 175
b). Todos esos efectos patrimoniales fOlman parte del darlo reparable en yilo.
tud del principio de la reparacin integral del daii.o patrimonial.!''''
1" Alessandri 1943~566.
154 La mayor dificultad de apreciacin del dao se produce cuando concurren pretensiones
del propietario con un tercero que ene un derecho real (UStructo, por ~emplo) o ene un
derecho personal de uso, porque la \-Moracin no debe jams llevar a tina doble indemnizacin
de un mismo dao. En t.al caso, es determinante distinguir cules peIjtcios pertenecen a cada
uno de los ac[or"" lo que eventualmente supone incltr en el anlisis las reglas conU-actuales que
s~len desplazar el riesgo hacia el propietaJo (vanse. por <jemplo, aroculos 1950 N 1 Y2000).
267

23. DAO I'ATRlMO:-V\.I.
Slo quedan exceptuados ciertos daos que los us?s ~xcl~yen de la
indemnizacin; por tenerse por inconmensurables o n~ slgnificauvo~, co~~o
ocurre con el tiempo que el demandante debe dediCar a la reStltuclOn
patrimonial al estado anterior al accidente. Por el contrario, es usual en el
derecho comparado que los costos profesionales (abogados, tasadores) for-
men parte de los daos reparables. JS"
173. Acciones que pueden surgir del dao a cosas corporales. a) Como se
ha mostrado en el caso introductorio, el dao a las cosas corporales da
lugar a acciones indemnizatorias que persiguen dos fines diferentes. Ante
todo, el demandante puede prete~der que se repare la cosa dai'iada o que
se le reponga con una cosa equivalente a la destruida (restitucin en natura-
leza); pero tambin puede pe:seguir que se le ~?demnice la d~feren<:ia I?~
trimonial que supone el detenoro o la destruccIon de la cosa (tndemnzzaczon
reparatoria). En nuestra tradicin jurdica no es discutido que quien sufre
l.ID dao injusto tiene una acci6n en naturaleza y una accin propiamente
indemnizatoria. 156 Ambas tienen por antecedente el mismo dai'io, pero sus
finalidades son diferentes. . del dao, en cuya virtud la indemnizacin por destruccin de cosas corpo-
b) La accin dirigida a la restauracin de la cosa daada o a la sustitu-
cin .de la desmlida tiene por fin 'reparar en naturaleza el dao causado. La
ind~_m!1izacin debe ser suficiente para que el demandante obtenga una
cosa;equivalente a la que tena, sea mediante la reparacin de la daada o
mdiante el reemplazo de la destruida. Por eso, la medida de la indemni-
zadon es el costo de reparacin o de adquisicin de una cosa con caracte-
rsticas semejantes.
>:.I;:~accin que persigue la indemnizacin del dao estrictamente patrimor;-ial
tiei1,~"por fin reparar la.prdida neta de valor. En este caso la indemmza-
cirl'secalcula comparando el valor de la cosa antesy despus del acciden-
te; se trata de un clculo contable fundado en estimaciones. Entre ese
"'3.10r venal de la cosa reparada (precio de venta) y el de reposicin (pre-
cio de dquisicin) suele haber una diferencia, de modo que, ya por ese
concepto, la opcin entre una u otra pretensin indemnizatoria no es in-
diferente a efectos del monto de la indemnizacin.
155 Palandt/Heinrichs 249 38; la inclusin de estos costos como dao se justifica por-
que son gastos significativos (dao emergente) y, adems, su reparacin es un fuerte incen-
tivo para no litigar de mala fe.
151\ Alessandri 1943535, Viney/Jourdain 2001 58. En el derecho alemn, en la medida
que la restitucin en naturaleza sea posible. el actor dispone slo de esa accin; sin embar-
go. en la prctica. ella se expresa en la suma de dinero que pone al demandante en situa-
cin de cubrir los costQs de reposicin o reparacin (BGB, 249 a 251). Por el contrario.
en el common la:tJJ, por regla general. no se dispone de acciones en naturaleza, ni siquiera en
materia contractual. de modo que lo u.",al es que se reconozca una indemnizacin por la
diferencia de "alor patrimonial; pero la regla no es absoluta y parece extenderse la accin
que tiene por objeto indemnizar el costo de reposicin de la cosa. llamado casi <1 cure (Bu-
rro\\'s 1994 156. respecto de daos a la propiedad inmueble; dem 160. respecto de otro
tipo de cosas). En particular, sobre la accin de reparaci1 en naturaleza. infi'a 57 ..
~ ED1TOIH.\l. jURIDICA nt, HILE 268
'--_o
DA.<;;O
c) En principio, la accin para obtener la restitucin a la situacin
anterior al hecho del responsable e~ independiente del dao patrimonial
contable que el demandante haya sufrido. En el extremo, puede ocurrir
que la destruccin de una cosa no disminuya el patrimonio de su propieta-
rio, como sera el caso si se quema una edificacin deshabitada en un
terreno destinado a la construccin de un nuevo edificio. En principio, la
reparacin en naturaleza no est sujeta a limitaciones, de modo que en tal
caso el actor puede reclamar que se le indemnice el costo de restitucin
de las construcciones, a menos que la accin sea tenida por abusiva, de
acuerdo con los principios aplicables Cinfra 48)_
d) Es interesante recalcar que en el derecho chileno de las obligacio-
nes se reconoce como regla general que la base de la indemnizacin est
dada por el precio de la cosa destruida. As se infiere de la norma, usual-
mente desatendida, del arculo 1672, que establece que en caso de des-
truccin de la cosa imputable a culpa del deudor, este est obligado ~al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor"_ En mi opinin, debe enten-
derse que esta regla establece un principio en materia de detenninacin
rales no puede ser inferior a su valor de mercado. "
Sin embargo, en el derecho comparado se han desarrollado correcti-
vos para evitar el abuso en casos como el referido; cn circunstal1S:i,~ que
los principios relevantes son los mismos. debe entenderse que ~bin
son aplicables en el derecho chileno (infm 'No 660). }":'
174. Tipos de daos a las cosas: deterioro y destruccin. a) La dist'~cin
entre. el detelioro y la destruccin de la cosa tiene efectDs prctLi::.os. El
detenoro da lugar a una pretensin en: dinero equivalente al cosio. 'de la
reparacin (restitucin) o al menor valor que tiene la: cosa luerro del dai'io
(reparaci6n de la prdida patrimonial). En el caso de la des'truccin, la
ind.emnizacin es equivalente al costo de reposici6n (si se pretende resti-
tuCIn) o al valor venal que tena la cosa (si la pretensi6n tiene por objeto
la prdida patrimonial neta).
b) La distincin entre la reparaciri y la destruccin suele ser pacfica,
pero l?uede ocurrir que el demandante estime que la cosa debe tenerse por
destruIda a pesar de que .podra ser reparada. La doctrina ha distinguido
tres grupos de razones para que se pueda hablar de destruccin:!,7
_ . El caso ~s o~vio se presenta cllando el dao es tan severo que es
tecmcamente ImpOSIble la reparacin (dao total en sentido estricto).
Tambin puede ocurrir que la reparacin sea tan cara y desproporcio-
nada~ente mayor .tes;>ecto,del vdloi' de reposicin, que la cosa se tiene por
d.estruI~a, a pesa; del.ll1teres del demandante de qtie sea reparada en espe-
cIe (dano total en sentzd? econm.ico). Au.nque. en plincipio' se reconozca a la
- -
157 Los gmpos de casos son anlogos en los diversos si:,temas jurdicos y concuerdan -
con las buenas prcticas en materia de seguros; la tipologa que aqu se sigue es la de Medi- g :
c~s :002 289, que me ha parecido especialmente clara. . ~
-c
..
269 [[)ITOIUA! jUR!DICA DI' CHII.E ~
 ~
.f ~~_._:;;; . ~.:;;::c ..... ~
vctima el derec~? a exigir la. repar~cin de la cosa especfica de su propie-
d~~, esa pret:n~IO!: puede ser abusIva, lo que ha llevado a que esta 'imposi-
bjld~d economlCa .sea en genel:al r:conoCIda eh el derecho comparadoYs
En general. eXIsten dos CrItenos para apreciar si la reparacin ms
costosa que la I'eposicin es exigible al responsable. Ante todo, se suele
calificar el motivo de la pretensin del demandante, de modo que si existe
una justificacin -razonable para' exigir la reparacin, que descarte el mero
capricho el abuso, se entiende que se ejerce un derecho legtimo;159 as,
se suele entender que el afecto por un animal puede ser una justificacin
e~pecialmente fuerte para exi.gir un tratamiento veterinario que le salve la
VIda, aunque exceda en mucho el precio de otro animal de la misma raza. 100
El segundo criterio restrictivo, que parece ms general, es que no haya
una diferencia exo-rbitantl' entre el costo de reparacin y de reposicin: an'te
un exceso sustancial, el inters por una genuina reparacin en naturaleza
(esto es, que la cosa sea reparada), cede frente al inters legtimo del
demandado de que la indemnizacin guarde alguna relacin objetiva de
valor con el daI1o. 101
Finalmente puede ocurrir que la reparacin sea tcnica v econmica-
mente posible, pero que no resulte exigible a la vctima qu~ se contente
con la cosa reparada, de modo que la indemnizacin deba comprender el
costo de reposicin (daiio total impropio). Es el caso del auto recin salido
158 Un desalTollo de esta id"a desde la perspecYa dd abuso de derecho ~n infmN" 447.
E9 En la jurispnldt'ncia francesa existen opiniones divergentes entre las' ,diversas juris-
dicciones acerca de si hay accin por el costo de reparacin de la cosa daada si este exce-
de al \-aJor de reposicin; igual divergencia existe en la doctrina. pero se ha delineado una
posicin en el sen lido de que la decisin del demandan te de exigir la reparacin slo debe
ser reconocida cuando est especialmente jusficada (Viney/Jourdain 2001 187). En el de-
recho ingls se reconoce como legtimo el inters de reparar la cosa cuando es dificil en
contrar un bien que lo reemplace; as, por ejemplo, en el caso de un barco que tena un
especial equipamiento, de modo que no era fcil hacerse de una embarcacin equivalente
(Bun:ows 1994 163).
160 En e1 derecho alenl~in existe lma regla expresa en orden a que se puede reclamar
el costo de tratamiento veterinario de un animal, aunque sea sustancialmente superior al
precio de reposicin (BGB, 251 n). En el derecho ingls se dio lugar a la accin del pro-
pietario de un auto chocado para que se le indemni7<lra el costo de reparacin. a pesar de
que exceda en un 50% el valor de sustitucin, en atencin a que el demandante le haba
dedicado por largo empo un cuidado especial e incluso le tena un apodo (Burrows 1994
1(2). Aunque el dao moral por la muerte de animales no sea en general reconocido (in
im N 232), el derecho se apiada (con el propietario) al momento en que se trata de salvar-
le la vida, al.mquc el costo del tratamiento exceda su costo de reposicin.
161 El BGB, 251 n, autoriza pasar por alto la reparacin en naturaleza cuando ella
slo se puede materializar a un costo desproporcionado; una regla semejante en el Cd.
itaL, artculo 2058 11. Lajurispntdencia alemana eMima que resulta desproporcionada una
diferencia de ms del 30% entre el costo de reparaci<n de un vehculo motorizado y el cos-
to de su ~ustitucin; tnltndose de otras cosas, s<' atiende a la legitimidad del inters; los
tribunales esp:uioles han esmado que es excesiva una desproporcin parecida (Palandt/
Heinrichs 249 23. 2513; Vicente en Reglero 2002 a 220).
270
D..I.1\:0
----------~-------_._-----_._----------
de fI;>rica que es chocado por hecho imputable a un tercero, en CUYO caso
se estIma legtimo el inters del dueo de tener un auto nuevo. 1GZ '
c) En cualquiera de los .casos anteriores, el obligado a pagar el valor de
reemplazo de la cosa detenorada tiene derecho a que esta le sea transferi-
d,:, porq~le. de lo contrario habra un enriquecimiento (y un empobreci-
mlento) lnJusto. Por otro lado. tampoco esjusto que el demandado tenO'a
1::
derech~ a exigir que vctima del accidente quede en poder de la co~a
que se tJene por destrulda, y que el valor residual se deduzca de la indem-
nizacin, porque eso significara que la vctima del accidente asume el
riesgo y la carg-a de enajenarla. 16"
175. Criterios para indemnizar el valor de la cosa destruida. a) La indem-
l~izacin por l~ destruccin .de una cosa slo cumple su funcin restituto-
na en la I~ed.lda que permIta al demandante adquirir una cosa de igual
valor economlco. Esta regla es coherente con el principio de nuestro siste-
ma de responsabilidad por dao a las cosas que establece el precio, esto
es, e! valor de reposicin, como base para la indemnizacin de una cosa
destruida. Jti4 Para estimar el valor de reposicin de la cosa debe tomarse
como p1.mto de partida su costo de adquisicin a un comerciante serio,
que. comercie cosas como la destruida (por ejemplo, 1m comerciante co-
nOCido de autos usados). . _.
b)A~nque usualmente la prdida de la cosa est asegurada, plante~ pani-
culares dIficultades la reparacin del dai'io causado a quien est adquiriendo
la cos destIllda mediante un leasing. En la relacin imerna del tenedor de la
I
cosa con la empresa de leasing. el valor de reposicin del automvil o de la -1
1
otra cosa que se teng-a bajo ese rgimen conu-acrual debe ir en beneficio ele!
titular del derecho de opcin en proporcin al valor ya pagado mediante los
cnones peridicos; la solucin inversa radicara el dao en el tenedor' de la
cosa, lucrndose i~jl1Stamente la empresa de leasing. La prdida de beneficios
tributarios que la destmccin de la cosa pueda irrogar al tirular de la opcin.
es.tambin un dmo auibuible al hecho del demandado v debe ser indemni7. a-
do de conformidad con el principio de reparacin inte'aL IriS
Ih~ Vn margen entre 1.000 y 3.000 kilmeuos recOlTidos es aceptado por lajl.llispru
dencia alemana para dar lU.ir a un dao total impropio (Medicas 2002 290).
1'" Vinev/Jourdain 2001 188; para el derecho chileno. Alessandri 1943 5S4 y Diez 1997 171.
con jurisprudencia que asume que el valor residual de la cosa dehe ser d~dl.lcido de la indem-
n7acin (en \'eZ de establecerse el deber de transferirla en compensacin al demandado).
lt;. En nucsu-o sistema jurdico, la accin que tiene por oqjcto que el responsable restituya
al arectado a la situacin de hecho anterior al accidente, tiene por objeto una obligacin oe
hacer, que se puede'ejecutar indistintamente mediante apremio, indemnizacin o autoriz.acin
al acrecdor para que.haga ~iecutar lo dehido por cuenta del deudor (artculo 1553); la indem
nizacin equivalente al costo de reparacin o de reemplazo es del todo coherente con esta lti-
ma opcin que la regla reConOCe al actor; vase Corte de Val paraso, 18.6.1976, en Re\'. de
Ciencia~ Jurdicas de Valparaso S, 1975. 35 (referido por R. Domnguez A. y R. Domnguez B.
en como a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993. rol N" 7.2G3, en Rev. Concepcin 192. 1992.214).
H" Palandt/Heinrichs 249 21.
271 Il.'I f,)r.J,'1 jUR1DICA Df CHILE
 ~ 23. D.-\"O PXfRIMONL\L
176. Criterios para determinar la indemnizacin del costo de reparacin.
a) La indemnizacin de los costos de reparacin tiene dos posibles bases
de clculo: la primera corresponde a los gastos de 'eparacin efectivos; la
segunda, a los gastos estimados, En circunstancias que la vctima tiene la
carga de actuar en trminos que no graven innecesariamente al responsa-
ble, la indemnizacin slo cubre los gastos en que habra incurrido una
persona que piensa y acta razonablemente, Por eso, a menos que el de-
mandado acepte la factura de costos presentada por el demandante, ser
.necesaria una estimacin de ese valor de acuerdo con las reglas generales
que rigen la prueba, El principio de avaluacin considerar el costo medio
necesario para restituir la cosa a su estado anterior, atendiendo a la manera
como actuara esa persona razonable en consideracin a la naturaleza,
antigedad y estado del bien deteriorado,166
b) El costo de reparacin medio y necesaJio debe ser indemnizado,
aunque el demandante realice la reparaciqn por s mismo; si bien la in-
demnizacin se Gl.lcula sobre la base del costo de reparacin, el deman-
dante no est obligado a destinar su monto al fin preciso de efectuar la
reparacin, porque se trata de una obligacin de dinero y este sirve a fines
esencialmente sustituibles, 167
17']-; 'Menor o mayor valor comercial de la cosa luego de reparada. a) Es
u~~ que la repar.lcin de la cosa daada restiUlyaal demandante en el
va1o.r de uso que ella tena antes del hecho del demandado. Sin embargo,
especialmente si el dao ha sido significativo, la cosa suele tener despus
de 'la reparacin un valor comercial inferiol' al que tena antes de ser daada.
E~'~ierto que este menor valor slo se actualiza si el dueo la vende (y lo
rri,~ probable es que la diferencia vaya disminuyendo a medida que la cosa
s deprecie por el uso y el tiempo); sin embargo, se trata de un dao
patrimonial conexo, porque, el activo del patrimonio representado por la
Gosa reparada pesa menos que cuando estaba intacta. Por eso, este menor
valor es una forma de dao emergente y se acepta que sea indemnizadoYis
La doctrina y jurisprudencia chilenas son constantes en reconocer como
indemnizable este menor valor,lw
ti .
166 As lajurisprudeilcia francesa {Viney/Jourdain 2001 187). En el caso de los aut';"
mviles lajurisprudencia alemana ha estimado que el valor est dado por uu taller especia-
lizado en la marca (Palandt/Heinrichs 249 14); esa regla debe ser moderada tratndosp
de automviles y de, otras cosas antiguas, segn los usos pblicos)' notorios, que muestran
que en tales casos las reparaciones Son encargadas a talleres no especializados.
1n7 Palandt/Heinrichs 249 7.
lhS Medicus 2002293, Viney/Jourdain 2001 191.
1"" Alessandri 1943 550; <:jemplos jurispmdenciales del principio en Corte de Santia-
go, 12.8.1943, RDJ, t. XL, seco 2", 33; Cone de Santiago, 27.5.1993, RDJ, t. XC, see. 4',106;
Corte Presidente Ah'1.lirre Cerda, 29.9.1995, RDJ, t. XCll, seco 2', 125; Corte d, Santiago,
7.9.1999, GJ 231, 135; CS, 2S2002 RDJ, t. XCIX. seco 1",67; en contra, puede verse Cone
de San Miguel. 19.7.1999. c:r 229,153.
272
Dmo
- ----~-- ~-----
b) Pero tambin se puede presentar la hiptesis inversa, en que la cosa
aumenta de -alor luego de la reparacin. 170 Es el caso del auto al que se le
debe cambiar un motor desgastado por uno nuevo (o ms nuevo), de la
mquina industlial que queda tecnolgicamente actualizada luego de la
reparacin y, muy especialmente, del edificio refaccionado o reconstruido
luego de un incendio del que es responsable un tercero.
A diferencia de lo que ocurre con el menor vabr comercial, existen serias
dudas en la doctrina y jurisplUdencia comparadas acerca de si la indemniza-
cin debe ser disminuida por este concepto. En favor'de la deduccin del
mayor valor, se puede argumentar que habra un enriquecimiento .injusto,
porque el demandante, a costa del deJTiandaQo, recibira ms que el dao
efectivamente sufrido. Sin embargo, ese mayor valor tiene por causa determi-
nante el hecho del autor del dao y es una consecuencia necesada de ese
hecho, por el cual debe responder. A ello se agrega que puede resultar inexigi-
ble respecto de la vctima imponerle que financie ese mayonolor como condi-
cin para continuar usando la cosa daii.ada; puede resultar inicuo, por ejemplo,
que el demandante fbera puesto en la situacin de vender la cosa para poder
enfrentar el costo del mayor valor que esta adquiere a consecuencia de la
reparacin. Por eso, en el derecho comparado se suele reconocer ese derecho
de deduccin por el mayor valor que tent,ra la cosa reparada o repuesta slo
cuando de la sustiUlcill se sigue un beneficio econmico real y deno~'trable,
pero teniendo siempre en consideracin que el demandante no se-\;~ en la
situacin fOn'osa de incurrir en un gasto que no se le puede equitanv.tmente
exigir;171 alternativamente, se rechaza toda compensacin por el mayor':)ialor.l~~
178. Otros gastos conexos. La indemnizacin complet de los c:Ostos de
reparacin comprende los gastos conexos, tales como los presupuestos de
reparacin (en la medida que sean remunerados), los informes de tasado-
res yel impuesto al valor agregado que se cargue por el taller de reparacin
o por el comerciante que vende la cosa que se adquiera en reemplazo d~ la
destruida, en la medida que deba ser efectivamente soportado por el de-
mandante. m En otros sistemas jurdicos el costo eruo real de la defensa
judicial tambin es in.cluido enu'e los componentes del dao emergente.
170 Un amlisis general del efecto de los beneficios laterales qe son consecuencia del
hecho que genera la responsabilidad en infra 58 g.
171 As lo ha resucito la jurisprudencia alemana a falta de norma que resuelva la mate-
ria; por ejemplo, generalmente se.reconoce la deduccin en el caso de una edificacin que
evidentemente requera reparaciones (Kotz 1991 174, Palandt/Heinrichs 249146) o cuan- e
do el demandante y:a a obtener un beneficio econmico de la nHjora, como sera el C'.iSO
de una mquina nueva que agrega eficiencia a la operacin (Lange 199021'9). En el mis-
mo sentido. comentando jurisprudencia inglesa que ha negado la deduccin porque no se
haba acreditado beneficio; Bunows 1994121. .
172 Es el caso del derecho francs (\ney/Jourdain 2001 191).
17:' Ese no es el caso si el propietario del bien daado es un empresario que tiene cn'ditos
:;:
suficientes para compensar el impuesto que pague por los senicios de reparacin}' por las pie-
7~ o materiales cmpIeados'(DL 825/1974 sobre impuesto a las ventas y senicios, artculo 23).
1
273 H)rfOR1Al J~IRIDfCA DE O-lILE
 2:-t D~':;:'O P.\TR!:'-IONL\L
179. Reparacin del valor de uso perdido. a) M~entl'as dura la repara.5=in
de la cosa deteriorada o se adquiere una de reemplazo, la persona danada
se ve privada de ella para su uso personal o lucrativo. Si la cosa estaba
destinada a un uso econmico, el dao es un lucro cesante que se rige por
las reglas generales. Pero si la cosa tiene un destino de uso personal surge
la pregunta acerca de las condiciones en que es reparable.
b) A falta del automvil o de otra cosa de uso personal, el actor puede
haber obtenido una cosa sustitutiva mediante un arrendamiento. En gene-
ral, se acepta que el arrendamiento de una cosa razonablemente semejan-
te a la d31lada o destruida da lugar a una reparacin. Donde comienzan
las dificultades, sin embargo, es al momento de valorar ese arrendamien-
to. El costo del arrendamiento de un auto tiene diversos componentes que
no se relacionan con el valor neto de uso que tiene el bien: est incluida la
depreciacin y el costo de mantenimiento, que son valores que se ahor~
quien arrienda. Es razonable y justo, entonces, que a efe~tos de determI-
nar la indemnizacin se deduzcan del costo del arrendamIento estos com-
ponentes, de manera de depurar la cifra que corresponde exactamente al
valor de uso del que ha sido privado e! demandanteY'
Ms discutible es la situacin si la vctima del dao no ha arrendado
. una cosa en sustitucin de la que est daada o destntida. 175 Una razn de
justicia parece indicar que no debe quedar en peor condicin que .quien
ha incurrido en Q<lStos de arriendo. Por eso, resulta correcto conSIderar
reparable el uso frustrado de la cosa, .al :nen<;s cuando la carga efectiva
que la privacin ha representado sea sIgmficatIva para la persona que su-
fri el dao.
c) Con todo, si se atiende a que los tribunales chilenos suelen recono-
cer, con razn, un inters por la deuda indemni7..atoria del dao yatri.mo-
nial entre la fecha del dao o de la demanda y la de pago efecuvo (mfra
N 670), debe tenerse presente el riesgo de que la reparacin P?r el l\.<;?
frustrado envuelva una doble indemnizacin: si, por un lado, se mdemll1-
za la prdida temporal del uso de la cosa y, por otro, se reconoce un inte-
rs por el valor de los peIjuicios, se est reparando, a la vez, el valor de uso
de la cosa y del dinero que representa al menos parte del \d.lor de esa
misma cosa. Para evitarse estas dificultades, a falta de prueba del lucro
cesante (prdida de ingresos) o de un dao emergente (costo de arrenda-
174 Es el caso del derecho francs y alemn, donde se entiende que deben ser des
. ,:: contados los valores que el demandant~ se ahorra, como la depreciacin v l:,s gastos de
mantencin (Viney/Jourdain 2001 197. \-Iediells 2002 294). En general, se tiene por ra-
7.0nable una deduccin por esos conceptos de aproximadamente un 30% del costo del
arrendamiento.
175 Las dudas se plantean especialmente en sistemas jurdicos donde est limitada la
reparacin del dao morJ.l, de modo que es
esencial caracterizar d dao como patrimo-
nial a efectos de que rt:sulte reparable; en general, se ha discutido qU' el mero uso perso-
nal tenga un carcter comerciable, que justifique la reparacin (Lange 1990 252, Burro",s
1994164).
274
DA~
miento), slo debiera reconocerse un inters calculado sobre el valor total
de la cosa mientras dura la privacin del USO. 176
180. Indemnizacin si la reparacin o restitucin son imposibles. Tratn-
dose de bienes nicos, que no pueden ser reparados ni sustituidos por
otros equivalentes, es imposible la restitucin en naturaleza a la situacin
de hecho anterior al dao. Es el caso de la muerte de un caballo de carre-
ras o de Ji destnlccin de un cuadro familiar o de una pieza rara de colec-
cin: no se puede satisfacer el inters de la vctima de que su patrimonio
mantenga la misma integridad material (esto es, que est compuesto por
las mismas cosas). En atencin a que ~l reemplazo de la cosa no es posible,
slo cabe indemnizar la disminucin patrimonial que se ha sufrido. La
indemnizacin comprende en este caso el valor venal de la cosa perdida
(esto es, el que ella tena a la poca del dai1o).
f. Efectos patrimoniales del dao corporal
181. Perjuicios que se siguen del dao corporal. El dao corporal. puede
acarrear un amplio conjunto de consecuencias daosas, que incluso se
pueden extender a terceros distintos a la vctima directa (dao reflejo). La
consecuencia m.~ inmediata del dao corporal es la prdida de bienes
personales no patrimoniales, como son la vida, la salud, la iiltegridad fsi-
ca, el bienestar psicolgico y el desarrollo espiritual y sensitivo <;lc}a per~o
nalidad. 17; De esos mismos daIlOS se puedell derivar consecuenCIas
patIimoniales, adems de las morales. En esta seccin se analizarn los
efectos pauimoniales que se siguen para la vctima directa de! accidente.
Las consecuencias extrapatrimoniales sern analizadas en inJra 24; el daI1.o
reflejo o por repercusin pauimonial o moral en infra 25.
182. Gastos de curacin y cuidado. a) El dao corporal reclama la restitu-
cin, dentro de lo posible, de la salud o integridad de la vctima. Los
gastos necesarios para la supresin o disminucin de I,os efectos dainos
son asimilables a una reparacin en naturaleza. En razon de su derecho a
o
la integridad fsica y psquica, la "ictima tiene la facultad de exigir que el
responsable asuma los gastos mdicos, quirrgicos, de laboratorios, farma- -
cuticos, de enfermera y, en general, todos los conducentes a su restable-
"
cimiento. ~
b) El principal' problema que plantean estos g-astos se expresa en el
;o
Iiesgo de que se expandan ms all de lo razonable. Ello vale especialmen- .,
-
~
176 As ocurre en el derecho ingls (Bun'ows 1994 1(5). Ul f6rry1Ula es correcta en la
medida que el inters se calcule sobre el ,,,lor total de la cosa, aunque se tr.l!e de una cosa -
L:
lUer3mente deteriorada~ pues ese eS el capital que transitoriamente est lllnlO\ilizado por ;,
el hecho del demandado. . ~
J77 Larenz 1987506.
~
-
275 r!)! ron!.\! iUR.! OleA nI. Cl-illf

~ 2:>' DAO PATRIMONIAL
te cuando e! riesgo est asegurado, porque entonces existe la inclinacin a
pensar que los reCursos son ilimitados (imponindose, sin embargo, un
costo ir~justificado al 'conjunto de quienes lo financian) ps
Por cierto que se pueden evitar algunas molestias a la v~tima de un
atropello si pasa el invierno en un lugar de descanso con un chma templa-
do, pero ello excede lo que ordinari~1.mente se tiene por cuidado necesa-
rio. Lo mismo se aplica a la intensidad y calidad del tratamient? reguerido:
el sistema de responsabilidad civil no puede soportar el finanCIamIento de
tratamientos inusuales o particularmente costosos (en el extremo, no es
un gasto indemnizable una intervencin quirrgica en el extranjero, en la
mejor clnica disponible) . .
Los costos de salud pueden aumentar exponencialmente, aunque se
trate de tratamientos cuyas ventajas marginales son relativamente insignifi-
cantes, de modo que su reparacin debe tener lmites qu: sean razonables
de acuerdo a un estndar generalizado de buen cuidado. I'9 Las preguntas
se plantean respecto de los lmites de lo razonable: en otras jurisdicciones
se ha estimado que es razonable recurrir a un establecimiento privado de
salud, que no sea particularmente dispendioso, aunque exista disponible
un servicio pblico de costo menor. IRa Pero la apreciacin est necesaria-
mentedetern1inada por las prcticas curativas usuales y por la riqueza rela-
tiva,~i]asociedad en que la regla se aplica.
eLLos gastos derivados de! dao corporal pueden prolongarse ms all
deljikio indemnizatorio. Es el caso del costo de medicamentos, atencin
mdi~a y. cuidado personal y, en general, de las expensas necesarias para
cub(irJas n<..'"Cesidades adicionales que se siguen de las lesiones. En la me-
dida)jue se trata de daos objetivamente imputables al hecho del respon-
sabl~/(:eben ser incluidos en la indemnizacin. Los problemas de deter-
minacin de los gastos futuros surgen al momento de incorporar previsiones
acercade su duracin y su monto. El problema se reduce si son asignados
como una suma peridica, en cuyo caso se plantean las preguntas que se
tratarn a propsito de la reparacin en esa forma de ingresos futuros
(i1ifTaW 186). . . cunstanCIas pudIera haber termmad? antes s.u ''Ida laboral (la muerte pre-
d) Los costos de cuidado personal deben ser indemnizados aunque
ste sea asumido por el cnyuge, algn pariente u otra persona que acta
en consideracin personal de la vctima. No se trata de un beneficio que
sea otorgado al autor del dao, de modo que la gratuidad no puede ceder
en su favor. En tal caso, la indemnizacin debe comprender el costo ordi-
nario de cuidado por un tercero. 181
17" Cane/Ativah 1999204.
m En la maeria existe expandido acuerdo en el derecho comparado: Vicente J 994
100. Deutsch/Ahrens 2002 201, Burrows 1994192, Epstein 1999442.
IHO AS, en Espaa (V,cellte 1994 102) yen el Reino Unido (BuITOWS 1994193).
181 En verdad, la innc>mnizacin en tales casos puede ser fuente de retribucin de
la persona que presta el cuidado (Burrows 1994 193, con discusin de jurisprudencia
inglesa).
276
"--1
I
J
1
183. Prdida ~e ingresos. a) La prdida de ingresos corresponde al lUCTO
cesante que S! sz~ del dao cOrJ'l.oml.. El objeto de la reparacin no es propia-
~ente la perdld~ de l~ c~paCId~d de trabajo o de generacin de ingresos,
SIllO la expectanva obJeuva de mgresos futuros que la persona lesionada
tena al momento del accidente.lR~
~a .i~~emnizacin c?mp.r~nde los in~resos netos que la vctima deja de
perclbIr ' y su determmacIOn se efectua en concreto, atendiendo a las
calidades d~ la ,,:~tima' (incluidas su edad y estado de salud) .11M As Y todo,
esta determmaclOn supone asumir lo que habra de ocurrir en el futuro
de no habe~ oc~rrido el acciden~e, .10 que exige una mirada objetiva hacia
el curso ordmano de los aconteCImIentos (supra N 166). Por eso, la deter-
~inacin de los ix:gresos futu.ros ser ta concreta como pueda serlo (con-
sIderan?o las p~ucular~s cahdades de la vctima) y tan objetiva como sea
necesano (asumIendo CIertos supuestos de razonable probabilidad).
b) Los problemas de determinacin y pru.eba del dao futuro (supra N 154)
Ydel lucro cesante (supm N 170) adquieren cierta especificidad en el caso
del ~ao corp0r:li.1S5 Sin peIjuicio de lo ya desarrollado en los prrafos
refendos, a conn~uac!?n se ~nalizarn algunas preguntas especfica, que
plantea la detemunaClOl1 de mgresos nlturos de quien ha sufrido lesiones
corporales., .'
~ Duracin de .la incapacidad. Ante todo, debe atenderse al tipo d{j'nca-
pac~d:a~ que se SIgue de las lesiones. En casos de incapacidadtempor(il; los
pelJUlclOs abarcan un horizonte temporal definido. Por el Contrarib. en
caso de incapacidad permanente debe hacerse una previsin de los in:gr~sos
que pueden eSP7~rse durante toda la vida de trabajo de la victima, afndi-
das,sus caractensucas de ~dad, sal~d y el tipo de destJ:"e.zas laboral~s;que
tema.al mome~t~ del aCCI?ente. Una manera de simpliticar el clculo es
ast:~l1r que la \'lcuma, ha~r:a generado ingresos ha<;ta la edad leg-al de jubi-
laCIon, porque el mas baslCO de los supuestos en el clculo de inQTesos'
futuros es que nadie trabaja para siempre. b .
~sta ~stimaci.n no incorpo~ la probabilida? que por cualesquiera cir-
matura, ~na enferme~ad o la cesanua, por ejemplo) o que, por la inversa,
ha):a PO~I?O generar lIigr~sos con posterioridad al retiro. Todo indica que
en atenclOn a lo especula uvas que son una y otra hiptesis, la solucin ms
. l"~ Laren 1987507. Esta es inequvocamente la posicin adoptada por la jurispmden-
cm cl1l1ena, .como s: mu:s~ en. 'los :e~uelimientos de plueba de lucro cesante que se si.
gue de una mcapaCldad hSlc.a (vease Junspmdencia referida en 'sujJra N J 70).
1<3 Vicente 19941'14, con referencias comparadas.
1'4 Kotz1991.l92... . . " ,
~8j En ,:1 etmlmon law se acostumbra distinguir la prdida de ingresos an terior a la sen-
t~:lCla y los mgresos futuros. asumindose que los primeros suponen un." mera determina-
CIOn c~nta?~e de 10.5 ingresos que es~ba percibiendo la ,ictima, y admitindose que ,la
detenl11naCIOn adqlllere mayor complejIdad en el caso de los inQTesos futuros (BUlTOWS 1994
192 v 197, Markesinis/Deakin etal. 2003 8(4). '"
.,.
.'
277
./ LOITORI,;[ JURID1C\ DE CHILE
 ~ ~:~. DAO r..'\TRlMO~Ll..L

prctica, a falta de' prueba que permita inferir algo diferente, es conside-
rar los ingresos en el horizonte temporal que a la vctima le faltaba para
llegar a una edad estndar de jubilacin, en e! tipo de actividad que reali-
zaba antes del accidente.
Gravedad de la inwf)(lcidad. La incapacidad puede ser parcial, de modo
que slo cOlTesponda indemnizar la disminucin de ingresos esperados, o
lotal, en trminos que inhabilitan por completo a la vctima la percepcin
de ingresos.
En el fondo, la pregunta relevante se refiere a la proporcin de los in-
gresos esperados que previsiblemente la vctima d<:jar de perci?ir ~r: razn
de sus lesiones. Las lesiones corporales que no afectan la capaCldaa mtelec-
tual pueden producir un efecto patrimonial insi~ificante en un el~pr~:a
rio o en un profesional liberdl y, por el contrano, acarrear una pn\'aClOn
.,r; sU$tancial de la capacidad de trabajo en personas que desan-ollan acti,,'da-
; des fsicas. 1~6 En otras palabras, la tasa de incapacidad que debe ser auibuida
a las mismas lesiones no necesaJ.iamente es igual en todos los casoS. 1Si
il
i
,1
;1 Por otro lado, cualquiera sea la situacin, la vctima soporta la carga de
l! disminuir en la medida de lo posible y de lo exigible el monto del dao. As,
II.~
si alguien que desarrollaba una cierta activida? no puede seguir des::mpe-
ndola despus del accidente, de ello no se sIgue que con las capacldade,s
H
,
disponibles no deba procurar los ingresos que razonablemente puede pera-
bir atendida su nueva.condicin. Esta exigencia surge de la carga que el
i! artculo 2330 impone a la vctima -antes, durante y despus ,del accidente-
ti de no c"xponerseimprudentemente al mal causado (infra 34 a). --:
U
Base de clculo de los ingresos no jm'Cbidos. Resulta inobjetab!e tomar
j como- ounto de partida pan el clculo de los ingresos futuros la renta que
l't
\~
efectiv~mente obtena la vctima al momento del accidente. 1ss Sin embar-
if go, este clculo esttico puede ignorar el des~n-ollo no::mal y ord!nari? de
I
~1'
la vida laboral de una persona, que, atendlda~ sus Clrnmstanclas, nene
una razonable expectativa de progreso, al menos durante 'una parte del
cesante 'se tenga por imposible, sino que obliga a buscar un cierto estn-
dar, por conserv'ador que l sea (supra N'" 154 Y 170).
Relativa incertidumbre. Cualquiera sea el caso, la estimacin del futuro
contempla necesariamente un elemento de contincrencia. Como expres
con realismo escptico un juez ingls, "el conocimi~nto de! futuro le est
n:ga?o a lo:, hombres, de mo~o 9ue buena parte de lo que se atribuya por
perdIda de mgresos o por SUfrImIentos futuros -en muchos casos la mavor
parte de la indemnizacin- ser casi con seguridad equivocado~, COI la
~onsecu.enc~~ de que "s?lo existe una certeza: el futuro probar que la
mdeml1lzaclOn es demasIado elevdda o demasiado baja".190 Por eso, la de-
terminacin de los ingresos futuros supone asumir al8m grado razonable
de incertidumbre. '"
Como se I:a expresado al tratar la determinacin y prueba del lucro
ces~nte, la e";lgenCla de una pmeba concluyente de los ingresos futuros,
eqUlvale a dejar esta clase de peIjuicios sin la posibilidad de ser indemni-
za~a (o bien, dejarla sybsumida bajo la suma global que se reconoce susti-
tunvamente como dano moral). A falta de todo indicio que sirva de base
para la determinacin de los ingresos futuros, alguna'jurisprudencia ha
optado, con la mayor sensatez, por establecer una especie de baremo m-
nimo que ~vita dejar a la Vctima. sin indemnizacin alguna (supm ~i 170) .
l'unczn repamtoria y noprevisional; Finalmente convienetenei siempre
pr<:seme que.la funci:r del derecho de la responsabilidad civil es repara-
tona (correctIva del dano efect\'amente causado) y no distributiva, En con-
secuencia, la indemnizacin por lucro cesante no depende de lasuecesi-
dades, sino de las efectivas expectativas ele ingreso de la vctima. 191 As, en I
el clculo de la indemnizacin por prdida de inO'resos debe tenerse en
consideracin que su fin no es previsional (paJ.'a. 1;
cual existen otros ins-
trumentos), sino reparador de los daos consistentes en rentas del trab;o
que no podrn ser percibidas en razn del accidente.

perodo del tiempo que le falta para completarla. 189

:1
i'l1', .., 184. Preguntas especiales que plantea la prlida de ingresos de quien de-
i En el caso de quien no ha iniciado an su vida laboral, la ~stll~~clOn sarrolla una actividad independiente. a) En principio, lo dicho respecto
l 'I~ supone un factor adicional de incertidumbre, porque la determmaclOll. ~e ~el trabaj<:tdor dependiente se aplica a quien ejerce una actividad lucrativa
!~ r:dependlente. En este caso se presentan, sin embargo, dos grupos espe-
\ :t
sus imrresos futuros depende de los pasos que haya dado en su formaclOn
i !~
-- profe~onal y en las particulares destrezas que .la vctima ya haya desarrolla- cIales de preguntas, que se refieren a la mayor volatilidad de los ingresos
futuros ya cuestiones de causalidad.
U
'1
"
~
'do; pero esa relativa indeterminacin no jusufica que la prueba del lucro
b) Como se ha visto, la renta del empresario y del profesional'es usual-
mente ms dependiente,de su capacidad de discernir y decidir que de su
7.

::
1
1,~, ~
----- capacidad fsica. Pero, ms all de ello, tambin est sujeta a vicisitudes
Ibn Un detallado an:lisis de! clculo de las tasas de incapacidad en e! derecho francs, diferentes que la del trabajador dependiente. Si ste pierde su trab~jo, es
j -
~
:i. en Vinev/jourdain 2001 23:'. p'obable que pueda aspirar a orro semejante; por el contralio, la suerte
tRi ,E~ta.o.; diferencias en los efectos de una misrna lesin en un arquitecto y en un arte-
!f.! _
sano, por ejemplo, dificulta severamente e! establecimiento de haremos de incapacidad aso,
: "

ciados a cada cipo de incapacirlacl; crticos respect.o de esta i~e~ Vin~I'/J(>ur~ai,; 2001 2~:.
"

:i ..
"'0 Lord Scarman. en Lim Pol Choo v. Camtkm and fslington Area Health Aat/writy (1980),
~ ";oc
'>'8 En ello parece existir un acuerdo generalizado en dlsuntos SlstemasJundlcos (Kotz
1991 192, Flour/AlIbert 2003 380, Epsrein 1999442). Vallse las consideraciones generales AC 174, 182, citado por lVrarkesinis/Deakin fI al. 2003 80,1. En un senrido anlogo Epstein
f!
" 9 sobre los criterios de determinacin del lucro cesante en sujnn K 170.
O
1999443.
ti 'j 1",' Kotz 1991 192. 1"1 Cane 1997 109.
f', !
1,

[nr(JIl.!,'II. JUR1DICA nC-::H!U 278 ../ 279 n"Tu'tI'\l URIDICA, DECHILf


li 2:;, DAO rATR1MOi'<lAL
de! empresario dependede factores que no se pueden valorar con facili-
dad: puede proyectarse hacia el futuro lo que ha ganado con su act\'dad
en el pasado?; cunto del ingreso se debe en verdad al capital atribuido a
un negocio y no a la gestin personal del empresario? Por eso, los ingresos
que propiamente provienen de la gestin empresarial son con frecuencia
imprecisos y voltiles, con la consecuencia de que no es fcil construir
presunciones serias acerca de ganancias futuras que se pierden a conse-
cuencia del accident.e. Por' otra parte. la indemni71.cin no puede cubrir
las rentas esperadas que se sigan de ingresos de capital. porque el acciden-
te no tiene influencia directa en su eventual disminucin (por cambios
que se requieran en la administracin de los negocios, por ejemplo).
Ms sencilla suele ser esta tarea tratndose de profesionales liberales,
donde la historia de los ingresos pasados es un bueI} indicio de lo que se
puede esperaren el futuro. En todo caso. la pmeba de los ingresos pasa-
dos, que sirven de punto de partida para la estimacin de los ingresos
futuros, debe ser fehaciente, mediante constancias contables. declaracio-
nes de impuesto a la renta y las dems evidencias prObatOlias que resulten
igualmente inequv.ocas. 192
. c! Los problemas de causalidad se refieren a la proximidad que debe
~":'1stJr entre el hecho de! demandado y el perjuicio para que ste sea califi-
:~ble como da~o directo (infra 30). En general, la prdida de oportuni-
~itades de negoclOs no puede ser tenida por dao directo, segn los criterios
ya desarrollados por Pothier. 193
J5. Traba~o~no remunerado. La re~aracin de! lucro cesante plantea una
preguntahmtte en el caso del trabajO del hogar y del personal asistencial
~~]eniunerado. Estos trabajos tienen valor econmico aunque no sean
compensados en dinero, porque evitan al patrimonio familiar o a la insti-
tucin benfica la contratacin de esas tareas con terceros.1 94 La contribu-
ci.n asistencial que se hace al incapacitado o la que se realiza sin retJibucin
directa en el hogar es parte de una comunidad de intereses v debe'ser
valorada como perjuicio, en la medida que exija la contratacin de otras
personas para q~e sean r~alizadas las tareas que el incapacitado no puede
desempenar o, mcluso, SI ellas son asumidas gratuitamente por personas
cercan':l (segn el principio de que esta liberalidad no aprovecha al autor
del dano!.195 En consecuencia, el dao se produce con indiferencia de
qu.e efectl~~?te se haya contratado un tercero, aunque la valoracin de
la mdemmzaclOn tenga que tomar ese costo como referencia}96
, 192 Vicente 1994 115.
193 Potllier 1761 N J 67; vase tambin infra N 254.
194 Epstein 1999443.
195 Ktz 1991 193; sobre las prestaciones gratuitas que terceros hacen a la vctima. infra
N"686.
1% Vicente 1994 119. con referencias comparadas; Viney/Jourdain 1998 140.
J !D]rOR]M UR1DICA mLHlI.l 280
D,\,\lO
186. Determinacin de la indemnizacin: capital o renta? Por lo general, la
prdida de ingresos tiene por objeto suplir las rentas peridicas que la Vctima
habra obtenido si no hubiese sufrido las lesiones corporales. En consecuen-
cia, la forma ms cercana de reparacin del perjuicio efectivamente sufrido es
precisamente que se reconozca una renta a la vctima. Pero lo usual ha sido
que se atribuya como indemnizacin una suma global, en la forma de un
capital, que debidamente invertido permita a la vctima obtener ingresos equi-
\w.entes a los que habra percibido de no mediar el accidente.
a) Atribucin de 1m capital. Esta forma de determinacin de la indem-
nizacin tiene la ventaja de poner tnnino a la relacin entre las partes y
elimina los riesgos de insolvencia futura del respo~sable .. Estas razones
han sido decisivas en el common law para persistir en la antigua doctrina de
que las condenas deben ser por sumas globales. 197
Sin embargo, las dificultades que acarrea la atribucin de un capital
no son menores. Ante todo, a efectos de la determinacin del capital es
necesario asumir la duracin del peTi.odo de incapacidad, que no necesaria-
mente ser el efectivo (la Vctima puede restablecerse antes o despus de
lo esperado o puede enu'etanto fallecer).
Segundo, tratndose de vctimas que carecen de pr.ctica en- el m(1,nejo del
dinero, el otorgamiento de un capital presenta la dificl,lltad prctic:icde asu-
mir que las personas tienen la habilidad bsica para administrar'u~'i:capital
que debe asegurarles una renta vitalicia o por un perodo de: tiemR9.;198
En tercer lugar, se plantea el pmblema tcnico de transformar uncrenta en
una suma global que se entrega por anticipado. Algunas alternativ-aS:para el ;':',1
clculo del capital son en extremo discutibles. La primera consist;-en sim-
plemente multiplicar el nmero de perodos de pago por la renta e{.timada,
lo que trae como consecuencia que el capital pagado pueda ser sus'tancial-
mente superior al dao efectivo que ha sido reconocido, porque no consi-
dera la renta por concepto de intereses que la Vctima obtendr del capital
du~nte el per??? Una s.eg.mda alternativa consiste en entregar la mode-
raClOn a la mtUlClon del mbunal, lo que pelmite algn correctivo al resulta-
do anterior, pero arriesga el peligro asociado a toda subjetividad. l99 La tercera
m7 Cane 1997 106, Markesinis/Deakin el aL 2003 804.
198Abraham 2002 207. Se han propuesto en el derecho ingls correctivos a las dificul-
tades que suponen las indemnizaciones en la forma de sumas globales; especialmente rele-
vante es que se abra a Jos jueces la posibilidad de detenninar desde Juego parte de la
indemnizacin, dejando pendiente la detenninacin definitiva para una fecha posterior,
cuando sea conocida la extensin de la incapacidad resultante (split triar, o provisional da-
mages); de esle modo se persigue compatibili7.ar las ventajas de la indemnizacin: en la for-
ma de una suma global con la correccin de .las incertidumbres que supone este tipo de
reparacin.(l'vlarkesinis/Deakin et aL 2003806); ante las dificultades procesales que puede
plantear esta solucin en el derecho chileno, cabe que la propia sentencia seale las condi-
I ciones para que se devenguen las sumas indemnizatorias en el futuro, eventualmente con
exigencia de garantas suficientes ofrecidas pOi; el demandado.
' 199 na resea de las alternativas en Elorriaga 1995 91 Y Vicente 1994280, quien se
inclina por el procedimiento intuitivo de determinacin, '
:J,'
281 l.I'110RIALjURIDICA DECHIH'm
 2:"$. OAi':O PArRI?vIONIAL
alternativa supone calcular el c.apital en la fonna de un valor presente, esto
es. de una suma que, considerando los intereses que se puede esperar que
ese capital rentar durante el perodo, pennita hacer retiros peridicos equi-
valentes a la renta que el tribunal estima razonable. El clculo contable del
valor presente tiene pleno sentido econmico y es relativamente sencillo,
pero tiene un componente de incertidumbre, como es la tasa de inters
esperada. 20o Si la ta~a de inters efectiva termina siendo inferior a la estima-
da, el capital no ser suficiente para pagar enteramente la renta; y si ocune
lo contrario, la vctima resulta indemnizada en exceso. As y todo, este resul-
ta ser el modo tcnicamente ms apropiado de asignar un capital como
equivalente de una renta peridica.
b) Atribucin de una renta. En esta alternativa se eliminan buena parte
de las dificultades de la atribucin de un capitaL Sin embargo, persiste el
problema de que la subsistencia de la vctima queda entregada a la solven-
cia futura del responsable y a la contingencia de futuros incumplimientos,
que renovaran la necesidad de supervisin judiciaL Un camino sera que
la condena slo pudiera tomar la forma de una renta si el pago queda
debidamente caucionado por el demandado.
Si la condena es a pagar ,una renta, la obligacin del demandado debe
prolongarse, alternativamente, hasta que cese la incapacidad, hasta la poca
en que la,vctima habra cesado de' producir ingresos del trabajo (edad esti-
mada de jubilacin), o hasta su muerte, seg.n sea lo que primero ocurra.
187. Facultad de los jueces para determinar.laindemnZacin en la forma
de una renta o de un capital. En el derecho chileno se ha estimado que la
indemnizacin se puede pagar en las formas de un capital o de una renta,20
200 El clculo de un capital que permita cubrir ingTesos futuros supone asumir "el po-
deroso principio econmico de que todo flujo de caja futuro debe descontarse a su valor
presente" (Epstein 1999445); as es tambin la prctica inglesa (Jones 2002 706). La asun-
cin fundamental del procedimiento de clculo del valor presente es que el capital asigna-
do, que debe ser suficiente para cubrir los ingresos que la vctima ha dejado de percibir en
razn de sus lesiones, va a generar intereses durante el periodo, de modo que estos intere-
ses, sumados a la progresiva disminucin dd capital, sern suficientes para que el deman-
dante perciba la renta peridica que corresponda. De lo anterior se sigue que el valor
presente est en relacin directa con la tasa de inters y con el nIJmero de aos que cubre
la renta indemnizatoria. R. Epstein propone la sigui en te frmula para su clculo:
Vf=Vp (1 + t) n
donde 'Jrepresenta los ingresos peridicos fiJturos; "1' el valor presente; t la tasa de inters
de equilibrio estimada; n el nmero de aos. Tcnicamente, como se ha sealado, sta re-
sulta ser la manera ms perfecta de establecer el capital necesario para asegurar tma renta
pridica (Epstein 1999445). . jurisprudencia cltilena(CS, 19.6.1928, RD], L :-eX\}. seco 1', 234; CS. 2.1LJ972. RD]. L LXIX.
~Ol .Alcssandri 1943540. Temprananlente se acept la indemnizacin en la [olTna de una
renta vitalicia (CS, 28.12.1918, RD], t. Xv1, seco la, 513). Ms recientemente se ha concedido
indemnizacin en la forma de una renta vitalicia respecto del dao moral, especialmente en
el caso de demandados insolventes (CS, 16.4.1!l98, F. del M. 473, 301). En materia de lucro
cesante se debe ten"r en consideracin que la idea de una renta \~talicia no es propiamente
ulla fonna de reparJ.cin. porque supone mmsformar un c-apital en una renta (en la medida
::
~ EDilnRl\L URlOICA Di CHILE 282
DA.:\JO
.. _----,_.-'------
de modo que cOlTesponde a~ ~ribunal ?etennin.ar la fonna ms apropiada
que puede adoptar la reparacJOn, atendIdas las cIrcunstancias. En la medida
que e.s el demand~nte qui,:n est en mejor posicin de juzgar su inters,
pareCiera que deble~ segUIrse la opcin que haya planteado en la deman-
da, a menos que eDo Impida, en opinin del uibunal, establecer una correc-
ta ~eparaci6n de .los (~aos.~~2 Por otra parte, concurriendo diversos tipos de
da~os: nad.a debIera ImpedIr que algunos conceptos indemnizatorios sean
atrIbUIdos como sumas globales:, otros en la forma de renta~ peridicas. 21)$
g. Dao puramente patlimonial
188. Concepto de dao puramente patrimonial. a) Se ha visto que el dao
a las cosas corporales est dado, adems del pe~juicio representado por su
costo de rep~raciIl o de rep?sicin, por el menor valor que la cosa puede
tene.r despucs de la ~eparaclOn, por el lucro cesante y por los otros efectos
patnmomales negatIVOS que se derivan del dao al inmueble, al automvil
o ~ cualquiera otra cosa corporal daada . .'\lgo semejante ocurre con el
dano corporal: de !as.herid~ sufridas en ~n accidente suelen seguirse lu-
cro cesante P?r pe::dlda de I?gresos y dano emergente por los myores
costos de subSIstenCIa (supra N 181). ... .
.:'\ diferencia de estos casos, en que 'el dao patrimonial resulta del
d,:no a la persona o a las cosas, son denominados daiios fJurmiente patrimo-
males los que se expresan en prdida de dinero o disminuci6n de un valor
pauimonial expresado en dinero, sin la mediacin de un dao a las cosas
corporales o a la integridad fsica o moral de la ''ctima. 204 Son ejemplos de
f,:sponsabilidad por d~?s puramente patrimoniales lo~ que afectan intan-
gIbles de un estableClmlento de comercio (good will) a consecuencia de
una competencia desleal (infra N 83i); el deterioro de una marca por su
~lSO ab1!sivo por un tercero; o la prdida de un contrato ventajoso por la
. mducCln de un tercero a incurrir en un incumplimiento contractual. .
=-
que la indemnizacin no tiene una funci6n previsional. siuo reparat';ria. el horizonte temp';:
~
ral de la indemnizacin no es. como se ha visto, la ,ida que tiene la vctima por delante. sino
los ingresos del u-abajo qt~e poda esperarse que recibiera a fulta del dai'lo sufrido).
-
~"" Alessandri 1943 541 estima que corresponde al juez la decisin. sea cual fuere la op- ..
cin del demandante. sin que de ello se siga ultra petita. Esta posicin ha sido seguida por la
see. 4', 173). La opcin del demandante. bajo control judicial, parece ser dominante en pa- ;.
,-
ses de la tradicin del derecho chil; sin embargo. parece 110 ser frecuente que los sentencia- -
dores asignen UIla renta en vez de un capital (Vineyl]ourdain 2001 242. Ktz 1991 192). -
"00' As, es, 8.1 l.l 971, RD], t. LXVlll. seco 4", 274.
" =
:
"fl4 Von Bar 1996 II 31, Markesinis/Deakin el aL 2003112, Bllrrows 1994 171, Larenz
1987479.
~
283 UlllORIAL URID1CA DE CHILf
 ~ 2$. D.\O P!.:rR1MO~L\L
1
El caso ms claro de da'i.o puramente patrimonial es el derivado de
una informacin errnea proporcionada por un experto, que lleva al de-
mandante a tomar una decisin de negocios equivocada; o el provocado
por quien de mala fe lleva a cabo una negociacin impidiendo as que la
contraparte celebre un contrato ventajoso con un competidor; o el causa-
do por el tercero que con su conducta hace imposible que el deudor cum-
pla una obligacin contractuaL En todos estos casos, el dao puramente
patrimonial no se produce a consecuencia del dao a la persona o a una
:f. cosa, sino que recae directamente en el patrimonio.
b) En el derecho chileno, como en la u-adicin del Cdigo francs, la
ley establece una clusula general relativa a los daos, que se entiende
comprensiva de cualquier tipo de daos patrimoniales, con independen-
cia de la fuente. En tal sentido, el dao puramente patrimonial es subsu-
mible dentro del concepto general)' abstracto de da'i.o que emplea el
Cdigo Civil. Sin embargo, las razones que justifican que los daos pura-
mente patrimoniales sean objeto de un tratamiento especial en otros im-
portantes sistemas jurdicos, tambin merecen ser atendidas en nuestra
tradicin civil.
Aclarado que el dao puramente patrimonial carece de reconocimien-
to como una categora autnoma de dao en el derecho chileno, convie-
ne Hender a su relevancia en el derecho comparado y de ah obtener
allN~a.~ conclusiones ms generales.
.189: Importancia del dao puramente patrimonial en los derechos chileno
y q~mparado. a) En esencia, los sistemas jurdicos que aceptan esta catego-
ra~~e daos persiguen establecer un lmite a los daos reparables. As,
p()f,:.ejemplo, en el common law y en el derecho civil. alemn los daos
purnente econmicos no son objeto de reparacin, salvo en los casos
especiales en que una accin es reconocida o, ms en general, si se ha
actuado con dolo () de una manera contraria a las buenas costumbres co-
merciales. 205
b) La exclusin de la reparabilidad del dao patrimonial se funda en
que en una sociedad abierta, donde la actividad econmica est regida
por principios de derecho privado, es frecuente la colisin de intereses
205 En verdad, ambos sistemas jurdicos llegan a ese resultado por caminos diferentes:
en el comrrwn law existe un principio positi,o de que, por lo general, Jos daos puramente
patrimoniales no son indemnizables, salvo que se haya incurrido en Jos ilcitos especficos
de induccin a la infraccin de un contratO. interferencia en contrato ajeno o competen-
cia desleal (Burrows 1994 179. Epstein 1999575; un esplndido anlisis de las materias que
comprende el concepto de dao puramente patrimonial en Cane 1996 150 Y 458); en el
derecho alemn, existe un num/'rus clausus de derechos cuya lesin da lugar a responsabili-
dad por mera negligencia, entre los cuales no se encuentra el patrimonio (BGB, 823 II),
de modo que su indemnizacin slo puede o1:ltenerse si el demandado ha actuado de una
manera cOltraria a las buenas costumbres, de conformidad con una norma especial que
otorga una accin reparatoria contra quienes han actuado de una manera particulannente
impropia (BGB, 826; KOlZ 199130).
~ !.DITORIAL )URIDICA ro,.. CIIILI 284
recprocos: "la nocin bSica de la competencia, piedra fundacional de
nuestro sistema capitalista, admite e incluso impulsa la friccin en la cual
un empresario avanza a costo de otro en beneficio general de la soie-
~ad".20t\ La consecuencia es qu~, en principio, no puede haber responsabi-
lIdad por el solo hecho de causar un dao puramente pauimonial a otro.
Disnto es si se acta de mala fe, infringiendo conscientemente las reglas
legales o las impuestas por las buenas costumbres.
Por 0a:aparte, usualmente el ~ao I?uramente patrimonial plantea pre-
gun~ senas respecto de los destmatanos de los deberes de cuidado y de
ca~s~!dad ent:e el hecho ~el. demandado y el peIjuicio. En principio, la
opmlOn deSCUIdada que publIcamente da un experto en negocios puede
llevar a que un tercero haga. una inversin que le genera enormes prdi-
das: basta que aquel haya .expresado en pblico la opinin para que pue-
da ser demandado por qUIen confi en su buen juicio? Todo indica que
hay una frontera en que la responsabilidad debe ceder, incluso en razn
~el inters de ~avorecer los flujos de infonnacin, que se veran afectados
SI la gente se VIera expuesta a riesgos excesivos al entablar comunicacin
con otros (infra N 824).
.En e~ mism.o cas? anterior, el inversionista podra haber cauteldo
su lnteres patnmomal c~)lltratando directamente con un experto, que
sea rem~nerado por el nesgo que asume al dar su opinin profesional:
por que debe hacerse responsable a quien realiza una recomendacin
en un folleto de circulacin masiva, cuya finalidad no es precisamente
dar a cada eventual lector una recomendacin?;207 ;puede decirse que
quien redact el informe, a menos que haya actuado en c0ntrade las
buen~s ~ostumbres, tena un deber de cuidado respecto del li\'ersionis-
ta anommo que recibe la informacin? De hecho, unjustificacin fun-
d~mental.para limitar .la. i,ndemnizacin de daos puramente patrimo-
male~ reSIde en la p<:,sIbIhdad que generalmente existe para la vctima
de eVIta;los por medIO de contratos, a diferencia de lo que ocurre con
la segundad personal frente a accidentes y con los daos a cosas corpo-
rales. 2()~ , .
c) Todo sistt;majurldico debe encontrar' soluciones para definir dnde - .... :
comIenza efectlvarr:el'l:te la responsabilidad en estos casos. Y lo sorpren-
dente es que ellas henden a ser en extremo semejantes, aunque los cami-
nos conceptuales y las tcnicas jurdicas sean diferentes.209 En el comrnor.
la-w,y en el derecho al.emru: (entre Otr~s), s~ parte del principio de que el
dano puramente patnmomal no es objeto de reparacin y luego se cons-
truyen casos,en que esa respo~sabilidad s resulta posible. As, se analizan
d~nos espe.CIficos e~ los negOCIOS, provoca~os por ilcitos como el otorga-
mIento de mform~c!Ones falsas, competenCia desleal, actos en peIjuicio de
2116 Fleming 1985 2i5.
207 l\Iarkesinis/Deakin et aL 2003 113.
208 D.W. Robcrtson en Markesinis/Deakin el aL 2003 2'24.
209 Von Bar 1996 JI 33, Van Gerven 1998252.
285 WITORr.1. URiD1CA Dr Clil! F. m..
 *~4. D.-\..~O MOR\!.
acreedores, intervencin en el incumplimiento de un conu"ato ajeno o
por ilcitos en los mercados de valores. 2W
En nuestI"a tradicin jurdica, cercana al Cdigo francs, la responsabi-
lidad est construida a partir de clusulas generales que se refieren genri-
camente al dao. En principio, esas reglas carecen de las limitaciones
establecidas por otros sistemas jurdicos. Sin embargo, tambin aqu exis-
ten tcnicas de limitacin de la responsabilidad por daos puramente pa-
trimoniales, aunque no sea bajo los mismos conceptos. Ante todo, el .
concurso de bienes en juego puede provocar que la conducta slo se ten-
ga por ilcita (culpable) cuando se acta con particular descon~ide~cin
del inters ajeno (supra No' 61 y 99). En segundo lugal; la eXigenCia de
certidumbre del dao permite excluir la indemnizacin del dao vaporo-
so, que se tiene por puramente eventual (supra 21 a); de este modo, se
previene el desborde de la responsabilidad, que es precisamente uno de
los fines de la limitacin de' la rcparabilidad de los daos puramente eco-
nmicos. Por ltimo, el principio de que no se responde de todas las con-
secuencias de cada uno de nuestros hechos, sino slo de las que estn en
una relacin directa con el hecho del demandado, establece un lmite
general a la responsabilidad; la consecuencia es que no se responde de los
daos que no puedan ser objetivamente imputados al hecho del deman-
dado, cortndose de estemodo el curso de la responsabilidad respecto de
los efectos patrimoniales remotos (infra 30). .'
En un ttulo especial sern tratados, a la luz del derecho chileno, algu-
nos de los ilcitos ms import.antes del derecho de los negocios, que tpica-
mente dan lugar a daos puramente patrimoniales (infra 65, 66 Y 67).
24. DA1\O ~10RAL
a. Concepto, pmblemas de valoracin y tipos de dao maral
196. Nocin de dao moral. a) En el derecho chileno, basta la lesin de
un inters legtimo y relevante de la vctima para que se entienda que ha
sufrido un dao reparable. Una definici6n tan general del dai10 plantea
pocos problemas en mat~Iia patrimon.ial, p~ro tratndose del ?~~o no
patrimonial abre un ampho margen de mcerudumbres, P';les es difICil pre-
cisar cules son los lmites de los intereses cautelados. Sm embargo, esa
determinacin conceptual resulta fundamental desde la perspectiva de las
vctimas (para conocer qu daos sern cubiertos) y de los responsables
(para poder prever razonablemente las consecuencias de sus actos).
210 El listado de temas de ilcitos en los negocios es anlogo en los textos ingleses y
alemanes y siguen aproximadamente la lista an-iba referida (as los textos especializ~~os
de Weir 2002 passi711 y Cane 1996 15 Y 15 1; Ylos generales de K6tz 1991 234 Y MarkeslUls/
Deakin el al. 2003506).
~ WITORLI.L ]URIDJCA 01 Gill! 286
DAO
. b) El propio concepto de dao moral es equvoco. Aunque sus orgenes
son romanos (aeto iniuriarurn),211 la denominacin con que es conocido en
nuestro derecho proviene de la doctrina francesa. t12 En rigor, slo las lesio-
nes a bienes de la personalidad constituyen un dao propiamente moral
(entendido como lo concerniente al fuero intenlO o al respeto humano);
no lo son, por el contrario, el dolor corporal, la angustia psicolgica o la
prdida de oportunidades para disfrutar de UIJa buena vida, que, sin embar-
go, se enti~enden inequvocamente pertenecientes a ~sa categor~.
. La dincultad de expresar el alcance y contellldo del dano moral se
muestra en la diversidad de denominaciones en las principales tradiciones
"jurdicas. En el derecho del common law se suele hablar genricamente de
daos no pecuniarios, o bien de pain arrd suffeing y lost of arnenities; estos
ltimos conceptos son muy representativos de las principales formas que
puede adoptar el dao no patrimoniaL21$ En el derecho alemn se conser-
va la arcaica denominacin de SchmerzP.1'zgeld (dao por el dolor), cuyo OIi-
gen se remonta a la reparacin que la Constitutio Crimina lis Carolina
reconoca a quienes haban sido injustamente torturados.214 La doctrina
suele hablar tambin de daos ideales, que afectan bienes de la vida ca-
rentes de valor patrimonial, como son el 'equilibrio' espiritual, la ausencia
de dolor o angustia y la alegra de viv:ir.215.~: .
. En verdad, en el derecho de la responsabilidad civil se habla de dao
.moral en simple oposicin al dao econmico o patrimonial. Por eso, la
definicin ms precisa de dao moral parece ser negativa: se trata d~ bie-
'. nes que tienen en comn carecer de significacin patrimonial', de modo
que dao moral es el dno extmpatrimO'i1ial o no patrimonial. 216 .
La atencin en su carcter extrapatrimonial pone de minifiesto su mayor
dificultad. Se trata de una accin indemllizatoria que tiene por antecedente
211 Kaser 1971 1623. Carbonnier 2000 383: su reconocimiento ya estaba generalizado
:,'
hacia fines del antiguo derecho'comn y queda luego comprendido en el concepto gene-
. f
ral de dao de Gracio (Coing 1985 II 512).
21~ Coing 1985 1 296.
213 Burrows 1994 137.
m Demsch/Ahrens 202 215.
215 Larenz/ Canaris 1994 59l.
216 Mazeaud/Chabas 1998422, C. Domnguez 200078, Diez 199788. La Corte Su-
..
~
prema ha expresado que "el dao engendrar responsabilidad deliclual o cuasidclictual
cada vez que lesione intereses, tanto materiales como morales" (CS, 16.10.1970, RDJ.
t. LA'VII, seco 4'. 424); que "la lesin a los intereses patrimoniales origina un da patri-
monial o material, en tanto que el menoscabo de los intereses t,xtrapatrimoniales hace
surgir un dao extrapatrimonial o mural" (Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por
la CS, 30.4.2003 [cas. fondo], c: 274, 212). A veces los fallos pasan el umbral del concep-
to de dao en nuestra tradicin jurdica (sujJra 20 b) Y conciben el dao moral como
aquel que lesiona un derecho subjetivo de la vctima; as, por ejemplo, Corte de Santia-
go, 13.3.1985. RDJ, t. Lx..XXII, seco 2', 6: Corte de Santiago,.26.9.1990, GJ 123,47: Corte
de Santiago, 1.7.1997, RDj, t. XCIV, seco 2\ 79; Corte de Santiago, '1.9.2003, Gj 279,115;
Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268,115; YCorte de Santiago, 1.9.2003, confirmada
por CS [caso fondo], 13.11.2003, GJ 281,104.
287 fPfIUR"". UR1D1CA [)I.Uil.,
 ~ 24. DA.~O !\.lORAL
, un dallO que no es susceptible de medicin en dinero, de modo que 'cual-
. quiera figura para llegar a su determinacin no puede ser sino artificial'.217
Ello explica que por largo tiempo, luego de la codificacin, prevaleci
. la idea de que sena 'repugnante a la luz de la opinin comn dominante
colocar valores materiales en el mismo nivel que los intereses propietarios
y compensar en dinero lesiones a intereses extrapatrimoniales'.218
c) Las dudas de los juristas del siglo XIX respecto de la determinacin
conceptual y pdctica del instituto del dao moral se han visto confirma-
das por la experiencia. En atencin a la amplitud y a la delimitacin pura-
mente negativa del concepto, resulta explicable que se haya expandido
hacia innumerables intereses. A ello se agrega, en alguna~ jurisdicciones,
que la doctrina lo haya fragmentado en decenas de peIjuicios especficos,
que no responden a una lgica unitaria. . radical del dao moral tendra por consecuencia que su determinacin y
Por razones de simplicidad en este libro el tratamiento del dao moral
se ordenad en dos categoras bsicas: el dolor fsico o psquico, que ex-
presan los males que sufre la persona (inJra N 205), y el peIjuicio de agra-
do, que se muestra en la prdida de oportunidades de la vida, que incluye
peIjuicios especficos consistentes en priyaciones en mbitos de la vida
intelectual, sensitiva, sexual y familiar (infra N 206).
"191. Inconmensurabilidad de los petjuicios morales y proporcionalidild de
su compensacin. a) Los daos morales sonpeIjuicios inconmensurables
'~n dinero, porque no existe mercado para la vida, la salud o el honor. Sin
embargo, esta inconmensurabilidad no impide en el derecho moderno su
compensacin. Razones de jtL~ticia correctiva y de prevencin hacen preferi-
ble reconocer una indemnizacin basada prudencialmente en criterios im-
precisos, a dejar daos relevantes sin indemnizacin alguna.
Desde el punto de vista de la justicia, se trata de bienes valiosos (a
menudo los ms valiosos en la escala de los bienes jurdicos), cuya lesin
justifica una compensacin; desde el punto vista preventivo, la indemniza-
cin del dao moral desincentiva su generacin, al establecer un 'precio
sombra' a los actos negligentes que pueden provocarlos. 219
b) Sin embarg, de la circunstancia de que no sea posible poner pre-
cio a estos bienes, no se sigue la imposibilidad de comparar sus intensida-
des relativas. As, por ejemplo, en la medida que los efectos de una invalidez
~.. 2J7 Burro\\'S 1994 i 36. citando a Lord Diplock en W,ight v. Brflish Rnilrt'ays Board, 2 AC
773 (1983).
218 As, la sintomtica expresin de las actas de la comisin para la segunda lectura del
proyecto de BGB (citado en Markesinis 199764); sobre la resistencia de la doctrina alema-
na que inspir el BGB por un concepto de daiio que en Francia habra sido introducido de
espaldas al COMo Civi~ Coing J 985 II 296.
219 Al definir el alcance de la indemnizacin del dao moral es conveniente tener pre-
sente el riesgo de expansin de la indemni:racin del dao moral, lo que en su momento
fue el argumento ms detenninante para limitar su reparabilidad. atendido el riesgo de que
la responsabilidad se expandiera sin fronteras dfinibles y de quc se prodl:jera una 'comcr-
cializacin' de daos insignificantes (Larenz 1987477).
m WlroR1AL jURID!CA mCHILF 288
OA;';O
permanente y de una temporal no son iguales, tanto en las tribulaciones
consecuentes como en el menoscabo de la calidad de vida de una perso-
na, es posible jerarquizar los diversos tipos de dao moral, atribuyndoles
valores que guarden una razonable propon;ionalidad.
El problema de la inconmensurabilidad en dinero no excluye, en con-
secuencia, la conmensurabilidad relativa de los bienes afectads. Ello de-
biera permitir que la definicin amplia y tosca del dao moral conviviera
con una prctica de avaluacin razonada de los peIjuicios. Por eso, una
cierta objetivacin de la avaluacin se ha mostrado necesal;a en todos los
sistemas jurdicos ms desarrollados, especialmente en el caso del dao
moral que es consecuencia del dao corporal (infm N 208).
c) Con todo, la jurisprudencia asume, en general, que la subjetividad
avaluacin escapa a todo intento de objetividad. El resultado inevitable es
que su estimacin se haga ms bien de una manera intuitiva, sobre la base
de parmetros de avaluacin que no son explcitos, ni consistentes con un
principio formal de justicia, que exige que casos semejantes sean tratados
anlogamente (infmN" 201).
192. Tipos de dao moral. a) Una de las cuestiones ms deljcadas que
debe responder todo sistema jurdico desarrollado se refiere~1t las distin-
ciones que se deben introducir para tipificar el dao moral. Distinguir las
diversas formas de manifestacin del dao no patrimonial fvorece una
ind~mnizacin_ equitat>:a, en el doble sentido de que sea proporcional a la
entidad del dano y sufiCIentemente igualitaria. " .'.:t..
b) Si se revisa la literatura jurdica contempor.anea, se C(>h;plUeba la
eX1!ema fragmentacin que en algunos sistemas jiidicos ha alcanzado el
dan? moral. La. verdad es que el dao no patrimonial, en especial el que
se ~lgue de leSIOnes corporales, puede ser objeto de tipificaciones muy
sutiles, que expresan la expansin, en cierta medida descontrolada,. de los
intereses cautelados.2'20
_ 220 .Un panorama del dao moral en el derecho comparado en R. Domnguez . 1990
15, YDIez 1997114. Viney/]ourdain ]99828 enumeran ms de 40 conceptos de dao mo-
~: c~tre los que se encuentran: i) los distintos tipos de daos a la personalidad (imagen,
morrudad, nombre, reputacin, libertad ch;l y diversos atributos vinculados a la familia);
ii!peljui:ios que se dcdvan del dao corporal, que" comprende la disminucin de la capa-
CIdad fSIca (peljuicio fisiolgico, biolgico y en el 'deficit funcional'), sufrimientos IlSicos :::
y propiamente morales (peljuicio esttico, de agrado, sexual, de contaminacin con virus 2
e
del sida, privac:!n de !as alegra:. y placeres de una vida normal); i,i) peljuicios de afecto
(muene o henaas a conyuges, h;)os, padres, hennanos, novios, vehculos, bicnes afectos a
la f~milia); iv) daos al medio ambiente; y v) OU-as categoras de daos, como los que se
denvan d~ la violacin de un derecho '!ieno, el sufrimiento por" un largo procedimiento,
las tur~~clOnes c.n las condiciones de existencia, la emocin de recibir una noticia falsa y la
?e<:epaon que sIgue a la -creencia de una ganancia ilusoria. Los autores concluyen que "la
Junsprudencia ha manifestado entonces mucha liberalidad en la definicin de los intereses
cllyo atentado es susceptible de jlLstificar una accin de responsabilidad ci';.j" (dem 59). !-~
289
 T'
l'
JI

1
1 ~ 24. D..\.,';O MORAL
j:
~'

~' La extrema fragmentacin del dao moral en incontables categoras y innumerables matices e intensidades, que se muestran en un laro-o catlo-
t sub categoras tiene un alto grado de artificialidad, pues los bienes extrapa- g~ de des~cias que pue~en afectar nuestro biellestr espiritua{'(el senti-
trimoniales no admiten divisiones demasiado ntidas. As, una herida sufri- rruento de dlsvalor pro~uCJ?O por una incapacidad fsica, el pudor afectado
Irji da en un accidente puede dejar una cicatriz (perjuicio esttico), que puede po;- un _atentad~,,<i la pnvaCldad, el dolor afectivo por la prdida de un hijo
ij, afectar la vida de relacin (perjuicio de sociabilidad) y eventualmente ge- o.uel conyuge).~-" En todos estos casos, la reparacin del dao no patrimo-
nerar dificultades para encontrar pareja (perjuicio sexual) y para fon:nar m~l opera prop:a~ente como pretiwn doloris: es una compensacin econ-
una familia (perjuicio de afecto familiar), adems de los sufrimientos fsi- mIca por el sufnnllento efectivo que ha afectado al demandante. 22(;
1:
JI cos y el deterioro de la autoestima (pretium doloris). Se podr comprender Pero el dao moral tambin presenta una cara que no es un sufrimien-
II
,1
que estas categoras en gran medida se superponen, con la consecuencia t? _que se. traduzca e:l un mal positivo para la vctima, sino en una priva-
'1 de que una mecnica de fragmentacin trae el riesgo de una doble o ui- Clon de. Cler~ ventajas de la VIda. Muy genricamente este tipo de dao
11 ple reparacin de un mismo dao. 221 . no patnmomal puede ser llamado perjuicio de agradv.2'27 El riesao es la ina-
1
I, Por otro lado, la transferencia de las distinciones de un sistemajurdi- I:?::d<l:ble extensi.n del per:juicio de agrado, porque son inn~merables y
j, co a otro suele pecar de ingenuidad. En otros sistemas jurdicos, las clasifi- C:lsumles las ventajas de la \1da que una persona pueda disfnltar y las acti-.
1. caciones han surgido, por lo general, por razones ajenas al derecho ci"iF2~ VIdades 9:1e puede desarrollar en el mbito deportivo, artstico () en la vida
t o en razn de limitaciones que el propio derecho civil establece a la repa- ~e relaclOn, mcluyeI:do la vida sexual y familial: 22R Con todo, parece prefe-
~! racin del dao moraL223 Ninguna de esas circunstancias resulta determi- nble hacer ref~r<,:ncla a una categora genrica de perjuicio, que presenta
r
~i
fI
nante en el derecho chileno.
c) Ms productivo parece asumir que pertenecen a la gran categora
~om~ car~Ct~n~uca comn la prdida de ventajas de la vida, a introducir
mfimtas dlst11lClOneS que se superponen y que a menudo entremezclan las ....;.
r del dao moral todas las consecuencias adversas que afectan la constitu- categoras ms elementales del dao no patrimor.iaL La condicin de re-
~'; cin fsica espiritual de la vctima y que se expresan, por un lado, en parabilidad est dada por la certidumbre y gravedad suficiente del dao y
~; dolor, angustia o malestar fsico o espiritual y, por otro lado, en una dismi- no por perten:cer a. a~gu-?~ subcategora especfica (supra Ns 14~y 152).
l
~,
nucin de la alegra de vivir. 224 De ello se sigue que, en analoga con el . d) Aun aSl, la dlsunclOn entre el dolor y la. prdida de ventajas de la
dao patrimonial, el dao moral puede consistir en un mal que se causa o en un Vida no es tan clara al momento ele analizar los perjuicios en concreto. Eso
.'ji, bien de cuyo disfrute se priva. ' explica la prctica judicial de valoracin del dao moral en sumas globa-
i~ Ante todo, el dao no patrimoni.l se puede presentar en la forma de
'.:~
t;: una. afliccin fsica o mentaL En' ambos casos se trata de un dao positivo
l (como lo es el dao emergente en sede patrimonial), que aumenta instan-
l!i 2:!5 BIUTOWS 1994 231 se refiere, como ejemplos de afliccin mental (mental dlrPSsl. al
~;: tneamente el conjunto de males que dificultan o hacen ms gravosa la
r existencia. En el caso del dolor fsico, el dao se expresa en la afliccin malestar,.1a preocupacin, la ansiedad, el miedo, el trastorno espiritual. la pena y el en~jo:

~ que producen las heridas y en el sufrimiento asociado a los tratamie~tos Cane/Auyah 1999 136 ah'Tegan la incomodidad, la indignidad y la vergenza.
"'26 En' el derecho comparado la reparacin de la afliccin mental est frecuentemente
J: mdicos necesarios. En el caso de la afliccin mental, el dolor adqUlere limitadaa la vctima directa del accidente; as en el common la", (Cane/Atiyah i999 135,
1;:(
ll~ Epstein 1999437 Y 274); en el derecho alemn. donde resulta de la lesin corporal o a la
11:'\:

~' salud, referida como bienes que dan lugar a indemnizacin, segn la reforma del ao 2002
ili" 221 Viney/Jourdain 2001 267, ;vlarkesinis/Deakin et aL 2003 827. (BGB, 253 II): en el derecho italiano, donde el antecedente de la reparacin es el dalio a
~:
.~

22'l Como es el caso del derecho francs, donde la tipificacin de los daos en sede de la salud, que constituye el injusto de! dao como condicin de la reparacin. segn la tc-

~I Z
~
responsabilidad civil se explica porque respecto de algunos tipos de daos la vctima no
tiene que reembolsar lo que reciba del personalmente responsable a los aseguradores pli-
nica empleada por los artculos 2043 y 2059 de ese Cdigo (Cian/Trabuchi 1992 arcu!o
20'13 LX. Visintini 1996 246, de Giorgi 1992830, Forchielli 1990 17); tambin en el nuevo
'f,
-, vados o sociales (inJra N" 697). derecho de las obligaciones holands, el dao mon.] resulta indemnizable, en casos de ne-
f;;"
:r
"
-
,m Es el caso del arculo 2059 del Cdigo italiano, que establece la reparabilidad del
dao moral slo en los casos en que la ley lo autoriza, de modo que la discusin en torno
gligencia. "si el petjudicado ha sufrido una lesin corporal, se le ha daado en el honor o
buena reputacin" se ha afectado O ha sido amcado de otra manera en' su persona" (Cd.
=,% al 'dao hiolgico' yel 'dao a la salud' tiene la relevancia prctica de definir el dao in- hol.., 6.106.1).
t
11'
demnizable, en la medida que se entiende que procede reparacin cuando esos bienes son .''2, La d~n01J1inan se ha generalizado en el derecho francs como pn'judi". d'awnuml
.,' ~ daados (Cian/Trabuchi 1992 artculo 2059 II; de Giorgi 1992825; Busnelli/Patti 1997'43,
con referencia a la expansin del 'dao a la persona'); algo semejante ocurre en Alemania
(Mazeaud/Chabas 1998425, Vincy/Jourclain 2001 260) yen el CU'17t1Twn la",. bajo la denomi-
nacin de loss oJmneniJi.es (Burrows 1994188, Cane/Atiyah 1999 135).
rt,;
; '"~ luego de la reforma de 2002 al BGB, que introdujo una norma que enumera como daos 2~8 En e,te texto se emplea el concepto de agrado en e! .elllido ms genel:al de caren-
f" 'j morales reparables 105 que resultan del dao corporal, de la salud, de la libertad y de la cia de ventajas de la vida; por eso, aqu carece de sentido, por ejemplo, la' distincin que la
'JI '~
jurisprudencia trancesa ha hecho del 'petjuicio sexual' como una categora independiente
~
G
1- autodeterminacin sexual (BGB, 253).
224 Concepto tomado de Palandt/Heimichs 253 15 . del 'pctjuicio de ah"ado' (Mga Code 138359).
'"
..;:

EDlTOl",,1. JURIDICA 1)1. CHll[ 290 291 lnrrORIAl UR lOICA DE CH!! E

 ~ 24. DA:\:0 ~fORAL
les, que expresan llIla apreciacin holstica o de conjunto de los daos,
con el propsito de evitar una doble indemnizacin. 229
As se explica tambin la tendencia comparada en materia de valo-
racin del perjuicio moral que se sigue del daJi.o corporal, en orden a
establecer tablas que atienden a la naturaleza objetiva de las lesiones y
a caractersticas estandarizadas de la vctima (edad, sexo), sin entrar a
una desagregacin conceptual de los distintos tipos de padecimientos y
privaciones que deber enfrentar a consecuencia de sus lesiones (infra
W 208).
b.Evoluri~ de lu reparacin del dao moral
193. Evolucin histrica y comparada de la reparacin del dao mora!.
a) En pueblos primitivos toda sancin parece tener una justificacin
retributiva. Por otra parte, son difusas las fronteras del derecho penal y
del civil. El derecho a la venganza era por cieno proporcional a la ofen-
sa. de modo que era ms severo en el caso de peIjuicios morales deriva-
dos de lesiones a la integridad corporal y al honorYo Los orgenes
remotos de la indemnizacin civil por daos se remontan a la composi-
cin.privada del conflicto provocado por lesiones fsicas o muerte, que
son'iobjeto de compensaciones pecuniarias voluntarias cuyo preciso fin
es .n,eutralizar la venganza. 231
b) En el derecho romano, la ley del talin es codificada en la Ley de las'
XIITablas (siglo Va.C.), reservndose, sin embargo, la posibilidad de que
se convenga en solucin pacfica: "si alguien rompe un miembro a otro, a
no ser que se pacte con l, aplquese talin".232 Posteriormente, la crea-
cin pretoriana extendi tales compensaciones pecuniarias a daos mora-
!es .si~1 incidencia fsica, como los atentados al honor. 233 En la poca
jusumanea, el derecho romano admita la indemnizacin del dao moral
por un al11plio nmero de conceptos. 234
_ Esta
tendencia se extiende al derecho medioeval, en sus versiones bo-er-
manlca y romamsta. El tardo derecho comn ya conoci una expansin
de la actio iniurarium romana.235 A su vez, el derecho germnico del tem-
prano medioevo reconoca una compensacin econmica o VVergeld, por
229 Markesinis/Deakin el aL 2003 827.
230 Mazeaud el al. 1963 1 N 298.
231 Dinesen 1937, captulo 2; Evans-Pritchard 1940 162.
2:<~ XII Tablas 8.2.
toe Guzmn 1996 II 269, Kascr 19711624, Lvy/Castaldo 2002 883.
2g, Segn la; Ins.Just. 4.4.2, la in;una (dao) 'se poda provocar no slo por actos fsi-
cos, "sino tambin promoviendo contra l alboroto; ( ... ) escribiendo, componiendo. publi-
cando un libelo o versos infdlllantes, o haciendo que alguno haga esto malamente; siguiendo
a una madre de fam.ilia, a unjoven o a una joven; atentando contra el pudor de alguno, y
en fin, por una multItud de otras acciones".
235 Coing 1985 1 296.
~ ~DI10R;\L [URIDiCA Df Gnu 292
DA:'IO
los daos corporales, sobre la base de distinciones bastante sutiles. 236 Por
su parte, las Siete Partidas contienen una definicin amplia de dao, que
parece comprender la compensacin por las lesiones corporales (ms all
de las alusiones a lasrepresiones penales asociadas a esos ilcitos).237
. Al tratar de los daos ocasionados injustamente y del deber de reparar-
los, Gracio expresa que "Dios dio la "ida a! hombre no para destruirla,
sino para preservarla; asignndole con este propsito un derecho a! libre
disfrute de la libertad personal, reputacin y al control sobre sus accio-
nes", de todo lo cual surge el deber de reparar la prdida o dailo que se
haya causado tambin a estos bienes. 238
Este antiguo y continuo reconocimiento de la compensacin del (b.o mo-
ral se suspende con la docuina de los inspiradores de la codificacin decimon-
nica (Domat y Pothier), quienes lo ignoraron como objeto de indemnizacin.2.~9
c) En el siglo XX. la indemnizacin del dao moral se consolid con
distintas intensidades en el derecho comparado; en especia! respecto del
peIjuicio que resulta del dao corporal y de la lesin de derechos de la
personalidad. 240 Sin embargo, la extensin del dao indemnizable y el mon-
to de las indemnizaciones difieren de un sistema jurdico a otro. Por un
lado, el derecho francs reconoce reparacin por todo tipo de daos mo-
rales, inmediatos y por repercusin, introduciendo subdistinciones al inte-
rior de cada tipo de dao,241 todo lo cual ha acarreado algunos '~xcesos,
2 2
incluyendo la doble indemnizacin de ciertos peIjuiciOs. - " En ot(os. siste- -, .~ ~--
ZY.6 As, por ejemplo, el W~ld era ms elevado si se dmiaba el ojo de un tuerto _q"le de una
persona con ,il,in nonnal; los pagos eran a la vez una pena y una compensacin, pues una par-
te era entregada al tesoro real y la otra a la vctima, se:s'n tilla tradicin que provenJle la Busse
(especie de multa) del derecho gemlnico (lVesd 1997 28i Y330, L\y/Castaldo 202 908. La :
discusin sobre la reparacin del dao moral fue muy intensa en la ciencia juridica alemana an- !
tenor al BGB; este Cdigo opt por una posicin escptica en cllanto a su reparabilidad en aten-
cin a los problemas de justificacin de la indemnizacin y de .,.i!oracin (COthel 2005 36).
237 "El empeordmiento, o menoscabo, o destruccin que un hombre recibe en s mis-
mo o en sus cosas por culpa de otro" (Siete Partidas i.25.1).
23!< Gro~o, DelDem:fw de la Guerra y de laPa::. 2.1 i.l Ysiguientes; Pufendolf Tratado de los IJebms
del Homh}~y del Ciudadano 1.6.3 seala entre los bienes protegidos por deberes de cuidado "no slo
los que tenemos por natuiaJeza, como la vida, el cuerpo. la ca.tidad, la libertad. sino tambin os
adquiridos sobre la ba.~ de alguna institucin o convencin humana". de lo cual se sigue que cual-
quier dao infligido listameme a otro mede dar lugar a responsabilidacL
239 Mazeaud et al. 19631 N" 299. En la redaccin del Cdigo Civil francs no se consi-
dera la reparacin del dao moral, aun cuando no est excluida expresamente. Sin embar~
go, desde 1833 la Corte de Casacin francesa comenz a reconocer la procedencia de la "
indemnizacin de este dao, argumentando que sus dificultades de valoracin no son una -
~
_ razn suficiente para rechazar la accin de la vctima (Mazeaud/Chabas 1998424).
2'" S~bre el estado de la reparacin dd dao ll101'al en el derecho comparado. R. Do-
mnguezA. 1990 154 YC. Domnguez 1998 b 29. .
, 24JMazeaud/Chbas'1998 425 estiman que la completa enumeracin de los conceptos -e
de dao moral resulta 'fastidiosa'. Una enumeracin de los' tipos de dao moral reconocidos
en el derecho francs en \'ineyJourdain 199828 (una referencia en lIota a sufrraN 192 b). s I-";"'~
2-12 Crticos de esta evolucin, Chabas 2000 b N 85.l\-1azeaud/Chabas 1998424, Vine)'/
.z-:
" ~~
Jourdain 1998 23. TUllc 1989 143. "
:5
293 . [l)ITOR1Al jUR.IDICA OF Clll~t m
 ~ 24, DA1\:O MORAL
mas jurdicos se ha tenido mayor cuidado frente a esos riesgos y se ha
producido una evolucin ms controlada y atenta a los lmites del dao
reparable y a los montos de las indemnizaciones; aS, por ejemplo, se suele
excluir la reparadn del dao mordl por repercusin, se iimitan los tipos
de daos indemnizables, se establecen lmites superiores a las indemniza-
ciones o se estandarizan sus montos atendiendo a los diversos tipos objeti-
vos de peIjuicios. 24:>
194. La reparabilidad del dao moral en el derecho chileno. a) Como se
ha visto, la legislacin civil espaola, vigente en Chile hasta avanzada la
segunda mitad del siglo XIX, contenida esencialmente en las Siete Parti-
das, haca referencia a los daos corporales y contemplaba una definicin
amplia del dao reparable.
, b) Segn indica en sus notas, para discernir las normas sobre responsa-
bilidad exttacontractual Andrs Bello tuvo en cuenta esa legislacin espao-
la, el Grrrpus uris Givilisy, sobre todo. el Cdigo francs. 244 En circunstancia~
que estos textos no contenan un desarrollo orgnico del dao moral o
simplemente lo ignoraban, como ocurra con el Cdigo francs, se explica
que el Cdigo Civil no contenga una definicin de dao moral y que la
nica norma que indirectamente se refiere a la materia excluye su repara-
cin (artculo 2331). En consecuencia, en nuestro derecho el dao moral
fue una creacin eminentemente jUlispmdencial, aunque tena aIfteceden-
tes en fuentes histricas y comparadas. 245
c) Desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil y hasta principios del
siglo XX la jurispmdencia entenda que slo era indemnizable' el dao
2'3 Al menos alguna de estas tcnicas de limitacin dd dao moral reparable se siguen
en el common law y en los derechos espailol. alemn e italiano. Un panorama del derecho
europeo en Von Bar 1996 JI 20; para el derecho norteamericano, Abraham 2002 212. Si
bien no existe un texto general aplicable a la responsabilidad ci,il. la resolucin 75/7 del
Consejo de Europa contiene a1h'lmas recomendaciones a los estados miembros que consa-
gran la reparacin de los perjuicios morales causados por atentados a la integridad fsica <)
muerte. pero al mismo tiemp restringe el nmero de habilitados para demandar el peljui-
co moral por repercllsin.
2 .... En sus notas, Bello cita extensamente como fuente del titulo de los delitos v cuasi-
delitos la SpLima Partida de la Siete Partidas (Proyecto de 1853, artculos 2478 a' 249R) ,
pero me parece inequvoco que la estructura del ttulo proviene del Cdigo francs.
245 Sobre los orgenes de la reparacin del dao morJ.1 en las Siete Partidas'y en el de-
recho francs antiguo, as como en la jurisprudencia francesa del siglo XIX, que luego fue
seguida de cerca por nuestra jurisprudencia, C. Domnguez 1998 b 29. En Hispanoamri-
ca, algunos cdigos ,iles han sido refonnados para introducir expresamente la reparacin
del dao moral y en general los cdigos ci\iles dictados en el siglo XX contienen referen-
cias'a la reparacin de los peIjuicios extrapatrimoniales (Cdigo argentino, modificado en
1968 y que es ampliado en un proyecto de A. Alterini de 1998; Cdigo mexicano. moditica-
do en 1982; Cdigo peruano de 1984, articulos 1322 y 1984; y Cdigo brasilero de 2002.
articulos 953 y 954); donde no se ha inu'oducido tma regla legal, existe una amplia tenden-
cia a Sll reconocimiento jurisprudencial: una completa relacin comparada del derecho his-
panoamericano en la materia en Diez 2006 349.
294
D.\';;o
patrimonial referido por el artculo 1556 y se mostr contraria a conceder
una reparacin por peljuicios morales. Utilizaba como principal argumen-
to para rechazar su reparacin la imposibilidad de apreciar pecuniaria-
mente derechos o intereses inmateriales, cuva indemnizacin se estimaba
ajena al Cdigo ChiL2'6 .
Sin embargo, ello no impidi que algunas sentencias, sobre todo en ma-
teria de accidentes causados por tranvas y ferrocarriles, ordenaran indem-
nizar daos corporales con incidencia pauimonial y extrapauimonial (muerte
o lesiones del packe de familia o de un hijo menor), avalundose los peIjui-
cios en una suma global. 247 Pero en ninguna de estas decisiones se efecta
una argumentacin defip.itiva en favor de la reparacin de este dao y. por
el contrario, otros fallos contemporneos continuaban negndola. 2'ls
216 Una tarda resea de estos argumentos en e! voto de minora del nnistro seor Age-
ro en Corte de Santiago, 9.1.1946, ROj, t. XLIV, seco 2" 4.
2<7 Lajurisprudencia de comienzos de! siglo XX parece liberal en la prueba de los da-
os, que son avaluados en una suma global que se estima equitativa; vanse CS. 22,9.1905,
ROj, t. III, see. 1', 124, Y es, 10.10.1906. ROj, t. IlI, seco 1",412: vase tambin C. Domn-
guez 1998 b 37. En la poca se reconoci indemnizacin por e! dao sufrido a cOllsecuen-
da de la ~deformidad indeleble que la catstrofe dej en el rostro de la menor", agrgando
que tal circtUlstancia "la coloca en. situacin de no poder aspirar sin temores y zozobras a
un brillante porvenir", consideracin que nsina que se repar un perjuicio esttico por
sus consecuencias futuras (Corte de Santiago, 17.6.1902. confirmada por la CS [caso fon-
do], 8.8.1902. G. de los T., le, sem., 1902, N 2274.606; ver H. Figueroa 1911 29). En el
caso de la muerte por atropello de Un menor se conciua que "la ,ida, humana es un ele-
mento de verdadera riqueza (... ) susceptible de una apreciacinmaterial o en dinero" (Corte
de Santiago, 27.7.1907, ROj, t. IV, seco 2', 139); segn Diez 1991..94 y C. Domnguez 2000
33, esta es la primera sentencia que acepta la indemnizacin del dao moral en Chile; aun-
que la discusin es anecdtica. las fuentes disponibles indican que ella fue reemplazada por
otra de la Corte de Santiago por motivos que no se mencionan en las publicaciones (Corte
de Santiago, 25.10.1911, confinnada por la CS [caso fondo], 13.1.1922, RI>J, t. XXl, 'ec. 1',
529). En la poca tambin se fall ~que e! dao moral resultante del dolor que natural-
mente debe haber causado al demandante la muerte de su hija de dos y medio aos ( .. ) le f..o;
da derecho a una repara<;in" (Corte de Valpar'so, 31.5.1915, G. de los T., 1915, C' sem.,
N 298,732). Existen tairibin fallos recientes que indemnizan el dailo moral y patrimonial
como una nica suma global: CS. 3.5.2001, RO], t. XCVIII, seco 5" 87; Corte de San Migue!, ,-
14.4.2003, Gj 274, 140; Corte de Santiago, 30.9.2003. Gj 279, 270. .,-
248 Por ejemplo, CS. 13.1.1922, ROj, t. X.iG, seco 1" 529. que rechaz la indemnizacin
~
del dao moral consistente en el dolor para un padre por la muerte de su hijo de dos ailos. ':
Pocos meses despus la Corte Suprema en un caso anlogo decidi en sentido contrado, con-
cediendo la reparacin de! daii.o moral, en HIla sentencia de gran relevancia en la evolucin ~
;f
de la reparacin del dailo moral en Chile (CS, 16.12.1922. RDj, t. XXI. seco 1" 1053). Por el
contrario,.desde temprano en el siglo XX alguna doctrina comenz a sostener que el dao -
~
moral era indemnizable; artculos que defendiendo su procedencia en e! derecho nacional
se publicaron en 1910 (Ferrindez, Arturo, "Indemnizacin de perjuicios en caso de acciden-
tes. Responsabilidad de la empresa de los ferrocarriles del Estado". ROj. t. \11, 1" parte. 71) Y
3 -
~
1920 (Butrn, Roberto, "La indemnizacin del dao moral en nuestra legislacin, ROj, t. X\lI, - .-.;
la parte, 27); ms t::u"de siguieron el mismo camino las excelentes memorias de Ducci 1936 6
169 YO. Tapia 1941 180; la con,olidacin doctrinaria se produce con Alcssandri 1943 226.
-
295 ,,;, rORI'" jURj[)!CA N CHJL[
 *24. OA!~O MORAL
d) El cambio definitivo de la tendencia jurisprudencial se prodl~O
por una sentencia de la Corte Suprema de 1922, que argument exten-
samente en favor de la indemnizacin del dao moral y cuya relevancia
es destacada por la mayor parte de la doctrina nacionap49 La decisin
recay en un caso de dao moral reflejo sufrido por un padre a conse-
cuencia de la muerte de su hijo de 8 aos, atropellado por un tranva.
El fallo sintetiza los argumentos tradicionales para apoyar la reparacin
del dao moral:i) el artculo 2329 el Cdigo Civil prescribe que" todo
dao"debe ser reparado, sin distinguir su naturaleza, comprendiendo
"los de orden inmaterial o psquico";!?5U ii) "que la consideracin de que
la muerte sea un mal irreparable( ... ) no excluye la responsabilidad es-
tablecida por la ley"; iii) que "la reparacin del dao causado, no pue-
de obtenerse en muchos casos de un modo absoluto y para alcanzar
una reparacin relativa, no existe otro medio que la sancin pecunia-
ria"; y iv) que "la falta de equivalencia entre el mal producido y la repa-
racin concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no
demuestran sino la insuficiencia de los medios" de qUe dispone el legis-
lador, pero que ello no se concluye que "deba dejar de aplicarse la
sancin( ... ) como represin o reparacin de los actos ilcitos". personalidad. La pregunta pertinente pasa a ser entonces mucho ms pre-
Con posterioridad a la sentencia de 1922, lajurisprudencia a~umi que
el dafto moral era indemnizable, agregando ocasionalmente nuevos argu-
mentos.. 51 Esta consolidacin jurisprudencial se ha yisto alentada por la
creciente valoracin de los bienes de la personalidad, tanto en el ordena-
2'9. CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, seco 1'" 1053, comentada en O. Tapia 1941 186 YAles-
sandri 1943 229.
'50.So bre esta interpretacin del artculo 2329, Alessandri 1943 226 Y la jurispru-
dencia citada por Diez 1997 96. Lo cierto, sin embargo, es que esa regla se sita entre
las presunciones de culpa y de responsabilidad y su propsito no parece ser expandir
el dao reparable, sino aludir a situaciones en que la culpa y la causalidad pueden pre-
sumirse a partir de la evidencia circunstancial que rodea la ocurrencia del dao (supra
N" 91, infra N" 271).
~51 ~ modo ilustrativo, y sin peljuicio de las sentencias que se analizan en los prra-
fos slgmentes, pueden consultarse las siguientes decisiones: CS, 18.12.1926, RDJ, t. 2CXIV,
seco 1",567, sealando que los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil se refieren a todo
dao; CS, 3.7.1930; RDJ, t. XXv1II, seco 1", 117, que se prommcia en el mismo sentido;
CS. 3.8.1932, RDJ, t. XXIX, seco la. 549, que adems hace referencia a los aruculos 2317,
2329, 2284 Y 44 del Cdigo Ci~i1, 24 del Cdigo Penal, 30 del Cdigo de Procedimiento
Penal y 20 de la Constitucin Poltica; Corte de Santiago, 5.5.1933, confirmada por la CS
[caso fondo], 14.9.1934, RDJ, t. XXXII, seco 1", 10; CS, 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, seco 1'.
144; es, 24.~.1943, RDJ,.l. XLI, seco 1",228; v Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI,
seco 2',41. Sin embargo, la tendencia no fue unnime; as, por ejemplo, Corte de Santia-
go, 10.9.1940, RDJ, t. XXXIX. seco 1',203, que aludi a la doctrina de la inconmensura-
bilidad; por algn tiempo subsistieron votos de minora basados en la tesis de la
inconmensurd-bili.dad de los daos morales (va.e voto en contra del ministro seor Agero
en Corte de Sanuago, 8.6.1943, RDJ, t. XL, see. 2'. 50).
WrTOR1:\!. URJOlCA mCHI!c 296
DAO
miento jurdico forrnal 252 como en la consideracin social de los intereses
relevantes.
Sin peljuicio de las importantes preguntas relativas a las condiciones
ms precisas de su compensacin, en el derecho chileno actual no est en
discusin que procede indemnizar el dao moral. La discusin doctrinaria
y las vacilaciones de la jurisprudencia se han centrado en las ltima~ dca-
das en preguntas relativas a si las personas jurdicas pueden sufrir dao
moral (infra N 195) ya su procedencia en caso de incumplimiento con-
tractual (infra 24 i).
195. Dao moral a las personas jurdicas? a) El dao moral tiene su ante-
cedente ms frecuente en la muerte yen-los daos corporales, de los cua-
les no pueden ser vctimas las personas jurdicas, pues aun la ms animista
teora de la personalidad tendra dificultades para explicar la realidad de
sus padecimientos. 253 Por otro lado, la expansin del dao moral en el
derecho moderno ha sido tambin incentivada por un respeto creciente a
la dignidad humana, esto es, a atributos inviolables de la persona naturaL
Es el caso de la privacidad, la honra, el nombre y los dems derechos de la
cisa: es la lesin de la privacidad y la reputacin de una persona j:urdica
un dao moral indemnizable?254 . '.
b) En el derecho comparado son mltiples las respuestas. En elcommon
la:w, los atentados a la reputacin de una persona jurdica slo son objeto de
252 El arculo 20 de la Constitucin 1925 haca procedente laindemni~Cin de
los daos meramente morales que hubiere sufrido injustamente un individuo, en cuyo fa-
vor se dictare sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo; en trminos similares
se refiere al dao moral la norma del artculo 19 N 7 letra i) de la Constitucin vigen-
te. El antiguo DL 425 sobre abusos de publicidad, y los textos que lo sustintyeron (leyes
N 16.643 Y N 19.733, actualmente vigente), consideran la indemnizacin del dao
moral que se siga de injul'as o calumnias cometidos_ a travs de ciertos medios de co-
mnicacin. Algunas disposiciones del Cdigo Penal, condenan a indemnizar est'l- cla-
se de daos (como el antiguo artculo 215, sobre el delito de usurpacin de nombre. o
el artculo 370, de aplicacin comn a los delitos de ,~olacin, estupro o abusos sexua-
les). La Ley de accidentes dd trabajo hace expresa referencia a la indemnizacin del
dao moral para los casos en que las lesiones del trabajador sean imputables a culpa
del empleador (artculo 69). La Ley de consumidores reconoce el derecho a la "indem-
nizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales" (artculo 3 letra
e). Finalmente, la ley N 19.628, sobre proteccin de datos, establece tambin expresa-
mente la obligacin de reparar el dao moral provocado en el tratamiento de datos O
informacin personal (artculo 23).
25> En este senao, la Cor~e de Santiago concluye, en tlmmos generales, que no cabe
considerar una persona jurdica como sujeto de sufrimiento, dolor o angustia o cualquier otra
lesin a los scntimientos propios de tilla persona' natural (Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ,
t. XCVI. seco 2', 47); vase tambin Corte de Santiago, 9.6.1999, RD], t XCV1, see. T, 46.
254 Este peljuicio moral de la persona jurdica debe distinguirsc del que pueden sufrir
individualmente sus integrantes, respecto de los cuales aquella carece en general de facul-
t~,des en el derecho nacional (supra N 157).
297 EDllOR1At URIOICA D[ CHILE
 ~ 24. DAO MOR-\L
reparacin cuando tienen una incidencia econmica: debe probarse que fue
afectado el crdito comercial o la confianza pblica en la empresa (traducible
e;l resultados del ejercicio), o que disminuyeron las contribuciones o dona-
cIOnes que reciba la persona jurdica sin fines de lucro.255 Por el contrario, el
derecho francs acepta la indemnizacin de los daos morales de la persona
jurdica, aun sin prueba de consecuencias patrimoniales, apelando a algunas
nociones vinculadas a la proyeccin social de! nombre: reputacin o crdito,
noto~edad, imagen de la marca o el secreto de sus negocios. 256 Porsu parte,
el Tnbunal Europeo de Derechos Humanos, utilizando una fnnula de extre-
mada vaguedad, ha sostenido que puede existir un dao moral reparable
para una sociedad comercial, en un caso de una empresa afectada en su repu-
tacin por un proceso judicial excesivamente largo.257
Estas decisiones tienen a menudo un sesgo surrealista, porque tras e! su-
puesto dao a la personalidad moral (en sentido estricto) de una sociedad
comercial e\~tan a menudo pronunciarse' respecto de un evidente perjuicio
patrimonial (una disminucin imperceptible o impredecible de la cifra de
negocios), cuya prueba se evade invocando un dao moral; o bien e! dao
moral a la empresil esconde las aflicciones sufiidas por sus administradores o
dirigentes (la angustia del gerente de la sociedad sometida a un juicio largo e
injusto).258 A~, estas acciones de reparacin del dao moral tienden a conver-
tirse en un mecanismo para vulnerar .regla~ restrictivas de la legitimidad activa
para demandar la reparacin de perjuicios que afectan a sus miembros. 259
En suma, todo indica que las personas jurdicas tienen acciones en
naturaleza para prevenir, hacer cesar y reparar el dao que se haga a su
255 Prosser/Keeton et al. 1984779. En el derecho alemn, el problema del dario moral
a la personajurdica no suele siquiera plantearse, pero hay un fallo del Tribunal Supremo
(BGH, 25.9.1980) que hace la distincin entre empresas comerciales. que slo pueden su-
mr daos patrimoniales, y corporaciones sin fines de lucro. que eventualmente pueden su-
frirun dao de equivalencia moral (Von Bar 1996 JI 132).
256 Viney/Jourdain 1998 35, Mazeaud/Chabas 1998 708, Le Tourneau/Cadiet 2002/
03 N 387. La jurisprudencia francesa ha concedido reparacin. por ejemplo. por el dao
moral causado por la utilizacin "masiva" de la marca de una sociedad en la realizacin de
una pelcula pornogrfica (cass. com., 6.1 Ll979); por la lesin de la reputacin y el renom-
bre de un establecimiento hospitalatio causado por un "comando antiaborto" que impidi
algunas de esas intervenciones (cass. pen .. 27.11.1996, Gaz. Palo 1997, 1); o incluso por el
dao moral sufrido por un Parque Nacional en el que fueron liberados perros, atentando
contra los intereses que esa persona jurdica intentaba proteger (cass. pen .. 7.4.1999,JCP
G 1999, IV, 2768). En todos estos casos. sin embargo, parece haher una extensin ms bien
irreflexiva del concepto de dao moral, porque se tr.ita de dalios patrimoniales, vinculados
C"specialmente a bienes de la personalidad UnJm N 427).
2:., Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 6.4.2000 (35382/97); principio reafirmado
porlas resoluciones 2.8.2001 (35972/97),20.12.2001 (46380/99) )' 16.4.2002 (379il/97).
258 Por ~jemplo, la sentencia referida del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
6.4.2000 (35382/97), que expresamente hace referencia a la angustia y a los desagrados
que debieron soportar los dirigentes de la sociedad procesarla.
259 U na sntesis muy ilustrativa de lo absurdo e insensato de muchas de las acciones
por lesiones al honor de las personas jurdicas en Yzquierdo en Reglero 2002 a 1160.
H)rrORJA! jUR1DICA net.J"!> 298
honra o privacidad, pero no pueden ser tenidas por titulares de un dere-
cho a ser indemnizadas por el dao moral (a menos que esta indemniza-
cin pierda su pretensin reparatoria).260
e) En el derecho chileno, siguiendo la doctrina francesa que sostena
que la persona jurdica no tiene corazn, pero s posee honor y considera-
cin,2tjl Alessandri afirm que slo podan demandar la reparacin del
dao moral por atentados contra su nombre y reputacin. 262 Esta posicin
ha sido generalmente seguida en las ltimas dcadas. 2l;s
Por su parte, Ia jurisprudencia tambin ha afirmado, por lo general,
que un dao moral entendido como el ~precio del dolor~ no puede tener
como sujeto pasivo a una personajurdica.2fi4 Una sentencia solitaria de la
Corte de Concepcin 265 dio lugar a la indemnizacin del dao moral que
sufri una empresa comercial por el desprestigio que le provoc la publi-
cacin en el Boletn Comercial del protesto de una !cua. de cambio opor-
tunamente pagada. 266 En todo caso, la misma Corte conociendo de un
recurso de proteccin, afirm despus que e! crdito o prestigio de las
personas jurdicas no tiene la misma jerarqua que el honor u honra de las
personas naturales y que no queda protegido por la garanta constimcio--
26" llustrativo en este sentido es el derecho norteameriGlI1o (Prosser/Keeton el al. 1984 '779).
261 Mazeaud el aL 1963 r N 326. . ...
262 Alessandri 1943475.
203 Bidart t985 168. Fueyo 1990 119 Y 1991 368, Diez 1997 129. C. Domngu 2000
719 Y Crral 2003 153, quien concluye que la indemnizacin es procedente cada vez que se
lesionen intereses exuoipatrillloniaJes de la persona jurdica; un intento de. tndar la reS-
ponsabilidad por dao moral a la persona jurdica en las categoraSgellerales del derecho
de la personalidad en Reine 2002 pa.ssim.
"'" CS, 2.4.1997. GJ 202,97; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDj, t. XCVI. see. 2" 46; r
Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ, t_ XC\l, see. 2" 47; YCorte de Santiago. 9.12.2003, RDJ.
t. C, seco 2", 150, confirmada por CS [cas. fomla]. 14.3.2005, rol N 54~2004.
265 Corte de Concepcin, 2.11.1989, con como de R. Domnguez A. y R. Domnguez B.
en Rev. Concepcin 190, 1991,148. confirmada por CS [caso forma y fondo). 7.5.1992, RDJ,
t:: LXXXIX, seco 1" 41; el fallo concedi una indemnizacin de $ 15 millones por concepto
de daI10 moral y de $ lO .\11illones por daI10 patrimonial (a consecuencia de un contrato
que debi resciliarse); los montos llevan a preguntarse si implcitamente la Corte quiso cas~ ,
tigar una conducta en extremo torpe del banco o indemnizar un luo'o cesante difuso, cons-
tiurido por las prdidas por negocios futuros que no efecutara la sociedad; parece prematuro
inferir de ese fallo consecuencias ms generales (en ese sentido. sin <,;mbargo. C. Domn-
guez 2000 723 Y Diez 1997 131). Otro fallo otorg indemnizacin por concepto de daiio
moral a una sociedad que sufri la indebida paralizacin de sus obras por parte del muni-
cipio (es: 21.6.2000, RDJ, t. XCVII, seco 5 a , 163); vase tambin Corte de San ~ligt1el,
14.6.2006, rol N 895-2002, con como de C. Pizarro en Re\". Fueyo 6, 2006, 145.
266 En un caso al"I)ogo, una sentencia de la Corte de Santiago ha precisado que el dao
morar de la pcrsonajuridica debe traducirse en un menoscabo de su "buena fama comer-
cial", cuestin que no se produce si no se logra probar que el protesto haya sido publicado
-
~
-
'"
~,~<
en el Boletn de In[onnaciones de la Cmara de Comercio (Corte de Santiago, 16.6.1999.
~'-:
Ri)], t. XCV1. see. 2', 47); para un razonamiento similar, vase Cone de Santiago, 9.12.2003.
"
RDJ, t. C, seco 2', 150, confirmada por CS [caso forma]. 14.3.2005, wl N 546-2004, con como
de C. PizatTo en Rev. Fueyo 6, 2006.145. -
299 [l),rORf,\! JlJRIDICi\ DFCHllf

~ 24. DA.'\;O MOR-li.
nal, negindole. de esta manera un mecanismo procesal que se ha vuelto
relevante para la cautela en naturaleza de derechos protegidos por la res-
ponsabilidad civi1. 267 . .
d) Un camino posihle es distinguir las personas jurdicas que no persi-
.L guen fines de lucro de las sociedades. Las corporaciones), fundaciones persi-
guen un fin esencialmente moral y con frecuencia la lesin de su prestigio
no tiene consecuencias patrimoniales, de modo que la nica manera de
compensar el mal que se les cause es medi:illte la indemnizacin del dao
moraL268 Atendidos sus fines, el perjuicio colectivo que sufren los asociados
es tambin de carcter moraL Sin embargo, tampoco en este caso conviene
partir de conceptos demasiado abstractos, porque tambin las corporacio-
nes y fundaciones suelen suflir perjuicios netamente patrimoniales cuando
se les afecta en su reputacin (lo que puede conducir a una disnnucin de
los aportes o de los ingresos de su operacin, por ejemplo).
Los atentados a la reputacin de las sociedades tienen un efecto patri-
n:<;miaI. Por eso, cabe pregunt~rse, en su caso, si en vez de forzar la aplica-
CIOn de un concepto de dan o moral, desarrollado en atencin a las
facultades espirituales de las personas naturales, no resulta prefelible ava-
luar el perjuicio de acuerdo a los criterios patrimoniales del lucro cesante
o del dailo emergente. 269 Despus de todo, una empresa difamada no pier-
d~,en el sentiiniento de autoestima, sino pierde clientes y oportunidades
d~negocios, que se traducen en lucro cesante y en un menor valor del
negocio en marcha. 27 1)
. Todo indica que no es conveniente una argumentacin ptrramente con-
ceptual, que parta a piori de un concepto genrico de persona, para ex-
tel~der abstracta y mecnicamente la reparacin del dao moral hacia las
peJ;"$onas jurdicas. Por lo mismo, conviene evitar que la invocacin de un
i.t dailo moral por la persona jurdica se convierta en un mtodo subrepticio
IJ~ , da a la condicin anterior al accidente.
267 Corte de Concepcin. 17.4.2002, confirmado por la es [apcJacinJ, 10.7.2002, G]
265,33.
268_ Es el camino seguido por la jurisprudencia alemana; en sentido anlogo Corral
2003 b3.
~G9 En un cas? :e.suelto por la Corte de Santiago puede apreciarse la naturaleza patri-
momal de los peIJtIlClos que puede soportar una persona jurdica. Una sociedad sufri el
emb~r?o de un ~i6n ~ndustrial por tilla deuda ajena. Luego de ser acogida la tercera de
dOllUlliO, esta sOCledad 1I1terpuso demanda de indemniLacin de perjuicios contra el em-
bargante, por dao patrimonial y moral, al haber sido privada del uso del camin durante
un periodo cercano a los 6 meses. La sentencia de primera instancia concedi $ 5.530.760
por dao patrimonial y $ 7.000.000 por drulo moral. La sentencia de alzada, concJuvendo
qu: la persona jurdica es una ficcin legal que no puede sufIir el dolor que compc'nsa el
dano moral, efe<;tu un anlisis detallado del lucro cesante sufrido (horas tiles de utiliza-
cin perd.ida: :nultiplicadas por su valor de nercado), confirmru1do la sentencia de prime-
ra lJlstallCla umcamente en la reparacin del dao pauimonial (Corte de Santiago, 9.6.1999.
RDJ, t. XCVI, see. 2",46). '
2:" El dao moral propiamente tal lo sufren las personas naturales a quienes afecta su
propIO nombre. en la medIda que les afecta de forma refleja el prestigio de la sociedad a la
que se encuenu'an vinculadas: por las personas jurdicas 'sienten' las personas naturales.
~ [nIT<lIU,\1. )UR!DICA nI. UltLF 300
-,---.,'7
DAKO
de el~dir las regla.~ de prueba de los peljuicios patrimoniales, dando lugar
a los excesos generados en algunos sistemas jurdicos, que luego han pro-
vocado una acrrima critica doctrinaL
En todo caso, el anlisis de la jurisprudencia muesh-a una notable pru-
dencia en la expansin de la reparacin indemnizatoria del dao moral a
las personas jurdica.~. Los casos en que se ha aceptado' el ~ao moral a
una empresa son demasiado marginales como para constr~nr una teora
general acerca de la indemnizacin del da~ moral a las so~redades. '.
e) Distinto parece ser el caso de las acCtones que persiguen la restztu-
cron en naturaleza del mal causado (publicacin de una sentencia absoluto-
ria, por ejemplo) o que tienen por objeto prevenir o poner trmino a un
dailo i~usto:en ese caso, el medio ms razonable para pro~eger a 1,: per-
sona jurdica ilcitamente afectada es precsamente por medIO de accIOnes
prevntivas o suspensivas del mal que se causa. Por lo dems, para que
estas acciones sean procedentes es indiferente que el daii.o actual o futuro
que se pretende evitar sea patrimonial o moral.
;-:"
c. Funciones de la reparacin del dao moral: 17!stitucin, compensacin
y pena civil
196. Restitucin en naturaleza de los dos no patrimoniales. El.pinero
puede contribuir a rparar en naturaleza, al menos en parte, algunos daos
morales. As, puede permitir a la vctima de un shock nervioso rec;urrir a .~; I
un tratamiento psiquitdco: a quien ha sufrido un accidente deLtI;nsito,
someterse a una inten'encin quirrgica que restable~,ca la arnlOria en su
rostro; a quien ha sido difamado, efectuar publicaciones en defensa de su
honra. En estos casos, la indemnizacin cubre propiamente perjuicios patri-
moniales, consistentes en los gastos necesarios para que la vctima sea lleva-
En otros casos, la restitucin en naturaleza se puede lograr por medios
ms directos, que no se traducen propiamente en una indemnizacin. Es
lo que ocurre, por ejemplo, si en caso de difamacin se pretende una
retractacin pbliCa, la publicacin de la sentencia condenatoria del difa-,
mador o, incluso, el reconocimiento de una indemnizacin simblica, por
ejemplo, de un pesyl
197. La indemnizacin del dao moral como compensacin por el mal
sufrido. a) A diferencia de lo que ocurre con los daos patrimoniales, los
daos morales no pueden ser objeto de reparacin. El dolor fsico. la pr-
dida de autoestima por la desfiguracin del rostro, la deshonra a conse-
cuencia de una difamacin o.!a imposibilidad de. disfrutar las alegras
"71 Viney(Jollrdain 2001 3, Dentsch/Ahrens 2002 213. Sobre la accin de restitucin
en naturaleza, en general, infm 57; en especial, sobre la reparacin en naturaleza por da-
os a derechos de la personalidad. in[m 46 c.
:t'
301 lOnOPHl jURiDICA DE CHIlE
 ordinarias de la vida no son propiamente reparables, pues la indemniza-
cin no pemlite a la vctima volver al estado de cosas anterior al accidente.
Como se ha visto, este fi.le en su momento uno de los principales aro-u-
mentos para rechazar su indemnizacin: cmo reparar en dinero un daflO
irreversible?
b) Segn se ha analizado, consideraciones como las anteriores llevaron
por mucho tiempo a rechazar la responsabilidad civil por dao moral, Por
un lado, se argumentaba la perversidad de poner un valor en dinero a
bienes que eran naturalmente inconmensurables; por otro, se deca que,
por la misma razn, la reparacin careca de criterio de valoracin, Por
estas razones, importantes cdigos modernos establecieron que el dao
moral slo era indemnizable cuando la ley as lo ordenaba;272 y todava se
establecen severas limitaciones a los das no patrimoniales que pueden
ser reparadosY3
Actualmente est enra7,ada la idea de que todo tipo de dao llama a
su reparacin, de modo que una funcin esencial del derecho de la res-
ponsabilidad es restituir, dentro de lo razonable, el orden alterado por el
hecho negli?;ente del demandado, Por eso, desde la perspectiva de lajusti-
cia no es aceptable que bienes, cualitativamente ms preciosos que los
pauimoniales, escapen a la proteccin de la responsabilidad civil, en per-
juicio de las \rctimas y en beneficio de los responsables. 274
A su vez, desde un punto vista preventivo, las reglas de responsabilidad
no cumpliran sus fines disuasivos si el responsable no se hiciese cargo de
todos los efectos dainos de la negligencia, en la medida que .habra in-
centivos imperfectos y el nivel de cuidado sera inferior al ptimo social,
Por lo dems, estos daos tienen un costo econmico de oportunidad,
porque las personas estaran dispuestaS a pagar para no sufrirlos, En otras
palabras, por difcil que sea valorar el dao moral, es preferible ponerle
un precio que dejarlo de cargo de la vctima,
c) Aun as, la indemni7,acin de daos no patrimoniales no puede te-
ner carcter reparatorio. Su funcin es ms bien compensatoria: la vctima
recibe una indemnizacin que no pretende restablecer el estado de cosas
anterior al dallo, sino cumplir la funcin ms modesta de pennitirle cier-
tas ventajas, que satisfagan su pretensin legtima de justicia y la compen-
;; sen por el mal recibido. m
c:. El dinero, especialmente en los casos en que la reparacin en naturale-
z el argumento de que, en tales casos, no se le puede forzar a sufrir una intervencin que im-
0- za no resulta posible, proporciona a la vctima la posibilidad de obtener
-
.- 272 BeB, 253 (modificado en 2002, reconocindose un accin general, en matena
'. contractual y extraconrractual, por el dao moral den\"ado de la lesin del cuerpo, de la
"' salud, de la libertad o de la autodeterminacin sexual); Cd. ita!., arculo 2059 \que dio
il
~ lugar ala reparacin del dao moral en los casos que lo estableciera la ley).
27" As, hasta hoy en los derechos alemn, holands, escandinavos y en el common !a.w
-'. no se acepta la indemnizacin del dao reflejo puramente moral (vanse notas a in;-a
:'-lo 229).
[
:;;,
I 271 lvIazeaud/Chabas 1998423, Posner 1992 189.
,. 27; Larenz 1987475.
302
tDi l:.'Rir\L )URiDICA oc eH!! :;
satisfacciones compensatorias: mejorar el ambiente en que vive, una habi-
tacin ms cmoda, distracciones que le ayuden a soportar los efectos del
accidente,27fi Este es propiamente el fin de justicia correctiva de la indem-
ni7,acin del dao moral. Por esto, su funcin es la compensacin de la vcti-
ma, quien recibe una suma de dinero que no sustituye el bien afectado
(como en la reparacin del dao patrimonial), pero que le permitid obte-
ner otras ventajas de la vida. m La vctima que recibe una indemnizacin
por concepto de dao moral puede libremente utilizarla para los fines
que estime convenientes. 278 Como lo expresa Alessandri, "las penas con pan
son menos";279 la indemnizacin del dao moral persigue hacer de nuevo la
vida ms liviana a, quien ha soportado una carga fsica o espiritual atribui-
ble al hecho culpable de un tercero,280,
el) Aunque los fallos nacionales hablan con frecuencia de la repara-
cin del dao moral, con ello se alude a la funcin compensatoria de la
276 Sobre la funcin de comjJensarin de la indemnizacin del dailo nIora! en el dere-
cho comparado, Viney/Jourdan 2001 1, Ktz 1!l91 187; tambin las crticas de Esmen 1954
113. En el derecho alemn los tribunales reconocieron al dao moral una funcin adicio-
nal de satis!aa:in respecto del ilcito dd demandado; esta calificacin ha sido discutida p01'
la doctrina (Lange 1990 438) Y deber ser probablemente revisada" consecuencia de la
refollI}aal BGB que entr en vigencia en 2002, que extendi, sin distinciones, la indemni,
zacin al dao moral derivado de la responsabilidad estncta (artculo 253 Ir),
277 {in anlisis de las dificultades para calificar como estnctamente reparatona la in,
demniZacin en dinero del dal10 moral en Corte de Santiago, 30.5.2003, eJ 275,97, v Cor-
te de Santiago, 10.3.2000, QJ 237, 159, Al respecto, tamhin se ha sostenido que "la
indemnizacin no hace desaparecer el dao, ni tampoco lo compensa en tnninos de po'
ner a la \cma en una sink-cin equivalente a la que tena antes de producirse aquel ( ... ),
la indemnizacin por dao moral est dirigida a dar, a qlen ha sufrido el dalio, una satis,
faccin de reemplazo" (Corte de Santiago, 18.11.2002, eJ 269, 90); y que -aunque la prdi-
da sufrida" por los padres de una niila de cuatro aIlos violada y asesinada "es irreparable V
la ,ida que se quit no puede Ser avaluada en dinero. debe f;jarse, prudencialmente, una
suma por el rubro objeto de la demanda" (Corte de Talca, 3.6.2000, conftnnada por la CS
[caso fondo], 19.12.2000 eJ 246,122, publicada tambin en F. de! M. 505. 4813).
278 As en el derecho francs (Viney/jourdain 2001 107, Maze~ud/Chaba., 1998423). La
discusin se ha planteado, por <;jemplo, cuando una vctima de un accidente corporal recibe
una indemnizacin con el propsito de que se someta a una intervencin quirrgica costosa:'
La ~cma puede decidir util7.ar el dinero con otros fines y no someterse a la operacin. con
plica nuevos padecimientos y nesgos. En el derecho a1em"n, por el contrano, se consider.l
que la vctima slo tiene disposicin libre del monto indemnizatorio por el dao a las COSa.5,
porque la reparJ.cin de gastos hospitalarios es una indemnizacin que slo se ju,titica en la -?;
medida que se cumpla el fin al que est afecta (Palandt/Heinnchs 249 6).
::
. 279 Alessandn J943 228. Sobre la funcin de la indemnizacin del dai'io moral en la G
doctrina nacional. Diez 1997 247. quien habla de "satisfaccin~, y el extenso anlisis de C. '"
Domnguez 200086, que concluye que se trata de una "compensacin satisfactOlia". En con- :::
tra, P. Rodrguez 1999 313. quien utilizando aparentemente e! estricto concepto de com- -
pensacin del derecho de las obligaciones, seala que la indemnizacin del darlO moral es 1;) t?
"satisfacti\'a, mas nunca compensatoIia".
2"" Ktz 1991 187.
.~
303 WITORI,\! jURIDICA Di CHILE

"indemnizacin.~H' De esta funcin se derivan varias consecuencia~. En primer
lugar, como se ha visto, la indemnizacin en dinero puede eventualmente ser
sustituida por una reparacin en naturaleza que restituya a la Vctima el bien
no patrimonial del que ha sido privado. En segundo lug-,J.l; asumido que la
compensacin se refiere a bienes inconmensurables en dinero, la indemni;r.a-
cin slo puede fijarse sobre la base de parmetros de equidad (que exigen
que el dao causado por la negligencia ~ena sea compensado) y de justicia
formal (que "suponen una cierta homogeneidad en las indemnizaciones reco-
nocidas a las vctimas), porque no es lgica..'11ente posible asumir en materia
de dao moral el plincipio de la reparacin integral del dao.
198. La indemnizacin como pena civil: indemnizacin punitiva. a) La res-
ponsabilidad civil asume un carcter punitivo cuando la indemnizacin
)l excede la reparacin del dao causado. En este caso, la indemnizacin es
otorgada al demandante, al menos en parte, en la forma de una pena civil,
que es "retributiva respecto de un comportamiento particulannente impro-
pio, y es una sancin disuasiva, que mira hacia el futuro, porque su finali-
dad es amedrentar al demandado y a los otros que estn en posicin de
incunir en la conducta reprochableY"2
El efecto es reconocer una indemnizacin en beneficio del demandan-
te"gue excede los peIjuicios efectivos y que se otorga en consideracin a la
gr;;y<:daddel ilcito, a la naturaleza y extensin del dao causado \' a la
riqfieza del demandante. 2R3 En otras palabrdS, la indemnizacin pu~itiva
participa de la sancin penal, en la medida que su propsito sancionador
y disuasivo se logra mediante una pena que no atiende al dai'io efectiva-
m.rite sufrido por el demandante.
"' "281 As, se ha fallado que la indemnizacin del dao mordl -procura que el afectaoo
obtenSd algunas sasfacciones equivalentes al valor mordl destruido" (CS, ~9.5.1973, RDj,
t. LXX, see. 4', 61); que "la indemnizacin del dao moral no tiene carcter reparatorio,
ya que el pago de una indemnizacin en dinero no borra el dao. Si el hecho cam la muerte
" deun hijo, padre. convhiente o hermano no es posible volver a la siruacin anterior. Solo
se cumple una finalidad satisfactoria en el sentido que grdcias al dinero, el que lo recibe
puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales" (Corte de Concepcin. 19.8.2003,
c~5'firmada. por la CS [caso fonoo), 24.12.~003, Gj 282, 61). Vanse ejemplarmente tam-
bIen: es, 18.J2.1926, RDj, t. XXIV, seco 1',567; Corte de Santiago, 16.8.1984, RD], 1_ LX..,,"'<I.
seco 4', 140; Corte -de Temuco. 25.6.1963, RDj, t. LX, seco 4" 290; Corte de Santiago.
22.8.1990, Gj J22, 72; Corte de Saltiago, 26.9.1990, Gj 123,47; Corte de Santiago, 9.6.1994,
F. del M. 427, 344; Corte de Santiago, 12.9.1994, RDj, t. XCI, seco 2', 88; Corte de Santiago,
1.7.1997, RDj, t. XCIV. seco 2', 79; YCorte de Santiago, 18.11.2002, Gj 269, 90.
2._2 Sobre la "funcin punitiva que sola tener la condena a mltiplos de los peljllicios
efecuvos en el derecho romano, Kaser 1971 J 156, 628; sobre el concepto de punitivo dama-
ge..s enel derecho norteamericano, Prosser/Keeton el aL 1984 10, Abraham ~002 2~1; una
interesante discusin critica en Cordech en Pan tal en 2001 139; un anlisis de la [uncin
puniva de la indemnizacir: civil, con referencias al derecho chileno y comparado, en Se-
gura en yar:~/Tumer_ 200::> 635; una referencia histrico-critica a la funcin punitiva de Ja
mdemmzaclOn dd dano moral en GOthel 2005 37.
25" Restatement/Torts JI 908 (2).
rorrCntlAl IURIDiCA Pf OIlU 304
HI"
Ui ". __ .
-~.,L.
. ..":.<".
DA;O
b) En el derecho romano era usual que las indemnizaciones compren-
dieran una parte puramente compensatoria (expresada por el quod interest)
y una multa de beneficio privado (poena), que en verdad era una sancin
penal por el delito cometido. 2s"1 As tambin en el derecho germano ~e
dieval, la reparacin (Wergeld) era a la vez una pena y una co;npensaClon,
pues una pane era entregada al tesoro real y la ot~ a I~ :'lctrma (supa
N' 22 Y 193). Con el correr del tiempo, la ~'~l~araclOn c1"\'ll y l~ ~ancJOn
penal adoptaron caminos diferentes y la tradlclOr: del derecho ClvIl las ha
sometido a diferentes condiciones de aplicacin. 28o
En la tradicin del derecho civil no se reconocen formalmente los da-
os punitivos, aunque en la prctica judicial la indemnizacin del dai'io
moral es frecuentemente asociada a U)l fm retributivo. 286 Por el contrario,
el instituto de la indemnizacin punitiva ha subsistido en el derecho an-
glosajn (bajo la denominacin de punitive damages), aunque. procede ?e-
clararla slo en circunstancias excepcionales: en Estados Umdos se eXIge
que el demandado haya incurrido en una conducta ofensiva y repulsiva
(outrageous),'1.S7 la que usualmente debe ser ms reprochable que la culpa
grave;288 en Inglaterra, por su parte, se requiere que el demandado haya
actuado con cinismo oportunista, en conocimiento real o presunto de la
ilicitud, esto es, con dolo o con una desconsideracin temeraria de los
intereses del tercero. 289 _.~..
c) Se ha afinnado que, bajo ciertas circunstancias, el criteri?~~e.stricta
mente reparatorio o compensatorio de detennnacin de los danqtpuede
no tener suficiente eficacia preventiva. En especial se ha argumentado que
----
C'S4 Digesto 9.2.5.1: "debemos entender aqu [en el caso de quien Rdiend~pi'ender a
quien lo ataca lo mata] la 'irtiustida'. no como Ctl.-uquier clase de ofensa." (. .. ) shW lo que
se hizo en desacuerdo COl! el derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguielj. hubie
se matado con culpa y as concurren a \'eees ambas acciones: la de la ley Aquilia y la de
injurias, pero habr dos estimaciones, una la del ,JallO, otra la de la ofensa". Sobre la distin-
cin entre reparacin y pena, Kaser 1971 1501; sobre los origenes de la indemnizacin como
satisfaccin, .,'ufrra N" 193.
'ss Sin embargo el derecho civil conserv algunas penas privadas como sancin del frau
de o la ingratitud (vanse artculos 1231, 1428 Y 1768). ~"
2SG En Alemania, el Tribunal Supremo ha reconocido una nmcin de sasfaccin 4 l".
indemnizacin del dao mordl, que es cricada por la doctrina y, como se ha~alado, re- z
sulta ahora dificilmente compatible con la evolucin de la legislacin que ha extendido la ~
.reparacin del dao mordl a los ca,os de responsabilidad estricta (BGB, 253 JI, introduci-
do en la reforma al derecho de obligaciones de 2002). En Francia, la idea de pena privada :
fue especialmente desarrollada por Ripert 1949 passim. Como ha ocurrido en el derecho -
;
chileno, el aspecto punitivo de la indemnizacin resalta en el caso del <:k'Ulo moral (Flol1r/
'u
Auben 2003 133)~.Sin embargo, lajUlisprudencia de la Cortc de Casacin permanece, al
menos oficialmente. muy ajustada a la idea de reparacin (Viney/Jourdain 2001 8).. ~
287 As en el Restatement/Torts II 908 (1).
~
2"" Abraham 2002 222. "
289 Burrows 1994272, Fleming1985 130; en el derecho ingls tambin se reconocen ::;"
cumo fundamento de daos pcmivos el acto de autorioad que conscien temente lesiona ~
derechos fUl1damentales y el mandato legal expreso (dem).
"
:]/
305 I O!TORIALjURIDlCA VECH!LE
6lZS
~
 ----"_._ _--._---._-
~ ~4. DA:\rO .MORAL
existen "cifras negras" en la responsabilidad por daos debidos a negligen-
cia, porque la accin no siempre es hecha valer por las vctimas (por ejem-
plo, porque no saben a quin auibuir la causa del dao o porque para la
vctima la prueba suele ser muy difcil). Si ello es efectivo, habr incentivos
para que el agente acte con un nivel de diligencia inferior al ptimo, por-
que, en la prctica, no asume todos los costos de su negligencia; este efecto
disuasivo imperfecto puede ser corregido si las indemnizaciones que ame-
nazan al autor del dao son superiores al dao efectivo. Este diagnstico es
especialmente apropiado cuando se trata de daos intencionales (cuando
se ha actuado con dolo directo o eventual), porque es de la naturaleza de
ese tipo de conducta algn grado de engao, que oculta la CatL~a efectiva de
los daos, lo que aumenta las probabilidades de impunidad.
A partir de estos supuestos, se plantea la justificacin disuasiva de las
indemnizaciones punitivas. Los daos punitivos vendran a corregir esa
desviacin en la funcin preventiva de las reglas de responsabilidad al au-
mentar los costos del comportamiento oportunista. 290
d) En contraste, las indemnizaciones punitivas generan diversas dificulta-
L
,1 :.
des, que han sido objeto de amplia discusin doctrinaria yjurisprudencial.
Ante todo, plantean problemas de sl!.,e;uridad jurdica asociados a garantas
sustantivas y procesales: se trata de una sancin que tiene todas las caracte-
rsticas de una pena y que, sin embargo, no est sujeta a los rigores especia-
les que supone el esrablecimiento de la responsabilidad penal; ni a las
garanas del debido proceso penal. De hecho las mayores o~jeciones han
tenido este fundamento. En Estados Unidos, la Corte Suprema ha revisado
en numerosos casos la aplicacin de daos punitivos y, si bien no ha recha-
zado por principio esa antigua prctica, le ha establecido lmitesprogn:siva-
mente ms estrechos; en un fallo se ha llegado a sealar que atenta contra
el debido proceso la imposicin de una pena que exceda la suma que se
reconoce a ttulo de indemnizacin propiamente compensatotia.~'91 i\s se
. explica que, en jurisdicciones cuya ley civil no conoce el instituto, los tJibu-
290 Cooter/L'len 1997445. Si se acepta que la indemnizacin punitiv-a es otorgada como
.'i r
un medio para hacer responsable al demandado de los daos que no fJeroll objeto de accio-
,1'
nes judiciales, su justificacin puede ser tambin compensatoria en un sentido amplio, porque
su funcin sera que el demandado cubra los daos de todas las "ictimas de su ilcito. Esta .
lnea argumental ha llevado en algunos estados norteamericanos a que una parte de la in-
demnizacin punitiva pertenezca al demandante (como una especie de sancin premial) vel
resto sea asignado a fondos de inters general o que benefician a las vctimas que no han
demandado en cJjuicio; sobre el fundamento doctrinario de este concepto, Sharkey 2003 347.
291 State FaY11l1v!ulual AutomlJbi!lnsurance Ca. to. CamjJhell, 538 US 408, 2003, [01-1289]).
En el caso, el jurado haba aplicado daos puniti\"os que excedan en 145 veces la indemni-
zacin propiamente reparatol ia; expresamente se seala que la ratio no es establecida como
regla obligatoria, pero se ha consolidado la prctica de ese tribunal de que los daos puni-
tivos no dc:-bell exceder tres o cuatro veces el \"alor de los compensatorios (el caso que la
propia Corte Suprema considera lder en la materia es BMWt,. Gore, 517 US 559,1996). La
regla de Slate Farm es semejante al lmite que el artculo 1544 establece para que la clusula
penal sea enonnc.
:1
i
~ EDITOR!.\l jURIOICi\ DI Ciil,,[ :106
.. -
- - - - _.- -----------------
nales han estimado que sentencias extraf!jeras que establecen indemnizacio-
nes punitivas no pueden ser ejecutadas precisamente porque atentan contra
la reserva de orden pblico del derecho internacional priv..do, que limita la
aplicacin de derecho extrarBero o la ejecucin de sentencias extranjeras
cuando con ello se atenra contra principios jurdicos fundamentales del pas
donde se debe aplicar.2!l2 Puede asumirse que la pregunta se planteara con
anlogos fundamentos en el derecho chileno. 293
A lo anterior se agregan problemas de justicia con'ectiva, porque, en el
margen, al demandante le son reparados daos que no ha sufrido, de
modo que se traducen en un beneficio injustificado en su relacin con el
demandado.~'94
Finalmente, el reconocimiento de sanciones civiles punitivas opera como
un incentivo a. la litigacin especulativa, en razn de que los montos que se
pueden reconocer estn fuera de toda previsin (mucho ms aJl de las
incertidumbres propias de la V'..loracin del dao moral), lo que favorece
la expansin de las acciones (en especial sobre la base de la prctica de
pactos de quota liti~ de la vctima con sus abogados).2!15
e) Alguna doctrina afirma que la compensacin de la vctima e.:'Cge inlrodur
fcu:tores de satisjaccifm por el agravio que ha recibido. t9G El dat10 estara agrava-
d. por la necesidad ntima de vengat17.a. Sin embargo, ello es disctible por
diversas razones. En primer lugar, contraviene el antiguo concepto de 'vVind-
scheid en orden a que la indemnizacin del dao moral pennite'que "la
sensacin dolorosa sea compensada mediante una sensacin agradable",i97
que no consiste en la aplicacin de un castigo .al :esponsable (tarea q,ue pe:~e
nece al derecho penal), sino en el reconOCImIento de, una compensacJOn
econmica que beneficia a la vctima. Ademi_~, la funcin puriitiva es incom-
~"2 Es el caso de Alemania (BGH, liS, 312, 1992, en JZ 1993, 261) Y de Japn (H.P.
Manzel enJZ 1994,,618) .
""' El principio de orden pblico internacional en eLreconocimiento de sentencias ex-
tranjeras est recogido en el artculo 245 regla l' del Cdigo de Procedimiento Civil.
294 Bydlinski 2004 395.
295 Ei tema fue plameado por lajueza O'Canaor de la Corte Suprema de Estados Uni-
dos: "Los daos punitivos son una poderosa arma. que impuesta sabia y contenidamcnte
tiene el potencial demandante para avanzar en el logro de intereses pblicos. Impuestos
indiscriminadamente, sin embargo, tienen un poder de dao devastador. Lamentablemen-
te, los' procedimientos del common lau: para su reconocimiento caen en esta ltima catego-
ra" (opinin disidente en Pajic iUulual Life Insumnre Ca. v. Haslip, 499 es 1, 1991, citado
luego como doctrina del tribunal en el antes referido caso Sial, Fan~,). ., .
2llG Ripert 1949 345, con un razonamiento que no ha sentado ralCeS en laJllflspmdenoa
francesa. En .Alemania lajurispmdencia atribuy a la indemnizacin del dao mor"l tines de
. compensacin y satisfaccin (BGH, 18, 149. 1955), pero la calificacin es mu)~ discutida por
la doctrina y ha sido aplicada recelosamente por los tribunales (Lange 1990 43:>, con .r~feren
cias jurisprudenciales); la refonIla del derecho de obligaciones de 2002, que gene~aJzo la re-
paracin del dao moral que se sigue de la lesin de ciertos bienes, debena llevar a
reconsiderar la calificacin. porque ha pasado a ser indemni7.able el dao moral que se slgue
de accidentes sltietoS a un rgimen de responsabilidad estricta (BGB, 253 II).
"'" B. Windscheid Pandehtm [] ~ 455 (citado por Lange 1990435).
307

patible con la extensin de la indemnizacin del dao moral en el mbito de
la responsabilidad :estrita: u objetiva. donde ni siquiera existe el factor de
gravedad del comportamiento para medir la sancin.298 Tercero, la p:ogresiva
socializacin de los riesgos mediante el seguro hace que esa pena pnvada sea
soportada ms bien por el coftiunto de los asegurados que deben financiar el
costo creciente de las plizas. Finalmente, el aspecto punitivo de la reparacin
civil debera cesar cuando el autor del dao es sometido a una sancin pro-
piamente penal (de lo contrario habra doble sancin punitiva por un mismo
ilcito), lo que adems muestra que la consideracin de la indemnizacin
como pena no observa los principios del debido proceso penal.
En definitiva, la idea de punicin parece contradecir ideas directrices
del derecho civil, en orden a que la responsabilidad no tiene por antece-
dente una especie de pecado civil y que emociones como el resentimiento,
la odiosidad y la rabia no son daos indemnizables. 299 Todo indica que es
necesario haerse cargo en la materia de que "en el derecho civil corre un
viento ms helado y estricto que en el derecho penal".300
f) En el derecho nacional, a pesar de que la jurispmdencia ha reitera-
do con frecuencia la naturaleza compensatoria de la indemnizacin,301 se
asumen con frecuencia tpicas consideraciones retributivas al momento de
prol1tmciarse sobre la avaluacin de los peljuicios. 302 Ello se muestra en la
referencia que fallos nacionales hacen a las facultades econmicas del ofen-
SOJ;';~<::on la consideracin explcita o implcita de que los ingresos limitados
del~responsable haran ilusoria una indemnizacin cuantiosa;:103 y tambin
)~9R Medieus 2002 311.
'{;~99 Una sntesis de los argtunentos doctrinarios en contra de calificar corno punitiva la
indlirimizacin del dao moral en Lange 1990 135.
".:lOO K;tz 1991 188. Por lo mismo. la utilidad que puede pre,entar el establecimiento de da
jos punitivos es materia que debe resolver el legislador de acuerdo a fines pblicos dett:rmina
dos y en situaciones debidamente tipicadas, como concluye Segura en Varas/Turn",r 2005 65.
3m As. se ha fallado que "se hace necesario tener presente que se u-ata de una repaJ-a
cin y no de una pella" (CS, 16.10.1970, RDj, t. L'{VII, seco 4', 424). Vase tambin en este
sentido, CS, 7.1.2003, rol N 679-2062, comentada por E. Court en Rev. UAl L 2004, 85.
:102 Una consideracin explcita acerca de la proporcionalidad que debe existir entre
la indemnizacin y las facultades del responsable en CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, Y
Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [caso fondo]. 13.11.2003, QT 281,104; para
un Caso en que resulta evidente que las f.'l.cultades econmicas del condenado fueron de
terminantes en el elevado monto de la indemnizacin, Corte de Santiago, 1.9.2003, Gj 279,
115: para ouo, en que expresamente se considera la actitud asumida por los padres de un
menor que ha sido autor de cuasidelito ch;1 para reb~ar el monto de la indemnizacin
'Iue estn oblig-ados a pagar, Corte de Concepcin. 19.8.2003, confirmada por la CS [caso
fondo], 24.12.2003, Gj 282, 61. Un anlisis de esta tendencia en R. Domnguez...\. 1990133,
Diez 1997 163 (con referencias jurisprudenciales), C~rral 2003 174 Yespecialmente C. Do-
mnguez 2600 88; un juicio Clitico en R. DomnguczA. 1990129 Y Diez 1997248. Una ten
dencia semejante se muestra en lajurisprudencia francesa (Viney/jourdain 20019).
30:: En el excelente estudio esmdstico de P. Rubio sobre condena, por cta,-'io moral reflejo o
por repercusin se muesna que la, condenas prom~dio al Estado son de 1.776,2 UF; las de las
municipalidades 811,1 UF; las de empre.>as, 672,1 UF; Y las de persona' naUlralcs 355,3 UF, esto
es. =i cinco "eces inferiores que las del F.smdo. por daos del mismo tipo (Rubio 2005 N" 67).
00
.;::;.;::;.. lDITIU.\I. JUR1DICA U[lHl/.[ 308
!>AO
. en la estimcin de la posicin de la vctima. 3D. Muy en consonancia con
consideraciones punitivas, tambin se atiende a la gravedad de la culpa o a
la intensidad del ilcito. 30; Porotl'a parte, lajurispmdencia suele conside-
. rar la gravedad de la culpa de cada demandado para determinar la contri-
bucin a la deuda cuando concurren varios responsables o de la vctima
cuando sta se expuso impmdentemente al dao (infm N' 263 Y284).
3tH Vase por' ejemplo la sentencia de la Corte de Santiago, 4.10.1961, confirmada
por la CS [caso fondoL RDj, t. LIX, seCo 4', 25, que considera la gravedad de la, ofensas
cometidas contra el demandante y las facultades econmicas de la demandada a efectos
de determinar el quantum indemnizatono. D~ forma explcita, discerniendo en tomo al
dao moral, se ha fallado que "es relevante, para su determinacin, la entidad de! agra-
';0 producido y la situacin econmica de quien lo prodt~o" (4" Trihunal dejuiciooral
en lo penal de Santiago, 8.3.2006, ruc N 0510008021-6). Vanse adems las siguientes
sentencias: Corte ce Santiago, 14.1.1963, RDJ. t. LX, see. 4', 47; Corte de Temnco,
25.6.1963, RDj, t. LX, seco 4", 290; CS, 19.4.1984, RDj, t. LXXXI, see. 4", 29; Corte de
Santiago, 13.3.1985, RDj, t. LXXXII, seco 2\ 6; Corte de Rancagua, 18.3.1986, RDj,
t. LX)c,{IIl, seco 4>, 36; Corte de Sa.11tiago, 22.8.1990, ej 122. 72; es, 27.1.1998, ej 21 l.
57; Corte de Santiago, 30.5.2003, ej 275, 97: y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada
por CS [caso fondo], 13.11.2003, ej 281,104. Aunque usualmente no se expresa en los
fundamentos. es normal que si el autor del dao es una persona desposeda, las[ldemni-
zaciones sean inferiores (vanse, por ejemplo. CS, 10.3.2003, F. del M. 508,:J54; CS
27.3.2003, F. del M. 508,198): como contrapartida, se ha tenido explcitament:'fu consi
deracin para imponer una indemnizacin de $ 80 millones por dao moral/:;l hecho
de que en e! caso del demandado "no se trata de una persona carente de rec~rsos que
no pueda afromar el pago de una indemnizacin" (Corte de Valparaso, J7.4l;?002, QI
265,141). Con todo, existen tambin tallos que han sealado que para la detel1!1racin
del dao moral "no es posible conciliar las simaciones particulares y tavorables:!f la vc-
ti"ma o de quienes la representan, para ftiarle en ms, o las que asisten al encausado n
tercero civilmente responsable para fijarla en menos" (CS, 23.12.2002, F. del M. 505, 4452)..
S05 Se ha fallado que en la regulacin de la indemni:tacin debe considerarse "la natu-
raleza y extensin del dao" y "el p-ado de culpabilidad de los amores (Corte de Santiago.
6.7.1925, confilmada por la CS [caso fondo], 14.4.1928, RDj, t. XAv1, seco 1',141). Pueden
consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de Santiago, confirmada por la CS [caso
F
fondo], 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec.l'. 567; CS. 16.12.1933, RDj, t. XXXI, seco 1\ 144;-
Corte de Santiago. 4.fO.1961, confirmada por la es [caso fondo], RDj. t. LIX, seco 4', 25,
que considera la gravedad de las ofensas dirigidas contla la honra de la vctima y las facul ~
tades econmicas de la demandada; Corte de Santiago, 14.1.1963, RDj, t. LX, seco 4",47; -
:
,Corte de Santiago, 4.9.1991, ej 135, 95; Corte de Santiago, 4.9.1991. RDj, L LXXXVIII, seco
4', 141, que considera la extensin del dao y las facultades econmicas del demandado; -
Corte de Talca, 29.8.1997, confirmada por la es [caso fondo], 4.11.1997, RDj, t. XCIV, seco ~
4., 258; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS lcas. fondo], 28.1.1999, RDJ, ;S
t. XCV1, seco 4', 71; es, 2.12.1998, F. del M. 481,2737; Corte de Temuco, 10.8.2000, RDj, -
t. XC"\1Il, seco 4', ?!i, publicado tambin en ej 249, 123; Corte de Santiago, 1.9.2003. QT. -
279, 115, que considera la ;'llaUlraleza de! hecho culpable y del derecho agraviado", a, como ~
las "facultades del autor"; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [caso fondo],
13.11.2003, ej 281, 104, en idnticos trminos que el fallo anterior. Por otro lado, la ley
.. -
N 19.628, sobre proteccin de datos, establece expresamente que para fijare! monto de la c:~.
indemnizacin (patrimonial y mOl-aI) por atentados en el tratamiento de datos o infornla- ~:' i-~
cin personal, e!juez debe tener en cuenta "la gra"edad de Jos hechos" (arallo 23 IU). ~
309 H)ll <'PHI. URi DiCA o, CHlt t
w- ;J!-;t~'r'

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1, En verdad, diversos factores analizados en prrafos anteriores contli- d.e,finido en tnninos puramente negativos, el riesgo de la indetermina-
1 ,1 buyen a este estado de cosas. El ms evidente es que el dai'io moral no sea CIon es la. descontrolada ex~ansin de los perjuicios indemnizables. Uno
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mensurable en dinero, porque afecta bienes que no tienen valor de cam- tras otr<,>, mteres_es de muy dlver~a naturaleza son can.did.atos a engrosar la
RIti !1 bio. Pero, ms all de esa limitacin estructural, faltan otros critenos obje- categona de .~an~s. repa:ables ..1:.n contraste con la Justificada expansin
li! tivos para su determinacin, en la medida que no se ha consolidado una
prctica coherente de valoracin en torno a baremos aceptados. En defini-
d~ la p:otecCIon. CIVIl haCJa los brenes de la personalidad, la cautela indem-
~llzat~r;a de los mte:ese~ afectiv?s ms insignificantes puede producir una

jUj:1 tiva, se entiende que la valoracin sera necesariamente subjetiva y que su

proporcionalidad estara sustrada al control jurdico, pues la facultad de
mf1aClOl1 de l?s danos mdemnrzables. La posibilidad de mantener bajo
control :ste. nesgo depende fundamentalmente del umbral que la juris-
~I ! avaluar el dao pertenecera al denominado poder soberano de los jueces prudencra ~Je para que el dano sea tenido por significativo (supra N 145).
r!
I
!I -
"~ ~I
de fondo (infra N 201).
g) Los problemas que plantean las indemnizaciones punitivas son rele-
vantes con mayor intensidad en sede de dario moral, porque, a diferencia
'. b) La defi?icin .del umbral ~ ~ignificancia es una cuestin de derecho que
corresponde Ir preCIsando a la junsprudencia. La experiencia comparada
mues,tra desarrollos desbordadamente expansivos~o8 y otros definitivamen-
de lo que ocurre con los daos patrimoniales, no pueden calcularse con te mas moderados. 509 En el derecho chileno los intereses morales recono-
'11)\
11 referencia a un monto objetivamente determinable, que exprese los per- cidos son generalmente significativos y son infrecuentes los faIJos que
juicios efectivamente sufridos. Por ello, resulta explicable la tensin que conceden indemnizacin por molestias o turbaciones carentes de sio-nifi-
ti11 muestra la jurisprudencia en la materia. Por lo mismo, a pesar de las justi- ,. cacin propiamente 'moral'.3lO b
ji J ficadas reservas doctrinarias, no es fcil eliminar de la valoracin del dao
f!J., moral elementos retributivos.:106
A falta de un ordenamiento leg-dJ que tipifique objetivamente los da-
200. La vctima de da."ios morales tiene derecho a una equitativa compen-
sa~n. a) .Se ha insistido en que a diferencia de lo que oculTe respecto del
t os y los valore en cada caso (como ocurri en Espaa con el dao moral dano p_atnmonial, no es fcil discernir un criterio operativo de valoracin
ti
'j
que se sigue de ciertos daos corporales) ,parece preferible asumir que la
indemnizacin tiene una funcin implcita de satisfaccin, pero como un
de! dano moral. Como se ha ...isto, el principio de la reparacin if:tegral
del~arl~ slo me~fricamente puede ser extendido al mbito 'no patri-
., complemento acotado de una base objetiva de valoracin. El mecanismo mon.ral,..tl p{:rque SImplemente se carece de un denominador comn para
J ms eficaz, como se ha mostrado en otras jurisdicciones de nuestra tradi- medrr e! dano y la reparacin, que en el caso del dao patrimogial est
cin jurdica y del co-mmon law, ~s asumir en la determinaci,; ~el ?ar~o

f
. moral baremos indemnizatorios mformales, basados en la practlca juns-
.' ~ pmdencial vigente, pero que admitan ci:rt~ ,toleranci~ para. con~ide~ ~as 3:; Como parecen ser los casos francs y espaoL En Francia St' den~ncia una "disolu-

: 1f circunstancias del caso. De ese modo, eXIStIna una referenCIa mas ohjetlva cin de los caracteres del perjuicio reparable' (Cadiet 199739) y. ante el descontrol que ha
adquirido el concepto de dao reparable, incluso se ha reclamado la intervencin del le-
~ :1 v menos intuiya para el establecimiento de las indemnizaciones, cuestin
,>islador (Pradel 2004 469). En el derecho espaol se ha dado lugar a indemnincin en

';1Il
que por lo dems reslta ser un imperativo de seguridad jurdica y de casos en extremo discutibles como los enumerados por Pantalen en Paz-Ares e/ al. 1991
justicia material (irifra N 208). J07 1992: el arrendatario qe aparece como incumplidor; el escultor cuya obra es atribuida a '
:;1 un tercero; la molestia de no poder vivir por algn tiempo en la propia casa, Sin embargo,
~ ;j la ley ha establecido bart:mos respecto del dao moral que se siS'Ue del dao corporaL '.

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~

;1
l-
I ,i =:

d. Determinacin y valoracin del dao m.oral

199. Exigencia de que el inters sea significativo. a) Se ha visto que la

definicin ms precisa del dao moral parece ser la negativa: se trata de
"'lO Es el caso del derecho alemn, donde la jurispnrdencia desech desde temprano la
reparacin de los 'daos de bagatela', exigieudo una cierta entidad a las molestias o penas
para que sean objeto de reparacin; el legislador incluy ese lmit~ doctrinario en la refor-
ma al BGB en materia de obligaciones ( 253 II); en e! coml7lon law la reparacin de! dao
ji 1 - bienes que tienen en comn carecer de significacin patrimonial. En cir- moral slo procede por dao corporal y por afliccin emocional (Restatement!Tons II
~!i cunstancias que es lgicamente imposible delimitar un conjunto que es 905) Yse extiende. en el derecho ingls, a la prdida de agrados (loss of amlmitiesl de cier-
- ta relevancia (Burrows 1994 188). .
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. ~
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...
310 Sin embargo; la indefinicin acerca de la relevancia del dao puede llevar a que se
'otoff,Ttle i~demnizcin por dao moral en f..wor del arrendatario cuyas instalaciones f"e-
'01;' Markesinis 1997 390, ~on referencia a la prcticajurisprudencial alemana. ron desalojadas de hecho del pequeo local que arrendaba; la flexibilidad del concepto de
~ '.
~
~

Es interesante constatar que la ley N 19.996, de garantas de salud, establece crite- dai10 moral permite extremarlo, como en la referida situacin de actuacin abusi,"a de he-

r/1
307
- I~OS puramente compensatorios del dao moral, en la medida que la indemnizacin debe cho (CS, 29.1.2002, F: del M. 498, 676i.
~ ser f~ada por e!juez "considerando la gravedad del dao y la modificaci~ de las ~on~icio 311 As, C. Domnguez 2000713; sobre lajurispnrdencia francesa, Viney/Jourdain 2001

nes de existencia del afectado con el dao. atendiendo a su edad y COndICI(llleS fsICas (ar- 272. Vase, adems, la resolucin 75/7 del Consejo de Europa que deja en claro que los
{, ,1
- ,'1
- efectos 110 patrimoniales del dao corporal no pueden ser efect\'amente reparados.
" i ., tculo 41 I) .

~ (1);(,-,""'1 JURDICA l'cCHr;I. 310 3Il U)I1,>!>r.L IUR1DICA nrCIIlLf


dado por el valor de cambio del bien en dinero. Por lo mismo, no es
posihle definir una suma de dinero que exprese e! punto de indiferencia
para la vctima entre recibir la indemnizacin o preservar tales bienes.:m
La consecuencia, como se ha vi.sto, es que el quantum de la indemnizacin
no puede ser concebido como reparacin del dao sufrido, a lo ms se
puede objetivar en trminos relativos, esto es, que daos semejantes ten-
gan una indemnizacin anloga y que las diferencias estn dadas por la
importancia omparativa de los distintos tipos de dao.~13
b) Descartada la aplicacin efectiva (y no meramente retrica) de! prin-
cipio de la reparacin integral del daii.o no patrimonial, la pregunta crti-
ca de la indemnizacin es su valoracin. Como criterio, no quedi ms que
exigir que sta sea equitativa?M El criterio de equidad, que es aceptado
como 'egla de valoracin del dao moral por cdigos recientes,315 limita y
da libertad al juez. Por un lado, le impone la carga de justificar la valora-
cin con referencia a criterios objetivos, que atiendan a principios de justi-
cia formal (que casos iguales sean tratados anlogamente) y de justicia
:l12 Los economistas han intentado descubrir un criterio equivalente para determinar
ese valor, que sera proporcional al gasto adicional que una persona est dispuesta a incu-
rrir pllra disminuir en un cierto porcentaje el riesgo de perder la vida o sufrir lesiones gra-
ves (r ejemplo, incorporando accesorios de seguridad como ah' bags O frenos ABS). Se
tra~:1e un critedo observable para medir las preferencias, hajo el supuesto de que la avel~
sir! 'al riesgo es siempre inferior a 1. esto es. que estalnos dispuestos a correr cierlos ries-
gos, que incluso amenazan nuestra vida, para obtener otros beneficios. Estos anlisis tienen
una::g:bble dificultad: ante todo, porque los clculos estadsticos acerca de iwersi{)n en se-
gUTi9:ad no pueden ser extrapolados como criterio de valor.lcin de la ,~da o la integridad
IlSic(en atencin a que la preocupacin del derecho por indemnizar a la vctima no es
equivalente a los criterios de prevencin de riesgos (que ms bien son importantes a efec-
tos del cuidado exigido, como se ha visto en supra N 66); enseguida, porque el clculo no
concluye en un valor que exprese la 'indiferencia' entre tener la suma de dinero o a un
hijo con vida (Cooter/Ulen 1997 189, Posner 1992 191, Cane/Atiyah 1999136).
313 Alessandri sostena el principio oe que el monto de la reparacin oepende de la
extensi del dao y no de la gravedad del hecho. pero no haca referencia separada a la
avaluacin del dao moral; respecto de este ltimo deca, que "los tribunales, ms por ra-
zones de equidad que jurdicas, lejos de prescindir de la culpabilidad del agente, la toman
ffi'!Y en cuen~ y. segn sea ms o nienos grave~ aUlllentan o reducen la indemnizacin",
con el efecto de considerar en ciertos casos la reparacin como pena privada (Alessandri
1943546). .
314 Los fallos trecuentemente invocan la equidad como criterio de valoracin del dao;
\ase, po; ejemplo, Corte de Concepcin. 16.10.1.99B. G] 225, 98, publicada tamhin en F.
del M. 41:14, 150; CS, 27.3.2002, G] 261. 80; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268,93;
Corte d: Santiago, 2.7.2002, G] 265,85; Corte oe Santiago, 18.11.2002. q 269, 90; y Corte
de Sanuago. 30.5.2003, G] 275, 97.
315 ~s, ~d. hl., 6.106.1 ("Por el perjuicio que no consista en dao patrimonial tie-
ne el pe1JudlCa~o derecho a una indemnizacin de dai'los a determinar segn la equidad");
BGB, 253 n, mcorporado en la reforma del derecho de obligaciones que comenz a re-
gir en 2002 ("Si se debe indemnizar a consecuencia de una lesin del cuerpo, de la salud,
de la libertad o de la autodeterminacin sexual, se puede exigir una indemnizacin equita-
tiva porlos daos no patrimoniales").
312
0,>,.,;;0
correctiva (que haya alguna proporcin entre la entidad del dao y la
indemnizacin); pero, en contraste, tambin le deja espacio para corregir
esa apreciacin ms bien objetiva, tomando en consideracin las peculiari-
dades del caso (en particular, la gra....edad del ilcito) .316 .
c) En atencin a que la determinacin del dao no tiene una equiva-
lencia exacta en dinero, se ha fallado que la circunstancia de no haber
indicado el actor el monto de la indemnizacin pedida por e! dao moral
ocasionado por el accidente no puede causar el vicio de ultm petita en la
sentencia que determina los peIjuicios.:H7
201. Subjetividad de la determinacin del dao moral en la prctica chile-
na. a) La determinacin del dao moral adolece en el derecho chileno de
una radical subjetividad. As lo acepta la jurisprudencia superior, para la
cual la determinacin del dao moral es objeto de una apreciacin pru-
dencial y subjetiva, de modo que se puede fundar en cualesquiera aprecia-
ciones de hecho que los jueces de instancia estimen relevantes, escapando
por completo al control jurdico por va de casacin. 3l8 Esa asuncin supo- ...::'~'
n renunciar a todo criterio normativo de valoracin. ,',:,'
Ese estado de cosas no slo se vincula a la imposibilidad de medir en
dinero los daos no patrimoniales. Tambin son dete!;-mi.nantes la ausen-
cia de informacin estadstica acerca de las indemniz:,dones reconocidas
por los tribi.tnales, la tendencia judicial a incorporar aIeatoriamept ele-
mentos retributivos en la valoracin s19 y, ms de fondo, la aceptCin de
516 Aristteles tica ~i(07Juuluea 5.10. .' ~t~.
317 CS, 5.6.1986, F. de! M. 331, 384, e:..:presa que basta que en e! peritorlo deJ deman-
da el actor indique que solicita 'se le pague la cantidad que el tribunal eSme de justicia'.
Anteriormente, la mL,ma Corte Suprema haba confirmado una sentencia que concedi in-
demnizacin por dao moral a la cnyuge sobre\~viente e hijos de la vctima, no obstante
que sta no haba sido solicitada en la demanda (Corte de Santiago, 17.6.1941, confirma'da
por la CS [caso forma y fondo], 27.8.1942 y 3.12.1943, RD], L XLI, seco la, 430). En concor-
dancia con lo anterior, tambin se ha fallado que los jueces son libres para apartarse de lo
solicitado por el demandante (CS, 2.11.1972, RD], L LXIX, seco 4 a , 173); en e! mismo senti-
do puede verse Corte de Santiago, 18.11.2002, G] 269, 90. Sin embargo, en una oca,in~ la
Corte Suprema cas en la fonna una sentencia de la Corte de Santiago precisamente por el
vicio de ultra petita al calcular la indemnizacin del dao moral (Corte de Santiago, 9.7.2002,
revocada por es [caso formal, 12.5.2003, G] 275, 227).
318 Vanse, por ejemplo, CS, 7.1.2003, G] 271, 96, donde se seala que el mOlfto de la
indemnizacin es apreciado por los jueces del fondo "en atencin al sufrimiento, dolor, o
molestia que el hedlO ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los senmientos o afectos
de una persona, lo qile constituye una apreciacin subjetiva que queda entregada slo alcri-
tel~O y discernimiento de aquellos-, de modo qu~ no puede ser objeto de control por va de
casacin en el fondo; es; 27.3.2002, G] 261, 80, que afirma que el dao moral "afecta la inte-
gridad espiritual de una persona, el que es apreciado por el juez de acuerdo a los anteceden-
tes del proceso y la equidad"; CS, 7.5.1998, RD], t. XCV, seco la, 38, que afirma que la regulacin
de la indemnizacin por dao moral es facultativa del tribunal, de modo que no puede ser
motivo de eITor de derecho; en el mismo sentido, es, 3.5.2001, RD], L XCVIII, seco 5', 87.
:)19 Sup,-aNus 142)' 198.
313 [JXI0RIAL URIDICA lJECHlLE
 que sera por completo inevitable que los peljuicios no pauimoniales esca-
pen a todo esfuerzo de estandarizacin (de modo que slo pueden ser
avaluados subjetivarnente).32o . .
b) De hecho, del anlisis de los f-alIos publicados se infieren criterios
muy dispares de apreciacin.:!"l Ante todo, como es natural desde el punto
de "ista de la funcin compensatoria de la indemnizacin, resultan rele-
vantes la intensidad de la afliccin sufrida por la vctima y el valor del bien
que ha sido aectado. 322 La compardcin de las indemnizaciones muestra,
320 Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del }!. 478, 1795, que expresa, adems, que el
dao moral no puede ni es necesario que se acredite; CS, 29.1.2002, eJ 259. 17, publicada
tambin en F. del M. 498, 660, que seala que el dao moral "no tiene parmetros f!ios
para su apreciacin"; Corte de Anlofagasta, 10.10.2002. CJ 268, 115, que expresa que el dao
moral no requiere ser probado; Corte de Santiago, 30.5.2003, eJ 275, 97, que manifiesta la
ausencia de criterios objetivos para avaluar el dao moral.
321 En esta seccin slo se hace referencia a casos de dao moral sufrido por la vctima
directa; los problemas de avaluacin del dallo moral reflejo son anali7.ados en infra 25 C.
322 Vanse, por <jemplo, es, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356 ($ 500 mil por lesiones me-
nos graves de una mujer en accidente de trnsito); Corte de Valparaiso, 15.5.2001, confirma-
da por es [caso tondo], 9.10.2001, q 256,144 ($ 500 mil por pualadas yrobo con violencia);
Corte de Copiap, 21.3.2001, confirmada por CS [caso fondol.12.11.2001, eJ 257,121; publi-
cada tambin en F. del M. 504, 4090 ($ 500 mil por lesiones causadas en accidente de trnsi-
to); Corte de Antofagasta. 10.10.2002, eJ 268, 115 ($ 700 mil por tratos deshonrosos a
consumidora en una f,mnacia, a raz de una supuesta ,,.ustracci6n de un arculo); es; 12.8.2002,
F. del M. 501, 2006 ($ 800 mil pUl' lesioues menOs graves en accidente de trnsito); Corte de
Temuco, 10.8.2000, RDJ, t XCVUI, seco 4"', 27, publicado tambin en CJ 249,123 ($ 1 milln
por golpiza en la Va pblica a un menor por parte de un adulto); es, 5.6.2002, e] 264,166,
publicada tambin en F. del M. 500, 1555 ($ 1 milln por lesiones ocasionadas en un acci
dente automovilstico); Corte de Valdivia, 25.6.2001, G] 263,120 ($ 1.5 millones por lesiones
graves)' de mediana gravedad a dos menores causadas en un atropello); CS, 4.9.2002, RDJ,
t XCIX, seco 1', 186 ($ 1.5 millones por prdida de acciones civiles y criminales por negligen
cia de un banco al consignar domicilio de un deudor); Corte de Concepcin, 15.9.1999, con
finnada por la es [caso fondo], 10.8.2000, RD], t. XCVII, seco 5',132 ($ 2 millones por esguince
en tUl tobillo y contusin en un codo en razn de cada en nna vereda sin mantencin); CS.
3.5.2001, RD], t. XC.:VUI, seco 5", 87 ($ 2 millones por anegamiento producido en una '~'1en
da en razn de la defectuosa pavimentacin de la calle frente a la cual dicho inmueble se
encuentra); Corte de Santiago, 31.12.2002, eJ 274,212 ($ 2 millones por lesiones graves a
;;
raz de atropello por parte de bus de locomocin colectiva); CS, 24.7.2003, eJ 2i7, 245 ($ 2.5
, millones por imputaciones falsas hechas por empleador para despedir a un trabajador); Cor-
C'
te de Concepcin, 16.10.1998, GJ 225. 98, publicada tambin en F. del M. 484,150 ($ 3 millo-
nes por atropello); Corte de Valdh;a, 30.3.2000, RD], t. XCVII, seco 5" 105 ($ 3 millones por
detencin injustificada de la vctima por el personal de seguridad de un supermercado en
razn de una supuesta sustraccin de un aruculo); Corte de San Miguel, 23.5.2001, RD],
t. XC\1II, seco 3', 103 ($ 3 millones por prdida de movilidad y dolor crnico en mueca iz-
quierda a raz de accidente laboral); Corte de Chilln, 12.11.2001, confirmada por es [caso
fondo], 24.12.2001. eJ 257, 126, publicado tambin en F. del M. 505, 4643 ($ 3 millones por
manoseos '10lentos y molestia~ se:\:uales en la va pblica a nna mujer); es, 3.6.2002, eJ 264,
114 ($ 3 millones por lesin en la espalda causada por un disparo con escopeta); es, 10.3.2003,
F. del M. 508, 154 ($ 3 millones a mujer ,ctima de incesto por parte de su padre de cuya
00
-t..- f:!11l0RJAL JURJi)(CA I)f C:I L 314
sin embargo, asimetras asombrosas; a~, por ejemplo, la inmovilidad total
y de por "ida de un joven de 17 aos recibi una indemnizacin idntica a
la lesin sufrida en un hombro a consecuencia de la cada de un tabln y
muy inferior a la concedida por el susto provocado por un c!iagnstic
relacin naci un hijo); es, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 3 millones a cada una de las cin
ca menores-vctimas de abusos sexuales; tambin se otorg indemnizacin por $ 2 millones a
los padres de dos de las menores); Corte de Santiago, 29.8.2003, ~J 278,282 ($4 millones
por fractura de pierna izquierda con invalidez parcial en accidente de tral,ajo); Corte de An-
tofagasta, 15.12.2001, eJ 273. 95 ($ 5 millones por lesiones ocasionadas en accidente automo-
vilstico a bordo de transporte colectivo); CS, 24.11.2003, CJ 281, 80 ($ 6 millonC's por lesiones
en rodilla a raz de cada en la vereda); Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237.159 ($ 7 millo-
nes por prdida de moyilidad de extremidad inferior); Corte de Santiago, l.{i.1998, e] 216,
195 ($ 8 millones a trab'!iador accidentado en sus labors); Corte de Santiago, 11.7.2000. q
241, 201, continnada por la es [caso fondo], 16.10.2000, q 244, 163, publicada tambin en
F. del M. 503, 3659 ($10 millones por mltiples fj-acmras e inyalidez total a causa de cada de
un poste de alnmbrado pblico); Corte de Concepci6n, 2:;.1.2002, confirnlada por CS [ca'.
fondo], 7.5.2002 RDJ. t. XCIX. seco 5", 104 ($ 10 millones por corte. del tendn de Aquiles
derecho en razn de mal estado de la "ereda); Corte de Santiago, 22.4.2003. eJ 27.4, 281 ($ 10
millones por fractura encef.ilica con ocasin de una cada desde una altura de ms de seis
metros en accidente laboral); CS. 27.1.1998, CJ 211, 57 ($ 12 millones por violacin sodom-
tica de menor otorgada a todo el grupo familiar. incluyendo a la vctima); Corte de San Mi
guel, 23.8.2002, confirnlada por CS [caso fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216 ($ 12 millones por
prdida de dedos ndice y pulgar de la mano derecha en accidente laboral); Corte dSantia-
go, 23.3.2001, RD], t XOmI. seco 2\ 24 (S 15 millones por enu'e,'" errnea de cadver a pa-
dres de mlger fallecida); Corte de Santiago, 8.9.2003, eJ 279, 188 ($ 15 millones por
inmovilidad de por vida de un joven de 17 aos); CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 15 mi
llones por inundaciones causadas por pa,imentacin defecmosa de va ptblica); Corte de San-
tiago, 7.12.1998, e] 222, 196 ($ 18 millones por invalidez total de trab<!ador a raz de atropello
en el1ugar d'e las facnas); Corte de Santiago, 9.3.1999, eJ 225. 175 ($ 20 millones por prdi
da de un brazo); es, 30.1.2001, eJ 247. 150 ($ 20 millones por prdida de aptimd visual y
trauma posterior en atropello); CS, 10.1.2002, eJ 259, 114 ($ 20 millones por lesiones ocasio-
nadas al demandante en circunstancias que ingresaba al predio del demandado autori7.ado
por una resolucin judicial); Corte de Santiago, 2.10.2003, CJ 280, 138 ($ 20 millones por.
dia"anstico errado de sida.a una joven mujer casada, tambin se otorgaron $ 10 millones al
cnyuge); CS, 27.4.1998, F. del M. 473, 244 ($ 30 millones por entrega errnea del mismo rol
nico nacional a dos personas distintas, lo que produjo finalmente la detencin errnea de
la Vctima); Corte de Concepcin, 13.7.1998, confim1ado por la es [eas. fondo], 6.9.1998, eJ
z
219,168($ 30 millones por amputacin completa de una pierna y de parte de la otra); Corte
de Santiago, 2.11.2001, eJ 257,172 ($ 30 millones por invalidez total en accidente del tmba
jo); C<;lTte de Concepcin, 28.8.2002, eJ 266, 210 ($ 35 millones por prdida del anlebmzu
derecho); Corte Santiago, 17.4.2002, c:J 262, 81 ($50 millones por lesiones corporales graves
de dos vctimas de la cada de un helicplero); Corre de Concepcin, 20.3.2002, <::J 268. 93
($ 50 millones por amputa.cin de una pierna a raz de una infeccin intrahospitalaria); Cor-
te de Santiago. 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones por incapacidad parcial en razn de bala
alojada en un pulmn); Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115 ($ 50 millones a un banco
que permiti aperntra de cuenta corriente sin poder suficiente); Corte de Santiago, 16.12.2002,
eJ 270, 96 ($ 60 millones por pexjuicio cerebral no especificado e inmmilidarl de una estu-
diante universitaria); CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503 ($ 70 millones por mltiples lesiones
en el crneo, rostro y trax y $ 20 millones a hermano por distintas lesiones en accidente donde
315 (f)l[OIU;l URIDICA DE ClfllF.
 ::: ~N. DA..<\O MORAl.
equivocado de sida o por la prdida de un pezn y otras heridas superfi-
ciales que se traduCan en un peIjuicio esttico. 323 . ciacin del dao moral se efecta por los jueces en la forma de sumas
A veces, las diferencias parecen tener por an,tecedente los aspectos re-
tributivos que subyacen a la prctica de apreciacin del dao moraL As se
explica que la~ indemnizaciones tiendan a ser mayores cuando el deman-
dado es particulannente solvente y que sean sustancialmente inferiores en
el caso inverso;324 y que la gravedad del ilcito.y de sus circunstancias tam-
bin sea explcita o implcitamente relevante. 325
adem,;';-falleci el padre de las vctimas; tambin se otorgaron indemnizaciones a la madre y
hermanas de las vctimas);.CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 (tres UF por el lapso de veinte
aos a menor \'ctima de apualamiento que adems presenci el homicidio de su madre);
Corte de Santiago, 30.9.2003, G] 279, 270 (1.500 UF por prdida de ,isin en ojo derecho y ~
otras lesiones a ojo izquierdo).
3"3 Comprense, respect\-amente, Corte de Santiago, 8.9.2003, G] 279, 188 ($ 15 mi-
llones por inmovilidad de por ,ida de unjoven), Corte de Santiago, 8.4.1999, RD], t. XCVI,
.J seco 5", 94 ($ 15 millones por lesiones en el hombro a una mlyer que se cay desde un ta-
bln);. Corte de Santiago, 2.10.2003, G] 280, 138 (un total de $ 30 millones por diagnstico
err~I)o de sida por un laboratorio); Corte de Concepcin, 6.3.2002, confIrmada por CS
[cas;Jbndo], 6.3.2002, GJ 274, 59 ($ 65 millones por prdida de un pezn y necrosis en el
tejisTi.de una mama).
"l:'4. De la comparacin de los fallos se infiere que las condenas mayores tienen por obli-
gado:,al Estado O a empresas v que, por el contrario, en casos de agresores de pocos recur-
sos:fa'indemnizacin se tiende a fijar en el lmite de sus capacidades. En el primer grupo
de ~os, Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-2005, confirmada por la CS [cas. fon-
doJ,~5.6.2006, rol W 6118-2005, en una condena al Estado por una suma total exorbitante
de $ 240.000.000, por el mal estado de los cubrecantos que protegan la acera de un puen-
te, que se levantaron a consecuencias de un choque en que el estado de la va no tuvo inci-
dencia causal y que tuvo resultados fatales para el pasajero de uno de los vehculos; las
reparaciones totales por dao moral reflejo exceden los US$ 450.000; esta suma sera im-
pensable para un accidente de ese tipo en pases muchas veces ms ricos (que usualmente
slo reconocen reparacin del dao patrimonial reflejo); as, en la tablas alemanas de dao
moral, la sentencia ms gravosa, en un conjunto de ms de 3.000 fallos, es por 500.000 a
favor de un paciente tetrapljico de por vda (Hacks/Ring/Bohm 2004 536); en el Rcino
Unido, las tablas de dao moral del Judicial Studies Board establecen ;o 205.000 como el pa-
rmetro ms alto, precisamente para un accidente que produzca tetraplejia perpetua en la
vctima (Cuidelines far the Assessmenl oJ Genera! Damages in Personal Injuries Cases, 1 a). Otros
ejemplos en que eI. bolsillo del demandado parece determinar el monto de la indemniza-
cin en Corte de Santiago, 1.9.2003, q 279, 115 ($ 50 millones a banco que permiti la
apertura de una cuenta corriente sin poder suficiente). Por el contrario, en es, 19.5.1999,
F. del M. 486, 730, se estableci una indemnizacin de $ 500 mil por agresin con resulta-
do de muerte, con expresa declaracin de que e! monto se fija en atencin a los limitados
ingresos del responsable; en CS, 16.4.1998, F. de! M. 473, 301 (pensin vitalicia de tres UF
en caso de homicidio de la madre y heridas a la demandante). Rubio 2005 N 67 muestra
que las condenas al Estado por dao moral que se sigue de la muerte son cinco veces ma-
yores que las que afectan a personas naturales y casi tres veces mayores a las de empresas
privadas. La revisin de los antecedentes de los casos analizados tambin pelmite intuir que
[DI'ORIAl JURIDICA N eHIl F 316
c) En definitiva, del anlisis de la jurisprudencia se sigue que la apre-
globaJes, incorporando en un conjunto diversos elementos que se apre-
cian subjetiva y aleatoriamente. La doctrina nacional reciente tiende a ser
crtica de esta prctica subjetiva de valoracin y ha instado a que al menos
se describan precisamente los da'ios que son indemni7.ados y se seaJen
con precisin los factores que determinan la avaluacin.3'2fi
202. Conveniencia de racionalizar la avaluacin del dao moral. a) El pos-
tulado de la compensacin equitativa de los daos no patrimoniales impo-
ne dos exigencias difciles de cumplir, en atencin a la naturaleza de estos
daos. Ante todo, debe haber una cierta proporonalidad entre el dao y la
indemnizacin, porque de la circunsta,ncia de que los daos morales no
sean mensurables en dinero no se sigue la imposibilidad de comparar sus
diversas intensidades. Pero, adems, debe observarse el criterio bsico de
justicia fonnal, que se funde en el principio de igualdad, ~27 en cuya virtud ;
iguaJes daos le sean atribuidas indemnizaciones semejantes, con inde-
pendencia de la condicin de la vctima, porque no hay razn para que en
la valoracin del darlO moral se atienda a su fortuna o posicin social. 32S
A las anteriores consideraciones de justicia se agregan requerimien-
tos de utilidad y de seguridad jurdica, que aconsejan estandarizar las .,
-l.
indemnizaciones para transformar en razonablemente previsibleldas con-
secuencias de los actos ilcitos. La indetenninacin de la repara~ln de
los peIjuicios morales dificulta la posibilidad de asegurarlos y creancen-
tivos imprecisos aJ cuidado que deben emplear los agentes de .. riesgo.
~inalmente, la objetivacin de la avaluacin produce el efecto de::!leutra-
!Izar la tendencia a mezclar consideraciones punitivas en; la coI':ipensa-
cin del dao moral (obligando, al menos, a que stas aparezcan como
las indemnizaciones son fijadas en niveles sustanvamente ms bajos cuando se trata de de-
mandados en estado de pobre7.a. Sobre la influencia de la condicin de las partes en la va
loracin del dao, vase tambin Lpez 19i1 passim.
. ~25 As se explica que se haya concedido reparacin por dao moral, adems del patrio :F
morual, en el caso dd comprador de un establecimiento de comercio que retir de man.e
ra abusiva e inconsulta las instalaciones del arrendatario de un local (CS, 29.1.2002, F. del o
M. 498, 676).'
Z
026 Es la conclusin del estudio de C. Domngllez 2000 701; una ordenacin deJos cri-
-
terios que lajurisprudencia utiliza para justificar la valoracin del dao moral, en M. Lete
~
lier 1994 61; vase tambi,n Diez 1997 254 YCorral 2003 341. :3
327 En la literatura chilena, vanse C. Domnguez 2000 714, Corral 2003 168,Court
~
200490. .
. 32~ Burrows )994 ]38; B~snelli 2000190 seala las orientaciones del grupo europeo de 1
expertos en materia de resarcimiento del dao no patrimonial: ante todo, se plante el de- ,..--,
c: ~
sa:;o ?e poner trmino a la anarqua en la avaluacin; enseguida, la necesidad de buscar <
cntenos de racnali7.acin y de garanta de igualdad; especialmente se coincidi en que la ce
reparacin deba ser independiente de los ingresos de la vctima y que deba ser objeto de
evaluacin o, al menos, de constatacin mdica (dem 193).
" ~
""-
317 EDITORIAl jURIDICA DECHlLE
 ~ ~4. D:\..~O ~10R.\L
correctivos explcitos de equidad, que justifican alejarse de las valoracio-
nes estandarizadas).
b) En la prctica comparada se ha mostrado la conveniencia de formu-
lar bmnnos estadsticos o tr.nicos para algunas categqras de perjuicios, espe-
cialmente en materia de dailo corporaJ.3~9 Estos baremos suelen ser
confeccionados con la ayuda de expertos (mdicos, jueces} o sobre la base
de antecedentes estadsticos (especialmente, precedentes judiciales y tran-
sacciones de empresas aseguradoras). Las tablas son recogidas por la legis-
lacin (como para los accidentes de la circulacin en EspaaV'" o recogen'
prcticas judiciales respaldadas por publicaciones judiciales o cientficas.s3l
A falta de norma legal, los baremos cumplen la funcin de una directi-
va informal, que se ha mostrado muy frtil para lograr un mnimo de
coherencia en la jurisprudencia. Como se expresa en la presentacin de
las tablas inglesas, stas tienen por funcin esencial 'destilar la sabidura
'29 "Baremo" es un galicismo aceptado por la Real Academia Espaola (originado en
el nombre del matemtico Fran~ois BaITcme), que consiste en un cuadro o lista de tarifas
utilizados para avaluar algunos daos corporales.
33U Ley 30/1995, que estableci una cuantificacin legal del dao moral que corres-
ponde aada tipo de lesiones que se siguen de accidentes efe circulacin (de acuerdo con
el criterio del legislador. en cuanto establece criterios de valoracin del dao moral, Vicen-
te 1994324, L. Dez,.Picazo 1999220). . De exigirse como cuestin de derecho que los jueces de iQ,stanciajusti-
331 En Francia. las cortes de apelaciones poseen tablas indicatiyas recogidas peridi-
camente. entre otras, por la Gazetle du Palais; la prctica judicial tiende a alinearse con
. estos. criterios de ,'a!oracin meramente indicativos (Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N" 409.
Viney/Jourdain 2001 133 Y 199). En Alemania, la reparacin sigue las directivas infomJa-
les qlie se expresan en las "Tablas de Dai10 Moral" (Schrner-engeldtabellen) que se publican
peridicamente y que contienen estadsticas de montos reconocidos por los tribunales;
entre las ms influyentes. Shzyk Bel<sche Schmerzgr.ldtabelle.Munich: Beck, 4' edicin, 2001;
Hacks/Ring/Bohm 2004; esta ltima publicacin privada recoge 3.029 casos de valora-
cin de dai10s corporales, con descripcin del dao corporal sufrido y de las precisas con-
secuencias mdicas que de l se siguen; las indemn7.a:iones van dsde 50 por la herida
de un centmetro, sin consecuencias posteriores. debida a la mordedura de un perro a
un nbio de 9 aos. hasta 500 mil por graves daos cerebrales de un nio que queda
con severos defectos motores en lodas las extremidades y retardo mental a consecuencia
de un grave error mdico; la media estadstica de los tres mil casos es de aproximada-
mente 6 mil. En Inglaterra, TheJudicial Studes Board (JSB) publica peridicamente di-
. rectivas para el establecimiento de peljuicios en casos de dao corporal (Cudelines Jor the
Assess7nmt oJ Ceneral Damages in Personal Injuries). A diferencia de las tablas alemanas, que
contienen una descripcin en concreto de las lesiones y de las caractersticas relevantes
de cada caso. las directivas inglesas son el resultado de un trabajo de sistematizacin en
que participan abog-ados y "'pecialistas en dai10s corporales, b,yo el patrocinio del JSB;
las directivas estn construidas a partir de una. clasificacin de los daos corporales en 10
captulos (parlisis, daos en la cabeza, dao psiquitrico, daos que afectan los senti-
dos, daos a rganos internos, daos ortopdicos, daoS faciles. heridas en otras partes
del cuerpo, daI10 capilar y delmatitis). Cada captulo comprende en detalle los tipos con-
cretos de Iesioncs y atribuye a cada uno un rango indemni1.atorio basado en la prctica
judicial yen la estimacin mdica de su significacin relativa.
~ tu.'. o",'11 jURlDJCA OlClJ,ll 318
--------_._-~
convencional de los fallos recogidos', quedando los jueces en libertad para
valorar las circunstancias del caso, porque las directivas contribuyen como
'un punto de partida en la tarea de declarar la indemnizacin en cada
caso particular' .3:12 En circunstancias que los baremos son especialmente
valiosos para la avaluacin de las consecuencias del dai10 corporal, se vol-
ver sobre la matelia al tratar ese concepto de dao Unfra N 208).
203. Control jurdico de los criterios de avaluacin. La jUlisprudenciaesti-
ma que la determinacin del dao moral es una cuestin de hecho que no
puede ser objeto de control jurdico por el tribunal de casacin. Esta prcti-
ca plantea la dificultad de que no se pueden establecer estndares generales
de ...aloracin del dao. En efecto, no slo la valoracin en concreto, sino
tambin los criteri.os de valoracin del dao son tenidos usualmente por cues-
tiones de hecho, que escapan al control jurdico. Como se ha visto (supra
N 201), la calificacin de la valoracin como puramente subjetiva (esto es,
.yena a todo criterio vinculante), dificulta severamente la homologacin.
Sin embargo, la experiencia comparada ensea que para que haya pro-
gresos en la determinacin y valoracin de los daos morales es necesario
que exista algn control jurisdiccionaL:ls3 La cuestin no es menor si se
atiende a que est en juego el principio de igualdad ante la ley, que1~de
ms de su expresin constitucional, es fundante de la relacin de de~echo
privado. .
fique n la apreciacin del dao moral, con debida consideracin.de las
prcticas de valoracin de los distintos tipos de daos,.siguiendo el r:(;quiSi-
tode fundamentacin de las sentencias impuesto por el art<;ulo 170 N 4
del Cdigo. de Procedimiento Civil, se podra producir una combinacin
de los factores que hacen posible una apreciacin propiamente equitativa
del dao. Esta plantea, por un lado, la exigencia de justicia de que haya
una cierta igualdad y proporcionalidad relativa de las indemniza~ones y,
por otro, la apreciacin prudencial y explcita de las circunstanClas que
justifican, en el caso particular, que la indemnizacin sea superior o infe-
rior a la establecida por esas prcticas judiciales. Para ello convendra dis-
tinguir entre las base.s de' apreciacin del dao (que responden a una
cuestin de derecho, revisable en sede de casacin) y la apreciacin en
concreto de las circunstancias del caso (que es una cuestin de hecho).s:14
e. Dao moral que se sigue del dao corporal -
-:.::
204. Consecuencias no patrimoniales del dao corporal. a) Los atentados ~
a la integridad fsica constituyen la causa ms frecuente de dao moral. En ..
- ....
"",,-
-
332 Guidelines lor the ,1ssessment oJ Ceneral Darnages in Personal lrifuries, captulos di y ix. -
'~ G'"
333 Pantalen en Paz-Ares el al. 1991 1993; vase tambin inJm N 704.
::
:1;, As,lajurisprudcncia espaola (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1153).
::
319 m"OR'AL JURIDICA Dl CHILE
 *!N OA,'.OMOR\l.
verdad, las potencialidades de la vida contempornea guardan una ine"ira-
bie correlacin con un aumento exponencial de los Iiesgos cotidianos. 335
Puede afirmarse que el desarrollo del derecho de la responsabilidad ci\il
en el ltimo siglo se explica principalmente en razn del aumento de los
daos corporales que se siguen de accidentes laborales, del consurpo y de
la circulacin.
b) El dao corporal no es una categora diferente del darlO moral y del
patrimonial (sujJra N 149). Lo peculiar del dao corporal radica en los
. efectos especficos de naturaleza patrimonial y extrapatrimonial que se si-
guen de las lesiones: la invalidez, la prdida de conciencia, la disfuncin
de rganos vitaJes, la amputacin de extremidades, las cicatrices faciales y
los dems efectos dai'iosos que se pueden seguir de un accidente que afec-
ta la integridad fsica de la persona. Las consecuencias morales y patrimo-
niales de diversos tipos e intensidades que se derivan de esos daos deben
ser valoradas por separado. La nocin de dao corporal, que a veces es
asumida como una categora autnoma de dao,33fi tiende a opacar la de-
terminacin de los perjuicios, porque arriesga disolver en un co11unto
holstico daos de naturalezas tpicamente patrimonial y extrapatrimonial.
c) El esquema de anlisis ms simple para calificar los daos morales
delivados de un atentado a la integridad fisica distingue los males que el
accidente positivamente provoca en la vctima (sus sufrimientos y afliccio-
treS) y las eventuales privaciones del goce de ciertos bienes (la disminucin
d~las capacidades de disfrutar de una buena vida).337 En el primer grupo,
dnoininado usualmente prelium do/mis, se incluyen los sufrimientos fisicos y
psquicos que se siguen de una lesin corporaL En el segundo, denominado
pejj:icio de agrado, se incluyen las repercusiones extrapatrimoniales futuras
qfi.. limitan la capacidad de la vctima para disfrutar de las ven~jas de la
,ii.Ua (la dificultad para establecer una vida de relacin, para desarrollar acti-
\idades de esparcimiento y cualesquiera otras semejantes).33R
La experiencia nos ensea que el dolor o afliccin es mensurable con
ms facilidad que la prdida de oportunidades de la \ida, pues la indivi-
3'" Un excepcional desarrollo de esta idea, que usualmente es objeto de anlisis muy
triviales, en Calabresi 1985 1.
:"'6 Pradel 2004 336, llega a plantear un dao corporal PUTO que pudiere ser considerado
con independencia de sus efe'ctos patrimoniales y exu-apatrimoniales; Otros autores subor-
= dinan estos efectos a la categora genrica e independiente de dao corporal (Vicente 1994
passmy 322, Elorriaga 19954).
3:l7 SupmN 192.
3:l8 Este esquema corresponde muy cercanamente a la distincin usual en el cornmo71 [aw
entre p"in "nd sufferingy loss of amenities. Una proposicin similar, aunque contaminada por
las imbricaciones del derecho civil con e1'gimen de asistencia social francs, en Viney/jour-
dain 2001 267. En el derecho chileno se acostumbra incluir en el pretium doloris el dolor fsico
y el psicolgico: as, A1essalldri 1943 224 v jurisprudencia constante. ejemplarmente, Corte
de Santiago, 16.12.2002, Gj 270, 96: Corral 2003 155 insina separarlos, pero para. indemni-
zar el dolor fsico COlllO 'dao corporal' y el sufrimiento psquico como 'dao moral', en una
distincin que carece de sustento en las categoras de dao del derecho civil.
ED!TllRlAl. IURID1CA DF ctl'U. 320
dualidad y la complejidad de los agrados de la existencia dificultan su
medicin objetiva e imposibilita las comparaciones (es dificil valorar la
expectativa del nio invlido que quera ser atleta o de lajoven desfigura-
da que soaba con ser reina de belleza). Por eso tambin a este respecto
es necesaria una cierta objetividad, atendiendo a las expectativas de una
persona que presenta las caractersticas ms tpicas de la vctima.
d) Muchos de los tipos de daos que ha desarrollado la jurisprudencia
comparada presentan la caracterstica de expresar tanto el dolor fsico y
psicolgico, como la prdida de oportunidades de llevar una vida de agra-
do. Es el caso, por ejemplo, del llamado perjuicio esttico. Las heridas que
dejan cicatrices causan dolor fisico, disIl!inyen la autoestima y privan de
oportunidades en la vida de relacin. Ms que de categoras de daos que
merezcan un tratamiento separado, se trata de lesiones que tpicamente
producen ciertos tipos de perjuicios no patrimoniales, que se relacionan
entre s.
205. El sufrimiento como dao (pretium dQluris), a) Ante todo, el dao
moral que se sigue de lesiones corporales presenta la forma de una aflic-
cin fsica y mental, que tiene por causa el accidente. S.e trata de un dao
positivo, consistente en cualquiera forma signi.ficativa desufrimient9.;.Com-
prende, por ejemplo, el dolor que se sigue directamente de las {~ndas y
del tratamiento mdico, la prdida de autoestima de quien est HsiC;l.men-
te desfigurado y la conciencia dela propia incapacidad. Su intensidad est
dada por la naturaleza del dao y por su duracin. La indemnizcin de
este tipo de dao expresa propiamente un pretiurn dolerris,. ' '.j
La jurisprudencia nacional atribuy al dao moral ,una acepqn casi
exclusivamente ligada al pretium doloris. 339 En ello irrtluyeron la experiencia
comparada340 y la circunstancia de que histricamente el nico perjuicio
. alegado-era el dolor ffsico (especialmente con ocasin de las lesiones causa-
das en accidentes ferro"iarios) o la afliccin por la prdida de un familiar:
cercano (infra N 231). A ello contribuy tambin la doctrina nacional de la
primera mitad del siglo XX, que consider exclusivamente el sufrimiento
:339 Este concepto de dao moral ha sido ampliamente recogido por Iajurispruden-
cia nacional. Por ejemplo, se ha fallado que "debe entenderse que el dao moral existe
cuando se ocasiona a alguien un mal, un peljuicio o una afliccin en lo relativo a sus
facultades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o afl<;cin
en sus sentimientos" (CS, 10.8.1971, RD], t. LXVIII, seco 4', 168); "el dao moral consiste
en el dolor, la afliccin, el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilcito,
ya sea en la. vctima o en sus parientes ms prximos" (Corte de Santiago, 3.6.1973, RDj,
t. LXX, seco 4", 65):'En este ~entido puede tambin consultarse, Corte de Valparaso,
10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Valparaso, 20.10.2000, RDj, t. XCVII, seco 2" 95;
Corte de Santiago, 23.3.2001, RDj, t. XCVIlI, seco 2', 24; CS, 27.3.2002, Gj 261, 80; Corte
de Santiago, 17.4.2002, RDj, t. XCIX, SeCo 2", 31, publicada tambin en Gj 262, 81;'Y CS,
27.3.2003, F. del M. 508,198.
340 As ocurre en la tradicin francesa, pero tambin en la. alemana, que utiliza. el con-
cepto de Schme:rumsgeld (pecunia dolmis) para referirse a este tipo de daos (BGB, 253).
321 En!TORlAl UR.IDICA oc CHILE m
 ~ 2-L DAO ;,,ORAl.
actual, ignorando la otra manifestacin elemental del dao, la prdida de
agrados que contribuyen a una buena "ida. Aunque estudios ms recientes
introducen esta diferenciacin, numerosos fallos continan utilizando la ex-
presin pretium doloris como sinnima de todo tipo de dao moral.3-l1
b) El dao corporal puede estar a;ociado tanto al dolor fsico como a
la afliccin puramente psquica o mental. Una herida que desfigura la
cara puede no haber producido demasiado dolor fsico, pero es e\idente
que provoca una severa angustia en una joven (la que puede estimarse
significativamente superior a la que sufrira un viejo profesor de dere-
cho). En otras palbras, el pretium dolorn no es indiferente a la naturaleza
e intensidad de los males psquicos o mentales que a consecuencia del
dao corporal sufre la vctima, atendidas su edad y su sexo y la duracin
de los padecimientos.:I-!2
En el derecho chileno, es usual que los fallos otorguen una compensa-
cin por la autoestima perdida como consecuencia de lesiones corporales343
3<1 En general, sin embargo, ello ocurre en el contexto apropiado de daos que con-
sisten en sufrimiento o afliccin. En fallos recientes se ha asociado el dao moral al 'dolor
y agobio' que produce la muerte del cnyuge e hijo (Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDj,
t. XCH, seco 4",199); al 'dolor y afliccin' que prodtyo la injusta detencin por supuesto
huno en un establecimiento de comercio (Corte de Valdhia, 30.3.2000, RDj, ;. XCV1I, see.
5\ 105); al 'sufrimiento y angustia' que produce el uso por tUl tercero de una creacin in-
telectual (CS, 2.11.2000, RDj, t.XCVII, seco 1',212); al 'sufrimiento o ifeccin psicolgica
que lesiona el espritu, al herir sentimientos de afecto y familia', que produce la muerte
del cnyuge y padre (Corte de Antofagasta,.13.12.2002, G] 270, 183). Vanse adems Corte
de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por es [caso fondo], 28.5.1998, RDj, t. Xcv. seco 1\
57; Corte de Concepcin, 13.7.1998, Gj 219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, Gl 232,
195; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS [caso fondo], 29.11.2000, GJ 245,
132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDj, t. Xc\lI,
see. 2', 79; Corte de Concepcin, 3.4.2001, Gl 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDj,
t. XCVIII, sec.3', 103; Corte de Santiago, 2.7.2002, G] 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002,
G] 275, 227; Corte de Concepcin, 28.8.2002, e] 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002,
confirmado porla es [caso fondo]. 30.1.2003, GJ 274, 212; es, 3.4.2003, F.. del NI. 509, 387;
Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por
la CS [cas. fondo], 24.12.2003, eJ 282,61. En la doctrina, Alcssandri 1943224 Y O. Tapia
1941 176 asimilan el dao moral al pretillm doloris; crticos de esta generalizacin C. Domn-
guez 2000 58 YDiez 1997 82.
342 En Inglaterra, por ejemplo, se suele distinguir a efectos de las cicatrices entre muje-
res y varones y se hace expresa referencia a que la calificacin se efecta de conformidad con
la edad de la vctima (Guideli,,,,sfor lhe Assessrnenl ofGe1u,rtDanUlges in Persanal Injuries 7 B).
343 A este respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: CS. 23.8.1951, RDJ.
t. XLVIII. seco 4",186; Corte de Santiago, 17.6.1960, RDJ, t. L\l1, seco 4',144; Corte de San-
tiago, 9.8.1960, RD], t;. L\1I, seco 4',229; es, 28.12.1981, RDj, L LX)(\lII, seco 4', 235; Coro
te de Santiago, 21.3.1984, RDl, t. LXX,XI, seco 4', 35; es, 3.12.1997, RDj, t. XCIV, sec:
198; Corte de Santiago, 24.5.1999, q 227, 138; es, 30.1.2001, e] 247, 150; Corte de Valpa-
3"
raso, 15.5.2001, confirmada por es [ca~. fondo], 9.10.2001, GJ 256,144; Corte de Santia
go, 1.7.2003, Gl 277,149; Corte de Santiago, 30.9.2003, e] 279, 270; CS, 24.11.2003, Gl281,
80; yCS, 27.11.2003, G] 281, 64.
~ WlraRIAL JURfD1CA IXUilU 322
UA5JO
o de mutilaciones de miembros,:l4-l extendiendo la indemnizacin ms all
de! dolor fsico sufrido.
En verdad, el sufIimient~ p;;quico que acompaa al dao corpor..tl
puede adoptar dos formas pnnClpaIes: por un lado, el dolor fsico sufrido
por la vctima en razn del accidente, lo que incluye malestar, insomnio, y
otras manifestaciones semejantes; por otro lado, la vctima sufre dao mo-
ral en sentido ms estricto, que se traduce en depresin, prdida de auto-
consideracin y en otros efectos psicolgicos que se derivan del accidente.3";
La mayor dificultad radica en la imposibilidad de medir caso a caso la
inter;sidad de estos daos (a diferencia de lo que ocurre con el dao patri-
momal). Por eso, el derecho slo se limita a discriminar cules de estos
~ufrimient?s son dignos de proteccin (supra N 145), procurando que
Q
Iguales l~slones tengan la misma razonable compensacin. En definitiva,
no es fClI para el derecho penetrar en estos sentimientos, de modo que e!
propsito emprendido con frecuencia por la jurisprudencia de medir la
intensidad subjetiva de estos daos suele llevar por caminos muy osc'uros.
Estas dificultades provocan que una cierta estandarizacin de los sufri-
mientos resulte inevitable pard el derecho ci"il (como ocurre con el cuida-
do debido). Por eso, parece prudente asumir que "las lesiones o menoscabos
a los .sentimientos de una persona ( ... ) deben ser producidos por actos o
hechos que determinen en la generalidad de las personas tal detrimento;
est? es, deben ser hechos o actos que por s mismos puedan generar ese
dano moral, y no que el menoscabo se derive de una especial sensibilidad
de la vctima".3-16, , .
206. Prdida de oportunidades de la "ida (peJjuicio de %urado). i) Como se ha
mostrado, por analoga al dao emergente y al lucro cesante, el peIjuicio no
patrimonial proveniente de atentados a la integridad fsica puede generar, a
la vez, un efecto positivo de malestar o afliccin (representado por el dolor
fsico y espiritual) y una prdida de beneficios que ofrece la ,ida (representa-
da por los planes de vida frustrados y los agrados ordinarios de que es privada
la vctima del accidente). Esta ltima categora no es un sufrimiento que au~
mente las cargas de la vctima; sino una privacin de las ventajas de la vida,
que muy genIicamente puede ser llamado Pl'ljuicio de agrado.",i
3-14 Ejemplos de esta especie de dao moral pueden encontrarse en las siguientes sen-
tencias: Corte de Santiago, 5.5.1933, confinnada por la CS [caso fondo]. 14.9.1934, RDj,
t. XXXII, see. 1', 10, en un caso de dailo ocasionado por la prdida ele una pierna; y Corte
de Santiago, 25.5.1945. confirmada por la CS [caso fondo], 13.6.1946, RDJ, t. XUII, seco 1",
495, en un caso en que la "ctima sufri la amputacin de un brazo. Vase tambin Co"rte
de Santiago, 9.3.1999, C:J 225, 175, Y Corte de San Mib'Uel, 23.8.2002, confirmada por CS
[cas. fondo], 23.9.2003, eJ 279,216.
j45 Vicente 1994 185, con amplias referencias bibliogr[cas al derecho espaol y francs.
346 Corte de Santiago, 5.11.1991, RD], t. LXXXVnr, see.,2', 136.
347 La "denominacin se ha generalizado en el comlnan law bajo la denominacin de loss
of am'!nily (Burrows 1994 18R. Cane/Atiyah 1999 135) yen el derecho francs, como prju-
dice d'agrhnent (Mazeaud/Chabas 1998425, Viney/Jow'dain 2001260).
323 [l)ITURIAL URIDiCA Df CHILE
e:-----'--
24_ DAO MORAL
El perjuicio de qgrado es conceptualmente diferente del dolor fisico o
mentaL Consiste en la fr1ivacin de agrados normales de la vida; en la prdida de
la oportunidad de disfrutar de aspectos importantes de la existencia. 348 Son
tpicamente perjuicios de este orden la incapacidad para el desplazamiento y
la entretencin, para la lectura o la audicin, para una actividad se'Ual nor-
mal y la procreacin, para el disfrute de los sentidos, incluso del gusto, y, en
general, todo aquello que perturba los disfiutes ordinarios de la vida.
b} Algunossistemasjurdicos distiI)-guen expresamente el perjuicio de
agrado del dolor o afliccin. Como se ha visto, la distincin es asumid
expresamente e? el dere~ho ingls, que se refiere al dao no patrimonial
como c:>mprensn:::o ?e pazn and sufferingy de loss 01 amenities. Sin embargo,
la doctnna es escepuca acerca del efecto de la distincin, porque si bien se
trata de perjuicios co?ceptualmente diferentes, sus efectos se superponen,
con el consecuente nesgo de que se reconozca una doble indemnizacin
(la p.,rdida de a':toestima y la prdida de. oportunidades en la vida de
relaclOn que se SIguen de una cicatriz honible estn demasiado unidas
como par:a que pued~ atriburs~le~ valores reparatorios independientes);349
por l~ mIsmo, la JunsprudencIa ~glesa tiende a otorgar sumas globales,
ate~di.endo a la naturaleza del dao corporal y a circunstancias tpicas de
la VIc~a,. q~~ SO? comprensivas de ambos captulos de dao, de modo
.que la dIsunclOn Oene un efecto ms bien analtico.35o
e!
_:.-,E~ ,derec:ho ~ranc~s. el perj';licio de agrado tena originalmente una
c?I1CepcIOn mas bIen ehosta: se mdemnizaban las privaciones de ciertos
agrados atendiendo a la~ I?articulari~ades de !a .-vctima, que la privaban en
concreto de algunas ~ctIvIda~es SOCIales, arnsOcas o deportivas que desa-
rrollaba antes. d;l accldente.S,1 En una segunda etapa, el perjuicio de agra-
do ,-se; generalIzo, pasando a ser compensada la privacin de los agrados o
pla5=:res normal.es de la existencia, sin requerir la prueba de habilidades o
actl:'l_?~des pa~c:ulares de la Vctima. 352 Ms que la creacin de un nuevo
pel)UlcIO, sucedlO que las consecuencias extrapatrimoniales de las lesiones
corporales en la forma de vida de la Vctima pasaron a ser indemnizadas
separadamente, aislndolas del pretium doloris. Sin embargo, esta evolucin
ha estado marc~?a por. l~ concurrencia de los regmenes indemnizatorios
~e la responsabIlIdad cml y de los seguros sociales, lo que ha llevado a los
Juece~ a expandir el perjuicio de agrado (que no debe ser reembolsado a
las c<yas) a costa del pretium doloris (que s debe serlo). 353
348 Chabas 2000 b N 85.
349 Markesinis/Deakin et al_ 2003 827.
S50 Burrows 1994 188,
Un caso ex~e~o,.~ referi~~, es un fallo francs de 1937 que indemniz a una mu-
351
-Jer de mundo por pm:aClon de habltos munc!a.--lOs', en razn de que no haba podido dU:-
rante dos meses y medIO usar un vestido escotado (Tribunal de la Seine, 11.10.1937 citado
por Chabas 2000 b N" 85).
S52 Chabas 2000 b N 85, Vineyl]ourdain 1998 41.
353 Mazeaud/Chabas 1998425, Chabas 2000 b W 85; infraN" 697.
HlITORIAL JURIDICA 1)[CHllE 324
----------------'-----.,--------
DA.'-iO
c) El perjuicio de agrado tiene una extensin inabordable: la riqueza de la
individualidad humana y la diversidad de los planes de VIda hacen que las
actividades de agrado que una persona puede llegar O: desarrollar ~ e~ su
vida espiritual, de relacin, artstica, profesional, dep0I"t!~'a, ?e ~sparClmIen
to, sexual, social) sean inabarcables por una resoluClon JUdI~Ial. Po~ lo
mismo, anlogamente a lo que ocurre con el l~cr? c~sante, la mdemmza-
cin no puede construirse sobre la base de hIpotesI~ extravagantes. ~~
circunstancias tpicas de la vida son fcilmente aprensIbles y hacen preVISI-
ble, en trminos generales, el perjuicio de a.grado pr~sente y ~turo de la
vctima. Y ello es consecuencia, como se ha VIsto, del tIpo de leSIOnes, pero
tambin de la edad y sexo de la Vctima. As, es razonable compensar en
mayor medida, por la misma invalidez que. lo afec~ por el re.sto de su
vida, a un nio (que puede incluso verse pnvado ~e dIsfrutar los Juegos de
_.~ la infancia) que a un adulto mayor (que ya ha disfruta<!-o de buena parte
-~
de las ventajas que da la capacidad de despl~za:niento) .354 " _
{" Por eso, todo indica que tambin el enteno de valoraczon .de estos d~nos
J debe partir de una base objetiva, sin perjuicio de ~~itir correc.uv~s m~g?a
- ~ les en atencin a las particularidades de la VIcuma. ~n c:r:teno obJeuvo
[ sacrifica la especificidad de cada indivi~uo y de ~ada sIt,:acIO~ de ~ano ~n
particular, pero presenta las vent<Yas de neut;ral.Izar la d!scre~I?~~.dad JU-
dicial, de aumentar la seguridad jurdica (dImmuyendo la htIgIo,S?flad) y
1 de acercarse a un ideal de justicia en sentido formal. Segn se ha:~~to, las
caractersticas propias de la Vctima (como el pianista que sufre la amputa-
I cin de una mano) son un correctivo, que permite hacerse cargo, dentro
de ciertos rangos, de un perjuicio de agrado superior. 355 . "",,-
d) En la prcticajurisprudencial chilena y comparada.es frecuentt!>:como '1
se ha sealado que el dao moral sea compensado en la forma de una suma
1 globa~ que cor~prende el dolor fisico o mental y el perjuicio de agrad?356
En la mayora de los casos los perjuicios d; agrado qu~dan cO~f5;en~ld?s
dentro de una suma global reconocida a tItulo de pretzum doloris. Asurus-.
I j 354 Es la doCtrina dominante en el derecho ingls especialmente marcado por la prctica
de los baremos indemnizairios para los distintos tipos de dao corporal (Burrows 1994 188)" \
35> Nuestra jurisprudencia conoce el caso de un polica que apunt s}l arma y dispar
directamente contra una estudiante de piano, que formaba parte de un grupo de estudian-
tes que participaban en una manifestacin poltica fuera del Teatro Municipal, quien per-
di por un largo periodo el uso de una de sus manos, y luego permaneci con otras secuelas
neurolgicas permanentes (Corte de Santiago, 16.12.2002, G] 270, 96),
356 Un ejemplo en Corte de Santiago, 17.4.2002, G] 262, 81, donde se hace una lar~
descripcin de las repercusiones fsicas y en la ,ida social que el-accidente caus en la vcn-
ma y luego valora el dao moral en una suma global; vase tambin, Co~e de Santiago,
28.10.1999, G] 232, 195. . - -
357 Por ejemplo, CS, 7.5.1947, G. de los T", 1947, le, sem., N 38, 283, donde se ~ea
' la que una persona stifre dao moral "cuando se le restan las posibilidades de que .dIsfru-
taba de alcanzar una mayor cultura o preparacin intelectual, o cuando se le pnva del
goce de circunstancias que le proporcionaban alegra o complacencia espirituales"; Cor-
te Presidente Aguirre Cerda, 31.12.1986, G] 79, 54, donde se resuelve que "el plan de vida 2
:5
325 WITORIAl fURIO/CA DE CHm m
5:-:",::; _!'::"':':'::C:'-"!+:i",:C:~&h~~~A!~~t~?;~~~'~~m
1
 24. DA..-\JO MORAL
mo, son frecuentemente indemnizados Jos peIjuicios estticos, su com- en
ponente de sufrimiento psquico,35!l y cualquier deterioro del normal desa-
rrollo de la vida familiar, afectiva o sexual.359
En definitiva, la distincin entre el dolor fsico y moral y el peIjuicio
de agrado facilita el anlisis de la extensin del peIjuicio no patrimonial,
pero no parece tener la precisin suficiente como para justificar una apre-
ciacin por separado, sin que se incurra en el riesgo de una doble indem-
nizacin.
207. Situacin de la vctima inconsciente. En el derecho comparado se ha
discutido acerca de la procedencia de la compensacin del dao moral
por atentados a la integridad fsica cuando la vctima cae en un estado de
inconsciencia a consecuencia del accidente; en particular, cuando entra
en un coma profundo y prolongado (estado vegetativo) o en algn estado
de demencia. 36!l En el fondo, partiendo de la base de que la indemniza-
del actor en cuanto a piloto de guerra afecta gravemente sus derechos como persona hu-
mana. ya que no podr realizarlos a causa del accidente. y esta modificacin a su realiza
cin personal y profesional es un aspecto de que debe considerarse en el dao morar';
vanse tambin Corte de San Miguel, 27.11.1996, RD]. L XCllI. seco 4", 279; Corte de Val-
paraso,.24.8.1998, confirmada por la es [cas.fondol, lL11.1998, F. del M. 480, 2356;
Corte de Santiago,.8.4.1999, RDJ, t. XCVI, seco 5', 94; CS, 30.1.2001 G] 247, }50; Corte de
Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RD], LXC:VIII, seco
S", 103; Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [caso fondo], 7.5.2002, RDJ,
t. XCIX, see. 5', 104; Corte de Santiago, 17.4.2002, RD], L XCIX, sCC. 2" 31. puhlicada
tambin en G] ~62, 81; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de San Miguel,
23.8.2002, confinnada porCS [caso fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Concepcin.
28.8.2002, qJ 266,210; Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274,212; es, 7.1.2003, GJ 271,
96: Corte de Santiago. 30.5.2003, GJ 275. 97; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276,176:
}' Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.
358 Corte de Temuco. 29.6.1972, RDJ, t. LXIX, seco 4", 66, en que se indemniza ei dallO
moral ocasionado a la \;ctima por las quemaduras en el rostro que afectaron visiblemente ''tI
esttica facial, deprimindola y acompltjndola moralmente; ('..arte de Santiago, 8.8.1983, RPJ,
t. L'L'I(.'{, seco 4'" 90. en un caso de cicallices en el rostro causadas por ataque con anna blan
z ca; vanse tambin, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; CS. 27.5.1999, RDJ, t. XCVI. seco 3",89,
publicado tambin en F. del 1\1. 486, 851; Cone de Santiago, 10.10.2000, GJ 245. 169: (,S,
16.10.2000, GJ244, 61, publicada tambin en F. del M. 503, 3477; Corte de Santiago, 17.4.2002,
RDJ, t. XCIX, seco 2", 31, publicada tambin en GJ 262, 81;)' es, 30.4.2002, G] 274, 59.
359 Sobre dao moral consistente en el impedimento para desarrollar una vida sexual
durante un perodo ms o menos prolongado de tiempo a consecuencia de lesiones.rlSicas,
CS. 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, see. 4', 95, tambin publicada en F. del M. 259, 168. Tam-
bin pueden consultarse CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada tambin en F. del M: 503 ..
1 3477; Corte de Concepcin, 6.3.2002, GJ 274. 59; y Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
\ L XCIX, seco 2", 83.
l' ~60 Viney/Jourdain 199844 Y Burrows 1994 189. Estos casos no comprenden la situa-
1 cin de los daos producidos a nios de muy baja edad, en la medida que stos algn dt
adquieran conciencia de sus efectos (Carbonnier 2000 31>4).
1j
~
~ EDITOR'AI URIDICA mClI1LE 326
DAO
clOn 'concedida compensa un dao que se experimenta personalmente.
cabe preguntarse si debe concedrsele indemni7.acin a una vctima que
no tuvo conciencia de los padecimientos, ni tampoco podr disfrutar de
las ventajas futuras que le pueda proporcionar el dinero. La discusin no
se refiere al dao patrimonial conexo, en la medida que los estados de
inconsciencia requieren de tratamientos y de equipamientos mdicos, sino
al dao propiamente moral sufrido por la vcma.
En principio, la pregunta es eminentemente conceptuaL Si se asume
una nocin subjetiv-.a del dao moral, donde lo que se compensa es un
dolor efectivo sufrido por la vctima, es evdente que no procede indemni-
zarla si queda en estado de inconsciencia. 361 Por el contrario, si se asume
la tendencia a la objetivacin del dao moral, puede afirmarse que la vcti-
ma en estado vegetal o de inconsciencia sufre objetivamente un peIjuicio
de agrado, porque efectivamente los placeres y las alegras de una vida
normal son bienes a los que ya no tendr acceso. 362
Una grave aberracin indemnizatoria se presenta cuando el dao mo-
ral de la vctima inconsciente concurre con daos reflejos o por repercu-
sin de familiares de la vctima directa, como ocurre en la tradicin chilena
(infra N 230), porque el efecto tiende a ser que estas vctiL?as reflejas
reciban una doble indemnizacin por el mismo dao (una por. cuenta de
la vctma directa inconsciente Yotra a tulo personal). .-'"'
"'1-.
208. Baremos indemnizatorios como directivas de valoracin del dao cor-
poral.a) El pretium dolons y el peIjuicio de agrado muestran carac:rsticas
comunes que dificultan su apreciacin en concreto. A1.tetodo, se trata de
experiencias subjetivas irrepetibles, pues todos tenemos susceptibilidades
diferentes frente al sufrimiento; y las expectativas de una buena vida tam-
bin difieren sustancialmente. Adems,como se ha visto, a menudo se
superponen, de modo que no es posible atribuir sumas diferentes por cada
concepto. Por otro lado, como ocurre en.otros mbitos, los jueces carecen
de instrumentos analticos para medir la subjetividad de las sensaciones.::63
Finalmente, razones de justicia y seguridad jurdica tambin se oponen a
una extrema individt;talizacin en la valoracin del dao no patrimonial.
Por ello, en materia de dao corporal es especialmente importante encon-.
trar criterios para objetivar su valoracin. (supra N 202).
361 Corral 2003 155, plante-a que la indemnizacin del pretium doloris no procedera en
favor de vctimas que se encuentren en estado de coma: aunque despus agrega que s pro-
cedera si s(; lesionan derechos de la personalidad.
362. As se ha fallado en Inglaterra en W",t v. Shepard, J964. AC 326. pero ese criterio ha
sido criticado por ;yeno a la realidad subjetiva ms elemental del loss of a>nenUy (BUlTOWS
1994189). En Francia: por el contrario, se ha entendido que el dao es objetivo}' no de-
pende de la representacin que de l se haga la vctima (Chabas 2000 b N 87).
363 Por eso. cuando lajurisprudencia habla de apreciacin subjetiva del dao mordl.la
subjeti\idad debe entenderse referida aljuzgador ms que a la particular sensibilidad de la
';ctima del dao.
327 [l)iTOI"AI. URIDICA DE Clilif
 ~ 24. DA:>JO :"lORAL
b) Sobre la base de generalizaciones legales o de informacin estadsti-
ca, la apreciacin de los dolores sufridos y los agrados impedidos a conse-
cuencia de lesiones corporales puede ser estandarizada respecto de cada tipo
de lesiones corporales (prdida de un brazo, quebradura de una pierna,
cicatrices y as sucesivamente). Es usual que la amputacin de un dedo pro-
duzca menos dolor y suponga privaciones de agrados futuros menores que
el corte de la mano completa, y esta, a su vez, menores que la prdida de
ambas piernas. Por esto, en las ms diversas jurisdicciones de la tradicin
del derecho civil existe la tendencia a conformar escalas de 'intensidades'
de estos daos corporales, sistematizando los sufrimientos y privaciones mo-
rales que provienen de los distintos tipos de dao cOrporal.364
D este modo, los jueces disponen de criterios bsicos que les per-
miten valorar el dao moral de origen corporal sobre la base de estn-
dares conocidos. Si se asume que las lesiones producen dolores fsicos
comparables y sus efectos en la calidad de vida son relativamente tpi-
cos, por qu no tratar igual a las vctimas frente a daos iguales como
pueden ser la prdida de una extremidad, una parlisis corporal o una
desfiguracin facial? Como se ha visto, las diferencias tpicas relevantes
entre las vctimas tambin pueden ser estandarizadas: el dao esttico
no. es igual en una joven universitaria que en una abuela que ya ha
Yivido gran parte de su vida. Por lo dems, como se ha referido, un
s}~tema de estndares es compatible con su adaptacin en concreto a
. qaractersticas de la vctima del dao moral, en la medida que se expre-
~en las circunstancias del caso particular que justifican una indemniza-
-2,i~n superior o inferior. 365
361 Sobre los baremos infornlaJes en el derecho francs, ingls y alemn, vanse las no-
tas en supra N 202 b. En Inglaterra, las Guidelines lar /he /wessment 01 General Damages in Per-
sonal Injuries clasifican los daos corporales en diez grupos (parlisis, dao cerebral, dao
psiquitrico, dao en los sentidos, daos a rganos internos, daos ortopdicos daos fa-
ciales, cicatries en otras partes del cuerpo, dao capilar y dernlatitis); cada u,ia de estos
tipos se descompone el'l daos ms especficos, atendiendo en algunos casos a la edad y
sexo de la vctima. La prctica mdica en Francia ha establecido una escala de O a 7 para
estos dolores: muy leve, leve, moderado, medio, bastante grave, grave, muy grave. Estas es-
calas de intensidades, susceptibles de aplicarse nicamente a los dolores fsicos, se fundan
en la observacin cientfica de la reaccin usual frente a las lesiones dependiendo de la
edad de la vctima}' constituyen un elemento importantsimo para comparar los diferentes
J.
daos morales y asignarles una compensacin mediante baremos. En Alemania la prctica
es en extremo emprica, pues se exige de los jueces una precisa descripcin <;le la~ lesiones
sufridas por la vctima, as como de los factores que en opinin del sentenciador son rele-
'-antes para aumentar o disminuir el estndar indemnizatorio; esos criterios son expuestos
t
~J
sistemticamente en publicaciones prestigiadas, como las citadas en la nota antes referida,.
y son tomadas como referencia por los tribunales de instancia. En Estados Unidos, la deter-
minacin de los peIjuicios es facultad de los jurados, pero los jueces pueden excepcional-
mente corregir las decisiones notoriamente desproporcionadas, para lo cual resulta relevante
la infonnacin estadstica (Epstein 1999 441).
365 Cane/Atiyah 1999 140; supra N" 198 g.
WITORI,\\ URIDICA J)( CHILI, 328
DA(O
c) La prctica nacional muestra la necesidad de estndares indemniza-
torios. Como se discuti al tratar la avaluacin del dao moral (supra
N 201), la apreciacin subjetiva de los daos no asegura que las indemni-
zaciones sean consistentes con la intensidad de los daos. Ello es resulta-
do, por un lado, de la ausencia de directivas, :lunque sean oficiosas y
flexibles, como las que existen en otros sistemas jurdicos; y, por otro, de
que la apreciacin del dao no est sujeta a un control jurdico que uni-
forme al menos la forma como debe construirse la valoracin del dao
. por los jueces de instancia (sobre la posibilidad de establecer un control
de la fundamentacin de la sentencia, supra N 203).
f. Dao moral por lesiones a derechos de la personalidad
209. Derechos de la personalidad y responsabilidad civil. Como se ha mos-
trado al tratar los intereses protegidos por la accin de responsabilidad
civil, los derechos de la personalidad son per se objeto de cautela en esta
sede (supra N 146).
Los derechos de la personalidad han tenido importancia en la expan-
sin de los intereses morales cautelados, especialmente en los ordenamien-
tos jurdicos donde la accin general de responsabilidad civil estlirpitada
a la lesin de un derecho subjetivo especfico.$66 En el derecho'_<;nilen,
como en la generalidad de las democracias constitucionales, la Ci)nstitu-
cin ha consagrado como garantas los iritereses que condicionari supo-
nen el respeto de la dignidad de la persona. Si bien 101' interesgs que
representan estas garantas son naturalmente objeto d~.'proteccini;por el
derecho civil (en la medida que la responsabilidad no exige la lesin de
un derecho), el constitucionalismo ha producido el efecto benfico de
enunciar y atribuir una especial jerarqua a los bienes "inculados a la per-
sonalidad moral.
210. Honra; honor y privacidad como intereses cautelados por la accin
de responsabilidad civil. Los derechos a la honra y al honor ya la privaci-
dad plantean pregUntas crticas en el derecho de la responsabilidad civil,
especialmente en razn del conflicto latente con las libertades de opinin'
y de expresin.
Atendida la especificidad de los intereses que se derivan de e~tos dere-
chos y las particularidades que plantea en su caso la construcCin del ilci-
to civil Quicio de culpabilidad), el honor, la honra y la privacidad sern -
objeto de un desalTollo detallado en el Captulo VIII. -
~
~ ;;;
366 Es el caso del :derecho alemn. donde los derechos de la personalidad fueron in-
corporados en el conjunto de los 'otros derechos' cuya lesin es condicin de responsabili- -
;-;
dad segn el 823 del BGB; una descripcin histrica de este reconocimiento, que se inici r
tempranamente en el siglo XX, pero cuya consolidacin se produjo por su reconocimiento 2 ~.
constitucional en Larenz/Canaris 1994491. 2
"
329 EDITORIAL fURIDICA OE CHILE m
 DA.'<O
--------------------
g. Responsabilidad,por daos dt'Tivados de relaciones de vecindad entorno donde ocurre (hay perturbaciones nonnales en un barrio indus-
trial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol frecuentes en zo-
211. Definicin de los deberes de cuidado en relaciones de vecindad. nas urbanas), :<69
a) Para definir los deberes de cuidado que plantea la vecindad conviene b) En el derecho nacional, se ha afirmado la necesidad de reparar slo
recordar el estndar del hombre prudente y diligente, que desarrolla su las molestias de vecindad excesivas,37o sin consideracin, a ese respecto, de
plan de vida de un modo que resulte consistente con las legtimas expecta- la sensibilidad particular del demandante, ni de las ventajas de que gozaba
tivas de sus vecinos. . que no estaban amparadas en un derecho (como e! vecino que soporta la
En un famoso fallo ingls se expresan estas ideas de un modo particu- construccin de un edificio en el jardn colindante). En verdad la anorma-
larmente lcido: "La regla de que usted debe amar a su vecino deviene en lidad es un criterio suficientemente ilustrativo y flexible para determinar
el derecho que usted no debe daar a su vecino", lo que se expresa, "por cundo se ha infringido un deber de cuidado (esto es, se ha incunido en
un lado, en el deber de tener cuidado, y, por el otro, en el derecho a que culpa).
se tenga cuidado de uno".367 La vecindad es la situacin ms pica en que A falta de regla formal que defina los ilcitos, el deber de cuidado debe
se plantean deberes de cuidado con fundamento en usos normativos que ser definido por el juez de conformidad con los criterios generales para su
definen lo que recprocamente tenemos derecho a esperar (y a no espe- construccin (sujJra N 58). Alguna jurisprudencia ha invocado innecesa-
rar) de los dems. En pocos mbitos de la vida de relacin cobra una ms riamente la doctrina de! abuso de derecho para establecer los lmites en-
decisiva importancia el criterio emprico de 'lo normal', porque la vecin- tre el derecho propio a disfrutar de la propiedad .Y el ajeno a que no se
1
!
dad exige tolerar lo que 'se debe' soportar (una fiesta de cumpleaos de afecte su calidad de vida,371 pero los resultados son anlogos a los que se
! 'normal' nivel de ruidos) e impone evitar aquello que "no se debe" impo- siguen de la doctrina de las turbaciones anonnales (infra N 447 c). As, se
~,

*: ner a los dems (supra NQ 57). ha rechazado un recurso de proteccin en razn de que las molestias "obe-
t
~
b) Por cierto que el derecho administrativo ayuda a definir estos debe-
res. Por eso, el camino ms corto para determinar el ilcito en las relacio-
decen a hechos que son consecuencias inherentes de laprpiedai:l:y de la
vecindad y que los copropietarios y comuneros generalmei,te deben so-
1, nesde vecindad est dado por las regulaciones urbansticas, las ordenanzas portar", siendo indispensable a su respecto una "tolerancia recproca que
"' municipales y los reglamentos de copropiedad. La culpa infraccional tiene haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las acti,idades de
1
, la ventaja de la precisin que puede. tener el tierecho formalmente pro- todos los iriteresados".372 Este mismo principio debe entenderse aplicable
a la accin de indemnizacin de peIjuicios:m ..
mulgado. Por lo dems, las normas urbansticas establecen grados de tole-
i,
r., rancia mayores en zonas de desarrollo indusnial y comercial, que en las c) Aunque las relaciones de vecindad presentan tpicos caracteres de
r estrictamente residenciales. 368 De ello se sigue que los conflictos de vecin- conflicto de intereses, ocasionalmente son calificadas desde la perspectiva
i dad estn en gran medida dirimidos por esa., regulaciones. del abuso de derecho. En este libro se entiende que ello supone extremar
~
en exceso este instituto excepcional (infra N' 444 Y447 c).

tt 212. Criterio de la anormalidad de la turbacin. a) Es inevitable que la

convivencia cada vez ms cercana entre personas genere frecuentemente
desagrados y molestias. Por cierto, la vida en comn exige cierta tolerancia
213. Daos por turbaciones al medio ambiente. Desde e! punto de vista
civil, las turbaciones al medio ambiente presentan caracteres anlogos a
ji'
", y que cada cual deba aceptar sus inconvenientes ordinarios y poco signifi- las turbaciones de vecindad, En la materia, el legislador ha introducido
Ji' cativos (supra N 145). Pero si las molestias son excesiyas, transformndose
l' ~
en insoportables para una persona de sensibilidad ordinaria, se califica..'1
t h
como inconvenientes anormales de vecindad y pueden dar lugar a acciones :\69 Para apreciar la anormalidad nO se toma en consideracin ni la sensibilidad particu-
ii z:
:- en naturaleza (para que cese la turbacin) e indemnizatorias (para que se lar de la vctima ni su eventual instalacin anteriol en la propiedad. Sobre la respons~bili
=
1, ,-:J
compense el dao no patrimonial suido). . dad por molestias de vecindad en el derecho francs actual. Viney/]ourdain IY98 1068.
370 R. Domnguez . 1990 128, Diez 1997 34.,
~, El requisito de anormalidad ha sido empleado para rechazar demandas
371 Banos 1Y99 11.
de peIjuicios por molestias de vecindad que son considerada~ ordinarias,
'"
f
1 :172 CS, 4.5.1983, F. del M. 294,162, que rechaza un recurso de proteccin porque "las
atendiendo a su intensidad y durdcin (un ruido intenso, pero ocasiona}, molestias v teIlOres. .quc dicen experilnentar los recurrcntes~ obedecen a hechos que son
no dar derecho a la reparacin; pero s uno molesto y recurrente) yal
~ consecue~cia e inherentes de la propiedad y de la yecindad y que los copropietarios y los
comuneros generalmente deben soportar".
t - 373 Una aplicacin implcita, tratndose de una accin de indemnizacin del dao mo-

,"7Lord Atkin en Donoghue v. Stroenson, 1932, AC 562. ral proveniente de l;L, molestias importantes y prolongadas que stifrieron propietarios por
\'anse artculo 32 Ley de copropiedad inmobiliaria; y artclllos 41 y si)"TUientes de
31;" la construccin de un edilicio vecino cuyas obra~ invadieron su inmueble, en Corte de San-
1 J
la Ley de urbanismo y construcciones. tiago, 10.1 .1998. RD], t. XCV, seco 2", 78, publicada tambin en F. del M. 4Y2, 24S0.
J ::s ::::

~ frllfORIJ\I. URIDICA nEC/!ILE 330 .--:1

331 Ft)I(O"'Al )URIDICA J)!l!;!!!:

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1
 ~ 24. DAO MORAL
expresamente el criterio de relevancia, al exigir a efectos de la reparabili-
dad que el dao patrimonial y moral sea significativo, atendiendo a su
magnitud y duracin. 374 As, quienes por aos han disfrutado de cierto
tipo de pjaros o de una vista privilegiada no sufren un dao ambiental
reparable si por cambios ambientales los pjaros dejan de llegar a:ljardn
o si por una urbanizacin autorizada se ven privados de la vista de que
antes disfrutaban. 375 Las particularidades de las condiciones de la respon-
sabilidad por daos al medio ambiente y de las acciones de restitucin
en naturaleza y de indemnizacin del dao ambiental sern analizadas
en infm 55.
h. Prueba del dao moral
214. Dificultades que plantea la prueba del dao moral. En principio, como
todo supuesto de hecho de la responsabilidad civil, el dao moral debe ser
probado por quien lo alega (supra N 152).376 Sin embargo, resulta obvio
que su naturaleza impone severas restricciones probatorias. Las limitacio-
nes del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas de
pena, de afliccin fsica o de frustracin. 377 A lo ms accedemos a lo que
10Som:rossienten porque nosotros mismos nos hemos visto en -situaciones
seipejantes o porque hemos descubierto por la experiencia en qu cir-
ct.!iistancias ellas suelen manifestarse en signos exteriores. Por eso, la prue-
ba:del dao moral efectivamente sufrido por la vctima tiene algo de la
pre.tensin de rasguar un vidrio. Con todo; esa dificultad no puede ser
tetiida por impedimento de una prueba que permita inferirlo de los he-
cl\os de la causa. 378
215. El dao moral se puede probar mediante presunciones. a) En cir-
cunstancias que el dao moral no puede ser objeto de una prueba directa,
374 Ley del medio ambiente, artculo 2 letra e y artculo 11 letra e; sobre el dao am-
biental, infra 55 d 3.
375 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996
II 5).
376 Existe acuerdo en la doctrina chilena en esta materia, aunque no necesariamente
en la forma como enfrentar la prueba: Alessandri 1943 514 Y564, refirindose a la exigen-
cia genrica de dao y a la proporcionalidad entre la extensin del dao y la indemniza-
cin; Fueyo 1990 107, exigiendo la prueba de los hechos materiales que lo acrediten;
C. Domnguez 2000152, nota 133, aludiendo a "una atenuacin de la carga probatoria en
aquellos casos en que el peIjuicio es manifiesto y ostensible~, pero recomendando "particu-
lar prudencia para no llegar al extremo de establecer presunciones extremas"; Diez 1997
)42, con un excelente anJisisjurisprudencial y concluyendo que el dao moral debe pro-.
barse, especialmente por medio de informes psiquitricos (en el caso del dolor) o de pre
sunciones; Corral 2003 163, expresando que el dao moral puede probarse {lor cualquier
medio, pero concluyendo que la prueba ser usualmente por medio de presunciones.
377 Wittgenstein Investigaciones filos.fzcas 656 y 659.
378 Burrows 1994 36.
fD!TOltIAL )URIDICA DECHILE 332
DAO
como el patrimonial, sino slo puede ser inferido, el nico medio de prue-
ba disponi'ble son las presunciones judiciales. En definitiva, de la circunstan-
cia de que la prueba directa no sea posible, no se sigue que la prueba en
lo absoluto no sea posible ni necesaria. Las presunciones tienen precisa-
mente por antecedente ciertos hechos que permiten inferirlas.
Esta parece ser la situacin probatoria tpica del dao moraL Si al-
guien sufre la prdida de sus piernas o su honra es afectada por una difa-
macin, no le ser posible mostrar al tribunal la sensacin que ha
experimentado, pero el juez sabr que de esos hechos tpicamente se si-
gue dolor fsico o moral y que, en distintos grados, se puede ver afectada
la capacidad de la v<;tima para disfrutar la vida. La presuncin se basa en
la experiencia compartida acerca de las fuentes del dolor y la decepcin.
b) La cuestin se plantea en trminos anlogos respecto del dao refle-
jo, esto es, del dolor que se sufre por la muerte o las graves lesiones de un
padre o hijo o de aquel con quien se convive. Con todo, tambin aqu hay
una cuestin de grados. Los afectos no se pueden dar por presumidos con
la misma simplicidad en las lneas colaterales que respecto de los hijos y
de los padres (ya por determinacin biolgica, por ejemplo, el afecto por
los hijos resulta ser ms intenso que por los padres). .
En consecuencia, asumir una presuncin general de dao pOE el solo
hecho del parentesco resulta en extremo discutible respecto de'si.'j!>rinos,
primos e incluso de hermanos. En estos casos, la prueba t:aIIJ.bin::<:Ieber
necesariamente hacerse por medio de presunciones, cuya contniin re-
;'1
quiere partir de evidencia acerca de la relacin afectiva real del. deman-
dante con la vctima. El requisito de prueba del lazo afectivo re-aFresulta
ser aun ms estricto en el caso del dao reflejo que tieI).-e por antecedente
las lesi.ones de una vctima directa que sobrevive (infra N 230). .
c) Aunque sea normal que de la muerte qel hijo o del padre se siga un
perjuicio afectivo para quien sufre la prdida, bien puede ocurrir que en
el pleito se allegue prueba que muestre, por ejemplo, que el padre falleci-
do viva en el abandono o la destitucin material o afectiva;37!1 o que se
pruebe que la persona cya honra ha sido afectada ya tena su prestigio
severamente deteriorado. En otras palabras, aunque el dao moral se pue-
da inferir de los hechos ms directos de la causa, esa presuncin siempre
debe ser tenida por provisoria, como es tpico de las presunciones legales
y judiciales.38o
216. Prueba pericial de la intensidad del dao. A pesar de que los da-
os no patrimoniales no pueden ser reI?arados en su valor en dinero, s
37. En un caso de este tipo, la Corte Suprema re,oc en sede de recurso de queja un
fallo que no daba lugar a: la accin (CS, 26.12.1983, RD], t. LXXX, seco 1", 128);juicos cr-
ticos en Fueyo 1990 115, R. Domnguez A. 1990 156, nota 131 y C. Domnguez 2000 153,
nota 133.
380 Diez 1997149; sobre el carcter provisorio de esta presuncin, es, 16.3.2000, RD],
t. ~Cv1I, seco 4', 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284.
333 EDrTORIAL)URIDICA DECHltE ~

2<l. DA1':O MORAL
pued<;n .ser cOl~p.arados en su intensidad relativa. El aporte pericial de
e.speClahstas medlcos puede ser relevante al momento de determinar el
dolor que se sigue de diversos tipos de dafios, especialmente en el caso
del dano corporal. De esta estimacin no se siaue, en consecuencia
una valoraci.n absoluta del .~ao, s~no. de la in~e~s!dad relativa, pre:
gunta esenCIal en la avaluaclOn eqUItatIva del peIJUlcio moral sufrido
por el demandante. 381
217. !--a 'prueba del da.o mor~ en I~jurisp~dencia chilena. Lajurispru-
denCla uende a plesumIr la eXIstenCIa del dano de acuerdo a mximas de
1,: ex~eriencia. En la materia, lo normal es lo que se presume y lo extraor-
dmano lo que debe ser probado. Un antiguo tallo expresa esta idea con
soberana simplicidad: "una de las razones que justifican en derecho la
indemnizacin por el dao moral es el efecto de la disminucin de la
capacidad para el tr~baj?, la depresin de salud o de las energas, fenme-
nos naturales y ordmanos que, por ello, no necesitan ser especialmente
probados, ya que la comprobacin de su realidad va incluida en la existen-
cia misma de la desgracia".:l$~
Segn la opinin dominante, basta que la vctima acredite la lesin de
un bien personal de aquellos que ordinariamente producen afliccin o
~e~erioran e~ goc~ de la vida, p~ra que se infiera el dao. Aunque alguna
JunsprudenCl.a seI~ala que el dano mor~l no puede ser ohjeto de prueba,383
ello resulta dlscuuble, porque todo dano moral debe darse por producido
sobre la base de los antecedentes que pelmitan presumirlo::de la quebra-
dura de una pierna y del tiempo de hospitalizacin e inmovilidad o de la
381 Es interesante atender a los mtodos que se emplean en otros sistemas jurdicos para
allegar informacin cienfica acerca de la intensidad del dao: en el caso francs. las ta-
blas son ela150radas administrativamente, con participacin de mdicos y otros expertos; en
el derecho alemn, la pmeba se produce en el propio juicio, lo que permite que la senten-
cia haga una referencia precisa a las lesiones'sufridas y a sus efectos mdicos y conductua-
les, cuestiones que son recogidas por los resmenes jurispnldenciales que luego retroali-
mentan a la jurisprudencia: en el derecho ingls, las directivas son elaboradas con
descripcin precisa de los daos)' de los rangos en que se conceden indemnizaciones (vanse
notas en supra N 202 b). Sobre la pmeba pericial como medio de acreditar el pr_tium dolo-
ris, Diez 1997 147.
. 3"2 CS, 8.11.1944, RD], t. XLII, seco 1" 392; ms recient~mente se ha fullado que "la
,"olenta muene de un hermano, dada la cercana relacin filial, tiene que haber provocado
un sentimiento de afliccin, menoscabo, desnimo. depresin y angustia" (Corte de Con .
ccpcin, 7.8.2000, confinnada por la es [caso fondo], 29.11.2000, G] 245. 132, publicada
tambin en F. del M. 504, 4202); que acreditada que sea alguna afectacin a la integridad
fsica o moral, nace la obligacin de indemni7.ar (Corte deCopiap, .21.3.2001. continnada
por CS [caso fondo], 12.11.2001, G] 257, 121, publicada tambin en F. del M. 504, 4090);
vase tambin CS, 4.9.2002. RD], L XCIX, seco 1", 186, que implcitamente apela a la expe-
riencia al afirmar que en nuestro derecho se presume lo normal y es la situacin anormal
la que debe probarse.
383 Vase comentario de E. Coun a CS, 3.4.2003, rol N 8392002 v CS, 27.11.2003, rol
N 4.680-2002, en Rev. D. VAl 1, 2004, 89. '
~ mrwRIA1.jURIOICA DE<:HII, 334
DAO
prdida de un hijo se infiere por la experiencia un cierto dao moral.:lR4 En
otros casos, todo indica que deben ser identificadas las molestias serias
sufridas (como ocurre, por jemplo, con la publicacin errnea de un
protesto de uri ttulo de cr~dito). AllSo semejante puede decirse respecto
de los elemento de valoraczon del dano moral, porque para apreciarlo son
releva~te~ las circun:tan~ias de hecho que permiten inferir su gravedad.:ls5
Las objeCiones doctnnanas a esta manera de pensar adolecen de la dificul-
tad de no entregar caminos alternativos razonablemente transitables. 386
i. EXCUTSO: la reparacin del dao moral contractual
218: D~o moral contractual y extracontractual. a) El incumplimiento de
oblIgaCIOnes contractuales puede causar un dao moral al acreedor, como
se muestra en el caso dd transportista que provoca lesiones al pasajero o
del mdico que incurre en negligencia que causa un grve dao al pacien-
te. A pesar de ser una materia propia de la responsabilidad contractual
S84 As, nada se puede objetar cuando se falla, en materia de dao reflejo; que;'probada
la muerte de esos hijos en las trgica. circunstancias conocidas y el grado de. parente~co. que-
da probado el dao (CS, 28.6.1966, RD], le LXIIL seco 1',234). Entre numerosos fallos ms
recien\es que infieren directamente el dao moral pueden verse: Corte de Concepcin.
13.7.1998, G] 219,168; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Cone de Concep-
cin, 16.10.1998, GJ 225. 98, publicada tambin.cn F. del M. 484,150; Corte deSalltiago.
28.10.1999, G] 232, 195; Corte de Santiago, 17.1.2000, G] 235,199; Corte de Vald\~a, 30.3.~WOO.
RD], le XC\lI, sec: 5', 105; Corte de Santiago, 10.3.2000, G] 237,-159; CS. 16.3.2000, RDJ.
t. XC\lI, seco 4", 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284; Cone de Valdivia: 30.3.2000,
RD], t. XCVII, seCo 5', 105; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por'CS [caso fondo],
29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 14.8.2000.
GJ 242, 155; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ.
le XCVIII, seco 2', 24; Corte de Valparaso, 15.5.2001, contirma(1a por CS [caso fondo], 9.10.2001,
q 256. 144; CS, 13.9.2001, G] 255, 113, publicada tambin en F. del ~. 502, 2752; Corte de
Santiago, 10.7.2002. RD], le XCIX, seco 2', 83; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, G] 268, 115;
Corte de S:;>ntiago, 31.12:2002, G] 274, 212; CS, 10.3.2003, F. del M. 508,154; YCS, 3.4.2003,
F. del M. 509, 387; CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
.
""5 As se ha fallado desde antiguo que "si bien es efectivo que la naturaleza del dao
moral ofrece dificultades para su apreciacin pecuniaria, los jueces estn facultados para
regularlo prudencialmente tomando en cuenta el modo como se Prodl90 el delito o cuasi-
delito y todas aquellas drcunstancias que influyen en la intensidad del dolor O sufrimiento'
(Corte de Santiago, 26.5.1944, RD], t. XLI, seco 2\ 41). Por su parte, la Corte Suprema ha
sealado que "su monto debe rcgularse atendiendo a la condicin y circunstancias perso-
nah:s de la ofendiqa, a las consecuencias del accidente de que fue vctima ( ... ) a los pro-
longados sufrimientos que naturalmente han debido producirle tales circunstancias, y al
::
estado precario de salud en que deber vi"ir el resto de su existencia' (CS. 23.8.1951, RD],
t. XLVIII. 4', 186). Vanse tambin Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175, Y Corte de
Santiago, 16.12.2002, G] 270, 96.
3R6 Una ordenada resea de la situacin jurispmdencial en materia de pmeba del dao
moral de la vctima directa y por repercusin, en Diez 1997 142.
335 w!TC'I'IAL !URiDICA DE CHIL[
~.t ./
,",1' t;7

U~
24. DAO MORAL DAO

',~J i ,~~
(porque se refiere a los efectos de un incumplimiento contractual), hay
razones para referirse aqu a la materia: ante todo, porque por mucho
tI :r,,' tiempo' el dao moral perteneci privativamente a la responsabilidad ex-
tracontractual; adems, porque, por Jo general, los incumplimientos con-
tractuales que dan lugar a dao no patrimonial tambin pueden ser
calificados como ilcitos extracontractuales en virtud de un concurso de
responsabilidades (infra 68).
b) Por otra parte, conviene tener presente que buena parte de los
daos morales que se siguen de un incumplimiento contractual provie-
nen de deberes que no han sido negociados expresamente y que son
atribuidos a las partes como elementos de la naturaleza del contrato (ar-
tculos 1444 y 1546). En otras palabras, usualmente el dao es resultado
de la inobservancia de deberes contractuales de cuidado que se dan por
establecidos implcitamente por el derecho, de una manera que en poco
se diferencia de la determinacin judicial de la culpa extracontractual.
De ello se sigue que, por lo general, no es sustancialmente diferente la
o.bligacin de cuidado que tiene un transportista respecto de pasajeros
Lt vmculados por contrato que respecto de terceros que no lo estn (infra
N 778).387
IJ(
219": ~ecialidad d~l riesgo. c<;,ntractual. a) Los lmites de la reparacin
I~. : d,~Ldano~or~ P?,r Il1CUmphmlento de contrato estn dados por la especia"
lz;addela znstztu~zon del contrato. El contrato establece obligaciones para las
partes en un honzonte conocid y delimitado de intereses en cuva protec-
cin las partes convergen. .
,b) .La primera pregunta que es necesario contestar se refiere la natu- a 220. Panorama del derecho comparado. a) En lo que se refiere a l~:pregun
rr:f:za de los intereses cautelados por el contrato. Como se ver, la argumenta-
C1011' para negar lugar a la reparacin del dao moral por incumplimiento
contractual se funda en un concepto radicalmente patrimonial de la insti-
tucin del :ontrato. Esta c~ificaci? e~ ;oincidente con la referencia que
/~, hace el articulo 1556 a la mdemmzaclOn de los peIjuicios contractuales
'~I
d~l dao emergente y del lucro cesante. . ..
r'-3!L,
Sin ~mba:go, de la ~ircunstancia de que el contrato tenga un conteni-
~~ do p~tn:nomal no se Slgu<: que todas sus obligaciones tengan un objeto
e;onomlCo. En consecuenCIa, ~~ contrato no contiene una: diferencia espe-
J;: cfica re~~ecto de la responsabilIdad extracontractual, porque tambin por
conv~nclOn se pued~n c~ntraer .obliga.ciones que tienen por objeto cuidar
c) En la medida que se acepte desde un punt? ?e vista conceptual que
el dao moral puede ser objeto de la r,:sponsablhdad contra~tu~, surge
una segunda cuestin, relativa a las condlclone~ de ese reconOCImIento.
Un par de .ejemplos permitirn adelantar las Ideas que se p!antean e? e~ta
seccin: La entrega oportuna de una casa por el C?.?struct<?r tIene un sl~lfi
cado econmico definido: si no cumple la prestaClon en el plazo converudo,
tendr que cubrir los costos que ello irroga al propi:tari.o.. Por la. misma ra-
zn, sin embargo, no pertenece al mbito de las oblIgaCIOnes y nesgo.~ con-
tIActuales del constructor que se atrasa el dao m0:aI q~e sufre la h!Ja del
propietario, quien no puede realizar su fiesta de mar:unomo en la casa que se
pretende inaugurar para esa ocasin. Por el contrano, p~ede sostel:erse qu~
la lesin a la integridad corporal del p~er<? .0 del ~aclente son Incumpli-
mientos contractuales que generan responsablhdad baJO reglas contractu~es
o extracontractuales que son idnticas entre s (a menos que el contrato In-
cluya una convencin modificatoria de respo~abilidad vlida). .,
d) Todo indica que lo determinante para que proceda l~ rePa:aclOn
del dao moral por incumplimiento contractual es el mbzto de zntereses
cautelados por el contrato. Por lo mismo, la discusin acerca de la proce?:n-
cia del dao moral en materia contractual conduce a una pregunta claslca
de la responsabilidad contractual: pertene~e ese da? preciso al. mbito
de riesgo del contrato?; o, lo que es lo mIsmo, pud~eronIas. B~tes' al
tiempo, del contrato, prever razona?l:~ente que del mcumpllIIJ,:~n~o s~
derivanan palA el acreedor los peIJll1CIOS morales que ahora d~Ulai1da.
(infra W 785). .
ta conceptual ms fuerte, es posible discemir do.s, tendenci~ en el(jerec~o
comparado. La primera considera la compensaCIon del dao m<?ral con.m-
dependencia de su fuente, de modo que se reconoce lugar a la mdemmza-
cin por infraccin de contrato del mismo modo cOI?.o ocurre con los
deberes generales de cuidado que dan lugar a respon~ablhdad extraconr:ac-
tua!. La segunda posicin asume que el contrato conuene deberes de cuIda-
'" d delimitados por su objeto, que usualmente es estric~ente pat;rimonia!,
de modo que no se responde del dao moral que se sIgue de un mcumplI-
miento contractual, a menos que el dao caiga dentro del mbito de cuida-
do que pertenece al deudor de acuerdo con la convencin. L.
En el derecho francs, se ha concluido en la extensin de la responsa- ~

Ji :::: de bIenes extrapatnmomales. SI se atIende a los deberes de cuidado del bIlidad contractual al dao moral, sobre todo luego que la jurisprudencia
deudo~ que tie?e~ por objeto estos bienes no patrimoniales, se concluye -
E -
?f.: que el mcumphmIento cor:t:actual puede dar lugar a daos morales, qtle
ha entendido que ciertas relaciones contractuales llevan implcitas ciertas
obligaciones de seguridad: l deber del transp?rtista y del establecimiento -
5
\'
comprometen la responsabIlIdad del deudor. . clnico de pres~rvar la integridad del acreedor en los contratos de trans-
r
fi porte de personas y contrato mdico, por ejemplo.388 Con posterioridad,
:: ~
sinerilbargo, la rsponsabilidad por dao moral que se sigue del contratO
-
~,,,-

~ '87 Carborinier 2000 520 insisa en que es un artificio hacer entrar en el mbito con. se ha expandido en trminos que la doctrina no hace distinciones entre la - -
~
t 9 tractual 'brazos quebrados o la muerte de hombres', que picamente pertenecen al mbito ;')

extracontractual; esta es una buena razn para aceptar en estos casos la opcin de respon. :d .=-;;;
j,,- ~
sabilidades (infra N" 842).
'88 Sobre las obligaciones de seguridad en el derecho francs, chiba.< 2000 b N 70. ~
::s

~ f.DITORIAl JURIDICA nEnfllE 336 337 mfTORfAL JURIOlCA DEC'!lIU ~

.-!'"
 S 24. n.~ MORAL
DAO

reparacin del d~o moral en materia extracontractual y.contractual,3~9 lo de un modo sufi.cientemente diferenciado, que atienda al tipo de obliga-
cual es consistente con la tendencia a la unificacin de los regmenes de ciones y riesgos que asumen las panes en cada tipo de contrato, en vez de
responsabilidad civil en la doctrina civil francesa. dar una respuesta puramente mecnica.
En el common law, por el contrario, la reparacin del dao moral co_n-
tractual enfrenta serias reservas. En principio no se responde por dan o 221. Reconocimiento del dao moral contractual en el derecho chileno.
moral en contratos tpicamente comerciales. Se acostumbra justificar est~ a) La jurispmdencia chilena neg lugar a la reparacin del dao moral
regla en que los contratos se Vi~lculan a inter~s~s ec~mmj.cos y no a senti- emanado del incumplimiento contractual durante el primer siglo de vigen-
mientos, que los eventuales danos morales ongman IDcerudumbres por su cia del Cdigo Civil. Luego, comenz a reconocer acciones indemnizatOlias,
difcil avaluacin yque una indemnizacin del dao moral podra ser fuente con fuente jmisprudencial o legal, en casos de incumplimiento de obliga-
de una compensacin desproporcionada. 39t) A su \'.e~, desde un yU1;ltO de ciones contractuales cuyo objeto fuera o comprendiera la seguridad corpo-
vista econmico, el riesgo de incunir en responsabilIdad por danos mco~ ral del acreedor. En una tercera etapa, se reconoci ms ampliamente la
mensurables en dinero produce una incertidumbre que entorpece la flUI- reparacin del dao moral a condicin de que ste fuera previsible, en los
dez de los intercambios. Sin embargo, en la prctica, la diferencia no es .\ tmnos del artculo 1558.393 Todo indica que la evolucin no est conclui-
tan profunda, porque se reconoce la excepcin respecto de hechos qu~ da, de modo que debe advertirse respecto del riesgo de que un conceptua-
son a la vez incumplimientos contractuales y de deberes generales de CUI- lismo metodolgico vaCo lleve desde una situacin inicial, en que se rechaza
dado, cuya infraccin da lugar a responsabilidad extracontractual, como per se la reparacin del dao moral, a una situacin de signo inverso, que no
ocurre cn los daos corporales causados por negligencia mdica o del se haga cargo de la especialidad del riesgo contractual.:l94
empleador. Tambin los jueces reconocen una excepcin, y dan lugar a b) En general, lajurispmdencia fue reacia tradicionalmente a recono-
indemnizacin por perjuicio de agrado, cuando el fin del contrato era cer una accin reparatoria por los daos morales que se siguen del incum-
producir un placer o disfrute y liberar de afliccin espiri~uaP91 Generali- plimiento de un contrato."% En ello contaban con el soporteimplc.ito de
zando, puede sostenerse que en el common law los denoml.nado~ contratos la doctrina, que diferenciaba la responsabilidad contractual de la 'extra-
personales, que atienden a intereses de naturaleza X:O patnmomal. (contra- contractual precisamente en atencin a los perjuicios indemnizables.'Wti
tos mdicos, de transporte de personas, de vacaCIones, funeranos) dan El argumento principal era estrictamente literal: mientras el Cdigo
lugar a la reparacin de daos no pecuniarios; cuest~n que no ocur;:e ::n Civil ordena en materia extracolltractualla reparacin de todo dao (artculo
los contratos comerciales, en que predominan los' mtereses pecunlanos 2329),en sede de incumplimiento de contratos slo se refiereal dao .\
(como un contrato de compraventa o de prom.esa).39~ . emergente}' al lucro cesante (artculo 1556), c?nceptos que poseen histrica-
b) El anlisis comparado muestra que el dIlema en matena de repaJ~ mente una clara connotacin patrimoniaJ.39( . 1
cin del dao moral que se sigue del incumplimiento contractu.al. no resI-
de en saber si procede indemnizarlo, sino m~ bien en las condICiones de
su compensacin. Y todo indica que es prefenble contestar esta pregunta ~"3 La indemnizacin del dao moral en la rsponsabilidad contractual ha sido exhaus-
tivamente estudiada por C. Domnguez 2000 167 (que le dedica una parte importante de
. su obra sobre el da.iio montl); un lcido anlisis dogmtico en Rojas 2002 Pa.\\hl~ un com-
prensivo comentario a (",s. 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, Seco 1", 234, tambin publicada en G]
389 Carbonnier 2000 297, con referencia a que los daos contractuales han seguido el 257, 39. en que se declar la responsabilidad ci,il de un laboratorio que inform errada-
modelo de la responsabilidad dclicmal; Viney/]ourdain 199824, con expresa n:e.nci~l de mente un diagnstico de sida. en .lana/Tapia 2004.
que la jurisprudencia no hace diferencia respecto a la materia entre la responsablhdad con '104 Supra N 219; infra N' 223 Y785.
tractual y la extracontractual. 395 C. Domngl.lez 2000 329; para una referencia a algunas tesis jurisprudenciales m
>
. SS!) Atiyah 1989440; una explicacin de los principios que rigen la materia en el dere
cho ingls y norteamericano en .lana/Tapia 2004 N 10.
noritarias, dem 334.
;!!JO lana/Tapia 2004 ~o 7 destacan que Alessandri 194349 se limitaba a sealar que en
-
391 Willmott/Christensen/Butler 2001 18, Ati)'ah 1989437. materia contractual el "dao moral no es indemnizable, a lo menos en el estado actual de ..
392 lana/Tapia 2004 N 10. Aunque desde el punto de \';';ta sistemtico no hay di\eren. lajurispruclencia". En verdad, todo indica que AlessandIi no toma una posicin dogmtica -
z
das entre el dao moral prO\'eniente del ilcito contracmal y extracontractual, las s~luclOnes en la materia. pero acepta que la extensin de la reparacin plantea una diferencia sustan- '-'
en el derecho alemn son anlogas al common la",. con la limitacin de que el,dano mor~l cial entre la responsabilidad contractual y la extraconLractual; claramente en contra de la e
slo resulta indenmizable cuando se ksionan el cuerpo, la salud, la libertad o la amodetelull'
nacin sexual (BGB, 253 n, introducido por la reforma al derecho de obligaciones que en
reparacin del dao moral que se sigue del contrato, Gatica 1959 144 Y Abeliuk 1993 35 Y
732; un anlisis de la doctrina en Rojas 2002 112.
" -
..
tr en virrencia en 2002); detemnante para que proceda la indemnizacin es que el deudor 397 Corte de Santiago 13.8.1935. confirmada por la es [caso fondo). 8.6.1936, RD], t.
haya infringido un deber que emane de la relacin obligatoria (BGB, ~ 280), d~ modo que la x..'XXIlI, se,:. 1",331; Y CS. 18.4.1950, RDJ t. XL\lI. see. 1", 127; un anlisis de estajurispru ~
:

reparacin del dao moral est sujeta a la limitacil~ que result~ dclll1cump]n~lento de lIn clencia en C. Domnguez 2000 330. Tardamente y asumiendo el mismo argumento, Corte -
deber contractual dirigido a proteger alguno de los bIenes enuncIados por el 2031I. de Santiago, 26.10.2004, GJ 292. 17,)' Corte de Santiago, 11.5.2006. G] 311,147. .,..
:s

EDIWRIAL URIOICA DFCHILl 338 339 1'1'1101'1.\: jURIOICA mUllir

" :,:.

~~.1~<~~~~~~~~~~~'Z~~"~o/~~~:~...~<~='~I~'=~~;S;;0c:~f}~~a~~~~
.. ~::~.~~~~.~~:~~,:~~~_!~1~t~~~~.~~<~~!~+~\.~.~T~,~,~t;~-..~;~;IJ';!riRII.'~;lf1IJ2!lIlillllI~d;~bQflll<IIII.f;.I.~~)~~,%F~.i~'I._ji~i~~,i<~~~<~~~c~~.~<~,:~,::.,,~.:~:,~~,~~:,'~;~~~'~~~JI'~~I:;~..~ ~ ~:,~ ~ .~ JI0~'~t~)~ ~ .~"~'t~J~E~;~ ~ ~.~ ~:PZ~q~ :~ ,~ ;f.J'~ ~;W~E~ir~.~ , ~, *~!p~ ~ .?=$IbM'~I~ 0r;~ ~
l
"
 c) Un cambio interpretativo se produjo cuando la jurisprudencia co-
meni a aceptar que en algunos contratos el deudor as1.lme una obligacin
de se,gu1i.dad respecto de la persona del acreedor. 39B No es extrao, en con-
secuencia, que sean el contrato de transpone y el de trabajo los que lidera-
ron la evolucin. Tmidamente, se acept que el dao moral producido
por un accidente ocurrido en un medio de transpone afectaba la psiquis
de la vctima, repercutiendo en su capacidad laboral y, por consiguiente,
en sus facultades econmicas. 399 Pero luego se abandon este sesgo patri-
monial en la calificacin del dao moral contractual y se acept que son
previsibles los daos sufridos por el pasajero, tanto los puramente morales
como los patrimoniales, porque por mucho que la reparacin en dinero
no pueda ser tenida por equivalente al dao sufrido por la vctima, ello no
es motivo para negar lugar a la indemnizacin. 4Oo
La ley de accidentes del trabajo de 1968401 tambin asumi que el em-
pleador tena respecto del trabajador uria obligacin de seguridad que da
lugar a la reparacin de daos patrimoniales y morales si se le puede im-
putar negligencia (infra 51 .C).402 A su vez, la Ley de consumidores ha
extendido la proteccin al dao moral provocado por el incumplimiento
de disposiciones de ese ordenamiento (anculo 3 letra e); la regla tiene el
efecto principal de cautelar los deberes de seguridad de productos y servi-
qo~. (Ttulo III prrafo 5).403
;',-;",
-::;. ,398 Sobre las obligaciones contractuales de seguridad que tienen por ol:!ieto prevenir
daos corporales, Carbonnier 2000 517; para el derecho chileno; Pizarro 2003 b 166.
';.'":~99 Corte de Santiago, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, seco 1',252.
la.
.. ' :'400 CS, 14.4.1954, RDJ. t. LI, seco 74, donde se concluye que "el problema de la pre-
cedencia de la indemnizacin del dao moral se concreta a saber si este es o no previsible
para las partes al momento de celebrarse el contraton, y que "si se admite, como ocurre en
la especie, que el dao moral es indemnizable cuando proviene de un cuasidelito, es ilgi-
co rechazarlo si se le funda en el contrato [de transporte]"; un anlisis de esta evolucin
jurisprudencial en C. Domnguez 2000 335.
401 DO 23.1.1968.
402 Ley de accidentes del trab;yo, artculo 69; a su vez el artculo 184 del Cdigo del
Trab;yo establece expresamente una obligacin de seguridad para el empleador. Para fa-
llos que declaran la indemnizacin del dao moral en sede contractual por incumplimien-
to del deber de seguridad del empleador: CS, 16.6.1997, RDJ, t. XCN, seco 3', 94; Corte de
Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de San-
tiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago. 2.7.2002, GJ 265, 85, que se funda en la
mencionada ley especial y concluye al mismo tiempo que el arculo 1556 no hace ninguna
distiricin entre el dao moral yel dao patrimonial; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275,
227; Corte de Concepcin. 28.8.2002, GJ 266, 210, que tambin se funda en la ley especial
y concluye que el artculo 1556 no prohbe la compensacin del dao moral; y Corte de
Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183.
403 Interesante es un fallo del Juzgado de Polica Local de Prmidencia, 12.4.2000, referi-
do en Jana/Tapia 2004 N" 9, que sanciona por dao moral, de conformidad con la Lev de
consumidores, a una empresa de arriendo de automviles que cobr dos veces 1m servicio,
2 obligando al cliente a realizar gestiones y aclaraciones para C\>tar el dao a su prestigio.
""
~ El)1TORL\L URIDICA m CHltE 340
Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido obligaciones de seguri-
dad en los contratos de prestaciones mdicas, con la consecuencia de que
la responsabilidad de mdicos y hospitales tiene una extensin idntica si
se funda en el contrato o en el ilcito extracontractual (infra N 470) .404
El reconocimiento de estas acciones evita la aberracin axiolgica
de que el tercero que no est ligado por contrato pueda demandar la
reparacin del dao moral que se sigue del dao corporal y, en cam-
.-'....; bio, est impedido de hacerlo quien tiene un derecho contractual a
.- ;:~ exigir prestaciones de seguridad respecto de quien negligentemente lo
ha provocado.
d) Luego, el reconocimiento de indemnizacin por dao moral que se
sigue del incumplimiento de contrato se ha expandido ms all de los
contratos que imponen tpicamente obligaciones de seguridad (entendi-
das en sentido estricto, como cautelares de la vida y la integridad fisica).
Ello ha ocurrido especialmente en el caso de incumplimiento de obliga-
ciones que producen efectos en la honra, como ocurre con el descrdito
que se sigue de protestos errneos405 o de un despido que injustificada-
mente invoca una causal infamante. 406 Asimismo, se ha entendido que el
incumplimiento de una prestacin contractual puede dar lugar a respon-
sabilidad si por su naturaleza puede producir un dao puramente, moral a
la contrapane, como ocurre con un errado test de sida que p0r:-.g-es aos
mantiene en el error a la vctima.4!l7 -c' -",
".-<.
222. Fundamento jurdico de la reparacin del dao moraLens~de con-
tractual. a) Por mucho tiempo, la norma del artculo 1556 fuet~t;:lida por
una barrera insalvable para la reparacin del dao moral,408 -porgue slo
da lugar a la indemnizacin del dao emergente y dellucrocesnte. Por ~~. I
el contrario, una lectura literal del anculo 2329 permita inferir que ,en
'.1
sede extracontractual no rega esa limitacin. .
Para evitar esta dificultad, la jurisprudencia ha seguido diversas estra-
tegias. Ante todo, ha afirmado que la norma del artculo 1556 no debe
entenderse como excluyente del dao moral, porque no contendra una,
enumeracin exhaustiva de los daos indemnizables, como se muestra
404 Vase Corte de Goncepcin, 20.5.2002, confirmada por la. CS [caso forma],
29.10.2002, GJ 268, 93. Revelador de esta indiferencia entre la responsabilidad contractual
y extracontractual en materia mdica es Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280,138, donde
se reconoce daIio moral reflejo al cnyuge de una mujer a quien errneamente se le diag- g
nostic sida. e
405 As, Corte de Santiago, 6.8.1996, RDJ, t. XCIII, seco 2', 100 Y, reiteradajurispruden-
ca posterior.
. - Corte de Concepcin, 12.12.199'7, rol N" 098-1997, comentada en R. Donnguez A.
1998. Una posicin conu-aria en CS, 12.7.2001, GJ 253, 169; sobre esta materia. Court 2002
y Gamonal 2000 passim.
407 CS, 5.11.2001, R1?J, t. XCV1II, seco la, 234, tambin publicada en GJ 257, 39, comen
tada por R. Domnguez A. en Rev. Concepcin 209, 2001, 233 YJana/Tapia 2004.
408 Gatica 1959144y 149.
341 WITORlAl jUR-tDlCA DE CHILE

en diversas disposiciones legales que aceptan la reparacin del daiio mo-
409
ra1. Luego, se ha ido un paso ms all, y se ha seiialado que et daiio
moral es una forma de dao emergente.41tl Finalmente se ha estimado
que no hay razn para excluir la indemnizacin, porque dentro de la
escala de bienes jurdicos protegidos, los bienes extrapatrimoniales tie-
nen un rango superior a los patrimoniales. m De este modo, la jurispru-
dencia superior se hace cargo de una generalizada posicin doctrinal
favorable a la indemnizacin del dao moral en sede contractuaI:1I2
El derecho privado es un sistema abieno, donde los conceptos son ins-
trumentos para dar forola a las exigencias de justicia y eficiencia que plan-
tea la vida de relacin. En ese marco, pareciera que el propsito subyacente
de la jurisprudencia es atendel~ a la vez. a la lgica del contrato (que estable-
ce un horizonte limitado a las consecuencias por las cuales el deudor puede
ser hecho responsable) y de justicia conmutativa o correctiva (que ordena
reparar los daos que surgen de un incumplimiento contractual).
b) La tendencia jurisprudencial al reconocimiento de que puede ser in-
demnizado el daiio moral que se sigue del incumplimiento de un contrato
debe tenerse por asentada. m Con todo, una vez que se acepta que el daiio
400 En este sentido, TomaselJo 1969 157 YRojas 2002 143. Algunas sentencias han con-
cluido tambin que el artculo 1556 no prohbe la compensacin del datlo moral: CS,
20.10.1994, RDj, t. XCI, seCo 1 a, 100; Corte de Santiago, 28.10.1999, CJ 232, 195; ('.orte de
Concepcin, 20.5.2002, Gj 268, 93; Corte de Santiago, 2.7.2002, Gj 265, 85; y Corte de Con.
cepcin, 28.8.2002, Gj 26fi.21O. . ,
llO CS. 5.11.2001, RDj, 1. XCVIII, sec: 1", 23'!, tambin publicado en Gj 257, 39, agrega
como argumento que el concepto de dmio emergente que empIe-J; el artculo 1556 del Cdi-
go Chil comprende no slo el dao pecuniario, sino tambin el moral, tesis que 5610 pue.
de entenderse como una interpretacin de kge Jerenda de una nornla que histricamente
tiene un sentido patJimonial inequvoco. En verdad estas sentencias tienen la \~rtud de des.
estimar uno de los principales argumentos para negar la reparacin de este dao e sede
Il
contractual, esto cs, el texto del artculo 1556 (vase comentario de R. Domnguez A. y R.
Oomnguez B. a CS, 20.10.1994, rol N 18.647, en Re,,: Concepcin J96; 1994155). , que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer", expresa que "es necesario, sin embar-
411 es, 20.10.1994, RDj, t. XCI, seco la, 100, comentado por R. Domngucz l\.. y R. 00-
mnguez B. en Re". Concepcin 196, 1994, 155.
412 Fuevo 1991 375 \' Ramos 2004 2'13, entre las obras generales; los exhaustivos estu-
dios monogtificos de To'masdlo 1969 y C. Domn''1lez 2000 Spartes II y IlJ); los artculos y
comentarios de sentencias de Illanes 1994, R. Oomnguez A. y R. Domnguez B. en J3,ev.
Concepcin 196, 1994 155, R. Domnguez . en Rev. Concepcin 209, 2001, 233 Yjana/
Tapia 2004 N 11 (que analizan profundamente los razonamientos del fallo referido); y las
memorias de N. Rodrguez,]. G. Palma y C. Aedo, referidas en Rojas 2002 129.
413 En especial lu('go del faUo antes referido, relativo a un errneo examen que daba
por establecido la tenencia del vints del sida (CS, 5.11.2001, ,ROj, t. XCVIII, see. 1", 23'1 tam-
bin publicado en Gj 257, 39, comentada por R. Oomnguez A. en R:". Co,:cepcill 209, 20.0 1,
233, y]ana/Tapia 2004). En tUl sentido contrario, en el periodo mmedtatamente antenor,
pueden citarse los sige:ientes fallos que rechazan la reparacin del dao moral_en materia
contractual: Corte de Concepcin, 19.L1990, confirmado por es [eas. fondol. 21.8.1990, Gj
122,31, fundado en el texto del artculo 1556 del Cdigo Civil; Corte de Santiago, 25.9.1996,
RDJ, t. XClIl, seco 2',115; Corte de Santiago, 8.12.1999, rol N" 5303-1996; YCS, 3.1,2000, RpJ,
t. XCv1I, seco 1', 1. Tarda yaisladamellte, Corte de Santiago, 26,10.2004, C:J 292,17.,
~.'
rnnORt\J jURIOtCA DI C}iH 1: 342
DA:\IO
m~ral sea indemni?t~o en sede contractual, la dificultad radica en sabe"~
(U,ando es razonable yJUsto que ello ocur:r.;. E~ nues~ro sistema jurdico est~
pregunta, que es la verdaderame~te deCISIva SI se auende a lo expuesto res~ ..
pect<? del derecho comparado, solo se puede resolver atendiendo a la exi
genaa de que el dao moral sea previsible para las partes al momento de.'
contratar, a menos que intervenga dolo del deudor (artculo 1558).
223. Lmite a la reparacin del dao moral contractual: intereses cautela
d~s ,por :I. c~ntr.ato. a) Las reglas sobre responsabilidad contractual del ~... '
Codlgo Cn?! tlen~n ~u antecedente doctrinario en Pothier, para quien una ....
preocupaclOn pnnapal era definir los lmites de la responsabilidad del
deudor. En ese contexto se plantea el requisito de la previsibilidad en la, ...
responsabilidad contractuaI.41-! ."
Po~ eso, la pregunta acerca. de las condiciones para la indemnizacin
del dano moral contractual slo puede ser contestada de modo coherente
a la luz del criterio de previsibilidad que informa la responsabilidad con-
~ctuaI. La .responsabilidad contractual por culpa se limita al mbito de
nesgo asumIdo por el deudor. 115 Usualmente ese mbito de rieso-o est
definido por la natur<ileza de la relacin (artculo 1546), quedete~ina, a
falta de texto legal o convencional expreso, las expectativas que razonable-
'. mente puede hacerse cada parte respecto de los deberes que asume la
contrapane. 41G .
". b) Existen al.gun?s contratos que naturalmente comprenden liJ proteccin de
m!ereses extrapatnmonwles, de. n:(~do que resulta previsible que' su incurnpli-
mlen~o puede provocar: peIJUlclOS morales. Es el caso de la obligacin de
segundad de los contratos de trabajo, de transporte de personas y de servi-
...
41< Pothier 1761 N" 160, luego de establecer el principio de reparacin de "la prdida
go, no someter el deudor a indemnizar al acreedor de todas las prdidas indistintamente que
le haya ocasionado el incumplimiento de la obligacin, y menos todava a todas las ganancias
que el acreedor hubiese podido hacer", a cuyo efecto, si no se puede imputar dolo, "el deu'
dor no est obligado ms que a los daos y peJjuicios que se han podido prever cuando el
contrato, que el acreedor podria sufrir de la inejecucin de la obligacin". Ese texto es el
antec,:dente del arculo 1150 del Cdigo fr,illcs v del artculo 1558 de Cdigo chileno.
410 Con nfasis correcto en la idea de riesgo asumido por el deudor como criterio defi.
nitivo de los peIjuicios previsibles,jana/Tapia 2004 N 13.
4!ti As ocurre con el incumplimielHO por instinlciones financieras de deberes de cui.
dado respecto de sus clientes, que provocan daos a su honra (infra N 410). Algo anlogo
vale respecto.. de los deberes de una compaa area con sus pasaj,eros, que quedan en si-
tuacin de afeccin en la esfera psquica, a consecuencia del abandono v desinfonnacin
de que son oqjeto por ms de diez horas, circunstancia que fue consider,;da como genera-
dora de un dao moral indeIllnizable por el Tribunal Supremo espaol (31.5.2000, comen-
tado por de Verda 2005 69, aludiendo a la nulidad de la clusula de exoneracin en el billete,
de confonnidad a las reglas de proteccin de los consumidores); el dao pertenece tpica-
mente al mbito de riesgos que la compaa area debe enfrentr con diligencia, de modo
q,:,e mostrada su culpa, los daos morales significativos resultantes son indernnizables.
343 rnrrORIAl ]URJ orCA DI CHIL[
 24. DAl\lO ~10R-\L
cios mdicos}l7 En algunos contratos se tiende a reconocer una ob~ga
cin implcita de resultado,omo puede ser llevar sano y salvo al pasajero
al destino, que el trabajador no sufra un accidente predecible, que el en-
fermo no adquiera una enfermedad intrahospitalaria. Pero tambin pue-
den surgir daos morales indemnizables en el marco de obligaciones de
medios, como es el caso tpico de los contratos de servicios mdicos. 4ls
Por el contrario, los contratos netamente comerciales (o, ms precisamente,
de contenido puramente patrimonial) tienen por naturaleza una mera fun-
cin de intercambio de bienes y servicios. Por eso, resulta ajeno a la natu-
raleza y a los riesgos tenidos en vista por las partes al tiempo de contratar,
que el incumplimiento tenga consecuencias extrapatrimoniales.
c) Estas consideraciones permiten explicar por qu algunos fallos na-
cionales recientes aceptan la indemnizacin del dao moral en materia
contractual y otros la rechazan categricamente.4l9 En definitiva, la pre-
gunta pertinente no es si procede en trminos absolutos la indemnizacin
del dao moral por incumplimiento contractual, sino si la lesin de inte-
reses extrapatrimoniales pertenece al tipo de riesgos que el deudor asu-
mi expresamente o en razn de la naturaleza del contrto. Superar esa
barrera del dao previsible, que afectara severamente la institucin del
contrato, cuyo objeto es precisamente definir un mbito conocido de ries-
117":'Sobre estas obligaciones de segUlidad, accesorias al contrato de transporte, que dan
a
origen la reparacin de daos morales en el derecho francs, Chabas 2000 b N 70, Vi- Q
neylJ(iurdain 1998398; en el derecho chileno, Pizarro 2003 b 166; en el derecho alemn
fueron: concebidas como obligaciones complementarias, que podan dar lugar a illcumpli
mien:t(,contractual (Positive Vertragsverletzungen), entre las cuales Jajurisprudencia incluy
los deberes de proteccin o seguridad respecto de la contraparte (Palandt/Heinrichs 275
11); el desarrollo jurisprudencial se ha materializado en la reciente reforma al derecho de
obligaciones, que establece como categora central de! derecho de contratos el concepto
de 'infraccion de un deber que nace de la relacin obligatoria' (BGB, 280 I), con lo que
se alude a las obligaciones principales y complementarias ya las explcitas e implcitas.
418 Asumir que algunos contratos suponen 'naturalmente obligaciones ae sguridad, que
se entienden incorporadas implcitamente (transporte, hote!era, cuidado de menores, por
ejemplo) no significa que e! obligado adquiere con ello una obligacin de garanta respec
to de la contraparte; las obligaciones de seguridad dan lugar a obligaciones de medio o
resultado, segn sea la naturaleza del deber que envuelven (Carbonnier 2000 521).
419 As, por ejemplo, al analizar un contrato de representacin para la venta de armas en
el extr.lljero en que se demand el dao moral proveniente del incumplimiento del pago de
comisiones del representante; la Corte Suprema concluy que el acreedor enfrentaba el sim
pIe resultado de una situacin de negocios, esencialmente incierta y eventual (CS, 3.1.2000,
z
:o RD], 1. XCVII, seco 1', 1, con comentarlo de R Domnguez. en Rev. Concepcin 207;2000,
173). En todo caso, aunque hubiese sido previsible un dao de esta naturaleza, es necesario
que el incumplimiento contractual haya originado un perjuicio de una cierta entidad para
dar lugar a la reparacin. Por ello, la decepcin de un comprador a quien no fue entregada
la cosa a tiempo no puede dar lugar a reparacin por ser un perjuicio moral exorbitante al
mbito de riesgos propio del contrato y que debe ser soportado por el acreedor, quien dispo-
ne de las acciones indemnizatorias por el dao patrimonial sufrido (sin perjuicio de las clu-
I,.
,. t ~
sulas penales que vlidamente pueden pactarse por el retraso).
m EDlrORIAL jURJDICA DE CHilE 344
go (infra N 785); por el contrario, dibujar la lnea divisoria ms ac de ese
lmite, negando la reparacin de peIjuicios no patrimoniales que natural-
mente pertenecen al mbito de cuidado del deudor, supondra dejar des-
protegidos legtimos y significativos intereses no patrimoniales del acreedor,
que ineq!lvocamente suelen formar parte del acuerdo contractual.
25. D.~>;o REFLEJO O POR REPERCUSIN
a. Introduccin
224. Nocin. a) El dao reflejo o por repercusin es el sufrido por vctimas media-
tas de un hecho que ha causa.do la muerte o lesiones a otra persona. 420 Los efectos
de las lesiones o de la muerte sufridos por la Vctima inmediata se pueden
expandir hacia terceros, que sufren personalmente un dao patrimonial o
m0:aI a consecuencia de esa muerte o lesiones. Aunque la muerte sea
temda por el mayor de los males, no puecie conceder accin a quien la
sufre, pues se tratara de un derecho carente de un sujeto que est leciti-
mado para alegar un inters personal;421 pero s puede serlo_para perso~as
que esta,?an ligadas patrimonial o afectivamente a ella. Algo anlog,<> pue-
de ocurnr en casos de graves lesiones corporales de la vctima inmed~.ata.
1: ~l dao re~ejo o por repercusin puede ser pa.trimonial omOfqJ. En
las SIguIentes seccIOnes ~e tomar esta distincin como base del anlisis, en
raz?~ ?-e las d~cultades especiales que plantea el dao moral reflejo o
PeryUlClO. de afeccwn. En uno y otro caso se distinguir entre el daor~flejo
que se SIgue de la muerte y de las lesiones de la Vctima directa. .~
22~. Natw:aleza de la accin y de los peIjuicios. a) La accin que surge del
dano reflejO pertenece personalmente a quien lo sufre. El dao invocado es
el peIjuicio propio y no el de la Vctima inmediata. Si sta ha muerto en el
accidente, los terceros cercanos pueden disponer de dos acciones: ante
todo, una accin transmitida. por la vCtima inmediata para perseguir la re-
paracin de los peIjuicios que sta ha soportado en vida; y, adems, una
accin personal por los peIjuicios morales y patrimoniales sufridos personal-
mente a consecuencia del accidente de la vctima inmediata.
Ambas acciones, concedidas a ttulo personal v como herederos de la
vctima directa, son diferentes, pero su concurr'encia suele ser mirada
con escepticismo en el derecho comparado en razn del riesgo de que
conduzca a una doble indemnizacin de un mismo perjuicio (sobre los
problemas de transmisibilidad del <:lao moral, injra N 743). Con esta
42U Alessandr 1943457 y 463 trata el dao reflejo a propsito de dao patrimonial y
moral a las personas; P. Rodrguez 1999 360 lo trata a propsito del dao que se sigue de la
muerte; otros autores siguen el camino de Alessandri; un cuidadoso anlisis del dao refle-
jo en el derecho chileno en Elorria''ll1999 passim. .
, 42J Supra N 156 b, con nota sobre antecedentes doctrinarios y comparados.
p . .
345 WITOR!AL ,TURIOTcA DEClilLE
 ~ 25. D.~O REFU]O O POR REPERCUSIN
reserva, que invoca el sentido prudencial del juzgador, todo indica que
los perjuicios sufridos hasta la muerte de la vctima directa son un crdi-
to que se adquiere por transmisin y los posteriores dan lugar propia-
mente a dao reflejo.422
b) El mayor problema jurdico que presenta el dao renejo es el esta-
blecimiento de sus lmites. qu intereses de las vctimas mediatas son pro-
tegidos por el derecho?; quines son titulares de la accin?; cmo
concurren los daos reflejos con los sufridos por la vctilna directa? Estas
son esencialmente cuestiones nonnativas que plantean diciles preguntas
prcticas, lo que explica que no haya otra materia en el derecho de la
responsabilidad civil donde las respuestas del derecho comparado sean
ms dismiles.
b. Dao patrimonial reflejo
226. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa sobreviva.
a) Si la "ictima directa del dao corporal sobrevive al accidente, la repara-
cin de los daos patrimoniales (gastos mdicos, prdida de ingresos) debe
colocarla en condiciones de hacer frente a cualesquiera cargas y obligacio-
nes, como si no hubiese ocurrido el dao corporaJ.423
En consecuencia, quienes reciban apoyo econmico de la vctima inme-
diata no disponen de accin para demandar la r-eparacin de perjuicios
patrimoniales por repercusin, porque ya ha sido indemnizada la vctima
directa. 424 En consecuencia, ese dao debe ser tenido por personal de la
vctima directa y no por reflejo de quienes reciben sustento de aqulla.
b) Una situacin particular podra producirse cuando personas cerca-
nas asumen la carga de cuidar gratuitamente a la vctima incapacitada; sin
embargo, todo indica que en este caso el perjuicio directo es sufrido por
la propia vctima, quien soporta el dao emergente equivalente a los cos-
tos de ese cuidado, y que debe ser valorado aunque sea gratuitamente
prestado por quienes le son ms cercanos (supra N 185).
. Por otro lado, surge tambin la posibilidad de que personas prximas
a la "ictima directa (cnyuge, hijos) sufran la prdida de la ayuda que esta
les prestaba en la realizacin de un trabajo o de una actividad profesio-
nal;425 sin embargo, tambin en este caso es necesario precisar si el recono-
cimiento a la vctima directa de una suma por concepto de lucro cesante
no compens suficientemente esa prdida, pues puede presumirse que
ese dinero ser utilizado por el crculo familiar.
c) Discutible, aunque por diferentes razones, es la situacin de los em-
pleadoTes)' socios que pierden un colaborador irremplazable y esencial o de
422 Epstein 1999 458.
'23 Referencias doctrinarias en el derecho chileno y comparado en notas a supra N 156.
424 Carbonnier 2000 382.
lli Viney/Jourdain 1998140.
wnORIAI. URIDICA DECHILf 346
DAr\;O
acreedores que arriesgan el valor de su crdito en razn del accidente
sufrido p~)f la vctima directa. En ge.neral, en esto~ casos la pretensin
reparatona plantea d~ldas acerca d~ SI h",:y una sufiCIente proximidad en-
tre el hecho y el dano, que permIta calIficar este ltimo como directo,
porque el hecho del demandado no puede ser calificado como causa ade-
cuad~ de l.a I?rdida patrimonial que alega el actor (infra N 256) yo La
doctnna y JunsPludencia comparadas son en extremo reticentes a recono-
cer este tipo de acciones, tanto en caso de lesiones como de muerte de fa
vctima directa. 4~7
227. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa fallezca.
a) Si la_ victima. dire~ta fallece a consecuencia del accidente, quienes su-
fre? danos.pat::mol11ales a consecuencia de esa muerte pueden demandar
su mdemmzaclOn, como ocurre con los gastos mdicos v de entierro v los
ingresos que dejan de percibir. Por cierto que la extensin de esta ac~in
depender de si la vctima directa alcanz o no a tener en vida acciones
indemnizatorias, que luego transmiti a sus herederos, pues si ste es el
cas~, la accin personal por el dailo patrimonial reflejo personalmente
sufndo slo corre desde la muerte de la "ictima directa (infra N 741) .428
b). Con la reserva antes indicada, de que los peljuicios patrimniales
antenores a la muerte conviene tratarlos como dao de la vctima direc-
t:: (en cuya accir: s~ sucede por transmisin), no enfrenta mayores obje-
CIones el reconOCImIento d,e una accin para exigir la reparacin drl dmio
ernetgente por repercusin. 429 Este estar usualmente representado por gas-
tos en' que un tercero ha incurrido en beneficio de la vctima o con
ocasin de su funeraL
En. cuan~o a la reparacin del lucro cesante reflejo, las respuestas deben
ser mas matlzadas y dependen esencialmente del lazo que una a la vcti-
_ '26 Este es el camino adoptado desde antiguo por la jmisprudencia francesa, en un caso
relativo a las prdidas que provoc a un empresario lrico el accidente de un conocido te-
nor (cass. ch" H.l1.1958, Caz. Pal. 19591,31, referido en Ranieri 1999 199).
127 Villey/Jourdaill 1998 135, a pesar de un antiguo precedente que dio lugar a la in-
demnizacin sufrida por un club d~ ftbol profesional por las prdidas sufridas a causa de
lIn accidente de trnsito strido por un valioso futbolista: para el derecho alemn, Palandt/
Heinrichs 249 109: en el common law no existe accin por muerte o lesiones a un tercero
segn un antiguo precedente en cuya virtud 'en un tribunal civil no se puede alegar como
dallO la muerte de otra persona' (Bakerv. Boltan, 1 Campo 493, 170 ER 1033, 1808), de modo
que las acciones son reconocidas por estatutos legales especiales reteridos bsicamente a
personas que dependan familiannente de la vctima directa (Epstein 1999453, Jones 2002
704). Desde una persRectiva comparada, Von Bar 1996 II 195, Ranieri 1999 155.
4~S En el derecho norteamericano una preocupacin importante es evi.tar que por
la va de dos acciones distintas se indemnice doblemente un mismo perjuicio (Epstein
1999458).
'29 Incluso en un derecho como el alemn, ms bien reacio a la concesin de acciones
a las vctill1a~ por repercusin, la procedencia de la reparacin de este dao emergente a
los prximos de la vctima directa resulta indiscutible (Deutsch/Abrens 2002 200).
347 fDlTOI<lAL jURIOICA DE Clmr
 25. DAO REFLEJO O POR REPERCUSIN
ma directa con el tercero. Algunos sistemas jurdicos establecen como con-
dicin para la reparacin del lucro cesante reflejo la existencia de una
obligacin legal al1lientaria en favor de la vctima por repercusin, que estu-
viera vigente y exigible a la poca de la muerte, de modo que se ve inte-
rrumpida por el accidente.43o En otros sistemas jurdicos se ha extendido
esta reparacin a personas que carecande un derecho legal alimentario,
pero que de hecho reciban peridicamente esas sumas de parte de la vcti-
ma directa. Bajo la condicin de que los hechos acrediten la razonaple
expectativa de que esos terceros habran seguido recibiendo ese apoyo
econmico en el futuro, se entiende que la asistencia econmica regular
debe considerarse como una situacin jurdica digna de proteccin;431 de
este modo, quedan protegidos los intereses serios del conviviente y de 'pa-
rientes de hecho'.432
c) En elipliTiCiocJiIJiiiii;;tomo se seal, algunas leyes sociales recono-
cen derechos al conviviente de la vctima. Tambin se ha llegado a recono-
cer como legtimo desde el punto de vista civil, al menos b.yo circunstancias
ordinarias, el inters del conviviente a obtener reparacin (supra N 144). :
A su vez, la jurisprudencia ha otorgado desde antiguo indemnizacin por
peIjuicios reflejos sufridos por personas que carecan de un. derecho legal
de alimentos, pero que tenan la seria expectativa de recibir apoyo econ-
mico en el futuro (aunque ese fin se cumpla con frecuencia utilizando la
cri,ti~da tcnica de incorporar el dao patrimonial en una suma global
re~~nocida a ttulo de dao moral).433
228.~ Avaluacin del dao patrimonial r~flejo. a) El dao emergente sufrido
I pofel tercero no plantea otras preguntas que las de causalidad (esto es,
J.i referidas a si los gastos o prdidas pueden ser objetivamente atribuidos a
lasJesiones o a la muerte de la Vctima directa).434 Su avaluacin se rige, en
consecuencia, por las reglas generales de valoracin de ese tipo de dao.
430 As. por ejemplo en Alemania (BGB. 844 II; DeutschAhrens 2002 200) Y Estados
Unidos (ProsserKeeton el aL 1984907).
431 Carbonnier 2000 383, VineyJourdain 1998 132.
432 As en Inglaterra (Jones 2002 704) yen Espaa (Lacruz el al. 1995483); segn el
reciente Cdigo holands de obligaciones, la reparacin se extiende al dao patrimonial
sufrido por el conviviente que viva con el demandante, que tena una relacin familiar
de hecho, dependa total o sustanci;umente de lo que el fallecido provea. pudiendo es-
perarse que as tambin sucedera ene! futuro, y que no pueda sustentarse razo';able-
,..
-!
mente por s mismo (Cd. hol., 6.108. le). ste es tambin el caso del derecho francs
(VineyJourdain 1998 130). La resolucin 75/7 del Consejo de Europa adopta el mismo
criterio (artculo 15).
433 CS. 9.9.1946, RDJ. 1. XLIv, seco 1', 130, que concedi indemnizacin del dao mate,
rialpor la muene de un hijo ilegtimo que proporcionaba ayuda pecuniaria al actor; y CS,
4.8.1933. RDJ. t. XXX.sec. 1" 524, en un caso semejante. Entre los fullos ms recientes pue-
.~.. de verse Cone de Sanuago, 30.12.1999, GJ 234.203. que indemniza e11ucro cesante sufrido
por una duejia de casa sostenida por su marido, quien falJeci en un a(~idente laboral.
434 Infra N 252.
WITORIAL )URIDICA DE CHILE 348
DAI-\;O
b) En cuanto a la avaluacin del luCro cesante reflejo, se presentan ciertas
complejidades adicionales a las planteadas respecto de la Vctima directa.
En efecto, en este caso el lucro cesante se encuentra sujeto a las incerti-
dumbres relativas ala evolucin de los ingresos futuros de la vctima direc-
ta y, adems, a la probabilidad de que la Vctima directa hubiera continuado
prestando esa ayuda si el accidente no se hubiese producido (el cambio de
fortuna del donante o del receptor de la ayuda: la separacin de una unin
de hecho; la simple cesacin de una ayuda econmica voluntaria). Como
se podr comprender, cualesquiera mtodos de clculo son simplemente
aproximativos y se fundan esencialmente en la razonable probabilidad del
monto futuro de la ayuda y de su prolongacin y estabilidad en el tiempo.
Con tod'o, conviene ser prudente al valorar estas incertidumbres, por-
que el lucro cesante tiene siempre alguna contingencia, de modo que dar-
lo por probado supone asumir un curso normal u ordinario de los
acontecimientos y no una prediccin por completo cierta del futuro (su-
pra N 154). Como lo muestra un estudio estadstico de sentencias civiles
condenatorias por el dao reflejo que se sigue de la muerte de una perso-
na, slo en un bajsimo porcentaje de los casos se reconoci el lucro ce-
sante, a pesar de que poda presumirse, por la edad y sexo de la mayora
de las Vctimas (hombres entre 18 y 35 aos), que en un alto pOI;centaje
contribuan al sustento de sus hogares"'5 As se explica que en el derecho
chileno las sumas que se otorgan por la prdida de sustent() eco.ijmico
que se sigue de la muerte de la vctima directa, van generalmente 'confun-
didas en una suma global con el dao moral; esta tcnica dificulta et anli-
sis de los mtodos de avaluacin y la comparacin de los pre,c~~entes
judiciales (supra W 170). ..:;\
c) Si se atribuye un capital como indemnizacin de'los flujos dlngre-
sos que se dejan de recibir, ser necesario considerar una suma que razo- .
nablemente administrada sea suficiente para cubrir los beneficios de
acuerdo al estndar y la posible duracin de la ayuda que la Vctima por
repercusin tena una razonable expectativa de recibir si la vctima directa
no hubiese sufrido el accidente (supra Ns 186 Y 1 8 7 ) . < 3 6 '
c. Dao moral reflejo o perjuicio de afeccin
229. Principales preguntas que plantean el shock nervioso y peljuicio de
afeccin. a) Las particulares dificultades que plantea el dao moral reflejo
o Perjuicio de afeccin se muestra en las disonancias del derecho comparado:
ante todo, es discutido que sea en absoluto indemnizable; y, aceptado que
lo sea, surgen d<;:licadas preguntas respecto de las condiciones para que
435 Rubio 2005 N 36 Ycuadro estadstico N 4.2. que muestra que slo en el 2% de los
cisos de sentencias condenatorias ejecutoriadas en el perodo 1985-2004 fue reconocido
lucro cesante por repercusin. .
436 Jones 2002 705.
349 EDITORIAL IUR~D1CA DE ClIllE m
-------,.--.- ....., ,.. _-',.,.--
 ~ 2". DAO REFLEJO O POR RI::PERC!cSIN
proceda su compensacin, los criterios que deben utilizarse par valorar-
lo, la manera de resolver la concurrencia de pretensiones indemruzatorias
de diversos actores el o-radode independencia de esta accin frente a las
acciones que pued~n c"orresponder (o haber correspondido) a la.vctima
directa. A su vez, estas cuestiones suelen plantearse de manera diferente
respecto del dao afectivo que se sigue deJa muerte de la v~tim.a- directa
que respecto del que se sufre a consecuenCIa de sus gra.ves l~slOnes. .,
b) Sin perjuicio de los argumentos generales para disc~u: ~a reP"0clOIl
de cualquier dao moral (supra N 191), en el caso del peIJUlClo ~ec~vo ha
sido planteada la discutible moralidad de. llevar a un valor economlCO .I?S
sentimientos hacia las personas ms prxlmas. 437 Ello hace que la funClon
del juez al apreciarlo sea particularmente. d~lic~?a: si concede ~na sum~
elevada, arriesga que la censurada comerCIahz~CIon dev.enlP. reahck1.d; y SI,
en cambio, concede una suma exigua, contradIce los pnnClplOs de propor-
cionalidad en la valoracin de los sentimientos humanos. 438
Desde el punto de vista activo, podra decirse que estas acciones man-
tienen vivo el antiguo principio de que la reparcin pacifica a la familia
de la vctima, cumple la funcin ancestral de apa.ci~ar l~ ,culpas y ne~tra
lizar el resentimiento y la venganza. 4S9 Pero estajUstlficaClon parece diSCU-
tible si se atiende a la funcin compensatoria de la indemnizacin del
dao moral (supra N 197), a la objetivacin de la: c"lpa, que cesa de ser
un reproche a la persona del responsabl.e(supra N 43), y, partic ll l.armen-
te, a las hiptesis de responsabilidad estncta, en que la culpa ha depdo de
ser siquiera condicin de la responsabili,dad ci:il. ..;
En verdad, la crtica actualmente mas pertmente a la aSIgnaclon de un
precio al duelo radica en los criterios de avah~~cin del dailo, ms que en
el hecho de que se conceda una compensaCIon. Pero, como oC,u~e con
todo dao moral, la dificultad de apreClarlo y de establecer sus lImItes no
es razn para excluir a priori su compensacin; ms an si tambin hay
razones preventivas en ese sentido.440 . . : .
c) Del dao moral reflejo propiamente tal, que consiste en el pe:JUlClo
afectivo y en las cargas pers,?n~les de cuidado. q~e sl.lpone un aCClde~J.te
sufrido por una persona proxIma, debe ser dIstmguI~o el. shock nervzoso
que se sigue de un acci~ent~. Er: :-erdad: ~ste es un d~no dI~ecto, pues se
tr.aduce en una patologla pSlcologlCa, medIcamente dlagnostJcable, a con-
secuencia del acdente.
z Tambin en este caso se plantean problemas acerca de los lmites, por-o
que alguna cercana debe haber entre la. ,~ctima del a~cict.entey quien
sufre el shock para que este dao sea obJ~tJ.vamente atnbUlble :'ll hecho
inicial del demandado. El tema pertenece tJplcamente a la causalIdad, por
lo que ser brevemente analizado en ese captulo (infm N 267).
---';;;'En este sentido, Ripert 19481, Esmcn 1954 ll3; en el derecho chileno,J.P. Verga-
ra 200068.
438 Viney/Jourdain 199847.
439 Carbonnier 2000 385.
+lO Posner 1992191, Kiitz 1991 194.
f DfTOR1AJ. jURIDICA D. CHll.[ 350
DA;\/O
d) Aceptado que no hay inconveniente legal ni de principio para in-
demnizar el perjuicio afectivo, surge la pregunta adicional por la intensi-
dad que debe presentar para que sea indemnizable.
Algunos sistemas jurdicos restringen la indemnizacin a las patologas
de carcter clnico; que puedan ser calificadas como dao psiquitrico, al
que se ha hecho referencia en el subprrafo anterior, y no como dao
puramente emocional;441 de este modo, queda excluida la compensacin
del dao puramente afectivo y solo se indemniza el shock nervioso.442 Por
el contrario, esta limitacin suele no operar en los sistemas jurdicos don-
de el dao ha sido definido por la jurisprudencia a partir de una clusula
general, que se entiende comprensiva de cualquier tipo de perjuicio, como
es el caso del derecho chileno (artculos 2314 y 2329) y, en general, en los
pases romnicos (supra N 193).
El derecho comparado tiende al reconocimiento de la indemnizacin
del dao moral por la muerte de personas especialmente cercanas; la prue- O~.
ba del perjuicio afectivo suele ser mucho ms exigente en caso de meras
lesiones. 443 Los criterios jurdicos de limitacin del dao indemnizable es-
tn dados por los requisitos de significacin del dao (slo el perjuicio .~
afectivo significativo es indemnizable).y de causalidad (la relacin r~mota ~
de la vctima principal con la refleja hace que el dao sea indirecto);. En
todo sistema jurdico es tarea de los tribunales ir paulatinament: defini~n-
do los requisitos que en concreto deben darse para que el dano afe~tlvo
pueda ser tenido, respectivamente, por relevante y por directo.
e) En eltaem~d.existe un amplio reconocimiento de la reparabi-
lidad del prjiliCi31ecfivo que se sigu de la muerte de una persona ml!Y
cercana. El fallo que tradicionalmente ha sido tenido por lder en matena
de indemnizacin de dao mo~se refiere precisanlente al dolor causado
por la muerte de un hijo menor.; (supra N 194).
411 Von Bar 1996 II 79; expresamente asume este dao el nnevo Cdigo holands, que
no acepta la reparacin del dao moral reflejo (Cd. hol., 6.J06y 6.107).
442 Es el caso del derecho alemn, incluso despus de la reforma de 2002 (BGB, 253
Il Y 823); sobre la doctrina tradicional en la materia, Kiitz 1991 22 Y ms recientemente
Medicus 2002310; lo mismo rige en los der~chos escandinavos (Von Bar 1996 II 189) Y ~n
el derecho ingls (CanelAtiyah 1999 69) Yderecho norteamericano, aunque leyes especJa-
les tienden a reconocer dao moral por muerte (Prosser/Keeton el aL 1984940, Abraham
2002218, Epstein 1999275 Y 455), En Inglaterra, la Cmara de los Lores ha estimado que
la vctima secundaria debe cumplir dos condiciones para tener xito en su accin indemni-
zatoria: debe haber sufrido un dao psiquitrico que sea consecuencia de la muerte que ha
presenciado y debe tener un particular vnculo de amor o de afecto con la ~ctima (Jones
2002 167); la lev, sin embargo, reconoce a los parientes ms cercanos de la ycUma de muerte
una suma de fIO.OOO, por concepto de bl!reavement (Jones 2002704). Una especial sa}i~ca
cin de la relacin que prod;uce dao afectivo (lazos particulares de afecto con la Vlcum~
al momento del deceso, adems de una relacin conyug-al o en primer grado de consangUI-
nidad) c~ntiene la resolucin 75/7 del Consejo de Europa (artculo 19).
44$ Von Bar 1996 II 76.
'14< es, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, seco 1', 1053.
..
~
../
351 mU"I~1. lURIDK.J\ DE CHILE m
 ~ ~5. DAO REFLEJO O POR REPERCtJSI~
Ms exigente ha sido tradicionalmente la reparacin del perjuicio afecti-
vo que se sigue de lesiones corporales a la victima directa. En estos' casos; la
reparacin del dao moral que pretenden los terceros concurre con la ac-
cin personal de la vctima. As se explica la tendencia a exigir, en la prcti-
ca, requisitos adicionales respecto de la intensidad del dolor y de la carga
emocional, como en cuanto a la prueba de su efectiva materializacin.
230. Peljuicio de afeccin si la vctima directa sobrevive. a) El derecho
civil ha sido tradicionalmente reacio a conceder compensacin de los per-
juicios afectivos si la vctima directa resulta lesionada, pero sobrevive al
accidente. 44$ Se trata, esencialmente, de los sufrimientos afectivos prove-
nientes de la contemplacin de los padecimientos, del deterioro fisico y
de la dificultad para sobrellevar las discapacidades sufridas por una perso-
na especialmente cercana.
b) Aunque en principio se acepte indemnizar el dao moral reflejo, hay
distintas rdenes de razones para esa reticencia en el caso del perjuicio afec-
tivo que se sigue de lesiones ajenas. Ante todo, hay una diferencia cualitativa
entre estos sufrimientos psquicos y aquellos que.pueden sentirse en caso de
mue~e dde la ,?ctimaddilrec~ .Ensedi~ida, en este. caso sale produce. n :,- c.?rnc~-
rrenCla e aCCiOnes e a Vlctlma recta y d e qUienes egan peIJUioo dJ.eCU-
u.
vo, que, esencialmente, reparan el mismo dao (el sufrimiento propio de la
v(tima y de su entorno familiar ms cercano). Adicionalmente, en estos
csos ,resulta dificil discriminar cules sufrimientos morales son significativos
a'efect()s de su indemnizacin: se trata de cualquier sufrimiento o de aque-
llos. que se relacionan con la com~vencia diaria con una persona incapacita-
qaa consecuencia del accidente? Finalmente, el perjuicio afectivo es aun
miS~ificil de medir que el dao moral directo, porque no existe respecto
de':la vctima refleja el patrn de intensidad del dolor fsico y porque su
grado depende no slo de la mayor o menor empata, sino muy especial-
mente de la cercana cotidiana con la vctima directa.
Por eso, la concesin de una compensacin por estos daos reflejos
suele. proceder nicamente cuando los sufrimientos morales de la vctima
por repercusin alcanzan una 'gravedad excepcional', que supere la sim-
ple pena de ver sufrir a un ser querido. 416
.'5 Viney/Jourdain 1998 139. As, por ejemplo, en Alemania (Palandt/Heinrichs 249
1(9), aunque esta solucin es criticada por la doctrina, con fundamento, especialmente, en
los fines preventivos de la responsabilidad civil (Kotz 1991 194). En Francia, fue la posicin
.. que tuvieron ,-arias salas de la Cone de Casacin hasta los aos 60 (Chabas 2000 b N 92).
44" Luego de vacilaciones, la jurisprudencia franceSa estableci este requisito de 'ex
cepcional gravedad', pero luego d~ de exigirlo, al menos formalmente (VineyJourdain
1998140, Chabas 2000 b N 92); la persistencia implcita del criterio se muestra en que los
. casos citados por la doctrina se refieren al sufrimiento que causa el grave deterioro o invaIi-
dez de un hijo o del cnyuge (Viney/Jourdain 1998 141); alguna jurisprudencia espaola
tambin ha exigido la excepcional gravedad, 'que supere el simple sufrimiento de ver su-
frir al ser querido' (Vicente 1994258). Este criterio fue tambin consagrado por la resolu-
cin 75/7 del Consejo de Europa, cuyo ancuIo 13 dispone: "El padre, la madre, y el cnyuge
m. WITOl<lAl
_-y---_:-_____
,
jURIDICA DECHILE 352
~_._"'~=_tt=e"'"~~="-~..:..;:...........;.___...;.;._.;..;.,.~~;.;:..,~":O'~:.=;;-,'=.""'_<.
"'-r.._.c.., _~C<_'" .:~'''-' ...
.i
~~;
c) Superado el problema de su procedencia, los daos puramente afec-
tivos plantean la cuestin de determinar los titulares de la accin: la lesin
corporal de una persona puede producir afliccin en un amplio espectro
de familiares y amigos. Aunque no existen reglas uniformes, la tendencia
comparada es ms bien a restringir el mbito de los titulares de esta ac-
cin al crculo ms cercano de la vctima, que sufren cotidianamente los
padecimientos del ser querido y que, a la vez, contribuyen a su superacin;
aunque .es una cuestin de hecho que debe probarse, usualmente la ac-
cin queda limitada a los padres respecto del hijo y viceversa, y l cnyuge,
bajo el supuesto de que convivan y cuiden de la vctima directa.44 7
d) Aunque no se han desarrollado criterios jurisprudenciales explci-
tos, del anlisis de la jurisprudencia se infiere que en el derecho chileno las
indemnizaciones han sido reconocidas especialmente en dos grupos de
casos. Ante todo, cuando la vctima directa resulta gravemente lesionada
y existe razn para pensar que el sufrimiento ser soportado por el terce-
ro con quien aqulla est ntimamente relacionada. 448 Asimismo se han
reconocido indemnizaciones a los padres cuyos hijos han sido vctimas
'1 de delitos sexuales (tanto en casos en que los padres han actuado invo-
. . . cando un inters propio en vez de actuar en representacin del menor,
como en casos en que demandan conjuntamente con dmenor)}49: .
:.~<-"
de la vctima que, en razn de un atentado a la integridad fsica o mental de esta, p;i::l.ezcan
sufrimientos psquicos, no pueden obtener una reparacin de este peIjuicio sino.en pre-
sencia de sufrimientos de un carcter excepcional".
----:;::; Como en otras materia., en este aspecto el del'echo francs parece ~er eX~~~ioIlal-
mente la.xo (Viney/Jourdain 1998 140). .
448 Corte de Sanago, 25.5.1945, confinnada por la CS [caso fondo), 13.6.1946, ROJ,
:'-.
t. XLIII, sec. 1',495, en que se concedi indemnizacin a los padres de una menor por
la amargura de verla invlida para toda la "ida; Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t.
D .. :<.x\1, seco 4', 73, que concede indemnizacin por el dao moral sufrido por el cn-
yuge de una vctima de un atropello que le produjo lesiones graves que necesitaron tra-
tamiento y curaciones; es, 16.11.1998, F. del ':vI. 480, 2334, que otorg una indemnizacin
de $ 6 millones por heridas sufrida. por el hijo menor de la demandante (no hay cons-
tancia de que haya demandado el hijo), aunque rechaza la indemnizacin del dao mo-
ral sufrido por la demandante por la muerte del padre natural de su hijo porque "no
existe vnculo alguno" entre ella y el (,cciso; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, pu
blicada tambin en F. del M. 493, 2822, en un caso similar al anterior: Corte de Santia-
go, 17.4:2002, GJ 262, 81, que concedi una indemnizacin de $ 40 millones por los
sufrimientos de una mujer producidos por la contemplacin de las gravsimas lesiones
permanentes que sufri su cnyuge a causa del accidente de un helicptero; Corte de
Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149, que otorga $ 50 millones como suma global para la ma-
dre y el hijo que recibi un disparo en su pecho, resultando prcticamente invlido; Corte
de Santiago. 2. 10.2003; GJ 2~0, 138, que indemniz el dao moral sufrido por el cnyu-
ge de una mujer a quien errneamente se le diagnosc el virus del sida. -
449 es, 27.1.1998, GJ .211,57, que otorga $ 12 millones COmhSUma global al padre y a
un menor que fue vctima de una violacin sodomtica; es, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737,
que otorga $ 500 mil al padre de la vctima de abusos deshonestos; CS, 7.10.1999, F. del M.
I 491, 2332, en que se reconocen $ 4 millones en conjunto a la nia vctima de abusos des-
i
1
_ .. < ......... .
353 EDlTOR"L JURIDlCA DE CHlJ.r
 2:). DA:\0 REFLEJO o POR REPERCtTSI-";
231. PeIjuicio de afeccin si la vctima directa fallece. Si la vctima directa
fallece, se simplifica la pregunta por la reparacin del perjuicio afecvo,
tanto porque el dao a las personas ms cercanas resulta naturalmente
significavo, como porque no existe el riesgo de cmulo de pretensiones
indemnizatorias con la vctima directa. De hecho, la mayora de los siste-
mas jurdicos asumen que el perjuicio afectivo que se sigue de la muerte
de una persona particularmente prxima es una de las principales mani-
festaciones del dao moraL . indemnizacin de $ 20.000.000 a cada uno de los dos hermanos de la vctima; pueden con_O
Es una delicada tarea de la jurisprudencia establecer un equilibrio razona-
ble entre los diversos intereses en juego en la reparacin del dao afectivo
por muerte de otra persona, sobre la base de criterios que permitan definir
las preguntas crticas en la materia: i) quines pueden pretender una repara-
cin; ii) cmo concurren o se excluyen las pretensiones cuando existen varios
actores; iii) cmo se prueba el perjuicio afectivo; y ro) cmo se le valora.450
a) Titulares de la accin. Una de las preguntas ms diffciles del dao
afectivo que se sigue de la muerte se refiere a la extensin de los titulares de la
accin de reparacin. 451 La muerte de una persona puede provocar un sufri-
miento cierto y profundo en un gran espectro de familiares y amigos. En
muchos casos puede resultar inconmensurable el conjunto de los terceros
cercanos a la vctima que sufren un dao.emocional. Por ello, y en circuns-
ta.'1cias que no todo dolor puede resultar. indernnizable, la pregunta relativa
. a los lmites que el derecho establece al conjunto de titulares de la accin es
eminentemente normativ<i, esto es, se trata de una cuestin de derecho y no
de hecho. 452
La)[~lliPDi(fen.dj:ai:;lo:ruilltiende a definirlos titulares de la accin de
acuerdo a la cercana que dan la relacin conyugal y el parentesco, de
modo que los parientes ms cercanos excluyen a los ms remotos. As, al
cnyuge que viva con la vctima y a los hijos se les suele reconocer conjun- .
ta.l1J.ente derecho a la indemnizacin; o a los padres, en especial en el caso
de hijos menores. Es cierto que hay fallos que tambin han reconocido
indemnizacin al hermano, pero no resulta fcil encontrar casos en que a
un hermano de la vctima le sea otorgada en concurrencia con los padres,
hijos o elcnyuge. 453 Equitativamente, la jurisprudencia tiende a determi-
honestos y a su padre; C.s, 27.3.2003, F. dd M. 508, 198, que concede $ 2 millones al padre
y $ 3 millones a cada nia vctima de abusos sexuales; Corte de Valparaso, 5.9.2003, G] 279,
196, que otorga $ 2 millones al padre de la vctima de sodoma (no demanda el hijo).
450 Como en otras materias, la necesidad de una razonable prudencia en esta materia
fue objeto de una correcta intuicin por Alessandri 1943 464,
451 Referencias al derecho comparado en C, Domnguez 2000 736,
432 Sobre la necesidad de limitar e! conjuilto de tifillares activos de la accin de dao
moral por repercusin, infra NO> 267,
453 Para ejemplos en que se otorga la indemnizacin al hermano demandante vanse Cor-
te de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por es [caso fondo], 29.11.2000, G] 245, 132, publi-
cada tambin en F. del M. 504, 4202; es, 4.4.2001, G] 250, 151, que concede indemnizacin
de $ 1.000.000 por dao moral a la hermana de la vctima; y Corte de Concepcin, 25.10.2005,
~ mITOR!AL JlIRID1CA ",CHI'E 354
~I"",
~ ~"O~~""_~.
nar el O los titulares del derecho a la reparacin atendiendo a la relacin
de familia en su conjunto, sin peIjuicio de su distribucin entre los miem-
bros del gmpo familiar.. l54
Estos principios han sido esencialmente acogidos por el Cdigo Proce-
sal Penal, que regula la titularidad activa de la accin civil de la vctima en
rol N 737-2005, confirmada por CS [caso fondo], 5.6.2005, rol N 6118-2005, que concede
sultarse tambin los casos 2, 19, 32, 33, 60, 82, 100, 106 Y 116 de! estudio de Rubio 2005, don-
de slo en un caso el hermano concun'e en la indemnizacin con los hijos de la vctima (caso
116). Intuitivamente, lajurispmdencia, cuando hay varios demandantes, suele preferir a los
parientes ms cercanos: Corte de Valparaso, 20.10.2000, RD], t. XC\TI, seco 2", 95, que aplica
una especie de orden de prelacin, privilegiando la familia cercana (cnyuge e hijos): Corte
de ChilJn, 4.1.2001, confirmada por la CS [caso forma y fondo], 12.3.2001, G] 249.130, que
concede indemnizacin a la hija de la vctima fallecida, pero no a sus nietos y a su yerno.
4.';4 Es tambin la concItL~in de Rubio 2005 N 63. Pueden consultarse. entre las innu-
merables sentencias publicadas, las siguientes:
o Por muerte det cnyuge: Corte de Santiago, 6.7.1925, confinnada por la CS l~as. fon-
do], 14.4.1928, RD], t. XXVI, seco la, 141; Corte de. Valparaso, 10.8.1998. F. del,M. 478.
1795; Corte de Valparaso, 22.5.2001, confirnlada por CS [cas. fondo], 25.9.2001, F. dellvf .
502,2784; y es, 29.1.2002, G] 259, 17, publicada tambin en F. del M. 498, 660.
o Por muerte rk! hijo: es, 16.12.1922, RD], !. XXI, seco 1', 1053, en e! fallo que generalmente
es aceptado como el caso lder en materia de indemnizacin del dao moral; CS, 18.12.19~6,
RD], t. x..'{IV, seco 1',567: es, 3.7.1930, ~T, t_ X.XVIIJ, sec.' 1', 117; CS, 3.8.1932, RD],!. XXIX,
seco la, 549; Corte de Santiago, 13.4.1939, confinuada por la CS [caso fondo], 3.8.1940. RD],
t. XA"Xv1II. sec. 1',239; Corte de Santiago, 26.5.1944, RD]. L, XU, seco 2", 41: Corte de Santia-
go, 9.1.1946, RO], !. XlJV; seco 2', 1; Corte de Temllco, 25.6.1963, RO], t. LX, seco 4 a. 290; C<:,
28.6.1966, RD], t. LXIII, sec. 1',234: CS, 22.4.1998, (iJ 214, 115, publicado tambin en F. dellvf.
473,342; Corte de Talea, 21.10.1998, confirmada por la CS [caso fondo], 28.1.1999, RDJ. t. XCv1.
seCo 4 a , 71; Corte de Santiago, 9.6.1999, RD], t. XCVI, seco 2" 46: Corte de Talca, 3.6.2000. con-
firmada por es [caso fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122. publicada tambin en F. dell\L 505, 4H13;
Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; CS. 13.9.2001, GJ 255,113, publicada tambin en F.
del M. 502, 2752; Corte de Santiago, 14.1.2002, confinnada por ia CS [caso fondo], 7.1.2003, G]
271,96; C.orte de SlltiagO, 23.9.2003. G] 279.121; v Cone de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737:
2005, confmnada por es [caso fondo], 5.6.2006, rol N" 6118-2005.
Por muerte del hijo y del cnyuge: Corte de Santiago, 16.9.1931, confirmada por la CS
[caso forma y fondo] 14.3.1933 y 16.12.1933, RDJ. t. XXXI, seco 1', 144; CS, 13.4.1999, E del
M. 485, 302; y Corte de Concepcin, 23.8.1999, RO], t. XC\i1, seco 4', 199.
o Por muerte del padre y cnyuge: CS. 24.10.1968, RD]. t. LX,: seco 4', 293; Corte de Val-
paraso; 27.4. 1998. G] 214,93; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Valpara-
so. 17.4.2002, G] 265.'141; Corte de Copiap, 28.6.2002, ~ 268, 133; y Corte de Santiago,
30.5.2003,GJ 275, g.
o Por m'uerte de un<J o ambos padres. CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXV1II, sec. 4',235; CS,
15.12.1983, RDJ, t. LXXX, seco la, 128; CS, 11.4.1995, F. del M. 437, 210, caso en que los
hijos de la vctima tienen tres y seis meses de edad, respectivamente; CS, 7.10.1999, F. del
M. 491, 2332; YCS, 21.8.2002, F. del M. 501, 2022.
o Por muerte de un hermano o hermana: Corte de Santiago, 22.5.1991, G] 131,92; Corte
de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [caso fondo], 29.11.2000, GJ 245,132, publi-
355 lOlfORIALjURIDICA DrCHIU m
__ _ _ _ _ _ _ _ _" "_ _ _ _. . ._ _ _ _ _ _ _
~_."""",,,;.~,-.b";':"' ,,",,,!~
 ~ 25. DANO REFLEJO O POR REPERCL:Sr-;
caso de muerte del ofendido y cuando ste no puede ejercer sus derechos;
a tal efecto concede accin: i) al cnyuge y a los hijos, ii) a los ascendien-
tes, ii) al conviviente, i,,) a los hermanos y v).al adoptante yal adoptado,
entendiendo que entre los diversos gnlpOS existe un orden de prelacin,
de manera que las personas pertenecientes a una categora excluyen a las
de las categoras siguientes (articul 59 II en relacin con artculo 108).
Despejada la pregunta acerca de la legitimidad del inters indemniza-
torio del convhiente (supra N 144), tambin se reconoce accin a quie-
nes no tienen relaciones fundadas en matrimonio o carecen de parentesco
legalmente establecido, si prueban una relacin de hecho de la que se
pueda inferir un pexjuicio afectivo serio.455
b) Concurrencia de pretensiones indempizatorias. El enfoque jurispru-
dencial en concreto para determinar quines pueden tener derecho a com-
pensacin por el pexjuicio afectivo es especialmente relevante al momento
de dirimir la concurrencia de pretensiones indemnizatorias de diversas perso-
nas, que tienen vnculos de distinta naturaleza con la vctima directa. En
verdad, la determinacin de quines tienen derecho a reclamar indemni-
zacin por la muerte de otra persona envuelve una opcin respecto de
quienes se posponen, como se ha visto en el subprrafo anterior.
. La pregunta no puede ser contestada mecnicamente, sobre la base de
asuIllir que cada cual que sufre un pexjuicio personal debe ser indemniza-
doo}:on las solas exigencias de que sea cierto y relevante.456 Lo cierto es
cada_tambin en F. del M. 504, 4202; Corre de Iquique, 15.11.2000, confinuada por la CS
[C?S.Jondo}, 4.4.2001, GJ 250,151; Y Corte de Concepcin. 25.10.2005, rol N" 737.2005,
cofjnnada por CS [caso fondo], 5.6.2006. rol N 6118-2005.
::- Por muerte de un nieta: CS, 19.10.1981, F. del M., 275, 480.
'.: - Por muerte de un hermano naturak Corte de Santiago, 26.12.1983, RDJ, t. LXXX,
seco 4" 151.
_ 455 Por <tiemplo, es, 15.12.1983, RDJ, t. LXXX, seco 1', 128, donde se resuelve que el
dano moral causado por el sufrimiento de la vctima inmediata, puede ser demandado por
terceros "aun cuando no sean sus herederos o parientesn ; Corte de Santiago, 26.6.1945, G. de
los T., 1945, le< sem., N 45;232, que resueh'e la muerte de una mujer con quien el deman-
::~ 'dante se encontraba unido slo por matrimonio religioso; para el caso de la conviviente,
supra N" 144; vase tambin CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 Y Cone de Concepcin,
19.8.2003, confirmada por la es (cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Por el contrario, al-
'guna jurisprudencia ha rechazado la indemnizacin demandada por la concubina a raz de
la muerre de su pareja sobre la base de la inexistencia de parentesco entre ambos (Corte
de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270. 160).
450 Al respecto se podra argumentar, por ejemplo, que el artculo 2329 ordena indem-
nizar todo dao que haya sufrido cualquiera \ctima, de modo que si stas son numerosas,
como puede ocurrir en el caso de una familia extensa, cada una tendra' derecho a ttulo
personal a una indemnizacin total del perjuicio sufrido. Esa lnea de argumentacin es
contrd~ictoria con la reticencia que el Cdigo Civil mostr respecto de la indemnizacin
del dano moral y extrapola una norma, que tiene por funcin establecer una presuncin
de responsabilidad, hacia una doctrina acerca de la extensin del dao.
~-
EDITORIAL rURl DjeA f>l CHILE 356
DA1\O
que el dao I?oraJ afectivo expresa, en un se.~tid.o muy potente, lafortaleza
del grupo farmlzar. 407 Por otra parte, su exploslOn mcontrolada amenaza au-
mentar ms all de lo previsible los riesgos asociados a las ms diversas
actividades.'5H
Los sistemas jurdicos comparados muestran una extrema dispersin en
la materia, que es indicio de los problemas normativos que plantea la pre-
gunta: algunos asumen una actitud radicalmente escptica, que desconoc.e
toda accin por el perjuicio puramente afectivo sufrido por los deudos;4,g
otros reducen el pexjuicio afectivo indemnizable al crculo familiar restringi-
do, evitando que los titulares se multipliquen, para lo cual usualmente la
titularidad activa est determinada por las normas sobre sucesiones;46o en el
otro extremo, no existe criterio general alguno para limitar el conjunto de
beneficiarios ni los requisitos de procedencia de la reparacin.'61
Cualquiera solucin jurisprudencial es necesariamente de tege ferenda,
como lo fue en su momento el reconocimiento de la reparacin del dao .:.
moral. Para ello es necesario, alternativamente, establecer como indemni-
zacin una suma global para el grupo familiar en su conjunt~, o establecer
457 Carbonnier 2000 385 .
458 Viney/Jourdain 199848, con nfasis, adems, en los efectos en los costos~?rdina
ros de los seguros. . ': -"':i:
459 Es el caso de Alemania (Medicus 2002 310) y, en gener.aI, de los pases gerrii;nicos,
incluidos los escandinavos (Von Bar 1996 II 189). El common lazo tradicionalmente neg toda
accin en caso de muerte de la \ctima (Prosser/Keeton el aL 1984940). Por eso;'el desa-
rrollo de acciones por wrongful Math pertenece esencialmente al derecho legislad()-~"en In-
glaterra, bajo la Fatal Accidenls A.d de 1976, un c,1yuge puede reclamar una indemiiiZacin
de;J.: 10.000 por la muerte del oU'O o los padres por la de sus hijos menores; la ley no reco-
noce accin por daos corporales de terceros (crticos Cane/Atiyah 1999 74). En Estados
Unidos la situacin es difIcil de comprender, porque la legislacin estatal ha reconocido
acciones hereditarias (que comprenden el dao moral sufrido por la vctima), acciones di-
rectas (que se refieren al dao moral personal de las personas ms cercanas) o ambas a la
yez (Prosser/Keeton el al. 1984945); en general, los beneficiarios son quienes tien 7n ttulo
de heredero y, 'a diferencia de Inglaterra, las indemnizaciones, por lo general, no estn f~a
das por la ley, aunque a v~ces se ftian lmites mximos (Abraham 2002 219).
4roo Como es el caso espaol (Vicente en Reglero 2002 a 256, Pantalen 1989646), Y
de la resolucin 75/7 del Consejo de Europa, que los limita al padre, madre, cnyuge, no-
vio e hijos de la vcrima (artculo 19). Criterio anlogo sigue el Cdigo Procesal Penal
(artculo 59 II en relacin con artculo 108).
461 Es especficamente el caso del derecho francs, donde la jurispmdencia ha elimi-
nado la exigencia de sufrimientos de carcter excepcional en la \ctima de repercusin y
ha extendido la titularidad activa de la accin de responsabilidad de una manera que la
doctrina estima descontrolada (Viney/Jourdain 1998 172, Chabas 2000 b N 9J). El prob1c-
ma que plantea la pregunta se muestra en los numerosos lugares en que una obrd, que ha
sido influyente en la progresha transformacin de la responsabilidad civil en una deuda de
reparacin del dao en el derecho francs, se refiere a las dificultades que plantea la con-
cu.'Tencia de pretensiones indemnizatorias por peIjuicio afectivo (\neY/Jourdain 1998 26, <
49, con referencia al principio non !Jis in dem; advirtiendo que no debe expandirse en cuanto :-
a los titulares y a la cantidad; y argumentando que si se ejerce por muchos la indemniza-
I cin se reparte, dem 146).
~.,
357 1,1.lI'lUR1AL jURllJfCA DECIlILE ~
 ~ 25. DA":O REFUJO () POR REPERCLSI"
un orden de prelacin en que los familiares m~ cercanos excluyen a los
ms remotos.462 Estos criterios de limitacin son consistentes con alguna
legislacin especial en materia previsionaI y muy especialmente en las nor-
mas referidas del Cdigo Procesal Penal; 163 asimismo, cuentan con respal-
do jurisprudencial en los derechos chileno'"4 y comparado.465 En el fondo,
de acuerdo con este criterio generalizado de determinacin dd peljuicio
afectivo, se atribuye a su indemnizacin una funcin compensatoria res-
pecto del grupo de personas ms cercanas a la vctima, aunque el total sea
descompuesto en partidas individuales de dao.
c) Prueba del peIjuicio afectivo. Los tribunales tienden a inferir el
perjuicio afectivo de la cercana del parentesco o de la relacin conyugal,
462 As debe entenderse la invocacin a las rdenes de sucesin en es, 29.11.2000. e]
245, 132; con referencia expresa a la f.mllia nuclear como beneficiarios de la reparacin
por dao reflejo, Corte de Val paraso. 22.3.2005. e] 300, 147.
463 Cdigo Procesal Penal, artculo 59 II en relacin con artculo 108.
464 As, Corte de Valparaso, 20.10.2000, RD], t. XCVII, seco 2', 95, con referencia a legis-
lacin especial de las leyes N 16.643 Y 16.744, que siguen el criterio de que debe existir un
orden de prelacin entre os patientes, encontrndose en Plimer lugar el cnyuge y los hijos;
el fallo fue confinnado por la Corte Suprema con expresa referencia a que las indemnizacio-
nes no deban acumularse indefinidatnente y que deben estimarse titulares de la accin quie-
nes conforman el crculo de vida ms cercano del difunto, como la cn}uge y..Ios hijos (CS,
29.5.2002, rol W 4784-2000). Un criteJio similar se sigue en Corte de Concepcion, 4.11.1997,
F. del M. 481, 2600. En numerosos fullos se ha establecido una indemnizacin por el dao
afectivo sufrido por \'alios demandantes en la forma de una suma global para todos ellos: CS,
27.1.1998, e] 2Il, 57; Corte de Valpardso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Santiago,
25.9.1998, RD], 1. XCVI, seco 4', 48; Corte de Concepcin, 23.8.1999. RDJ, t XC\.l, secA',
199; Corte de Santiago, 28.10.1999, e] 232,195; Corte de Santiago, 17.1.2000,. e] 235,199;
Corte de San Miguel, 3.4.2000, confilmada por la es [caso forma rfondo], 24.1.2001, eJ 247.
134; Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 19.12.2000, e] 216, 122,
publicada tambin en F. -del M. 505, 4813; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la
CS[cas. fondo], 29.11.2000, e] 2'15.132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de
Chilln, 10.8.2000, confirmada por la CS [caso fondo], 24.10.2000, eJ 244, 98, publicada tam-
bin en F. del M. 503, 3498; Corte de Santiago, 26.9.2000, e] 243. 83; Corte de Cllln, 4.1.2001,
confitmada por la CS [caso [alma yfondo], 12.3.2001, e] 249.130; es. 6.1.2002, eJ 271,186;
Corte de Valpardso, 17.4.2002, eJ 265, 141; Corte de Copiap, 28.6.2002, eJ 268, 133; yCor-
Z"
te de Antofu"o-asta, 13.12.2002, e] 270,183.
465 Para el sustento doctrinario de este criterio, Mazeaud e:t al. 1963 I N" 243. Vinev/
]ourdain 1998 172. En Espaa, como se ha sealado, la jurisprudencia ha tomad"; el ca~i
no de restringir el universo de titulares de la accin aplicando las reglas del derecho suce-
sorio, lo que conceptualmente es criticado por la doctrina (Vicente en Reg1ero 2002 a 256,
Pantalen 1989 646); sin embargo, lo decisivo a estos efectos es la tendencia implcita a
reconocer como titular del derecho de reparacin a la familia, en el sentido amplio com-
prensi\'o de la familia de hecho (Vicente 1994228), establecindose un orden de prelacin
que. sucesivamente, comienza por el cn}uge y los hijos y concluye con los hermanos (Pan-
talen en Paz-Ares el al. 1991 2000). El mismo criterio es seguido por cdigos europeos con-
temporneos, como el griego, que reconoce accin a la familia de la vCtima directa, y
el portugus, que establece un orden de precedencia para los titulares de la accin anloga
al del derecho sucesOlio.
~ EDJTORIAL jURIOICA L'I CHilE 358
DA;'<O
a menos que haya prueba en contrario.'';'; Todo indica que a medida que
el parentesco se distancia del primer grado, la prueba de la relacin afecti-
va v existencial del demandante con la vctima directa debe sostenerse en
hehos y no en presunciones que se siguen de la mera relacin de paren-
tesco. En el caso de la relacin conyug-,i1, resulta determinante para cons-
truir la presuncin que est acompaada de una convivencia efectiva. En
ros dems casos, los problemas probatorios del dao afectivo son los que
han sido analizados en general respecto del dao moral (supra 24 d).
d) Avaluacin del peIjuicio afectivo. En la avaluacin del dao afectivo
se plantean las dificultades generales de ava]uacin del dao moral, que
han sido analizadas con detalle al tratar en general de los daos no patri-
moniales (supra 24 d): la subjetividad de la avaluacin, el carcter puniti-
vo de la indemnizacin (que se muestrd en la consideracin de la forruna
del obligado y de la gravedad de la culpa) y la ausencia de criterios forma-
les o informales que permitan una comparacin objetiva de las sumas asig-
nadas a ttulo de indemnizacin.,m
",?A estas dificultades se agrega, en el caso del peIjuicio que se sigue de la
-muerte de una persona, que la indemnizacin del dao moral tambin suele
cumplir, en la prctica, una funcin compensatoria de los,perjuicios p<!trim?- :: i
niales de la vctima de repercusin, en la medida que su valoracin daampha
libertad al juez, de confomudad con las prcticas vigentes, mientras la prueba
del lucro cesante es sometida a fuertes exigencias probatorias (supra N 170).
En consecuencia, no es fcil la comparacin mecnica de las indemni-
zacion~s que la jurisprudencia reconoce por el perjuicio ~ectivo que se
sigue de la muerte de una persona. As y todo, resulta eVlden~eque la
dispersin es comparable con la que se produce respecto del dano moral ~.I
por las lesiones corporales sufridas por la "ictima directa (supra N 201) }68
-166 Para ejemplos en que el dao moral simplemente se asume del matrimonio o pa-
rentesco: CS, 14.4.1999, F. del M. 485. 503; CS, 16.3.2000, RD], t. XCVII, seco 4" 64, publi-
cada tambin en F. del M. 496, 284; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS
[caso fondo], 29.11.2000, eJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de
Santiago, 26.9.2000, e] 243,83; Corte de Iquique, 15.11.2000, confimlada por CS[cas. fon-
do], 4.4.2001, eJ 250, 151; Corte de Santiago, 23.3.2001, RD], t. XC\.1II, seco 2" 24; CS,
13.9.2001, e] 255, 113, publicada tambin en F. del ~1. 502, 2752; Corte de Santiago, ..
10.7.2002, RDJ, 1. XCIX. seCo 2" 83; Corte de Santiago, 7.8.2002, RD1, t. XCIX, seco 2" 96;
Corte de Santiago, 1.12.2003, e] 282, 222; y Corte de Concepcin, 19.8.2003. confirmada ,-
por la es [eas. fondoL 24.12.2003, e] 282,61. Incluso, se ha negado lugar a la demanda
precisamente porque na se acredit el parentesco que permitiera presumir e! dao moral .-
(CS, 4.8.1998, RD], t. XCV, seco 4', 120, publicado tambin en e] 218,96, Y F. del ~L 477, -
1423; Corte de Concepcin, 20.5.2002, eJ 270, 160). ;.o
467 Una ordenacin de fallos en atencin a los criterios de valoracin de! peryuicio afee
tivo en M. Letelier 1994 72. '":; -
.1<35 As, la jurispmdencia publicada muestra, en un periodo de cinco aos (1998-2003). que
~
se han concedido indemnizaciones por el perjuicio de afeccin por las sumas que se indic&l1: L
Par muerte de hija:Cs, 13.9.2001, ej 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752,
.$ 2 millones en homicidio en ria en zona mml; CS, 16.3.2000, RO], t. Xc.:VU, seCo 4', 64,
publicada tambin en F. del M. 496, 284, en una ,iolacin y homicidio de un menor se con- "
:o
359 H)jron..l.-\l I'UR'OtCA
I ..
f)".CHJU: 6fO
~
='
 25. DA1'<O RF.FLEJO O POR REPERCUSiN
Cualesquiera sean las justificaciones concretas que en cada caso se si-
gan de los hechos de la causa (especialmente el bolsillo del demandado y
la gravedad de los hechos),469 las diferencias abismales entre las indemni-
zaciones concedidas en relaciones de parentesco semt'jantes son difcil-
dena a tres de los cuatro demandados a pagar cada tU10 a ambos padres $ 2 millones y al
cuarto $ 3 millones; Corte de Concepcin, 3.4.2001, G] 261, 80, $ 5 millones en accidente del
trnsito; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por es [caso fondo], 16.4.1998, F. del M.
473, 324, 11 5 millones para cada uno de los padres ne una mtyer fullecida en un accidente
del trnsito y $ 15 millones para su cnyuge y sus dos hijos, individualmente; Corte de Con-
cepcin, 3.4.2001, confirmada por la CS [caso fondo], 27.3.2002. G] 261. 80, $ 5 millones para
u los padres de un joven muerto en un accidente y la misma suma para la madre de otra vcti-
ma; Corte de Concepn, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003. G] 282,
61, $ 5 millones para cada uno de los padres de un joven muerto por el disparo de un carabi-
nero en una aglomeracin pblica., tambin se otorgaron $ 7 millones a su conviviente, $ 13
millones a su hija y $ 1 milln a cada uno de sus nco hermanos; es, 22.4.1998, G] 214, 115.
publicado tambin en F. del M. 473, 342, $ 7 millones por muerte en un accidente del trnsi-
to; Corte de Chilln, 10.8.2000. confirmada por ('..$ [caso fondo], 24.10.2000, GJ 244,98, pu-
blicada tambin en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones por accidente del trabajo, otorgados a
todo el grupo familiar; es, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada tambin en F. del M. 500, 1555,
$ 10 millones en accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 2 millones a cada uno de los
dosh(!rmanos. adems se otorg $ 1 milln a la vctima de lesiones; Corte de Santiago,
10.7:2002, RDJ, t. XCIX, seco 2', 83, $ 10 millones a ambos padres en un caso de muerte de
ur'etien nacido; Corte de Talca., 21.10.1998, confirmada por la G'S [eas. fondo], 28.1.1999,
RD], t. XCVI, seco 4" 71, $ 20 millones en un caso de negligencia mdica; CS. 23.12.2002.
F., del M. 505, 4452, $ 25 millones por la muerte de un hijo en un accidente de tr"dI1sito causa-
d:por exceso de velocidad; Corte de Santiago, 6.5.2002, G] 263, 194, $ 26 millones para el
pidn!-de tmjoven fullecido en un accidente del trab'!io; Corte de Antofagasta. 15.12.2001, G]
273, 95, $ 30 millones en un accidente del trnsito, otorgados a ambos padres como suma
glbal; Corte de Santiago. 14.1.2002, confirmada por la CS [caso fondo], 7.1.2003, G] 271, 96,
$ 30 millones en muerte por inmersin en piscina municipal, otorgados al padre demandan-
JU te; Corte de Santiago, 1.12.2003, G] 282, 222, $ 30 millones otorgados a ambos padres de tU1
joven asesinado; es, 15.4.1999, RD], t. XCVI, seco 4" 95, publicada tambin en F. del M. 485,
449, $ 40 millones otorgados a la inadre de una mujer embarzada vctima de un homicidio;.
Corte de Santiago, 23.9.2003, C:J 279, 121, $ 50 millones en un caso donde un carabinero
dispar en el crneo a un detenido que se encontraba esposado e inmovilizado; Corte de Tal-
ca, 3.6.2000, confirmada por CS [eas. fondo], 19.12.2000, G] 246, 122, publicada tambin en
F. del M. 505, 4813, $ 100 millones en vio!acin y homicidio de hija de cuatro aos de edad,
otorgados a ambos padres como suma global; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-
2005, confirmada por CS feas. fondo], 5.6.2006, rol N" 6118-2005, $ 100 millones a cada uno
de los padres en accidente de trnsito ocurrido por el mal estado de tU1 puente.
"G9 Especialmente relevante parece ser el pdme. criterio. como se muestra en que la
meor suma concedida ($ 500 mil por la muerte del padre) tiene por antecedente. un ho-
midio cometido por un trabajador manual de ingresos limitados, como expresa la propia
sentencia (CS, 19.5.1999, F. del M. 486. 730); mientras que el mayor ($ 80 lI,1i1lones a la
cnyuge y $ 50 millones para cada una de las dos hijas) se origin en un accidente del tra-
b'!io del que se tuvo por culpable a la empresa demandada, a pesar de la expresa declara-
cin de r.uljJa conrnrrentede la \'ctima (Corte de Valparaso, 27.4.1998, G] 214, 93).
360
M
DAO
mente compatibles con la idea de justicia cOITectiva, que atiende objetiva-
mente a la gravedad del dao, y de justicia en sentido formal, que exige
que casos anlogos sean fallados de manera semejante. Lo dicho acerca de
la necesidad de compatibilizar una cierta objetivacin del parmetro de
Por muerte de cnyzcg:. CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302. S 3 millones para la cnyuge y
,$ 1 milln para cada uno de los tres hijos de vctima de accidente del trnsito; CS, 3.6.2002,
G] 264, 114, $ 5 millones en homicidio. tambin se otorgaron $ 3 millones a ,'ctima de le-
siones del mismo hecho; Corte de Val paraso, 10.8.1998. F. del M. 478, 1795. $ 8 millones
para el cnvuO'e demandante en un caso de accidente de! trnsito; Corte de Valparaso.
22.5.2001, on'firmada por CS [caso fondo], 25.9.2001, F. del M. 502, 2784, $ 10 millones
para e! cnyuge demandante en un caso de homicidio; es, 29.1.2002, G] 259, 17, publica-
da tambin en F. del M. 498, 660, $ 10 millones para cnyuge de ,ictima de una accidente;
Corte de Chilln, 10.8.2000, confirmada por CS [caso fondo], 24.10.2000, G] 244, 98, puhli-
cada tambin en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones como suma global para la cnyuge e
hijos de vctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 11..1997, confinnada por
es [caso fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 15 millones para su cnyuge y cada uno de
sus dos hijos y $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en acciden-
te del trnsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, G] 234, 203, $ 10 millones para la cnyuge e
hijo de una vctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83, $ 15
millones para hijos v cnyuge de Illtljer fallecida por negligencia de hospital, otorfi;dos como
suma global; Corte de Santiago, 30.5.2003, G] 275, 97, $ 20 rnillons para 1a.:cnJ:iIge y $ 10
millones para cada uno de los tres hijos de una vctima de falta de servicio.IltiniCipal; es.
6.1.2002. G] 271, 1S(,. $ 30 millones en accidente del trab,!jo oto.rgados a la cnyuge e hi-
jos; Corte de Copiap, 28.6.2002, G] 268. 133, $ 30 millones en infeccin intrahospitalaria,
otorgados a cnyuge e hijos corno suma'global; CS, 14.4.1999, F. del M. 485,-50~L$ 50 mi-
Hones a cn}uge en accidente de trnsito, tambin se otorgaron $,20 millon,&.sa~?da uno
de los tres hijos y $ 70 millones a otro hijo que sufri lesiones en elaccidente; <eoite de San
Miguel, 3.4.2000. confirmada por CS [caso forma y fondo], 24.1.2001, G] 247, 134, $ 30 mi-
llones para el cnyuge de la ,ictirna de un accidente del trnsito causado por exceso de
velocidad e influencia alcohlica, y S 30 millones para los hermanos de otra vctima, como
suma global para ambos; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, G] 270, 18!!, $ 50 millones para
la cnyuge}' los dos hijos de un u-abajador muerto en un accidente; Corte de Valparaiso,
17.4.2002, G] 265, 14], $ 80 millones como suma global para la cnyuge y los u'es hijos de
una vctima de un accidente del trnsito. causado por un conductor ebrio; Corte de Con-
cepcin. ]0.8.2000, confirmada por la CS [caso forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, S 70
millones para el cnyuge y $ 40 millones para cada uno de los hijos. en un caso de respon-
sabilidad de un hospital pblico; Corte de Valparaso, 27.4.1998, G] 214, 93, $ 80 mi!lones
para la cn}uge y $ 50 millones para cada una de las hijas de una \'ctima de un accidente;
Corte de Santiago, 7.8.2002, RD], t. XCIX, seco 2', 96, 1.500 UF para cnyuge e hijos en
accidente laboral.
p(ffmw:rtedepadre: CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730. S 500 mil para e! hijo de nna \icti-
ll1a de homicidio; CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302, $ 1 milln para cada uno de los tres hijos
y $ 3 millones para l'a cnyuge de la vctima de un accidente del trnsito; Corte de Santiago,
.. 11.11.1997, confirmada por CS [caso fondo], 16.4.1998, F. del M. 473,324, $ 15 millones para
cada uno de los dos hijos y el cnyuge, y $ 5 millones para cada uno de los padres de una
m1.~er fallecida en un accidente de! trnsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, $ 10
millones para e! hijo y la cnyuge de una ,ictima de un accidente del trabajo.; Corte de Con-
cepcin, 19.8.2003, confirmada por la es [caso fondo]. 24.12.200$, GJ 282, 61, $13 millones
para la hija por disparo de un carabinero en aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 7
i1
361 HJIIORIAL IURlD1CA D[ CHILE
 ~ 25. D';':\;O REFl.f>;JO O POR REPERc\:SIN
valoracin del dao moral, con la tolerancia a la consideracin justificada
de ~as CIrcunstancias del caso, tambin v:dle par el perjuicio afectivo que
se sigue de la muerte (supra N'" 202 Y 208).
232. Extensin del peljuicio de afeccin a animales y cosas. Finalmente,
en materia de dao moral de afeccin es necesario referirse a una ten-
dencia jurisprudencia! que en algunos sistemas jurdicos ha expandido
con liberalidad el 'objeto de la afeccin lesionado' . El resultado ha sido
qU,e la compensacin de este peljuicio haya llegado a lmites que ha-
bnan resultado asombrosos cuando comenz a discutirse si el dao mo-
ral era indemnizable. As, incluso se ha entendido que es reparable el
millones para la conviviente, $ 5 millones para cada uno de sus padres, y $ 1 milln a cada
uno de sus cinco hermanos; Corte de Santiago, 26.9.2000, Gj 243 83, $ 15 millones para hijos
y cnyuge de m~er falJecida por negligencia de hospital. otorgados como suma global; Cor-
te de Santiago, 30.5.2003, Gj 275, 97. S JO millones para cada uno de los tres hijos y $ 20
millones para la cnyuge de una vctima de una falta de sen'icio rmmicipal; es, 6.1.2002, Gj
271, 186, $ 30 millones en accidente del trabajo otorgados a la cnyuge e hijos; Corte de Ce-
piap, 28.6.2002, Gj 268, 133, $ 30 millones en infeccin intrahospitalaria, otorgados a cn-
yuge e hijos como suma global; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270,160, $ 40 millones
en un caso de socorro; CS. 14.4.1999. F. del ~1. 485, 503, $ 20 millones a cada uno de los tres
hijos de una vctima de un accidente de trnsito. tambin se otorgaron $ 50 millones a la cn-
}uge y $ 70 millones a otro hijo que sufri lesiones en el accidente; Corte de'Antofugasta,
13.12.2002, Gj 270, 183. $ 50 millones para la cnyuge y los dos hijos de un trabajador muer-
to en un accidente; Corte de Valparaso. 17.4.2002. GJ265. 141. $80 millones como suma
global para la cn:uge y los tres hijos de lUla \"Ctima de un accidente del trrisito c.1.usado
por un conductor ebrio; Corte de Concepcin, 10.8.2000. confirmada por la es [cas. fonna y
fondo], 24.1.2002, Gj 259. 38, $ 40 millones para cada uno de los hijos y $ 70 millones para ~I
cnyuge de una mujer fallecida en un hospital pblico; Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ
214, 93, $ 50 millones para cada una de las hijas y $ 80 millones para la cnyuge de una \"cti-
ma de un accidente; Corte de Santiago, 7.8.2002. RDj, 1. XCIX, seco 2". 96, 1.500 UF a cnyu-
ge e hijos en accidt"nte laboral.
Por muerte de h.,:rmano: Corte de Santiago, 25.9.1998, RDj, t. XC\l, seco 4', 48, $ l mi-
lln para la hermana de la vctima de un homicidio; Corte de quique, 15.11.2000, confir-
mada por la CS [e as. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151, $ 1 milln en homicidio; Corte de
Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [caso fondo], 24.12.2003. GJ 282, 61, $ 1 mi-
lln a cada unO de los cinco hermanos de la vctima de un disparo de un carabinero en
,una aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 13 millones a la hija, $ 7 millones al con-
viviente)' $ 5 millones para cada uno de sus padres; CS, 6.6.2002, Gj 264. 166, publicada
tambin en F. del M. 500, 1555, $ 2 millones a cada uno de los dos hermanos de una vcti-
ma de un accidente de u'nsito, tambin se otorgaron $ 10 millones a la madre, adems se
dio S 1 milln a la \ictillla de lesiones; Corte de Concepcin. 7.8.2000, confirmada por CS
[caso fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132. publicada tamhin en F. del M. 504, 4202, $ 4 millo-
nes en homicidio; Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por CS [caso forma y fonelo].
24.1.2001, GJ 247.134, $ 30 millones como suma global para los dos hermanos de la vcti-
ma de un accidente de trnsito causado por exceso de velocidad e influencia del alcohol, v
$ 30 millones para la Cnj1.1ge de otra \'ctima; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N" 737-'
2005, confirmada por CS [caso fondo], 5.6.2006, rol N" 6118-200i\, $ 20 millones a cada uno
de los dos hermanos de la vctima. tamhin se otorgaron:$ 100 millones a cada uno de los
padres del fallecido.
m WlTURIAl URIDiCA nUllU 362
DAO
dolor que se siente por la muerte de anllales queridos470 o los sufri-
mientos por la prdida de algunos bienes patrimoniales apreciados. Esta
tendencia, con todo. es muy minoritaria en el derecho comparado (con
mayor razn que respecto del dao reflejo propiamente tal). En el dere-
cho chileno existen casos jurisprudenciales aislados en el mismo senti-
do. m Esta expansin del peljuicio afecti\"o contradice el antiguo principio
-------------------------
Por muerte de r.onllivwnlP: Corte de Concepci,n, 19.8.2003, confirmada por la CS [caso
fondo], 24.12.2003, (;.J 282, 61,.$ 7 millones por el disparo de un carabinero en una aglo-
meracin pblica, tambin se otorgaron .$ 5 millones para cada uno de sus padres . .$ 13 mi-
llones a su h9a y $ 1 milln a cada uno de sus cinco hennanos; Corte de Santiago. 28.10.1999,
Gj 232, 195, .$ 15 millones como suma nica para conviviente de vctima d~ un accidente
del trabajo y al h\jo de ambos.
El estudio estadstico de P. Rubio 2005 respecto a las sentencias civiles condenatorias
ejecutOliadas por dao derivado de muerte entre 1986 y 2004 muestra una mediana estadsti-
ca de.$ 6,26 milloncs (354,7 UF), pero con diferencias de 4 veces entre el percentil25 y d 75
(3,34 millones y 13,6 millones, respectivamente); asimismo, muesu-a que las indemnizaciones
estn muy determinadas por el grado de cercana con la \ictima, establendose. por 10 ge-
neral, los valores ms altos en favor de los padres por la muerte de un hijo;'en los percentiks
25 y 75 de la muesU"a, el padre recibe 300.5 UF Y 1.336 l.TF, respectivamente; la madr!", 302,:->
UFy 1.231,7 UF: el cnvuge, 153,7 UFy 580,2 UF; vel hennano 59,1 UFy 335,9l;F.
470 Como ha ocurrido en el derecho francs, donde -el animal es asimilado aun miem-
bro de 'la familia!" (Chabas 2000 b 'Nu 89), y se concede reparacin por la mu~rte de un
perro querido o nel uso por el espectculo de presenciar una pelea ,on otro perro que ter-
mina por dejarlo tuerto; tambin Vineyjourdain 199851. ,.
471 En pocos caSos se muestra con mayor nitidez la expansin descontrolada del concep-
to de dao moral que en las indemll7.aciones reconocidas por daos a cosas corporales. A,,
se ha resuelto el caso de una persona que sufH la destruccin de un vehculo que haba com-
prado con el f11.110 de toda una ,'ida de trab'!io; la sentencia orden indemnizarlo por la de-
presin, dolor y sufrimiento en que lo sumi dicha prdida ~es, 10.6.1969, RDJ, 1. u..'VI, seco
1',85). Tambin se ha concedido indemni7.acin por el quiebre emocional causado a la vcti-
ma, no slo por las lesiones que sufri a raz de un accidente, sino ~por las prdida'i materia-
les oca<ionadas al vehculo glle explotaba Como medio de transpone de pas'!eros, y que
constitua su fuente de trabajo" (Corte de Santiago. 23.8.1990, (J, 122,68); msjustificad..,-
. mente en razn del dolo que caracteri7.aba el hecho, se concedi indemnizacin por el dao
I moral ocasionado por el embargo y posterior remate de ciertos bienes del demandante, en
un proceso inidado en su contra con un titulo falsificado (Corte de San Miguel, 13.6.1991.
RDj, 1. LXXXVIII, seco 4", 72); y a los dueos de Ull predio que sufrieron una privacin par-
cial de su uso y goce a consecuencia de construcciones ejecutadas indebidamente por una -
I empresa constructora en el predio vecino, en la medida que el acto ilcito "ha debido produ-
cir un sufrimiento de carcter sicolgico a los demandantes, que sabiendo que se estaba inva-
_.
I diendo su propiedadCyredamando siempre de ese acto, han pasado aos soportando este -
detrimento en el uso y goce de su propiedad, hecho externo que necesariamente ha afecta- -
~
do la integridad IlSica y moral de aquellos", donde pareciera que la indemnizacin tuvo por
\ o~jeto reparar las molestias sufridas personalmente por las vctimas. ms que la mera conster-
- ::-
nacin producida por la lesin del derecho de propiedad (Corte de Santiago, 10.11.19,"8, -
.1 RDj, 1. XCV. seco 2\ 78). En definitivJ., los casos en que se hall reconocido efecrlvameme da- ~
I os morales por daiios a las COS<lS son excepcionales. .::
I
363 r (1\ {OnV.L JURjD1CA nF (HIll
 25. DAO REFLEJO O POR REPERCUSIN
de los juristas ms reflexivos, en orden a que el problema de la responsa-
bilidad est en definir sus lmites. m .. .. .. '., . atiende a las funciones de las reglaS legales y jurisprudenciales, preten-
,. 233. Independencia de la accin de la vctima por repercusin. a) Como
k se ha expuesto, la accin quese concede a las vctimas por repercusin es
conceptualmente diversa de aquella que pueden tjercer estos terceros como
herederos de la vctima fallecida por el hecho del demandado.
Sin embargo, se presentan problemas de concurrencia de acciones que,
atendida la naturaleza compensatoria (y no estrictamente reparatoria) del
dao moral, pueden conducir a que un mismo.dao sea indemnizado m3S
de una vez. La independencia del peljuicio afectivo se muestra en que la
accin de las vctimas por reprcusin no necesita fundarse en la calidad
de heredero;473 y que la responsabilidad ser de carcter extracontractual,
aunque la relacin entre el agente del dao y la vctima inmediata sea
contractual. 474 .
b) Por otra parte, pueden surgir problemas de concurrencia de ac-
ciones iure hereditatis y iure prOPio, si se reconoce la transmisibilidad de las
a~c~ones que podran .1!aber correspondido a la vctima inmediata y a las
VICUmas por repercuslOn. Hay muchas razones para mirar con cautela la
transmisibiJidad de las acciones indemni7.atorias de dao moral, si se re-
C~)IIOCe, como en el derecho chileno, una accin de dao moral reflejo,
q],'ie in,cluye razonablemente en la indemnizacin reconocida a las perso-
n~s mas cercanas, el dolor que pueda haber sufrido la victima que fallece
(infraW 743) . .
". c) Una cues~i~n pa:ticularmente delicada se plantea a propsito de si
l~ culPa de la Vlctzma dzrecta puede ser oponible a las vctimas por repercusin.
Como se mostrar en el captulo de causalidad, la pre!lUnta tiende a resol-
veI"s~~n un senti.?o afirn:ativo, esto es, que el.demand~do puede oponer a
la VlCtIm~ ?e dan? reflejO la culpa de la vcuma directa (infra N 291).475
L ~n definItIva, la Idea de que el dao afectivo sea personal no permite
i. I.r:ferir dcilmente, mediante simples ejercicios deductivos, que las condi-
CIOnes de la :esponsa?ilidad son yor completo independientes de las apli-
cables a la VICtIma dIrecta. Aqm se muestra lo particularmente ingenuo
472 Conviene recordar, una vez ms, a Pothier 1761 N" 160.
473 Corte de Santiago, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, seco 4., 32, YCorte de Concepcin,
1?8.2003, ~orifi~ada por la CS [ca~. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61; va,e tambin laju-
~...: nSPn:denCla refenda en materia de accidente del trabajo (infra 51 e).
4,; .En el derecho francs, sin embargo, las acciones de la~ vctimas por repercusin
por ~ccldentes de transpone de la ,ictima directa estn Sl~etas a unas mismas restricciones,
parucuIannente, e~ cuanto a los lmites de indemnizacin (Vinerl]ourdain 1998 147); en
general, e~~ doctnna. parece correcta, porque no hay razn para que las condiciones de
fU:
responsabIlidad cambIen si la vctima inmediata subsiste o muere (infra N 502).
175 Una aplicacin reciente en Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93; CS, 29.1.2002,
GJ 259, 17; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ. t. XCIX, seco 2", 96; Corte de Santiago
~' 30.5.2003, GJ 275, 97; )" CS. 10.12.2003. GJ 282, 155.
tu' 00
id
.;::;;:::, T'D1TORIAl.jUR!DIC..A DE<:HILr 364
DA1\0
que resulta: en materia de responsabilidad ch el conceptualismo que no
diendo derivar conclusiones lgicas de conceptos que han sido formula-
dos con fines prcticos muy diferentes. As ocurre en este caso, donde la
calificacin del perjuicio reflejo como 'personar lleva mecnicamente a
distinguir la accin que se tiene por transmisin de la vctima directa y la
de quienes sufren un perjuicio de afeccin, de lo cual no se sigue que el
demandado slo podra hacer valer en su descarga la culpa en juicio segui-
do por la vctima directa que sobrevive al accidente.
26. EXCURSO: PERJUICIO DE NACER Y PE~ICIO DE VIVIR
a. Planteamiento del problema
234. Preguntas que plantea el nacimiento no deseado atribuible al error
de un profesional de la salud..a) La prevencin del embarazo y la tole-
rancia del aborto han provocado, con distintas intensidades segn sea
esa tolerancia, preguntas sobre daos inquietantes, que se expresan en
las ideas de perjuicio de nacer (urrongful bilth) y el perjuicio de vivir. (wTong-
fuI lije). '."~
Algunos ejemplos pueden introducir a los tipos de casosq,f'!:.usual-
mente son tratados en el derecho. comparado bajo estos epgrafes. Un
matrimonio con dos hijos toma la decisin de no tener nuevos hij~)s, para
lo cual el marido conviene una intervencin de esterilizacin, que-:tesulta
defectuosa, a cuya consecuencia queda la mujer emb;u-azada: pti,e'!de ser
considerado dao el hijo que llega sin haberlo esperado?; est bien plan-
teada la pregunta anterior, en la medida que el dao reclamado nd es el
nio, sino .el costo de crianza de un nio no deseado?; es justo que el
mdico deba hacerse cargo de la crianza, en circunstancias que los padres
disfrutan de los bienes de la paternidad?; cambia la situacin si se trata de
una familia que vive en la miseria? Al mismo caso anterior se pueden agre-
gar calificaciones: es distinta la situacin si la prevencin del embarazo
estaba fundada en un alto riesgo de una enfermedad invalidante gentica-
mente determinada? La cuestin se complica an ms en rdenes jurdi- --
cos que toleran el aborto convencional o teraputico: qu ocurre si el ?:
mdico tratante no descubre una patologa detectable en el embrin, cuya .
~
inexistencia los padres queran comprobar?: finalmente, en ese caso, tie-
'-
ne accin el propio nio que nace invlido a reclamar perjuicios por el
dolor de haber llegado a existir? -z
:..
b) La preguQ.ta por la responsabilidad surge con ocasin del nacimien- ~
to no deseado de un nio o por el nacimient de un nio minusvlido. La ~
,.=
naturaleza de este 'dao' inicial, del cual se siguen consecuencialmente ~
:::; ~
los dems peljuicios cuya reparacin se demanda, motiva que la pregunta -
no sea discernible en un terreno estrictamente tcnico-jurdico. En defini- ""
tiva, como se muestra en el derecho comparado, el cruce de bienes impi- ~ :::;
' ~
de que las soluciones sean moralmente aspticas. -:
~;
..,. 365 I'[)ITORIAL URIDICA OEomE M.
 !i 2';, EXCURSO: PERJUICIO DE X "'CER y PERIl'lc!{) DE \WiR
En ~~:rdad,. ~n pocos mbitos del derecho contemporneo de la res-
por:sa~:n)dad cIVIl se generah preguntas ms en el lmite que las referidas a
naCImIentos no deseados. Desde un punto de vista jurdico, la pregunta se
refier: a i3l ~egitimidad del inters invocado por los actores. Estos temas plan-
tean mevItanlemente otras cuestiones acerca de los lmites' del derecho
plivado con la moral. Aunque es ingenuo (e ideolgico) intentar que ca-
so~ de. este po queden inmunizados del discernimiento moral, aqu se
eVItara en lo posible adopcar un enfoque filosfico. El propsito de ste
aparcado es ordenar las preguntas que surgen en las hiptesis referidas V
analizar las. soluciones y argumentos que se suelen manejar en el derech
comparado. El anlisis se referir asimismo a las conclusiones que se pue-
den obtener en el derecho chileno.
b. Planteamiento: hechos alegados come> fuente de responsabilidad
235. Lesiones causadas durante el embarazo o el parto. Ante todo, el nio
pue~~ nacer minusvJ~do po:que durante su perodo de-gestacin o con
ocaslOn del parto ha SIdo objeto de un tratamiento equivocado o de una
manipulacin que le ha cansado lesiones. La situacin es anloo-a respecto
de drogas administradas a la madre durante el embarazo. Estgs casos no
presentan calificaciones especiales y pueden ser subsumidos bajo las reglas
gener~es ~e la responsabilidad mdica: se trata de lesiones corporales que
son atnbUlbles causalmente al defecto negligente en el diagnsco o en el
tratamiento (infra 50).
236. Nacimiento no deseado a consecuencia de una esterilizacin frustra-
da o de una prevencin errada. La esterilizacin y la contraconcepcin
son medios para evitar la concepcin, sea con fines de prevencin de defi-
ciencias congnitas o simplemente de planificacin familiar. En uno y otro
cas<? el derecho acepta, con exigencias variables, e! acto voluncario de pre-
vel1lr embarazos. En consecuencia, son lcitos los contratos de prestacin
de servicios que enen por objeto esas finalidades ..,76
Practicada la ciruga de esterilizacin o aplicado otro mtodo de pre-
vencin, puede ocurrir que fracasen y que la mujer quede embarazada.
La frustracin del propsito preventivo puede deberse a error, quirrgi-
co o a la ineficacia de los instrumentos preventivos recetados. En uno y
476 Usualmente la esteriliracin ser aceptada b'!i0 indicacin mdica. En el derecho
chileno, ser necesario, adems del consenrimieflto libre e informado del paciente, la con-
s~jera del profesional de la salud y una declaracin formal de voluntad, la que siempre
podr ser dejada sin efecto antes de la intervencin por la simple declaracin del paciente
(Resolucin Exenta N 2.326 del Ministerio de Salud. que ,fija directrices para los servicios
de salud sobre esterilizacin femenina y masculina); al respecto, G. Figueroa 20.0.1180.. Tam-
bin en el derecho comparado se suele exigir justificacin especial; en Alemania, por ejem-
plo. se exige que la esterilizacin sea recomendada por razoIles mdicas. gencas o de
condicin econmico-social (Lange 1990. 328).
En: rCHHAL }URIDICA OE el liLE 366
DA;\O
otro cas habr usualmente una infraccin a un deber de' cuidado del
cirujano, del mdico o incluso de! farmacutico (que entrega una droo-a
equivocada) y existir un antecedente de responsabilidad con fundamen~o
en esa negligencia. _ .
Pero tambin puede fracasar la prevencin porque la ciruga empren-
dida o la contraconcepcin recomendada no aseguran los resultados, de
modo que el solo hecho del embarazo no es necesariamente indicio de
negligencia mdica. En este caso, sin embargo, el embarazo no deseado
puede deberse a la desinformacin de la paciente, caso en el cual la res-
ponsabilidad tiene por fundamento la omisin negligente de los deberes
i generales del mdico de ilustrar al paciente acerca de los riesgos de la
indicacin (infra N 483)_
I
237. Aborto frustrado y 'prdida de la oportunidad de abortar'. a) El dere-
cho positivo comparado establece diversas condiciones de admisibilidad
para el aborto: la primera excluye del mbito de control jurdico la deci-
sin de la mujer de abortar, declarando que el derecho de privacidad de la
mqjer es "suficientemente amplio como para comprender'Ja decisin de
la rm!ier de terminar o no su embarazo" (derecho norteamericano1;477 la
segunda alternativa consiste en declarar admisible el aborto, si se ru~mplen
ciertos requisitos, ms o menos estrictos, pero no reconocindole elcarc-
ter de un derecho (como ocurre, en general, en los sistemas jurdicos
europeos);478 la tercera es una variante de la antedor. que permite excluir,
bajo ciertas condiciones, la responsabilidad penal, pero an as se conside-
ra que el aborto es chilmente ilcito, salvo indicacin mdica o social en
contrdrio (derecho alemn);479 la cuarta, que dge en e! derecho chileno
vigente, consiste en sancionar penalmente el aborto, cualquiera sea su mo-
tivacin y sus circunstancias:8() ,
477 Rnev. ''d<\ 410. US 113. 153 (1973), coruumada con calificacin en fallos posteriores.
47R As. en el derecho francs (Viney/Jourclain 19!J8 16).
<7" El Cdigo Penal alemn sanciona el aborto ( 218), pero no est st!ieto a pena si es
emprendido por un mdico, preyio consejo recibido por la interesada y dentro de las pri-
meras doce semana. de embarazo ( 218 a I). De ello no se sigue. sin embargo. que el aborto
practicado bajo esas condiciones de inimputabiJidad penal ~ea civilmente lcito; s'lo lo es
si, adems, es "objeto de indicacin mdica otorgada b'!io consideracin de la. circunstan-
cias de ,ida presentes y futuras de la embarazada, con el fin de evitar un peligro a la vida o
de una grave lesin del estado de salud corporal o espiritual, y ese peligro no puede ser
evitado de otra manera" ( 218 a lI).
4"0 Cdigo Penal chileno. artculos 342 y siguientes; el Cdigo Sanitatio contiene una
norma an ms gene'ral. que dispone: "No podr cjecutar~e ninguna accin Cl1yo fin s<.~a
provocar una aborto". l'io se ha resuelto en sede constitucional si la nonna que dispone
que "la ley protege la ,ida del que est por nacer' (artculo 19 N 1 II) establece una limita- c,
cin a la legislacin penal a efectos de despenalizar ciertas formas de aborto. pero la doc-
trina mayoritariamente parece inclinarse en este sentido (entre los textos de derecho
constitucional pueden Yerse Evans 1999 113, Verdugo/Pfdfer/Nogueira 1994 193; una opi-
nin contraria en Bascun 20.0.1 passim).
~'
367 fPn\JR"... ' URIDICA DLCHlU
 26. EXCURSO: PERJL'ICIO DE r-;ACER y PERJc!CIO DE VIVIR
b) Desde luego que la pregunta por el abono frustrado est en muma
relacin con la doctrina 'constitucional y penal aceptada en la respectiva
jurisdiccin. Donde el aborto es tenido por un derecho de la mujer, el m-
dico que lo practica impropiamente, dejando persistente el embarazo, co-
mete un acto contrario a derecho b"!io el estatuto contractual aplicable y, si
procede el cmulo de responsabilidades, tambin bajo el estatuto de res-
ponsabilidad ext.racontractual. Por el contrario, si el estatuto juridico aplica-
ble declara ilcito el aborto bajo cualquiera circunstancia, jams podr haber
responsabilidad por haberse frustrado el propsito abortivo (a lo ms podr
haberla, como se ha visto, si se ha producido dao corporal a la mujer o se
ha daado el feto). En los rdenes intermedios de regulacin puede ocurrir
que el aborto no sea penalmente sancionado, pero que cuando se frustra no
d lugar a responsabilidad chil, porque de ello no se sigue su licitud, salvo
en los casos especiales en que resulte excepcionalmente admisible.'S !
c) An ms delicada que la responsabilidad que se sigue del aborto frus-
trado es la que se pretende que resulte de un diagnstico equivocado o de
una omisin mdica en detectar e informar un defecto de conformacin
del embrin. En este caso, al mdico se le puede imputar que su error fue
determinante en que la mujer no tomara oportunamente la decisin de
solicitar un aborto teraputico, bajo las condiciones de admisibilidad del
respectivo ordenamiento positivo. 4S2 En el extremo, se ha discutido si la ac-
cin:ta,:?:1binpuede pertenecer, en este caso, al hijo que nace con un grave
defecto',que compromete su calidad de vida (il1fra N 240). En las relaciones
de ros padres con el mdico rige lo expresado respecto de! aborto frustrado.
c. Naturaleza de los daos y titularidad de la accin
~38. 'El caso del nio sano <.Iue no era deseado. El derecho comparado
tIende a ser en extremo resmctivo en reconocer indemnizacin si a conse-
cuencia de la frustracin del aborto (llIrongfuZ birth) nace un nio perfecta-
,mente sano. Aun prescindiendo de la cuestin moral que envuelven estos
casos, surge la pregunta acerca de cmo dimensionar el dao. La evolu-
cin del derecho ingls es significativa en la materia. Lueo-o de haberse
reconocido accin por los gastos de crianza, la Cmara d~ los Lores ha
~egadoJugar a.la accin, con ~~ndanlento, entre otras razones, en que los
bene?ClOS de dlsfru?: de un hljo no pueden ser descontados de los costos
:
, de cnanza; en defimtIva, resulta injusto que el mdico corra con los gastos
y los padres gocen ~~ las ventajas del nacimiento del nio; de que el dere-
cho debe tratar al hljo como una bendicin y no como una carga; y de que
no es razonable des.cargar a los padres de la carga de cuidar de.su hijo.48~
4S1 Por ejemplo, esa es la doctrina consolidada en Alemania (Lange 1990 330' Palandti
Heinrichs 249 48b).
""2 A su \:ez, el efecto p~rverso de esta regla es que incentive a los mdicos a anticipar
los menores nesgos, favoreCIendo por esta va el abono (Vinev/Jourdain 199816).
""3 k[d''arlane v. Tayside Health Board, 3 WLR 1301 (1999). 'citado por Jones 2002 188.
mITo"l.\! jURIOICA DECIIIL[ 368
. DA..O
La tendencia a onsiderar que el nio no puede ser un dao, ni dar lugar
a un dao, es generalizada en el derecho comparado:'84
239. El caso del nio discapacitado. a) Los efectos ms severos de la res-
ponsabilidad por nacimiento no deseado se produce~ en el caso de nios
q.ue nacen discapacitados. Si el orden jurdico admite el aborto teraputi-
co, la madre tiene derecho a tomar la decisin acerca de si va dar a luz a
.un hijo que posea severas limitaciones intelectuales o sensoriales. Sin em-
bargo, la hiptesis de dao no slo se refiere a situaciones en que podra
haberse producido un aborto teraputico, sino tambin para la esteriliza-
cin y la prevencin que fmstradamente se ha intentado en razn de!
riesgo biolgico de que nazcan hijos discapacitados.
b) Para los padres el nacimiento de un nio discapacitado suele ser
fuente de angustias, de privacin de agrados de la vida y de gastos signifi-
cativamente superiores a los que irroga un nio normaL En contrd.Ste, y
ms all de la concepcin moral o religiosa que los padres tengan res-
pecto de esa vida, el nio discapacitado tambin es fuente de alegra y
de aiectividad.<s5 .
El problema del nacimiento no querido se plantea a consecuencia de
una intervencin mdica que tiene por objeto impedir la concepcinde un
nio discapacitado o b"!io los supuestos de que el ordenamiento jiridico
acepte el aborto teraputico y de que la madre decida practicrselo~I~n e!
caso del aborto frustrado) o pueda suponerse que lo habra solicitado"{en e!
caso de un error de diagnstico acerca de la constitucili del embrin). En
ese entendido, el derecho comparado tiende a reconocer un derech6 a re-
paracin en estos casos, sobre la base de que el dao reparable no es.~J hijo
(e! hijo como dao?), sino, por lo general, los costos extraordinallos de
mantencin y crianza, que exceden lo que cuesta criar un hijo sano.4 Sf>
240. Accin del nio por haber nacido con una discapacidad? (wro~
life). a) En un caso que provoc gran revuelo, la Corte de Casacin france-
'
369
 26. EXCURSO: PERJ{;ICIO DE ~ACER y PERJUICIO DE VIVIR
sa decidi que el hijo, a cuya madre no le fue diagnosticada una rubola
durante el embarazo, con la consecuencia de haber nacido con serias afec-
ciones neurolgicas, tena derecho a demandar, del mdico que haba erra-
do el diagnstico a su madre, los peIjuicios sufridos por su propia condicin
discapacitada. La asamblea plenaria dictamin que udesde el momento
que las faltas cometidas por el mdico y el laboratorio en la c:iecucin de
los contratos existentes con la seora Perruche haban impedido a sta
c:iercer su opcin de interrumpir su embarazo con el fin de evitar el naci-
miento de un hijo aquejado de una discapacidad, este ltimo puede de-
mandar la reparacin de los peIjuicios resultantes de esta discapacidad,
causados por las faltas referidas"}H7
El hijo, cuya gestacin no fue interrumpida, demand b;:go el supuesto
de que si su madre hubiera sido informada acerca de su condicin, sta
habra ejercido su opcin a abortar, liberndolo dei costo de sobrellevar una
existencia afectada por su limitacin. El caso gener intensas discusiones.
Por un lado,' se argument acerca del absurdo que significa reconocer una
reparacin al demandante por el hecho de haber llegado a nacer (su pro-
pa vida como dao?):IH8 A favor de la tesis del fallo se expresan los argu-
mentos, en parte basados en una moral de compasin, en orden a que la
indemnizacin slo tiene por fin cuidar del nio disminuido, y en parte
tcnico-jUrdicos, en orden a que su objeto no es asumir que la vida sea un
dao, ni responder la pregunta metafsica por el sentido de la vida, sino
hacerse cargo de los costos de sobre"ivencia de una persona inapacitada. -h~9
A ello se agrega el argumento de que para el discapacitado es preferible
tener una indemnizacin a ttulo personal y no derivado, por medio de la
<8"1 Caso Plffruche, cass. pkn.JCP 2000, n. 10438. citado en M. Tapia 2003 c 108. El fullo
fue ratificado con posterioridad en otros casos semejantes: "el nio nacido discapacitado
puede demandar 1" reparacin del peljuicio resultante de su incapacidad si este ltimo est
en relacin de causalidad directa con'las faltas cometidas por el mdico en la ejecucin del
contrato formado con su madre y que han impedido a esta ltima ejercer su opcin de in-
terrumpir el embarazo" (cass. plen.,JCP 2001, n, 10601).
488 Markesinis 2001 79 resume los argumentos en conu-a de la illdemni7.acin reclama-
~ da por el propio hUo afectado: imposibilidad de a\"alu~u' el dao; la ,ida es preferible a la
no vida. de modo que no puede darse por establecido un dao; el mdico no poda tener
~ ,un deber de cuidado respecto del feto pal-a favorecer su propio aborto; de no haber existi-
do la negligencia, el ni;;o no habra tenido una mejor condicin, sino que no habra existi-
;. do en absoluto. Corral 2003 162 muestra las dificultades que plantean las fronteras de lo
E: jurdico y 10 moml en estos casos en el lmite, estimando que la decisin francesa expresa
3 el desquiciamiento a que se puede llegar cuando el derecho d<ja de reconocer al ser hu-
~ mano ya su dignidad. porque 'un ser humano, aunque limitado y enfermo~ es siempre una
persona que incrementa la bondad)' belleza del mundo".
4"" Es la tesis del propio Markcsinis 2001 81. 84. 89, 94. en un artctO que en mi opinin
ha sido valorado en exceso; adoptando la perspect\'a de la responsabilidad civil como lUl esta-
::; Olto social basado en la compa~in, no considera la~ consecuencias correlativas de su tesis: Tne
:5 parece que si sus argumentos son correctos, el remedio adecuado y coherente pat-a corregir el
mal de una ,ida que carece de V'.uor de ,i,irse sera 1" eutanasia y no la indemnizacin por el
hecho de haber nacido como consecuencia remota de un error de un diagnstico mdico.
~ m!I"ORIAL jURIDICi\ DEClII!I, 370
. .
;.,;",."'''''''~~~~
n..\~o
reparacin que obtengan sus padres. 490 Pero, aun dejando en suspenso pre-
guntas acerca de la naturaleza del dao y de la legitimidad del aborto en
estos casos, subsiste el problema jurdico consistente, por un lado, en saber
si es correcto atribuir ese costo a un mdico que err un diagnstico, pero
no actu causalmente en provocar la discapacidad;49I y, por otro, si el argu-
mento de la compasin no introduce una justificacin que no es propia de
la responsabilidad civil, sino de la seguridad social}92
En definitiva, bajo presin de una opinin pblica adversa y del au-
mento de precio que los fallos impusieron a los seguros mdicos, .el.l~gisla
dor francs determin que "nadie se podr prevaler de un peIJUlCIo del
solo hecho del nacimiento", poniendo trmino a la bre\'e jurisprudencia
iniciada por el fallo Pe:rruche:'H3 As termin el breve perodo 'del camino
especial francs' en la materia. m .
b) En verdad, la tendencia generalizada del derecho comparado es a
no reconocer accin indemnizatoria por el hecho de haber llegado a te-
ner vida (wrongfullife).495 Aunque la indemnizacin tenga por funcin prc-
tica compensa~ el costo de sobrellevar layropia incapacid~d, en el tra~ondo
pem1anece el fantasma de que ese dano es consecuenCIa de asum!r otro
dao ms inmediato, del cual aquel se deriva, como es que el desnudo del
demandado haya provocado que el demandante llegara. a vivir. Al ?:erecho
civil no le corresponde dirimir disputas acerca del se~ud<? de la VIda y de
la muerte, sino auibuir los costos de una negligenCIa, dIcen algur:os; al
tomar esa distancia, uno se puede preguntar si as no terminan haCIndo-
se radicalmente difusas para el derecho las antiguas fronteras valricas
entre el significado de la ,ida y la muerte. 496
''10 Un desarrollo de esta tesis, sostenida por ese jurista desde hace varias dcadas, en
Detltsch 2000 2361: una idea semejante en Vin("}";]ourdain 1998 17: una critica vehemente
a la le)' que d~j sin efecto la jurisprudencia Permche en P. Jourdain "Lo anti-Pern,ch.e: une
loi dhnagogue" en &cueil Le i'vlga Cade 11. 2002, 8 9 1 . . . .
49l F. Chabas, en Droit et patrimoine. febrero 2U01, 107, CItado por 11. T"pta 2003.
<92 Vicente en Regkro 2002 a 254.
i-: 19:< Ley N 2002-30?, (M. Tapia en "notaciones a Chabas 2000 b N .88). .
m As fue denominada por \\~nter 2002 330, desde una perspccuva comparada, la JU-
dsprudencia <le la Corte de Casacin francesa en el Caso Pnnu:;t~., . , , _
<9' As en el derecho espaol (Vicente en Reglero 2002 a 2::>3), mgles (Iones 20?2 6,,),
alemn (PaJandvHeinrichs 249) Ynorteamericano (Epstein 1999283, con referenCIa Glell-
manv. Cosgrave, 227 A.2d 689, N] 1967). .
490 Es sio'nificativo el encuentro de opinion("s que ha existido en la matena en .>Jema-
nia entre u~: saJa del Tribunal Constitucional que ha declarado que 'Ia vida jams puede
ser tenida por dao' (N]\"l 98, 317) Yel Trihunal Supremo que ha dado IUfar a la indemni-
zacin a los paelres.,por el nacimiento de un hijo discapacitado con el argume~to de qne
no se repara la vida, sino el costo de mantenerla (BGH 124, 136). En el caso bder norte-
ameriCatlO sobre UJrong!ul life, el jUl-ado se vio enfrentado con la pregunta de c~lclllar los 4
::
daos sobre la base de la diferencia entre la ventaja de estar muerto)' la desventaja de estar
vivo (G/eilman v. Cosgrove, 227 A.2d 689, NJ 1967); la jurisprudencia ha se~ido el camino
de un di3crero rechazo de tales acciones, asumiendo, en opinin ele Epstelll 1999 283, el
criterio escptico del juez Weintraub de que "el hombre, que nada conoce sobre la vida o
la nada. no est en situacin de ponerle precio a la 'no vida'". .
371 I "nORIA! jURIDICA LJI CHILE
:.>..'\~;~~;'-
 " " "

CAPTULO V

CAUSAl IDADl
......

27. FUNCIONES DE. LA CAUSALIDAD

241. La causalidad es requisito 'comn a todo tipo de responsabilidad

civil. a) El requisito de causalidad se-refiere a la relacin entre el hecho
por el cual se responde y el dao provocado. En circunstancias que slo
se responde civilmente por daos, y no por conductas reprobables que
no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el ms general
fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia
mnima para hacer a alguien responsable es que exista una (orr~xip.
entre su hecho y el dao. Slo bajo esa condicin puede darse ~Sfu
blecido uViculo personal entre el responsable y la vctima de ese"dao. 2
Tambin desde un punto de vista preventivo se justifica el rt'~quisitQ' de la
causalidad, porque el fin instrumental de las reglas de responsabili?ad es
establecer incentivos para evitar daos que pueden ser provocados por
el hecho humano.
b) Por eso, la causalidad es un requisito de la respons.ab~~..J>or
c,!llpa y de la r_~onsabilida.d...lliricta: ambas slo tienen lugar si existe
U;i relacin causal, en el sentido que sta es entendida por el dere-
cho, entre-el hecho del demandado y el dao sufrido por la vctima. En
es~e caI?tulo se atender a la cau.salidad en la r:esponsabilida~_por I!t:;-
g:hge:~Cla; en general, lo que se dlCe respecto de este upo responsa- ae
bilIdad resulta aplicable en materia de responsabilidad estricta, a: menos

J El ms comprensivo estudio sobre la causalidad en las perspectivas del derecho pe-

nal y civil es Hart/Honor 1985. Un anlisis histrico y comparado en Honor 1971; un
estudio de la causalidad en el derecho civil a la luz de los desarrollos del derecho penal. en
Raiser 1963 a; un excelente anlisis de los problemas de causali"dad en sentidt> estricto y de .
"", imputacin objetiva"de los daos al hecho que genera la responsabilidad, en Larenz 1987
431. Me parece que el ms lcido anlisis en caStellano de las preguntas que se plantean
! b;:yo los conceptos de causalidad e imputacin objetiva se encuentra en Pantalen 1990.
En el derecho chileno, son destacables R. Domnguez . 2000 y. para una investigacin ju-
risprudencial, Baraona 2003 a.
2 Un anlisis fJosficojurdico de las razones para sostener el requisito de la causali-
dad en materia de responsabilidad civil en Rosenkrantz 1998 passim

373 F.DITORIAl URIDlCA DECHIlt ~

,,"
 27. Fl'NCIOXE.'>Oli. L~ (~\U;A1.lDAD
que se diga lo contrario en este captulo o en el dedicado a ese tipo de
responsabilidad. 3
242. Preguntas que comprende el requisito de cusalidad. a) El requisito
de causalidad comprende dos preguJltas diferentes: por un lado, la causa-
lidad es fundamento de la responsabilidad, porque slo se responde de los
daos que se siguen como consecuencia del hecho del demandado; por
otro lado, el requisito limita la responsabilidad, porque no se responde de
rodas las consecuencias del hecho, sino slo de aquellas que en virtud de
un juicio nonnativo son atribuibles al mismo. Buena parte de las disputas
doctrinarias sobre la materia se deben a que se confunden esc.t!i dos pre-
guntas. La doctrina contempornea tiende a denominar causalidad a la
primera cuestin, que pertenece al terreno de los fenmenos naturales
(aunque tampoco en las ciencias naturales el concepto de causa es unvo-
co), e imputacin normativa u objetiva a la segunda, pues supone n juicio
de valor acerca de cules consecuencias daosas son normativamente rele-
vantes a efectos de la atribucin de responsabilidad. 4
b) Tradicionalmente, se ha sostenido por la doctrina y jurispmdencia
que la causalidad exige que entre el hecho y el dao exista una relacin
necesaria y directa. 5 Si bien esta,s expresiones resultan imprecisas e incom-
plt;:tas para resolver los casos ms complejos, tienen la virUld de destacar
esas dos caras de la causalidad: el aspecto natural que se expresa en una
relacin emprica de causa a efecto entre el hecho y el dao; y .el aspecto
nonnativo, que se expresa en la exigencia de que exista una relacin de
suficiente proximidad entre ambos, de modo que los efectos dainos con-
secuentesdel hecho del demandado slo son atribuidos a ese hecho en la
medida que exista entre ambos una relacin sustancial y no meramente
accidentaL
c) Un caso puede ilustrar ambos aspectos de la causalidad: sobre una
persona P que camina por la vereda cae un tabln desde un andamio que
se encuentra en el piso superior de un edificio. P sufre heridas superficia-
les, que no le impiden desplazarse por sus propios medios al hospital. El
mdico de turno le aplica un medicamento de indicacin usual para pre-
venir el ttano, aunque el preciso accidente no supoI1e en particular ese
riesgo concreto. A consecuen~ia de la inyeccin, P sufre una clisis alrgica
severa que obliga a su internacin por dos semanas en una clnica. Entre-
;-:
3 As, en materia de imputacin objetiva de los daos consecuenciales, vase l1fra .30.
Larcnz 1987432, Pantalen 199056, Cane/Ativah 1999 99; la denominacin 'impu
tacin objetiva' es usada por la docnina para disting~lirIa de la imputacin ~subjcth,,' que
supone djuicio de culpabilidad: la culpa supone que el acto sea subjetivamente auibtlible
como acto libre del responsable (su/Jra N 36); la imputacin objetiva atiende al dao re
sultante y se exige que entre el hecho del demandado y el dao por el cual se le pretende
hacer responsable exista suficiente cercana (esto es, en ellengtl~je del Cdigo Civil, que el
dao sea 'directo').
5 Alessal1(hi ;943241.
mrr'RI\L URIDICA IJf eHll , 374
C\USAI..ID.-\.J.J
tanto; P b.a dejado de per~ibir sus ingres?s como vended~r independiente
y ha per~ldo una oportumdad de negoCios que se yena gestando durante
mucho tiempo y cuya materializacin requera de su presencia fsica en
una feria de productos. .
La primera pregurrta de causalidad se refiere, en este caso, a cules son
los daos subsecuentes que se produjeron porque se incurri en la neO"li-
gencia inicial de dejar caer el tabln desde el andamio. La segunda p~e
gunta es de naturaleza diferente, pues se refiere a cules de esos daos,
que probadamente ocurrieron porque cay el tabln, estn en una rela-
cin suficientemente directa o cercana con el hecho inicial como para
que puedan ser normativa mente imputados a ese hecho. La primera es una
cuestin de hecho, referida a la causalidad natural; la segunda es esencial-
mente una cuestin de derecho, que exige criterios nonnativos para deter-
minar de cules daos se responde. . .
d) En verdad, la causalidad representa un problema complejo slo en
casos ms bien excepcionales. Por eso, existe una cierta desproporcin
entre el esfuerzo que la doctrina ha dedicado a la materia y la frecuencia
de los casos judiciales en que la causalidad constituye un prblema dificil y
determinante.ti As y todo, plantea preguntas lmites en la responsabilidad
civil, que tradicionalmente han sido escondidas bajula alfombra de ideas
generales, como es que el dao debe ser una 'consecuencia necesaria y
directa' del hecho que genera la responsabilidad.-
243. Reglas legales pertinentes. a) Las nonnas del Cdigo Civil no hacen
referenci~ expresa al requisito de causalidad, aunque implcitamente lo
suponen.' As, los artculos 1437 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo
de delito o cua~idelito, que ha infrido dao a otra persona, y el artculo
2329 seala que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por sta. Estas normas asumen que
existe una relacin natural de causalidad entre el hecho v dao (causali-
dad en sentido natural). Asimismo, penniten discurrir lo~ requisitos pro-
piamente nonnativos, en la medida que para que haya responsabilidad
por un cierto dao, .este tiene que ser objetivamente imputable a la ac-
cin u omisin.
b) A su vez, al tratar de los efectos generales de las obligaciones, el ..
artculo 1558 dispone que el deudor slo responde de los perjuicios que
\ son una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido una obli-
1, gacin. Aunque la norma est formulada desde la perspectiva del derecho
I de los contratos, se ha entendido que el principio que ella eXp'resa se -
I
aplica a materia extracontractual, porque en uno y en otro caso el dao -
.~
,=-
-
I G Prosser/Keeton rl al. 1984 264.
; Se ha fallado que los artculos 2:\14 v 2329 estab!cc('n expresamente el requisito de
-
e
'.
.-
t:
causalidad (Cone de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la es [caso fondo], 30.4.2003, :::
\ GJp4,212). -'
"'
375 to:roIU ..\L jlJRO!CA nE{.HJU:
 ~ 2H, EI.EME1'>-rO " ..\:rl:R-\L: EL l!ECHO DEL DHl-l.NDADO COMO r.Or-;DlCIN NEr.FSARIA DEL DAO
indirecto no puede ser objetivamente imputado al hecho que da lugar a la .
responsabilidad. S , " ' , ,."
En los prrafos siguientes se tratar primeramente el requisito de cau-
salidad en su sentido natural ( 28) Y luego en su sentido normativo
( 29 Y 30).. . necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del trnsito
28. ELEMENTO NATL'RAr~ EL HECHO DEL DEMAt'\TDADO CO?vO CONDICIN
NECESARIA DEL D.,i\:
244. Principio de la equivalencia de las condiciones o condicto sine qua
non. a) La doctrina9 y jurisprudencialo estn de acuerdo en que para dar
por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se
responde es una condicin necesaria del dao. Y un hecho es condicin
necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condi-
cin, el resultado tampoco se habra producido (el hecho es condictio sine
qua non del dao). El requisito de causalidad exige que haya una diferen-
cia entre dos estados de cosas: el que existira si el hecho no hubiese ocu-
rrido y el efectivamente existente.
Esta exigencia mnima de la responsabilidad es conocida como la doc-
trina:cf:e la equivalencia de las condiciones. Ms que una doctrina jurdica, que
compIte con otrds, debe ser considerada como expresin de un requisito
gene:r:1 de que el hecho por el cual se responde sea causa necesaria del
dao~'Que una causa sea necesaria para que se produzca un resultado no
signiiic~ ,que tambin sea suficiente, esto es, que pueda producirlo sin in-
~ervenclOn de otras causas. Lo usual ser precisamente que diversas causas
mtervengan en un accidente. Por eso, todas las causas del accidente son
equivlentes, en la medida que individualmente sean condicin necesaria
para la produccin del re~ultado daoso.
b) Un buen mtodo para determInar si mi hecho es condicin necesa-
ria del dao consiste en intentar su supresin hipottica: si eliminado men-
., 8 Alessandri 1943 234, con referencia crtica a un antiguo fullo que estim que en sede
~ extracontractual se responde incluso del dao indirecto. con nmdamento en tilla lecntra literal
L, z del articulo 2329, que, en un contexto diferente al de la causalidad, expresa que "todo dao
."
que pueda ser imputado a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta".
t~ o Alessandri 1943241. Ducc,i 1936210, Abeliuk 1993 209, P. Rodrguez 1999 371, Co-
,- ITal 2003 183.
:::-
10 As, por ejemplo, CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, ,sec. 1',488' Corte de Concepcin
7.1 U985, RDJ, L LXXXII, sec. 4', 288; Corte de Santiago, 14.7.1999, RDJ, t. XCvl, sec. 2':
- 58: CS. 2.9.1999, RDJ, t. XC-VI. sec. 1'; es, 25.4.2000, eJ 238. 105; Corte de Ta1ca, 3.6.2000.
~
confirmada por la es [eas. fondo], 19.12.2000, eJ 246, 122; Corte de Santiago, 21,6.2000.
_. confirmada por la es [cas. fondo], 30.11.2000, eJ 245, 39; Corte de Concepcin, 7.8.2000, .
confirmada por la CS [eas. fondo], 29.11.2000, eJ 245. 132; Cone de Concepcin,
,~
28.11.2001, confirmada por la es [cas. forma y fondo], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX. sec. 5', 77;
,- Corte de Santiago, 17.4.2002, eJ 262, 81; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276,176; CS,
2 27.11.2003. eJ 281, 64.
<
'"
EDlfORIAL jURIOlCA Dl'CHIIE 376
t, "
CAUS.-\LIDAD
talmente el hecho, el dao no se habra producido, tal hecho es causa
necesaria de ese dao. Al revs, si suprimido el hecho, el dao igualmente
se habra producido, la causalidad no puede darse por establecida. 1l De
este modo, si en un resultado daoso intenriene una secuencia de causas,
que devienen mortales por un errneo tratamiento mdico, cada una de
ellas por separado da lugar a un vnculo causal a efectos de determinar las
responsabilidades civiles por la muerte de la v1ctima.
c) Aplicando este criterio, si en la produccin del dao han interve-'
nido corno condicin necesaria otros hechos ilcitos atribuibles a terceros,
la persona obligada a indemnizar podr repetir contra sus autores por la
parte que a cada uno corresponda, pero frente a la vctima estar obligada
a responder ntegramente por el dao causado (infra N 263).12 Asimismo,
si las dems condiciones necesarias para la produccin del dao han co-
rrespondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el
autor soportar la reparacin total del mismo, a menos que normativa-
mente se pueda asumir que el hecho dej de tener influencia sustantiva
en el dao en razn de estas circunstancias posteriores (infra N' 264 Y
siguientes). .
d) La exigencia de una relacin de causa necesaria se aplica porexten-
sin a la causalidad puramente psic.olgica, que puede operar desde el P1:lnto
de vista del autor del dao o de la vctima. As, se entiende que es catiSante
del dao quien ha instigado a otro para que realice la accin daosa;.y, la
inversa, que es consecuencia de un hecho culpable el shock nervioso o el
dao moral que provoca en la vctima directa o en un tercero Y Aunqu,.e, en '
~4~-
JI Aplicando esta doctrina, se ha fallado que "si los dai10s se han podido producir aun
en ausencia del delito o cuasidelito civil, ste no ha sido el origen de aqullos y, por el con-
trario, ( ... ) existe relacin de causalidad si los perjuicios requieren como antecedente ne-
cesario el hecho culpable cometido" (CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1",488); la
jurisprudencia es unnime en este sentido.
12 "Respecto de la relacin causal entre el hecho negligente o culpable y los daos pro-
ducidos debe dejarse dicho que corresponde evaluarlos en forma independiente de acuer-
do a los diferentes partcipes, con el objeto de precisar la causa determinante o la que sin
su concurrencia no se hubiera producido el hecho que origin el dao. Sin embargo. quien
sufri el dao puede dirigir su pretensin contra uno o todos los posibles responsables"
(Corte de Santiago, 17.4.2002, eJ 262, 81, tambin publicado en RDJ, L XCIX, sec. 2'. 31).
13 El da;o moral es de naturaleza anloga al dao psiquitrico (shock nen'oso). Las
sutilezas del derecho hacen que la diferencia entre ambos s~>a decisiva en algunos sistemas
jurdicos, que otorgan accin amplia por el daiio a la salud y una mucho ms restringida
para el mero sentimie;nto de do!or, pena o sufrimiento espiritual (como ocurre en Alema-
nia, Italia, Inglaterra y Estados Unidos). En Chile, como en general en los pases romni-
cos, se reconoce una accin general por da;o moral (supra?-j" 192). En consecuencia, la
pregunta por el lmite de la resp,*,sabilidad se plantea al tratar la extensin de los daos
consecuentes que debe indemnizar el autor del dao inicial (dao directo). El dao psi-
quitrico y el dao moral que se siguen de modo reflejo para personas diferentes a la vcti-
ma inmediata son tratados al analizar este tipo de da;o moral (>upra 25 b).
377 wnOKIAL URlDICA mCHIH m
 s ~". ELIE1\TO NAn!RAL' EL HEr:H
.
.
. O f>EL Dt-l..'DADO COMO C()i\:lJJ;I(N:-ECESARL~ DEL D..\:;O
._-_._---
G.-\I'S!\IlD.\1l

el mbito psicolgico no existe causalidad

entre el hecho V su efecto puede nD IPuramente natural, la relacin ser en extremo difcil, como usualmente ocurre en materias mdicas. A
. 1 enrse a a uz de la experiencia.14
veces. se debern construir presunciones judiciales a partir de los antece-
245. Causalidad en las omisiones. La causalidad . . dentes de hecho probados en el juicio o de pblica notoriedad. Pero el
I
s~ la relacin entre la conducta humana' I h en senudo natural ex~re asunto sigue siendo un problema de pmeba de la causa efectiva del dano
En la responsabilidad r cuI a l . ~ os echos dd mundo extenor: (infra N 271). La cuestin se traduce en una altemativa de todo o nada: si
hec.h.<: culpable y el daro pro,~c~~~~S~jd~d expresa Ia reJaci-,:. entre el se da por probada la causa. la vctima tiene derecho a ser indemnizada por
omlSlOn. La condicin. sin embar o ec o pued<: ~r una aCClOn o una el total de los daos; por el contrario, si no se lo hace, el demandante
que resulta ms excep~ional que e~ ~t~~ed la~mls~Il sea culpable, lo nada obtiene. 18 .

q~e haya existido un deber positivo de actua e ac;c~r:, porqu~ supo;1e b) Sin embargo, tambin hay importantes casos de incertidumbre acer-
gIdo que el principio negativo que nos proh~ ~uzo am Ito es mas re:tnn- r ca de la causa precisa del dao, porque slo es posible efectuar una esti-

I
. Al tratar el asunto desde el unto d .. anar a otros (supra N 68). macin de la probabilidad de que el dao se deba a un hecho por el cual el
Imposibilidad de establecer untre 'po e b,:sl~da dde la causa, se muestra la demandado sera responsable. En casos de contaminacin cancergena (ra-
E r .. s nsa 1 I a <Teneral po .. diaciones, asbestos u Otros similares), por t;jemplo, es posible probar el
n eLecto, SI alguien sufre un dao por. ."'.. r omISIones.
suele ocurrir que el conjunto de 1 o .qu: t
reclblO Oportuna atencin, { incremento del riesgo de contraer la enfermedad que tiene la exposicin a
do, porque comprendera a todos I~s, causa me~te responsables es ilimita-
~rIe ayuda. Por eso, la relacin entr: 1~~~~~m1~r~n_ en ~i-tuac~n de pres-
m~ensa en el caso de las omisiones. la re
I esos agentes, pero, en el caso particular, no es posible detenninar con
exactitud si ese agente potencial fue efectivamente la causa que produjo el
ye: . ano es particularmente
dente se haya producido p(frquequi~n e~b~n~I~~)~ad supone que el ~cci-
En el derecho chileno existen aplicacion~s ~~aes~ea ac.tu,:r ~o lo hlz?
menee en materia de responsabilidad d e . . . pn~ClplO, especIal-
J1 dao. Algo parecido ocurre en materia de diagnstico mdico equivocado
(incluido el tratamiento eITneo): puede que el enfermo hubiese tenido
una probabilidad mayor de sobre"ivir de haber sido oportunamente trata-
do del modo que exiga el correcto ejercicio de la medicina: Aun~ue el
prudencial; sin embargo, es definir con mur;rcIpahda~e~:' La tareajm1s- l problema de la causa como probabilidad se presenta espeialmen,.te en
positivos de cuidado atendida la . .~~~~lente precIslOn estos deberes i casos mdicos y ambientales, la pregunta se puede extendera otros tipos
ca por meras omisio~es 16 U na v zI:r~OS!d 11 ad de una causalidad genri- de riesgos, como, por ejemplo, en productos defectuosos (supra N ] 54).
do, se requiere probar qu~ el ~~ ~I ~:~os dfbere~ ;><?si~vos d~ cuida-
f c) El incremento del riesgo puede ocurrir en forma positiva, si el he-
modo que si el demandado h b' e a a omlSlOn mcurnda, de cho del demandado aumenta la probabilidad de un dao.(como ocun-e con
." u lese actuado en cmnpli n t d 1 d b
e1 peqUlClo no se habra producido. 17 l len o e e el', 1
las sustancias contaminantes que estadsticamente producen dao ecolgi-
co o a la salud); o en forma negativa, si la negligencia imPide aprovechar una

!!6~~o~=d~I:S~ba)b~da!ae: J: determinacin de la. e.ansa. La prdida
op01tunidad de evitar el dao (como ocurre en casos de negligencias en el
diagnstico mdico o con errores teraputicos). En uno y otro caso la
!} na~ra1e~, la causalidad ~atural est~~t~~~~~~un ~equlSltob.emprico por negligencia tiene una cierta probabilidad de que sea causa del dao efecti-
:~ te hlpotenca 'q 1 b' . so re una ase meramen- vamente acaecido, pero no se puede detenninar con certeza si es as. 19
en el hecho ~:gIY;e~:e?na pasado SI el demandado no hubiese incUlTido d) Desde un punto de vista lgico, existen tres posibilidades para resol-
Por lo general, la respuesta se fu d' 1 .. ver estos casos: ante todo, si se asume una exigencia fuerte de certeza, se
t suscita problemas de prueba En casosnn~ en a expenencIa y ni siquiera concluye que mientras no est probada la causa precisa del dao no pue-
~

~
:f ca se reduzca precisamente au . as coml~leJos pued~ que la dispu- de haber responsabilidad; en seguida, bajo las Teglas de las presunciones
si el hecho culpable fue causan asu~t? Plobato:lO, cuyo objeto es indagar
2:

""
1 . ,necesana e aCClden.te. Esa prueba puede
" -
;:; Precisamente en un caso de responsabilidad mdica. el tribunal discurre sobre la ,-:o
t 14Deutsch/Abrens 200:- 22. 18
j
. ~ base de un concepto de 'causalidad potencial' (Corte de Copiap. 25.3.2002, confinnada
15 Vase. por ejemplo, Corte de Concepcin 28 11 90 .
do v forma], 4.4.2002. RD] t XCIX' 'a __ " . .- 01, confirmada porCS [caso fon- por la es [cas. fondo ].8.7.2002, (:J 265, 127). ~

~ cip;U por falta de servicio p~r 'm ant'e ' seco :J , "d'. endque se declar la responsabilidad muni JO En el derech> francs se ha desalTolJado una abundante doctrina y jnrisprudencia
J _
dano a los espectadores. (er f:allo sm
ner un esta JO e Su pro 'ed d
.' em b ' asume . . PI a en'con
d' .
ICLOnes de causar respecto de la prdida de una oprrtunidad, pero no respecto de la creacin positiva de un
,-
::
argo e . . ..
~~~;,o~::!~:~~~~ q~~ ~~~I~~ una respo~sabilidad~~:~::::::'r:,~~~~U~:li~~~e;do
riesgo (Viney/jourdain 1998 197). Distinto es el caso en el d'echo anglosajn, donde am-
-
d
con
t. XCVI, seco 4" 71. ' _. . .8, confirmada por la es [caso fondo], 28.1.1999, RDj,
bos grupos de casos son tratados en conjunto (Canc/Atiyah 199993. Epstein 1999 251). La
diferencia radica, probablemente, en una equivocada calificacin que Jajurisprudencia fran- .
- cesa hace de la prdida de una oportunidad, evitando u:atarla como un tpico problema de
.:S J7 CS. 15.11.1999, F. del1vI. 492, 2600.
calL,aJidad incierta (\'1ney/jourdain J998 197, Carbonnier 2000 378).
"e
~

ED:TORIAI URIDIC!\ 1" C"IU 378

379 rD!TORIAl URIDICA Dl nlll.l

*P 6S AA ib fr;>
 28. ELEMENTO N..UURAL: EL HECHO DEL DEl-L-\'''iDADO CO~IO CONDICIN i':r;CF_'ARL\ DEL D.'\..1\;O
judiciales, podra estimarse que si las probabilidades son superiores a un
umbral (el 50%, por ejemplo), se debe dar por establecida la causa y nega-
da en caso contrario; finalmente, se podra aplicar la probabilidad en el
clculo de la indemnizacin, de modo que sta cubriera el porcentaje de
incremento del riesgo . Nada informa el derecho vigente sobre la materia,
de modo que la solucin queda"entregada al discernimiento doctrinario v
judicial.. ' lada atendiendo al incremento del nesgo: SI una persona que sufna un cancer
Un camino es calificar estos casos a la luz de una exigencia fuerte de
certidumbre pata que l dao sea indemnizable, de modo que ante una
mera probabilidad de que el dao se deba a la negligencia del demandado,
no ,habra lugar a responsabilidad del eventual causante y la vctima del
aCCldente debiera correr con el riesgo . Esta solucin es consistente con la
antigua doctrina de que "un dao eventual, hipottico, fundado en suposi-
ciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no
da lugar a indemnizacin". 20 Sin embargo, el camino no resulta promete-
dor, porque el reqisito de certidumbre del dao se refiere ms bien a su
materialidad y slo extensivamente puede entenderse que comprende la
pregunta de causalidad que aqu se analiza (supra N 152) . Yen la "medida
que se tra? de una ~~~n ,de c_a~salidad, comiene hacerse cargo de que
e?-vuelve slempr~~nJUIclo hlpotetICO acerca del desarrollo que habran te-
rudo los acontecmuentos de no haber ocurrido el hecho ilcito .
Jn:pv~~os ordenamientos civiles la jurisprudencia tiende a aceptar la
resp?nsabIlldad que se funda en una significativa probabilidad. 21 y hay
~u<;I)as razon<:s pa.ra .ello. ~te todo, . es injusto . que quien haya creado un
nes~o sustancial, sm m<:ur:rr <:1} el CUIdad? debldo,jams sei responsable,
aYs.~ar de que la matenahzacl~n ~e ese nesgo en un cierto porcentaje de
Vlctirrlas resulte comprobable; SI asl fuere, la balanza se inclina sin justifica-
. c.irfeu .. per;iuicio de las vctimas . !ambin desde un punto de vista preven-
tIvo' se JustIfica aceptar la causalidad basada en la probabilidad: slo as
9.ui~n provoca el riesgo. tiene incentivos proporcionales para evitarlo . Todo
l?dl~a, e:r consecuencla~ que a falta de norma expresa, la probabilidad
SIgnificatIva de que el dano se deba a la negligencia del demandado puede
dar lugar a responsabilidad. 22
e) Queda abier~~, con todo, la pregunta por el criterio para hacerse
cargo de la probab.llidad . La respuesta suele ser diferente en los sistemas
20 Alessandri 1943 21 i,
~l Von Bar 1996 II 4i3; sobre la exigencia de lajurisprudencia espaola v francesa
de que se trate de una probabilidad real v seria, Vicente en Reglero 2002 a 914' NI Tapia
2003 c 105, ' . - ,' .
22 R.. Domngu~z .. 1990 154, M. Tapia 2003 c 105, cricando a Alessandri 1943 21 i .
~ Idea de probabilidad est, por lo dems, siempre latente en la responsabilidad patrimo-
mal por lucro cesant~ (supra~ 153 b), Incluso el inters en obligaciones de dinero ene
un c~mponente de nesgo de msolvencia del deudor, que el derecho usualmente ignora .
C:0m1en~ tener ~resent~ que entre la causalidad probabilsca y el dao probable hay 1illa
dlferenCJa de objeto: mIentras la primera se refiere a si el hecho fue la causa efec,:a del
dao, la ,egunda interroga si ese dao es suficientemente cierto .
~ )URIDICA 380
EDITORL\L Dio CIIILE
CAUSALIDAD
jurdicos.23 Existen argumentos para sostener que la cuestin debe ser de
'todo o nada': superada una probabilidad de 50% debiera darse el total de
la indemnizacin v nada en caso contrario: e,ita costos probatorios, dismi-
nuye la propensin a litigar y, ante el riesgo, aumenta la posibilidad de
una conciliacin exitosa. 24 Por el contrario, parece ms cercano a la idea
de riesgo creado por la accin ne~ligen~e, que la indemnizaci~n sea ~alcu
habra tenido un 40% de probabilidades de supeMvencia si los exmenes
ordenados por el mdico hubiesen detectado oportunamente la enferme-
dad, frente a un 10% que tena en la poca posterior a que la enfermedad
le fuera descubierta, la indemnizacin ms justa y eficiente por ese error
no"es el dao completo (o ninguno), sino el porcentaje de ste que puede
ser imputado a la negligencia del laboratorio. 25 As, la prdida de una
cierta oportunidad de sanarse dara lugar a una indemnizacin equivalen-
te al riesgo agregado por la negligencia del demandado,
En el derecho comparado se tiende a seguir alternativamente uno u
otro camino, aunque la doctrina parece inclinarse crecientemente por la
tesis de la probabilidad . 26 Ante este desarrollo perfectamente racional,
Markesinis/Deakin el al. 2003 323, Von Bar 1996 II 4i4.. _ ,:~( ..
23
24 ShaveIl 1980 117; FIeischer 2001 ii2 explica que la cuestin ende a se!:'~.esuelta
como una de "todo o nada' si es planteada como una pregunta procesal (rela!j'4. a si se
tuvo por probado el hecho), y como una probabilidad si se radica en el terrenY'iustan-
YO del dao indemnizable; como cuestin probatoria surge siempre la limitacin de que
la aui.bucin de responsabilidad tiene por fundamento el dao efectivamentt{~usado y
no un mero peligro.. . .::>-.
25 Epstein 1999 253 propone una frmula par" efectos del clculo de la indemnizacin
por negligencia mdica que aende al cambio en las probabilidades de sanarse del enfer-
mo . En un caso de error mdico en que las probabilidades de supervivencia bajan de 1m
40% a un 10% no es correcto simplemente restar una cifra de la otra (esto es, reconocien-
do a la vctima e! 30% de! dao total), porque as no se mide precisamente el cambio de
probabilidades de recuperacin, El efecto preciso de la negligencia (bajo el su'puesto de que
estn correctamente determinados los porcentajes de supervivencia con culpa y con dili-
gencia) surge de i) restar al porcentaje de posibilidades de muerte que tena el paciente
atendida la negligencia (pmn), el porcentaje de posibilidades de muerte que habra tenido
gracias un tratamiento diligente (pmd) y ii) dividir el resultado de esa resta por el porcen-
taje de posibilidades de morir que tuvo atendida la negligencia (pmn) [(pmn-pmd):pmn] .
En este caso e! riesgo de muerte por el cual tendra que responder quien actu con negli..
gencia sera un tercio (33,3%) del dao efecvo provocado por la muerte del paciente, en
vez de un 30% .
26 En los derechos del common law la discusin doctrinaria es aguda. en parcu1ar des..
de la perspecva deJ anlisis econmico de la responsabilidad (Sha"ell 1980116, Epstein
d 1999 251) . En la jurisprudencia tiende a prevalecer la idea de que la causalidad puede fun-
'r darse en una sustancial probabilidad (por Ip general superior al 50%), pero que una vez
acreditada de esa manera se debe pagar el total de los peljuicios; as la Cmara de los Lo-
res britnica (Cane/Atiyah 1999 94,]ones 2002 244, Markesinis/Deakin el al. 2003 324);
. r t\ usualmente el mismo criterio han seguido los tribunales norteamericanos (Abraham 2002
111). En el derecho francs parece haberse establecido la prctica de aplicar al dao el fac-
.. .1
"r'
--l'
M
~~.,
381 EDiTORIAL URIDICA DE CHILC
PH
 ~ 28. ELEMENTO N.\TLRAL: EL HECHO DH. DEMASDADO COMO COXDICIK :--rECESA.RL~ DEL DAO CA;SALlDAD

cabe aadir una nota de escepticismo: el razonamiento no puede ser
puramente especulativo, sino que requiere de la ap.lda de expertos que
logren mostrar cul es la probabilidad del dao de no haber mediado
negligencia, y el aumento que esa probabilidad experimenta atendida
esta ltima. A pesar de las dificultades probatorias, resulta preferible te-
ner instrumentos analticos para decidir estos casos en que la prueba se
agota en la probabilidad. 27
f'o La causalidad incierta analizada en este prrafo presenta analoga
l' con el lucro cesante: la idea de eventualidad est siempre latente en la
e responsabilidad patrimonial por lucro cesante (supra. N 170). Las dife-
w,
rencias se refieren a la poca y naturaleza del dao y, usualmente, a la
:t
1 probabili9ad. Ante todo, el problema de causalidad probable mira siem-
"
eventuales efectos dainos que puede tener en el futuro una conducta
negligente actual. En este ltimo caso, la cuestin no pertenece a la causa-
lidad, sino al requisito de certidumbre del dao, porque no se trata de un
dao real, que probablemente se debi a negligencia (como es el caso de
la prdida de una oportunidad de sanarse), sino de un dao que an no
se sabe si Uegar a ocurrir (supra N 154).
247.1nsuficiencia del principio de la causa necesaria para definir la impu-
tacin objetiva del dao. a) Se acostumbra sealar que el requisito de que
el hecho sea causa necesaria del dao sera una teora acerca de la causali-
dad (teora de la equivalencia de las condiciones), que competira con
otras teoras sobre la materia, como la teora de la causa adecuada, la

:1 pre hacia atrs, porque el dao ya se produjo, mientras que el lucro teora del riesgo creado por la negligencia, la teora del fin de la norma
i
,; cesante exige usualmente una estimacin hacia adelante del ingreso (infra 29 Y 30) .30 Ms que de 'teoras' contradictorias, en verdad se trata
!
. que habra de ser percibido por el demandante. 28 En segundo lugar, los de criterios doctrinarios para responder preguntas muy diferentes entre s,
,
~' ,
casos de causalidad probable envuelven una incertidumbre verificable, que slo tienen en comn haber sido tradicionalmente u-atadas a propsi-
'~:
que incluso puede ser medida, mientras el lucro cesante por lo general to del requisito de causalidad.
;F, slo plantea la incertidumbre tpica de acontecimientos futuros (por Se ha visto que el principio de la causa necesaria permite unir en el senti-

11
~<,
ejemplo, cunto habra ganado con su trabajo la vctima invlida?). En
tercer lugar, los casos aqu analizados a lo ms pueden ser llevados a
una probabilidad estadstica, mientras que el lucro cesante usualmente
do ms elemental el hecho con el dao. Sin esa causalidad natural no existe
razn alguna para atribuir la responsabilidad. El principio de la equivalencia
. de las condiciones tiene la funcin prctica de expresar precisan1t':~fe esa
~::
pueda ser tenido por cierto en razn de un 'curso normal delos acon- relacin emprica inexcusable. Sin embargo, de la sola circunstancia de que
~: tecimientos' (supra N 154 b).29
. un hecho negligente aparezca como condicin necesaria de un cierto dao,
'l"
rl :
f) Finalmente, debe tenerse present!'! que es diferente la pregunta por
la causalidad probable de un dao ya ocurrido, de la que interroga por los
. no se sigue que su autor deba ser siempre tenido por responsable. .
Un <jemplo sencillo puede ilustrar el punto. El conductor A provoca ne-
~~ , gligentemente una raspadura en el vehculo de B; quien, obsesionado por la
iJ :
tor de probabilidad que lleva la oportunidad perdida (Viney/Jourdain 199874); en el de-
integridad de su automvil, lo hace reparar de inmediato en un taller cerca-
no; regresando luego a la carretera, muere aplastado por un camin que se
~ recho alemn se tiende a exigir una suficiente probabilidad como requisito para un esque- desplaza sin control a consecuencia de una :ful1a en los frenos. Sin duda que
~'
ma binario de decisin, donde no cabe ms alternativa que opL,tr entre dar por establecida entre la negligencia de A y la muerte de B existe una relacin de causa nece-
~, o no la relacin (Deutsch/Ahrens 2002 21, Kotz 1991 56).
: saria. En efecto, suprimio ,hipotticamente el hecho negligente de A, no se
~,-. habra encontrado B con el camin que provoc su muerte. Nada indica. sin
l, 27 Un caso especial de probabilidad causal se presenta cuando se sabe que al menos
embargo, que uno deba ser responsable de todos los daos que se siguen de
1j unO entre dos o ms candidatos a autores de un dao es el responsable, pero no se puede nuestra conducta, incluso negligente; en el caso particular, que A (por la pe-
j
,~
determinar a quin atribuirlo en concreto. A este grupo pertenecen los casos de los artcu- quea raspadura) sea normativamente responsable de la muerte de B.
;.::;
los 2323 y 2328; contemporneamente es tambin el caso de drogas que son fabricadas por Por eso, aunque el principio de la causa necesaria establece una condi-
i varios laboratorios y en cuyo proceso de investigacin se ha incurrido en negligencia. Des- cin para que haya responsabilidad, sus efectos tienen que ser complemen-
i '-
,
I 2
~
de un pUntO de vista lgico, estos casos plantean una pregunta de causa necesaria, porque
ni siquiera surgira si se pudiera acreditar quin provoc el dao. Sin embargo, por razo-
nes prcticas, ser tratada al analizar las diversas hiptesis de pluralidad de responsables
tados mediante un juicio normativo (esto es, valorativo) para que se puedan
atribuir objetivamente los daos a ese hecho culpable. 31 En su aspecto de -
,-

, /:
(infra N" 277). S
2" Excepcionalmente, e1lucro cesante mira hacia atrs,cuando se trata de ingresos que so A1essandri 194& 242, Abeliuk 1993209, P. Rodrguez 1999 374; distinguiendo las dis- '.-
debieron percibirse entre el hecho del demandado y la fecha de la sentencia que declara la ntas preguntas que la.., 'teoras' pretenden responder, Corra! 2(j03 191. Una crtica aguda
~

,:;
-<
responsabilidad.
29 Con todo, a pesar de estas diferencias, ambos institutos presentan analogas, porque
a la confusin de las preguntas de causalidad natural y de imputacin objetiva en Panta-
len 1990 1561. '
31 'C na discusin lgica de las debilidades de la doctrina de la equivalencia de las con-
-
" t-;;::
la pregunta comn se refiere a la causalidad hipottica (supra N 154). Por razones prcti-
u
g cas se han tratado las cuestiones de causalidad que envuelve el lucro cesante en el captulo diciones para resolver los problemas de lmites de la responsabilidad en ca..,os de plurali- ~
c=
"- de dao (supra N 155). dad de causas, con referencia a Alessandri, en Correa 2001 7. :s
"
~ I.n!'1oRIALjUR1D1CA )),CHlIF 382
 2Y. l~fPU rACI!'l DEL D.'\'';O ATENDIENDO .\L FIN DE LA NOIU.I:\
imputacin objetiva de los daos, la causalidad establece los lmites de la
responsabilidad. sobr la base de criterios dejusticia y de prevencin que'
evitan que el aUtor del hecho asuma indistintamente todas las prdidas y, .
menos an, todas las ganancias que el demandante d",j de percibir a con-
secuencia del hecho culpable. 32
b) Se analizarn dos grupos de Cliterios de imputacin objetiva. Ante
todo, la relacin exigida entre e! sentido del deber de cuidado infringido
y el dao provocado, que la doctrina denomina imputacin segn el fin de
la norma (infra 29). Enseguida se revisarn los principales criterios para
determinar cules daios consecuentes, que causalmente se siguen del dao
provocado por la negligencia, pueden ser imputados al hecho culpable
inicial (infm 30). La primera pregunta se plantea esencialmente respec-
to del dao inmediato sufrido por la vctima; la segunda pretende resolver
cules daos, que son consecuencias mediatas del dao inicial, son norma-
tivamente atribuibles al hecho negligente, de modo que su funcin nor-
mativa corresponde a la distincin entre daos directos (por los que se
responde) e indirectos (por 1 )$ que no se responde).
29. IMPLIACI:-' DEL DA.:":O ATENDIENDO AL FIN DE LA NORMA
24,8: .Conexin de ilicitud ~ntre la conducta y el dao: el fin de la norma
ci<!:criterio limitante de la responsabilidad. a) La responsabilidad por
cufpil"exige que exista una conexin de ilicitud entre la regla de conducta
(cllya infI":!-ccin funda el juicio de negligencia) y el dao que esa regla
persigue prevenir. El principio subyacente es que el derecho a la repara-
ciQn g.ebe estar determinado por el sentido de la regla infringida, por-
qu~ En el derecho civil los deberes de cuidado son establecidos para
evitar Un dao, de modo que si ste se prodttio por una razn diferente
al incumplimiento del deber de cuidado, la responsabilidad pierde su
fundamento. 33
La regla que califica un hecho como culpable suele tener un fin pro-
tector ms o menos inequvoco: la norma que limita la velocidad persigue
evitar accidentes; las que establecen lmites a la emisin de ciertos resi-
duos industriales pretenden prevenir daos ambientales o a la salud; la
que establece formalidades para que una sociedad annima realice opera-
ciones con partes relacionadas, tiene por objeto evitar contratos peIjudi-
ciales al inters social. El principio expresado por este criterio de atribucin
normativa del dao al hecho del demandado seala que slo los daos
cubiertos por el fin protector de la norma estn en una relacin de sentido
con la negligencia del demandado. As, si probadamente e! accidente no
se produjo porque el demandado manejaba a 70 km/hora, en vez de los
60 autorizados, de modo que se habra tambin producido si hubiese con-
32 Pothier 1761 N" 9l.
33 Deut5ch/Ahrens 2002 53.
m EDITORIAl URIDICA DfClllll 384
(~\USAUDAD
ducido a la velocidad permitida, el dao no resulta objetivamente imputa-
ble a la culpa del demandado. 34
b) La exigencia de una conexin de ilicitud se justifica por razones de
justicia y de eficacia preventiva. Desde el punto de vista de la justicia co-
rrectiva, la responsabilidad por culpa se justifica precisamente porque el
dao es atribuible a la negligencia del demandado. A la inversa, precisa-
mente porque ste infringi un deber de cuidado, esjusto que el causante
del dao sea hecho responsable.s5 Por otro lado, si se adopta una perspec-
tiva instrumental, las reglas pueden cumplir su funcin preventiva slo
dentro de un orden de fines y medios, porque la responsabilidad por ne-
gligencia no tiene por objeto atribuir los daos que de igual modo se
habran producido si la accin hubiese sido lcita, sino slo aquellos que
son resultado de no haber empleado el demandado el cuidado que deba
aplicar. s6 En otras palabras, si la decisin imprudente acerca del riesgo
asumido no fue determinante en el drulo resultante, no hay razn para
atribuir responsabilidad. 37
c) La idea de fin de la norma atiende a la relevancia del ilcito en el dao
producido. De conformidad con la idea de causa necesaria, no es posible
distinguir entre la negligencia que ha sido sustancialmente detenninante
en la produccin de! accidente y la que, en verdad, slo es circunsta..ncial. -..5..
Por el contrario, el criterio del fin de la norma evita que ,sean imputa:ios a
34 En este sentido, la Cone Suprema, en un accidente producido por la infraccin re-
glamentaria tanto del autor como de la vctima, ha sostenido que "I.a: nonna que'RFohbe
circular a tIDa velocidad excesiva, no tiene por objeto evitar que el conductor se enc.i1entre
en el lugar del accidente cuando ste sucede, sino impedir otras c9nsecuencias, como la
prdida de control de su vehculo, o la imposibilidad de detenerse frente a obstculos pre-
visibles o, en su caso, de evitarlos o de efectuar maniobras necesarias para la seguridad de
la marcha, etc. ( ... ) A la inversa, la nonna que prohbe irrespetar el derecho preferente de
circulacin de otro vehculo, obstruyndole inesperadamente el paso, s tiene por objeto
evitar que el autor se encuentre donde no deba encontrarse cuando se produce la coli-
sin, ya que lo que tal prohibicin pretende es precisamente que quienes circulan por la
va con paso preferente la encuentren despejada de obstculos de esta clase" (CS, 22.4.1998,
F. del M. 473, 342, publicada tambin en GJ 214,115); el fallo aludi al fundamento legal
del aruculo 171 de la Ley del trnsito.
35 Weinrib 1995 158.
36 Calabresi 1975 85.
37 Un anlisis dogmtico penetrante en Hart/Honor 1985476. La doctrina del fin de
la norma como lmite a la imputacin del dailo al hecho culpable parece haberse generali-
,,,
zado en el derecho comparado: para Espaita, Pantalen 1990 1580; par Francia, Vine)'/
Jourdain 1998 175; para Alemania, Larenz 1987 443; en el rommon tW se acostumbro. tratar
la materia desde el punto de vista de la previsibilidad, pero tambin se hace referencia a -
los intereses paniculares y a los riesgos que cautela la norma (Cane/Atiyah 1999 '104, Fle" ?" ,--"
ming 1985101, para el Reino Unido; Prosser/Keton el al. 1984 289, Epstein 1999 153, para
e
los Estados Unidos). En Chile, Corral 2003 194 argumenta que el principio neminem laedere ::.s
consagrara un mbito global de proteccin; al mismo tiempo, sin embargo, estima que tra- j ~
'J
tndose de ilcitos tpicos la finalidad de la norma podra incidir en el juicio de responsabi- ~
li~d, lo que conduce necesariamente a limitar el mhito de proteccin.
::; -
385 fDnoRIAl UR10ICA DE CHm 2Sl6
rr
~ 29. I~PI.-Ji!\CJON DEL DAO .\TF.NDIENDO AL FIN DE. LA NOR;\,l"
la conducta negligente daos que una persona de buen juicio estimara
que no son 'causados' en razn de esa negligencia.
En definitiva, la determinacin de esa conexin de ilicitud supone juz-
gar Jos hechos a la luz de una interpretacin teleolgica de la norma q.ue
establece el deber de cuidado. Slo en el contexto de los fines que persi-
gue la regla de conducta puede discernirse s existe una relacin de sentido
entre la negligencia y el dao.
d) En general, el fin de las normas es ms fcilmente discernible en
.,
< casos de culPa irifraccional. Las reglas legales y administrativas usualmente
expresan un limitado propsito regulador. En el trasfondo de las reglas
i' ambientales, del trnsito o urbansticas, usualmente es discernible una in-
equvoca relacin de medios a fines. Los efectos relevantes de la culpa
infracconal son los fines que la autorid.ad pretendi alcanzar; a.,, por ejem-
plo, las reglas que limitan la velocidad persiguen evitar accidentes, y no
garantizar el trfico fluido que permita contar con que un viaje tendr
una cierta duracin. ss Por eso, quien pierde una oportunidad de trabajo a
consecuencia de una congestin vehicular producida por un accidente,
no tiene accin contra quien lo provoc por su negligencia.
Distinto es el caso cuando el deber de cuidado debe ser construido
por eljuez. 39 Cuando el juez debe construir ex post la regla de cuidado
ya' tiene en vista el peligro que se ha materializado, y a la vista del
mismo razona acerca del comportamiento debido. La pregunta por el
fin de la norma supondra en este caso que el juez deliberara en abs-
tracto acerca de la conducta debida y slo entonces discurrira si el fin
de ese deber de conducta es prevenir el accidente concreto que se ha
producido. Pero ese proceder parece contrario a la lgica del razona-
miento prctico, Ctlyo objeto es la deliberacin en concreto acerca del
comportamiento que resulta correcto, atendidas las circunstancias. Por
eso, la limitacin de la relacin causal en razn del fin de la norma
carece de sentido en situaciones en que el propio juez debe descubrir
la regla de cuidado debido.
249. Tipos de mes que resultan relevantes. a) La imputacin del dao al
hecho.culpable segn el fin protector de la norma se basa en.la idea de
que los deberes contractuales o legales tienen fines especficos: intentan
proteger a ciertas personas, sirven determinados intereses, o pretenden
evitar ciertos riesgos. En consecuencia, slo los daos que se relacionan
con los fines especficos que persigue la norma pueden ser imputados a la
persona que los ha infringido.
b) Un famoso caso norteamericano ilustra acerca de los lmites de
la responsabilidad en razn de que el fin de la norma infringida no es
proteger a la vctima del accidente. Un pa$ajero que llega al andn cuan-
do el tren est partiendo es ayudado por un empleado de ferrocarriles
:l8 Ktz 1991 60 (con referencia a una sentencia del Tribunal Supremo alemn).
3. Prosser/Keeton p,t al. 1984 286.
fOllGIUAl URIOrCA Dt CHILE 386
CAliSALlDAD
en su intento de subir al vagn en marcha; a consecuencia de la ac-
ci!l', cae al andn un paqu.ete. que l pasajero llevaba bajo el brazo,
actIvandose ,unos. f:r,egos artIfiCIales, con el infortunio de que uno de
ellos alcanzo e 11Ino a la demandante, una seora que se encontraba
en otro lu~~r de la estacin; la Corte declar que no haba lugar a la
responsabIlIdad, porque el fin de la norma que impeda a los funcio-
narios de ferrocarriles permitir el acceso a un tren en marcha no era
proteger a terceros que estuviesen en el andn (el funcionario 'no te-
na un deber de cuidado respecto de la vctima').'o La doctrina estima
que estos accidentes afectan a vctimas impredecibles, a cuyo respecto
no se puede tomar resguardo alguno, de modo que extender la res- -
ponsabilida-rl en su proteccin. es 'tanto como imponer responsabili-
dad sin culpa'.4J
e) La responsabilidad tambin puede limitarse en razn de que la nor-
ma cautela intereses distintos a los invocados por el demandante. En un caso
espaol se plante la responsabilidad de un empresario por la explosin
de un ,polvorn..a cuya consecuencia haba muerto una persona. Entre
otras CIrcunstanCIas, se aleg que el accidente haba ocurrido en da do-
min&"o, cuando re!?Iamentariamente la operacin deba estar suspendida.
El tnbunal rechazo este concepto de la defensa en razn de' que la'norma
n tena por fin proteger la seguridad, sino cautelar el descanso domini-
cal. 42 De igual modo debe entenderse quena existe relacin entre el ilci-
to y. ~l dailo cuan~o, sin que intervenga negligencia en la conducta,
partICIpa en un aCCIdente un empresario que ha omitido obtener. ciertos
pennisos administrativos para desarrollar su actividad, o cuando un con-
d.~ctor experimentado, sin incurrir en otro ilcito, mariej con s autoriza-
ClOn venCIda o con un permiso que no es suficiente para mantjarvehculos
como el que participa en el accidente.
d) Tampoco habr responsabilidad si el riesgo que persigue prevenir la
norma es diferente al materializado en p[ accidente. Un antiguo caso del com-
mon law resulta ilustrativo a este respecto: un barco, infringiendo la
r~glamentacin vigente, transportaba ganado en la superficie de la cu-
bIerta; durante el trayecto el barco enfrent una tempestad, a cuyas
result~s e! g~nado se perdi. en el mal'; en el juicio se' prob que la
regla mfrInglda fue establecida con el fin de evitar la difusin de pla-
gas contagiosas; el tribunal eximi de responsabilidad al capitn, por-
40 Argumento del clebre juez B. Cardozo en PaL'grafv. Long Island Railroad Cu . 1928,
248 Y?,39, 162 NE 99, citado por Prosser/Keeton el al. 1984284.
41 Abraham 2002 128.
4!! Tribunal Supremo cspaliol (1946), citado por Pantalen 1990 1581. Porlo mismo,.
la infraccin a la regIa que prohbe estacionarse frente a un grifo de agua no puede ser
invocada en el juicio que tiene por antecedente el accidente provocado por un tercer con-
ductor que maneja con negligencia y en el cual el auto estacionado desempea un rol
puramente pa,ivo; la infraccin no aumenta el riesgo, en la medida que si no hubiese
habido grifo el accidente de igual modo se habra producido (Abraham 2002120).
387 U1lTllRiM IUR!OICA [ECHllF m
 29. [;lPlITACN DEL DA;';O .UE~DlENDO AL F~ DE LA NORMA
que ese preciso riesgo no estaba cubierto por la norma que estableca
el deber de conductaY
250. Fines difusos o mlt~ples de la norma. Por otro lado, es frecuente
que las normas legales persigan fines que resultan abiertos al momento de
interpretar la norma.+> Un caso norteamericano interesante se refiere a!
incumplimiento por una empresa ferroviaria del deber de separar con re-
jas la lnea frrea; en el juicio de responsabilidad por ef atropello de un
nio, la empresa mostr que el objetivo de la norma habia sido impedir
que el ganado atravesara la va; el tribuna! estim, sin embargo, que deba
entenderse implcito el propsito de impedir riesgos a las personas que no
estaban en situacin de evaluar el peligro.45 El caso es ilustrativo del senti-
do restringido que tiene el instituto del fin de la norma como lmite de la
responsabilidad. Todo indica que la limitacin de la responsabilidad aten-
diendo a! fin de la norma slo procede cuando el fin sea claramente dis-
cernible, esto es, cuando de la interpretacin se siga que el sentido de la
regla no puede extenderse a riesgos como el que se ha materializado. 46
251. El fin de la norma en la legislacin chilena. Relacin con la culpa
infracciona!. El criterio de la conexin de ilicitud entre el hecho y el dao
est recogido en nuestra Ley del trnsito, que dispone que "el mero hecho
Garris v. Scott (1874). LR 9 Ex. 125, citado por Fleming 1985101. En lajurispruden-
ca nacional se ha resuelto un caso de un tren que, transitando de noche sin llevar encen-
dida.la luz delantera de la locomotora y sin dar pi tazo para anunciar su paso, ambas
circ\mstancias exigidas por el reglamento, embisti a un vehculo que pasaba por un cruce.
En .relacin con la falta de luz, la sentencia seal que la exigencia reglamentaria tena la
finalidad de advertir al maquinista de los obstculos en la va, y no prevenir a los automovi-
listas sobre el paso del tren. Por esta razn, se estim que el accidente no poda imputarse
a esta infraccin, no obstante lo cual, se tuvo por responsable al maquinista por la segunda
infraccin (Corte de Talca, 17.9.1952, RDJ, t. XLIX, seco 4", 247).
. 44 Eri el caso del permiso para nanejar, pon:jetriplo, puede asumirse que el objetivo
de la norma es evitar que manejen menores o personas con antecedentes conductuales que
hacen presumir su peligrosidad, con prescindencia del comportamiento efectivo que ob-
serven. pero, aun as, no hay rAZn de principio para excluir la posibilidad de que se prue-
be diligencia (en la medida que la culpa infra<:cional sea constnrida como una presuncin
de culpabilidad). En Estados Unidos la tendencia es 1l calificar la conducta de acuerdo con
la diligencia empleada, cualquiera sea la regulacin administrativa sobre permisos para con-
ducir (Epstein 1999 J53).
45 Di Caprio V. NroJ York Central Railroad, 192J, 2311\'Y 94, 131 NE 46, citado por Abra-
ham 2002 121; el caso muestra que la limitacin de la responsabilidad atendiendo alfin de
la norma debe restringirse a casos en que este ltimo es inequvoco.
46 Con razn es criticable una sentencia del Tribunal Supremo espaol que no dio lu-
gar a la responsabilidad del conductor de una cnioneta que llevba antirreglamenriui-
mente pasajeros en la pane trasera de la cabina y que sufri un accidente por rotura de
frenos, porque el caso fortuito acreditado (rotura de frenos) no se extiende a daos que se
derivan de la infraccin de otra regla de cuidado cuyo fin es precisamente proteger del dao
materializado (llevar pasajeros al descubierto) (Pantalen 1990 1583).
~ EDITORIAL jUR!DlCA [)l CHILE 388
9
CAUSALIDAD
de la infraccin no determina necesariamente la responsabilidad civil del
infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la infraccin y el
dao producido por el accidente" (artculo 171):!7 Una regla anloga ha
sido introducida en la ley'N~ 18.287 sobre procedimiento ante los juzga-
dos de polica local (articulo 14).48 Puede estimarse que esas normas ex-
presan un principio general de imputacin causa! de los daos atendiendo
a! fin de la norma. 49
252. La conexin de ilicitud como criterio para distinguir cules daos son
objeto de la indemnizacin. La imputacin conforme a! fin de la norma
permite a! juez distinguir cules daos deben ser indemnizados, porque
slo los daos que se derivan del ilcito deben ser reparados.
En su sendo ms elemental, la conexin de ilicitud exige que del
ilcito se siga precisamente el peIjuicio. As, si un director de una sociedad
annima omite dar cuenta de un conflicto de inters y el directorio adop-
ta un acuerdo con infraccin forma! a las normas del artculo 44 de la Ley
de sociedades annimas, queda por ese hecho configurado un ilcito, pero
la indemnizacin slo proceder si de la negligencia se ha seguido peIjui-
cio para la sociedad (irifra N 624).
Un caso referido a los daos producidos por una inundacin del ro
Golgol es i!ustravo a este respecto. Una empresa contratista haoa;cxemo-
vido ripio, con la debida autorizacin, pero sin adoptar las preveI}fiones
necesarias; el tribunal eSm que el dao sufrido por un predio rilifrano,
que a consecuencia de esa negligencia qued expuesto a la crecida~,i.olen
ta de las aguas, deba ser indemnizado por el contratis.ta; pero,., por el
contrario, se estim que el gasto en reposicin y estabi~zacin de.l< ribe-
ras socavadas no era resultado de aquella negligencia, sipo corresp_o'rlda a
un costo ordinario que no se deba a! hecho ilcito del <iemandado. 50
47 As, la Corte de Concepcin ha sealado que no procede acoger la accin por da-
os ocasionados en un accidente de trnsito, basndose Ilicinente en que el demandado
fue multado por conducir el vehculo sin la licencia respectiva, ~porque dicha sancin se
impuso, no por la culpabilidad en la colisin, sino por una contravencin, que de acuerdo
con el fallo, estaba desligada con el origen y consecuencias del choque, como pudo haber
sucedido, por va de ejemplo, con la falta de tringulos, de un botiqun o de un extingui-
dor" (Corte de Concepcin, 5.8.1980, RDJ, t. LXXV1I. seco 2', 105). Vase tambin, CS,
7.5.1992, t. L'OC..-'CIX, seco 1',41; Corte de Concepcin, 3.5.2001, confirmado porla CS [eas.
fondo], 27.3.2002, C:J 261, 80; Y Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176. con referen-
ciaa que la conexin entre la culpa y el dao est implcita en el artculo 2314.
48 Vase tambin 1aLey de consumidores, que hace depender la responsabilidad por
infracciones a sus disposiciones, de que el peIjuicio sufrido por el consumidor precisamen-
te se haya debido a :fal1as o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia. pro-
cedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o sef\'cio" (artculo 23 1).
49 Vase, por ejemplo, Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226,.84, en que no se dio lug-ar
a la responsabilidad por un accidente ocurrido en una piscina pblica en ausencia de un .
salva\'das, porque atendida la naturaleza de la cada que provoc las lesiones. el efecto ha-
bra sido el mismo si el establecimiento hubiese cumplido con esa precaucin.
50 Corte de Valdh'a, 30.5.2001, rol N 3.596 (trascrito por Baraona 2003 a 368).
389 fDlrORI~L IURID1CA DE CHlLE.m
.!Sr
 29, ~IPL'TACN DEL DA:;;OATE~D!E~DO Al- FIN DE L\ KORMA CAVSALlDAD

El ejemplo ms general de la manera en que el fin de la norma permite
discriminar entre daos que son objeto de reparacin y los que no lo son se
presenta en el ca50 de los que resultan de una culpa in contraftendo. Cuando
tll1a de las partes que participa en una negociacin oculta informacin esen-
cial o acu'ia de mala fe en pe::jt.cio de la otra parte, es responsable 'por los
d'lilos que se siguen por los gastos y, evenrualmente, por las oportunidades de
otros negocios que la contraparte ha perdido a consecuencia de haber partici-
pado en la negociacin; pero no lo es por Jos beneficios que la vctima habra
obtenido si el contrato se hubiese celebrado, porque estos slo pueden tener
por anteceden'te el incumplimiento de un contrato, y no deberes precontrac-
tuales. 51 El objetivo de las reglas es que la negociacin sea leal, pero no que
sea exitosa. En Chile se ha fullado un caso que presenta analogas con la culpa
en las negociaciones: en la venta de una cosa <yena que fue sucedida por una
tradicin invlida, los terceros adquirentes intentaron ser indemnizados no
slo por lo que pagaron y por los dems gastos incurridos, sino tambin por
la ganancia que habran obtenido si hubiesen conservado la cosa en propie-
dad; con razn la Corte Suprema desech la demanda por este ltimo con-
cepto sobre la base de consideraciones de causalidad (infraN 803).52
El principio de que slo deben ser reparados los perjuicios que son el
resultado preciso del incumplimiento de una norma de cuidado es tambin
importante en el derecho de quiebras: si los administradores de una sociedad
deudora contratan con terceros despus de que debieron haber pedido la
quiebra de la empresa (Ley de quiebras, anculo 41). pueden causar un
peIjuicio a los acreedores que tenan crditos con anterioridad a esa poca,
porque nuevos acreedores tendrn derecho a participar en la distribucin
del activo; el perjuicio por el cual responden los administradores slo alcan-
za, SL.'1 embargo, a la cuota marginal de los crditos que se podra haber
cubierto con los bienes de la masa si no hubiesen existido esos crditos
contratados despus del momento en que debi solicitarse la quiebra. 53
253. El fin de la norma no permite calificar los daos como directos o
indirectos. La idea del fin protector de la norma usualmente slo permite
limitar la responsabilidad por el primer dao que sufre la vctima. 54 Ello es
una consecuencia de la relacin que debe haber, segn este criterio de
~ , atribucin, entre la culpa y el dao. Pero ocurre que la culpa se agota en
la valoracin del primer dao y no se trasmite a la~ pregunta, relat\~as a la
imputacin de los daos consecuentes. 55
.
As, por ejemplo, lasnonnas sobre mercado de valores persiguen que
cuencias patrimoniales para quienes son vctimas del uso de infonnacin
privilegiada. Mal podra excusarse quien ha usado esa infonnacin privile-
giadaalegando que no est~ba en e! fin protector ~e la n~rma as.e.gurar a
los inversionistas un negoclO ventaJoso. Por eso, SI de la mfracclOn a un
deber de cuidado que persigue un fin determinado, como es en ese caso
de que los insiders'y quienes no lo son tengan un pi~o con:n de informa-
cin, se siruen Otl\)S daos subsecuentes que se denvan dIrectamente del
ilcito,stgs no pueden ser excluidos del mbito de la responsa~i1idad por
ser ajenos al fin de la nonna. As, tambin, .las reglas del trnsIto p:eten-
den evitar accidentes, camelando la integndad corporal y la propIedad
sobre cosas, pero no penniten inferir has~ dnde se e~tiende: la reI?ara-
cin de otros daos consecuentes, que se sIguen de los nesgos mmedlatos
que las normas protegen, como puede ser el lucro cesante de la :1c~ma.
Se comprueba, entonces, que el fin de la norma no es un cnteno para
detenniriar la proximidad que deben tener los daos subsecuentes para
que queden cubiertos por la responsa?ili~ad de quie.n provoc es~ pnmer
dao. Esa pregunta se refiere a los cntenos para cahficar es;:>s danos con-
secuentes como directos o indirectos y ser analizada enseguida.
30 .. Dr'u"'O DIRECTO: h!PGT"CI~ NORMA.Tl':~\ DE
LOS D.o\..~OS CONSECUENTES
AL HECHO DEL DEM."u'lDADO
a causa de un clavo
la herradura se perdi,
a causa de la herradura
el caballo se perdi,
a causa del caballo
el jinete se perdi,
a causa del jinete
el mensaje se perdi,
I a causa del mensaje
la batalla se perdi,
.J -.
a causa de la batalla
1 la guerra se perdi,
z
I ,-'

~.

a causa de la guen-a "

las decisiones de negocios se adopten sobre la base de infonnacin esen- el reino se perdi, ~
cial compartida; y de la infraccin de esas normas se pueden seguir conse- 2.

, slo por un clavo, " ~

-
I
es todo esto lo que pas ?
" Larenz 1987110, ~
52 CS, 2.9.1999, RDJ. t. XCVI, seco la, 148, sin aludir al fin de la regla. sino, genrica- MOTHER GoOSE
-g mente, a que el dao no seria directo.
-
<

-, S3 Van Gerven 1998273.

:,
'.4 Larenz 1987445. 254. Limitacin de la responsabilidad a los daos dire~tos. a) La pre~ta
,,5 Larenz/Canaris 1994 353. "l
'" -
J" p~r la imputacin objetiva de los daos se refiere esenCIalmente a los lImItes -<
, '

WITORJ'L URIOCA D[ CIJIU 390 I 391 H)n'.)RIAL IURIO!CA DF CHILE

1,~....,,;~~~==,_=.
~,~ .......... ":-~'":~,:,.,--",:-,,,;.;'-:.

'lO. D..\5O DlRF.CTO, IMPl'TACIN NORl'IA'rtVA DE LOS D\.:\;05 CON5EC"C'::-'TES Al. HECHO ...
de la responsabilidad por los efectos consecuentes que pueden seguirse de,
un dao inicial. La doctrina civil chilena ha tratdo ,esta exigericia a p'opsi~
to del dao, expresando que slo se indemnizan los daos directos. 56 Que
un dao sea directo, sin embargo, es precisamente una calificacin relativa
a la relacin existente entre el hecho que da lugar a la responsabilidad y sus
consecuencias daosas mediatas. Por eso, el lugar para comprender en su
debido contexto ese requisito es precisamente la causalidad.
b) En los orgenes ms inmediatos de nuestro derecho de obligaciones
subyace la idea de que la responsabilidad no se puede extender indiscrimi-
nadamente a todas las consecuencias de la accin culpable.57 Es cierto que
el principio fue formulado teniendo en vista el incumplimiento de la obli-
gacin contractual, pero ello es una mera consecuencia de que las reglas
generales de la responsabilidad civil fueron desarrolladas histricamente a
partir de la doctrina del contrato. 58 ,
Por eso, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn de acuerdo en
que el dao resarcible slo es el directo, sea porque se estima que el artcu-
lo 1558 se aplica tambin a la responsabilidad extracontractual,59 sea por-
que tal requisito es incluido racional y lgiCamente en el concepto de
causalidad. 60 Como se ha mostrado (supra N 242), la pregunta por la' im-
putacin objetiva de las consecuencias daosas supone una relacin de
causalidad natural entre el hecho culpable y el dao, porque slo tiene
sep.tido preguntarse si el demandado responde por esos daos subsecuen-
t~S' si los mismos se derivan causal mente de su hecho. Aunque ambas pre-
~lntas son diferentes, a veces se confunden, en peljuicio de la claridad
pa.ra analizar correctamente las cuestiones por resolver."!
56 Alessandri1943233, P. Rodrguez 1999269, Corral 2003 143.
57 Pothier 1761 N" 160.
58 No debe ohidarse que el tulo respectivo del Cdigo Ci,il (Ttulo XII, Ubro IV),
siguiendo al Cdigo francs y ste a Pothier 1761 (captulo II), se denomina genricamen-
te 'Del efecto de las obligaciones'.
59 En este sentido se han pronunciado la doctrina y jurisprudencia francesas sobre la
ba~e de normas anlogas a las de nuestro Cdigo; as, C.arbonnier 2000301 Y392 (invocan-
do el buenjuicio y la equidad); Mazeaud/Chabas 1998 661 (asumiendo, como en esta obra,
la aplicacin general del arculo 1151, equivalente a nuestro 1558, a todo tipo de respon-
sabilidad); Flour/Aubert 2003 125 Y 172 (sobre la base de una exigencia 'lgica' \incwada
a la idea de causalidad); en igual sentido, Viney/]ourdain 1998 177.
60 Al respecto; la Corte Suprema, siguiendo a Alessandri 1943 233, ha afirnlado que "si
bIen es verdad que el dao indirecto, es decir, el que no deriva necesaria y forzosamente
del hecho ilcito, no es indemnizablc jams, ello no ocurre por aplicacin del arculo 1558
que se invoca como infringido, y que nicamente rige en materia contractual. La razn es
diversa y consiste en que entre ese dao y el hecho ilcito no hay relacin de causalidad sin
la cual ese hecho no puede engendrar para su autor responsabilidad de1ictual o cuasidelic-
tual civil" (CS, 14.4.1953, RD], L L, seco 4', 40). . puede plantearse respecto del dao inicial. En efecto, una consecuencia por completo anormal
6! En general, sobre los riesgos de la confusin, Pantalen 1990 1561. Un caso ilustrativo de
la inconveniencia ele no separar ambas cuestiones se muestra en un fullo de la Corte Suprema de
1933: un tren volc a causa del exceso de velocidad que imprudentemente le imprimi su maqui-
nista; producto del volcarniento se inici un incendio en uno de los carros que iba cargado con
madera y sacos de algarrobilla; mientras el conductor y algunos palanqueros trataban de apagar-
~ EDlTO;\iAl UR1DICA "f.CHILE 392
C..AUS.\LlD.W
c) Si se entendiera rigurosamente el concepto de dao directo, podra
sostenerse que esa exigencia supone, adems de la causalidad natural, que
entre el hecho y el dao no medie otra circunstancia causal. En conse-
cuencia, si interviniera una causa intermedia, el dao sera indirecto, lo
que excluira la responsabilidad. Sin embargo, ello importara una severa
restriccin de la responsabilidad ci'vil. 62 As, por ejemplo, el lucro cesante
siempre planteara problemas de causalidad, porque necesariamente su-
pone una secuencia causal subsecuente entre el accidente y la p~rdida de
ingresos; y si un peatn que presencia Un accidente intenta socorrer al
conductor aprisionado y resulta lesionado por la explosin del estanque
de combustible, no habra lugar a la reparacin simplemente porque ha
intervenido como causa inmediata su propia disposicin a socorrer y slo
mediatamente el accidente provocado por el conductor imprudente.
En definitiva, la pregunta acerca de si un dao es directo o indirecto
supone un juicio normativo respecto de si el dao puede ser nrmativamente
imputado al hecho. No es propiamente un juicio de causalidad (materia que
se agota en la comprobacin de que el hecho culpable es condicin necesa-
ria del dao), sino una cuestin valorativa que obliga a discemir cules con-
secuencias daosas mediatas, pero derivadas causalmente del hecho ilcito,
deben ser tenidas por relevantes a efectos de establecer la responsabilidad (a
pesar de que hayan intervenido entretanto otras causas). Por eso,.las pre-
guntas por la causalidad en sentido estricto, por un lado, y por la~,c9:i;idicio
nes para calificar el dao como directo, por el otro, exigen d~s:=pasos
intelectuales sucesivos y diferentes: establecido que un dao mediato UlVO
por causa necesaria el hecho ilcito, resta an saber si este dao con~t::cuen
cal, que es el resultado de la intervencin conjunta de otras causas;:~puede
ser nonnativamente imputad<J al hecho ilcito que provoc el dao inici~.fi:l
lo, estall un pequeo C<!n que contena dinamita a cuya consecuencia result lnuerto el con-
ductor; el caso fue resuelto a fuvor del clemandante, sin referencia alguna a si el dao era directo
(CS, 14.3.1933 Y16.12.1933, RD], L XXXI, seCo 1" 144). En opinin doctrinaria, el fallo demostra-
'fa que laju~rudencia nacional acoge la 'tcora de la equivalencia de las condiciones', pues en
el se declaro responsable a la emprCl;a de fen-ocaniles, no obstante haber concurrido en la pro- F
duccin del dao otr.lS causas, adems del hecho culpable del maquinsta (Alessandri 1943 244).
Ocurre, sin embargo, que el razonamiento esconde el aspecto normativo de la causalidad: entre
el exceso de velocidad y el estallido del paquete debe haber una relacIn directa, que se da implci- ~
tamente por establecida, sin incluir el fullo consideracin alguna que justifique esa calificacin.
~
62 Una hcida mirada 'externa' a nuestro sistema jurdico ya la artificialidad del requi-
;:
sito de que el dao sea directo en Prosser/Keeton eL al. 1984 294.
_ 6., Una resena sistemtica debe hacerse en este lugar: si bien la imputacin objetiva del -:z.
dano al hecho del demandado es en especial relevante respecto de los daos consecuenciales
(por lo que aqu se l1 optado por uatarla a propsito del dao directo), en teora tambin -
~
~ ,---=
pue~e no ser objetivamente imputable al acto del demandado. En la responsabilidad por cul-
pa, sm embargo. ese juicio se realiza al juzgar si se ha actuado con negligencia, pues la culpa -
SUpone previsibilidad de la consecuencia daosa inmediata (supra N 48)., Por eso, as plantea-
~. la pre?,mta slo parece rebante desde un ptmto de vista lgico en el caso ele la responsabi-
-
lidad eSll1cta, que, por definicin, slo cubre un preciso mbito de riesgo (infra N 260).
393 WITUR1Al URID1C-\ DI CJmr
 Ji ~o. U,\l\;O D1RECTO; l~lPL'TACl:'-: ;<';OR'VL-\TTW\ DE LOS DAl\;OS CONSECUEXTES AL HECHO ...
G-\IJSALIDAD

d) Como es frecuente en el derecho, de que el dao sea directo se la responsabilidad se redujera a las consecuencia~ inmediatas (esto es, a
infiere usualmente de que no sea indirecto. Ello es una consecuencia de la los dios que se producen en la vctima sin intervencin de otras causas),
funcin que tiene la calificacin, como es estalecer un lmite a la responsa- su mbito quedara absurdamente restIingido en peIjuicio de las vctimas.
bilidad. La pr~gunta no es puramente lgica, sno que tiene un fundamen- Por eso, la ms simple doctrina para la imputacin ol~etiva de un dao al
to de justicia correctiva: aceptado que alguien ha cometido un ilcito hasta hecho culpabi exige que entre ambos exista una razonable proximidad; que
dnde llegan las consecuencias dainas de ese acto que el autor debe el dao no sea excesivamente remoto.
sopo'rtar?&! Pero tambin la pregunta puede ser pIanteada en trminos En el common law, donde este criterio ha sido aceptado por la doctri-
econmicos: la exigencia permite discriminar entre las diversas causas que na desde tiempos de Francis Bacon,6<l se ha mostrado que la idea de
han intervenido en la produccin del dao, descartando las que con me-
f
~ nor intensidad determinan el riesgo. 65 .
causa prxima no agrega criterio operativo al,'Uno para calificar cules
consecuencias derivadas del hecho son remotas, a efectos de establecer
Lo cierto es que una vez acreditada la relacin causal, el darla es tenido el lmite extemo de la responsabilidad. 69 A falta de otros criterios coadyl.l-
'j; por directo mientras no se muestre lo contrario, lo que supone acreditar que no \'antes, la idea de causa prxima nada agrega a la exigencia, de por s
~i
puede ser objetivamente auibuido al hecho del demandado. 66 genrica y vaga, de que el dao sea directo,7 En verdad, ante la 'vacuidad
"
{j
e) Por mucho que se trate de un concepto indeterminado, la defini-
" de la nocin de causa prxima, el principal criterio para limitar el alcan-
"
~i

~1 cin de lo que se habr de tener por dao directo no puede ser arbitraria. ce de la reparacin en el common [aw es la previsibilidad de los daos
f1 En los prrafos siguientes sern brevemente expuestas las principales doc- subsecuentes. Con ello, sin embargo, la pregunta slo se p'0sterga, por-
~~
~.; trinas jurdicas que pretenden formular criterios de limitacin de la res- que pasa a referirse a cun previsibles deben ser las consecuencias para
:\i ponsabilidad por daos mediatos. Aunque ninguna de esas doctrinas._sea que haya lugar a la responsabilidad. 71
~i un roble que otorgue cobijo seguro [rente a cualquier tipo de casos,6' su
.~!,1 objetivo es dar razones prudenciales que permiten, ante casos difciles,
11 discurrir los lmites externos de la responsabilidad. b. Criterio de la causa adecuada
~l
i
.l 256. Concepto y ftmcin de la causalidad adecuada. a) La 'doctrina de la
11 a. Criterio dR-la causa prxima causa adecuada se ha mostrado como el intento ms influyente para limitar
la imputacin objetiva del dao. Su orig('n se vincula a los intentos de un
,\ "
255. La razonable proximidad como criterio de imputacin de los daos. cienfico natural de aplicar principios estadsticos y de probabilidad mate-
~ Intuitivamente, el sentido comn lleva a considerar como directo el dao mtica al estudio de las relaciones humanas y particularnente del derecho;72
~~
que tiene una razonable proximidad con el hecho ilcito. Como se ha "isto, si
11
1'1
!l) 64 La pregunta se plantea en trminos anlogos a los delitos de resultado del derecho 6" Epslein 1999 258. con referencia a The Element' uf t}l1! Common Laws o/ EngZand. vol. I
il penal. Sin embargo, la responsabilidad penal est sujeta, en general, a requisitos ms es- (1630): "en el derecho no se reconoce la causa remota, sino la prxima".
" trictos que la responsabilidad civil. Lo que en el derecho penal exige una precisin dogm- 69 En una influyente obra sobre reSponsabilidad civil en el derecho norteamericano se
1I tica, para saber cunno el autor debe ser castigado por el resultado de muerte que se sigue sostiene que el concepto de causa prxima ms bien ha oscurecido el tema de la causalidad,
tIj' de un acto que pro\'oc lesiones, deviene en el derecho civil en un juicio abierto acerca de en especial cuando intenien:en causas concurrentes (Prosser/Keeton et aL 1984 263, en es-
- los lmites que la relacin causal impone a la obligacin indemnizatoria, cuando se trata de pecial 279). Sobre el simplismo de la idea de proximidad, Carbonnier 2000395.
!i o:
daos consecuenciales, en que tras el hecho ilcito han intervenido otras causas. Por eso, 1 70 En el r.Ommml !alOel concepto de daJio directo se asoci a una doctrina expansiva de
comiene ser cauteloso en la aplicacin de teoras dogmticas penal!,s sobre la causalidad
I la causa prxima, que hace responsable al autor del hecho por todas las consecuencias que
;-

Ir en materia ci\~1. Con todo. en la medida que las preguntas presentan analogas, existe una se siguen en secuencia ininterrumpida, en oposicin a la concepcin ms limitativa de la
influencia recproca' entre la dogmtica civil y penal en la materia.
,: f:
:;
7.
m; Calabresi 1975 12.
causa prxima, que restringe la responsabilidad slo a las consecuencias previsibles (FIe-
ming lY85 115. Corral 2004 149).
1 66 Vase el interesante fallo de la Corte de Santiago, 27.12.1993, GJ 162, 58. 71 Jones 2002 267. .
'
"
1,
'- 07 Carbonnie 2000 396; en el mismo sentido, FIeming 1985116, KOlZ 199166, Lacruz 7:t Su fonnulacin original pertenece al fisilogo Von Kries, quien la desarroll tenien-
j,
; el aL 1995486. Para Prosser/Keeton el al. 1984 287, c1 verdadero problema de la imputa- do en \ista los tipos penales calificados por el resultado. En el derecho civil fue incorpora-
~:; cin objetiva es de polticas pblicas, de modo que los argumentos acerca de la proximi- da a comienzos del siglo XX, bajo la in!1uencia de Rmelin y Trager, pero su fornmlan
~t~
..,
Ct
dad de la causa (daio directo) se ven influidos por consideraciones relati\'3s a quines deben ms influyente se debe a la obra de juventud de Larenz (Hegel, Zurechnungslehre und del" Be-
e cargar con los costos de los accidentes, en lo cual influye si stos pueden ser cargados a !,,,ilf der objpktiven Zurechnung. 1927). La doctrina ha ejercido influencia conceptual en E~pa
\! ;<
2
aseguradores, empresas de servicio pblico o al precio de los productos; crticos a este en- tia (Reglero en Reglero 2002 a 294), en Italia (Trabucchi 1993 188) y, menos reconoclda-
1d foque que desnaturali:<a el punto de vista del derecho privado, Can e/Atiyah 1999 103. mellte, en Frmcia (Carbonnier 2000 396. Vincy/Jourdain 1998 173).
"

WTOK1AL URiDICA DECHILf 394 395

 30. DAO DlRECrO: IMPUTACIN NORMATNA DE LOS DAOS COl'SECl'Er-.TES AL HECHO ... CAUSALIDAD

Con el correr del empo, la docuina ha sido objeto de numerosas formula- demandado choca a otro vehculo y un camin que viene detrs se detie-
ciones, tanto en el mbito del derecho penal como del derecho civiL ne bruscamente a consecuencia del accidente, provocando que un tercer
Segn la formulacin ms tradicional de la doctrina de la causa adecua- conductor se incruste en este ltimo provocando su muerte.
da, la imputacin de daos consecuentes slo se justifica si desde la perspec- Incluso puede aceptarse que la causa es adecuada cuando transcurre
tiva de un observador experimentado, que mira retrospectivamente la cadena un periodo de empo entre el primer y el segundo accidente, como ocu-
causal, tales daos no resultan inverosmiles. 73 La adecuacin se muestra en rre cuando alguien ha perdido una pierna a consecuencia de un choque y
que el hecho culpable es apropiado, bajo un curso ordinario y no extrava- tiempo despus muere a consecuencia de su incapacidad para huir opor-
gante de los acontecimientos, para producir las consecuencias daosas. Por tunamente de un incendio, "porque segn la experiencia general ene
eso, la causa adecuada no es un criterio que defina positivamente cules que contarse con la posibilidad, si bien no cercana, de que el demandante
consecuencias deben ser consideradas como daos atribuibles al hecho cul- sufra nuevos accidentes a consecuencia de la capacidad disminuida a que
pable, sino que establece las condiciones negativas para excluir la responsa- lo ha llevado tener una piernl arficial".79 Asimismo, la adecuacin debe
bilidad cuando los acontecimientos se desencadenan en un curso causal tenerse por acreditada cuando el demandado conoca las circunstancias,
anormal o extraordinario, ajeno al impuesto por el hecho negligente. por extraordinarias que fueran, que desencadenaron el efecto daoso. 8o
La exigencia de una causa adecuada establece requisitos fuertes para d) Se comprueba que los criterios de adecuacin son amplios en la
que sea limitada la responsabilidad por daos consecuentes. Por eso, en jurisprudencia comparada. Los principales casos en que se estima queel
las jurisdicciones en que es adoptada, su aceptacin como excusa del de- dao no puede ser objevamente imputado al hecho suponen una valora-
mandado es excepcional. u . cinjudicial, ms que la aplicacin de principios estadsticos de probabili-
b) Desde el punto de vista de la justicia, lo determinante es la aptitud dad: Esta valoracin pelmite desestimar ciertos daos conseCtlentes, cuando
potencial que ene el hecho culpable para producir dao; esas potencias resulten extraordinarios o anormales en la perspectiva de la cadena causal
se pueden materializar en liesgos que al menos idealmente pueden ser proyectada por el dao inicial. sl .. .;,
.dominados por el sujeto responsable.;5 Desde un punto de vista preven ti- As, en el caso inicial del mdico que aplica una inyeccin cotra el
vo,:.si se esma que una conducta debe ser desincenyada, es conveniente ttano, que no tena relacin alguna con el tipo de heridas que el tran-
que el autor del dao .corra con los riesgos provocados por su accin, 1 sente haba sufrido en razn del accidente, se estim por el Tribunal
aunque le resulten imprevisibles, en lugar de limitar la responsabilidad en Supremo alemn que no haba una relacin de adecuacin, porquesi bien
tI:Illinos que pueda hacer un clculo preciso acerca de los daos conse- usualmente se responde por los daos sufridos con oc~in del trat~ien
cu?ntes que puede verse obligado a indemnizar. to mdico posterior al accidente, lo contrario vale si e'-mdico aprSivecha
/.:c) Conforme a estas ideas, la adecuacin puede darse por establecida i la oportunidad para realizar una operacin n oUa. intervencin inonexa
cuando el dao consecuente se desarrolla en la misma direccin que el dao con el accidente inicial, de lo que deriva el dao consecuent.S2 Lo mismo
inicia1. 76 As, si una persona sufre un accidente que la lleva a la clnica, 1
ocurre cuando a consecuencia de la congestin vehicular en la carretera,
donde contrae una infeccin que le provoca la muerte, este ltimo dao provocada por culpa de un conductor, el tercero pierde una oportunidad
puede ser objetivamente imputado al accidente, porque ha ocurrido en de negocios (en lo que influye, adems, la mayor recencia a considerar el
una cadena causal que no es inverosmil ni exuAordinaria respecto del
curso causal que el hecho inicial ha puesto en movimiento. 7; Lo mismo
ocurre cuando el herido en un accidente es transportado a la clnica en
una ambulancia y sufre un segundo accidente en el camino;78 o cuando el
dao consecuente que es puramente patrimonial; supra 23 g); o si la

79 Deutsch/Ahrens 2002 27, con jurisprudencia.

z As, ~e ha fullado que es responsable de cuasidelito de homicidio de una persona que
S!)

se encuentra en avanzado y manifiesto estado de ebriedad. quien le propina un .pequeo gol

." Larenz 1987436. pe sobre la ceja que, debido a rucho estado, se traduce en una contusin enceflica microsc-
74Merucus 2002 276. pica de fatales consecuencias (Cone de Sanago, 28.7.1964, RDJ. t. un, seco 4'. 244).
75 Weinrib 1995 166, l.ange 1990 87.
R! En el derecho chileno, la causa adecuada aparece como una forma de imputacin
76 Deutsch/Ahrens 2002 27.
judicialmente valorada en CS, 28.6.2000, GJ 240, 112, publicado tambin en F. elel lVI. 499.
77 As, ya el Tribunal Imperial alemn, citado por Larenz ] 987437; en sentido anloao
1358, donde se usa este criterio para excluir la relacin causal en un caso de negligencia
la Corte de Casacin francesa (1993), en el caso de una vctima que contrae una enfern~e. mdic.a.
dad con posterioridad a una transfusin (Chaba~ 2000 b N" 80). 8'2 Tribunal Supremo alemn (1963), citado por Buchrier/Roth 1984 13. Por el contra-
78 Corte de Casacin francesa (1983), citado por Chabas 2000 b N 80, quien, sin em-
rio, cuando la inyeccin ha sido aplicada a consecuencia de la herida, el autor del pJimer
bargo, al igual que en el caso anterior, asume indiferenciadamente la, preguntas por la causa i dao responde de los daos consecuentes, aunque la probabilidad ele que stos se produz-
2
necesaria y el criterio de limitacin de la responsabilidad, estimando que resulta suficiente c1I can sea inferior al uno por mil, en la medida que 'no se producen en una secuencia ex-
el criterio de la equiv.uencia de las condiciones.
-< traordinaJia respecto del dao inicial' (Palandt/Heinrichs 249 60).
:;~:

~ lDIT01UAL jURIOICA DE ("HIt[ 396

J 397 Fl'1 IOIU.\l JURIOICA Dl (HILF ~
-'i:~-=--"""'="""=="""=-==""""=3C5=.=.., ~C ;ri<E.%Fi 1.,="~f :~ 5' , b; '.r :;-; _"?&"
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 ~ :lO. n.-L~O DIRECTO; nlPI n:-I.CJN ;-'ORr.L-\TIVA DE LOS DAOS CONSECUENTES AL HEl.1-10
persona que ha sufrido un dao leve en un choque del que es responsable
un, t~~cero, ~ufre d~spus .un gra~e accidente ~n el taxi que lo transporta al
medICo (a dIferenCia de SI el accIdente es sufndo por la ambulancia que se
despl~za !lacia la Clnica de urgencia). La decuacin aporta, en definitiva.
un cnteno prudencial, en ningn caso estadstico o probabilstico, qu~
resulta sagrado para eljuez.:j!l
257. Adecuacin y previsibilidad. a) La previsibilidad es recurrente como
e!~mento de la responsabilidad por negligencia. Ante todo, es una condi-
Cion. ~e la culpa, poorque no se pu~~e exigir cuidado para prevenir lo im-
prevIsIble (supra N 48). Pero tamblen suele reaparecer en la causalidad. A
pesar de la distincin que hace el artculo 1558 entre daos directos, por
un lado, e imprevisibles, por el otro, las fronteras entre unos y otros son
ms fluidas en la prctica. En el fondo, la previsibilidad es un indicio fuer-
te de que el dao debe ser tenido por directo.
b) Por el contrario, el elemento negativo de imprevisibilidad opera difi-
cultosamente en el m~)filent? de la .imputaci!l del da?o subsecuente.&> Hay
er: este punto una cIerta diferenCIa con el mcumplImiento del contrato:
~lentras en.el con.trato, <;tmbas partes han acordado un intercambio que
tl~!le un honzonte Imphclto de nesgos asociados, en el caso de la responsa-
bIlIdad extracontractual el demandado ha actuado sin debida consideracin
de los intereses de los dems en su propia decisin, de modo qu! en princi-
_ 83 se muestra, por ejemplo, con el robo de un auto auibuible a negligencia de su due-
no, a cuya consecuencia se sigue un accidente provocado por el ladrn: mient:ra$ en el derecho
francs ste es precisamente un caso en que se ha declarado que no existe causalidad adecuada
entre l~ ~egligencia y el accidente (Carbonnier 2000 397), en los Estados cnidos se estima que
la relaaon entre ambos hechos es suficientemente prxima (Abraham 2002124).
"4 Si se adoptara consistentemente e! principio de la culpa. tambin las consecuencias
daosas debieran juzgarse a la luz d: la pWJisibilidad. Sin embargo, la tendencia de! dere-
cho comparado es a separar las cuesuones de culpa y causalidad (imputacin objetiva), in-
cluso en e! common. la"" donde los efectos consecuentes tambin son atribuidos sobre la base
de un criterio de previsibilidad. Es cieno que la doctrina de la causa adecuada esconde una
idea de previsibilidad, p~ro ella se hace irreconocible en el estado actual de la jurispruden-
CIa comparada, corno se mfiere del anlisis que se realiza en esta seccin. Es cieno que des-
de el punto de vista econmico se puede afirmar la conveniencia de que la previsibilidad
sea elemento de la imputacin objeth-a de las consecuencias (causa prxima en e! derecho
del common law), porque "si la .negligencia consiste en no tomar las precauciones contra el
tipo de accidente cuyo costo, descontado por la frecuencia en que ocurre, excede el costo
de las precauciones, hace sentido no exi;ir precauciones conu.. accidentes que Ocurren tan
raramente que el beneficio de la prevencin de ese accidente es cercano a cero" (Posner
197224). En un anlisis ms complejo, sin embargo, esta asimetra entre la pre\.'sibilidad
como elemento de la negligencia y de la imputacin de los dailos al hecho culpable puede
ser explicada por los costos que significara la informacin precisa acerca de tods los ries-
gos consecuentes involucrados (Posner 1992 178). Todo indica que esta relacin potencial
entre el hecho y el daiio. consecuente se logra ms apropiadamente bajo la idea de nesgo
(infra N" 259) que bajo la invocacin de la idea de previsibilidad (no slo en matena de
culpa, sino tambin de causalidad).
(D1TCHUAl UR1DICA DlCliLF 398
"'
CAUS:\LIDAD
pio no hay razn para limira: .s~ :esponsabilidad a las consecuencias previsi-
ble:.. Por eso, el test de pre'1sIblhda~ para establece~ e~ lrn}te de la respon-
sabihdad extracontractual es demasIado vago y resmcuvo.s, El camino ms
hipcrita para resolver el zapato chino de la pre\isibilidad del dao sera
e..1:ender ficticiamente el mbito de lo previsible, en trminos que el con-
cepto terminara desfigurndose. 86 Estas dificultades han nevado a que el
derecho privado contemporneo conveIja en prescindrde la previsibilidad
a efectos de imputacin objetiva de la., consecuencia~ dall0sas.s 7
c) Gran parte de los problemas surgen cuando se confunden las pre-
guntas relativas a la culpa con las que se refieren a la imputacin objetiva
de las consecuencias mediata.sdel hecho culpable. La culpa supone la pre-
visibilidad del primer dao; pero ese requisito, como se ha visto, no tiene
por qu extenderse a las siguientes consecuencias de la accin culpable
(supra N 48).88 La idea de imputacin objetiva de acuerdo con el criterio
de adecuacin no hace referencia la previsibilidad concreta de los efec-
!:Os de la accin, como la culpa, sino a las consecuencias que se pueden
tener por nonnales de la accin culpable.89
De acuerdo con el criterio de la causa adecuada, consecuencias que
eran psicolgicamente imprevisibles en la posici6n de quien incurri en la
negligencia pueden ser atribuidas al hecho del demandado, porque ocu-
rren en el curso nonnalde los acontecimientos. Quien mant'ja a exceso
de velocidad no est en condiciones de prever que con posteliolidad al
accidente un tercero ir a socorrer a la vctima y que, en ese intento, ser
atropellado por otro vehculo; sin embargo, en general se reconoce que
hay una relacin de causalidad adecuada, porque lo ocurrido no responde
a un curso anonnal o extraordinario de los acontecimientos.9o El trasfOIl-
85 Fleming 1985 119; a ello se agrega que si slo se responde de los daos previsibles,
se resuinge injstamente el conjunto de daos indemnizablcs, porque se los reduce a aque-
llos que aparecen en efhonzome de clculo oponunista del agente, que toma su decisin
de incurrir en el ilcito 'sobre seguro' (Bydlinski 1996 199).
"6 Christie tn Owen 1995 116 Y 129.
87 Von Bar 1996 I[ 160.
8" Kotz i991 65. .
89 Aceptando la idea de previsibilidad en la imputacin objeti".. , pero sobre la base de
ctitenos diferentes de los relevantes en el juicio de culpabilidad, VIsintini 1996 II 277; en
Italia, sin embargo, se sigue la tendencia del derech()~ europeo a que la previsibilidad no ..
sea requisito de! dao indemnizable (Pinoti 1994241). La distincin entre pre,isibilidad
.-
del dao inicial, a efectos de la culpa, y previsibilidad de los daos consecuentes, a efectos
de causalidad. resulta indispensable en el cornmon la71J, donde tradicionalmente se acepta -
:~
que la previsibilidad sea elemento del deber de cuidado )', luego, de la causa jn-xima (Abra-
..
ham 2002 119). ~
90 En Chile, la jurispmdencia ha extendido ocasionalmente hasta ellmte la idea de - -
previsibilidad al tratar la relacin causal; en un accidente ocurrido de madrugada, una pe- -
quea raspadura provocada por el vehculo de! demandado hizo que otro automvil, guia- -
do a exceso de velocidad, bajo la influencia del alcohol y sin respetar una seal de "ceda el "
c;
pa.o". perdiera su lnea de trayectotia y se estrellara contra un poste, expulsando a su con- ~
ductor fuera del mismo, muriendo al golpearse contra la acera. Al establecer la responsabi-
399 fDITORHL jURIDlCA DLCHJLt
 \(':"\;n:\j

dI. d~ 1J. P~V' i~!~ilid~ld qnc S"uhyace tr:l~ t:1 idea, de ,~~iHsa ade{-u~,da no ~tdupta Pt.Tdid, en ej 01\1<10 la idea d~: la prob~lbiidad '"st:1dslica~ qUi.:~ caracleriz
h i-;(:-"~cj~~n .',\. ante' del dCHEllidado. :-tinn fa (?" Z>o.\l, que n:tro~pcct!v:Jnh.'nte la .:;,::hJcu-io:1 de ht causa adecuada en sns origl"nes. la deti11Icin de 10 que se
.~Hdli..;1 :-:i i:l ...., "::'PHS{-'>clH~nci;.lS n)edi2t~ls dcJ h~'('hn culpahle. pUe(h."'ll ser !cn- lendr por curso nonn:..{l eA.~raordil1:nit.} (1t'p(:,l~(k:r~i del ohservador que va-
d~l~ i:H~r cxtr.icnljnarias. a etN:tos de t~xctnlr J:1 resDuns~1hilid:l.(1.~11 10r,-l los acnfe(itnjt:~nl")S a Lt lll/. de! hecho iniciaL (~u~i.ndo 1(1 f~1Hacn de 1u
ii::-do ndlt':.t. en C1t"~ctlent:Gi.~ qu\' 1:.:.1 idea dt~ causa adecuada es tn:"ls n..tin;,.uio no se lv..sa (~11 HIla prnh~1hlid:td o~j('tiV:l) resuita dct:is1\'O .--l cOlloci-
~/'!lcr:d que lit de previ.,ibilidad 'y qJiC n:~sHha conveniente n=-t.ring-if' fa re- 1!liento del obst~rvadol que itu.g~l rcfrosD.::(~i\'~unentc los hechos: H i\ la larga,
L'\;_.litCT;,t ae e~l:t ltin1a al-requi~to de la sc(lt" de culpaY:! la adecuaci'{)ll pasa a ser un I)Ul;to de vi.s;a para calizar 1Ina Ia!.orarinyr, '--
b) As y lodo, la causa adecuada c!ltrcga un crirdo sensato a la luz de
258. V210racin de la causa adecuada 1COlno criterio de imputacin de lo;; los pl"incipios d" la responsahilidad por culpa. pues permire excluir dd
da()s. <i) l,;t doctlina de la C.tlL<:<t adecuac'} n:Clln'(' a la figura cid obscnador ;'lmbito d' la responsabilidad las ('()!1secu('llcias ljue c)hjdi\'alllt'ute escapan
infi>nllado U(, deh!.' .tUl.g<.u l'.' posl ClIiiles daiio$ no pertenece1l al desarrollo al control del autor del dan inicial. Por el c<Htrrario, la :ldc<:uacin no eS
nonlJ~d de lo~~ acon!~'cinentos. En la pr;:.ctica,. la rnplltaci6n s<:gn (:.,} clitcno un Cril('lio de limitacin de ia responsabilidad que pueda ser aplicado a la
de 1:1 c:l1lsa adecllada slIj)l)llr' 1m juicio lu'ga!i1}1) di' at.rilmri1l. en la medida que respollsabilidad estricta, porque el ln d' los estatutos legales que la esta-
slo son excluidas de ia resp0r1sahiliebd del amor del Plimcr dai'io las come- hlecen es preci~<linentc que quien ries:uT(llie la actividad soporle todos ins
CUC!1,Clas qlle resultan extraordinarias o inYCl'Os.1Yliles: para dar por estableci- r:\gosqut' de ella St' siguen (iuji- N" :.!GO).
da la causali(lad ade-cuada tXl..\)ta que. n1radas las cosa..s hacia ~Hrj~, se haya
podido (,O!ltar en ; posihiiidad de que el <Jallo ileg:ll'<t a ocunil:" ,

Ed~Hl J!d conrlnuvr del primer vehlCulo, se e;;tim\.~! :'lIncielltc e! h:.:.-ho dc qrw' ~;.te lltlhie~c 259. El l;~g{) como criterio de imputacin de las consecuencias. a) La
ilq..~i~(k/:1i r.1'1t('(' ~l una vdocj(bd li!'iJ.H'":'id~'ntc, por ruarlto t.lilltinanrio n\:~lllaiTrH:'l1t{' sn ~(':. intj)Lu;[c:in obj,~tjva del cI:io tambin S(' puede \"ft:'(illacaleJlriiel1(l().. ~\ si la
1:.ii~> n~i"":'gJgt..'nie y sllponindohJ di.1igct1.lC' y 4'uiiladoso. no Re hahran producirlo la ('llsin conduela wjJr/blf' SU1){)II!' un e.\pnja[ jJdi.I.!,TO di' !fue snja dai'ils cons('cufn,~.s."6 Si
!- l\~~-;n:da de cnns{'n.~.;:nci:1s h;\:--t~l negar ,JI rf~qh;tdo qlH: >;.(: ;;~mCi{))I~l". El mismo 1*i..V'.ona- ia accin u olntsin ctt!pab!es han ci-t~ado un riesgo () han aurnenti'(lo la
nJl<Jb-{p .~": ...,igni6 respecto dd acluar iHlpr:j<'ilte de !a vfclma, sc:.dando qllt .('-"1.\ }lit:" ~ Hila
prt)bahilidad :.; tl !nterlsidad d\:. un riesgp tit' dau ya t:xistenLt"~ h~i~, una
c('ndi,jn del n. ... i1itado. "in ll<'g:;lr:-1. t~xd\iJ la \,{!l1dicin plcsta por <:."1 reo. EI'I;"\d(::<: pln-
l't:l~{cjt'H1 releyanl,e >;'ntn: ,'1 lecho el dail(' icsulial1te:'I:- t'S ..' Cg el pt.l'
hl!~ni<:_ dr" i;llpuradn n!~iCli:,:a ,-'i1 c'-..:te l'~SO, 7-t:; ron1fl la ill"lIficic,tl(';l de 1::l1J.""o6a de h\ equi-
\'4d{'t~,[~i,a dc' J.l.S cnurliciolH. . S para. 1'(':.01\,('r10, 0ll<-'da de tn:tnHiestn en el \'nto n.e nllll(H'a, qHt'
f:~,... tn-,:\~_p()r l'cch;.uar L1. denlanda ch11 t:sdnallt"lo que s bien {;[ nClllanc1ado "puso nna nwdi..
..:jJ7 F-;i.({/ -:l{' p.':;nitado fal.:.:t!, nn pl..!ede {"('nsirkrrscb U1U,\(l de t~stl' por !lU S-t'- una .::on111- '1,..1 ~~t('d<., {;'Lclldel'st! q:le r~s~~ (li1S('n:-t~~)r .:1~S~)nl)l,' de la i,nrnrll1~:d~)1\ qlH: tit'~C tIlla Iwr-- ."', --;.

ci,;ln",.u!I'r'iN,;f/l p;ra pnHlucir !lorl1l<1in1cnte {'Se (~Y<.:nto'. I.a ma~or';J de la :;~tla lJan'c .. ; habcr ,fin/l.lJ~rl.'rn'll7nu t,''\JIllO propone L:lfL'!li. l:};"L Lo!:)). ))et'<1 i..tmb!t'll pIH:'{k .L>;Ul)'llse l~l pcrsp{'c-
lh':.l de Inl (}b.w~r;Ifi.d()r 11)illfl, (Oll1~) ha t .... ndidO.1 H q-;l;n b lt..irsprl.lrlenci.t .dt:m~lll;L sig-uicndo
(\is.cnrrido :,.obtc la hase di:" <]U(, el rk.. m,lnd:'H!n a.<iumi jwr .~t; ull,riesgo que poda lnalcriali-
l.arst'" ('n el {u!'so nrdinario de l-os :lc<-:ntecilni{'ntot':11 man!jar pnr la noche el velo{i(tld :..::u- 1l1:.ts de cerca los orgenes probabiJ:-ir:ns ck la doe -in;\.

[H:ri"r a 1<1 autnriz<.\da. pnrqnc "cs posibk prever Ull :-l.cdd{~nte de! !Tn~h' en un {TUI.:(' de ;l~, Un t:jeulph) del dc::rn:ho ingi~~'s p('nllrl!.~ jht"trar e:-;ta \-;.t1{J'~l("in, I.:.t \,ctilna dc un ar-
c~IH(-':-; \:'11 hO~lS de 1-<1 madrugada .t.;j no ;;c man(:j~l ('on sun'lO n.tidado, ya que (~S de onlinaria riente rntWl*(-' m<:'!ltra,'i es tran~p()rr:~.Irla al hnspilaJ :t 'Pf1';("CllCllcla ..k hi. caida de un .;tl'ool ~ohrt'
-n:"cucnl'ia qlw a f"sa herr..l nt) :-.(mpn :'-t' nl);:.~T\'tn las nOnn~lS dd tntnsilo p(~r li}s cOllductt.}.- ci vehrulo que b trallspol"taha (H/~g(!n t', }w'n!L7/fh (~!lli(r;n'. 19-'-l9). Podn'a dl'cirse que el li<:sgo
n.s" (CS, 1:'>.:-<' JC)t>1. R!~.l. LXX\'lli, ".'C', .J.'. 120). tic, ts en i:lh:-.o!uto :.tnonnal, atendida h edad rlf' ~irh{)I. b cllidarl dcllt"ITt'llO. el \"t'llI.O tupe..
!",HHc en 1:1 /.on~l!, la ca(!:J de otros ~lrbo('s :"t"lnt.:i~U!t{'S ('11 drCllllstallfias an~ilogas> ,de modD que
el obs(:>n-:'Hlor cXtt'TIIO po-:-lria -l~lintar quc d l'wrhn inici:.d cst:. en Uli;.l n:bcin de c-tusa adecua-
da ~on d d"IO rOllsl.:"Clwncial. F.ilo ign('ra, sill t:lnh<lrgn, que Ull,l pregunta c',;wlldal ~1 n1omen-
~H La idea de pr{'\jsibilid~lct retrospcrti\'rl ayuda ~l S-{'p:lrar las prt'gunws de l*t-tllsalidafl ro (h~ dctennin<tr b 11HpUt.l( i{~lil del d:lo e:-; el lirnitad(t cqnncimicnto 'p:c rt:'nCIllO~ ao:n,:l de
(impuiacin ohjet.l\'(.l df.': las ct.Hl...,eC!lt'llCi.:;.Is al lH.:(h~) ni;))) cit" las de ('ulpa (pre\,i.",ihilidad ta,.., St.:1.1WiH.;a:-:: cau::>..-tles (Hart/lJollorc 19t\:J 1 E:). L.l \~t1()racjn rClllsisle en discriminar ;-lruelh.,
de b ~tptjlld naflnsa dd arlO). Sobre" la id.ea de' pn\isihiiidad rC1Tospf'njv~i (;-'11 el f'mmnOll qne j)ll,dr<.;c\, {~nido por nrdin;U10 \' cxtraordin:trio, av.'ndido e<>C <;llptlC~U).
ttw', (:tllT~ti 2fHH ! :J;).
'H) Ku ""Vagne.- YOOb S.f.
',:. EL! IllI"; :tpt!ni~~s ~k c!a;-;t'S, qul:. h:1l1 I'irdliadn pn(W';;'Ul;Cnlf' y que ~jr\'it;roll de :-UHe.
~r: En tl nri"pn!({(otH'!;l' na{!qn;t! :.ir : !H!n: e nn c!s\! wn:d ('11 (JtH: cjr(un~t~lltcias :lf)';~
!"!-dt!!fe '1 1,.',,1(' lihro. SPSflt\'l' qtH:' la prt::vi ... ihilidad dd cxrC'f1(}a ~l I.t sn[e cxtt:lCOl!-
fbrlO S'
I'Cllt('llll..'nlc CS11;Ul;L''; a la :1,cci/ rUCIOll del el ) (!in;lllh'.s en la pn)dlH:rin del darlO, Un ~t~jt?
ir:H"l\l,lI: w ((.'\'s<-l.O{) ( ... la idea a h~ ltl' de In:; C1SOS.cn (}11C' la nrc..'vi.sibltidad est.lblen." UII lmite
Lo, (k:3;t1~S dt. !l;ther h<:c!lO uh dbp,ll'n ;tI .~r{" ('OU lln;i Pl:-,lola en e\ !1tCrfOr ..k' un
dl'lll~:,..,irlo t:stu.'cho a laI,(:,:spL.ns;,~blidad ::'so-bn~ lf;~l{i, att.~l;dit'!;do a 1; dif<.:n:nc'a n{;I'm;ti~ re,..,~aur;;nlC, fue abl:zad. por u;-j{' de :,11S cunienulios, ('a~,t'll;Jo ;llllnns al ~udo por habr-
\';1 'pw {',i\t{, cnlrc la::- pregulltas por h n_dpa. v b irnp"tadn ol~i('lh';1l.h: los daiiu" consc- .sdc~, enn'd'l(lu sus e~ptwb:,. En tal(";;; el! (U!:-;Ianrias, ;11 prlllH.To se k c.:';f'apt:. un tiro qut"
tl!vllh':\. l,n u.'lItr:Il;(), \'l.;<-l.llSe R. l}\)l\l\~p(:,/ .\. 20nO 1-1 \' Corral ~on:1 Y2. 11iri/) en b Cl i ){;Za a -quien ('nn Stl ~lhiazn habl:l o(~hj(;nado la clida .. \ pes:Jr de que \1J}() de
'j-i t .Ftn~.' 11:l~7 4:m.
jo", c'~!i.':-id ..... ! ~lJ1dp:, ! lel f:.lih) ~<",:j-lab q\H' d lwd10 d\' hcdwf dispar<-l.dl) el ;:\ nla y l11~llH{'.ncrl3..

400 !Oi , '~.',

~.-
... _.---_ .. _._ ... ---_ ......... -.,_._~.. ~_."_._ ... _=;:_; . . . .:".:.>;.;......... _. __ ............... " ..... _-_..... - - - - - - . - - - - - - - - - -

ei\'l1lp!u, del accidentado qlle muere a ~onseCl,!t'ncia de un el'!'or, ml:'dico
CD el tt'at~H11it'nt(), porque el prirner aCCIdente na ~H1l11cntad0 el nesg{} de
~-::-:e (1~11)O C0i1secLlcn1e tic una Hlancra que no {':-; insjgnjn~;lllt(:~.'1"
El ,1ll1llCllto del riesgo resulta de comp,ll<u' [os efectos <k la {'Ol](l~Cf;l
,'dp;,thk (un la conducta diligente ,tltcfllali\'a: s el dai\o hubiese te111dn
un;: probabilidad semejante de ocurrir en el evento que (>1 demandado se
huhi(st' compurt'ido dlligentememe, puede aSl,l~lirsc, que !lO es atribli~b!e
Ji hecho del demandado, porgue no l!lcn'menro el nesgo (k su matenali-
zacin,"" En \'cnlad, aunque la idea de riesgo parece invocar !In e!~~l1Je~l.t()
p(J~iliv() para atribuir ~etivamellte los darlOS ~()llSeCliel1tes,l"" S~ tllllC:<)fi
prctica es definir los lmites de la respollsab]ebcL esto es. cuales danos
deben ser tenidps por indirectos. En esencia, los daos conseCUentes i1t>
l)l1.cckn St'l' objetiv~1Il1elJte iJtllJUtad()~ al hecho inicial cuando se trala de
~impks r"sgos -gFl1e'ra{;s di' la 1'ida, qil': slo c;sal o circunstancialmente
~-"tll rt~laci~nados (011 el hecho ilicito~I(\!
D(,;; ejemplos tomados <1<-1 (\cTec]<: norteamericano me pan:ccll ilus-
jrati\'os de la difrencla e-ntre un dal10 consecuente por el (ual se res-
ponde pGr constituir un riesgo t:OllCXO :1 fa negligencia y otru que
perkne(:e a los riesgos generales de la \'ida, Si lln tren no ha parado en
la estat)n en que deba bajarse un pasajero, y ste ha dehido hacerlo en
la estacin siguiente y hiCgO atravesa.!' un camino despoblado para l,legar
a casa, siendo asaltado en el trayecto, la consecuencia perten('(e al nes-
go cf,,'ado por la negligencia, P~r el contrario, ~ el pas~0e-(') decidc 'lHe-
d~trsc t:n el hotel del1u~ar v e~; lesionado po;' una kunpara que le explota.
'.~enera! de la vida. En prirnei'
r1 U i'-'dit-a
lp-....
~. nne es un"---re;t)"()
b _ el _ . (.:aso. el
'1,_ - J
peligro es atribuible a la uc:.:;11gcnci .. l de la (-:rnprcs3 telTOVlana~ qu.e cxpu-
s ;,1'- 1 pas;~jelo a una situ:lin dt' peligro; en el segundo,. el !ccide:1tt'
respundc a un azzu~ que tanlbin pudo ocurrir en otras Clrcnnst~nlCl~LS~
en la rnanp fue- lmpruocl1tc, la S('JItc\lda estin> que el d;.U~lO 110 fiJe pn:,~\'i~ihl~-' pc,wa el a~cn
te, p(.r lo que finalnlente dest:stin.i{).la culpabilidad {CS. 24_1 O.J.nfi:1. l. LX, seCo ~~.t,_ 45U). Sil)
clflb~trg(.) ap~trecicndo-daralnentc la impnH.Ic:ncia ck'lltcdH) iaiciaL la nwstin pudo plan-
fe;.lr..;e UH110 1111 prbJema ek ill1pl!1.:a:in o~~j('tjva del ll;H~l{) eH b nledkb ~FI(' (::-1te <'llteda,ha
comprendido dentro de la cslt.'la de ri~'sgo crC<ldo por quien Hlpllla:iantcnt('.(owC_J1zn a
dj~,l)~trar. i\.sinlismo puc(len verse otf~)S Ct'i()S <:11 que ~c aplica la :...10<.":1.11U:1 del nesgo lllcr~'
lTIc\J1_a! en CS. ~2.4.1998. F. del IvT. --l-7~)~ ~~-!';!.publicado talnhicn en (;J 214. ] !:>: CS,
J l.1 i.l~}9S~ F, dd]\1. ~lo0. 2:~[")(j; CS. 1:::_,1.199U, (~J !!2G, J~lL puhliGldo ta:mL'i'l en F. de! 'vI
~8tl. ~9B:yCS. 12.tJ.~OO:~.(:f2tn. 155_
"" ;tren/ 1987 ~I:)k.
~J'! !';nllalen t' Paz-,\rcs d al. i~)~.ll E),~7.
lwl R\\,iH t091 ~9~)_
.(11 I'./l 1-;.1 I.k:tcrm,;nat.:in de 1,,5 Tt('sg'os g'cll(:'ralt:'~ de ~j \'!rL1 r{'!-.uit~ ddernJill~ll.ItCS jalH-
bil?ll n itl'J ius h~sh\ri( (H1unllativos. dados p\)r a(ti\"jdadt~~ que son ;--oci~-tjnH'1l1e n'nHltKid:L"
~'-Ilno ril':';i2:()s pcnnitidos <lIlC {'a~la (ual ::I.-;Uj"Jh.: por si,
{:,\i..;:".\I.lU.\D
con indcpi..'lldenc~a de la n<.:glig('rHj~.l jucurrida por la c:npresa ferrovia-
ria (aunque esa negligencia haya sido causa !l('cesa:'ia de ql1e ("1 dai10
ha\'Cl ocun-jdo)~tl~
. h) Por lo general, !o,s clitc-ros de la C~lusa adecuad; y del ric:-;go no
p'esentall difcrenci~L, pr;cticas ele aplicacin, As, los casos [1-ecedentes
tamhin pueden ser resueltos atendiendo a si existe una rclacin senH:n-
ciaI ordinaria entre el daJio inicial y los perjuicios consecuentes; y podra
{;Ol~side-arsc que'e! astlto en el camino, a diferencia elel accidente en el
hote!, pertenece a Ull curs,o de acontecimientos que corre en b direccill
de ese darlo inicia!.
La lXTspcC(i\'<l del ri'sgo presenta tlSUallllerne ia ventaja <1<: discernir
de qu manC'l- ei claro inicial incremellfa d peligro de otros dallOs o, pnr
el conl'ario, es simplemnHe atribuible a la suerte. Si el accidentado es
transport,lc1o en lIna ambulancia ql\e corre a gran velocidad para negar a
la c1niui., sufriendo un segundo accidente, no hay duda de qe eSt' riesgo
incrernelll3.I cs
atribuibie '3. la primera culpa; lo contrario onllTir:t en t>!
caso del herido kve qlle es tran'porlado ,in nq;c!lcia alguna <'11 un (:lxi a
hacers!' Ulla curacin. El incremellto del peligro, gu(" se 1l1!1t'sU<.l en el
caso de la ambulanci, v no en el dd taxi, es un c'ittTio razollal::ie para
atribuir I't'sponsabilida(- pOl'que es justo que (]uien ha ,lCttlado col ncgli-
gencia se haga cargo de los riesgos que son ilicrementa{;~Os ]),;)1' :Sll he-
cho;"''' y e~ eficiente, desde un punto de \ista preveDtl\:o, 11l1lJtar la
resp()Jls~tbil(bd precisameme a la e~fera f<' riesgo increm('lll:ll de b :lC-
cin TI t'o-ii<Tent"c. lO.:!
C{)n("'(~{(), POI- mucho {rm~ la idea de riesgo agreg-<\ 1m i:riteri;, v,llinso
,!
de atribucin de responsabi dad, {;in poco cOllviene'generalizarla, po re ue,
;1 b iyer;;<l, tambin hav casos que s610 sc Plledcn resolve' de la mallO del
criterio (k la callsa adeuada, Pr ejemplo, si un c01lductor add"nla ~: llll:l
velocidad superio- a la pcrllllida a otro, quien, sorprendido, sufre lll:a
sobreexcitacin nen-i()Sl que le provoca un illbno mortal, se puede alu~
mal' que la muel'te responde a un liesgo que ha sido increnlt'nTado pOI' el
'.:onductor qne condnca a 140 km/ho1'a, en \'t'z de los l~O km/hora a!ito-
-izados en el lugar, Sin embargo, s se -alora la situacin, puede 'esIllar
excesivo atribuir al priner conductor esa cnllsecllencia, qlle resulta e'(O!~
bitanle V :;nofll1al resp<:cto de la culpa incurrida. Del lliSll!<.) modo, resul-
tan distintos el sobresalto emociOllal que slIfre el padre,clu(" presel!cia d
au'opello -de su Dijo y el suf'ido p'lr un c:\t'ao que ()t:se~'a el acci(!('nt~'
en televisin. Por eso, para ddinir qu riesgos son atnbmblcs a la Ilegh-
g-cncia itlicjal~ la idea de causa adecuada suele l-esult;.-n' lIecesaria en casos
como los referidos,
10:: -(iI1I'S -ji, r;twrp{, lOH SE 6~)() tVirglt1ia~ HJ:!l) y CrJlI-nd f!I(;('(J}:!!;ia nruh11tly ll_ '-iti', ~}2 SE
7'": (( ;(;urgia. 1R~lg), respccth-;lllH>l)le~ ~inlhl):-; citados p{)r t'p:S!f..'iu 1~}~ISl ~!)O
tn:l \Yt~iJ1rib I ~9~J 1c;{).
li!! Sh.1Vcll l!l;-';O Il:~.
-103 f ,!
 30. D.\J\10 DIRECTO: IMPUTACIK NORMATIVA DE LOS D.\;\OS CONSECL'ENTES Al. !lECHO
260. Importancia determinante del riesgo como criterio de imputacin en
la responsabilidad estricta. A diferencia de la responsabilidad por culpa,
en la prctica, la idea del riesgo creado por una cierta actividad es exclu-
yente de otros criterios de imputacin del dao en materia de responsabili-
dad pstricta u objetiva. El principio de responsabilidad en esta ltima es
precisamente la imputacin de todos los dos a quien realiza la respecti-
va actividad. En la medida que el dao materialice un peligro creado o
aumentado por esa actividad hay lugar a la responsabilidad, con prescin-
dencia de otros factores de atribucin. A diferencia del criterio de la causa
adecuada, la responsabilidad estricta no discrimina entre los daos que
pertenecen al curso normal de los acontecimientos y los que son exorbi-
tantes, sino atribuye objetivamente a la accin todos los riesgos incremen-
tales, que resultan de la respectiva actividad, con el solo lmite de los daos
que pertenecen a los riesgos generales de la vida (esto es, no pertenecen
al peligro creado por la actividad sl.geta a un estatuto de responsabilidad
estricta).
261. Influencia del dolo o culpa grave. a) En el sistema de responsabilidad
civil el dolo y la culpa grave actan como agravantes de responsabilidad.
El artculo 1558, si bien referido a materia contractual, establece un prin-
cipio v~lorativo que tambin debe ser un elemento de juicio al tratar los
lmites. del dao directo. Sin embargo, la diferencia no puede estar dada
por la~:distincin entre peljuicios previsibles e imprevisibles, porque la pre-
visibilidd no tiene en sede extracontractual la relevancia determinante
que ~ep.e, segn esa norma, en materia contractual (supra N 257).,
SI se acenta el efecto agravante del dolo, la tendencia ser a extender
las consecuencias por las cuales se responde incluso ms all de las atribui-
bies al 'curso normal de los acontecimientos' (esto es, a las consecuencias
que. objetivamente estn fuera del control del responsable); si, por el con-
trano, se prefiere la pureza conceptual que lleva a concluir que la imputa-
cin objetiva de las consecuencias es tmjuicio por completo independiente
de la culpa, el alcance de la indemnizacin es independiente de si la res-
ponsabilidad se funda en el dolo o en la mera culpa. 105
b) La doctrina que me parece ms reflexiva tiende a expandir, tambin
en materia de responsabilidad extracontractual, el mbito de los peljuicios
consecuentes si el agente ha actuado con dolo o culpa grave. Las razones
que justifican limitar la responsabilidad por culpa al desarrollo normal de
!os acontecin:lentos, no rigen respecto del hecho doloso, porque resulta
Justo que qmen acta con completa desaprensin de los intereses de los
dems asuma incluso las consecuencias extraordinarias de su accin.10I; Por
. 10" La dificultad del dilema ha llevado a algn autor, en general perceptivo, a la con.
tradiccin de sostener, por un lado, que el dolo se considera causa de las consecuencias
daiiosas por alejadas que estn )', por otro, que los efectos del dolo y la culpa son idnticos
a efectos de la imputacin de las consecuencias (Lacruz el al. 1995 4R9 Y502).
106 Fleming 1985 128, Lange 1990 99.
~ mITORIAL URIDICA [)f CHILE 404
CAUSALIDAD
el contrario, ninguna responsabilidad podr ser atribuida, incluso a quien
haya actuado con dolo, si el resultado daoso es independiente del riesgo
creado por su accin.
262. Recapitulacin. La determinacin del dao directo no es un proble-
ma puramente tcnico o pericial, pues exige dar por establecida una rela-
cin normativa, que se expresa en una razonable proximidad del dao
con el hecho. La pregunta en discusin es cunto del dao consecuente es
atribuible a la negligencia de quien ha intervenido causalmente en que
ocurra el primer dao y cunto es simplemente una cuestin de infortu-
nio que debe ser soportado por la vctima. lU7
La doctrina jurdica ms reflexiva ha intentado desde antiguo buscar
criterios para definir esa relacin directa, porque, como ya explicaba Po-
thier, es necesario poner un lmite a la responsabilidad por efectos conse-
cuentes. Esos criterios se expresan en las doctrinas de la proximidad
razonable, de la causa adecuada y del riesgo creado o aumentado por el
. hecho del cual responde el demandado. Estas doctrinas no se excluyen
recprocamente, y cada una de ellas, por otra parte, atiende a aspectos o
tpicos que resultan pertinentes en distintos gmpos de casos.
En el derecho suele valer lo mismo que en filosofa: "la principal (:ausa
de las enfermedades ( ... ) dieta unilateral: lino nutre supensarnien~9 de
slo un tipo de ejemplos".IOH El fin de la norma, la adecuacin del re:~lta
do, el incremento del riesgo, as como la gravedad de la culpa son tpicos
que conCUlTen para plantear correctamente las preguntas de imputacin
normativa de los daos al hecho del demandado. A la larga, la causajidad
funda la responsabilidad (porque sin causalidad natural. no hay responsa-
bilidad) y la limita (porque evita que sta se extienda sin fronteras' a las
consecuencia5 mediatas). En el fondo, la t'xigencia de que el dao sea
directo se encuentra con un sentido bsico de justicia, que las doco'inas
sobre atribucin objetiva de los daos contribuyen a articular. 10Y
31. A.LGtNOS PR013LE!vL-\S DE IMPunClN DE DAOS CUANDO CONCURREN
F
VARIAS CAUSAS
..
263. Frincipio en materia de causas concurrentes. Por lo general, en la '-
produccin del dao intervienen diversas causas necesarias, que concu- ,.z
rren con el hecho del demandado para que el dao se llegue a producir
(causas concurrentes). Muchas de ellas son puramente naturales, otras supo- t::
nen la intervencin de la vctima o de terceros. Segn el principio referi-
do en los prrafos.anteriores, la conculTencia de otras causas no excluye la ~
responsabilidad. En otras palabras, basta que el dao tenga al hecho cul- ~
-
-< -
107 Cane I99i I7i.
10H Wittgenstein Investignones filosficas 593.
109 Fleming 1985 122. 2 2:;
:j.':'
'?'.
405 LDITO'UAL jURIDICA DE( HIIl
lJA
~
 ------~----- -- ---
~ :\J ..-\L(;l1NO$ PROBI.H1.-\S DE IMP[r!:-\C1N DE DA5!OS ellA}:DO C(}~c[!RREN \'ARlAS Co\l'SAS
pabl~ por condici1.J:~cesalia (al:nq~e sea una entre otras) para que haya
lugal a la responsabllwad (sujJra ~ 28), salvo que no pueda ser normativa-
mente imputado a este ltimo, sea porque no hay una conexin de ilici-
tud en_treo es,: dao y el fin de la norma (supra !l29), sea porque se trata de
un dano mdirecto (supra 30) .
. _ Aqu! S~}J1 analiza_das algunas cuestiones concretas relativas a la imputa-
CIon ol:!etlva deIdano al hecho del demandado en casos de concurrencia de
varias causas. No se analizan los casos de intervencin causal de varias cul-
pas, que sern desarrollados por separado (infra 33 Y 34).
264. Causa de reserva. a) Hay situaciones en que el dao, que caus.almen-
te h~ sid? provocado por e! hecho culpable, de igual modo se habra pro-
dUCIdo SI e! hecho culpable no se hubiese realizado (causa de reserva): la
cosa destruida por negligencia del demandado tambin lo habra sido por
U!l incendio que se declar co~ posterioridad; el perro atropellado pade-
CIa de una enfermedad que obltgaba a que fuera sacrificado.
En principio, la causa de reserm no excluye la imputacin del dao al
hecho culpable, de acuerdo con el principio de que la concurrencia de
causas no es un,: excusa aceptable. Es ineqt;voco que el hecho culpable
fue causa del dan o y. por lo tanto, la cuesoon relevante es si hay razones
para entender que. a pesar de ello, el dao no puede ser normativamente
atribuido al hecho del demandado,uo Los intentos doctrinarios por esta-
blecer un criteJio general de atribucin el) estos casos deben tenerse por
frustrados, porque las situaciones de hecho son t.an diferentes que resulta
necesario resolverlas en su propio mlito.
b) Particul.armente r:levante es la causa de resena en los casos_en que la
causa alternatIva del dano ya estaba operando cuando inteniene el ilcito
del demandado. Seria injusto atribuir al autor del hecho negIirrente algo
ms que el incremento de dao sufrido por la vctima a consecue~cia de su
conducta, de modo que la valoracin del dao se debiera hacer segm el
cri.tr;rio de la diferencia, que supone comparar el estado de cosas luego de!
aCCldel1te con el que habra existido si ste no hubiese ocunido. ll ! As ocu-
rre, por ejemplo, si la vctima de daos corporaIespadeca de una enferme-
dad sea que le causaria despus de algn tiempo el mismo dao u otro
ms intenso; o del peITo que deba morir por disposicin sanitaria; o de!
1J) MnchKom/Gmnsky 249 79, COn bibliografa.
III Pantalen en Paz-Ares el ,,1.1991 1991, Cmc/Ayah 199996, Buchner/Roth 1984 159:
MnchKom/Grullsky 24980 esma, con f<un, que en estos casos slo se trata de v.uorar
el dao que se sigue calL,a1mcnte del ilcito. Un caso norteamericano en que se extre'JI1a la
hiptesis de la diferencia es el ele un niiio que cae desde un puente' y mucre electrocutado
por unus cables elctriCos que estab~ul negligentemente instalados; sin cnlbargo. tan1bill se
acreelit6 que dada la altUl:l dc la cada, el nio de igual modo habra muerto, slo que se'gun-
dos despus, si sta hubiese ocunido en ausencia de impedimento (Cane/Ay"h 199996).
Cmo se valoran esos segundos de \ida?: se compensa el dao psicolgico evitado?: el arte
de las distinciones suele de\'enir en el derecho en un ,icio de pedantera.
ZS16
~ tDlTORj\\ JURDiCA ', (lllll 406
----..
CAl'SA.LIDAD
contrato que fue ilcitamente interferido por un tercero en circunstancias
que el deudor era insolvente. En estos casos, el dao efectivo es una cues-
tin de hecho que resulta de compamr la situacin que se sigue del hecho
culpable con la que se seguira en ausencia del mismo (supra N 164).
265. Comportamiento licito alternativo. a) El hecho cuipable no resulta
determinante en la produccin del dao si ste se hubiese producido de
igual modo bajo un comportamiento lid.to alternativo. Como en el caso de
I causa de resen'a, se trata de una calL~alidad hipottica, que indaga qu
i. habra ocurrido si no hubiese intervenido el hecho culpable_ Es el caso,
! por ejemplo, si al demandante le ha sido negada arbitraJiamente una auc
torizacin administrativa por razones formales, en circunstancias que tam-
bin le sera negada por razones de fondo."1
El comportamiento lcito alternativo es la otra cara de la atribucin
causal segn el fin de la norma: mientras en este instituto no se es respon-
sable si la norma infringida persegua un fin distinto al de evitar el dao
ocurrido, en e! C<L~O del comportamiento lcito altenlativo la situacin es
la inversa: aunque la nOlma pretenda evitar preci.sarpente ese tipo de da-
os, la infraccin no es determinante en la produccin del dao <;fectivo,
porque ste igualmente habria acaecido si el demandado hubiese;actuado
confonne a la norma.
b) Un grupo de casos importantes en la materia se refiere al incumpli-
miento del deber que tiene el mdico de obtener autorizacin del pacien-
te para realiz.ar una operacin o un tratamiento delicado, en circun.stancias
que pueda darse por extI-emadamente probable q\le e! paciente, habra
consentido en asumir el Jiesgo, atendidas las circunstancias l13 (infra N 485);
o cuando se incurre en errores de forma en un acto administrati\'o que
est sustancialmente justificado; o si en caso de haberse observado la regla
del trnsito infi'ingida, de igual modo se hubiese producido el accidente.
En los casos de comportamiento lcito alternativo es comn que la ilicitud
sea insignificante, no resultando en un incremento del riesgo del dao, de
modo que no se justifica atribuir el dao a la culpa incurrida. IB
c) En el derecho chileno, la ley reconoce expresamente el efecto libe-
rador de responsabilidad de! comportamiento lcito alternativo, en e!tcaso
L.
112. En materia civil hay algunos casos ocurridos en tiempos de guerra: una casa es demoli-
da por orden aclministrati,a y luego el poblado es devastado en un bombardeo (Buchner/Roth
1984 158); una instalacin industrial es destruida para evital que caiga en poder del enemigo. t.::
pero llega a ser ""idente que eso efectivamente hablia ocurrido y luego de igual moclo habra -
;;.
sido desmlda (Cane/Aliyall 199996). En el derecho alemn se cita el caso de un lrab;yador
que es if!justificad,uricnte expulsado de ;u trabajo por el comisario nazi de la cmpre<;;l, con quien
,-
haba entrado en conflicto; sin embargo, tambin habra perdido el trabajo pocos meses des- ;::
pus a consecuencia del proceso de desnazificacin (Deutsch/A.hrens 2002 36). . -
11' Epstein 1999 145. -
114 Deutsch/Ahrens 2002 37, Pantale6n 1990 1578, 1588; lajurispntdencia extTa,!jera
tiende a sq,,'Uir un enfoque caso a caso en la materia (Pantalen 1990 1576, MnchKom/
~ .=
Gntnssky 249 89). ~
"
mlrl'IU'1 jURIDIC/\ Df':IJILE ~
 ~ ~L ,\L(~U:-J()S PROBLEMAS !)EIMI'UT.~CIN DE DAi;OS CCA:>IDO CONCCRRF.:>I VARIAS C".VSAS
de la destmccn del cuerpo cierto que se debe por caso fortuito ocurrido
durante la mora del deudor, en cuyo caso el deudor no queda excusado
por la prdida de la cosa debida, a menos ,que demuestre que sta se
habJia destruido tambin en poder del acreedor (artculo 1672 II). El prin-
cipio que se puede inferir de esa norma es que si a la culpa se agre.,ra otra
causa, sta resulta por 10 general irrelevante a efectos de excluir la respon-
sabilidad, a menos que esta segunda causa hubiera provocado el mismo
dao aunque el demandado no hubiese incurrido en la culpa.
266. Intensidad anormal del dao. Predisposiciones de la vctima. a) Pue-
de ocurrir que el dao sea atribuible sin dificultad al hecho culpable, pero
que su intensidad sea anormal. As, por ejemplo, la vctima puede tener
particulares debilidades que aumentan el liesgo que se sigue del acciden-
te: un golpe, que en una persona comn es un riesgo menor de traumatis-
mo enceflico, puede provocar la muerte de quien tiene las paredes
craneanas particularmente frgiles. Asimismo puede ocurrir que otras cau-
sas extraordinarias, concurrentes con la negligencia, sean determinantes
de la intensidad del dao.
En general, se ha estimado que la intensidad del dao es ~n azar que
soporta el responsable. Ello se muestra en que no es igual el costo de
chocar el auto de un rico que el de un pobre. Es una consecuencia de que
la"reparacin atiende objetivamente al dao sufrido v no es una retribu-
cion de la culpa (supra W 142). . dente. Conviene aclarar que no eXIsten dISCUSIOnes en la doctnna compa-
:;''Esta aleatoriedad del dao resultante se muestra especialmente cuan-
do la l'ctima tiene predisposiciones que la hacen vulnerable. Por cierto que la
vCti,u!-a deb.e tomar las provi~_enc.ias necesarias para hacerse cargo de su
dC]:)lhdad; sm embargo, tamblen nene derecho a una vida tan cercana a lo
normal como resulte razonable. El autor del dao toma a la vctima tal
cul es, con sus fortalezas y debilidades, segn un principio muy generali-
c t! zado en el derecho civil. 1l5
La re~Ia 'p~ede provocar ci~rtas perplejidades, pero presenta analoga
con la objetlv1dad con que es Juzgada la negligencia del autor del dao,
!,C cuyas particulares debilidades no resultan relevantes al establecer su con-
!" dc:-a.~l derech~ n~ se hace cargo de muchas diferencias por razones de
.,
~~'
efiaenCla: 11<:> ~na VIable un sistema de responsabilidad que asumiera to-
das las pe~uhandades del autor del dao y de la vctima. Si las predisposi-
~~;
t -
ll5 Mazeaud/Chabas 1998659, Reglero en RegJero 2002 a 303, Larenz 1987437, Abra-
1;1
'"," h.am 20~2 129. Si~endpla doctrina francesa ya establecida en la primera mitad del siglo
"M x..X, en Igual senndo A1e~sandri 1943246. En materia de responsabilidad estricta se sigue
en el derecho norteamencano la regla inversa, de modo que, por ejemplo, si una empresa
- elctrica e,st~~j~ta a :espo~s~bilid.ad estricta se entiende que no responde por los efectos
- que la transmlslon de ~Iectn.cldad produce en Un sistema de comunicaciones, a menos que
1\3 ~
~
haya actuado con neglIgenCIa (RestatementiToru Ir 524 A, comentario a). La re<>la es Se-
~
~'"C,
mejante si. :e atie~d al fin. de .Ia norma, porque la imputacin de los daos en es~ tipo de
- 2
::::
responsablhdad auende al amblto preciso del riesgo que se pretende prevenir (Yllpa N 249).
~ 'DII\)R1AL URIDICA PLClilU 408
CAl'SALlDAD
ciones limitaran la responsabilidad, <:n innumera,hl~s casos g~an parte d~
la pmeba estara orientada a determmar por que ae~ta parncu~ar condI-
cin de la vctima result determinante en que ocurnera el dano. Por lo
dems la solucin es coincidente con el criterio de la adecuacin de la
causa, 'que slo excluye los desarrol.los causales extraordir:arios a efectos
de la imputacin de las consecuenaas. y ocurre q~e, por m~ual 9~e re-
sulte, no es extraordinario que la vCtima tenga cIertas predIspOSIcIOnes
116
que aumentan la probabilidad del dao. . _ 117
b) Distinta es la pregunta por la determmaczon del dano reparable. Al
\-alorar el dao consistente en la invalidez de una persona que ,:;ufre ~e
una debilidad sea, enfermedad que muy probablemente la llevana al.mls-
mo estado en al\!Unos meses, no resultara correcto asignarle la mIsma
indemnizacin q~e si estuviera sana, porque ello significara ot<:>rg~r una
indemnizacin por un dao que, al menos en parte, no es atrIbUIble ~
acto culpable. Para ello basta aplicar los principio~ d~s~rrollados ~ prop?-
sito de la causa de resen'a (supra N 264). El pnnClI:no. de la dlfer~nCla
debe re!rir tambin cuando la victima sufra con antenondad de una mva-
b
lidez, que es agravada por el accI'ente
d ' 118
postenor.
267. Dao moral por repercusin. Shock nervioso. a) .De particuI~}nters
en materia de imputacin objetiva son el ~hock n,er:-10so y. el d.an9 mor,:1
que se siguen del dao corporal s1!frido por l.a VIcnma pnmax:a~:ael accI-
rada re~pecto del der~cho de la vctima de lesio?es l~orporal~S a ~~r
indemmzada por el dano moral perso?almente, sufndo. ~se e~)',j;mblen
el caso en Chile, desde que en las pnmeras decadas del SIglo p~ado se
comenz a reconocer una accin de dao moralYo'
!16Abraham 2002 129.
\".
Aplicando esta distincin, en un caso de responsabilidad municipal por ausencia
117
de seali7acin de un desperfecto en la vereda que caus una lesin intraarticular a una
seora que transitaba por el lugar, se ha faIlado que "la mala cox:dicin fsica de la actora
con anterioridad al hecho que motiv esta causa ( ... ) slo consutuye el fundamento para
determinar e! quantum de! dao y no afect en manera alguna la relacin de causalidad
reconocida en el fallo (CS, 24.11.2003, GJ 281, 80).
liS En el derecho francs se distingue entre la invalidez preexistente, en que se aplica
el principio de la diferencia, y la invalidez meramente latente, en que no habra lugar a la
disminucin (Mazeaud/Chabas 1998 659, nota 8). La regla aqu propuesta es aceptada en
el derecho alemn (Larenz 1987438).
119 El dao inmaterial que se sigue de daos corporales es reconocido incluso en rde-
nes jurdicos retice;tes a la reparacin del dao moral, como Alemania (BGB, 253 n, Me-
dicus 2002 310) Y el common zw (Iones 2002 690, Epstein 1999 273).. ..
120 A!essandri 1943228'; asimismo lajurispmdencia es uniforme en este senodo: CS,
3.7.1951, RDj, 1. XLVIII, seco 1',252; CS, 23.8.1951, RD], t. XLVIII, seco 4",186; Corte de
Santiago. 9.8.1960, RD], t. LVII, seco 4', 229. Sobre la autonoma de lajerarqui:aci,: penal
de las lesiones respecto de su indemnizacin en sede civii CS. 17.10.1933 Y 7.Cl.l93Cl, RD],
t. x.xxn, seco J', 347.,Vase tambin supra N 204.
~~'
409 mnORIAl URIDrCA OlClilLE ~
 ~ 31. ALGl"r-;OS PROBLEM.-\S DE 1~IPTACIN DE DA..'\OS r,A:-;DO COKClTRREN V.W.\S eUTSAS
J?istinto es el caso en que terceros se ven afectados por el accident'e
sufndo por otro. Es por completo inconmensurable el universo de los ter-
ceros, distintos de la vctima que ha muerto o sufrido lesiones en un acci-
dente, que a su consecuencia pueden sufrir un dao psiquitrico o
puramente emocional. Por eso, es explicable que resulte difcil encontrar
un criterio universal para detelminar el alcance de la responsabilidad (su-
pra N' 230 Y 231).
b) l!na de l.as diferencias ms f:r~:Iamental~s entre los sistemas jmidi-
cos radica preCIsamente en la defilllClon del dan o que puede ser indemni-
zado. El principal criterio material de limitacin en algunos sistemas
juridi~<:s consiste en restringir J~ indemnizacin a las patologas de carc-
ter cIJmco, q.ue puedan ser cah!lCadas como dao psiquitrico y no mera-
mente emocIOnal; queda exclUlda, de este modo, la reparacin del dao
pur.:t:nente moral de~;ado del ::ccidente del tercero. Sin embargo, la ex-
clusIOn de la reparaclOn del dano moral suele no operar en los sistemas
jurdic<?s donde aqul ha sido definido por la jurisprudencia a partir de
una clausula general, que se ha entendido comprensiva de 'todo dao',
como es el caso del derecho chileno (artculos 2314 y 2329) Y en general
en los pases romnicos (supra N 229). El nico criterio de limitacin
aplicable, en tales circunstancias, es que los tribunales vavan definiendo
con paulatina precisin hasta dnde puede llegar la imputacin de las
consecuencias al hecho culpable inicial.
c) El caso ms inmediato de dao sufrido con ocasin de un accidente
en que no se participa es el shock emocional sufrido por el tercero que lo
ha presenciado. Dnde interrumpir la cadena de imputacin de las con-
secue;1cias psicolgicas al hecho inicial? En el common law, por ejemplo,
se estima que no hay una relacin de causa prxima por el solo hecho
de h.aber sido. testigo de un accidente, salvo que se trate de haber pre-
senCIado la muerte de una persona cercana y se acredite una patologa
resultante. 121
Como se podr comprender, en un sistema como' el chileno la pre-
gunta se plantea en trminos anlogos: cul'es la cercana que ~debe
exigirse para que se reconozca accin por el shock psicolgico causado
por el d~r:o corporal sufrido por un tercero? La respuesta no es, pura-
mente loglca; por el contrario, supone necesariamente que el juez defi-
na algn criterio de imputacin n0rmativa (esto es, valorativa) que le
permita calificar el dao como directo o indirecto. Pareciera que el CI;-
terio de la adecuacin entre el hecho culpable y el dao puede llevar a
conclusiones anlogas a las del common law. 122
12! Epstein 1999 276,jones 2002 167. La Law Commissil>n inglesa ha propuesto, sin em-.~
bargo. ampliar la responsabilidad por daos psiquitricos sufridos por las vctimas secunda-
rias de shlJr.ks nerviosos, sobre la ba~e de una presuncin de dao respecto de personas cercanas
a las fullecidas o daadas, respondindose por el dao probado respecto de la. dems (Law
Cmmnission N 249, Liabilil)'f!JT' Ps)'cJiatnc lllne.ss, 1998, citado .por Cane/Ayah 1999 73).
122 Veloso 2004 260.
~ ml10RiAI. jURIDICA D[ CflllE 410
C\S.\UDAD
d) La situacin m~s frecuente y grave es el dao por repercusin producido
por la muerte o las 'szones corporales graves de otra persona. En general, no
existe discusin en orden a que el perjuicio patrimonial resultante debe ser
calificado como un dao directo;123 en contra,te, la mayor discusin res-
pecto a la reparacin del dao patrimonial de.rehote reside en determi-
nar quines tienen la titularidad activa de la accin (supra 25 b). Pero en
materia de dao moral, los sistemas jurdicos se distribuyen a lo largo de
una lnea llena de matices que corre desde una actitud radicalmente es-
c,prica, que desconoce una accin por el dao moral sufrido por los deu-
dos, hasta el otro extremo, en que no existe criterio general para limitar el
conjunto de beneficiarios, ni las circunstancias en que la reparacin resul-
ta procedente (supra 25 c).
Corresponde a Jajurisprudencia establecer en nuestro derecho un equi-
librio razonable en la materia. Por un lado, es un criterio jurisprudencial
establecido que el dao moral de rebote es objeto de reparacin (supra
N 229 d). Por otro lado, sin embargo, es necesario evitar que la repara-
cin por el dao moral que resulta de la muerte se multiplique por un
nmero indefinido de vctimas indirectas. Para ello es conveniente, alter-
nativamente, establecer como indemnizacin una suma global para el gru-
po familiar en su conjunto, o bien establecer un orden de preIacln en
que los familiares ms cercanos excluyen a los ms remotos. Estos criterios
de limitacin son consistentes con alguna legislacin especial y cuentan,
como se ha visto, con abundante respaldo jurisprudencialy comparado
(sobre estas materias, supm N 231 a).
268. Intervencin de tercero. Prohibicin de regreso, a), Con frecuencia
los daos consecuentes estn vinculados a la interVencin de un tercero
(el mdico que incurre en un error al tratar al accidentado por la negli-
gencia anterior de un conductor; la empresa embotelladora que utiliza un
envase que luego explota en la cara del consumidor; el agente de valores
que recomienda comprar cierta~ acciones sobre la base de un equivocado
informe de auditora). De la circunstancia que haya. intervenido un terce-
ro no se sigue que el autor del ilcito inicial quede liberado de responsabi-
lidad, a condicin de que esos daos puedan ser ormativamente imputados
al hecho negligente inicial (esto es, si son directos, en el lenguaje del
Cdigo Civil). Por eso, quien negligentemente ha chocado responde POl-
tI
l'
la muerte que luego se sigue de la negligencia mdica. Quien con su ne-
I
gligencia pone en marcha el curso causal no se puede excusar de los resul-
tados consecuentes.
b) Sin embargo, puede ocurrir que el tercero haya. actuado deSvian-
do el curso ordiJlario de los acontecimientos, en trminos que el dalio
consecuente ya no puede ser razonablemente imputado al autor del dalio
iniciaL Siguiendo un concepto del derecho penal, se habla en estos casos
de una prohibicin de Tegreso: aunque no se ha interrumpido la causalidad
::
123 Eloniaga 1999'374.
411 EDITORIAL URIDICA PECHIl[ ~
 .31 .-\LGUr\OS PROBLEMAS DE IMPl '1ACIN DE DANOS ClIA:-iDO CONClJRRE:-1 VARIAS C-\eSAS
en un sentido natural, el hecho del tercero interrumpe la imputacin
normativa de las consecuencias daosas respecto del responsable del dao
inicial. 121
Ese es el efecto interruptivo de la accin del mdico, en el caso antes
referido, que aprovecha la operacin provocada por las heridas en un ac-
cidente para. realizar otra intervencin quirrgica inconexa, a cuya conse-
cuencia fallece el paciente. Tambin sera el caso del mdico o de la clnica
que comete una grave negligencia en el tratamiento de las heridas sufridas
en un accidente, porque usualmente no es normal que se incurra por el
tercero en actos dolosos o gravemente culpOSOS.125
. Tambin puede interrumpir la imputacin de responsabilidad la poste-
rior intervencin voluntaria de un tercero, que se aprovecha de la situa-
~... cin creada por el autor del dao inicial. 126 Sin embargo, tampoco esa
regla es absoluta, pues el deber de cuidado del autor del primer dao
puede extenderse a una funcin de garante respecto de la actuacin de
terceros. Ese sera el caso, por ejemplo, de quien transporta mercaderas
peligrosas y las deja en situacin de ser robadas por el agente del dao; de
quien debe cuidar el comportamiento de otros, segn las reglas de res~
.tl ponsabilidad por el hecho ajeno; o de quien, en razn de su propia negli-
gencia en observar deberes de cuidado respecto de la vctima, hace posible
el fr;mde cometido por un tercero. 12'
..' .},i) En definitiva, basta aplicar el criterio de adecuacin de la causa para
.det:rminar en cules casos la intervencin del tercero debe entenderse
com:o un desvo del curso normal de los acontecimientos. El autor del
primer dao no podr ser hecho responsable de los nuevos daos cuando
el ltimo dao no tenga por causa adecuada el hecho culpable inicial.
Se~n una terminologa discutible pero generalizada, en estos casos rige
. una prohibicin de regreso: el hecho posterior del tercero es tan determinan-
. te que el hecho culpable que provoc el primer dao carece de relevancia
sustancial en el acaecimiento del dao posterior.
La prohibicin de regreso tambin puede tener por antecedente un
hecho de la propia Vctima, posterior al accidente, sea o no culpable, que
altere el curso ordinario de los acontecimientos. Estas hiptesis sern tra-
tadas conjuntamente a propsito de la culpa de Vctima en el apartado
P.j referido a esa materia (irifra Ns 290 y 296).
1;
124 Vase CS, 21.10.2002. F. dell\f. 503, 3182, donde un trabajador sali del lugar de
.~ :
g las obras en su motocicleta a asistir a un camin de una empresa proveedora que sufri un
~,
:;
'"=,z desperfecto mecnico siendo embestido en el trayecto por otro vehculo.
ti 125 Pantalen en Paz-Ares el aL 1991 1985.
- J26 Han/Honor 1985 136.
cc J27 }\s, si un banco entrega negligentemente talonarios de cheques a un tercero. cuva
firma no coincide con la del titular de la cuel)ta corriente. permitiendo que st gire che-
c:
t '" ques que luego son protestados, no es admisible la excusa de que la intervencin de ese
tercero 'interrumpe' la responsabilidad del banco (CS, 20.10.1994, rol N" 18.647, trascrito
2 por Baraona 2003 a 373). Atendiendo al fin de la norma, vase Con" de Santiago, 1.9.2003,
confirmado por la es [caso fondo], 13.l 1.2003, GJ 281, 104.
"'
ElXJOR1\L JURIDICA DE ClilLl 412
--------------,.--------------'""""""'= ,;: --------~
. (,Al!SALlDAD
269. Provocacin por el demandado del dao consecuente. a) El propio
hecho negligente del demandado puede provocar un comportamiento en
terceros, que se materializa en un dao consecuente. La doctrina recono-
ce dos grupos de ejemplos tpicos: la fuga y el rescate. 128
En la fuga, el autor de un hecho ilcito intenta evadirse del control de
la polica o de algn inspector de peaje, por ejemplo. A consecuencia de
la persecucin se produce un accidente, en que sufre lesiones el persecu-
toro A menudo el funcionario tiene el deber de perseguir; pero aunque as
no fuera, la evasin llama a la persecucin, generando un peligro en quien
la emprende. 129 Por eso, la regla ser que quien huye r.esponde de los
peIjuicios provocados con ocasin de la persecucin. 1so
En los casos de rescate la provocacin que mice del acto negligente est
dada por el deber o la caridad. Un fumoso juez norteamericano enunci
hace un siglo una regla que ha pasado a ser lugar comn en la materia: 'el
peligTo del rescate, a menos que sea quimrico, nace de la ocasin; la emer-.
gencia engendra al hombre', con la consecuencia que quien emprende el
rescate de la vcma de un accidente lo hace a riesgo del que lo provoC. 13J
Por eso, incluso si el rescate es impulsivo, esto es, si no responde estricta-
mente a una racionalidad instrumental, puede entenderse que la impruden-
cia de quien lo intenta est suficientemente provocada por la culpa del
demandado. 132 En consecuencia, si quien 'ha sido atropellado es-Eitendido
en una calle de gran trfico por un buen samaritano qu pasa pt-:eI lugar,
quien es a su vez atropellado, debe entenderse que ste tiene acin de
peJjuicios en contra de quien con su culpa provoc el primer dao. .
, b) La regla admite mltiples hiptesis de aplicacin. As, por e.jemplo,
t- si un profesional debe actuar de urgencia para reparar !a negligeli'd"li incu-
!'
rrida por otro, cometiendo un error explicable por las circunstanda's. pue-
de atribuirse al primero la responsabilidad. Con mayor razn 'lige el
principio si la Vcma se ha puesto en situacin de sufrir el dao al actuar
en cumplimiento de un deber, como ocurre con una orden judicial en
contra del demandado, quien luego le agrede. 133
Como en las hiptesis analizadas con anterioridad, los casos de fuga, - .~-. :
de rescate y los dems analizados en este' prrafo peden ser resueltos
recurriendo a los criterios generales de imputacin de responsabilidad: el
128 Pantalen 1990 1575.
129 Deutsch/Ahrens 2002 34.
l~O Vase CS, 3.6.2002, GJ 264, 114. Tambin el voto de prevencin del Ministro Mu-
oz en Corte de Santiago, 19.6.2002, GJ 276, 11 1. .
J3J Prosser/Keeton el al. 1984307.
J'2 Pantalen 1990 1577.. Puede verse un interesante caso chileno, con cita a A1essan-
dri 194393, en Cone de Concepcin. 20.5.2002, confirmado por la CS .[ca~. formar fon-
do J, 9.12.2002, GJ 270, 160. .
l33 As, no puede haber temeridad del perito y abogado que llegan en helicptero a
un predio a realizar una gestin decretada judicialmente, con posterioridad a la cual son
agr<:>didos por los propietarios (CS, 10.1.2002, GJ 259.114).
r 413 F.D1TORl.~L URIDICA DECHll.F
~
.;:
",",,,,,
 31. ,,[.cr:--:os PROlll.E'i-\s DE IMPUTACI" DE nANOS C;li.\!\J)O C(}!\CllRREN Y.\Rl\S (~-\cs.-\S
hecho culpable del demandado provoca una conducta de la vctima que
genera un riesgo en el tercero y este riesgo pertenece al curso normal de
los acontecimientos desencadenados por el hecho culpable; en consecuen-
cia, el dao mediato debe ser tenido por directamente causado por quien
incurre en el ilcito.
270. Caso fortuito' o fuerza mayor en la responsabilidad extracontractual.
a) El caso fortuito o fuerza mayor tiene una rele. .-ancia ms bien limitada
en la responsabilidad extracontractual por negligencia. En efecto, la res-
ponsabilidad por culpa supone precisan1ente que el dao sea atribuible a
negligencia y no a una causa extraa al demandado. En otras palabras,
atribuir un hecho a fuerza mayor excluye imputarlo a culpa y viceversa.l:!4
As, si un accidente se produce por la falla de un neumtico, ese hecho
podr ser imputado a la negligencia del conductor, que los tena en mal
estado, o bien, a un hecho fortuito; pero no a ambos a la vez. 1S3
La funcin del caso fortuito o fuerza mavor es ms bien excusar el
incumplimiento de una obligacin preexistente. As, su estudio pertenece
esencialmente al derecho de los contI-atos (donde, a su vez, tiene especial
inters respecto de las obligaciones de resultado).I~o Para efectos de clari-
dad, con todo, tambin en sede de responsabilidad extracontractual con-
viene atender a los efectos de la intervencin de factores fortuitos e
impredecibles en la produccin de! dao.
b) La fuerza mayor comprende hechos ajenos al deman<:iado, inclu-
yendo e! hecho de tercero. Por eso, como en este ltimo caso (supra
N 268), en ptincipio debe asumirse que no es excusa que en la produc-
cin del dao consecuente hayan intervenido otras causas, adems del
hecho culpable del demandadoY7 En "irtud del principio de la causa ne-
. cesaria, la responsabilidad no exige que e! ilcito haya sido la nica causa
del dao resultante, sino que basta con que haya tenido una influencia
I
significativa en su produccin. Lo usual, por lo dems, es que los acciden-
tes se produzcan por la concurrencia de la culpa y de innumerables cir-
134 Mazeaud/Chabas 1998 669. En Chile, en el caso de un transente que result muerto
luego de que fuera golpeado en la cabeza por un trozo de mampostera que se desprendi
y cay desde lo alto de un edificio, se sostuvO que "tmtndose de un pas como Chile, en
que son frecuentes los movimientos terrestres, no se puede decir que los temblores de me-
diana intensidad sean un imprevisto que no sea posible resistir y que constituya fuerza ma-
yor o caso fortuilO. En consecuencia, la construccin y el cuidado de los edificios debe llegar
hasta tornar lodas las medidas que la prudencia aconseja para evitar daos a terceros con el
deterioro de ellos" (Corte de Santiago, 10.9.1940, confirmada por la CS [caso fondoL
26.8.1941, RDj, LXXXIX, seco 1'.203).
1se, Se ha. fallado que el conductor no es responsable del accidente provocado por la
pinchadura de un neumtico, en la medida que no le resulta imputable (Corte de Concep-
cin, 4.9.1991, rol W 9.5481991, referido por Baraona 2003 a 370).
13t Millet 2001 120.
137 Mazeaud/Chaba~ 1998 668.
EDITc)RI,\l ]UR1D1CA DlCHll[ 414
CAUSALIDAD
cunstancias fortuitas, de las cuales el derecho hace abstraccin para efec-
1
toS de establecer la responsabilidad. :\8
c) De mayor relevancia es la pregunta refetida a las coincidencias por
completo inusuales en la produccin de daos consecuentes. El ejemplo
antes citado de la infonunada vctima de un accidente, que luego muere a
consecuencia de la cada de un rbol mientras es transportada al hospi-
tal 139 muestra con claridad el alcance de la pregunta: habiendo concurri-
da' ex post un evento fortuito (ajeno al del~ar:dado, impr~visible e
irresistible), cabe indagar todava SI e! segundo dan o puede ser lmpu~ad?
normativamente al hecho culpable inicial. Mientras en .ese caso todo m~
ca que la Corte inglesa fall irreprochablemente ~I estImar que no habla
lugar a la responsabilidad, distinto es el caso del VIento fuerte que sorpre-
sh-amente se le\-anta y permite la expansin de un fuego provocado con
imprudencia. .
d) Los criterios del fin de la norma, de la causa adecuada y del Incre-
mento del riesgo son suficientes para discriminar entre las situaciones en
que el dao es atribuible al hecho culpable y ~quellas en que, yor el con-
tratio, esa atribucin no es razonable. En el pnmer caso, el <lano n.o :esul-
ta imputable a la culpa, tanto porque la cada del rbol es un acontec1l1}1:nto
an{Jrmal (de modo que la negligencia no es causa adecuad~ del; d.;:t~o),
como porque no se produjo dentro del riesgo.creado p<?r la negh~encIa (Sll10
que pertenece a un riesgo general de la VIda que clrcunstancl?tlmente se
materializ con ocasin del hecho culpable). Exactamente lo mverso po-
dra decirse ~especto del viento que incrementa el fuego. <? del temblor
que materializa una amenaza de dao mayor que la prodUCIda por la ne-
crlio-encia inicial. 140 ..
o En definitiva, los criterios de imputacin objetiva de daos c?nsecue.n-
tes (fin de la norma, adecuacin de la causa, incremento del nesgo) tIe-
311 Con todo, queda abierta la pregunta acerca de si la solucin debe ser de 't?do ? nada',
esto es si la intel-vencin de la causa extraa slo puede tener por efecto exclUir la Imputa
cin d~ responsabilidad, o bien resultar por completo i:"cl.evante: No se ~~citan pr?blcmas
~"':
respecto de los daos consecuentes, en cuy~ ca~o :05 cnteno~ de unputaoO~ d,;l dano (ade
cuacin y riesgo) parecen suficientes para dlscnmmar los dan~s que son atnbwbles ~ la culo e
pa y cules no. Pero tambin puede ocurrir que_la concurrencia de culpa y c<l:so fortwto sean
determinantes en la produccin del primer dano, de modo que no parezcaJllSt.0 atnbwr el /.
total de los daos al hecho culpable o al revs. La jurispmdencia francesa opto en un mo- :::
mento por seguir analgicamente el criterio de concurrencia de Ia.,. culp~, a~~~yendo una
parte de los daos a la culpa y otra al caso forruito. Ms a11~ de la pnn:era mtwclon, .es.a solu ~
w
cin debe mirarse con escepticismo, porque, como se ha VIsto, lo que Importa en el JUICIO de
~
responsabilidad chil es si la negligencia fue significativamente detenni~ante e? ~l. resultad~,
sin consideracin de l intervencin de otras causas. Por eso, con razon, esa)tln,pnldenCla
ha sido luego revisada (Carbonnier 2000 399, Mazeaud/Chabas 1998 669). ~, .-
13" Supra nota a N" 285 a. . . . . .
140 La doctrina sostenida en este parrafo es smllar a la que se sIgue en el commOT/ law
-.,.
con ayuda del criterio de musa subordiT/(.nte, emendida sta como la que interll.tmpc .no:. ::;
'-
mativ~mente la relacin entre la negligencia y sus consecuencias daosas (sobre este mstJ
tuto, Corrdl2003 156). "<
. !J1j
415 'lIroRIAl jURIDlCA [)1,CHlil ~
 .~
-;1
~ :'2. !,Rl:EllA y C.\LfflCACKN DE L\ REL\C'; G\\jSAI.
nen precisamente por finalidad discernir cules de esos efectos daosos
consecuentes son atJibuibles al ilcito, a pesar de haber intervenido otras
causas. La cuestin se plantea de manerd diferente que en el derecho de
contrdtos, donde con mayor facilidad estos hechos daran lugar a excusas
de caso fortuito o fuera mayor. W
32. PRUEBA y CALIFICACIN DE L-\ REUCI"-' CAUSAL
271. Principios probatorios. a) La relacin causal debe ser probada por el
demandante, porque se trata de un antecedente necesario para acreditar
una obligacin indemnizatoria (artculo 1698). La carga de la prueba exige
mostrar que el hecho culpable del demandado fue condicin necesaria del
dao (causa en sentido estlicto). Por el contrario, una vez acreditada por el
demandante la causalidad en sentido natural, se sigue en principio que el
dao es imputable objetivamente al hecho culpable, lo que indica que la
prueba de los hechos que permiten excusar la responsabilidad pertenece al
demar:dado que los alega; ello es consecuencia de que una vez probada la
causalIdad, el demandado responde de todas las consecuencia~ dainas de
su negligencia, a menos que logre mostrar que el dao es indirecto.
b) En atencin a que la pnreba no recae en la celebracin de un acto
j~n;clic?~ es admi~ible la prueba de testigos. En consecuencia, no rige la
h,\"Il..~:aqon del aruculo 1708 en relacin con el artculo 1709.
272.P.rUeba de la causalidad. Informes de expertos y presunciones. a) La
ca:ls.Jjdad. usualmente no presenta dificultades de prueba, pues es un he-
cho notono que se muestra en la relacin entre el hecho del demandado
y el dao.
by En casos di?cyes, en que la causalidad es disputada, la pnreba usual-
mente se constrwra sobre la base de presunciones, porque su demostra-
cin .es necc?ariaI?ente hipottica. La causalidad supone probar)o que
habna ocurndo ~I el.den:-an~ante ,hubiese sido diligente. Como es fre-
cuente en la exphcaclOn CIentfica, para probar lo real es necesaJio cons-
truir lo irreal' (Max Weber).
Especialmente cuando se trata de daos producidos por causas mlti-
ples, o. que res.ultan. de la aplicacin de tecnologas complejas, el juez debe
recurnr a tesumomos de expertos o infonnes periciales. Estos expertos a
v~~es dese~p~an una funci~n_independiente (cuerpos de bomberos, ser-
VICIOS especlahzados de la pohCla, fiscales aeronuticos), a diferencia de lo
que ocur:e con los. testimonios tcnicos allegados por las partes. En este
caso, el nesgo conSIste en que los testigos expertos no asuman cabalmente
1.'1 Distinta se. pre~enta la si.tuacin en la respol15abilidad estricta, donde la pregunta
consls.te en s.aber SI el nesgo cubIertO por el respectivo estatuto especial de responsabilidad
se extiende mcluso a los accidentes producidos por un hecho que escapaba al control del
demandado (il1/ra N 329).
Wllcr-IM.jURIl)ICA l>fC\;IU 416
su rol .imI?arc~aL El correctivo parece ser que los testimonios se sostengan
en. t<:SI5 Clenuficas generalmente aceptadas, publicadas y respaldadas por
opmlOnes de otros expertos, para eVltar un abuso de discrecin en mate-
Jias que escapan a la valoracin del juzgador. 142
c) A veces, ser de exU'ema dificultad pard la vctima probar con exac-
titud el hecho que desencaden el vnculo causal. Para evitar que el de-
mandante se encuentre ante una prueba diablica, los jueces tienden a
flexibilizar las exigencias probatoJias si el dao se prodl!jo por un hecho
ocurJido con ocasin de la actividad del demandado. Ello vale especialmen-
te respecto de productos o servicios fabricados o prestados por un empre-
saJio mediante actividades que tiene bajo su completo control. De ah que
en el derecho comparado cobre decisiva importancia la pnreba basada en
indicio~ 'probatorios, que permiten con~truir una presuncin prima jacie de
la relaczon causal entre la culpa y el dano. 143 Se trata de una presuncin
iuris tantum, cuya vigencia es provisional y que rige mientras el demanda-
do n? aporte una pmeba que muestre que otra causa distinta a la negli-
genCIa del demandado puede haber incidido con una probabilidad razonable
en la produccin del dao. De mostrarse que el indicio prima jacie es reba-
tible, la pnreba vuelve a recaer en el demandante. .
As, de modo anlogo a lo que ocurre con las presunciones de culpa por
el hecho propio (supra N 96), la inferencia ms bsica d-causalidai:itesulta
de aq;-tello que us~l;nente ocurre en.situaciones como la que sejiJiga. En
espeCIal, la presunclon puede provemr de la gravedad de la culpa del de-
mandado, que permite inferir que el dao fue provocado a su' consecuen- ~:
cia. H1 La ~resuncin supone, como es obvio, que se hayan acreditado hechos ..;.,
qu~ pennltan construirla y, al revs, que la prueba no haya mostrad9-.i]e e!
dano puede .razo~ablemente tener otras causas diferentes a la culpa de!
demandado, mcImda la conducta de la propia vctima o de terceros.1 45
d) Otro criteJio para atribuir prima jacie la causalidad al acto de la de-
mandada es el aumento de ri.t'..Igo de accidente que sta ha provocado. Aunque
no. s~ sabe con certeza qu caus e! dao, s se puede demostrar que la
acuVIdad <!e la demandada aument sus_tancialmente el riesgo de que llega-
ra ~ ocun;r. Puede ser el caso de los danos por productos txicos, donde el
dano se SIgue 'probablemente' de la actividad del agente contaminante, si
~e pmeba, :ll1a probabilidad suficientemente alta de que el dao se debe a la
ll1te:-:enaon del dem~dado. El problema es detenninar el umbral de pro-
bal:)Ihda~ de que el dano se deba a la conducta del demandado, que justifi-
ca mvelUr en su contra la pnreba (especialmente si la inversin de la prueba
-
1;2 As. la regla probatoria establecida por la Corte Suprema noneamericana en Kum"o
Tire Cn. v. Carmichael, 526 US 137 (1999), citado por Abraham 20G2 102. .
-
-.
.,
_ 143 Fleming 1985 }()7, Prosser!Keeton ri al. 1984 270, Flour/Aubert 2003152, Ktz 1991
91, LaufS 199430, Pantalen 1990 1983, Reglero en Reglero 2002 a 320. ~o :=-=--
14-l A?ra~m 2002 10~; en el derecho alemn se ha fallado que la grave negligencia
suele ser mdlQo de causalidad, dando lugar a una im'ersin del peso de la pnleba (BGH, -
27.4.2?04, con comentario de C. Katzenmeier, enJZ 2004, 1030).
,;" La regla es recogida en Restatement/Torts II 328 D (1) c; anloga en Restatement/ -
_.
-
Ton, III 3.
:'1
:--;::-
417 rurrOKJ.\l fURIDICA DECH!U
 ~ :l~. PR[;EBA y CALlFIC..>.CIN !lE L\ REL\Cl:-- C.\USAL
suele significar una prueba imposible pard el demandado).HG Por eso, al
momento de f~ar el quantum indemnizatorio, parece preferible considerar
el incremento del riesgo, evitando que la pregunta se transforme en una
cuestin de todo o nada, que se resuelve mediante una presuncin que
necesariamente simplifica la realidad (supra N 246).
e) Las razones para asumir una presuncin legal de culpa por el hecho
propio, de confomdad con el artculo 2329, rigen tambin respecto de la
causalidad. 147 As, si se ha probado un hecho que de acuerdo a la experien-
cia general permite inferir un determinado curso causal, el juez puede asu-
mir que el dao "puede ser imputado" al hecho doloso o culposo del
demandado, a menos que ste logre desmontar esa prueba prim,a face mos-
trando, al menos, la razonable verosimilitud de que el accidente tuvo una
causa diferente a su propia negligencia. El criterio podr aplicarse, por ejem-
plo, cuando un paciente contrae una infeccin que noest relacionada con
su estado de salud y, por el contrario, prima face todo indica que es atribui-
ble a una infeccin intrahospitalaria!48 o cuando un consumidor es herido
al usar un artefacto presumiblemente inofensivo (infm N 556). En verdad,
en la mayora de los casos en que los jueces no se ven en la necesidad de
hacer un anlisis de la causalidad, se aplica implcitamente esta presuncin;
as se explica lo inusual de que la causalidad sea objeto de prueba directa. 149
Si se atiende a los ejemplos del artculo 2329 Use comprueba que esta
interpretacin es consistente con el esprim de esta norma: del hecho que
alguien sea alcanzado por un disparo, que caiga en una acequia o que
sufra un accidente en un puente en mal estado, se infiere; en principio,
que ello se debi al hecho de quien dispar o tena a su cargo el cuidado
de la acequia o del puente.!50
A la larga; la cuestin se reduce a una razonable distribucin de los
riesgos probatorios entre la vctima y el demandado. Con todo, se debe ser
146 Sobre el aumento dto probabiJidadcomo criterio primaJaciede causalidad en el de-
recho norteamericano. Barnona 2004215.
147 En un fullo muy iluminador acerca de! alcance de la presuncin se ha expresado que la
norma del artculo 2329 "se anticipa a dar por establecida [a concurrencia de los elementos
necesarios para imponer [la] responsabilidad cada vez que una persO'/Ia sufra un dao que constitu-
ya la razonable consecuer,cia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal
accin u omisin es susceptible de peIjudicar a terceros" (Corte de Valparaso, 3.1 ?1948, con
firmada por la es [caso fondo], 4.8.1952, RO], t XLIX, seco 1'; 281; destacado del autor).
148 Es la solucin del derecho francs (P.Jourdain, comelltalio a cass. 2001, RTDC 2001.
596).
149 As, por ejemplo, Corte de Talea, 21.10,1998, confirmado por la CS [caso fondo],
28.1.1999, RDj. t. XC\1, sec 4', 71; CS, 2.9.1999. RDj, t. XCVI, seco 1", 148, publicado tamo
bin en F. del M. 490, 186i; Corte de Concepcin,. 10.8.2000, confirmada pOI' la es [caso
forma y fondo], 24.1.2002, G] 259, 38, publicada tambin en F. del M. 497. 370; Corte de
Copiap, 6,8.1999. confirmado por la es [caso forma y fondo]. 22.12.1999, GJ 234, 95, pu
blicado tambin en F. del M. 493, 2822.
150 En este sentido, Corral 2003 206, quien incluso limita la presuncin a la causali
dad, con exclusin de la culpa (a[ respecto, supra N 92).
ji'
~ I
EOI!ORI,\I jUR[!)[CA OLeHIL, 418
-p ,-,"_r-@-M;4.'? '$'.<;-" ~'T -.,'C,'1;:* :r14"'~,H ~.
_=--~L~'!II~IZl"'
.~_____
C_\U~~_O_A~
--------
cauteloso en la materia, porque contradice los principios probatorios v de
responsabilidad que ante la incertidumbre se opte por ampliar la om-
puerta en trminos que la responsabilidad carezca de sustento en una rea-
lidad causal que sea, al menos, altamente probable.!St -
273. Causalidad probabilstica. Particulares dificultades plantea la cau-
salidad probabilstica, sea que se refiera al dao sufrido por la vctima,
como ocurre en el caso de una sustancia cancergena que con cierta
probabilidad afect a un paciente en particular (supra N 246), sea que
se refiera al autor del dao, cuando no existe certeza acerca de quin,
dentro de un conjunto definido de candidatos, fue el causante preciso
de un cierto dao (infra N 280). Por lo general, la prueba se construi-
r sobre la base de testimonios de expertos o infoques periciales, a
cuyo respecto se aplican muy especialmente las calificaciones expresa-
das en el prrafo anterior.
274. Prueba de la imputacin normativa (dao indirecto). a) El problema de
imputacin normativa se plantea una vez que haya sido probada la 'relacin
causa! entre el hecho ilcito inicial y el dao consecuente cuya reparacin se
pretende. Resuelta esa cuestin probatoria, el juicio de imputacin qe la~
consecuencias de un hecho al autor negligente del dao inicial es esencial-
mente nOlmativo. Sin embargo, ese juicio supone la calificacin de hechos
que permitan estimar que el dai'o es objetivamente imputable a! hecho culpa-
ble. Estos hechos deben ser probados por quien los invoca a su fdVor; sea para
afirmar que los dai'os deben ser imputados al hecho inicial, sea para alegar
que la imputacin es improcedente atendidas las cirC1.m~tanciaS extraordina-
rias o ajenas al riesgo generado por el hecho culpable (siijlra 30).
b) En circunstancias que la imputacin objetiva establece un lmite a la
responsabilidad, debe entenderse que la carga esencial de la rgumenta-
cin y de la prueba reside en quien alega que el dao es indirecto. En
otras palabras, probada que sea la relacin causal entre el ilcito y el dao
consecuente, el peso de la argumentacin y de la prueba que la sustenta
reside en el demandado que reclama que es improcedente imputar oqjeti-
vamente la consecuencia daina al hecho culpable inicial (supra N 271).
275. Calificacin. Lajurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la
determinacin de la causalidad es una cuestin de hecho y, como tal, pri-
vativa de los jueces del fondo.!52
1S1 Crico de una evolucin demasiado expansiva de las presunciones de causalidad
en el derecho nortea.nericano, a diferencia de! derecho ingls, Epstein 1999250.
1:;" La Corte Suprema ha sealado que "la relacin de causalidad es una cuestin de
hecho, como quiera q{e se trata de establecer [a relacin lgica entre un hecho y su resu[-
tado. que es otro hecho. Slo cuando losjueces de fondo han omitido comprobar esa rda
cin, caen bajo [a censura del Tribunal de Casacin"; el mismo fallo contiene, sin embargo,
un voto de minora de dos ministros que expresar; que la labor de establecer la responsabi-
lidad extracontractual "no es el resultado de [a libre apreciacin de [os fallado res. ni est
419 jURIDICA ~
___________________
U,"ut<l.'\l DlClilLi'
"!-_ _ -~"",,,,!,!!~~,,,,.,,,,

~ 33. PLl'RAUDAD DE RESPOi\:SAB!.ES
Con todo, la causalidad slo es una cuestin estrictamente de hecho en
su pri~er aspecto, como condicin necesaria de la responsabilidad. Por el
cOl:t;:ano, la imputacin objetiva del dailo al hecho ilcito (esto es, la califi-
caClon ?e un dao como directo) es una cuestin de derecho, y como tal,
suscepuble de ser revisado mediante la casacin en el fondo. 15s De ello se
sigue que slo son cuestiones de hecho los ante~edentes probatorios que las
partes hacen valer en sustento de la calificacin del dao como directo o
indirecto (por ejemplo, un infonne pericial que muestre que el dailo sufri-
do no penenece al mbitode riesgo desencadenado por el hecho), pero no
lo son las preguntas de calificacin propiamente tales. l54
33. PLUR-\UDAD DE RESPONSABLES
276. ~lanteamiento. En este apanado se tratarn las hiptesis de concu-
rrenCIa d~ ~ulpas en la ~roduccin del dailo. La pregunta se refiere a la
res/?onsabIhdad que se SIgue de la coparticipacin en la produccin del
accIdente.
En la parte ant,erior se han analizado situaciones en que intervienen
otras ca~sas, ~demas del hecho culpable, en la produccin de daos con-
secue?c~al~~ (mcluyendo la intervencin de un tercero con posterioridad
: al dano mICIal). La pregunta que entonces se trat se refera a las circuns-
da
". 'apcii.t en su prudencia o.como entiendan I? equidad; es la verificacin en la especie de
Sl se cumple cuax;to se ha dlCho que es de la esencia de la relacin causal" (CS, 16.10.1954.
~J.~ t. ~r. seco 1 48~). En el mismo sentido CS. 14:4.1953, RO], t. L, seco 4', 40). Fallos
ma~:ec1ent('s de la. ~l1sma Corte :onfinnan esta opinin, al sealar que "detenninar la eXS- .
.tenoa de esa .rel~Clon [de causalIdad] es una cuestin de hecho que los jueces del fondo
.:. establece? pm~tIvame~te ("'),r que es~~pa a la potestad de este tribunal" (CS, 7.5.1992,
. RO], t. Lx..XXlX,sec. 1 ,41); vea'e tamblen CS, 4.1.1996, F. del M. 446, 1899. Se eompn,e-
b~ qu~ .estos fallos, con la reserva del voto de minora referido, slo se refieren a la deter-
mmaClOn d,: la causalidad en sentido natural. Para fallos an ms recientes: es, 27.4.1998,
F. del M. 4/3, 244; CS, 1.6.1998, F. del M. 475, 729; v CS, 2-9.1999 RD] t. XCV1 see l'
L 148, publicado tambin en F. del M. 490, ] 8 6 7 . ' " , . ,
153 ~essandri 1?43 ~48, ~orral. 2003 207; as parece entenderlo tambin CS, 29.12.1952.
.2 ~J, t. ~X, seco 4 , 32::>; mas reCIentemente se ha fallado que "la causalidad es una eue;
Uon :s?;ctamente ?e hecho en ;u primer aspecto --el naturalstico-, esto s, entendido como
~?,:dlel<>n_nec~ana de responsahilidad; pero la atribucin nomlativa del dao al hecho
lhc1~O 5dano directo) encierra elementos y aspectos de derecho y, como tal, susceptible de
ser levlsado por la Cone Suprema mediante el presente recurso de casacin en el fondo"
(CS, 26.1.2004, G] 283,121, tambin publicada en F. del M. 518, 3755)' vase come .
este fallo de C. Pi7.arro en G] 286, 25. ,ntaJio a
Esa e~:la PO;icin ~doptada por lajurisprudeneia espaola (Baraona 2003 a 355) y
.-.~ ,. 154
~a f:a:'eesa
(\ mey/J<;ltrdam .1998 167). En el derecho alemn las principales orientaciones
J:';,d1Cas en la matena han SIdo dadas por el Tribunal Supremo en sede de recurso de re\i-
SIOn (Larenz 1987 436).
m l'Dl'fOR/M URIDrCA DECIl/U
420
MM
CAUSAl.IDAD
tancias en que la intervencin de un tercero exclua la respo?sa~ilidad. <;le
'en produjo el dailo inicial; por t:jemplo, se preguntaba SI la mfecclOn
9~rahospitalaria adquirida por la vctima en el hospital donde fue ~ondu
~~da impeda atribuir ~a muen~ a quien provoc con su culpa el aCCIdente
de trnsito que la llevo al hospItal.. _ ...
En esta parte se asume que un mIsmo. dano Pl:ede s.er atnbUldo a dIS-
tintos responsables, que con sus resp.ecuvas neglIgenCias han efectuado
una contribucin a que llegara a ocurnr.
277. Tipos de negligencias mltiples que inter~enen causa1m~nte en la
produccin de un dao. a) Desde el punt? de VIsta de la ~ausahd~d nece-
saria, son equivalentes todos los hechos sm cuya J:lresenCla el dano no_se
habra producido: cada uno de esos hechos ~s tel~Ido p.o~ causa <;lel dano.
En esa medida, la intervencin causal de neglzgenczas multzp~es no presenta
dificultades desde el punto de vista estric.tamer:t~ causal: ~l la muert~ del
accidentado no se produjo sino porq.ue se I~cU!'no en ~na Imprudenc~a .en
el manejo, sino porque la amb~I~r:Cla llego tarde y SinO porque el, medICO
cometi un error, todos esos Ihotos son causas del acodent~. Ese ;s el
concepto de causalidad que subyaceyas la doc~in~ dela eqUlvalenoa de
las condiciones. En principio, ese dano es ademas ~Jrect() res~ecto_1~ cada
uno de los actos negligentes (porque no hay razon para esumar:~ue ,~o
sea objetivamente imputable a cada uno de esos hechos cu!pables);.;.:: ..
En definitiva., de acuerdo con las reglas sobre causalIdad en sentIdo
natural y sobre imputacin objetiva, nada impide 9ue_!=oncurra la r:e:spon-
sabilidad de diversas personas por un mismo dan 0_ lo, En estos ~os de ::.""
multiplicidad de hechos culpa.bles, la resp~Jllsa~ilidad e~ ~ers~~al de cada
uno de quienes hayan incurndo en r:~ghgen~la y la pbh~~lOn de cada
responsable cubre el total de los peJjluclOs sufndos por la. VlcuI?a (por9ue
cualquiera de ellos que sea demandado responde por su propIa conmbu-
cin al dao). .
b) El propio Cdigo se pone en una situaci?n dife:-ente a la ante~or,
de coparticipacin en un mismo hecho que causa d~no ~~ruculo 2317). A dife-
rencia de los casos anteriores, existe en esta sItuaClon un solo hecho, en
que participan do:, o ms personas conjunta?Iente. Es el caso de un~ .con-
certacin dolosa para engailar a un tercero;106 ~eJos carteles II?onopoh~os;
de participacin de varias personas en una acuVldad que !eallzan conJun-
tamente, sin que se sepa quin precisamentt; caus el dar;o. (actos de ma-
tonaje, accidentes con ocasin de una cacena donde parucIpan muchos);
y, en general, de la coparticipacin segn es definida en el derecho penal
-;;-:Establecido Cue dos personas son culpables de imprudencia e infmccin de reg!a-
mentoS', anIbas se constituyen en responsables, sin que l impmdencia de una pue_da excu-
sar la imprudencia e infraccin reglamentaria del otro" (CS, 24.7.1970, RDJ. t. L'i:VII,s.e:.
4",265). Asimismo se h<i dicho que "la relacin causal, si bien compleja desde que se ong-
n en acciones distintas, concurri respecto de ambas, pare. generar un mismo dao, que
no se habra producido de faltar una de ellas (CS, 3.4.2003, F. del .1\1. 509, 387).
M
156 CS. 4.1.2000, F. del M. 494, 3148.
421 ED/TOR/M jURIDICA DIG/IU ,~
 ~ :\$. l'Ll'RAUDAD DE RESPO~SABLES
(coautora, complicidad y encubrimiento), Lo caracterstico en estos casos
es que el hecho tiene una orientacin final que es compartida, de diferen-
tes maneras, por quienes intervienen en su ~jecucin. As, se ha fallado,
por ejemplo, que es un caso de coparticipacin el de "profesionales y em-
presas que participan en el complejo proceso de construir un edificio~.157
Pero tambin puede haber coparticipacin en un mismo hecho sin con-
certacin de voluntad o de propsiws, si simultneamente conCUlTen dos
hechos negligentes en la comisin del dao, como ocurre frecuentemente
en accidentes del trnsito. La ley establece una regla de solidalidad para
esws casos en que los diversos hechos culpables pueden ser calificados
como 'un mismo hecho' (artculo 2317).
c) Los casos anteriores de doble causalidad pueden ser explicados de
acuerdo al principio de la causa necesaria. En otros casos, sin embargo, el
principio requiere de correcciones normativas, porque hay lugar a la res-
ponsabilidad a pesar de que cada hecho por separado no sea condicin
necesalia del dao. As, puede ocurrir que valias empresas infrinjan las
normas ambientales, efectuando emisiones por encima de los niveles tole-
rados, sin que ninguna accin por separado sea condicin necesaria para
producir el dao ambiental. Es un caso de la llamada causalidad adiciona-
da, en que ninguno de los que ha actuado negligentemente es causa nece-
saria del dio; todos en conjunto, sin embargo, s lo son. A pesar de no
cumplirse el requisito de la condictio sine qua non (porque eliminada hipo-
tticamente cada una de las conductas ilcitas el dao igualmente se ha-
bra producido), la doctrina tiende a aceptar en estos casos la responsabi-
lidad, pero sobre la base de una simple conjuntividad: no hay regla expresa
de solidaridad, ni es justo, en esa situacin extrema, que quien ha tcnido
una contribucin al dao que por s sola es ineficiente para producirlo,
sea cargado con el total de los daos. 1f>"
d) Tampoco son causas necesaria~ de un dao los hechos concurrentes
de la misma naturalen, cada uno de los cuales es suficiente para producir
el dao. Esa sera la situacin si cada uno ele los emisores de sustancias
prohibidas hubiera producido por s solo un cierto dmo a la salud; o
cuando una quema negligente de rastrojos concurre con otra, provocada
por otro agricultor, para causar un incendio forestal. Tampoco en estos
casos de causalidad acumulada se cumple el requisito de que el acto sea
causa necesaria del dao (porque si es eliminado hipotticamente cual-
quiera de los hechos, el elaflO de igual modo se produce como efecto de la
negligencia concurrente). Por obvias razones de justicia, la solucin no
puede ser que la vctima soporte el dao: el acto ilcito de uno no puede
servir recprocamente como excusa para el ilcito del otro. lO" Por eso, debe
entenderse que ambos estn indistintamente obligados por su propio he-
cho al total de la reparacin (sin peIjuicio de las acciones de reembolso).
e vidad que deviene daosa, se fall que son solidaliamente responsables de los daos provo-
15; CS, 18.12.1995, Gj 186.21.
te," Deu tsch!Ahrens 2002 31.
I!." ('",ne!Atiyah 1999 95.
Wl1c;!ZF'" lURIDICA DF CFU 422
.,.
C\USAIlDAD
278. Obligacin a la deuda en caso de concurrencia de varias negligencias.
a) La ley ha establecido una regla especial slo para un tipo de concurren-
cia de negligencias: si el hecho culpable o doloso ha sido c.ometido por
dos o ms personas, cada una de ellas es responsable solidan:arnente de todo
perjuicio resultante, con las excepciones de la responsabilidad presumida
por cada de objetos o ruina de edificios (artculo 2317 I). La Ley del
trnsito ha agregado, entre otras, la responsabilidad solidaria del conduc-
tor negligente y del propietario o tenedor de un vehculo motorizado, que
es estrictamente responsable (artculo 174; infra 52 c).
Segn se ha adelantado (supra N 277 b), puede darse por configurado
un mismo hecho porque varios participan de una operacin compleja, sea
en la negligente construccin de un edificio, en la publicacin ennea de
un protesto de cheque,!60 en la prestacin de servicios mdicos 161 o en la
organizacin y ejecucin de un fraude; o bien porque la produccin .de!
dao se debe a la participacin simultnea de varias culpas (como cuando
un atropello es consecuencia de un choque entre quien conduce a exceso
de velocidad y quien ha ignorado una seal de p'eferencia) .16~
b) Por el contrario, si no se puede dar por configurado un mismo he-
cho, no hay solidaridad legal entre los diversos responsables de un dao. Sin
embargo, desde e! punto de vista de la obligacin para con la vctim~, cada
uno de quienes han intervenido causalmente en la produccin de! d<l:o es
responsable por el total de los perjuicios, porque, como se ha. visto, la (on-
cunencia de culpas no excluye ni disminuye la responsabilidad. Se presenta
en esos casos la situacin que la doctrina francesa denomina -obligaciones in
solidum, caracterizadas porque comparten slo los rasgos esenciales de las
obligaciones propiamente solidarias: se puede reclamar a cada deudor el
total de la obligacin; una vez pagada la deuda, los dems responsables pue-
den oponer la excepcin de pago; y el que paga tiene respecto de los dems
acciones personales restitutorias. 163 En circunstancias que en este caso la
vctima ejerce contra todos los responsables la misma accin (porque la
pretensin es idntica respecto de cada demandado), nada impide que sea
ejercida en e! mismo juicio, segn autoriza el artculo 18 del Cdigo de F
Procedimiento Civil. La accin se dirige contra cada uno de los demanda-
--
160 Vase CS. 3.4.2003, rol N 839-2002, comentado en Court 2004 91. "
161 Zelava 199739. con refereniajurisprudenciaJ. -
..
162 En ';1 sentido de la coincidencia simultnea de culpas para configurar el hecho, en
un caso donde un conductor sufri un accidente de trnsito a causa de la ausencia de sea- 'Z:o"'
lizacin adecuada, unida a la obstntccin de la pista en el lug-ar en que se ejecutaban unOS
trabajos en la va pOl"un contratista. se ha fallado que da lugar a responsabilidad solidaria.
~
~
un accidente que puede ser imputado. adems de a una municipalidad, a otras personas .-
(CS, 4.11.1993. RDj, t.'XC, seco 5", 226); en cuanto a la concertacin para realizar una acti- -
-~
cados por una fumigacin quien la orden y quien la realiz (CS. 27.11.1965. RDj, t. LXII, :~
seco 1'.445). 2
l3 Flour/Aubert 1999 201.
E
~
423 "'1 F"ORF.'L UR1DICA D~ CFlllE
 11 :l3. PLl'IULID.-\D DE RESPONSABLES
dos por el total de los daos, sin perjuicio de qu~ .ellmite del derecho del
demandante est dado por el monto de sus peIJUlClOsYi4
279. Contribucin a la deuda. Norma especial para la responsabilidad por el
hecho ajeno. a) El Cdigo Civil no contiene una nonna general que regule las
,.elacion.es internas entre los ,.esponsables del daiio (contribucin ala deuda). En
efecto, de acuerdo con sus tnninos no resulta aplicable en materia extracon-
tractualla regla de con tribucin a la deuda del artculo 1522, que slo estable-
ce un criterio de distribucin entre los deudores en atencin a su inters en la
operacin contractual que dio lugar a la obligacin solidaria.
b) La lev, en materia extracontractual, slo establece una nonna especial
aplicable a a responsabilidad por el hecho ajeno (artculo 2325). Segn esta
regla, la contribucin total recae en el autor del dao, de modo que el terce-
ro civilmente responsable tiene accin en su contra para obtener el reembol-
l~t! so de lo pagado. El reembolso total, con todo, procede a condicin de que no
haya existido culpa personal de ese tercero civilmente responsable. En ver-
~ 11 dad, la responsabilidad por el hecho ;:yeno, si bien est sustentada en una
-1 ;
presuncin, tiene por antecedente la culpa efectiva de quien ejerce cuidado
.l sobre el autor del dao, de modo que, en la prctic, el mbito efectivo de
aplicacin de la regla legal es muy restringido (supra N"" ll5 y 125).
M ,_ c) Para la generalidad de los casos en que rige la solidaridad o la obli-
ga!=:!n compromete in solidum por el total a cada uno de los responsables,
t~ es;,p9sible idear dos soluciones: se reparte la deuda entre los coautores por
p';:irtes iguales,16s o se distribuye entre stos en razn de la intensidad de
t~
Su,S culpas y de su contribucin causal a la produccin del dao. Esta lti-
t,~ ma~solucin parece preferible desde el punto de vista de la justicia distri-
b'-!tiva y, adems, resulta coherente con el principio de justa reparticin de
~L~ lk<:ntribucin al dao, que reconoce el artculo 2330 para el caso en que
i
I haYa intervenido culpa de la vctima;166 asimismo es la nica compatible
,~,,~1" I
1':"
164 Vase es, 3.4.2003, F. del M. 509, 387, que aunque hace aplicacin del articulo 2317
lE reconoce que se trata de dos hechos distintos, no simultneos, que originaron conjunta
mente el dao. La Ley del trnsito establece expresamente la solidaridad en casos de con-
.t~ ! cUITencias de culpabilidades del conductor y del funcionario que le otorg la licencia
(articulo 174 III), Y del propietario o tenedor con el concesionaJio de un servicio de -evi-
uJ sin tcnica que expide un certificado falso (articulo 174 IV).
165 Alessandri 1943491; R Domnguez . 2000 21 admiten que pueden haber inter
,t~ pretaciones diferentes. agregando, con razn. que si se funda la accin en la causalidad equi-
\-a1ente debiera hacerse la distribucin en cuotas ,idles; agrega. sin embargo, que no hay
;J4 razn excluyente para que lajurisprudencia adopte esta posicin.
166 La soluCin altemativa es que el demandado no tenga accin r('.stitutoria en contra de
Z 7
:o los obligados solidariamente o in solidum, b;yo el supuesto de que las reglas de contribucin a la
deuda slo rigen en materia contractual segn el articulo 1522. Como se e>''Presa en el texto,
i:t) esta solucin no resulta aceptable, porque produciria tm empobrecimiento injusto de quien
soporta la obligacin. Se ha argumentado en el sentido inverso por razones preventivas; desde
~2j tm punto de vista econmico, se argumenta que la regla de contribucin hace que Jos incenti
vos resulten inferiores al nivel ptimo de cuidado, porque cada cual debiera considerar en sus
costos el total del dao a efectos de defirr el g'dSto en prevencin (Posner 1992 181); un inte
resante enfoque jurdico y econmico en la materia en Parisi/Fre7-Za 1999 252.
15f1\
~ Wl1'C>I(li\l JURIDICA PECHlll 424
.~,-'-----------------
,---:,
Cf\L1SAlJDAD
con una aplicacin analgica del art~ulo 152.2. ~: acuerdo con .~ste crite~
rio, los responsables contriQuyen a la mdern~I~cl~~ en proporclOn al g?--
do o intensidad de su culpa y de la partIcIpaclOn causal en el dano
resllltanteYi7 Incluso nada impide que alguno de los responsables deba
soportar el total de la n.:paracin, en especial cuando concurre causalmen~
te en el dao la simple negligencia con un dolo subs~gui.ente.ltj,~ -':!-n casos
de coparticipacin culpable resultan aplicables los CrIteoos refendos res-
pecto a la accin del principal contra el tercero por cuyo acto responde
(infra N" 289). . , '. .
d) Desde un punto de vista tcnico eXI~te una dIferenCla entre la soli-
daridad y la obligacin in solidurn. En la pomera, el resp'onsable que paga
se subroga en la accin que tena la vctima, con deduccIo~.de la parte que
deba soportar quien haya paga.do. L~ s~gund~ es una accIOn.personal que
ene su fundamento en el ennquecImIento sm causa de qUIenes son res-o
ponsables y no han debi~o soportar la obliJ~<:c~n inde~nizatoria. L~ dife-
rencias pueden ser significativas (en peIJUlClo _d~ qUIen se SU?!oga) en
materias de prescripcin y de renuncia por la nctIma de la acclO~ cont~
alguno de los responsables. 169 No es just?, si~ _emb~.rgo, que qUIen esta
obligado solidariamente quede en una sItuaclOIl mas desfavorable, y no
pueda ejercer su accin personal de r:embolso.. . . . , .'-"
Por eso, debe entenderse que qUIen paga la mdemI1lzacIOn~!l.';la que
est solidariamente obligado tiene tanto la accin personal de ret:mbolso
(que surge de haber pa",o-ad~ ;.lI1a obligaci?, que segn la ~ey tambir: pe,:,-
tenece a otro), como la aceron subrogatona (que es propIa de lasohd,:n-
dad). Por el contrario, cuando hay varios respon~ab1es P?r un mis~? dano,
pero cuya responsabilidad deriva de hechos dIferentes (co:oo e~l 'la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno y en los casos .en que el ?ano se prod~~e
a consecuencia de neglicrencias sucesivas), qUIen paga tiene una aCCIon
personal de reembolso ba~ada en el principio del enriquecimiento sin causa
(de quienes siendo en alguna proporcin responsables no soportaron la,
carga de indemnizar). . '_ .
e) Un caso particular de concurrencia de dIversos h~ch9S ~lrCIt~S, que
actan como causas del dao ocurre cuando un tercero mtervIene IhClta-
mente en un contrato ajeno (infra 65 b). Tanto dicho tercero como el
deudor que no cumple su obligacin contractual cometen ilcitos: extra-
contractual y contractual, respecvamente; y ambos hechos generaran para z
sus autores responsabilidad por el total del dao experimentado por l~ =
167 As en lajurispmdencia francesa (Viney/Jourdain 1998 282) Y en.1a alemana (La- -~
renz 1987 643). '"
11;" As, por ejemplo, lajurisprudencia del Tribunal Supremo alemn (Deutsch/.Ahrens
20(280). .
ltiO Sin gozar, en contraste, con las vent;tias de las preferencias y garanas que puede
tener el deudor contr.lctual que se subroga en Jos derechos de sU acreedor (art<:ulos 1522
v 1612). en atencin a que el crdito indemniza torio es "alista y, por su fuente, est despro-
~~.~to de garan tas cOIl\-enConales.
425 EJ)lrOllJAL UIDICA orCHlLL
 ~:'- VLUR-'.UDAD DE RESPONSABLES
otra parte del contrato. Con todo,.J~ indemnizaciones no pueden ser acu-
rr;u~adas, ~orque .de ~l!o se segtll:1a 1!? e.nriqec!mien.to inj~sto para la
ncuma. ~a contr:l)u~I~Jl1 a la obhgaclOn mde.mmzalOna debIera regirse
por los mIsmos pnnClplOS desarroflados o refendos en este prrafo.
~80. Causali~ad difusa: hecho cometido por sujeto indeterminado de con-
Junto determmado. a) Se~erdS difi~~ltades conlleva la causalidad difusa, que
se I?resenta .cuando el dano se deblO al hecho culpable de uno o ms entre
vanos candIdatos a responsables, sin que resulte posible determinar cul
concretan:~nte lo desencaden. En otras legislaciones la ley ha previsto la
responsabIlidad de cada uno de tates candidatosJ7!t En Chile slo se cono-
cen la;; normas sobre responsabilidad difusa por ruina de edificios y cada
de objeto~,. que establecen una regla de distribuci6n proporcional de la
respon,sabllIdad, que constituye una excepcin al principio de solidaridad
del artIculo 2317 (artculos 2323 II Y23281). .
~ay razones para una u otra solucin: ra atribucin de responsabilida-
des.s!mplem:n~e conjuntas a to~os los candidatos tiene sustento en la apli-
c.aclO~ analogIca de esas antiguas reglas, ideadas precisamente para
sI.tl!aclOnes en que el ~utor est indeterminado; por contraste, la responsa-
bIlIdad de cad~ c~mdldato por el total opera como una fuerte garanta
respecto de la V1ctIma, que resulta consistente con los criterios antes anali-
z~dos sobre responsabilidad por negligencias mltiples. Atendido el con-
flIcto de razones, es probable que las soluciones jurisprudenciales dependan
de la naturaleza de los casos que deban resolverse.
b) De particular importancia en el derecho comparado son los daos a
la salud causados por productos fannacuticos o de consumo, cuando no
es posible identificar precisamente al fabricante o cuando un dao am-
biental es provocado por uno o ms agentes contaminadores que no pue-
den ser definidos.
En un conocido caso norteamericano,m las demandantes eran muje-
res cu~as n:adre~ haban tOI?~d.o un~ droga duz:ante e~ embarazo, sin q'ue
se pudIera IdentdJcar en el JUICIO cual laboratono habla sido en cada caso
~l ~~ricante; la corte detennin que las demandantes no deban probar
mdlvldualmente la causalidad, sino que la indemnizacin poda ser cobra-
da de cada demandado en proporci6n a su particiPacin de mercado (market
share liability) .
.La ~<?cisin pl:ede ser defendida desde un punto de vista preventivo y
de JustICIa correctIva. Desde esta ltima perspectiva, se asume con certeza
que el dao fue provocado por alguno de los demandados (si los deman-
dant~s son muchos, puede haber ceneza estadstica de que todos ellos
efectivamente lo causaron): En otr~ palabras, la participacin de merca-
do como criterio de atlibucin objetiva del dao a un demandado no
17IJ As, BGB, 830 I.
t7t Siruiell v. Abo/t l.ah(ffaforips, 26 Cal. 3d. 558, 163 Cal. Rpu: 132: 507 P. 2d. 921 (l980),
citado por Abraham 2002 112.
426
____G_"_l'SAUDA_D_ _ __
contraviene los postulados de la justicia correctiva, sino los adec~a a una
situacin de incertidumbre relativa a cada caso (pero no al conjunto de
todos los casoS).172 El efecto, por lo dems, es de mera inversin de la
carga de la prueba, porque cualqt~er demandado _siempre puede probar
que l no pudo ser ca:lsan:e del dan? deman~ado.I'3 ..,
Con todo. la docrnna tIende a mIrar con CIerta cautela la atnbucIOn de
responsabilidad segn el criterio de la participa<:in de m~rc~do. Ante
todo, no siempre es claro que el total de los danos ~ea atn.bmble a un
preciso y detennnado tipo de pr~duct<?, como o.cm~a efectlV~me~te en
el caso referido (donde la patologla vagmal constItUtIVa del dano solo po-
da ser causada por la droga DES). Enseguida, no es usu~l que un pro~uc
to ten!!a exactamente la misma composicin en las versIOnes prodUCIdas
por cada fabricante. 174 A ello se agreg;:~ los pro?k~)as ?e atribucin ?e las
participaciones de mercado. En defil1ltlva, _el.cnteno solo r~~;ulta aplIcable
en casos de productos perfectamente dehmdos y homogeneos, .9ue son
inequvocamente la causa del dao que pretende ser reparado.!:' P.or el
contrario, la aplicacin de la participaci~n de mercado coI?o c~teno de
atribucin de responsabilidad puede resl:ltar en extrem.o.dlScu~~le en la
gran mayora de los casos en que no se reunen esas condICIOnes. .:
34. Cl.:'LPA O HECHO DE LA VCTIMA
281. Planteamiento. a) La vctima usualmente tiene una cierta participacin
activa en la materializacin de! accidente: el consumidor come u.n producto
que lo intoxica; e! inversionista compra valores gue otro est vendIendo en
uso de infonnacin privilegiada; el peatn at:aVlesa la'''calle al ser atropelI~
do, Pero esa intervencin es por lo general Irrelevante a efectos de la res-
ponsabilidad. Del mismo modo qu~ cuando intervienen ?~ras causas en l~
produccin del dao, lo usual sera que el hecho de la, vzcrna no afecte la
responsabilidad, aunque haya sido causahnente determmante.
1.2 Ripstein/Zipurskyen Postema 200: 245. " . .' , _. c '
m Por eso, ha suscitado mayores crucas el caso Hymuwzlz v. Elz l.zlly & ~o.. ::>39 l'\E.
2d. 1060 (NY 1(89); crcos al respecto Ripstein/Zipursky en Posten:a 2001 ~25.
171 Por eso se ha rechazado aplicar el criterio en casoS de asbestos y de clerta~ vacunas;
porque no existe una correlacin exacta entre las ventas del producto y la probablhdad de.
dao (Epstein 1999 22il).
175 Abraham 2002113. .
17ti Epstein 1999230. Es ilusu'llVO de las dificultades que los ordenamientos doctrma-
rios ms importanteS' del derecho noneamericano ~eciente. e! ~es~:ement/Tort' IJI :~
Restatement/Torts nI a, no hayan asumido el cnteno de paruclpaClon de mercado co
regla de atribucin de respon~abilidad en casos de causalidad difusa. En .Restateme.nt/
Ton, nI 15 e se hace referencia a la extrema divisin que exi-ste en la matena en los trIbu-
nales noneamericanos; en Rcstatement/Torts 111 a 26 comentario n, se expresa ').ue.l~ ma-
teria ene alcances diferentes en distintas jurisdicciones estatales y que la compllacroll no
toma posicin en el asunto.
427 H:l10F.1,\1 jURIDICA m <'i11U
~~-------------_.- - .,.. -----.
,
 34. CULPA o HECHO DE L~ "iCTIMA
b) Distinto es el caso cuando la negligencia de la vctima ha inte~enido .
ca~s:,lmente en la produccin del dao. En virtud del principio de corre-
!auvldad qu~ inspira la responsabilidad civil, esa negligencia no puede ser
lrr~l~'v-ante sm que se afecten los supuestos que justifican imponerrespon-
sablbdad (por negligencia o estricta).177
c) En esta parte sern analizadas las hiptesis principales en que la
co~ducta de la .vctima resulta relevante en el juicio de responsabilidad.
P.r;.mero se analIzar la concurrencia de culpa de la \ictima en ra produc-
Clon del dao (seccin a). Luego se estudiarn las hiptesis de hecho' no
culpable de la v~~ma que p~eden inci~ir en el juicio de responsabilidad,
esto es, la asunClOn voluntana de un nesgo y el hecho voruntado de la
vctima que internene en la produccin de daos consecuentes (se;cin b).
a. Culpa de la vctima
282. Culpa de la vctima en el derecho chileno. El CdiO'o Civil establece
una regla de atenuacin de responsabilidad si la tlctima s~ expuso impruden-
temente al dao (artculo 2330).
La relevancia de la culpa de la vctima tiene su antecedente en el dere-
cho romano, donde la concurrencia de culpa de la 'victima exclua la res-
ponsabilidad, segn la regla 'no se considera que sufra dao quien lo sufre
por su propia culpa'.178 Esta regla de 'todo o nada' rigi hasta hace poco
en el c~mmon law. 179 El Cdigo chileno asumi expresamente el criterio
alte,rnatIv~,. de que la culpa de la vctima no excluye, sino disminuye la
resp.onsabIlldad del tercero que obr negligentemente. 1RO
.,.'::"~~ culpa de la vctima tiene el efecto de reducir la obligacin indemni-
:?,tona, tanto. ~n la res~onsabilidad por culpa, como en los diversos tipos
d.e_ re~p~n~ablhdad estrIcta u objetiva. Con independencia de la califica-
ClO~ J.undlCa que se le d. a la, r~sponsabilidad del Estado por falta de
s<:~'lClO, se ~a ~all~do que SI la :VIC1:t;'J.a ~a actuado imprudentemente, tam-
bIen cabe dlsmmmr la mdemmzaclOn (znfra N 345, con jurisprudencia).
283. Concepto y justificacin de la culpa de la vctima. a) La mavor dificul-
1';:
tad del concepto de culpa de la vctima radica en que implcitamente se
asume que tenemos un deber jurdico de evitar daos a nosotros mismos.
Ello. resulta contrario al fin del derecho, que es norrnar relaciones de alte-
.t. .
177
179
Cane 199613.
17, Digesto 50.17.203.
La regla rigi e? Inglaten:a hasta J947 (Iones 2002 617) y fue progresi\':l.IIlente ahan-
don~~a en !"tados Umdos a partIr?,e los aos 70 del ~iglo pasado (Abr...tham 2002 1.37).
~ Idea de. una c<:mpensaclOn de culpas fue Introducida, al parecer, por Christian
"\<:If, elmsnaturahsta_,:,clOnalista del siglo X\'lll, en un texto que se refiere a la culpa de
L. qUIen entrel?a en deposito una cosa (citado por Zirnmermann 1990 1048). Es probable que
ese sea el ongen de la regla en el derecho chileno, porque Bello seala el Cdigo pmsiano
como fuente de la norma del Cdigo chileno.
:~ ~ R_l_D_I_C_f_,_n~[~C_H='=1l~ c~ :~_=~ (~.~.,~m~"*~.~_~4C~T9~ ~.= ~.:'~ .~ ~ '~mw~=~ n~ ~s=~ =~srca~ '~ ~ ~ ~ ;~.:m.'~'~mnrwmr ~~'~'~ ~ ='= ~ n~,.~m s~c-~g~_a=
JU__
____' ___(_D_"LI(_)I,_lI_A'__
CAUSALIDAD
ridad. En verdad, la idea de una 'culpa' de la victima slo adquiere senti-
do en la reacin de la vctima con el tercero a quien ella pretende hacer
responsable. Por eso, ms que un deb~r, expresa una carga par<;t quien est
expuesto a sufrir un dao. A diferenCIa del d~?er, la c<l:rga no Impo~e a la
vctima una conducta, sino establece un reqUISIto, relatlvo a su propIa con-
ducta, como condicin para que tenga derecho a ser indemnizada por
todos sus drulOS.1 81
Por eso, resulta discutible que la culpa de la vctima requi.e:a del req~isito
de capacidad, porque es distinta la atribucin de respons,:blhdad a un mca-
paz de la pretensin de ste de ser indemni7..ado; en la medi.~a que la con~uc
ta del incapaz es objetivamente descu}dada (como el. mno que atraVIesa
sorpresiv-amente una calle), no hay razon p~ no ~~r:slderarla al momento
de medir la intervencin causal que ha temdo el IhcIto del demandado, a
menos que el deber de cuidado del demandado est precis~ente determi-
nado por la probabilidad de que nios puedan exponerse a aCCidentes (como
ocurre con el signo que anunCia una escuela en la car:e~era, supra N 30).lH2
b) Lajustificacin del instituto de la culpa de la \'1cuma debe ~ncontra.rse
en el principio de igualdd que rige las relaciones de derecho I2 nvad?183 No
es justo que el tercero est sometido a una regla de conducta mas estncta que
la mxima de cuidado adoptada por la propia vctima respecto de s rr:ism~.'84
Por otro lado, desde el pumo de vista de la eficacia preventi\-a, sol9' -.
SI se :{~.,.
'e' Un anlisis dogmtico del pUIlto en Dcutsch/Ahrens 2002 81; en una persp':'c}i~'a ti-
co-jurdica, Simolls en Owen 1995476; un interesante desarrollo de esta idea a proposlto de
la non1la del artculo 669 ll, en Atlia 2004 24, comentado es, L 7,2003, roll'i 4.487~20p2,
1S~ En el derecho del common latlJ, el estndar de cuidado atiende a 10 que' SC''P uede
esperar de un nio, segn su edad; sin embargo, la tendencia es a que la cUlpa dc.J \icti-
ma incapaz sea considerada a efectos del juicio de contrihutory neglige:nce (I'rosserKeeton r.t
al. 1984 181, MarkesinisDeakin el al. 2003 172)' 749): en el derecho fr.mcs, la minora de
edad es considerada al momento de fijar el estndar de cuidado, pero no puede ser tL,ada
como excusa si el menor ha con tribuido a su propio dao (VineyJ ourdain 1998 356).
'83 El instituto de la culpa de la vctimase puede justificar sobre la base del principio
de igualdad (EsserSchmidt 19772'20); asumiendo ese principio, la regla impide que el ter-
cero subsidie a la vctima reparndole la totalidad del dao, que ella contribuy a crear
(Simons en Owen 1995 466). Por el contrario, VineyJourdain 1998286 lo ven como un
J
I mero resabio (arcaico) de justicia retributiva; me p",.'ece que esa calificacin es insensible a
la lgica del derecho plivado, como no es inusual en esa gran obra. La cuestin, con todo,
es relevante en un rgimen de seguro obligatorio: en circunstancias que el seguro es un
sistema de distribucin de riesgos, resulta opinable que la negligencia leve de la \ictima le
deba privar de una indemni7.acin completa; as, se ha propuesto que en caso de seguro
I
i
1
slo quede comprendida la culpa grave como criterio de reduccin de la indemnizacin
(DeutschAhrens 2002 85). En un sistema de seguros forzosos, en definitiva, el instituto de
la culpa de la vctima bace que los nicos que terminan soportaJ1do personalmente los ries-
gos sean las vctimas (CaneAtiph 1999'46). Con todo, estaS reflexiones pertenecen al de-
recho de seguros y a las polticas pblicas que definen el alcance distributivo del seguro,
7,
:'
ms que a la lgica interna del derecho de la responsabilidad civil (infm 69). . . _
184 Por lo mismo, no se puede pedir a la "ictima ms de lo que resulta eXIgIble; asl,. el
-,
;2
mdico que yerra en una operacin de esterilizacin no tiene derecho a esperar que la mUjer
se practique un abono (aunque ste fUese legalmente aceptable).
-=.......
...... 4.2~9~ "D.' TC~'.RI.A l.L. R~! D.I C.A D.[.C.H~l ~E.~ ~ ~
......... ..
f
!i '\'!. CVl.P..\ o HECHO DE L-\ VCTI~IA
con.sidera.1a cu!pa de la vlctima se puede llegar a una ptima distribucin de
los ll1centJ.vo~.% En c~nsecuencia, todo indica que la culpa de la \'ctima, aun-
que. no con~Ista propIamente en la infraccin de un deber de cuidado, se
debIera medIr con los mismos critetios que la culpa del auto!:
284. CircunS~cias de la carga ~e cuidado. a) La culpa de la vctima contribu-
ye a que el dano llegue a ocurnr o colabora a que se aumente su intensidad.
Esa falta de cuidado imputable a la vlctima puede producirse en cualquier
n:omento; :mtes , d?~te. o despus de ocurtido el accidente. Bajo ciertas
CIrCUnstancIas, la VIcuma lI1cluso puede tener el deber ex ante de infomlar
aC~~6ca del.I?eli~o de un <:lao e:,~epcionalmente imp0r:tan te que la amena-
za,. tambIen !nCUl!e en mfra~cIOn de deberes preventIvos, por ejt;mplo, si
0rr: He usar .el CInturon de segundad al conducir, a cuya consecuencia' sufre los
danos ocasIOnados por el choque con otro vehculo o stos son mavores a los
que se hab?a.'1 pro.ducido si~ ese descuido. Acta negligentemente: al momen-
~o de o~umr el aCCIdente, qUIen no adopta las precauciones mnimas ante un
:l1CendIO que ?e: ,declara en su presencia; y lo hace despus del accidente si
u: curre. en ~mlS!on ~uando ~st~ba en situ,acin de mitigar el dao consecuen-
CIal; o ~I omIte el CUl~do medICO ,requendo por un dao corporal sufrido en
un aCCIdente (al qu.e SIgue, en razon de ese descuido, otro dao mayor).
La carga de CUIdado que recae sobre la vctima tambin se muestra en
que sta no tiene derecho a transformar al autor del dao inicial en Qdran-
te de su subsistencia futura; as, si a consecuencia del accidente la "i'ctima
ha perdido su trab~Jo y es inde~ni~~a por ello, una vez cesado el impedi-
~ento hay culpa SI mcun:-c:: en macU~'l<:l::d para obtener uno que le pem-
ra ganar una renta, atendwa su condICIono . (Corte de Valparaso, 20.4;190S, confirmada por la es [caso fondo], 21~4;.l909, RDJ, t. Vl,
b) Por otro lado, la vctima puede el}contrarse obligada por normas
legales que regulan su comportamiento. Estas son especialmente frecuen-
tes en la legislacin del trnsito, sea que la vctima haya actuado negli-
gentemente, caso en el cual est obligada en los mismos tmlnos que el
~tro conductor demandado; o como peatn, en cuya calidad tambin
Uene ?e~eres le~es, como cr~zar la calzada en lugares autorizados (Ley
del transIto, artIculo 176). La Imprudencia de la vctima asume en estos
ca~os.1": forma de una culPa infraccional, que est regida por los mismos
pnllClplOS que la culpa infraccional del demandado (supra 10 d 1) .187
IR5 Shavell 1980 16, Rohe 2001 139.
186 Larenz 1987 543; un estudio comparado, COIl referencias al derecho chileno, sobre
la carga de la vctima de minimizar el daI'io, en R. Domnguez A. 2005 b.
187 En :nat.eria d: culpa infraccional de la vctima se ha fullado que hay exposici~ impm-
dente al dano SI se deja un vehculo mal estacionado con infraccin a las ordenan7.as del trnsi-
to (Corte de Santiago, 4.12.1969, R.[)J, L LX\1, see. 4",339); si se atraviesa un cruce de calles a
una velocidad superior a la autori7"lda (CS, 2'1.6.1980. RDJ, t. LXX\1I, see. 4" 95, publicada
tambin en F. dd M. 259, 168); si se conduce bajo la influencia del alcohol, infrin!:,'iendo la
Ordcn'U17.<1 General de Trnsito (CS, 28A.HJ81, F. del M. 269. 113); si, como peatn, se cm7.a la
calle en un lugar no autorizado (CS, 12.I.l999, eJ 223, 120, publicada tambin en F. del M.
ca
4S~, 3041); O Con luz n!ia (Corte de San .Miguel, 18.6.2003, 276, 176); y si como peatn se
baja a la calzada deml1dadamellTe (CS, 21.8.2003, eJ 278,162; y CS. 10.12.2003, eJ 282,155).
C'.-\CSALIDAD
Alternativamente, y por lo general as ser, la determinacin de los debe-
res puede ser judicial, sobre la base del estndar de cuidado de la perso-
na diligente y razonable y segn los criterios analizados al tratar la culpa
del demandado (supra N 58) .1"8
285. Criterio objetivo de calificacin de la culpa de l~ vctima. ~). La
culpa de la vctima tiene que medirse de acuerdo a parametros obJet!vo.\'.
anlogos a la regla de cuidado que debe o.bs~n.:ar el :ercero. Esta SIme-
tra es una consecuencia razonable del pnnCIpIO de Igualdad entre las
partes que rige las relaciones de derecho privado. Por. ~onsiguiente, el
mismo estndar de cuidado de la persona prudente y dIlIgente, que pe::-
mite calificar la conducta del tercero, resulta tambin aplicable a la vcu-
ma, La jurisprudencia, sin embargo, no siempre sigue este criterio y ~on .
frecuencia no mide con la misma vara la culpa del tercero y el descmdo .
de la propia vctima, '"9 lo que es criticable atendi~o el int.ers Iegtir::o
del tercero de no verse injustamente expuesto. a mdemmz,:: un. dan o
evitable. A la vctima no se le exige una especIal colaboraclOn, SInO la
que razonablemente se puede esperar de una persona prudentemente
preocupada de su propia seguridad.
lAA As, por ejemplo, utilizando el criterio de la probabiiid~d del da, s~ ha detenlli-
nando que ha)' culpa de la vctima "al hacer de noche su cammo por una_vI~ en ~ep~ra~
cin, no pudiendo serle desconocidos los peligros que ah existan para el transito publIco
seco 1', 392\). Aplicando los criterios de probabilidad e intensIdad ~e1 dano, la Corte.S:rpr~
ma ha sealado que hay culpa de la vctima (un menor de edad)~que conduce su bICIcleta
en fonna descuidada por una avenida de mucho trnsito y llevando a orro menor en la pal~
te trasera (Corte de Santiago. 17.12.1981. RDJ, t. UC,{'v1II, seco 4", 267). Pueden verse ade
ms Corte de Concepcin, 28.11.2001, confinnada por CS (cas. forma y,fondo], 4.4._002, 9
RDJ, t. XCIX, see. 5', 77, Y es, 8.5.2002. RDj, t. XCIX, seco 1', 80, ;rludend~ ~mbos a la
intensidad v probabilidad del dao (a la vida), para afirmar. la ctllp~ d~;a vIcu~a; y es,
3.6.2002, GI 264, 114. donde se reduce pmdencialmente la mdeml11zaclOn conslderand?
el hecho d~ que las vctimas penetraro.n en un recinto agr,:ola cerca_d?, de noc~: y en solI-
tario a sustrder fmtas. Por el comrano, en Corte de Sannago, 19.6.2003, eJ _/6, 111, se
apel~ errneamente, en mi opinin. a la intensidad del dao (a.la vida) para exc1c:ir la cul-
pa de la vctima en una fuga provocada por ella, en clrc~nstanCla, que nad~ per~lte supo-
ner que no haya habido una exposicin impmclell:e al dan o;. en Co:r:, de Sannago: 2?6.2000,
eJ 240, 178, se alude correc~ente a que el dano debe ser pre,"slble para la v1Ctlma para
que se le pueda atribuir imprudencia. , .
~-
1'<' De la jurisprudencia parece inferirsc un sesgo a fayor de la VIcuma al momen_to de -,.
juzgar su culpa y de comparar su responsabilidad en el da~ con 1:< del demanda':o. E~ ':U1
-
caso bien exu'emo, de' un .;catn que atraviesa una avenida mcu,,:,.endo en culpa lI1fraC~lo
n' el fallo condenatorio del automovilista descarta la compensanon de culpas, aunque m-
, , .
'o
~
plcitamcnte parece haberlo hecho al fijar el dao moral (Corte ~e Sannago, _31: 12 .-9 002l' ==
GJ 274, 212); tambin se ha negado valor a la excusa de falta de CUldaclo de la ,"ctIma ~n a ~
propagacin de los efectos adversos de un protesto injus:ificado (Corte ~e Sallt~ago, f_:
L
27.12.1996, eJ 198, .1)5). En otras jurisdicciones parece seg1.l1rse una tendenCIa semejante
(Cane/Atiyah 1999 46). -<
431 !PI rnRIAL jURi DIeA Dr. ,"JL[

~ :14. CCLPA O HECHO DE LA VcTI~!A
. b) Una pregunta crucial del derecho de la responsabilidad civil, espe-
Cialmente .e!1 el caso de ilcitos econI~icos, es hasta dnde puede lleg-<ir la
responsabIlidad del tercero cuando eXIste la expectativa de que la propia vcti-
ma cautele sus intereses. Ello se muestra, por ejemplo, en materia de respon-
sabilidad precontractual (ilcitos con ocasin de las negociaciones
contractuales). As, hay un punto imaginario de interseccin entre el cui-
da~o que se puede esperar de quien hace una inversin y del que debe
aplIcar la contraparte en la negociacin. Salvo que el demandado incurra
en dolo (por accin o reticencia), en negocios importantes, la vctima est
en situacin de conseguir apoyo de expertos que le evitaran incurrir en
error. Sin embargo, no se puede exigir del comprador de unas pocas ac-
ciones el mismo cuidado preventivo de quien est adquiriendo una parti-
cipacin importante en una compaa (infra N 801).190 En otras palabras, cutible a la luz de la doctrina del fin de la norma: en la medida que la
como en el. ~aso de la. culpa del .demanda~o, la culpa de vctima supone
una valoraCIon normatIva de las CircunstanCias de su propio hecho.
De especial i!1ters resulta la culpa que puede atribUirse a un trabajador
respecto del aCCIdente que sufre durante sus labores. En O"eneral, el traba-
jador est sujeto a una carga de cansancio, monotona, in~dvertencia naci-
da de una continua experiencia del riesgo y, en general, debe entenderse,
al defi~ir el estndar objetivo de cuidado, que cierta tolerancia resulta
necesana con las debilidades de nuestr<i natur<ileza. 191 Por eso, no debe
ext.l-aar que en .materia de ~ccidentes del trabajo lajurisprudencia adop-
te .una aCtltud eXigente al calIficar los hechos del trabajador que dan lurrar
a laexce:pcin del artculo 23,~0 (infm W 500).192 b 1% Los hechos fueron los sigttientes: a un menor que intentaba vi<:ar en 11n tra~va sin
e) La objetividad de la carga de cuidado que recae sobre la \ictima se
mu;stra en cas?S lrr:i~es, en que ejercerlo repugna'a su conciencia en
I-az?~ .de creenr.ws relzgwsas. o filosficas. 193 As, en jurisdicciones en que es
ad~llltI.do el abort?, se ha fulla~o que e~ legtimo que una mujer, a quien
no le fue proporcIOnado el antIconcepuvo prescrito, se resista en razn de
sus convicciones a poner trmino al embarazo. 194 Por el contrario, se ha
fallado. que una :eguidora de la iglesi~ de la Ciencia Cristiana, que por sus
creenCIas se nego a hace~se ~~a. transfusin de sangre, no puede justificar-
se frente al autor del dano uUCIal por las exorbitantes consecuencias que
190 Cane 1996459.
191 Jones 2002 627.
192 Ello se muestra tambin en situaciones que podran ser cOllsiderada~ de exclusiva
resp~~sabilidad de la vctima; ~,, por .ejemplo, en el caso de un accidente provocado por
la cruda de un ascensor en un pIque mmero, en circunstancias que la vctima orden hacer
UIla reparacin hechiza, sin esperar la llegada del personal especializado (Corte de Santia-
go, .31.1.2?01, Gj 24~, 21I). Con todo, ~ <l!-fercncia de lo que ocurre respecto del seguro de
aCCIdentes del tnlbajo, la eXCllsa del trnoaJador debe ser justificada; as, exigiendo una con-
ducta prudente del trab'!iador, CS. 29.1.2001, Gj 247.199 (infra N" 509).
193 Para esta materia, en UllO de sus ms finos escriros, Calabre,i 1985 45; tambin Si-
mons en ?wen 199~ ~83, con el argumento de que el tercero no tiene por qu subsidiar
las creenClas de la \1 cuma. . lo rodeaban, no resulta responsable ya que el dueo del terreno le haba indicado que
"H Sobre el h\o no deseado como dal1o. su/mi N'" 236 Y 237.
@ EDITORIAl )URID!CA "EeH111 432
C-\USAI.In..\D
se siguieron de esa decisin. En otras palabms, en la medida que la razo-
nabilidad es una materia objetiva, que no depende de las creencias que d
buena fe cada cual pueda tener, se tiende a desechar como excusa para no
ejercer el cuidado de ,s mis~1i~ las creen~ias que exp~esa:r una especial
idiosincrasia cultur<iL 19" Los lImItes con la lIbertad constItuCIOnal de creen-
cias religiosas son sutiles: se puede estimar que ~ct~ a su propio riesgo (y
no del tercero) quien profesa un credo que le ImpIde actuar de acuerdo
con las expectativas geneI-ales de comportamiento recproco.
286. Conexin de ilicitud entre la culpa de la vcti.IDa y el dao. En un
antiguo fallo se declar que haba culpa de la vctima del accidente en un
tranva si sta haba pretendido viajar sin pasaje. m6 La decisin resulta dis-
obligacin de pagar el pasaje no es un deber. que tenga por ??j_et(~ evitar
un acdente, no puede estimarse que constituya una expOS1CIon Impru-
dente al dao en los trminos del artculo 2330. La jurisprudencia con-
tempornea, especialmente en accidentes del trnsito, sigue es,re criterio y
no admite la excepcin de culpa de la victima cuando, atendIend? al fi:n
de la norma que le impone la carga o el deber de conducta, la negh~enCIa
lg
no ha tenido influencia determinante el! el acaecimiento del dao. ,
195 Calabresi 198558.
pagar su pasaje se le conmina a descender del vehculo por la cobradora; uno de losj>as'U e -
ros se ot'eee a pagar su pas'!ie, por lo tanto, el menor intcllta subir nue\-amel1te~ltrall\ia
en mo\imiento, tropezndose y siendo atropellado por el acoplado; la Corte de' Santiago
dijo que "de parte de la vctima hubo imprudencia temeraria, pues pretendi ir en el carro
sin su pasaje" (Corte de Santiago, 4.10.1912, confimlada por la es [caso [onna], 22.7.1913,
RDj, t. XII, seco 1',300).
197 As, se descartan faltas de la vctima que llO tienen relacin causal con el dao,
sea por su naturaleza o por las circunstancias del accidente. Es el caso del conductor que
It!an<,;ja con la licencia vencida (CS, 12.4.1978, F. del M. 233, 56); o que conducea exceso'
de velocidad, en circunstancias que de igual modo se habra producido un dao si hubie-
se conducido a la velocidad reglamcntaria (CS, 16.10.1978, F. del M. 239,307). Incluso
en caso de concurrir diversas infracciones, se ha dado por establecida la ausencia de rela-
cin causal determinante entre esos ilcitos y el dao (Corte de Santiago, 4.9.1991, RDJ,
t. LXXXV1II, 138; CS, 22.4.1998, F. del M. 473; 342, publicado tambin en GJ 214, ll5).
Vase, en el derecho comercial, el caso de un acreditivo bancario transcrito incompleto
que no fue tenido por causa de los peljuicios sufridos en tilla operacin de compra de
hierro (CS, 16.10.1954, ROj, t. LI, sec.l', 488). Pueden verse adems: Corte de Santiago,
20.6.2000, ca 240, 178, donde la vctima choc a una motocic1et.'t de Carabineros: CS,
10.1.2002, Gj 259, H4, en que un perito y un abogado llegan en helicptero a'un pr<:'dio
a realizar una gestindecrctadajudicialmente, durante la cual son agredidos por los pro-
pietarios; y Corte de Santiago, 17.4.2002, Gj 262, 81, publicada tambin en RDj, L XCIX, , .
seco 2', 31. donde el piloto de un helicptero que se accidenta al despc!rdr de un terra-
pln de atenizaje no autorizado, que no tena sealizados los cables de alta tensin que
poda aterrizar en l y no le advirti del peligro, invitndole a usarlo.
..;
433 ll1r!'RIAI \..IRI DleA [le CIU:
 ,\4. CL'LPAO HI'CI!O DE L~ \i(~n;vL\
287. Accidentes producidos por la culpa de Vctimas incapaces. Por las
razones a~t.es referidas, ~s discutible que la culpa de la Yctma est sujeta
a lo~ r~quISltOS de cap~?dad que .rigen respecto del tercero. La 'culpa' de
la ncuma, como tamblen se ha VIsto, no es un deber, sino un criterio de
distribuci6n d~~ riesgo conex<:, al ac:cidente, En tal sentido, puede enten-
derse que el mno menor de SIete anos que cruza la calle sorpresivamente
en un lugar iu:previsible_tiene una interven.cin de tal manera significativa
en la producclOn del dano, que no resulta Justo que sea imputado.exclusi-
v~n:ente al condu:t?~ que conduCa a exceso de velocidad. La culpa de la
VJ.cr;.ma no. e~ .un JUICIO de reproche sobre su conducta, sino una especie
de mopombhdad total o parcial en el juicio de atribucin del daii.o, que
~l tercero hace valer con fundamento en que parte del dao no puede ser
Imputado (al menos totalmente) a su propia negligencia (supra NQ 283).1"8
288. Prueba .de la culpa de la vctima. Por regla general, corresponde la
prueba a qUIen alega la culpa de la vctima, esto es, al demandado. Sin
embargo, la culpa se puede presumir, del mismo modo como sucede con
la culpa del tercero, A~ ocurre, ante todo, cuando la vctima ha incurrido
en culpa infraccional, como cuando el peatn atraviesa la calzada en IUf!"ar
no aut~rizado" (Ley del,t;nsito, artculo 176),1"9 Pero tambin puede ~er
constrUIda una presunclOn de culpa por el hecho propio (artculo 2329),
c~and? la con~ucta de la. vctima es por s misma expresiva de impruden-
CJa o SI de las ClrcunstanCla~ de hecho es posible inferir, en principio, que
el dao se debi a su imprudencia (supra 14).200
[98 Alessandri 1943 617 sostiene que la exigencia de capacidad rige como en el caso del
tercero responsable; en el sentido aqu propuesto. Corral 2003 203. Puede consultarse juris.
prudencia chilena al respecto en Corte de Copiap. 6.8.1999, G] 234, 95. publicada tambin
en F. delM. 493, 2822; Corte de Talea, 10.1.2001, G] 260, 161; YCorte de Valdivida. 25.6.2001.
e] 263, 120. En el derecho comparado no existen lneas constantes. En Francia, de manera
simtrica al desaparecimiento de la exigencia de capacicl"ld respecto de! tercero, se sigue e!
mismo ~riterio respecto de la '"Ctima (\~ney/J(Jurdain 1998298); en Alemania rigen, por el
contrano, las reglas de capacidad delicntal, pero se acepta una diSmnucin de la responsabi-
lidad del demandado si las circunstancias as lo exigen en justicia (Palandt/Heilllichs 254
13); cn Inglaterra se atiende al nivel de cuidado quc se puede esperar de una pcrsona como
la vctima, con lo que se establece implcitamente una regla dc capacidad ijones 2002 626).
199 La jUlisprudencia asume sin mayores discusiones que la infraccin por la vctima
de nonnas legales es una conducta culpable; aS, por ejemplo, CS, 21. Ll999, F. del NI. 482.
3041. publicado tambin en GJ 223, 120; Corte de Valdhia, 14.11.2000, (-!J 259, 17, publica-
da tambin en F. del NI. 498, 660; Corte de Concepcin, 3.4.2001, conlirmada por la CS
[caso fondo], 27.3.2002. G] 261, 80; Corte. de Valdivia, 25.6.2001, confirmada por la CS (cas.
fondo], 6.5.2002, e] 263,120; YCorte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276.176.
200 La mayora de los casos de culpa de la vctima son calificados por los jueces a pardr
de la mera descripcin de los hechos. con referencia al sentid comn. ASl, se ti"ne por te-
meraria la conducta de la \ictima que insiste en vi'!iar en la pisadera de un vehculo (Corte
de Iquique, 21.10.1952, RD], t. L, seco 4",5); que conduce por un camino de tierra. con cur-
vas y a alt:l velocidad (Corte de Chilln, 4.1.2001, confirmada por la CS [caso forma y fondo].
12.3.2001, GJ 249, 1:l0); que cae de las uibunas dc un estadio dehido a quc estaba b,!jo la
EDITORI:".:' ]URI [)iCA i)f (11U:
43-1:
_ _ _ _CA_" lISALID
__A_D_ _ _ _ _ _ _ _ __
289. Efecto compensatorio de la culpa de la Vctima. a) La ley establece
que si la vctima actu6 con imprude.ncia, la.aprec5acin del da~() queda
sujeta a disminucin. La no~na ~~ I:n~er:auva e l:?pone a, los Jueces e:l
deber de otorf!"ar una indemmzaClOJi Infenor al dano total SI ha concu,n- r
do fulta de Cl~dado de. la vctima. 201 La aplicacin de esta regla por los
tribunales es de muv ordinaria frecuencia. 22
b) A efectos de a comparaci6n entr~ el he:cho del ~emandado y el de
la victima hay dos criterios elegibles: la IntenSIdad relatIva de las culpas o
imprudencias, y la relevancia relativa de las cau~as. ~n favor de la c?mpa-
racin de las negligencias habla el peso de la h.lstona: des~e los <:ngenes
del instituto en el derecho romano lo determInante ha SIdo cual culpa
tiene mavor intensidad. Asimismo, la compensacin que atiende a l~. gra-
vedad de' la culpa se hace cargo del trasiondo moral de la responsabllldad
influencia dd alcohol (Cone de Concepcin, 28.11.2001, confirmada porla es [caso [ol;".a y
fondo], 4.4.2002. RDJ. t. XCIX. seco 5',77); O que al enfr~ntarse a un desperfet:to mecamco
de <u vehculo de madrugada mienuas est ebrio, emptya el auto para encender el motor.
.,
hadndolo ' a"
ingresar .
la calTetera a pocos metros de un camin que se aproxnna (CS ".,._
- 8 9009_,
F. del M. 501, 1992). Sobre la presuncin de culpa por el hecho propio, S1l1m. 14.
--2;;;S~bre esta obligatoriedad, Alessandri 1943573, R Domnguez A. 196643, Diez
1997 230. , el
202 As; por t'jl'mplo, en el ca~o de una persona que cruz la lnea ferrea ,e ~mproV1so,
cuando se acercaba el tramia (CS, 28.7.1910, RD], t: \"11. seco 1", 454)z de la v\Cuma de. U~'
atropello que se enconu-aba bebida (CS, 15.10.1920, RO], t. XIX, sec .. l, 37~); de l<~ \~cu
ma que tnH de atra'esar las lneas del ferroc.arril "dt'scuidaa.<llne~lte y con hg:reza (C~,
3.8.1932, RD], t. XXIX, seco 1',549); de la vctima que intento sublr 3:.U!' tI-anHa ex:' mon-
. (eS ,!J..
1- 4 1939-, RD''J. t. XXXVI seco la 544); de la vctima que vl'!Jaba21419"9
en la plsadera
RDl
1TIlento
(Cone de Santiago, 26.5.1944, RD], l. XLI, seco 2\ 41; Cc;rt~ de IqUl3ue, ... :>:-. -'""
.("
L 4' 5' CS -
t. ,sec. , , " l . . . .41958 RI)T t. LV. see. la, 35); de la vlCtlma que mtento cruzal
4" 498)ca-
un
4'
mino pblico de noche y en estado de ebriedad (CS, 9.12.1964,. RD], t. LXI. see.,:. , y
del menor auopellado que conduca su bicicleta por una avemda de mucho transito .(CS,
17.12.1981. RD], t, LXX\lII, seCo 4~. 2~7). Tambin pueden,~onsl~~lrs~ Corte de santl.ago~
5.10.1999, q 232,171; Corte de Santiago. 2S.l0.1?99. GJ 232, ~.~~, e~ que un ublelo sI
sube a un montacargas no desdnado pat-a el t~baJo q.ue se lealJza, es; ~5.~L1999: F.. ~e.
'.1 49 9 2600 en que un menor inQTesa a una ptsta deJuegos de automoV1lcs pequ<:nos ano
;e~ de~ue s~os se detengan por c~mpleto; Corte de Chilln, 4.1.2001: confirmada por CS
[cas forma v fondo], 12.3.2001, eJ 249, 1:\0, donde la detima conducta su auto .f.0r
t;n ca-
min~ de tie~ con CUf\'as y a alta ~eIocidad; Corte de Concepcin. 3 ..4.2001. ~ _61: 80: ~n
'[
que la vctima conduca a cxceso de velocidad y :on la licenc~a vc:,ctda; Corte de .\'~ldl':~:
9~ 6 9001 contimlada por la es [caso fondo], 6.".2002, GJ 263, 120, en que un clchsta ~l
-~ .. _ , . S 9982003 GT2/8
gres intempestivamelite en la pista del conductor; y Corte de ,anua.l5.0 ' - . . , . ' . d:
282. donde un Op<"~lriO no retir el aire de unas caeras en rep:u-aclOn, que ~J lJ:narse. ~
agua estallaron. Aunque la mayora de los fallos se refieren a aCCldent<:s del t1-anslto, la cul
p~ de la vcdma puede presentarse respecto de todo tipo de ilcitos en que su c?nducta
imprudente dene relevancia en la produccin dcl daiio (como ocurre con el. hendo q~e
no requiere atencin y el comerciante que no cuida sus intereses de confonllldad con as
mximas de diligencia de una persona pnldcnte).
. 435 EPtr,l!li.\t pJRIDICA Or:':":Hli[
T
 34. el'J]>.'. O HECHO DE L~ ViCTIM ..\
CAUSALIDAD

tO~ nefligenci~ bajo consideraciones de justicia o de eficacia preventiva
o ~ e o exphca.qu.e la comparacin de las culpas haya sido la soluci~
dolm:nandte en la jU~sprudencia al momento de apreciar la contribucin
re atlvd. e las partes. !03
Sin ~mbargo, hay tambin buenas razones para que se considere la
rele~anCIa causal del hecho del tercero y de la vctima. Ante todo " b'
es CIerto que se~n el criterio de la equivalencia de las condicion~:\o~:~
l~ caus~s ?ecesan::s tienen idntico valor, los diversos criterios de im uta-
CIO?, obje?-v,: permlter: sopesar las causas. Desde la perspectiva de la i~pu
taClOn ?bjetlva del dano (causalidad en sentido normativo) es necesari
determm~r ~ul es !a influencia que la negligencia del terce;o y el descu~
do de la VICtlma tuVieron en que se produiera el resultado' 204 p ' "
nar c l. h .d I ' :J ara .,.eterml-
u a SI o a causa m-:s deter:ninante se debe considerar cul. es la
q~e ha hecho e~ mayor medIda posIble la produccin del da'io. En defini-
tna, .el sopesamlento de la responsabilidad en atencin a la im o t
re!atl~ de I~s causas lleva inevitablemente a consideraciones tpir:;:f~~
cntenos del.Incremento del riesgo y de la adecuacin.205
c) ParecIera q~le lo correcto es que ambos factores la intensidad de la
~ul~aJ la relevanCIa causal, sean objeto de una avaluacin prude~cial 206 E l1
,er a , cuando se alega coparticipacin culpable de la v"'ctima. el 'ue'z d b
comparar dos responsabilidades: la del tercero por el c'W'dad djb'd e e
pectO de la ' ti ) d ' o e 1 o res-
e.-, VIC ma y a e esta por el cuidado respecto de s misma Y esa
tarer~ur:one. comp~~ no slo la influencia que cada negligencia ha tenido
en e, ano, ..sm? tarnblen s?pesar las culpas, lo que ex-plica, como se ver e
el parrafo SIgUIente, que SI una parte ha actuado con dIO',
excluya pe toda responsabilidad a quien ha incurrido en ~eo, l:>enel:aJm~nte
: :.. ra neg IgenCIa.
!90~~pa del dem~Il{I~~o o de la vctima como causa excluyente del dao
del tercero que excluye la responsabilidad de la vctima, supra N 268); o,
lo que es ms frecuente, que la culpa de la vctima, a pesar de haber influi-
do en el resultado daoso, es tenida por irrelevante.
b) La cuestin es tpicamente de imputacin normativa del dao, b~jo
el supuesto de que tanto la negligencia de la vctima. como del tercero son
causas necesarias del dao (de lo contrario, no se cumplira la condicin
ms elemental de la responsabilidad). La pregunta consiste en saber si la
consecuencia daina puede ser normativamente atribuida slo al hecho de
la vctima o del tercero, en trminos que uno de esos hechos sea tenido
por causalmente excluyente del otro. As, se ha fallado que, procede exi-
mir de responsabilidad al demandado si "la causa suficiente, principal o
.
determinante del gerjuicio proviene del hecho negligente o de la omisin
del perjudicado".2 s Por el contrario, se ha fallado que no procede dismi-
nuir la responsabilidad del demandado por hecho de la vctima, si se esti-
.
ma que el dao no puede ser objetivamente imputado a su culpa.209 Esta
208 CS, 16.10.1954, RDj, t U. seco 1',488; donde una sociedad annima chilena expor-
tadora de metales demand indemnizacin por peIjuicios a un banco. chileno a causa de
que ste le comunic de forma incompleta los trminos de un crdito abierto a Sil favor en
un banco en Argentina, para financiar un negocio con una metalrgica argentina, ~n cir-
cunstancias que los peIjuicios se habran producido por un envo espontneo de la ";j:xie-
dad chilena a otra empresa argentina, produciendo un abarrotamiento del mercadq:y el
fracaso elel negocio inicial; la fonnulacin ele! critelio de exclusin parece equvoca:; por-
n que bien puede ocurrir qe el hecho de la vcma no sea causa principal y, sin embargo.
de acuerdo con el artculo 2330 deba disminuirse la indemnizacin en la proporciri ..que
corresponda. lVl., inequvoco parece el caso de una vctima de atropello que atravie,Sa la
calzada en lugar no autorizado y en estado de intemperancia, estimndose en el falfque

c~mparan:::d del p~nCIplo de compensacin de las responsabilidades l~

"la mayor o menor velocidad con que el encausado puede haber conducido el vehcnlo en
la ocasin de autos no es tm elemento de juicio que tenga rele"ancia en la especie" (CS,
'uicio deCI,on entre a c?n~ucta del tercero y de la vctima no lleva a'un 1.12.1997. rol N 2.642-1997, referido por Baraona 2003 a 371, con la anotacin, que com-
'~es 207 H t~~o o .nada b' SIIlO a una comparacin de las responsabilida- parto, de que no existe en este caso una relacin entre la infraccin a la regla legal y los
.' ay casos, SIIl em argo, en que el dao puede ser normativame daos, segn el criterio del fin de la nonna); ese es tambin el caso del ciclista que atra\ie-
Imputado por completo al hecho culpable de la vctima (sobre el hec~t~ sa sorpresivamente la calzada (Corte de Talca, 10.1.2001, confirmada por la es [caso fon-
do], 12.11.2001, Gj 260, 161). Un razonamiento acerca de la culpa concurrente y excluyente
de la \ctima puede encontrarse en CS, 25.4.2000, ej 238, 105. En el derecho ingls se ha
203 CS, 24.6.1980. F. del M. 259 168' es :\62002 eJ '>64 . intentado fijar un umbral de relevancia: se estima por completo irrelevante una participa,
nal, inequvocamente en este sentid~ M' 1988'290 E - ,ll~: En la doctrina nacio- cin estimada ir'erior al 10%. Adems, conviene ser cauteloso cuanuo la exencin de res-
z
nal francesa (Flour/Aubert 2003164):' eza - - sa es tamb,en la doctrinatradicio- ponsabilidad se produce por esta razn en sede penal, porque bien puede ocurrir que una ;.-
:;
204 Parece inclinarse or el cr' . . participacin sea considerada insuficiente a efectos de dar por establecida la responsabili-
dri 1943574; inequvoc":ente en ~~~~ d~~a c~US~ltda?, aunq~e evita expresarlo, A1essan- dad penal y, sin embargo. haya suficiente probabilidad de una contribucin cansal al resul-
200024 YDiez 1997235. ' . en o. ommguez A. 196645, R. Domnguez . tado para dar lugar a parte proporcional de la indemnizacin Civil.
200 Larenz 1987549. 209 En este sentido se han pronllllado, por ejemplo, CS, 27.8.1965. RDj, 1. LXII, seco
206 Viney/Jourdain 1998 295 4',374, sealando adenls que el demandado pudo evitar todo accidente y que su impru-
'm- .
, Excepcionalmente se establece una regla de 'negli en~ dete' . ~ . dencia fue el elemento determinante del hecho; y Corte de Concepcin. 7.11'.1985, RDj,
Ley de cuentas comentes: "en gener] la dida dI' g ~te en el artlculo 18 ele la 1. LXXXII, seco 4', 288, citando doctrina extractada de CS, 20.8.1970, RDj, t. LXX, seco 4',
do, corresponder al librador o allibra'do per. 1 e din~ro pagado en razon de un cheque falsifica- 91. En general, el rechazo de la excepcin se produce si no hay relacin de causa a etecto
d autOr del delito". En un ca,o laJ'nris 'dsegu~ es sean. ~nputables, sin peIjuicio de la accin contra entre la culpa infraccional de la vctima y el dao (esto es, cuando est excluida la relacin
.
automalareeluctin" pero no 'la eXdtlSl"
plU denaa
l.. entendio
d . que" el 'arliculo 2330 d e1('"-"go
'''' C"
..Jvil "slo
, on e a 111 eml1Il.aoon (CS, 3.6.2002, GJ 264, 1I4). de ilicitud); vase una correcta argumentacin en este sentido en Corte de Concepcin,
3.4.2201, C:/261. 1'\0. Vase adems es, 16.10.2000, ej 244, 61, publicada tambin en F. del
00
--..-.. EDJT<)/llAl IURIDICA lH CHlt 1
436
 ---- -------
~ :H. CUI.P.'\ o HECHO DE L\ \iCn~L\
ju~ispnldencia tiende a establecer un criterio que es ajeno al derecho
chileno, como es la medicin relativa de las culpas a efectos de concluir
que una de ellas excluye a la otra. Habiendo concurrido la culpa del
demandado y de la. vctima .el? la produccin del dao, slo corresponde
sopesar la~ respectivas partICIpacIOnes, aplicando en la proporcin que
corresponda la regla del artculo 2330 (infra N 525, con un anlisis crti-
co.dela referida tendenciajurisplUdencial en materia de accidentes del
trnsito) .
.c) Por el contrario, si alguna de la~ partes ha actuado con dolo se
entJende norm~mente excluida la responsabilidad compartida de la otra,
aunque su neglIgencia tenga una incidencia causal relevante en el dao.21()
As ocu~re, p~r ejemplo, C~)!1 quien demanda perjuicios por la culpa en
q~e ha mcurndo un notano, en circunstancias que su propio comporta-
mlemo doloso ha estado en los orgenes de esta negligencia.211
291. Culpa de la Vctima en el dao por rep~rcusin. a) La reduccin
proporciona~ ~e la indemnizacin por la culpa de la vctima plantea un
problema adiCional, en los casos en que sta fallece y la accin es inten-
tada por sus herederos. Para determinar la procedencia de la reduc-
cin, la doctrina y la)urispmdencia suelen distinguir dos situaciones: si
los demandados actuan como herederos de la vctima, procedera apli-
car la reduccin, toda vez. que representan a la persona de esta ltima v
no tienen ms derechos que dla;212 pero si accionan a ttlo persona,
M. 503, 3477, en que la ,ictima cnlz la lnea fn'ea cu:mdo el tren se acercaba a la esta-
cin; Corte de Santiago, 7.9.2001. G] 255. 229. donde un trabajador perdi el equiliblio
mientras limpiaba los vidrios de un edificio a una altura poco cOllsiderable; es, 8.5.2002"
RD]. t. XCIX, seco P, 80. en que un filIlcionano cambi un neumtico sin contar con las
herramientas precis."1S; CS, 5.8.2002, F. del M. 501, 1992, donde un conductor empty su
vehculo para encender el motor hacia la carretera a pocos metrus de un camin que se
aproximaba; Corte de San Miguel, 16.8.2002, G] 266, 159, ell que un ciclista conduca su
bicicleta COntra el trnsito, llevndola de improviso frente a un automvil; Cone de San
Miguel, 18.6.2003, G] 276,176, donde un peatn cruza la calle con luz roja; es, 2U!.2003.
G] 278, 162, en que un peatn b,y a la calle en furma sorpresiva y desndada; y es,
10.12.2003, G] 282, 155, donde un peatn circulaba al lado de la autopista a oscuras y ebrio,
illgres::~~do a la pista inteU1pcstivanlente~
tlO Larenz 1987 550.
211 Flour/Aubert 2003165, con referencjajurisprudencial y hibliogrfica ..
t12 Aless<mdri 1943576, R. Domnguez A. 196648, Diez 1997237. Tambin se ha falla-
do que "el autor del delito o cuasidelito puede hacer valer su derecho a la rebaja y a la
consiguiente reparacin incompleta a los herederos de la vctima imprudente, cuando s-
tos reclaman los daos morales o materiales experimentados por el causante, porque ste
s610 pudo transmitir el derecho a la indemnizaci6n parcial. del que era titular" (CS,
24.S.J972, RD], t. L'GX, seco 4', 102).
~ lOn"R!\l URDICA f)[ nll! r 438
, ay
C\USAl.m,u}
demandando la indemnizacin del dao por repercusin que les ha
ocasionado la muerte de la vctima directa, la reduccin no procede-
ra,213 a menos que tambin ellos mismos se hayan expuesto impmden-
temente al dao. 2 !4
La distincin parece por completo artificiosa, porque aun si ~~ accin
por dao de rebote es ejercida a trulo personal, !a responsal?~hdad de
quien ha participado en el accidente debe ser medIda en relaoon con la
conducta de la vctima. Lo contrario sera injusto respecto del demanda-
do, porque, como se ha visto, el instituto de la culpa de la vctima atien-
de a la relacin entre la conducta del tercero que ha actuado con culpa y
la conducta de la vctima. Por eso, es absurdo que el demandado no
disponga contra las vctimas de rebote de un<: excepcin que ?ispondr:a
contra la vctima directa que sobreviva al aCCIdente. La doctnna y laJu-
lispmdencia tienden a convergir en esta soluci?~15 . _ .
b) Es conveniente distinguir la culpa de la ncuma dIrecta en el dano
por repercusin (que se ha analizado en este prrafo), de la mera concu-
rrencia de culpas ..-\s ocurre, por ejemplo, cuando un choque que causa
daos corporales a la demandante se debe tanto a la culpa de un ter~ero,
como de quien la transporta. En este caso, se produce la cc;ncu:::enCI,,; de
responsabilidades por un mismo hecho, de modo ql:e habra acclOn, solIda-
ria contra ambos responsables por el total de los danos, en la medIda 9~e
ninguna culpa puede serie atribuida a la vctima directa en la- producclOn
del ~ccidente.t16
213 r':sandri 1943576. Siguiendo esta opini6n, se ha falIado'que "la indemnizacin
que racionalmente se determinar en lo resolutivo de este fallo no puede redUCIrse, coma
lo pretende la defensa del imputado, por cuanto las personas en cuyo benefiCIO ~a d~ de-,
'terminarse no fueron las que se expusieron al dao que reclaman" (Corte de SanUago.
4.9.1991, RDr, t. LX..XX\'1II, see. 4\ 1 3 8 ) . . . ., _
21-1 Ales~ndri 1943576. Aplicando este criterio, se ha fallado que~. apreClacI~n del dan?
experimentado por el padre como cons,ccuenda de la.I~~~rte de.su h90 debe st!Jetarse a.re-
duccin si se ha establecido que "no solo no le prohlbIo que CIrculara por I.1S ca~,:s. smo
que adems "le daba permiso sin problema alguno" (<;:S.13.1 1.1980,!. del M. 264,.311) ..
el5 Mazeaud/Chabas 1998 684, R. Domnguez A. 196650. LajunspnldenCIa nacIOnal.
tambin parece alineada en esta posici6n: CS, 25.10.1979, F. del !vI. 251, 3l0; es, 19.10.1981.
F. del 11: 275,480; CS, 8.4.1982, RDT, t. UO<L'C, seco 4" 22; Yes, 3.6.2002, G] 264.114. 1
216 Una extensin injtlStificad,; de la culpa de la \ictima ~e sigui~, sin emhargo, en e
caso de una "ictima cuya indemnizacin fue reducida en cons1derac:on a la. ,:,ulpa del con-
ductor del vehculo donde \~ajaba. a pesar de que la vctim no tema reIaclOll alguna con
ese conductor (CS, 24.6.J9S0, F. del M. 259,168): lo correcto parece ser en estos ca:'0s re-
conocer la plena responsabilidad ne ambos responsables, segn las reglas. generales. SIIl pc;:-
juicio de la contrihucin a la deuda que pro!)orcion~:mente les corresponda. Mas
problemtico sera el caso de la vctima que no t1e:,e ac~:on en conu-a del conductor, en
l-azn de una inmunidad pasiva. en cuyo caso halma aCClon por el total con ;ra. el tercer~.
quien no pudiendo subrogarse en la accin com'a el conductor (porque la ,~curna careC1a
de esa accin), slo dispo~dra de la accin personal de reemholso contra el otrO respon-
sable (sufml N 278).
':~:
439

292. Calificacin. L.a)urisprudencia tiende a considerar la culpa de la vcti-
ma C0n;t0 u~:: cuesll~n de hecho, que no. est sujeta a control de casacin.217
Esa cahficaclOn es dIscutible y ha sido abandonada en gran medida en el
derecho comparado; ~n efect?; cuando se alega la coparticipacin culpable
del tercero.~ de la HC?ma, elju:z d~?e comp,:rar: a:nbas participaciones en
la pro~ucclOn ~le! dan~:J: en aphcaaon del pnnCIplO de Igualdad. el autor
del dano y la \'lCllma llenen que soportar los peIjuicios en la extensin en
que hayan puesto las condiciones para que stos ocumeran.218
Aunque la I?articip~c!n relativa de la vctima y del tercero se exprese
e!l un porcentaje num.enco, que ex~resa el resultado de un juicio pruden-
Cia!, ell~, supone del juez una aCCIon valorativa en lo que respecta a la
cahficaclOn d~ lo~ ?echos com? culpables, a la comparacin de las'culpas
y a la determll1aCI~m de los dan?s que pueden ser normativamente impu-
tados a las respectivas culpas. MIentras la determinacin de los hechos en
que se fundan es~ a~r,;ciaciones cor:~sponde privativamente a los jueces
del f?ndo, su cahficac~on y ponderacIOn es una cuestin de derecho que
reqUIere de la tarea onentadora del tribunal de casacin.219
b. Hecho de lti vctima. Asuncin de riesgo
293. q~~sentimiento de la Vctima. a) Por lo general, en materia de res-
ponsabfhdad extracontractual la voluntad de la vctima es irrelevante. Sin
embargo, sue~e ser decisiva en diversos grupos de situaciones (una de las
c~ales :s anall~a~a en esta seccin). En verdad, el problena del consenti-
mIento ,de. ~a YlCu:r~a Q~g de los ms difciles que enfrenta el derecho de la
respons~bIhda~ cmI,-- de modo que las respuestas deben ser suficiente-
mente diferencIadas.
b)El consentimient~ puede referirse materialmente al bien protegido
(c?m~ cuando se autonza la di'vUlgacin de un hecho protegido p~r la
pnvaCIdad) o a una co~ducta del demandado. En eS1:<1. segunda forma,
usualmente no es un dano lo q~e se autoriza, sino que un tercero realice
una conducta que supone un nesgo (Jo que resulta decisivo al juzgar el
alcance de la autorizacin y su licitud).
~:; es, 1~.12.19.26, RD.[ t. X.XIV, ~ec. 1" 567; CS, 13.5.1971, RDJ, t. LXVllI, seco 1', 128.
Esser, SchmIdt 197/ II 220, CItando una antigua jurisprudencia alemana; anlogo
pare~l~ ser el curs~ adop,:.?_o por lajurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 1998296). '
, AI~ssan?n 1943 :JI:J reduce la cuesOn de derecho a la calificacin de la culpa' la
Cone ~e Casaaon francesa se ha resen'ado la facultad de controlar la apreciacin (Vin~v I
Jou~dam 1998 ~9?);.en el derecho alemn la jurisprudencia superior ha introducido p;~
gres1vamente dIsonaones acerca de la manera como opera la culpa de la vctima en dile-
~e~tes grup?~ de ca~?s, como los,negocios bancarios, la proteccin de datos, los errores en
:a I.nformaclOll, el O:-.fico ~e vehIcuJos y muchos otros (Palandt/Heinrichs 254 16); al O
anl~g? ~e muestra mequl\'ocamente en el derecho espaol a juzgar por la jurispmden~a
que ;.~, fnbunal S:Ipremo ha desarrollado en la mateIia (Reglero en Reglero 2002 a 360).
--, Prosser/Keeton el al. 1984 112.
FDITORI,\I jURlDlCA [)rCI-1'1.1.
440
/,",~---------_._-=~==-='=*.,-=--=.=--=.=,,~------_._--~-----~--=--~
, ".. '~--~.. -..-----=-------
CAtJS.\LlIJAD
BaJo ciertas circunstancias, la autorizacin de la vctima es condicin
para que pueda ser sometida a un riesgo, como ocurre usualmente en el
caso de las intervenciones mdicas (infra 50 d). Pero tambin pueden
convenirse entre el posible ofensor y la eventual vctima la exclusin o la
modificacin de la." condiciones de responsabilidad (infra 70). Finalmen-
te, el consentimiento se puede manifestar sin palabras, en la medida que '....
los hechos muestran lo que queremos, como ocun-e con la asuncin de
riesgos (que es analizada en es ta seccin) .
294. Asuncin de riesgos por la vctima. a) En materia extracontractual, el
daI'io surge usualmente de un encuentro espontneo y no conveni?o y la
responsabilidad tiene por fuente la ley y no el contrato. Aun aSI, nada
obsta para que alguien asuma voluntariamente un riesgo, sea ?-e manera ,ex-
presa o tcita. Sin embargo, las condiciones para que se entienda asumI~o
un riesgo a costa de la vctima potencial y su~ efectos son una matena
particulannente equvoca en el derecho civil.
En principio, la asuncin voluntaria de un riesgo no modifica la relacin
de la vctima con los terceros que estn en situacin de causarle dao. En
efecto, la simple circunstancia de participar voluntariamente en una activi-
dad que supone algn riesgo no justifica al tercero por la realizacin .del
dao, porque del hecho de la vctima no se sigue intencin alguna:;5!e
liberarlo de responsabilidad. As, cuando un pasaJero sube a un taXij;~n
mal estado de conservacin sabe que el viaje supone algn peligro, pejo
no por eso est descargando al conductor del cuidado debido.
Para que la asuncin del riesgo incida en el juicio de responsabilidad
se requiere, por consiguiente, un acto de voluntad que va ms all d~Ja
mera participacin en una actividad que supone algn peligro. Quien asu-
me un riesgo acepta el especfico peligro conexo a la actividad. Con todo,
conviene tener presente que la voluntad de la vctima no reside en la acep-
tacin del dao, sino del peligro, que se asume a riesgo propio.
Por eso, quien acepta el l1eSgO (tpicamente a su "ida o a su intgridad
personal) no necesariamente ejecuta un acto de disposicin,-que est suje-
to a lmites de licitud del objeto, segn las reglas generales que rigen la
validez de los actos jurdicos. Quien asume un riesgo acepta el especfico
peligro conexo a la actividad. Por eso, aun respecto de estos bienes indisc
ponibles, es distinta la renuncia a un derecho que la aceptacin o la asuncin de
un riesgo (supra N 81 b Y c). Puede afinnaI'se que si la probabilidad de
dao hace que el riesgo devenga temerario, debiera entenderse que exis-
te, en verdad, un acto de disposicin respecto de bienes o derechos irre-
nunciables. Pero todo parece indicar que el principio de autonom<i no
obliga a la victima <\J mismo llivel de cuidado respecto de s misma que
respecto de terceros.
b) En su fonna ms elemental, la asuncin voluntaria del riesgo supo-
ne una aceptacin de las reglas del juego de una actividad peligrosa (supra
N 81 c). Sin embargo, la mera infraccin a una regla fonnal no parece
ser suficiente para dar por establecida la culpa, precisamente porque quien
participa en un deporte riesgoso asume el riesgo de desviaciones, que razona-
.,,'
" 441 '1)1'101<'-\1 jURlOICJ\. nf CHILl
 ~ :J.!. Cl'LP.\ o HEC.HO DE L~ "iCTI).lA
blemente se pueden esperar en el marco de la competencia o del desafo
personaL La participacin en un deporte riesgoso supone mpIctamente
la aceptacin del peligro que le pertenece por naturaleza (por eso, no
toda falta en un partido de ftbol o en una carrera de automviles genera
responsabilidad).22J En verdad, el deporte riesgoso es hoy un rea especial
del rea de responsabilidad, en la medida que combina de un modo antes
desconocido el placer hedonista con el peligro.222
Fuera del deporte. tambin se pueden presentar situaciones de aslfficn
voluntaria del riesgo. As ocurre, por ejemplo, si alguien por la noche camina
por un predio a oscuras para acortar camino y cae en un hoyo; o si alg.en
ensea a otro a manejar y es vctima del accidente que ste provoca..223 Lo
comn a estas hiptesis de asuncin de riesgo parece ser la mala fe que supo-
ne la pretensin del demandante de atribuir al demandado responsabilidad,
sin consideracin de los actos proPios de la vctima.
Por el contrario, la asuncin de riesgos tiene su lmite donde surgen
especiales deberes de cuidado respecto de eventuales vctimas. El paradig-
ma ms extremo est dado por las relaciones laborales, donde nunca ser
aceptable la excusa de que el trabajador consinti en asumir una tarea
riesgosa, al menos en el curso ordinario de su actividad;2!!4 lo mismo vale
para quienes tienen bajo su cuidado instalaciones susceptibles de provocar
daos (instalaciones deportivas o de diversin, por ejemplo).
c) La asuncin de riesgos por la vctima de un accidente es relevante al
momento de juzgar las condiciones de responsabilidad del demandado o
al determinar el monto de la indemnizacin.
Desde el punto de vista prctico pareciera que la decisin voluntaria
. de la vctima de haberse expuesto al peligro lleva inequvocamente a infe-
rir que al menos acepta las consecuencias dele:rror ajeno, descartndose la
responsabilidad en la zona a menudo nebulosa entre el error y la culpa
(supra N 49). Precisamente de estas circunstancias se sigue que uno de los
mbitos ms importantes de la asuncin del riesgo sea la responsabilidad
mdica. El paciente que es infonnado de los riesgos estadsticos de error en
una intervencin y, bajo esas circunstancias, acepta que le sea practicada,
asume a lo menos el riesgo de que el cirujano incurra en ese error proba-
bilstico. El mdico slo puede ser hecho responsable si se le puede atri-
buir na negligencia concreta, que va ms all de las posibilidades de error
y consiste en una manifiesta falta de diligencia o en impericia (inJra N 475).
d) Desde otra perspectiva, la asuncin de riesgos puede ser un caso de
aplicacin de la regla del artculo 2330, porque supone un hecho voluntario
de la vctima que contribuye a la material7..acin efecva del dao. Aunque
no pueda hablarse en sendo esoicto de 'imprudencia' (porque la: decisin
221 As, el muy comentado caso Ponche en Alemala (BGH, 1.4.2003,]Z 2004, 92).
222 Carbonnier 2000 426.
223 Ejemplos de lajurisprudencia alemana, citados por Deutsch/Ahrens 2002 86.
224 Aunque el tema fue por largo tiempo decidido en el comrnon lawen el sentido in-
verso (Epstein 1999204).
CAuSALIDAD
de asumir el riesgo puede ser por completo racional),-la idea normativa que
subyace tras esa disposicin no es ajena a estos casos, porque, en definiva,
el fin de esa nonna es que el demandado no corra con (al menos todos) los
costos de decisiones de riesgo asumidas por el demandante.
e) Como se muestra en materia de riesgos mdicos, para que se entien-
da asumido un riesgo, la vctima debe estar informada. En la medida que
exista asimetra entre el conocimiento de quien realiza u ofrece la activi-
dad riesgosa y de quien asume el riesgo de dao (supra N 81 d), pueden
surgir respecto de aqul deberes de informacin acerca de la entidad del
riesgo (probabilidad e intensidad del dao). No puede entenderse que
asume voluntariamente un riesgo quien no est en situacin de conocerlo
y de medirIo.2!!5
f) En definiva, la asuncin del riesgo no exime a los dems ele sus deberes
de cuidado, pero desplaza el riesgo en casos de mero error de conducta y pe17nite .
dRjinir en tnninoJ menos exigentes los deberes de diligencia de los terceros;220 asi-
mismo, hace inaplicables las presunciones de culpa que pudieren afectar al
tercero agente del dao. 227 Por eso, la mejor manera de entelder el institu-
to no es como una causal de justificacin, sino como un hecho voluntario
de la ,ictima de exponerse al peligro, que debe ser sopesado con la culpa
del demandado al momento ele atribuir la responsabilidad,228 En el fondo.
la asuncin del riesgo es una variante de la hiptesis del artculo 2330, de la
que se diferencia porque es una imprudencia' consciente. 229 ..
En pocos casos la juscia correctiva exige una atencin ms sutil a la
relacin entre e! autor del dao y la victima que cuando sta pai-ticipa en
una actividad o autoriza una accin de tercero que resulta riesgosa por su
naturaleza. El derecho debe buscar el equilibrio entre el a,cto implcito o
explcito de disposicin de su seguridad que la vctima ha realizado y el
deber de cuidado que, an en tales circunstancias, pesa sobre quien haya
producido el dao.
295. Convenciones modificatorias de responsabilidad y asuncin de ries-
go. Un significativo paso ms all de la asuncin de! riesgo son las conven-
ciones eximentes o modificatoria~ de responsabilidad, en cuya virtud se
conviene contractualmente en la aceptacin del dmio (como ocurre con el
::;.:
En un caso en que la parte demandada pretenda una rebaja de la indemnizacin
225
por asuncin dd riesgo por la vctinla, la Corte Suprema sostuvo que la exposicill de las
vctimas que autoriza la reduccin prudencial de la indemnizacin segn el artCulo 2330
del Cdigo Civil, supone necesariamente que stas se hallen en situacin de deternl.i,:,ar la
asuncin del propio riesgo, ya que asumir es atraer para s y slo puede responsabIl17.arse
de ello a quien se encuentra en la posibilidad de comrolar y decidir por s mismo frente al
liesgo (CS, 18.1.2000, RDj, t. X(,"VIl, seco 4", 3). .
226 Viney/]onrdain 1998517.
227 Mazeaud/Chaba, 1998 683.
2'28 Deutsch/Ahrens 2002 86.
229 Este es tambin el camino adoptado por la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain
1998516).
"-,,,'
lIJJlDR'M URIDICA n,C<llt'
../
 CAPTULO VI
~:4. Cl'LPA o HECHO DE L-\ viGl1M.A

vec!~o que acepta contractualmente los ruidos que se siguen de una cierta
RESPONSABILIDAD ESTRICTA Q POR RIESGO :
acoVIdad molesta), en un menor grado de diligencia (como ocurre con los
vecinos que recprocamente convienen en que slo respondern de incen-
dios forestales atribuibles a su culpa grave), o en un nivel mayor de riesgo
(como ,oc~rre con qc:ien acepta los riesgos de defectos de un producto
farmaceutIco que esta en etapa de desarrollo). A las convenciones sobre
r~sponsabilid.ad es dedicado ms adelante un apartado especial (injra 70;
vease en partIcular N 871).

296. Hecho de la vctima posterior al accidente. El caso del suicidio. Se ha

visto q~e generalmente el mero hecho de la vctima no impide la atribucin
del dano al hecho culpable. La situacin es anloga a la intervenci@n de un
tercero (supra N 268). Por eso, como en el caso del tercero que interviene 35. LA RESPONSABIUDAD ESTRIC'TA EN EL DERECHO CHILENO Y COMPARADO
en la materializacin de un dao posterior, el hecho de la vctima puede
alterar de tal modo el curso de los acontecimientos, que el dao consecuen-
a .. Nociones generales
te re:sulte extraordinario o anormal mirado desde la perspectiva del hecho
negJge~,te del terc~ro. ~ p:e~nta, por_ consiguiente, es si luego de la in-
297. Nocinde responsabilidad, estricta. a) La responsabilidad p~r c~up~
terv~nclon vo!untana de la VICtIma, el dano consecuente an puede ser nor-
es atribuida al demandado a condicin de que su conducta haya mf~ngI-
matI~ente Imputad? a !a culpa inicial, segn las reglas generales.
do un deber de cuidado (supra N 42). La responsabil.idad estri<;ta :!:Iene
~ar~cula!"ITIente dIfiCII~s. s<;m los cas?S .de causalidad psicolgica, en es-
pe~IaI .SI de,-!van e~ un SUICIdlO de la VIcor:n.a. Es el caso, por ejemplo, de
lugar en el mbito d~l ri.esgo que la ler atribuye a qUIe~. desan:ol~:una
qU1~I!se qUIta la '1nda.por la muerte del conyuge o con posterioridad al
cierta actividad. El cnteno de ImputaClOn de responsabIlIdad. p ue4t: ~e:
s~OC~J1ervlOso producido por la muerte en un accidente de su h~jo. La manejar un cierto tipo de instalacin, usar una cos~ o real. izar.~na . 'CtlVI- )
a.

d~ficl.!~tad de la pregunta se muestra en lajurisprudencia comparada: aten-

dad que la ley somete a ~n estatuto de ~e_sponsabilidad por. nesg?. Lo
:. dIdas las circunstancias, el suicidio es imputado al hecho culpable del ter- determinante es que el dano cuya reparaClon se dem~n~a sea una :r.n_~t~-.
cero,.gue desencaden los aco~~ecimientos (si la impresin era tan fuerte riaIizacin de ese liesgo, que ha justificado el estableClm~ento de uq:regI-
l
c0r:n.9para prov?ca: una reaCCIOno que no le puede ser psicolgica o nor- men de responsabilidad estricta. ' ..:

ma0'll<Unente atnbUlda), o es conSIderado un hecho voluntario de la vcti- b) La responsabilidad por culpa ti~n~ .un elemen.to ?bjetlvo que la
ma, que no puede ser imputado al hecho inicial, porque se entiende que aleja del reproche person~l; pero esa o?jetl\,:d~d ~s radlcal:zada en el caso
no hay ~,na relacin de <?l.us.a adecuada.230 Por lo general, esta parece ser de la responsabilidad estncta, porque esta nI slq~llera reqUIere que la c.o~
l~ soluclOn, porque el SUICIdIO resulta ser el caso tpico de una consecuen-
ducta sea objetivamente reprochable. Lo determmante es que se matenall-
CIa extraordinaria, que no est en una relacin de causa adecuada con el ce un riesgo que est bajo el control del responsable. .. ._
hecho del demandado. , .. . c) Desde el punto de vista lgico son claras las difere.nClas entre los re?I-
menes (puros) de responsabilidad estricta y por culpa. S1I1 embargo, conVie-
ne tener presente, desde luego, que el paso de uno a otro est marcado en -
la prctica por una transicin ms que por un salto discreto (infra N 300). :z
z ..
298. Denominacin: responsabilidad objetiva, estricta o por riesgo. En nues- 2
tro derecho, este rgimen de responsabili?,:~ ha sido tradici~~almente
~o As, en l~juris~r:udencia francesa existen decisiones en uno y otro sentido, segn sea den()minado responsabilidad objetiva, en OposlclOn a l~ resI;>onsablhdad sub- ~
la enudad d,: l~ l~pr,:slon. la cercana de la~ fechas y otros factores que resulten determinan- a:
jetiva basada en la~<::ulpa._Si~ embargo,. co~? se ha dis.cundo tratar de l~ ~

tes para deCidir SI eXiste tina relacin de adecuacin entre el hecho yel dao (Mga eode culpa (infra N 43), esta uloma denommacIOn resulta .maprop~~da, p~es: SI ~
1383 147}. En Inglaterra se parte del supuesto de que el suicidio es un novus actus, que no bien to<;la responsabilidad tiene un presupuesto de ImputaclOn sU?je~v~
pue~e ser nnp~~do ,al hecho ;ns remoto que lo provoca, a menos que se cumplan especiao. en la capacidad y la libertad del responsable (CaPtulo 11), en matena CIVIl .,
"
'--=
;:
les Clrcu~tanClas: asl se ha eStlmado que se responde por el suicidio en que incurre el viudo
pocos d~as despues de la muerte ?': ~u cn}uge en un accidente; pero lo contrario se aplica,
como r~gla general, cuando el SUiCidiO puede ser considerado un acto voluntario que no est :2 e
detenmnado por un desorden mental provocado por el accidente (Jones 2002 263). J Kotz 1991 124. -

jURIDICA 444
l.>
t~ '"
445 EDlTORIAL JURIDICA [)[CIIIlE .m
".u.,~_~L.
WITORJAl DE CHHE

. __ I! !&--w-- re
 35. L\ RESPONS.\B1UDAD F:STRICT.\ El' FL DERECHO CHILF.:-lO V COMl'AR.\[)O
los elementos constitutivos del juicio de culpabilidad propiamente ral son
objetivos (CajJtulo lll).
Para eyitar una asociacin .impropi:l con un concepto subjetivo de la
culpa, en este libro se prefiere hablar de responsabilidad estricta. 2 El trmino
ev?ca !o~ ~'eqllisitos ms limitados de este tipo de responsabilidad. que no
eXIge JUlClO de valor alguno respecto de la conducta del demandado, sin
peJjuicio de los dems requisitos que seale el estatuto leg-al aplicable.
Otra denominacin generalizada, proveniente del derecho alemn (Ge-
fahrdungshaftung) y frecuentementeemp!cada en el derecho francs, es la
de Tesponsabilidad POT riesgo. Esta calificacin tiene la ventaja de atender-a la
estructura interna de este tipo de responsabilidad, que cubre precisamen-
te los daos provocados en un cierto mbito de riesgos definido por la ley;
adems, atiende adecuadamente a la funcin de los estatutos de responsa-
bilidad sin culpa, como es que quien desarrolla una actividad o detenta
una cosa, asuma los riesgos asociados a ella.
299. La ley como fuente de la responsabilidad estricta en el derecho chile-
no. a) Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos por el
legislador. No existe en el derecho chileno una norma que establezca una
categora general, que comprenda distintos grupos de casos sujetos a este
rgimen de responsabilidad. En consecuencia, es de derecho estricto, por-
que constituye una excepcin al rgimen general y supletorio de responsa-
bilidad por culpa (supra N 39). 3
b) A pesar de los esfuen:os de la doctrina por generalizar sus caracte-
res ftmdamentales, se debe asumir que la regulacin en concreto de la
responsabilidad estricta no responde a directivas generales, sino a una le-
gislacin fragmentada, que no siempre sigue criterios uniformes.4 A su
2 La denominacin de responsabilidad es/ncta est generalizada en el derecho anglos,yn
yes usualmente empleada en la literatura comparada.
3 Su carcter supletorio es comn en la mayora de los sistemas jurdicos de la tradicin
del derecho civil. aunque no es inusual que la jurisprudencia expanda su mbito de aplica-
cin mediante una interpretacin extensiva (Von Bar 1996 JI 378). En el derecho francs la
jurisprudencia 'descubri' una regIa de responsabilidad estricta en el amculo 1384 del Cdi-
go francs que dispone:'"Se es responsable no slo del dao que se causa por su propio he-
cho, sino tambin del que es causado por el hecho dc las personas por las cuales se debe
responder, o de las cosas que se encuentran bajo su cuidado (garde)"; esta nomla, qut: tiene
sus orgenes en las presunciones de culpabilidad reconocidas por la doctrina anterior, ha sido
interpretada como un estatuto general de responsabilidad estricta en los dos rdenes de ma-
terias a que se refiere (supra N 136 b). En el derecho alemn e ingls parece consolidada la
prcticajurisprudencial de que los casos de responsabilidad estricta establecidos por la ley no
pueden extenderse analgicamente a otras matelias (Kiitz/Wagner 2006 197). En Chile, la
Corte Suprema ha sealado, aludiendo a la responsabilidad por culpa como responsabilidad
subjetiva, que "en nuestra legislacin el sistema de responsabilidad por daos causados, es
fl
subjetivo y deriva del dolo o culpa. La responsabilidad objetiva o por el resultado daoso.
requiere de disposicin legal expresoa que la contemple" (CS, 5.9.2002, F. del M. 502, 2520).
Larenz/Canaris 1994 600, Deutsch/Ahrens 2002 166.
WITOR1IL JURIDICA DLGliLf 446
. <..
RrSPO:-lSABILlDAD ESfRlCTA O POR RIESGO
vez, en circunstancias que los estatutos que la establecen se refieren a ries-
gos especficos, no es admisible su aplicacin por analoga, de modo que
su establecimiento est sujeto al principio de enumeracin legal de las hip-
tesis de riesgo en que resulta aplicable. 5
300. Responsabilidad estricta y presunciones de culpa. a) A falta de un
principio general que establezca una responsabilidad estricta por activi.da-
des que suponen un riesgo inusual, la tcnica de las presunciones de cul-
pa ha llevado, en nuestro pas y en el derecho comparado, a un resultado
prctico que no difiere sustancialmente de la atribucin de responsabili-
dad estricta respecto de actividades excesivamente liesgosas o de la res-
ponsabilidad por el hecho de los dependientes. En el derecho chileno,
estas hiptesis dan lugar a presunciones de culpa por el hecho propio y'
ajeno; una vez establecida la presuncin, la prueba de la diligencia suele
ser dificultosa para el demandado, de modo que la responsabilidad se acerca
en el resultado a la estricta calificada (infra N 302), aunque tenga por
fundamento el principio de responsabilidad por culpa.o
b) Sin embargo, la diferencia estructural subsiste. En un rgimen de
culpa presunta, si falta un indicio suficiente de la culpa del autor del dao, I
no podr inferirse su responsabilidad y, aunque haya antecedentes para
dar por establecida esa prestmcin, ante la prueba de que el accidente no
se debi a la culpa del demandado, es la v:ctima quien cone con. el riesgo
del dao. 7 En estas hiptesis reside la diferencia efectiva con un sistema d
responsabilidad esu;cta. Por eso, todo indica, por razones de justicia y
prevencin, que es preferible una regla general de respon~abilidad estric-
ta para actividades' excesivamente peligrosas, especialmentecuando ell;esgo
prOviene de instalaciones industriales o del empleo de tecnologas de. efec- .
tos impredecibles.8
5 Larenz/Canaris 1994601.
6 Supra 14y 17.
7 Es el caso de los accidentes ferroviarios, que en el derecho comparado estn usual-
mente sujetos a estatutos de responsabilidad esuicta. En Chile, por el contrario, se ha falia-
d,;, que si un peatn es atropellado por cruzar la lnea felTea, sin que haya razn para imputar
culpa a la empresa fcrrmiaria, no hay lugar a responsabilidad, en aplicacin de'las reglas
generales de la responsabilidad por culpa (CS, 16.10.2000, GJ 244, 61).
8 En un sistema jurdico como el alemn, que presenta la misma esU'Uctura normativa
?-
del chileno. se reconocen ms numerosos estatutos especiales de responsabilidad estlcta.
(Deutsch/Ahrens 2002167). Sobre el establecimiento de reglas generales de responsabili-
dad estricta, vase ir!fi'(l N 308, con referencias comparadas. Con todo. el peligro suele ser
un clterio equvoco al momento de juzgar el establecimiento de estatutos de responsabili-
dad estricta; de hecho, estadsticamente es ms riesgoso un automvil que una planta nu-
clear; por eso, se ha propuesto como criterio ms general el hecho de que el dao sea selo
y unilateral, esto es, que slo sea soportado por la vctima (Banfi 2003 40, con referencla a
ShaveIl1987 21 y 26).
447 wnURIAL Il)RIDtCA [)[':HILt
 ~ :\5. J A RESI'O"<SABfUDAll F$TPJGfA EN EL DERECHO CBlLE:\O y COMPARADO
b. Estructura y tipos de responsabilidad estricta
301. La ca~~idad como elemento fundamental de la responsabilidad.
a) Al pre~cll1dlr de la. culpa como criterio de atribucin de la obligacin
rep~ratona, la causalidad es el elern.ento detel7ninante de la responsabilidad
estncta (supra ~~ 260). Si!1. embarg~\ es usual que los estatutos legales que
la establecen exuan condIcIOnes adICIonales, como se ver en esta seccin.
b) En su fonna ms simple, la responsabilidad estricta tiene por ante-
cedente el hecho del demandado y el dao que es causado o inferido al
demandante, como ocurre en el Cdigo Civil con la cada de objetos des-
de la parte superior de un edificio (artculo 2328) y con el dao causado
p?~ animales fieros ~,:rtcul~ ~327). Otras veces, sin' embargo, la responsa-
bilIdad supone reqUisItos adiCIonales a la merd causalidad, como es el caso
d~ la responsabilidad dc:l propietario de un vehculo motorizado, quien
solo responde de los danos causados por culpa del conductor y, adems,
puede excusarse alegando que el vehculo ha sido tomado contra su vo-
luntad (irifra52c).
~02. Responsabilidad. ~tricta calificada. a) Se ha visto que el rgimen ms
sIn:ple de ~'esponsabljdad estricta slo exige la relacin causal entre el
dan? y el nesgo que ha desplegado la accin del demandado. Por el con-
O::dfIO , la respOXIsab.ilidad estricta calificada exige que el dao provenga de un
V~1010, defecto o falla de la . nicio ue rovoca el accidente.
<:'Esta segunda hiptesis no.debe confundirse con la 'esponsa 1 idad por
;ulpa, porque, como es comun a toda responsabilidaq. esu'icta, no admite
la :.e:xcus~ de h~ber ac~uado. el demandado con diligencia. Pero en este
ca,~()la dIferenCIa es mas sutIl que en el caso de la responsabilidad estricta
ptl~.En efecto, para que ~aya. lugar a ~sta responsabilidad se exige, como
en el caso de la culpa, un JUICIO negatIVO de valor (el producto o servicio
debe ser 'defectuoso'). ~ diferencia radica en que mientras la clpabili-
dad su~one una valoraclOn de la con.ducta, la responsabilidad estricta califi-
cada eXige una valoracin objetiva de la calidad de una cosa o de un servicio de
confonnidad c?n el ~stndar de calidad que el pblico tiene derecho a
esperar: Esta diferenCIa se mu::stra en que mientras la culpa se refiere a
"
u.na falta en el proceso que llevo a que el producto fuera daino o el servi-
- la escolstica el trasfondo de responsabIlIdad personal en el derecho na-
,./. CIO,r:O fuese l?restad<;> adecua~mente (la conducta defectuosa), la respon-
J sabilI~~d estncta calIficada auende al defecto de la unidad que resulta de
la actm.dad (la cosa defectuosa).9
- rs ajeno, contribuyeron al establecimiento de ~1I~ 'pri~cipi.o general y abs-
-. En c?nsecu<:ncia, la prueba para dar por establecida esta responsabili-
{
dad ~stncta calificada recae en la existencia de un defecto, con prescin-
-: ?encla de la accin u omisin de la que ese defecto es resultante. Los
~ J~e~cs no deben realizar un dificultoso anlisis de las circunstancias que
-.
hl~Ieron que el. Pr:~du~to puesto en el mercado fuese defectuoso, como
eXige la responsabilIdad por culpa (a menos que opere una presuncin de
"
,-
- " Shavell 198759.
448
RESPONSABIUDAD ESTRICTA o POR RIESGO
culpa por el hecho propio). Por el contrario, l~s b~~ta constatar, P?r ejen:-
lo, que el automvil tena un defec~o de fabn~aCIon .que prov~c<>. el acCI-
~ente, o el alimento no estaba de~Idan;ente lll~umzado ..ACIedItado el
defecto, es indiferente la manera como eS,te l~e.go ~ prod~cl~se, esto es, la
eventual neo-ligencia en el proceso de fabncaCIon (zn!r.a
N 5::>6). .
b) Ms dificil es la distincin entre la responsabIlidad ~t.ncta califica-
da y la responsabilidad por culpa en el caso de la responsabIlIdad esta.tal y
municipal por falta de servicio (infra N' 334 c y 349). Entretant?, con~ene
delantar que la falta de servicio alude a un defecto de funCIOnamIento
~el municipio o del rgano de l~ Adm!nistrac.in del Estado, ms que a un
mero resultado. En consecuenCIa, a dIferenCIa de lo que ocurre en el de-
recho comparado con la idea de ~r<?ductos defectuosos! ~n este c~o no
existe diferencia entre la cosa (servlclO) yel proceso (acov'ldad del ?rgano
pblico al que el dao es atribuido):.L<>, relevante reside en q~e la ~dea. de
falta de servicio no atiende a la aCClOn lllcorrecta de un funclOnano, .S1l10
que considera objetivamente si se debi prestar un servicio de una calIdad
tal que evitara el accidente. En verdad, se trata de una falta al deb,er de
cuidado que la ley establece para el servicio. pblico, de modo q~~ atiende
a la organizacin del mismo. Por eso, la .Ide~. de falta de seruuw guard~
estrecha relacin con la culpa en la orgamzaclOn, que, en el derecho pn-
vado, es caracterstica de la responsabilidad del empresario (supra~O}29).
c. La responsabilidad estricta en el sistema de responsabilidad civil
303. El lugar de la responsabilidad es~cta e? el ac~al derecho del.~'r~s
ponsabilidad civil. a) En su formulacIor: mas arCaIca, la responsab~l~dad
civil obedeci a una nocin cercana a la Idea moderna de responsabIlIdad
estricta; sin embargo, ello se debi ms bien a que en una sociedad simple
los daos eran generalmente voluntarios (supra N 22). .
Muchos factores influyeron en el largo desarrollo haCIa un estatuto
general de responsabilidd por culpa, como el recogido en los ~tculos
1437, 2284,2314 Y 2329. La evolucin del derecho romano a parur. de la
lex Aquilia, la influencia de la idea de ju~~cia correctiva o conmutaUva en
-z
tural racionalista y el progresivo protagonismo de la idc:a de l!?ertad,. con
su efecto correlativo en la responsabilidad por desconsIderaclOn del mte-
~
tracto de responsabilid~d por culpa en la tra~IClO~)undICa dT~1 de~;cho S
2S
chil, como se recoge Ul11versalmente en la codificaclOn (supra N 23).,
3
10 Bajo la accin por trespass el mmmon law conoci desde el ~~di.oevo_ tipos de respon- -
sabilidad estricta para los injustos ms obvios y peligrosos, que se dlstmgl.llan del c.ase, don- -< -
de el ilcito no era tan e,idente. El vaco dejado por la multiplicidad de tOlts especlficos fue ;;
llenado en el siglo XIX con la introduccin de un ilcito general por negligencia, que luego
se transfonn en dt>recho comn y supletorio de responsabilidad (Zimmennann 1990908). -
'"
449 Wll'OIU.-\L URfOICA DEC-Il[ ~
 ~% LA RESPOl':S,\BlLID,\!) POR CULPA Y L\ RESPONSABILIDAD ESTRICTA A L4 LUZ DE LOS FINES
b) _I?~ra~te todo el siglo XX se. ~O!mularon'las ms diversas apreciacio-
nescntlcas ~cerca de la responsabIhdad por culpa y se afirm su inminen-
t~ decadenCIa. En el derecho francs se desarroll la llamada doctrina del
nesg~, 9ue pretenda transfor~,:r~e en doctrina comn de la responsaoili-
da~ C1\::.
Aunqt;-e la responsab~l,d::d :stricta asumi un amplio campo de
aphcaclOn, graCIas a una creaCIon ]unsprudencial relativa al hecho de las
c.osas (supra N 136 b), e.I r~men general de responsabilidad aun hoy
sIgue fundad.o en la n<:.ghgenCIa. II : , \ su vez, en el derecho anglosajn se
desato a partlr de los anos 60 del sIglo XX una fuerte opinin doctrinaria
a ~av?r de la r~sp~)!~sabilidad. estric~a, ~on ~ndamento en argumentos eco-
nOmIC?S y d.e ~u.StlCIa correctiva y dIstrlOUtlVa;12 sin embargo, varias dcadas
d~~pues de 1111CI~da u~a :evolu.cin que se tuvo por inevitable, la responsa-
bIlIdad por neglIgenCia SIgue sIendo la doctrina general de la responsabili-
dad en los ms diversos sistemas jurdicos.13
. c) En defin.i?va, la respon~abilida~ por culPa es el rgimen general y supleto-
rIO de responsaqllzdc:d (supra N 39). ~~n embar~o, todos los sistemasjurdi-
co~ c?~ocen amblto~ de r~sponsabIJdad estncta que hacen excepcin al
pr:ncIp'1O cas.um .s';Tlltt d~m~nus. Estos estatutos de responsabilidad estricta
d~Jan S111 aphcaclOn el reg.unen supletorio en mbitos especficos de activi-
dad o de riesgo. . .
d) En el apartado siguiente se intentar mostrar sintticamente los re-
g.meI:~s. bsicos .de responsa?ilidad a 1,: l~ de los fines de la responsabili-
dad clVll, enseguIda se volvera sobre el regrmen ger:eral de responsabilidad.
36. LA RESPO?,\SABU1DAD POR eGUA y LA RESPONSABILIDAD ESTRIC'TA A LA LUZ
DE LOS FINES DE LA RESPONSABIUDAD CIV1L
304. Planteamiento. Desde la poca del derecho natural racionalista no se
conoca una refle"in tan intensa como en el ltimo tercio del siglo XX
a~~rca de Jos
~:les del derecho civil y, en especial, de la responsabilidad
CIVIL !-a dlscuslOn ha estado centrada en dos rdenes de cuestiones, que
son dIferentes, pero conexos entre s.
L~ ,discusin se ha referido a los fines que permiten la debida com-
prenslOn del derecho privado (supra 3). Mientras los partidarios del an-
11 Los orgenes .coinciden con el retardo de establecer en Frana una legisian sobre
aCCIdentes del trab~Jo ~ con el postulado correlativo de una responsabilidad estricta por el
hecho de las cosas mammadas, propuesta como interpretacin del afcu!o 1384 del Cdirro
francs (Josserand 1897). Esta doctrina fue acogida por la jurisprudencia de la Corte de
san francesa COn una generdlidad que no conoce paralelo en el derecho comparado: la
responsabilidad estricta se extiende a toelo dao en. cuya produccin haya intervenido una
cosa, aunque haya sido accionada por la mano del hombre (caso Jand'~,r, referido por Vi.
ney/Jourdain 1998608). Una resea de la temprana crtica doctrinaria a la generalizacin
de la doctrina del riesgo en Colin/Capitantl921 367, Planiol/Ripert 1926 N 863 ter.
12 In/m No> 307 y 310. . renacimiento contemporneo ele la trad'icin aristotlica), asumiendo que el tnnillo jus-
1:< Zweigert/Ktz 1996598.
EDITOFIAl jURfDIC.A Df CHILL 450
RESPONS,\IllLlD,\D EHRICTA (J POR RIESGO
lisis econmico dd derecho tienden a subsumir todas las preguntas del
derecho privado bajo un criterio de eficiencia (cul es la regla que pro-
duce el resultado social ms beneficioso?),14 una corriente contraria ha
procurado rescatar la tradicin que entiende el derecho civil como un
ordenamien to pro\'isto 'de su propia lgica interna, cuyas instituciones no
pueden ser correctamente comprendidas como instrumentos tcnicos para
procurar fines pblicos, porque su fin se agota en definir en trminos
justos la relacin concreta entre las partes (cul es la regla que constituye
la solucin correcta del conflicto entre el autor del dao y la ,ictima a la
luz de los principios de justicia correctiva?) .15
Una vez analizada la responsabilidad por culpa y reseadas las caracte-
rsticas bsicas de la responsabilidad estricta, en esta seccin sern analiza-
dos ambos estatutos de responsabilidad en la dimensin de esos fines de
justicia y de prevencin. Para ello se asume que el derecho civil es un .
ordenamiento que debe dar soluciones justas para conflictos privados y
que, dentro del marco de posibilidades que abre ese principio de justicia,
debe procurar que las reglas cumplan una funcin que se acerque al pti-
mo de prevencin de los accidentes.
a. Los estatutos de responsabilidad a la luz de la justicia correctiva
305. La idea de justicia correctiva como criterio de responsabili<ad. a) .La
justicia correctiva atiende a la.relacin entre el auto:- del dao y la.vctirna.
Su objeto es restablecer el orden alterado por el hecho que genera la
responsabilidad. Por eso, la ventaja del principio regulador de la justicia
correctiva radica en que adopta la dimensin de la relaCin jurdica de
derecho privado. 16 No se pregunta por fines que son ajenos a la particular
relacin entre las partes, como ocurre con las diversas versiones del enfo-
que utilitarista, incluida la perspectiva del anlisis econmico del derecho.
La pregunta no es por la regla social ms eficiente, sino por la regla que
establece la correcta ordenacin de los intereses de las partes.
Desde el derecho romano la justicia correctiva refleja la perspectiva
moral dominante en el modo de pensar del derecho privado. Expresa la
actitud que con naturalidad adopta el juez al momento de resolver un
conflicto, porque responde al razonamiento prctico por excelencia, como
Supra S 3 b.
(:a. 14
15 Supra 3 a. . .
16 La justicia cmr.ectiva es un concepto desarrollado por Aristteles al U<ltar de la JUsu,
cia corno virtud (Aristteles tica Nicomaquea 5.'1.1131 b). El concepto es adoptado por To'
ms de Aquino, con expresa referencia a Aristteles, pero traducido como justicia conmutativa
(Suma de Teologa U-Ir a. 61 q. 1). En este libro se ha optado. en materia de respons~bilielad
exuaconu-actual, por la denominacin 'justicia cOlTecti\a' (que se ha hecho comun en el
ticia conmutativa' se adpta preferentemente a las relaciones contracruales.
451 [fllrl>R!AL JUR101CA 1)[ CHIU,
 3G. lA RESPO~SABll.mAD POR CULPA Yl~\ RESPO"SABlUDAD ESTRICTA A L\ LUZ DE LOS FINES.
es declarar si una persona es responsable frente a otra por los daos atri-
buibles a su hecho. Por eso, la perspectiva de lajusticia correctiva ayuda a
comprender el derecho de la responsabilidad civil desde dentTO, como un
orden que a~pira a resolver conflictos entre personas que interactan en
sociedad. La justicia correctiva expresa la moral bsica del deber, que es
propia del derecho plivadoY
b) Sin embargo, la comprensin de la responsabilidad civil a la luz de la
justicia correctiva tambi.n cumple funciones sociales importantes. 18 Un dere-.
cho privado orientado a resolver conflictos entre partes, sobre la base de'
considerar si es injusta la conducta del demandado, constituye la estructura
bsica que dinaIll.7..a un orden social espontneo, basado en las ideas regula-
tivas de la libertad y de la responsabilidad personal (supra N 20).19
En este libro se asume que el derecho de la responsabilidad civil adop-
ta, en la prctica, la perspectiva justificatoria de la justicia correctiva, por-
que sta responde a su naturaleza de derecho Privado y, adems, porque su
funcin social de mantener un orden que garantice el bienestar es cumpli-
da en la medida en que asuma ese principio normativo, que es diferente al
caracterstico de la tcnica sociallpica de las regulaciones. 2o
c) Asumido que la justicia correctiva tiene un papel significativo en la
comprensin y desarrollo del derecho de la responsabilidad civil, an no
est dicho. ~e qu m~nera los regmenes de responsabilidad por culpa y de
responsablhdad estncta responden a ese criterio normativo. En su forma
ms yura, J~ idea de justicia corre.ctiva e~presa la estructura del juicio de
responsablhdad, pero no proporcIOna cnterios sustantivos para atribuirla
(sufn'a N 14). En los prximos prrafos se har una breve referencia a la
di~.cysin respecto a los fundamentos de cada tipo de responsabilidad.
: .",
306;1,a responsabilidad por culpa a la luz del principio de justicia correc-
tiva. a) La persistencia de la responsabilidad por culpa como r2.men O"e-
neral yspletorio se explica por la sencillez de su justificacin. '" b
La negligencia supone poner en riesgo a los dems ms all de lo que
res\ll.ta raz?nable: ,atendida: las circunstancias, de la accin. Aunque no se
actue con mtencIOn de danar, la culpa supone utilizar voluntariamente a
los dems ~omo .medio~ disponit:les para los propios fines. As se explica
que la neglIgenCIa seguIda de dano desencadene en los sistemas jurdicos.
17 La idea de moral del deber, en oposicin a una moral de aspiracin, fue desarrolla-
da en FuIler 19693; vase tambin Hayek 1973/79 TI 33.
18 Para esta distincin entre lo que es una prctica normati\a y aquello para lo cual es
funr.irmal, Coleman 2001 14. . 21
19 Hayek 1973/791 3I.
20 Barros 2001 19. Como Se muestra en ese texto. este postulado no pretende afirmar
que el ?erech? n~ ~uetJ.: s:r i~strumento de fin'es concurrentes con principios de juSticia
e
correco,a (de ~us~c~a dlstnb~ova o de eficacia preventiva, por ejemplo); slo afirma que el
en!,oque de la J~tICla correctIva subyace desde el derecho romano a la prctica del derecho
p~.vado, :?tendldo como orden de las relaciones entre personas (en el caso de la responsa-
bIlIdad cml, entre el autor del dao y la vctima).
mnDRIAL JUR1D!CA lH-CHILE 452
RESPONSABILIDAD ESTRlCl:... O POR RIESGO
ms divers.os el juicio de responsabilidad. Y aunque rijan en ciertos mbi-
tos de acthidad estatutos de responsabilidad estricta qu~ se sUI?erponen al
de responsabilidad por culpa, ocurre que la culpa, a dif~rencIa del :ner?
esO"o, es un criterio de responsabilidad que puede cubnr todos los ambl-
tes de la accin humana.
En verdad, el desarrollo del derecho de la responsabilida? civil puede
ser entendido como una prctica que ha dado forma progreSIva a postula-
dos de justicia correctiva.21 Yen. esa. prctica j~~i~ial y argume~~, que se
ha extendido por ms de dos mIlemos, la c~mlsIOn de un act? Il1Justo que
causa dao a otro ha sido siempre fustificaCln sufuzente para Imponer res-
poi-tsabilidad. 22 ..,
La doctrina jurdica ha refinado las condlClones de aphCaCI?n de~ pnn-
cipio, precisando los requisitos de: la respo~abilidad por neglIgenCIa (vo-
luntariedad del hecho, culpa, dano y causalIdad). ~ero se ha cons~r:'ado
la estructura bsica del sistema general y supletono de responsabjl~ad, .
::"
que responde a ese criterio de justicia correctiva, donde el.p~pel del Juez
es restablecer la igualdad que ha sido rota por'el hecho Il1Justo que ha
provocado el dao. 23 ., , -S'
En suma, aunque la culpa no sea el mco cnteno de arr:bu~lOn de
responsabilidad, la circuns~cia de que ,el da<: pueda se~ atnbu~do q~ la
infraccin de un deber de CUIdado es razon sufiCIente para lmpon~rla.- .':.-
b) Se ha mostrado, sin embargo, que existen lmit:::~ a la i?~ntldad ?el
.,.'"
juicio moral con el jurdico en materia de responsabIlidad ~lvILEsa dIfe-
rencia se muestra especialmente en que el derecho no conSIdera la .c~pa
del mismo modo que la moraL Mientras el juicio moral de culp~l:JlII~ad,
admite la excusa referida a las particulares debilidades gel autor cid dano,
se ha visto que ella no es admisible, por lo general, e?- -el juici~ d~ I:cspon-
sabilidad civiL El derecho privado exige que se sacnfique lo Il1dlVldual a
efectos de que pueda existir un orden conocido que d forma a nuestras .
expectativas (supra N 47). En cierto sentido, la responsabilidad por culpa
tambin es estricta, porque puede ser impuesta aunque el demandado no
haya estado en condiciones de actuar del modo exigido. 25
, Ese compromiso entre objetividad y reproche a la conducta puede ex-
plicarse como una concesin a la necesari;; gene~lidad de las regl~ 9.~e
ordenan la vida social. Por lo mismo, a dlferenCla de la moral, el JUICIO
jurdico de responsabilidad no constituye un reproche subjetivo a la perso-
na, sino uno objetivo referido a su conducta.
2
La idea de lajusticia con'ectiva como correlato a una prctica de resolucin de con
flictos puede consultarse en Coleman 2001, especialmente 375.
22 Kaser 19711504, Zimmermann 19901027.
2:l Aristteles tica Nicamaquea 5.4.1132 a . . .
24 VonJhering 1879 40, con la agudeza que lo caracterizaba, plante el lugar prevlen-
=
te de la culpa como fundamento de la responsabilidad en la tradicin del derecho roma-
no, afirmando que se es responsable en razn de haber actuado culpablemente y no del
~~ . .
25 Honor 1999 18.
453 wnoRIAl)URIDICA D,CHIlE ~
 ~:;n. L\ RESI'ONS,\BILlD.\D POR CULPe\ y L\ RE$PONSABrUDAD ESTRICT.~ A L~ U;Z DE LOS FIl'iES...
RESPONSABIUDAD ESTRlCTA:..:O::....~PO:::'R~R':'lE:::SG::::::...O_ _ _ _ _ _ _ __
307. Puede justificarse la responsabilidad estricta por consideraciones de
justicia correctiva? a) Todos los sistema!, jurdicos conocen mbitos regi- re roche moraL por qu usa; ese criteri~ m?ral
las part~s e: objeto d~TJ d;":!9Y en u caso,;no es ms justo atnbmr la
s .
dos por regmenes de responsabilidad estricta. En algunos casos, puede
ocurrir que la responsabilidad estricta sea un camino para satisfacer fines para atnbUlr responsa 1 1 a ':' : a la vctima?
pblicos distintos a lajusticia correctiva. 26 DCI1tro de los lmites establecidos responsabilidad al at~?r d~~~a~~s~~~iversas perspectivas. 30 Lo ms decisi-
por la Constitucin, el legislador siempre tiene la posibilidad de establecer El argumento es .1SCUtl .e. res onsabilidad estricta no se puede
reglas especiales de responsabilidad que sigan la lgica de las regulaciones vo es que una doctnr;a. rad:cal ~~izad~: el derecho de la responsabilida?
(como propone esencialmente el anlisis econmico del derecho y como sostener como una practica ",e.ne a riterios adicionales a fa mera causal-
resulta, en general, de la ejecucin de polticas pblicas de fund~mento civil necesariamen~e deJ;>e estaolecer c. dad donde debamos responder d~
pragmtico) . dad, porque no es lm.agma~~e una SOCle s;o-an de nuestras' acciones y oml-
b) Sin embargo, la responsabilidad estricta tambin puede resultar de todas las conse~uenc:as dan~nf~nd~~~t~~ncluso pragmtico. del princi-
una exigencia in tema de justicia correctiva. Micntras en la responsbilidad por siones (supra N 7). Ese es e l daos se radican donde caen. a
culpa la justificacin de la responsabilidad se encuentra en el !justo de la po de negligencia, que as;tme que ~s .r responsabilidad a un tercero. ~l
conducta, en la responsabilidad estricta hay que enconuarlo en el injusto menos de haber al5Ul-:a razo~ p~ a;:, ~~izado de la responsabilidad es-
de que sea.1a vctima quien SOporte el riesgo del dao. 27 En ciertos grupos d) El enfoque Just.rficatono mas "'len . de la conducta del agente.
' d d d ' icio de va or acerca
tncta prescm e e to o JU d . d' . nal de objetividad encom-
de casos, es la lesin objetivamente injustificada de interesef ajenos, con inde-
pendencia de todo juicio sobre la conducta del autor del dao, lo que
permite fundar la responsabilidad estricta.
En tal sentido, supone agr~pr ~m gra ~ ~ I~~rque la responsabilidad es-
paracin con la responsablhd<l: 'p?r ~u ~aor acerca de la conducta del
trieta es indiferente de tod? JUlCIO a~ l h cho puede ser tenido per se por
, .
c) Desde una perspectiva radicalmente individualista, se ha argumenta-
do que la responsabilidad estricta tiene su fundamento en la mera lesin de demandado. Ater;didas ~as clr~unst~~:;a~o ~br con culpa.3~,:
un derecho.. Cada persona es titular del goce exclusivo de sus derechos. de injusto, con prescmdenoa d.e SI el.de _ ico conoce innumerables argumer;-
modo que toda inuusin daina en ese goce, al menos presuntivamente, ' La historia del pensamiento Jund de res onsabilidad estricta.ELmas
debera ser fuente de responsabilidad. 28 Desde esta perspectiva; toda le- tos de justicia para establecer e~~~utoslilatera1 de riesgos: si a~ien desa-
sin al derecho ajeno debe ser indemni7..ada, a menos que exista una ra- frecuente se refiere a la imposlclon u~ del mismo modo como se ..apro-
zn que la justifique. La argumentacin puede ir ms all de un enfoque rrolla una actividad en su solo provee o, d las consecuencias daosas
.as debe hacerse cargo e . .d n
radicalmente individualista. porque incluso desde el P.Unto de vista de la vecha
que dede ellasus
se ventaJ, . '3 El
sigllen para terceros.' problema del argumento
e
reSl e e
relacin entre las partes, se puede asumir que todo dao que alguien cau-
sa a otro Supone, alternativamente, atribuir la 'responsabilidad' al autor o
a la vctima, porque la pregunta se refiere a quin habr de SOportar en
ilid d trictacorno oiterio general de resp~n-
definitiva ese dao: "En la medida que el comportamiento de ninguna de 29 Epstein 199987.
30 Crticos del argumento de una responsab d a es 'dea relacional de justicia correcuva
sabilI 31 - I argumento e que la l . . d
'dad Coleman 2001 :>, con e ( V1V7l<T<) con. danos,
- . \"e'nn'b
'VO I
1995 176, qUlen, asurrnen . o
no autoriza para connlIldir IIlJusto~, ~

26 Es interesante que la justificacin de la responsabilidad estricta en razones opuesta" ,,_. ro iedad uede ser entendida como una matena-
de orientacin individualista y distlibucionista "'evenga en el mis!no resultado. Si se asume una posicin kantiana, afirma que SI bien la p p . P Il tambin vale para quien causa el
un individuali$mo radical (que en el pensamiento norteamericano es denominado liber/a- !izacin de la libertad del titular ':'? el m~nd~ e.;t::~d~ ~ conducta es inconsistente con .la
riardsm), los derechos son concebidos como una forma de propiedad; cuya interferencia dao, de modo que su r:~ponsabilIdad s~ ~~995 142, seala que la tesis de Epstein rcquI~
debe dar lugar a acciones reparatorias de derecho estricto. sin consideracin a si se actu idea de libertad en la aCClon; Gord!ey er: e d n en que respondamos de todos los da.
r
Con culpa (el argumento fue desarrollado de modo especialmente brillante por Epstein re de calificaciones, porque no es Imagmable lllIlfi al de 1da termina con resultados anI,?gos a
. l ' - ele modo que a e tomIOSO.
\~sta
111
os que se sIguen de a aCClon, . o ms
1973); por razones encon tradas. desde lln pUnto de social, la responsabilidad estricta la responsabilidad por culpa, slo qlle por un carIlln .
es v,llorada como un sistema de distribucin de los costos de los accidentes (Calabresi 1970 -
55). En supra 3 se han analizado las diferencias entre estos criterios y lajusticia cOITectiva. ?,]
32
Holmes
Esta 192395.
lnea .'
argumental p!O\1ene d e la distincin antes referida de Coleman2001 331, C.
?
27 Esta distincin entre irUusto de la accin (wmngdoing) y del acto (,ilrong) proviene :-J
de Coleman 2001 332; desde el pumo de vista de los bienes que protege e! derecho, el con. entre 'actuar injusto' e 'injusto'. d f De [UTI: Na/urae el Gentium Li~ Octo (1668:, ~ :..
3:1 El argumento aparece en Pufen or, d 1 (1713) ambos Citados por Go~.
flicto aparece entre libertad (de! autor del dao) y seguridad (de la vctima); agradezco
esta obsen'acin a C. Banfi. . . -l d s leur 07 re n a t u r a ,
fue tornado por Domat, Les Ims CtVZ e.< .am.
.
.' do ~efinado por Fletcher 1972 paSSlm, so-
~
:
,~

;::
l'
28 As, por ejemplo, Epstein 1987 I (a propsito de la interferencia en contrato ajeno
dley en Owen 1995 152; ms recienteme~te h~ ~I d e~ la atribucin de riesgos y situaciones
bre la base de distinguir situ~ciones de ~ecl~r~c~: impone el riesgo sobre las vic~~as. Un
~

como ilicito de intervencin en un bien eConmico posedo por un tercero, corno es el

el a~~~~ ~~a ;'~Z de los casos picos de responsab,hclad es-
crdito contractual). ue iS
de unilateralidad,
desarrollo en 9 solo
contemporaneo de esta I
':/ e
?
~ W!TORI';L URIDICA
trieta en Blz 1992 pas;im. j
DE LHlll

~
454
455 lllllORlAL UR lDICA oc ("HILE

~w

;
 36. l.\ RFSI'ONSABILlIHD POR CULPA "1_\ RESPONSABIUD,\D ESTRICTA A 1_-\ LUZ DE LOS FIKES ...
que todos atribuimos riesgos y nos beneficiamos en nuestras interacciones
recprocas, de modo que no se puede justificar la responsabilidad estricta
en un criterio tan general. 34 . . , . '
En el prrafo siguiente, en conciencia de las dificultades de toda gene-
ralizacin, se intentar identificar los principales grupos de casos para los
cuales la doctrina y el derecho comparados coinciden en estimar que es
justo y debe aplicarse un rgimen de responsabilidad estricta.
308. Grupos de casos en que se estima justo que la responsabilidad sea
estricta. Si se atiende a la prctica comparada, se comprueban ciertas cons-
tantes que muestran razones tpicas de justicia cOITectiva para que ciertos
riesgos queden sometidos a un estatuto de responsabilidad estricta. Es el
caso i) de las actividades especialmente peligrosas, ii) de la responsabilidad
por el hecho de los dependientes, iii) de situaciones en que las partes no
pueden ser tenidas por iguales frente al riesgo y iv) de bienes especial-
mente \:aliosos o vulnerables, que no pueden ser suficientemente (:alItda-
dos mediante la responsabilidad por negligencia. \ responsabilidad estricta por las negligencias incurridas p~r lO~.,depen
a) Actividades especialmente peligrosas. Ya en el derecho, romano se
conocan cass de responsabilidad estricta basados en la peligrosidad de la
conducta, referidos a la cada de ol:!jetos desde la ~arte superior de edifi-
cios y a los daos causados por animales peligrosos. 5
': Los mbitos modernos de responsabilidad estricta se asocian preferen-
te!ente a riesgos creados por la tecnologa. As ocurri tempranamente
err:elsiglo XIX con los ferrocarriles, a partir de la ley prusiana de 1838
(cuyo texto tiene su origen en Von Savigny).36 Es usual que cuando una
tecnologa es introducida no se tenga nocin acerca de -la intensidad v de
las"capacidades de prevencin de los riesgos asociados; a menudo la l~gis
laci?n efect,: una composi<;:i?? de intereses, autorizando la actividad que
se tIene p?~ nesgosa. a CO.?dlCIOIl de que quede sometida a un rgimen de
responsabIhdad estncta. 3 , Por eso, no es extrao que estn regidas por
estatutos de responsabilidad estricta actividades que en su momento cau-
saron alarma acerca de los riesgos conexos (ferrocarriles, aeronavegacin,
energa nuclear y, ms recientemente, ingeniera gentica).
Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la atribucin de res-
o ponsabilidad estricta para actividades inherentemente riesgosas tiene una
justificacin anloga a la culpa.:la Si alguien impone un riesgo excesivo a
Z
~,
:H Gordlev en Owen 1995 153.
35 Kaser 1'971 1 628 v 633.
''"~" 36 Laufs 1994 27. '
,~'
37 Es interesante, con todo, que una vez introducido un estatuto de responsabilidad estric.
tao en ~n dc riesgos ~ncalculables, no se regrese jams al rgimen dc responsabilidad p'or ne-
,..;
ghgenaa luego que el nesgo se muestra controlable, corno ha ocurrido en el derecho comparado
:::;
con los ferrocarriles y, especiahnente, con la navegacin area (Von Bar 1996 II 343).
~
38 A, la temprana intuicin de Planiol 1906292. Fuller 1969 5, analizando la moral
que haceyosible el ?erecho, expresa que en estos casos la responsabilidad se explica "por-
- que los nesgos asOCIados [al uso de explosivos] son tales que ningn nivel de cuidado o
~
previsin puede evitar ocasionales daos no intencionales en la propiedad o las personas".
~ "OITORIA:' URIDICA lJECHIL[ 456
RESPONSABILIDAD ESTRICTA o POR RIESGO
los dems debe asumir los costos de los daos, aunque haya actuado con
diligencia: Esta idea se remonta a Luis de Molina, el gran ci:vilista de la
escolstica espaola, quien sostena que uno d.e?e ser respo~sable, con pr::s-
cindencia de la culpa, si emprende una actIVidad tan pel!grosa que solo.
puede ejecutarse si se tiene la intendn ?e pagar los danos qu~ de ella
resulten.39 En esencia, este argumento es reIterado hasta nuestros dlas desde
las ms diversas perspectivas,40 y sirve de fundam~~to para.la introduccin
de leyes que establecen regmenes de re~ponsa~Ih~a? estncta :~specto d~
actividades especficas; pero, en algunos SIstemas JundICos, tamblen ha serv1-
do para establecer un principio de derecho comn, qu.e. establece responsa-
bilidad estricta respecto de los daos provocados por a~tIvl~des que supo~~n
un especial riesgo Y El mismo argumento de la peli~,?sl~ad de la ac~~n
tambin permite construir la ms i.ndiscutible de las hIpO tesIs de ~re~unclOn
de culpabilidad por el hecho propIO en nuestro derecho ~suJn:(l N 9::.
b) Responsabilidad vicaria. La responsabilidad VICana, esto es, la .
dientes, tiende a ser una regla en el derecho contemporaneo - (supra
39 De ustitia et Jure Tractatus (1614), citado por Gordley en Owen 1995 152. _.
,10 Weinrib 1995188 (en la dimensin de lajusticia correctiva), Posner 1992'171 (des-
de la perspectiva de la eficiencia preventiva) y Larenz/Canaris 1994605 (desde''jlil'punto
de ,istajurdico dogmtico). :'7::
41 Von Bar 1996 1 :~72. As OCUlTe liberalmente en el derecho francs con el instituto de la
responsabilidad por el 'hecho de las cosas', que ha devenido en una re.sponsabilidad estricta que
es independiente de su peligrosidad, como consecuencia de una interpretacin literal del artcu-
lo 1384 del Cdigo Civil francs (F1our/Aubert 2003 237). Ms precisamente, en el der<;i;ho nor-
teamericano el riesgo excesivo da lugar a una regla general de responsabilidad estricta por
acti,idades anormalmente peligrosas; Restatcment!Torts 11 519, establece el siguiente principio:
"(1) Quien lleva a cabo Wla acthidad anormalmente peligrosa es re>ponsable por los daos a la
persona, a los inmuebles y dems bienes ele otro, y que resulten de esa actividad, aunque haya
ejercido el mayor cuidado en prevenir el darlO; (2) R,ta responsabilidad estricta est limitada al
tipo de daiio cuya posibilidad hace que la actividad sea anormalmente peligrosa". Restatement/
Torts II "520 define las circunstancia. que hacen una actividad exceshrunente peligrosa: "alto ries- ~
...,.
"t;:::
go de cau.walgn dao en la persona, inmuebles o dems bienes de otro; probabilidad de que
el dao resull<Ulte sea significativo; imposibilidad de eliminar el riesgo con un razonable cuidado;
que la actividad no sea de ejcrcicio general; impropiedad del lugar donde la actividad eS ejecuta- "
da; y extensin en que el bienestar de la comunidad es superado por los peligros de la acti\1dad".
z
La peligrosidad anornlal ha sido incorporada tambin como criterio general para dar lugar a una, ~
re>pollsabilidad estricta en los Princips ofE11.TIJflean Tart Law; se entiende que es anonnalla peli-
grosidad si "(a) crea lffi riesgo de dao pre\isble y significatiyo aunque se cmplee todo el cuida- -
do debido en su <jercicio y b) no es una act\idad de uso comn" (Principlcs!Torts, artculo 5.101). e
El m<jor desarrollo de la idea de riesgo exc~ivo como criterio general de responsabilidad estricta ;;
me parece que se encuentra en el nue\"O Cdigo holands (Cd. hol., 6.173 a 6.177). '
','
')2 Zweigert/K6tz 1996 639; y donde no lo es, como en el ca'o del derecho alemn,la
"-. -
jurisprudencia ha encontrado caminos para que en la prctica lo sea, de manera anloga a
~
la responsabilidad \icaria (dem 633). Ese es tambin el ca'o de la responsabilidad de los "
dependientcs en el derecho chilcuo (supra N 119). Un completo desarrollo de la idea de,
responsabilidad "caria en Zelaya 1995 yen sus otros escritos sobre responsabilidad de em-
J
~ E
presarios (Zclaya 1993, 199, 1998 Y 2004).
<
457 FDITURI,\L jURIDICA DE CH1LL
 :\6. 1..;\ RESPONSABIlIDAD POR CULPA \'I.A RESPONS-1.BIUD _
- . AD ES rRlCTA A LA LUZ DE LOS F1NES ...
RESPONSABll.lDAD ESTRICTA o POR RlESGO

N 104). Ya en el derecho romano, la responsabilidad ..

pable ,de !os dependientes era estricta:!:; Por otro 1 d p~rel hecho c~~_ rico tambin desempea el rol social de consumidor),47 sino de control de
dad Vlcana no es un caso uro d ' , a o, a responsabIlr- la informacin relevante y del riesgo,4~ Aunque el derecho privado asume
presupone que el de endien~e
egligentemente E:
materi
e responsabIlrdad estricta, porque
por cuyo ac~~ se responde haya actuado
sabilidad vicaria del mismo s~ ~~t~:s~onsa~Hhd~d del Estaao, Ia respon-
el principio de la igualdad abstracta entre las personas,<9 esta idea debe ser
corregida para hacerse cargo de las situaciones de asimetra estratgica, en
que deja de ser justo asumir que las panes son iguales, La funcin de la
ha sido entreo-ado en concesi~ n e a SituaCIOnes en que un servicio responsabilidad estrict.o1. es anloga en estos casos al principio de buena fe
envuelto un deber d " a un tercero, en la medida que haya en el derecho de los contratos: hay situaciones tpicas en que la justicia de
e ser\1ClO por parte de la Admin' tra " P 'bI'
frente a la comunidad (injraN0 368), . IS CIOn u Ica la relacin exige adecuarse pragmticamente a la: realidad, modificndose
La responsabilidad vicaria asume 1h h ' . el supuesto de que las partes son iguales, ,
disociable de la actividad que lleva a c1~e e 1 e~ ~ d~1 dependiente es in- La resporisabilidad estricta por accidentes del tmbajo pertenece a la 'pli-
debe ser considerada como una unidad~'leEpnncIpa , porq~e 1,: empr~sa mera legislacin social del siglo XIX, La indefensin y la asimetra de posi-
que en el derecho chileno la res onsabilid: parte, este cn~eno explIca cin entre el trabajador y sus empleadores era evidente, El primero deba
progresivamente calificada por la }uriSPrud d ,del empresano haya sido mostrar la culpa de los segundos para tener derecho a reparacin por los
dad por el hecho propio referida a la enc:a c?;mo una responsabili- daos corporales sufridos en el manejo de una mquina, Esto provoc
con' t ' ' orgamzaclOl1 empresarial en su
(su;:anrJo'lr;;;),
que como responsabilidad por el hecho del dependiente incluso que, donde no fue introducida una legislacin especial, los jueces
tendieran a torcerle la nariz al principio de la responsabilidd por culpa, :r
sabi~~~;o~o, ,~l argumentQa~avor del establecimiento de una respon- En Chile, la materia no est slgeta a un estatuto de responsabilidad estric-
ta, sino regulada en la forma de una ley de seguro obligatorio, que garan-
Vlcalla parece ser mas comple' "
comprende asp' ' t ' " JO" pues esta mequvocamente tiza prestaciones bsicas, y que puede concurrir con las normas.de derecho
c os correctivos v dIstnbutIvos' por un 1 d 1 1
de la activi~ad es ejercido por e principal, d~ modo ~e~' e contro comn sobre responsabilidad en el evento que el empleador haya actuado
los dependIentes son en cierto sentido tamb" 1 q os actos de culpablemente50 (infra 51),
es el empresario quien o-ana' len. ?S suyos; por el otro, Un segundo grupo de casos, a cuyo respecto la generalidad deldere-
acta el dependiente d:~ mo~rovecho de esa actIVI~ad" por cuya cuenta cho comparado suele introducir un estatuto calificado de responsabilidad
las utilidades y no s; haga ca~<T~u~en? ~arec~ equltjatlvo, qt.-I e conserve estricta, es en matelia de responsabilidad por productos defectuosos, Tambin
daos provocad 1d " ' , III eI?nIzar a as VICtlmas de los en estos casos las ventajas estratgicas en materia de medios de prueba y
F; l' os I?or e esarrolIo ImpropIO de su actividad rentable -15
.na mente, no es Justo para con las vctimas ue l d d' . , de control del riesgo por parte del productor justifican un c6rrectivo al
f:~~r~:l~~t~ac~rec(e ,del me?io,s, pu~da re:s~lta sie~do ~l~~i~~~~:~p~l~~ rgimen supletorio de responsabilidad, Es interesante que la responsabili-
dad estricta no se funda en este caso en la mera causalidad, sino en el
, " os SI e pnnclpal tIene exIto en su excusa d dT
cla), en cIrcunstancias que es el empresario quien le ha del e dIlgen- defecto del producto, Como se ha visto, este es un caso de responsabilidad
tareas,46 ega o esas estricta calificada, que, en la prctica, se encuentra en la frontera de la
~ :~) Repm,e~es de proteccin de vctimas que se encuentran en una o responsabilidad por culpa presunta, que rige en el derecho chileno, en la
SlClon estrategca de desventaja respecto del autor del dao Al' P - medida que puede asumirse que la negligencia en el proceso de fabrica-
d os grandes glllpos d 1 menos en cin se muestra en el defecto (infra 53),
asimetras en la ,,<:
casos a responsabili~ad estricta persigue corregir d) Proteccin de ciertos bienes pblicos. El derecho civil es un ins-
relativas a la lut~!I~~npd,e l~ 'pa~tes, qlue d~ficuItarljuzgar sus posiciones trumento descentralizado de control social. La culpa es el criterio que
r l ', nnClplo orma de Igualdad: los trab<yadores en permite discliminar, por lo general, entre la conducta correcta y la abu-
d~~~~~s c~~ ~~ emPJeado~s y los consumidores en reladn con los pro-
, Imetna no ebe entenderse en trminos distributivos (el
47 La funcin distributiva de la responsabilidad civil suele ser planteada por la 'doctri-
43 Raser 1971 1 161, con referencia .. ' na econlnica como una cuestin de intcmalizacin de los costos de una actividad. En la
solidaridad del clan en el derecho primiti~ qt;: e~~. re~ponsabllidad noxal se remonta a la doctrina civil es inleresante el desarrollo efectuado por J. Esscr entre responsabilidad por
cho moderno se introdujo la idea de la reso~ns~bi;~~ dlmmcnnann 1990 1118, En el dere- injusto y por suerte (Gfiirk), donde la responsabilidad estricta aparece como un mecanismo
cesin al principio de l b'l'd d p. 1 a por culpa presunta corno una con- para distribuir esta ltima (Esser/Weyers 1980230),
c. cu pa 1 1 a v en razon de una equivoc d i , d l
romanas (Zweigert/Ktz 1996 633), , a a ectUla e as fuentes 4~ Sobre la influencia de la idea de control de riesgo en la doctrina francesa de la res-
4~ Weinrib 1995 186, Millet 2001 195, ponsabilidad estricta, Millet 2001 190; una justificacin general de la responsabilidad es-
40 Honor en Owen 199585, tricta desde la perspectiva del control exclusivo del riesgo en Larenz/Canaris 1994 605,
46 Savatier 1951 356. 49 Owen en Owcn 1995 20R.
"<1 Ley N 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, artculo 69,

WITORJAL fURI01CA mUllir,

458
 ._-------,

S 36. L\ RESPONSABll.!DAD POR CULPA Y L4. RESPONSABIl,IDAD ESTRICTA A LA l.UZ DE LOS F!:'iES.
RESPO"SABILIDAD ESTRICTA o POR RIESGO

siva y, al entregarse a la vctima del dao la accin para reclamar sus
perjuicios, el bien general se cautela mediante la accin privada. Por
otra parte, el anlisis personalista de la justicia correctiva propende a la
reparacin del injusto en la medida que se hayan afectado ltereses
pnvados relevantes. . de la actividad
Distinto es el caso de la lesin de bienes que no pueden ser atribui-
dos individualmente a una persona determinada, sino que afectan en
porciones a veces infinitesimales a todos los miembros de la comunidad.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con el dao ambiental: es una lesin a un
bien valioso, que, sin embargo, generalmente no pertenece a nadie en
particular. En atencin al valor que se atribuye al bien lesionado y a la
frecuente ausencia de un derecho subjetivo peTsonalizado, el derecho
comparado tiende a establecer una titularidad pblica de las acciones
r~paratorias y somete a uz: estatuto de responsabilidad estricta la repara-
CIO? en nat~r,:leza de danos resultantes de instalaciones especi"lmente
pelIgrosas (mjra 55). . .
b. Los estatutos de responsabilidad a la lu.z del anlisis econmico del de.recho
3~9. Indifer<:ncia en abs~<:to entre ambos regmenes desde un punto de
VlS~ prev~ntivo. a) El anlIsIS econmico de la responsabilidad chil procu-
radisc,eml: l~ regla que otorga los incentivos adecuados para obtener un
resultado optImo desde el punto de ,ista del bienestar o-eneral. A~UInido
estestipuesto, en general se coincide en que la estructu~ de incentivos de
la resp~nsabilidad por negligencia y estricta son equivalentes respecto a
est fili. o1
b):B<:&:n laf:m~lla que se ha mostrado en el captulo sobre la culpa,
la :cuaclOn economlca de la negligencia est dada por el costo de los
aCCIdentes, que es funcin de la intensidad y probabilidad del dao y por
los costos de prevencin (supra N 66). . ,
As, las variables ms evidentes que debe considerar el anlisis a efectos
de encontrar la solucin normativa ptima de prevencin son i) el costo
que s~por:~n los accide~1tes, ii) el ~osto de prevenir que ellos lleguen a
ocurnr y m! .los beneficIOS que se SIguen de la respectiva acti\idad. Para
efectos anahucos, supongamos la siguiente mauiz para estos costos.
CUADRO N 1
Gasto Costo Utilidad
Utilidad
de prevencin accidentes 52 social neta
60 O 50 10
60 10 20 30
60 15 10 35
60 20 8 32
60 25 7 28
De este cuadro se sigue que el ptimo de gastos de cu!dado es (apr?xi-
madamente) 15, porque si se invierte menos en precaUCIones prevenuv,:s
los costos de los accidentes sern de tal modo .elevados, que el benefiCIO.
neto ser inferior al ptimo; el mis~o razona.mlento. ~e puede ha~er en l:'l
dimensin inversa: si se gasta demasIado en prevenCIon, los gastos d~ CUI-
dado adicionales no son compensados por los menores costos de aCCIden-
tes debidos a esas precauciones preventivas marginales. , ..
c) Bajo un rgimen de responsabilidad por culpa se puede asurmr ~ue
el umbral de cuidado debido est definido por los costos de pr~ve.I1ClOn:
por un lado, v por las indemnizaciones que deben pagarse a l~ v~ctJmas SI
no se ha eje~cido el debido cuidado, por el otro: Por consl.gulente, de
acuerdo con este esquema explicati:o, podr~ ~s~lmlrse que qUlen~esarro:
na la acthidad responder de los danos y peIJUIclO~ qu: de ~Ila se.:lguen SI
las prevenciones empleadas se encuentran el: un m;~l lOfeno.r al:>, ..
En consecuencia, desde un punto de VIsta te?nco,' .el SIstema es au-
toadaptativo: la regl~ de neglif?encia establece. el I?C~ntlVo correcto p~~
emplear el nivel pumo de cUldado,yorque.sl s~ ll1VIene,menos <;n pIe
cauciones, los costos marginales en mdemmzacIOnes ser~ sup~nores a
los ahorros en costos de prevencin; a la inversa, no hay ll1cenu~'o ;>ara
invertir en exceso, porque ello no s~ ve compensado c0.n. una dIsnunu-
cin equivalente de los costos que qUIc::n desarroll~ la actiVIdad d:be asu-
mir por las indemnizaciones por los danos que .se slg:en de,l<?s aCCIdentes.
d) Pero exactamente el 11lismo resulttu}o. se obtzene baJo un regz;nen de ~esp~
sabilidad est17.cta. Quien desarrolla la acuv1dad va a t<:r:er qu~ mdemn~zar a
todas las vctimas de accidentes, de modo que tendr ll1~enuvos para ll1:,~r
tir en precauciones hasta el punto en que el gasto marlP;nal en ;>re>:enCJog
deje de estar compensado por un ahorro en el pago de mdeml1l7..acfones.

52 Siguiendo la f6rmula de L. Hand, se asume que el costo de los accidentes est dad?
por la intensidad y por la probabilidad del dao (supra N" .~6). El cuadro ~ume un rendI-
miento decreciente de las medidas marginales de prevenaon, lo que explica ~,tle el costo
5J Shavell 19878, Epstein 199994, Abraham 2002 159. La demostracin inicial de la de accidentes no evolucione en la misma proporcin que los gastos de prevenclOn.
ind~erencia de las reglas de responsabiiirlad, a fulta de costos de transaccin, en ('..oase 1960
passzm.
53 Posner 1992168; por otro lado, como lo ha mostrado Coase 196087, descontado el
,~

costo de transaccin que supone llegar a acuerdo entre la. vctimas y los aUlo:es de lo.s ~a.
os. es indiferente cual sea la regla de responsabilidad a efectos de saht'r ctlanto esta dlS'

~
~
EDITORI;\l.)URIDICA nECHI!E
460
461 WI"!ORIAl )URIDICA Di CHIl[

5p-. Sh
 S 3';. L \ RESPONSABILIDAD POR Cl1LP.\ y LA RE ~ ..
, SPONSABlLlDAD ESTRlCT.-\.,\ L\ LliZ DE LOS FINES
RESPONSABILIDAD ESTRICTA O POR RIESGO
y ese punto es precisamente 1 " ' ...
una regla de negligencia, com~ s~~~~pa el db:bdldlo cuidado de acuerdo Con cuidado,56 es difcil determinar, respecto de una actividad que per se no pre-
nle a e cuadro N L
senta esa caracterstica, cundo es ejercida de un modo excesivo (es excesi-
310. ~zones que modifican en favor d I ' .. vo haber t.omado el auto para ir a comprar un paquete de cigarrilios?). En
valencIa en abstracto entre e a responsabilidad estricta la e ui- definitiva, la regla de negligencia no puede incorporar las variaciones que
~orrer del tiempo, se han a ~~os es~tuto~ de responsabilidad. Co~ el tiene el factor de la utilidad.
~ncentivos referido en el pJaf3~~I~e~ahfi~C1on~s al modelo absu'acto de
. ~ ,la responsabilidad estricta la balan~r. d
legI1ne~ de responsabilidad.
ra:
uenden a modificar a favor
.a e lazones para Optar por este'
Por el contrario, bajo un rgimen de responsabilidad estricta, a medi-
da que baja la utilidad marginal, slo resultar conveniente desarrollar la
respectiva actividad hasta el punto en que esa utilidad pase a ser menor al
a) NIvel de actividad La rim '" costo esperado de las indemnizaciones (en el cuadro N 2, ese punto es el
la equivalencia funcionai en p. ~ra obJecI~n pone a pmeba el su uesto d
::b~f~d' anlis~s h:ea;:~~~tJ~:~~~tap:~~e de respon~ nivel de actividad 2). De este modo, habr una relacin ptima que inclu-
El que se ambosdtip?S ye la variable adicional, esto es, que la utilidad que se sigue de aumentos
u I que se SIgue del desarrollo d . o prece enLe asume que de actividad no es esttica; sino decreciente. Por el contrario, la responsa-
usual, sin embargo, es que toda activid ~ una CIerta actividad es constante. Lo
nal decreciente, de modo que aum a ~ltre en, una fase de utilidad margi- bilidad por negligencia no puede capturar esta variable: el debido cuidado
es funcin de los costos de prevencin y del riesgo de accidentes y asume
asociado disminuye, como se mues~ntanl <? el. mvel de actividad, el beneficio
. en e SIguIente cuadro.54 \ que la utilidad de la actividad es constante, cualquiera sea el nivel de acti-:
vidad. En consecuencia, el cuidado que excluye la responsabilidad es pro-
CUADRO ,No 2 ss porcional al nivel de actividad, cualquiera sea la utilidad que la unidad
=
marginal de actividad produce para quien la realiza. 57
Nivel UtiIidad~

I
~actividad b) Costos administrativos. Para calcular la diligencia debida se consi-
de la aCtividad
Costos de Ben~
deran los costos de prevencin y los costos que acarrea el accidente. Sin
1
2
I
40
60
I 10 I accidentes
10
social neto
20
embargo, esos no son los nicos costos relevantes al momento de calcular
las ventajas de cada rgimen de responsabilidad. El sistema de'responsabi-

4
3 1
1
70 I ~:
23 I
15 30
24
Iidad estricta aumenta el nmero de casos en que se debe responder, pero
disminuyen significativamente los costos de llevar adelante un juicio de respon-
I 73
l' 35
35
i
, salJ'ilidad (costos administrativos). ss . .
5 75 I I 3 Los juicios, en casos de responsabilidad estricta, tien.en un desenlace
J
! 50 50 ! .25 conocido en cuanto a la condena (salvo los casos, ms bien nusuales, en
De! cuadro N 2 se sigue ue ' -,- - - L_ _'::'::~_--1_,_~~__ que se discuten cuestiones de causalidad), de modo que la nica pregunta
ecuacin de COstos y benefici! p SI ~e l!1cor~ora el nivel de actividad a la abierta es la referida al monto de los daos. En tales circunstancias, son
resulte ineficiente. Ello es con~ec~~n~yc~rr~r ~~~ la regla de negligencia
e~ la regla de debido cuidado los ni\' la e a ~cultad para incorporar
pIados. Si bien las actividades eles de aCUv1dad que resultan apro- 56 La utilidad de la actividad como criterio de determinacin del nivel de diligencia en
d que presentan es as Td supra N 61. El ejemplo legal ms clsico es la regla que establece un rC'sponsabilidad es-
gos esproporcionados estn sujetas a 0-1' c a UtI. I ad y generan ries- tricta por la tenencia de animales fieros que no prestan utilidad para la guarda o servicio
re", as especIalmente fuertes de de un predio (artculo 2327). .
57 El nivel de actividad como criterio para valorar los reglmenes de responsabilidad fue
p~lesto a p.agar quien realiza la actividad =ri:-e-s.-o-,-a---'- - - - - - - , - - - - _
dispuesto este a aceptar contractualment g a qtuen soporta el nesgo, y cunto est imrodl1cido por Shavell1980 1 (vase tambin Shavell1987 21 y Shave1l2004 197); la idea
a falta de esos costos de tr.lllsaccin el e para que aquel sea autorizado; en otras palabrdS ha sido acogida por Posner, quien a pesar de sostener la ventaja econmica de un rgi~en
responsabilidad eXlracontractual. ' contrato es un sustituto funcional perfecto de 1; de responsabilidad por culpa, acepta que el argumento habla a favor de la responsabilidad
estricta en casos en que la auton'egulacin de los niveles de actividad de los potenciales
calL'antes de dao es la mejor forma de prevenir los accidentes (Posner 1992 170), Distin-'
54El cuadro ha 'id d ta, pero anloga al nivel de actividad, es la pregunt."l por Cl tijJO de actividad que puede pre
55 S o a aptado de Shavell 198724
,-:daptado de Shavcll 198723 (vase la o . " .' venir mejor los accidentes: la responsabilidad por negligencia considera cul es el cuidado
nes de SImplicidad, los cuadros asumen el 11' b~ervaClon de la no(.-.. siguiente). Por raza- debido para transportar en caIniones una carga peligrosa. pero usualnlcnte no provee: .el '~

:;;
1. Hand (supra N 66), en la medida J e mnte el criterio econ<mico de diligencia de
son iguales a los costos provocados po qlue en .td das las hiptesis los costos de prevenci~
instnnnento analtico que p<:rmita preguntarse si no era socialmente ms beneficioso que
el transporte se efectuara por ferrocarril (Epslein 1999 96, Abraham 2002 163), ~I
de mo d oque tampoco incorpora'r
las ecoos acC!. <:ntes'El.
esqtlema
58 La incorporacin de los costos terciarios o administrativos al anlisis econmico de
k,~,
es ptrramente analtico
de prevencin a medida que aumentan 1 ?O~:Jals (o des~conomas) de escala de los costo; la responsabilidad civil es uno de los aportes fundamentales de G. Calabresi (su conclusin
.3 1 -
os nne es de acundad. '
en Calabresi 1970 288): un desan'ol!o analtico especialmente lcido en Shawll 1987262.
::: ::r
~ [D/TCRI\l !UIUDrCA DFCHt
462 463 Ulr'H1RIAL JURIDiCi\ prCH1LI-
 S :16. l.A RESI'O:-':SABlLlDAD POR CULPA YL'\ RESPONSABILIDAD ESTRlCT.'\ A L\ LUZ DE LOS FINES ..
fuertes los incentivos para que disminuya el nmero de pleitos, evitndose
los costos asociados a la litigacin (abogados, mediosprobatodos, tiempo
invertido). Por otro lado, en el evento que ~e llegue ajuicio, el demandan-
te no debe enfrentar la prueba de la culpa (6 el demandado la prueba de
la diligencia, si ha operado una presuncin de culpa), lo que supone un
ahorro adicional de costos procesales, especialmente si la apreciacin de
la diligencia requiere de la participacin de expertos.
e) Riesgos del error. Tambin se ha sealado qu~ la responsabilidad esmc-
ta tiene la vent:ga de que elimina el costo rkl e!TO;9 Esta es una sutil considera-
cin respecto de lo que ocurre en realidad con los incentivos para litigar: la
equivalencia preventiva entre la responsabildad por culpa y la esmcta asume
una relacin perfecta entre el nmero de casos en que se incurre en negli-
gencia y las condenas judiciales (esto es, que en todos los casos en que se ha
causado un dao por negligencia, la vctima obtendr indemnizacin).
Lo cierto, sin embargo, es que si impera un rgimen de responsabilidad
por culpa, existe un porcentaje mayor de casos en que la vctima de un acto
i~usto no llega a ser indemniZada. Ante todo, porque los costos del proceso
pueden resultar intimidatorios, de modo que la vctima no:quiere correr el
riesgo de incurrirlos; y, si quiere evitar ese riesgo, debe convenir pactos de
quota litis, que transfieren parte de la indemnizacin al abogado que la pa-
trocina. Adems, el juicio de responsabilidad tiene un desenlace imprevisi-
J:jle,sea por la dificultad de hacerse de plueba~, sea simplemente por error
jlidicial en la apreciacin del cuidado debido; en circunstancias que las re-
glas probatoria~ hacen recaer ese riesgo por regla general en el demandan-
te~. la probabilidad de que sea efectivamente condenado quien incurri en
negligencia suele ser de maner-a significativa inferior a l.
: Laresponsabilidad estricta tiene la venll!ia de que radica los costos rk los
. "j:cidentes en quien est en la mejor posicin para evitarlos, eliminando las difi-
Ctiltades asociadas a la determinacin del responsable. 61l
d) Incorporacin en el precio de los costos de accidentes. En la medi-
da que quien desarrolla una actividad tiene que responder por todos los
daos que de ella se siguen, se 'hace transparente el costo efectivo de esa
actividad. Por el contrado, si algunos daos quedan sin ser repar<idos, los
efectos negativos de su ejercicio son soportados por terceros que no parti-
cipan en la creacin del riesgo. De este modo, la responsabilidad estricta
f<ivorece la internalizacin de las externalidades negativas (esto es. de los
costos indirectos o externos) de cada tipo de actividad, permitiendo un
discernimiento descentralizado de los niveles ptimos de actividad y de
cuidado. La consecuencia ba~tante obvia es que la responsabilidad estricta
desincentiva en mayor grado que la responsabilidad por negligencia la
realizacin de ciertas actividades, pero ello Ocurre slo hasta el umbral en
que llevar a cabo esa actividad es socialmente ineficiente.6J
59 Epstein J 999 97.
60 ste es un argumento fundamental en G. Calabresi (para un desarrollo contextual
del argumento. vase Calabresi 1970 145).
(;J Coleman 2001241.
mwnORIM JURIDICA m CIIJU, 464
Rl::SPONSABlUD.".D E.'iTRlCfA o POR RIE_S_G_O_ _
La internalizacin de los costos de los accidentes asociados a una acti-
vidad tiene adems un efecto distributivo, porque e~'~ que el da? cai&<1 de
manera aleatoria en una vctima que slo estadIsucament~ es ldentI~<:a
ble. La responsabilidad estricta cumple, des.de ~sta per~pe~t:va, la func:o~
de un seguro de accidentes, porque gar-antlza. mdemmzacIO,n ~ toda V!CU-
ma de acciden~es, soportando el costo. el co~unto de .las \;lCtIm~ goten-
ciales, por medIO de mcrementos margmales en el preCio (supraN _1).
c. Fronteras entre la responsabilidad por negligencia y la responsabilidad estricta
311. Aspectos que acercan la responsabilidad por neglige?~ia a la respo~
sabilidadestricta. a) La mayor dificultad de la respo~s~!:)Ihdad ~o: ~egh
gencia no es conceptual, sino estratgic~ En prinCIpIO, en el JUICIO de
responsabilidad extracontractual todo el nesgo pertenece .~l demandante.
Por lo mismo, a falta de evidencia acerca de la r~sponsablhdad de un ter-
cero, es la vctima quien soporta el costo del aCCidente. I?e .este modo, en
principio, los riesgos judiciales tambin pertenec~n a la v!CtIma, porque es
ella quien soporta la carg-<i argumental y probatona. ,. .
La asimetra de riesgos entre las partes se muestra en los costos admznzs-
trativos en que se debe incurrir para probar la culpa del .d~;nang':ldo, se- i
gn la regla genera! de que la pn;~b.a de la ::u~pa es condlC1on par~ ~acer J
v-aler la responsabilidad. En el anah~ls econom!co-, estos costos adrrzmlstra-
tivos son mirados desde la perspectiva de la perdida net~ de .r~cursos que
ello envuelve, sin atender a quien [os soporta. Pero la sItuaCl~)ll suc:~e ser
ms grave si el problema se analiza .p:agm~ticamente en la dlmentt.?n de
la justicia correctiva: los gastos admInistrativos_suelen ser ml~cho :mas gra-
vosos para la vctima que para el autor del dano (qlle.manepla I~form.a
cin sobre sus propios hechos); el resultado suele ser que resulte Ilusono
o extremadamente arriesgado para la vctima hacer valer su derecho. Por
el contrario, el demandado tiene usualmente el control de toda la prue,ta
relevante (como ocurre con el defecto de fabricacin de un producto 111-
<;Iusmal, cuyo origen en concreto. puede ser difcilmente detectable por la
vctima an recurriendo al testimonio de expertos).
b) La responsabilidad por culpa conoce desde antjguo el correctivo
de las presunciones de culpabilidad del autor del dano, cuyo efe~t? es
invertir la posicin estratgica de las partes en beneficIO de la vlctrma
(supra 14). En la medida que bajo presunciones de ~ulpa o de cau?a-
lidad es el autor del dao quien asume la carga y el nesS"? probat~no,
el efecto suele no ser muy diferente al de la responsabIlIdad estncta.
En efecto, especialmente uando se trata de procesos comp~ejos ~como
la fabricacin de un producto defectuoso), la excusa de dlhgenc~a sue-
le ser tan difdl como la prueba de la negligencia, porque lq,s u:-bu:na-
les usualmente exigen que se muestre con precisin .cmo .el ac.crdente_
lleg a ocurrir a pesar de haberse empleado el debIdo c~lldado. En el =
fondo, la carga de la pru~ba de la diligencia suele devemr en mostrar
que el dao se produjo a consecuencia de un hecho que no guarda
relacin alguna con el mbito de cuidado del presuntamente responsa-
465
 36. L\ RESPO:-;S.ABIUDAD POR etu'\ y lA RCSPO~SAB1[JD:\D ESTRfCL\,\ 1,'\ U'Z DE LOS FINES",
bIe, La diferencia con la responsal5ilidad estricta radica, sin embargo,
en que esta excusa, por difcil que sea su prueba, es admisible en el
caso de la presuncin de culpa,
312. Aspectos valoratvos en la responsabilidad estricta: responsabilidad
estricta simple y calificada. Se ha visto que no siempre la responsabilidad
estricta se funda en la mera causalidad. Muchas de as ms importantes
situaciones regidas por estatutos de responsabilidad estrCta en el derecho
chileno y comparado exigen algn juicio de valor, en la forma de una
responsabilidad esl1icta calificada, cuyas diferencias con la responsabilidad por
Cl~Ipa son ms bien sutiles (supra N 302),
313. Subsistencia de la responsabilidad por culpa como rgimen general y
supletorio. En esta seccin se ha visto que el establecimiento de estatutos
de responsabilidad estricta puede ser justificado desde las perspectivas de
la justicia correctiva, de la prevencin y de la justicia distributiva.;2 Cmo
se explica, entonces, que la responsabilidad por culpa siga siendo el rgi-
men de derecho comn en materia de responsabilidad civil?
a) Ante todo, la culpa, entendida como falta a un deber de cuidado,
tiende a un equilibrio entre la libertad de cada cua! para desenvolverse
creativamente en la vida y la exigencia de respet a los intereses de los
dems. Por el contrario, nuestras interacciones diarias muestran que no es
coherente con la libertad que tengamos que responder de todo dailo que
podamos provocar en razn de nuestras acciones y omisiones. Como se h
visto, el. trfico humano supone necesariamente que a veces causemos he-
ridas y otras veces seamos heridos, Es lo que ocurre cuando alguien des-
plaza a otro en el amor de otra persona, cuando un cronista escribe una
crtica negativa respecto de un personaje pblico o un estudiante logra el
lug.ar que otro deseaba. Si la regla general fuese que se respondiera de
todo daiio, la vida en sociedad estara sujeta a limitaciones incompatibles
con el libre despliegue de la personalidad. En efecto, bojo un rgimen
generalizado de; responsabilidad estricta, el principio sera que se incun-e
en responsabilidad a menos que uno pueda justificar la conducta,63
b) En seguida, la cercana a los usos sociales ms alTaigados es signifi-
cativa en las relaciones de derecho privado, porque, por su naturaleza,
ste es un orden cercano a las percepciones de lo que tenemos por correc-
to,64 Precisamente porque la negligencia es tenida de manera convencio-
62 Una sntesis en Honor J 999 14,
'63 As, sin embargo, el argumento de Honor en Owen 199:) 8?,; una limpia iltL~u'acill
acerca de la imposibilidad de que la responsabilidad estricta sea el estatuto general de res-
pons'",bilidad en Fuller 1969 76. '" " .
6< Ello no supone alegar queellegislaclor, dentro de los lmites de la Constitucin, est
limitado para establecer reglas de responsabilidad estricta en atencin a otras consideracio-
nes, Sin embargo, es int("rcsanle que Han 1961 173 haga precisamente referencia a la res,
ponsabilidad estricta para mostr<lr que el derecho tiene una relacin contingente (en
oposicin a necesaria) con las percepciones morales espontneas,
~ f.DlTZ>RI; URIDICA N"I"ll' 466
p. s
RCSPONSABILIDAD EST_~n <::~ESGO _ _ _ _ _ _ _ _ _ _.
na! por criterio suficiente para la auil;mcin ele responsa~ilidad, tiene l~
ventaja de que su estructura de alegaCIOnes y excusas refleja las expectati-
vas normativas que espontneamente tenemos acerca de nuestro compor-
tamiento recproco. . .
c) En tercer lugar, a pesar de las resen~ 10r~uladas desele un punto
de vista econmico, todo indica que la neghgenCla cumple razona?lemen-
te una funcin preventiva; ms all de las limitaciones an!es refendas (su-
pra N 310), el cuidado que la responsabilidad por culpa ex~ge ,como umbral
para la re~ponsabiliela<;l es ~ambin s~st~ni~!e como el opumo elesde el
punto de VIsta de la raClonalrdad economIca. . .
d) Finalmente, en la medida que hay acuerdo en que un s:s.tema de
responsabilidad civil debe combinar dive,rsas t~nicas (responsabIlIdad p~)[
culpa probada, por culpa presunta, es~ncta ,c~Jficada} p~ramente est:,c-
tal, la pregunta ha perdido su sesgo IdeologIco y mas bIen ~e refiere ~l
rgimen que mejor funciona como estatuto de derecho c?mun. La culpa
se ha mostrado como un buen estatuto general y supletono, po~q:le pue-
de establecer correctivos internos para corregir aSimetras estrategIca~ en-
tre las partes (como ocurre con la presuncin de culpabilid~d por ,:1 hecho
propio) y no impide el es~,,:blecimie.nto de e~ta~u~os~~peCl~I~s mas o m~=
nos amplios de responsabIlIdad estncta; a la ll~velsa,.~st el re1?men de, r.c~
ponsabilidad estricta fuese general y, supleton~, sena en ~xtrem~: dIfICIl
cubriLtodos los vacos en que resulta JUsto y efiCIente que solo se responda
por el comportamiento ilcito.
37, RESPONSABILIDAD f};TRTCTA EN EL CDICO Crm\' LEi:Es ESPECL>\LES
a, E>tatutos de respons~bilidad esl1icta
314. Dao causado por animales fieros. El artculo 2327 del Cdigo Civil
establece una regla ele responsabilidad estricta bajo la forr~a de una presun-
cin de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un anun<l:l fiero de que
no se reporta utilidad para la guarda o sen'cio d~ un predIO, por los d~
os que ste haya ocasionad?, La norma, que prov,ene el.el derech~ r~~n~
no,66 es perfectamente explICable de~d~ el punto d<; VIsta. de, la Jusucta
correctiva y de la racionalidad econonuca. En el prImer sentido, no e,s
justo exponer a un tercero a un dat10 sin otro ful1?~mento que u,n ~~pn
cho esttico; en un sentido eco~mico, lo 9ue ca~Iftca la respo?-sablhd~~
como estricta no es la sola ferOCIdad del ammal, smo su carenCIa. de un.1
dad, de modo que el balance de bien.estar es nec~~ariamente ,;neganvo (por- z
que el ri.esgo es por definicin supenor al benefiCIO, supra N 138 b)"
315. Dao ocasionado por las cosas que se arroj':I1 o cae~ desde la p~,te
superior de un edificio. a) Segn la regla del arttculo2328, que tamblen
h'. Posner 1992 156.
lir, Digesto 9,1.1.
467 FlllfORIAL jUR.ID!C'\ !),eHlU m
 37. RESPO;-'SABIUDAD ESTRlC1:~ E;-' EL CDIGO CIVIL Y LEYES ESPECHLES
tiene Oligen romano,57 el dao causado por una cosa que cae se arroja
desde la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas
que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir
entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o
mala intencin de alguna persona exclusivamente; en cuyo caso ser res-
ponsable slo ella (supra N 140 c).
Se advierte que en el primer caso se trata de una responsabilidad sin
culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el
dao. A falta de pmeba de la culpa de alguien en particular, la responsabili-
dad tiene por nico requisito la relacin causal entre el riesgo de que algu-
na cosa caiga y el dao provocado. A la inversa, probado por cualquiera de
los propietarios (o por la victima) que la cosa ha cado desde algn lugar
del edificio, todo indica que la responsabilidad del ocupante est dada por
una presuncin de culpa, esto es, por el juicio de reproche que se hace a
quien habita el lugar desde donde cay el objeto.58 En tal caso, se plantea la
pregunta por las excusas que sern admisibles a quien habita ellugar--desde
donde cay o fue arrojada la cosa. Todo indica que slo podr invocar efi-
cazmente como excusa el caso fortuito o fuera mayor, de modo que por
mucho que la ley funde la responsabilidad en la culpa o intencin, en la
prctica, tambin en este caso. opera como estricta (supra N 140).69
b) La regla de distribucin de la indemniracin entre todos los candi-
d~ios a autores del dao es una excepcin a la solidaridad establecida por
el~tc_ulo 2317; el mismo crit:rio es empleado por el artculo 2323 II para
los,;danos causados por la ruma de un edificio (pero en este caso rige
siempre el principio de responsabilidad por culpa). Se tra.ta de casos de
causalidad difusa quejustifican una regla de excepcin (supra N 280).
!::"
3f. Daos ocasionados por el conductor de un vehculo motorizado. En el
derecho chileno la rsponsabilidad por accidentes provocados por vehcu-
los motorizados est sujeta al estatuto general de responsabilidad por culpa
(Ley del trnsito, artculo 170).70 El sistema se asienta en un conjunto de
reglas e~tablecidas por la p~?pia Ley :Iel ~sito, cuya infraccin da lugar a
~resunClon~s de re?ponsablldad (artlcu10 1,/2), que corresponden a hipte-
SIS de culpa mfracclOnal, que, en general, solo admiten como excusa la fuer-
za mayor (infra N 516). Lo anterior es sin pezjuicio del cuidado exigido al
conductor en razn del deber general de diligencia (infm N 517). .
07 Digesto 9.3.5.
6S Por esta razn resulta equvoca la excusa admisible a quien habita en la misma parte
del e~ificio .e,n orden a que para liberarse se debe probar que el hecho se debe a culpa o
mala IIltenClon de alguna persona exclusivamente; debe entenderse que la excusa se refie
re a la causalidad ms que a la culpa o dolo de otro de los habitantes del edificio.
.~ 69 Para Alessandri 1943 442 el art<;ulo 2328 no constituye excepcin a la r<'!Sponsabili- .
dad por culpa; acepta, sin embargo, que existe una presuncin de negligencia (dem 447).
,0 El derecho comparado conoce los ms diferentes sistemas en la materia; en general,
mientras en el derecho europeo se tiende al establecimiento de estatutos de responsabili-
dad estricta. en el norteamericano rige un rgimen de responsabilidad por negligencia (Sha-
veH 198731, Von Bar 1996 1 367).
tnlronlAI. URIDICA DFCHll, 468
RESPONSAB[L1DAD ESTRICTA o POR:.:R~IES~G:.::O:......._ _ _ _ _ _ __
La ley contempla dos instrumentos adicionales p~~ proteger a las ~c~
timas de los accidentes. Ante todo, se establece un regtmen de responsaozlz-
dad estricta del propietario y del tenedor del vehculo por los daos oc~ionados
por la negligencia del conductor (artculo .174). Esta regl~ contiene u~a
hiptesis de responsabilidad por el he~ho ajeno, en cuya VIrtud el propIe-
tario y el tenedor del vehculo responden solidariamente con el conduc-
tor, y slo pueden eximirse probando que el vehculo fue usado co~tra su
voluntad. Tcnicamente se trata de una garanta legal por el.accIdente
provocado por un tercero (1yra& 52 c). ..' .
Adems, la ley establece un szstema de seguro obZzgatano, analogo al eXIS-
tente en materia de accidentes del trabajo. para accidentes personales cau-
sados por la circulacin de vehculos motorizado~ (ley ~o 18.490, ~obre
seguro obligatorio de accidentes causados por la clrculacIOn de vehlCulos
motorizados). .
En atencin a la importancia prctica de esta legislacin, as como de la
aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad a los ~ccidentes del
trnsito, la matelia ser objeto de un anlisis por separado en znfra 52. :
317. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daos ocasionados
en caso de accidente areo. El Cdigo Aeronutico (ley N 18.~~16) esta- ~.
blece dos mbitos de responsabilidad sin culpa respecto del expI9?c~or de
una aeronave,71 a cuyo efecto entiende por explotador a la pers,~na que
utili7A la aeronave por su cuenta y est a cargo de su inspeccin tcnica.7~
a) El primer mbito de responsabilidad es el co~tractual, q~e co~
prende los daos corporales de lesiones o muerte ocasIOnados a 10~.p~aJe
ros durante su permanencia a bordo de la nave o durante las operaCIones
de embarque o desembarque (artculo 143), con un lnii!e de 4.000 unida-
des de fomento por muerte o lesin de cada pasajero. ,3 Se trata de una
obligacin de garanta, que opera por la sola presenci.a de dao,74
71 Las normas sobre accidentes areos tienen por antecedente el Tratado de Varsovia
de 1929 y el Protocolo de La Haya de 1955, que constituyen los acuerdos de derecho priva-
do unifo'rme en la materia y que recogen el criterio del riesgo de la empresa para estable
cer un rgimen de responsabilidad estricta (Rinaldi 1989 399).
72 Se presume que las calidades de propietario y explotador coinciden eu la misma per-
sona (Cdigo Aeronutico, aTculo 99). El propietario tiene responsabilidad solidaria por
el liSO que un tercem haga de la aeronave, a menos que muestre que con la diligencia de
bida le fue imposible impedir su uso. El Cdigo establece que hay responsabilidad solidaria f.
entre el explotador y el propietario cuando son personas diferentes, a menos que ste haya
cedido la explotacin de la manera que establece la ley (artculo 100). Asimismo, hay res
ponsabilidad solidarla entre el explotador y el transportador, si son personas diferentes (ar-
.tculo 174 Il). .
7:1 Asimismo, se establecen limites a la indemnizacin por el retardo en la ejecucin del
transporte, en cuyo caso rige una mera presuncin de culpa (arculo 147), por la dest~c
cin, prdida, avera o retrd.<o en la entrega de equipaje (artculo 148) o de mercadenas
transportadas como carga (artculo 149).
74 Sobre la responsabilidad contractual por transporte de mercaderas, Riesco 1999953.
~~.'
 ~ :17, RESI'O"SAB1LlDc\D ESTRlCfA EN H. CDIGO CI\1L y U,'YES ESPECL~l.ES
RESPO:-;SAIlILlDAb ESTRICTA o POR RIESGO
bi El segundo mbito pertenece r .
tracoIltractual Se refiere a 1 d - P oplamente a la responsabilidad ex- La responsabilidad estricta prescribe en un ao desde que se detecten
i ,
I cie, a consecu~l'cia de la ,~s, adnos ocasionados a terceros e-n la superfi- los daos o en dos aos desde la aplicacin del plaguicida; se entiende
. aCClOn e una aeronave 1
que de ella caiga o se des renda a ' ' __ , en vue o, o por aquello qu~ ~ste pl~~o especial de prescripci~ no ~e aplica a la accin de respon-
ba5a en la mera caus~lida~ 'sl ( ~IC~lo b:J). Esta responsabilidad se sabhdad CIVIl basada en culpa o negIrgenCIa, de confonnidad con las re-
fue:'za mayor definido; en la }m's;:a ~e r:;;t~ como excn~,:-<; los eventos de glas generales. '
danamente al usuario de la nave }'. ~ responsabilIdad alcanza soli- b) Esta responsabilidad alcanza incluso al Servicio Agrcola y Ganade-
le resulta admisible la excusa de d{' a qu:en( a :xplo~, pero al explotador ro por los daos ocasionados en la erradicacin de plagas. Debe entender-
. .
El monto d e las mdemmzacione genCJa artIculo 1::>7).
'. . . se que en este caso se hace aplicacin del principio de responsabilidad del
segn el peso de la aeronave (a . s esta ~uJeto a un hmIte determinado Estado por sometimiento a cargas desproporcionadas en beneficio pbli-
forma de distribuir la indemnzacr~~~~ .b8). La prop~a ley es~ablece la co (infra 40 f).
dan los lmites legales (anculos 159 . l~~)o ~~e los danos efecnvos ex~e
expresamente para demandar el total ~ 1 .' l~ ~I?bar:go, la ley autonza 319. Dao ambiental. a) La ley N 19.300, sobre bases generales del medio
transportador o explotadol~ o sus depe ed?s pe?~l,C!oS SI se probare que el ambiente, establece acciones reparatorias del dao ambiental producido y
culpa (artculo 179) D .t d n lentes, nan actuado con dolo o acciones indemnizatorias de los peIjuicios que provocan los daos al me-
_. e es e mo o la re b Td
tuto mnimo de ilaranta u .., ' sponsa 1 1 .ad estricta es un esta- dio ambiente (infra 55). La ley establece el principio de responsabilidad
res~onsabilidad por CUlp~:ql~ee~~b~~I;~:af~ Pdodr el rgilr:en gen.eral de por culpa (arculo 51). El mismo rgimen debe estimarse aplicable a la
razon del accidente. ' a1 a e los danos sufndos en accin de reparacin en naturaleza del dao ambiental (arculo 53). En
c) Las acciones indemnzatorias ue d . consecuencia, aunque en el derecho comparado la accin ambiental por
prescriben en un ao (arculo 175) qD ~once e el Codgo Aeronutico actividades particularmente peligrosas suele estar sujeta a un estatuto de
resulta aplicable si la accin tiene . fe de entenderse que este plazo no responsabilidad estricta, en el derecho chileno se rige por el estatuto ge-
1a responsa b'l'
1 ldad extracontractuaL
por un amento las recrIas b
crene ra1es (1e
b neral de responsabilidad por culpa. '
b) Con anterioIidad a la legislacin general sobre medio allbiente,
318. Daos ocasionados por aplicacin de la " . fue ratificado por Chile ei tratado sobre daos provenientes de den-anles
plaguicidas est sujeta a responsabilidad p. gmclda:>' a). La aplrcacin de contaminantes de hidrocarburos en el mar,'s uno de los tratados interna-
36 de la Lev sobre proteccin agr 1 ~sr;:c~, segun d~spone el artculo cionales de ms extenso mbito territorial de aplicacin en materia de
aplicar plagicidas se causaren dao~oaa~erc:!s nonna dIspone que ~si al responsabilidad ci,iL Los principios de respollsabiliqad establecidos por
talo como consecuencia ine\itable de la aplica '. ~ s~a en fordm~ aCClden- ese tratado fueron recogidos por la Ley de navega~in,79 que establece
dar judicialmente la indemnizacin d' '" Clon, estos po. ran deman- una regla de responsabilidad estricta por el solo hecho del derrame (ar-
del plazo de un ao contado d d e pelJu~lOs correspondIente dentro tculo 144).
caso, no podrn ejercerse estas ~~c~o qu~ se _ ~tecten los daos. En todo Siguiendo una prctica generalizada en casos de responsabilidad es-
dos aos desde la aplicacin del pla ?~'ds ~,Il<1 vez que hayan transcurrido tricta. la ley (siguiendo el convenio internacional) establece un lmite al
Q . .. gencl a . ,
daosu~~~e ~~I~~~nJ~~~~~~~a~~~lSUj~to
monto por el cual se responde; corno tambin es usual, ese lmite no rige F
a :esponsabilidad por todos los si al propietario, annador u operador se le puede imputar culpa (anculo
dental. Es un caso de res oIlsabilidad a ~n~u~ sean causados ~n forma arci- 145). Asimismo, la ley exige un seguro o garanta que caucione la respon-
quisito que el dao se haPy~ p'od 'd estllcta] pur~, que no tlene otro re- sabilidad estricta (artculo 146). ,-
. " llCl o en e amblto d ' 1 -
ambuye a quien desarrolla la actividad. e nesgo que a ley ;,
'320. Responsabilidad por daos en construcciones. Los empresarios y pro-
fesionales que participan en la construccin de edificios estn slyetos a la
=
responsabilidad contractual que surge de sus relaciones con quier.es les
75 La ley acepta como excusas de fucua lila 'or") I .,
>
encagan las obras; y a la responsabilidad extracontractual que resulta de
haYa sido prindo de su tlS0 por la t '1 d ,.} . 1 que e explotador de la aeronave
, ' . au onc a ' II que los d ' .
de acto de guerra o conflictl} anll'ldo' "')' ' h' "
.
anos Sean consecuenCIa directa
los dallos a tercer::.os provocados por su negligencia. El Cdigo Civil contie-
,; , , ,1U que wan sldu e "d b'
ocurran con ocasin del apoderamielllo ilcito d' '1 " ,:!Usa . (?s por::a 0l<ie: y iv) llue -
~
","--

76 A d'e! I c a acron.l''' (anlculo 1:06)

. ten loe texto de la le\', debe entenderse ' ,...
==
no p~r culpa presunta del emple;dor). , que esta responsaln]dad es vIcaria (y 78 Conyenio Internacional sobre responsabilidad civil por daos causados por la conta -
minacin de las aguas del mar por hidrocarburos, de 29.11.1969, aprobado_por el DL J .808/ --j
u DL N 3.557/1980, del Ministelio de ,"rrlicult I r b" . G::.
proteccin agrcola (DO 9.2.1981). .>;; t a, que esta lece (hSP051clones sobre 1977, promulgado por DS 475/1977, del Ministerio d<: Relaciones Exteriores (DO 8.10.1977). :.
7') El DL 2.222/1978. del Ministelio de Defensa (DO 31.5.1978).
:s
470
471 rl1;JORIAL UR1DICA OfnliLE
00
~
 :l7. RESPO~S.'illlLIDAD .;::.iRlGf.\ El\: EL CDIGO Cl\1L y LEYES ESPEC1ALES
ne reglas especiales en ambos tipos de responsabilidad (artculo 2003, en
ma~eria contractual; artculos 2323, 2324 Y 932 Y siguientes en materia de
accIOnes extracontractuales indemnizatorias y preventivas).
A.ello se,agregan las reglas especiales de la Ley de urbanismo y cons-
tl;-lccJOnes. Estas establecen al menos dos hiptesis de responsabilidad es-
tncta. Ante todo, el p-imer propietario tiene una amplia responsabilidad
personal por los defectos de construccin, esto es, se establece una res-
ponsabilidad estricta calificada por el resultado defectuoso de la' construc-
cin (artculo 18 I). Adems, se establece uria responsabilidad estricta
(anloga a la vicaria) de los constructores por los hechos de los subcontra-
tistas. (artculo 18 III) Y de personas naturales por las personas jurdicas
relacIOnadas que hayan prestado servicios profesionales o acten como
propietarias (artculo 18 N YVI).
. Atendida la s,:perposicin de normas aplicables y la importancia prc-
uca del ordenamIento, se har una sucinta explicacin de la materia en el
capn:I 0 que desarrolla algunos ordenamientos especiales de responsabili-
~(~~. . En consecuencia, los accidentes del trabajo no estn sujetos a un rgi-
321. Daos provenientes del uso de instalaciones nucleares. a) La lev
N..18.30~,.sobre se~ridad nuclear, seala expresamente que "la respons~
blhdadpvIl por danos nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma
que~stab1ece esta ley" (al~culo 49). Esta responsabilidad se aplica a las
personas que ten~an la calIda.d ~e explotador de una instalacin, planta,
centro, lah.0ratono o establecllluento nuclear, por los daos ocasionados
por. un aCCIdente nuclear que ocurra en esas instalaciones.
Laresponsabilidad del e~:plot:<ldor alcanza incluso a los daos ocasio-
nados.por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el accidente nuclear se
d.eOa"directamente a hostilidades de conflicto armado exterior, insurrec-
CIn o guerra civil" (anculo 56). De este modo, salvo esos eventos de
fuerza mayor especialmente ex~luidos, la responsabilidad por instalacio-
nes n.uclear~s cubre todos los nesgos que se derivan de la actividad, con
I?rescmdenCla de las causas en cuya virtud puedan concretamente materia-
ltzarse: Con esas solas limitaciones, el estatuto de responsabilidad esu-icta
se exuende a todos los riesgos asociados a la utilizacin de instalaciones
nucleares.
b) Como es usual en el derecho comparado, en estos casos se ha esta-
blec.ido un lmite mximo ala responsabilidad, ftiado inicialmente en el
e~Ulva1ellte a 7~ millones de ,?lares, valor inicial que se reajusta automti-
camente en l.a forma que senal,: la ley, entre la fecha de su dictacin y la
fecha del acC!d~nte nuclear (artICulo 60). En lo que respecta a los daos a
las personas, la mdemnizacin debe ser a lo menos el doble de la cantidad
que correspondiere por aplicacin de las tablas del seguro de accidentes
del trabajo (anculo 61).
El sistema de responsabilidad del explotador de instalaciones nuclea-
..... _...
:-es se c?m~l:menta con un seguro obligatorio, por el lmite mximo de
mdemmzaclOn a que se ha hecho referencia (artculo 62).
, H1ITnRIAI IURIOICA lJrn-IIlf 472
RESPONSAJllUDAD ESTRICTA o POR RlliSGO
b. Estatutos de gamnta que no establecen responsabilidad estricta
322. Accidentes del trabajo. Esta materia est regulada en la ley N 16.744,
sobre accidentes del trabajo ji enfermedades profesionales. Siguiendo una lar-
ga tradicin iniciada por la legislacin social alemana del si{Slo XIX, cuya p~c
tica se ha generalizado en el derecho comparado, los aCCIdentes del trab<yo
no estn sujetos a un rgimen de responsabilidad esu-icta, sino a un contrato
forzoso de seguro de accidentes laborales, que se perfecciona por el solo ministe-
rio de la ley, por el hecho de la contratacin del trab<9ador (artculos 1 y41).
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamlentos,
donde el seguro excluye la responsabilidad adicional del empresario de
acuerdo al derecho comn,8ll en el derecho chileno al seguro se puede
agregar la responsabilidad civil, segn dispone expresamente la ley sobre
seguro de accidentes del trabajo, que hace responsable al emplea-dor que
ha incurrido en culpa o dolo de los perjuicios resultantes, incluido el dao
moral (artculo 69). .
)
men de responsabilidad esu-icta en el derecho chileno. La ley combina un
rgimen general de seguro por daos a terceros con una responsabilidad
por culpa o negligencia, st~eta a las reglas generales. En atencin a la
importancia de la materia y a la fuente legal de la responsabili<!ad del
empleador, sta ser tratada sucin tamente en infra 51. . ::~:
323. Servidumbres. Bajo ciertas circunstancias, el derecho autoriza el
uso de bienes ajenos para fines de inters privado o pblico,.9ue la
ley estima de tal manera significativos que se justifica imponer: a los
propietarios las cargas necesarias para hacerlos efectivos. Ese'--grava-
men es una servidumbre, que puede gravar un predio en beneficio
del uso o cult\'o de otro predio (servidumbres prediales segn la de-
nominacin del Cdigo Civil), o bien puede estar establecida para ha-
cer posible la realizacin de una actividad o efectuar instalaciones en
el predio sirviente (como ocurre con las servidu~bres mineras81 y con
80 Ktz 1991212.
81 El Cdigo de Minera reconoce a toda persona la facultad de catar y cavar en tierras
de cualquier dominio (salvo las que queden comprendidas dentro de los lnites de una con-
cesin minera ~ena) con el objeto de buscar sustancias minerales (arculo 14). Correlativo a
esta facultad es el deber de indemnizar los daos que se causen con motivo de su -ejercicio. .ti.
la misma regla queda sujeto el tilular de una concesin de exploracin. respecto de los daos
que ocasione en las labores propias de dicha concesin (artculo 113). En verdad, estas dis-
posiciones establecen senidumbres que gravan a los predios superficiales, y que dan lugar a
la indemnizacin deJos peIjuicios resultantes, segn las reglas generales de ~derccho privado .
(como, por ejemplo, el artculo 848 del Cdigo Civil). El Ccligo de Minelia habla propia-
mente de servidumbres para las actividades que se realizan desde que se otorga una conce-. _:::
,-in de exploracin o explotacin minera, en cuyo caso se aplican precisamente esas mismas "'
=
reglas. En definitiva, estas nonnas e:-:presan el principio jurdico en cuya virmd cada vez que t
el derecho autori7.a el uso de un bien ajeno para obtener cierto beneficio privado se trata de ~
una senidumbre legal que da lugar a la indemnizacin de los daos resultantes.
473 [1l110RIAL jURIDICA DtCHILE m
 ~ 37. R.E$P()~S.\BlImAlJ ESTRlCTA El' EL C:DlCO Cf'.lL y U"Y.ES F.sPECL-u.E;;
las establecidas por las leyes sobre servicios elctricos 8z y telecomun.-
cacioncs).8:1 . 1
.. La obl.igacin indemnizat~r!a que re~lllta de las servidumbres presen-
ta analoglas con la r~sponsab!]dad estncta, en la medida que tiene por
ca~sa l~ sola presencIa del ~ano. P?r e~?, la ley exeresa que quien ejerce
l~ sen'ldumbre debe una mdemmzaclOn al propIetario (artculo 848).
Sm em?argo, la analoga ms profunda parece ser con las restituciones
provementes del enriquecimiento sin causa: no existe propiamente un
nesgo q~le I~.ley cl~bra con un estatuto de respor:sabi~idad estricta, sino
una restltuclOn de .0 que se ha tomado del propletano en beneficio de
un tercero. que desarrolla l~ actividad u obtiene el provecho amparado
P?r la servldumb.re respectIva. 84 Por eso, la reparacin se calcula en ra-
zon de lo que pIerde en valor la propiedad y no de otros daos que
pueda sufrir el propietario. .
324. Respo~bilidad del Estado y de las municipalidades. La responsabili-
dad de los organos de la Administracin del Estado est estructurada en el
d.ere.cho chileno en la forma de una responsabilidad por falta de servi-
ClO. C?mo se ha visto (~1!Pra N 302), es discutible la calificacin jurdica
80
d~ ese tIpo de responsabIlIdad, porquera falta de servicio puede ser enten-
~~a co~o una re.ferencia iI?plcita a la culpa en el cumplimiento del ser-
VICIO debIdo. En CircunstanCIas que la responsabilidad del Estadoconstituve
un estatuto general de responsabilidad pattimonial, ser desarrollada n
un captulo especial (CaPtulo VII).
82 El artculo 14 de la Ley general de servicios elctricos (DFL 1/1982, del Mjsterio
?e Minera, DO ?3.9.1982), estabiece que las concesiones elctricas otorgan el derecho a
Imponer las ser"dumbres a que se refiere el nmero 4 de su artCulo 2. La constitucin .,.
ejercicio de esas servidumbres se rige por las nomlas especiales contenidas en el captul;
V, titulo II, de la misma ley, denominado "De la' Servidumbres".
83 Los titulares de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a tender o cruzar
lneas areas o subterrneas eh .calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales
de uso pblico, ~lo para I~s fines especficos del servicio respectivo: las servidumbres que
recaen en propIedades pnvadas deben ser convenidas por las partes y se rigen por las
normas generales del derecho comn (ley N 18.168, Ley general de telecomunicaciones,
~rtculo 18). En el caso de servicios pblicos de telecomunicaciones y siempre que 'los
2 mteresados no lleguen a un acuerdo directo, se entiende constituida de pleno derecho
::; u.,~a servidumbre legal. siempre que el Subsecretario de Telecomunicaciones, por,resolu-
Clon fundada. ~eclare impresc~ndible el servicio. En este caso, la indemnizacin que co-
rresponda es ruada por los Tnbunales de Justicia confolme al procedimiento sumario
(articulo 19).
la
.< Hay analog~ entre la indemnizacin por una servidmbre' y obligacin de"l Esta-
do de reparar a qUIen es gravado con una carga excesiva en beneficio de la comunidad en
general (infm 40 f).
85 Ley N 18.575, Ley orgnica constitucional de bases generales de la Administracin
del Estado, artculo 42; ley N 18.695, Ley orgnica constitucional de municipalidades, aro
ticulo 141.
~ WITORIAl JURIDICA I)FCflILE 474
_ _ _R_ESPONSABIUDAll ESTRlcn () POR_Rl_L_SC_;(_l_._ _ _ _ _ __
38. ELE:\IEl\rrOS DE LA RESPO:-SABILlDAD ESTRICTA
a. Daos cubiertos por el estatuto d.e responsabilidad esl17.cta
325. El riesgo como criterio de la responsabilidad. a) El antecedente nor-
mativo de la responsabilidad estricta es la realizacin de una actividad o la
tenencia de una cosa que genera el riesgo de dao, En circunstancias que
la caTificacin de la conducta efectiva del autor del dao resulta indiferen-
te, lo determinante es que el dao se produzca en el mbito de -riesgo sujeto a
responsabilidad estr.:ta. .'
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta analoga con 'las
obligaciones de garanta del derecho contractual, pues asegura a la~ even-
tuales vctimas que todo dao ocasionado en el mbito de la respectiva
actividad (instalaciones nucleares, aeronavegacin, fumigacin area) ser
indemnizado por quien la realiza. .
b) El riesgo acta como un elemento de control, evitando la extensin
ilimitada del estatuto de responsabilidad esuicta. A.s, por ejemplo, en la
responsabilidad por daJ10s causados por plaguicidas, el estatuto de re.spon-
sabilidad protege a la vctima de los daJ1os, evitables o no, que se sIguen
precisamente de la aplicacin de esos compuestos qumicos; por el contra-
rio, si al aplicar los insecticidas se destruye un cerco, el estatuto de re.;;pon-
sabilidad aplicable es el de derecho comn, porque el estatuto espeCIal de
responsabilidad estricta no cubre la materializacin de ese riesgo,H6 ..
b. Causalidad e imputacin objetiva de los/aos
326. Causalidad. a) En la medida que el criterio de atribucin de respon-
sabll.idad estticta es el riesgo definido por la ley, el principio subyacente es
que slo deben ser reparadas las consecuencias daosas que se sigan de
ese preciso riesgo.
Por eso, la causalidad est especialmente determinada por el fin pmtector
de la norma que establece el respectivo estatuto de responsabilidad estri<;ta tI
objetiva (supra 29). As, en jurisdicciones don?e rigen estatutos esp~CIales
de responsabilidad en materia ambiental, es el tIt>O de ,:gen~e contarr:ma~.re
que provoca el dao o el po de dao lo que define el amblto ~e aphcaclOn
del estatuto legal respectivo, porque el riesgo se define precl~~.ente en
funcin de la naturaleza de la fuente o de la naturaleza del peIJUlclO; en la
responsabilidad del propietario o tenedor de vehculos motorizados, es el
liesgo de accidentes del trnsito pro:'ocados por la culea del conductor; en
la responsabilidad nuclear, es el pehgro asOCiado preCIsamen.te a la ope~a
cin de esas instalaciones, de modo que el estatuto no' se extIende al dano
provocado por el choque de una camioneta perteneciente. a,la empresa,
que es un riesgo normal, sujeto al estatuto general y suple tono de responsa-
R6 DeuL,ch/ ..\}rens 2002164, Larenz/Canaris l 99! 439.
475 enlre"'-IA!. URIDICA 1)1 C"!lE .@
 :lH. El.E.\JEl\'TOS DE L\ RESPO:-:S.'\.BlLIDAD E<>'TRlCTA
?ilidadi y lo mismo ocurrir si el dao se produce a consecuencia de un
mcendlO, que en nada se relaciona en su origen y en cuanto a su intensidad
con el ries~o nuclear cubierto por el estatuto legal.
b) La Idea de riesgo es tambin determinante al momento de estable-
cer la imputacin objetiva de las consecuencias daosas del accidente. El crite-
rio de adecuacin de esas consecuencias a la accin inicial no resulta
relev~nte en materia de responsabilidad estricta, porque en sta no es de-
termI?a!1te el hecho del responsable, sino esencialmente el riesgo que se ha
matmalzzado 87 (s'l!-t:ra N 26?). Por eso, en los ll~bitos en que rigen estatu-
tos de responsabIlIdad estncta, la pregunta pertinente para detenninar si
un da? es directo tambin ~e .refi~:e a si el pe9uicio resultante puede ser
entendIdo como una matenalIzaclOn del precIso riesgo que persi!me cu-
brir el estatuto legal respectivo (supra 30 c). b
327. Prueba de la relacin causal. La prueba de la relacin causal est
s~j.eta en la responsabilidad estricta a las mismas reglas que en la responsa-
b~ldad por culpa, a menos que el propio estatuto legal establezca reglas
di!erentes (su.p:a 32). En el derecho comparado, la responsabilidad es-
mcta po: actIVIda?:s que emuelven. un particular peligro est sujeta con
frecuencIa a un reglmen de presunCIOnes de causalidad (increnieria gen-
tica, medio a:nbiente).88 La materi:: tiene particular impo~ncia cuando
se-trata'de danos maSIVOS, que han SIdo provocados por uno o ms agentes
q~.l~nopueden ser identificados en concreto (supra N 280).
328.Compensacin de Iaculpa de la vctima. a) El rgimen de responsabili-
~~ estricta es ~.t;deper:diente de la culpa del demandado, pero de ello no se
SIgue que tamben sea Irrele:'ante la imprudencia de la vctima (artculo 2330).
En~er<hd: ~as razones para mp~)Uer al demandado lID rgimen reforzado de
respons(l.bih~::d no son r:ansrrusIbles al demandante. En efecto, si es agravada
la ~esponsabI~~d de qruen desarrolla una actividad, no hay razn para con-
c1~Ir que la vlC~, re~pecto ?<: su propia conducta, carece de las cargas de
crudado que tendra b;:yo un r:egrmeI?- d~ r~ponsabiIidad por culpa.
. b) .Desde un punto de VISta economICo, se puede iricluso afinnar que
el mstItuto de. la culpa. concurren,te. de la victima es condicin para la
corre<:ta efi~aCla preVentIv'a de un regtmen de responsabilidad estricta, por-
que sol.o asI se compen.san los menores incentivos que tienen vctimas las
potenClales para ~r crudadosas, atendida la responsabilidad agra\'ada del
demar:dado.89 AsI se .explica que en el derecho comparado se encuentren
e? :etIrad~ las d<?c?,nas que sostenan la irrelevancia de toda culpa de la
VICtIma. baJO un regtmen de responsabilidad estricta.90 ,.
., Hart/Honor 1985 286; en contra, Deutsch/Ahrens 2002 166.
88 Deutsch/Ahrens 2002164. . . no poda exonerar a quien estaba sujeto a responsabilidad estricta por el hecho de las co-
89 Posner170, Cooter/Ulen 39l.
90 Von Bar 199~ ,II 363. El principio de que la culpa de la vctima es determinante para
es:ab~ecer la extensl?n de la responsabilidad estricta del demandado ha sido recogida en
PnnClples/Torts, amClllo 8.101 (comentario 4 e).
mlDln)IU'ljURffCA DlCHJIr
476
RESPONSABILIDAD ESTRIcTA o POR RIESGO
c) Con todo, existen hiptesis en que el estatuto de responsabilidad
estricta no est fundado en razones de justicia correctiva (que usualmente
exigen considerar la culpa de la vctima), s~rio en :azones de ~roteccin
de ciertos gtUpos de personas expuestas a CIertos nesgos. Un eJem~l? de
lo que ocurre en un ordenamiento. protector que no es de responsab~Idad
estricta en el derecho chileno puede ayudar a establecer una analogta. El
derecho chileno establece en materia laboral un rgimen de seguro obli-
Qatorio de daos por accidentes del trabaJo (infra 51 b), complementado
Por el rgimen general de responsabilidad por cl!Ipa (infra 51 c); en
materia de seguro de accidentes, slo queda exclUIda la cobertura en ca-
sos de culpa inexcusable o dolo del trabaJador (infra N 500); a su vez, en
materia de responsabilidad por culpa, tam~in deben calificarse .las cir-
cunstancias en que la conducta de los trab;:yadores puede ser temda por
culpable a efectos de la disminucin de la indemnizacin (infra N 509).
Las reservas aplicables a un rgimen como el de accidentes del trabajo
(que no es de responsabilidad estricta, sino de seguro de daos y de :es-
ponsabilidad por culpa) son ilustrativas de la manera como se debe aplIcar
en materia de responsabilidad estricta la regla del artCulo 2330: los estatu-
tos legales que establecen responsabilidad estricta protegen a la victima
contra daos que ocurren con independencia de la culpa del agen,te, pero
ese rol protector no excluye los deberes bsicos de cuidado que la::.~ictima
debe tener respecto de s misma, de modo que el cuidado emple:<.lo por,
la vctima es relevante a efectos de moderar o excluir la responsa1:>ilidad.
estricta del demandadoYI .
329. Excusa de fuerza mayor o caso fortuito en la responsabilidad ~St.ricta..
a) El caso fortuito o fuerza mayor son institutos que tienen una funcin.
predominante en la responsabilidad contractua1.92 Stl mbito de aplica":'
cin es limitado en la responsabilidad extracontractual por culpa (supra"
N 270). A su vez, las reglas de responsabilidad estricta suelen ser formula-
das de modo que cubran todo dao que provenga del peligro creado por
la actividad sujeta a ese rgimen de responsabilidad, aunque haya interve-
nido una causa ajena. En la materia son determinantes las consideraciones
generales respecto a la imputacin objetiva de los daos, porque el de-
mandado responde por los daos que estn cubiertos por el fin cautelar
de la norma y que se encuentran dentro de los riesges definidos por el
respectivo estatuto de responsabilidad estricta (supra N 260).
91 Es interesante la evolucin del derecho francs, donde en algn momento se esta-
bleci 'la desafortunada jurisprudencia' de que el hecho de la vcti~a, aunque culpable,
sas. Esa jurisprudencia ha sido desafiada por una modificacin legal en materia de acciden-
tes de trnsito y hoy Se acepta que el hecho de la vctima puede tener un efecto de
exoneracin parcial cuando es atribuible a su culpa (Chabas 200020 Y23).
!r2 MilIct 2001 122. En verdad, su importancia ms precisa eS como excusa de responsa-
bilidad por incumplimiento en las obligaciones de resultado.
:'
477 mi loml IURIDlCA DE C~1tE m
 ~. ~~. ELE:'EKTOS DE L<\ R.E$J>O"SABILlDAD ESrRlCT.-\
b) Por lo mismo,. es difcil establecer una regla general referida a las
excusas de fuerza mayor en materia de responsabilidad estricta. Cuando se
trata de riesgosgraves, es usual que el CaSO fortuito o fueI7..a mayor no exclu-
ya .la responsabilidad, porque el inters del legislador es precisamente que
qtllen des<irrolla la actividad se haga cargo de cualquier riesgo asociado. Por
e~ c~n~no, s~ el estatuto de responsabilidad estricta persigue simplemente
dlstnbUlr los nesgos, la fuerza mayor es usualmente una excusa suficiente.
~or eso, es usual que los propio~ regmen~s legales de resp,onsabilidad
estncta contengan una nonna espeCIal que seala las excusas de fuerza ma-
yor que resultan ace.etables (as ocurre en varios de los estatutos legales
referidos en s~lpra 3/).% A falta de norma expresa en el estatuto legal res-
pectivo, ser necesario que el juez valore las circunstancias que han llevado
al legislador a establecer un rgimen de responsabilidad estricta, as como el
tipo de fuerza mayor que ha intervenido. En general, debe entenderse que
mientras mayor se;; la intensidad de! riesgo creado por la actividad respecti-
va, menor debe ser la tolerancia frente a la excusa de fuera mayor.94
c) La intervencin causal de un tercero usualmente no interrumpe la im-
putacin objetiva del dao al hecho que genera la responsabilidad (supm
N 268). Por eso, si un dao es causado con ocasin del desempeo de
una actividad sujeta a responsabilidad estricta, usualmente no ser excusa
frente a la \<ictima alegar que en su produccin tambin intenino causal-
mente la neglig<:z;cia de un tercero. Ello no ~pide, sin embargo, que
pueda haber aCClOn en contra de este tercero,9> sea por la vctima o por
quien est sujeto a responsabilidad estricta (en este caso, a ttulo de contz1-
bucin a la deuda).
c. Efectos en cuanto al monto y alcance de la indemnizacin
330. Principio: el clculo de la indemnizacin es indiferente del tipo de
responsabilidad. En la medida que la indemnizacin de pe.rjuicios es pura-
mente reparatoria, no hay diferencias entre la responsabilidad por negli-
gencia y la estricta en cuanto al alcance y monto de los pe.rjuicios
indeml1lzables. Por e! contrario, si a la indemnizacin le son atribuidos
fines retributivos o punitivos, la responsabilidad por culpa debiera dar lu-
gar a un aumento de la indemnizacin en funcin de la gravedad del
ilcito (supra N" 142).
'" Larenz/Canaris 1994 604. En el derecho chileno. vanse, por ejemplo. el aTculo
144 de la Ley de navegacin. sobre derrame de hidrocarburos en el mar; el artculo 56 de
la Ley de seguridad nuclear, sobre daos provocados por instalaciones nucleares; en anlo-
go sentido puede ser interpretada la excusa del propietario de un vehculo motorizado. en
orden a que el conductor lo tom contra su voluntad (artculo 174, Ly del trnsito).
'H Exactamente en este sentido, Principles/Torts, artculo 7.102 (comentario 1), con
expresa declaracin de que el grupo de trab'!o asumi la mxima "mientras mayor el ries
go, menor el grado de defensas posibles".
05 Viney /Jour<lain 1998282.
EDITORIAL JURIDJ(~A Oc cHilE 478
",,'.'
RF.SPONSABILlDAD ESTRJC1A o POR RIESCO
En el derecho chileno no sereconoce el instituto de los daos puniti-
vos (supra N 198), ni se rec~moce a la indemni7..aci.n del ~().I!~.@l otra
funcin que la ~Qgpen!.~tQ~_a. Por eso: .en la matena tamp~co se han ~lan
teado diferenoas entre la responsabIlidad por neglIgenCIa y la estncta,
como ha ocurrido en otroS sistemas jurdicos.96 De ello se sigue que, en
principio, no debiera influir en la indemnizacin el grado de culpa, ni la
naturaleza de la responsabilidad y,
Lo cierto, sin embargo, es que los jueces suelen considerar de lege feren-
da la gravedad de la culpa al determinar el monto de l.a indemniz~cin
por concepto de dao m.0ra) (supra N ~98), lo que deb~e.ra conducrr, en
la prctica, a que no sea mdlferente el trpo d~ responsab~lidad al m~m~en
to de valorar los pe.rjuicios. Sin embargo, a falta de paramet~o~ objetivos
en la medicin del dao moral (supra N> 201 Y 203), no es fao!. ~ompro
bar empricamente si en esa avaluacin influye que la responsabllIdad sea
.estricta () por negligencia.
331. Establecimiento de lmites legales. En el derecho compara~~, es muy
usual que los propios estatutos legales que dan lugar a un reglmen ~e
responsabilidad estricta establezcan lmites m.'(~os al l1lo.nto de la .m-
demn7..acin de los pe.rjuicios.98 La prctica ha SIdo recogida en ChI~e,
especialmente en estatutos legales que tienen por antecedente.con:v: nCIo-
nes internacionales99 o que han tomado como modelo la le~slaclOn ex-
tranjera.I 0o La lgica del establecimi,enLO ~~ lmite:s es conCIh~r,. por un
lado, el inters por promover que la actlVldad sUjeta a un rep.men de
responsabilidad por riesgo sea efect~vamen~e desarrol1a~a (lo que se logra
con los lmites, que permiten asumir un nesgo deterrmnado, Y,. en conse-
cuencia, asegurable) y, por otro, de proteger a eventuales VICUn::~ de la
actividad peligrosa (lo .que se logr:: con e! estatl~to de respor:sabil.ld~d es-
tricta). Depende de la mterpretaclOn del respectIvo. estatll;to SI el lImite de
responsabilidad rige aun en el e,:ento que se h~ya.lllc~~rnd? en culpa;. e~
principio, sin embargo, debe estlmars<; que la ltmltaclOn so~o be~efiqa a
quienes son responsables por el mero nesgo y no por su neghgenCIa.
96 Ese fue tradicionalmente el caso del <lerecho alemn, donde a la indemnizacin del
dao moral se le recoioci una funcin compensatoria y satisfuctoIia, lo que llevaba a ex-
cluirla en mbitos de respop.sabilidad estricta. La reforma al derecho de ,:,bligacior;es, que
entr en vigencia el ao 2002, hace reparable el ~a!i,:,. moral que se ?enV-d de Iesl~mes
cuerpo, a la salud, a la libertad o a la autodetermmaclOn sexual, con mdepend~n.~la de SI
a: ~ .
.~
;:;
la responsabilidad es estricta o por culpa, lo que tambin debierd lle'as a una re\1SJOn de la
funcin v criterios de valoracin del dao moral (BGB. 253 1I). -
~.
97 P~dra a.mmirse como excepcin la regla del artculo 69 de la Ley sobre accidentes
del trabajo, que recolioce la indemnizacin del <la.o moral slo en el .~o de ~~Ilpa ~el -
empleador; esa ley no establece, sin embargo, un regJmen de responsablhdad estucta smo
que un rgimen de seguro obligatorio. , _
-
< 2-
OH Larenz/C"1naris II 194603, Von Bar 1996II .%/.
99 Como es el caso de la Ley de navegacin. sobre derrame <le hidrocarburos en el mar
,~
(artculo 145) y del Cdigo Aeronutico (artculos 144 y siguientes). ,o r- ~
JOO As ocurre en la Ley de seguridad nuclear (artculo 60).
'"'
479 lnllURI,\L jURIDICA [)frHlI,
 CAPTLO VII

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

39. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTR'\CTUAL DE LOS RGA,,"lOS PBLICOS

a. Introduccin!
332. Diferencias y analogas entre la responsabilidad del Estado y la res-
ponsabilidad civil. a) El derecho de la responsabilidad civil adopta la pers-
pectiva del derecho privado, que es el orden de la igualdad (supraN 13),
donde ninguna de las partes tiene una potestad de derecho o de supt,OfJTdena-
cin respecto de la otra. Por el contrario, este tipo de relaciones es '.c~acte
rstico del derecho pblico, en la medida que ste establece funciones que
a menudo envuelven la potestad de afectar intereses privados y n)odificar
situaciones jurdicas. Esta peculiaridad de la~ relaciones de derecho,pbli-
co, que recorre las funciones legslativa, administrativa y judicial, bliga a
plantearse la, condiciones especficas bajo las cuales responde el Estdo.2

1 El autor agradece el invaluable consejo especializado y -los infonnados comentarios y

notas al-texto original de este captulo hechos por Jos \-ligue! Valdivia, antiguo ayudante de
derecho civil, acadmico de la Uniyersidad de Chile y master en dmit public interne de la Uni-
versit Panthon-Assas Paris JI Ycandidato a doctor en derecho pblico en esa misma univer-
sidad. El profesor Valdh~a ha contribuido con infonnacin sobre doctrina y jurisprudencia
francesa que van ms all de las referidas en los tratados generales en la materia consultados
por el autor. Asimismo, expreso mi reconocimiento a Manuel Daniel, de cuya natural sabidu-
c.
na aprend mucho acerca de la fOnTIa de pensar de un administrat\~sta sabio y prudente,
JI. cuando compartimos funciones como abogados integrantes en la Corte Suprema. -
z
2 En este captulo se har referencia a la re',-ponsabilidad de la~ municipalidades y de los
~

dems rganos de la Administracin del Estado, en atencin a que su actuacin plantea. las pre-
guntas ms generales y frecuentes en la materia En lm apanado especial sern anali7.adas la~ -
responsabilidades por actos legislavos y judiciales. Las municipalidades forman parte de la Ad- e
ministraci';n del Estad,;" segn dispone el ",culo 1 n de la ley N J8.575, sobre bases generales S
de la Adininistracin del Estado (Ley de bases), y, como se ver, la ley NJ 8.695 sobre municipa- ~

lidades (Ley de mtmicipalidades) s'-!ieta a estas corporaciones a un estatuto de responsabilidad

anlogo al de los dems rganos de la Administracin del Estado. En atencin a que las circuns- ~ .~

tancias b'!io las cuales responden, as como los tipos de conductas que generan responsabilidad
:s
no Son esencialmente diferentes, en este captulo sern tratadas conjuntamente, a menos que se ~
) L;;:.:;.

diga lo contrario. En consecuencia, cuando se alude a la 'administracin' se enende hecha tlna 2

re~~rencia tanto a la, municipalidadc.,; como a los otros rganos de la Adminis'rrdcin del Estado.
:~.

<

L
481 EDll()RL'\L URIDICA DE ctmE
 ~ :l~. LA RESPOe;S.'illILIDAD EXTRACOl\;J'R.-\CTl:Al.llE LOS RGAXOS P(:IlLlCOS
b) El derecho ci~il ha desarrollado a lo largo de la historia institutos
suficientemente fle::l?les y gener,::les para concebir problemas muy diver-
sos de la responsahllIdad por danos. A ello se agreO"a el reconocimiento
ms b~en tard.o en muchas jurisdicciones de la responsabilidad dd Esta-
d~. A~I se ~xphca que en la ~ayora de los ~istemasjurdicos, con los ;~us
te, n~cesanos, el derecho pnvado haya sen'ldo de hase para construir una
doctrina de la responsabilidad pauimonial del Estado." Por cierto que no
ha~ dificultad conceptu~l. en que los institutos del derecho ptivado sean
aplIcados a la responsabIlIdad del Estado cuando ste acta como <Testar o
empresario. 4 Pero cuando el dao es auibuible a una actuacin deIEstado
en ~Jercicio de sus funciones pblicas, normativas o de servicio, la configu-
raClOn del hecho que da lugar a la responsabilidad tiene que hacerse car-
go de la naturaleza de esas funciones.
S~n'peIj~~cio de esas especiales condiciones de responsabilidad de la
A~mmlstraClon del Est~~o y de las municipalidades, el complejo ordena-
mIento de la responsabIlIdad extracontractual acta como estatuto o-enerall'
supletorio en las m~t~ria.,_ qu~ no son objeto de conceptos y reglas ~speci
les de derecho publIco.' AsI ocurre en matetias tcnicamente tan impor-
:< As, el Estado responde de acuerdo a categoras del derecho civil en Alemania (Deutscb/
Ahrens 2002 156, Con referencia al 839 del BCB, en relacin con el arculb 34 de la Cons-
titucin federal); en Inglaterra (Fleming 1985 66, con referencia a la Briti,h Crown Proree-
dings A.ct); en Estados Unidos (Prosser/Keeton el al. 1984 1034, con referencia a la Federal
Torl Claims Act de 1946, que tennin con la inmunidad de jurisdiccin del antif!uo common
law); en Italia (Cian/Trabuchi 1992 artculo 2043 XIX, en relacin con el artc~lo 28 de la
Constitucin italiana); informacin comparada adicional en Cuichot 2001 126. En Francia,
tempranamente el Consejo de Estado estim que la responsabilidad de la Admirustracin
est sujeta a un estatuto de derecho pblico (arril Blanco), pero la prctica ensea que las
categoras centrales del derecho ci\il (culpa, dao, causalidad) son utilizadas en el plantea-
miento de! tema; en Francia hay doctrina relevante que habla de una respoTlsaiJilidad civil del
Estado y califica la culpa como un requisito general de responsabilidad. Distinto es el caso
espaol, donde la ley especial ha desarrollado una doctrina de la responsabilidad de las
administraciones pblicas que se sustenta en la antijUlidicidad del dao (Carca de Ente-
rra/Fernndez 2002 II 378; ms distanciado Busto en Reglen) 2002 a 1456; cidamente
crtico de este desarrollo, Pantalen en Pantalen 2001 182 Y Pantalen 200079); la acti-
tud crtica parece haberse generalizado en la doctrina administrati\'ista (Mir 2002 30).
4 As se infiere de las reglas constitucionales sobre el Estado empresaJ.io. El arculo 19
N 21 de la Constitucin seala, en efecto, que las activ;dades emp;esariales que ejecuten
el Estado o sus organismos "estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los parti-
culares, sin peljtcio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley".
s A>i, por ejemplo, CS, 15.5.2002, q 263, 29 Y CS, 7.5.2003. F. del M. SlO, 7S1. Sobre
la base de una errnea calificacin de la responsabilidad civil como un orden retributivo.
E. Soto KIoss ha procurado desde la dcada de 1970 Sustraer la responsabilidad del Estado
de toda conexin con el derecho civil (vanse especialmente Soto 1977 y Soto 1983); por
determinante que haya resultado su contribucin doctrinaria en la consolidacin del Plin-
cipio de responsabilidad del Estado, estimo que esa equivocada percepcin de la actual doc-
trina de la responsabilidad civil, as como un injustificado celo autonomista en el desarrollo
de una responsabilidad del Estado, que pretende construirla solamente sobre la base de las
~ WIlURL\1. URIlJCA ""'.JlIlf 482
!t--------------.----~::~~---~~----~-~-~-
RESPO!':;;AB1UDAD DEL ES"HDO
tantes como el daJlo, la causalidad, la titularidad de la accin y su extin-
cin por la prescripcin. 5 Por ello, una visin global de la responsabilidad
civil requiere un examen de las particularidades de la responsabilidad del
Estado, q)!l acento tanto en las diferencias especficas, como en las analo-
gas que presenta con el estatuto general de la responsabilidad civil.'
333. Desde la inmunidad del soberano hacia la responsabilidad patrimo-
nial del Estado. a) La confluencia de tradiciones polticas y jurdicas que
se remontan al derecho pblico romano y que se consolidan con la doctri-
na de la soberana ilimitada del poder pblico (monrquico o democrti-
co), llev por siglos a la consagracin dd principio de que el Estado no es
responsable de sus actos (the king can do no wrong). Por eso, no es extrao
que tampoco haya existido tradicionalmente una docuina jurdica de la
responsabilidad del Estado.
La transicin hacia un rgimen de responsabilidad de la Administracin
del Estado es relativamente reciente. En algunos lugares es obra de los tri-
bunales, en una sede jUlisdicdonal especializada (Francia); en otros, por
expansin de la responsabilidad civil del funcionario hacia la adminisu-a-
n concebida como personajurdica (Alemania y en la tempranajurispru-
dencia chilena); en otros, leyes especiales declararon aplicable el estatuto
general de la responsabilidad civil, alterando la regla tradicional de~que los
hechos de la autotidad pblica no daban lugar a responsabilidad (Inglate-
na, Estados Unidos). En algunos sistemas jurdicos, finalmente, se ha crea-
do un estatuto legal especial de responsabilidad de las administraciones
pblicas (Espaa). En cada caso, la maneJ-a como se prodlDo el paso desde
la inmunidad hacia la responsabilidad determin que esta fuera construida
como un ordenamiento independiente del derecho civil, aunque con dife-
rentes gl-ados de vinculacin (Francia, Espaa), o que fuera concebida como
una modalidad de la responsabilidad civil (Alemania, Italia, Pases Rajos,
ideas generales expresada, en la Constitucin. ha creado innecesalias confusiones en la for-
mulacin en concreto de las numerosas preguntas que plantea la matelia, las que recin
en el ltimo tiempo han comenzado a ser dilucidadas por lajllrisprudencia superior que se
analiza en este captulo y por una nue,-a corriente doctrinaria. Sobre la dificultad de apli-
car directamente la Constucin a cuestiones de responsabilidad civil, supra 22; sobre la
dificultad de construir un ordenamiento de la responsabilidad del Estado sobre la base de
la, normas de la Constitucin, inJra N 337. Un anlisis publicista de la responsabilidad, que
permite conexiones con la traclicin del derecho civil, en Pierry 1995 a, Pierry 2000, R. Le-
tdier 2002 v Ferrada en Malin 2004 a.
~.
n InJra N'~ 342 Y 371. - . . .,_ .
7 Es por esa razn que las obras generales de responsabilidad ci\il nacionales tambl~n
se refieren a la responsabilidad del Estado (AlessaJ.ldri 1943314. Corral 2003298); la I111S-
ma sistemati7Jlcin de la responsabilidad de las administraciones pblicas en el marco ?e-
neral de la resoonsabilidad extracontractual, en el excelente y comprensi,o tratado colecttvo
coordinado pe:, F. Reglero (Busto en Reglero 2002 a).
483 U'TO!qAl JUR1DlC\ D1CIU
-----------,------:-""""'-. ' ...
 39. L\ Rl-:SP00:SABIUDAD EXTRACO"lR-\Gnh\L DE LOS RGANOS PVSI.!COS
InglateITd., Estados Unidos). A eso se agrega que, con independencia de la
forma que adopte en concreto, la idea de que el Estado es responsable suele
estar reconocida expresamente en las Constituciones aprobadas desde me-
diados del siglo XX;8 asimismo es ampliamente reconocida en el derecho
internacional de los derechos humanos. 9
b) Aunque no est en discusin la procedencia de la responsabilidad
p'auimonial (civil) de la Administracin, de igual modo es necesario desa-
rrollar algn concepto acerca de las 'relaciones entre las funciones de gobierno y
de adj1dicacin judiciaL En efecto, una de las tareas bsicas en el mbito de
la responsabilidad de la administracin es la demarcacin entre la suje-
cin de la autoridad administrativa al derecho, y la responsabilidadjurdi-
ca que ello significa, por un lado, y la discrecin que el ordenami.ento
constitucional le reconoce al gobierno nacional y comunal en materias de
gestin y de manejo presupuestario, por ~l otro.
334. Criterios de atribucin de responsabilidad al Estado. La pregunta por
la responsabilidad del Estado se refiere esencialmente al hecho que gene-
ra esa responsabilidad. A efectos de: aclarar conceptualmente las maneras
alternativas en que puede ser definido ese hecho condicionante, a conti-
nuacin se intentar una somera descripcin de los principales criterios
de ambucin de responsabilidad que conoce el derecho comparado. Es-
ts ..crii:erios rara vez dan lugar a modelos puros, porque, como ocurre en
eJ;:?erecho chileno, lo normal es que el Estado est sujeto a distintos crite-
ris>s'de atribucin de responsabilidad, que se hacen cargo de la diversidad
d(actividades y funciones asumidas por las administraciones modernas. 10
.,:: a), Responsabilidad por ilegalidad. La conducta ilegal del rgano es la
m:as.general de las condiciones de responsabilidad por daos causados
.p?:[~a Ad,ministr~cin del. Estado. La ilegalidad es una forma de culpa in-
fiaccwna~ J que tIene parucular relevancia en el derecho pblico, porque
las normas constitucionales de los arculos 6 y 7 establecen que la leves
la fuente y lmite de la actuacin legtima de las autoridades pblicas '(in-
fra N 346). La responsabilidad por daos puede tener por antecedente
tanto el hecho ilegal propiamente tal, como la declaracin de nulidad'
(infra W 347).
b) Responsabilidad por culpa. La responsabilidad por culpa constituve
al menos una forma residual de .responsabilidad de los rganos de la Ad~i-
8 Una esplndida mirada histrica a la evolucin de la responsabilidad del Estado en
Garda de Enrenia/Femndez 2002 II 359; un panorama del derecho europeo contempo-
rneo en Guichot 2001 125.
9 Vase la recopilacin de fallos en la materia de la Corte Interamcricana de Derechos
Humanos en Nash 2004; sobre los fundamentos docninarios de la ~esponsabi1idad del Es-
tado bajo el derecho internacional de los derechos humanos. dem 10; sobre las obligacio-
nes reparadoras decretadas por ese nibunal a los estados por violaciones a los derechs a la
vida y a la integridad personal. C. Medina 2003 15,190.
10 Ferrada en Marn 2004 a 107.
11 Sobre el concepto de culpa infraccional, supra N 53.
~ WlrQR!,\L JUR10ICA nEGllU 484
_------------RE-S-PO;-;S.-\llILlllAD DEL ESTADO
nistracin del Estado. La culpa civil se refiere al incumplimiento de deberes
generales de cuidado en nues~ relaciones con los d~ms. Los r:ganos del
Estado estn naturalmente sUjetos a los deberes de cUldado que benen por:
objeto impedir 9ue ocurran accidentes. <;lue debieron ~er pre~eni.d?s con el
cuidado ordinano. No es una responsabilIdad que sUIJa del eJerclclo de una
potestad o funcin pblica (mmo ocurre con la falta de servicio), sino sim-
plemente del ejercicio material de una actividad cualquiera, como es admi-
nistrar un consultorio mdico. J2 La responsabilidad por culpa, que es el
rgimen ordinario de responsabilidad admin.istrativa en m~~hos ~istemas
juridicos desarrollados, tiene en el derecho chileno una funcIon reSIdual, al
menos respecto de las actividades de la Administracin que sean homologa-
bIes a las realizadas por sujetos privados (infra N 353).
A efectos de desterrar algunos equvocos que han provocado infrtiles
confusiones conceptuales en el derecho chileno, conviene reiterar que la
culpa civil es objetiva, en el sentido de que responde a un estndar de cuida-
do que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto que incurre en
responsabilidad. Por eso, es equvoca la oposicin entre responsabilidad ofde-
tiva, que prescindira de todo juicio de valor respecto del sujeto responsa-
ble, y responsabilidad subjetiva, que tendra por antecedel2-te la culpa, porque.
tambin en esta ltima la valoracin de la conducta se realiza de confor-..
midad con un estndar de conducta y en consideracin objeti:v~ de las.'
circunstancias (supra N 42). La oposicin relevante, tarito para:I;Lrespon~.
sabilidad por culpa, como para la por falta de servicio, es la responsabili".
dad basada en la sola relacin causal entre el hecho de la Administracin
y el dao que se sigue de ese hecho, como ocurre con)a respo~~abilidad
esmcta, por riesgo u objetiva en sentido p r o p i o . , " ' -
La cercana entre el concepto civil de culpa, as entendido, y la: faIta de
servicio, se muestra en que la mayora de los casos de responsabilidad admi-
nistrativa resueltos b"!io este ltimo concepto podran ser calificados con el .... ,-1
. -.1
mismo resultado b~o el criterio civil de la culpa (infra N 349); ello ha llevado
tambin a la jurisprudencia superior a no cuestionar los fallos que califican la
responsabiliclad municipal o administrativa bajo la categora civil de la culpa. 13
e) Responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad por falta
de servicio cumple, en el mbito de actividad propia de la administracin,
una funcin anloga a la responsabilidad por culpa en el derecho privado.
Como en el ca:;o de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal
respecto del agente del dao, sino supone una valoracin objetiva de la
conducta de la Administracin. 14 .
La responsabilidad por falta de servicio exige calificar de defectuoso el
funcionamiento del servicio pblico. y esa .calificacin supone comparar
12 Corte de Puerto Montt, 24.3.1999, rol N" 8.332 (o'tada yco~entad;por Baraona e~
Baraona 2003 b 78).
13 Va~e la jurisprudencia referida en infm N'" 349 a y 353.
H Corte de Santiago, 30.5.2003. GJ 275, 97; es, 15.9.2003. GJ 279, 79. publicada tam-
bin en F. del M. 514, 2230; y es, 27.11.2003. GJ 281. 64. ..
485 EDlrOl\IAL jURID1CA D~CHI1E ~

~ 39. 1.\ RESPO:'-/SAllILlDAD EX1K\GO:\1R\Gll":.-\.!. DE LOS RGA:-IOS p(lBr.JCOS
el servicio efectivamente prestado con el que se debi ejecutar por el muni-
cipio u otro rgano de la Administracin del Estado. En consecuencia, la
responsabilidad por falta de servicio no es estricta u olijetiua en un sentido
propio, porque no basta acreditar que el da10 fue causado por la accin u
omisin del demandado (en este caso de la Administracin), sino supone
un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que era exigible del
municipio o del rgano de administracin. Una de las mayores fuentes de
confusin en el derecho chileno radica en no haber tenido presente la
distincin entre estos dos tipos de estatutos. 15
Por otro lado, la -responsabilidad por falta de servicio no es sulijetiva, como
tampoco lo es el juicio civil de culpa o negligencia (supra N" 334 b). Ante
todo, porque para acreditarla no es necesario que el juez formule un juicio
de reproche a la persona o al rgano de la Administracin que realiz la
accin u omisin, sino que le basta comparar el servicio que se debi pres-
tar con el efectivamente ejecutado. En un segundo sentido, aun ms fuerte,
la falta de servicio tampoco es subjetiva, porque se muestra en los hechos
que condujeron al da1o, y ni siquiera es necesario individualizar el agente
pblico preciso a quien resulta imputable el hecho. En otras palabras, en la
responsabilidad por falta de servicio es por completo indiferente saber quin
incurri en el hecho que da lugar a la responsabilidad; con mayor razn, es
tambin indiferemela justificacin que el agente de la Administracin pue-
da tener para su comportamiento objetivamente impropio.
Atendida esa calificacin, no existe una diferencia cualitativa entre la
faIta de servicio y la manera en que se construye la culpa de cualquiera
empresa u organizacin. t6 Por lo mismo, el concepto ms feliz parece ser
el que ha dado la jurisprudencia: la falta de servicio no es otra cosa que
una culPa en el servicio. 17
15 As, por ejemplo. e! tallo de casacin en el conocido caso Tirado co" lvlunicipalku1 de La
Reina, donde se afirma, por un lado, que el municipio demandado incurri en una acreditada
taita de servicio al mantener un hoyo destapado donde podan caer los transentes y, por otro,
que la ley funda la responsabilidad por taita de servicio en la mera causalidad material (CS.
24.3.1981, RD], t L'C<V1II, sec. 5', 35); ms consistente y prC\isor del desanollo jurispmden-
cial posterior es el fallo de primera instancia de la jut'za civil de Santiago M. Antonia Morales
(14.8.1979), luego confinnado, pero que en un considerando eliminado por la Corte de San-
tiago, expresaba que si bien la vctima slo deba "acreditar que el perjuicio se 'debi a un seni-
cio deficiente que la cOIporacin edilicia debi subsanar -: el ilcito de la municipalidad tambin
poda ser construido a la luz de la prestmcin por el hecho propio del arriculo 2329 de! Cdigo
Civil, en atencin a que el hoyo que provoc el accidente muesrra negligencia en la ejecucin
de las funciones que son propias de las municipalidades (considerando 17).
16 En tal sentido. la falta de servicio presenta cercanas analogas con la culpa en la or-
ganizacin que se hace valer al empresario, que puede tener una fuente difusa o indeter-
minada y que se muestra en que la actuacin de la empresa no corresponde objeth-amente
a los estndares de cuidado que en las circunstancias resultan exigibles (supra N )29). En
este sentido, Eisenmann 1949 751 Y Chapus 1954.
17 es, 15.9.2003, G] 279.79; es sintomtico que el concepto de 'falta de sef\~cio' pro-
venga del derecho francs. donde falta y culpa se expresan con la misma palabra (Jaute);
vase ;u!m N 349.
..,...."..------- --_.- --.- .. - ._._. - ------
RESPONSAB1I1DAD DEL ESTADO
La diferencia esencial entre la falta de servicio y la culPa radica en la
naturaleza de la funcin que genera los deberes de cuidado. En ambos
casos se requiere comparar la conducta real. con la d~bi~a: Pero, mientras
el derecho privado es el orden basado en la Igualdad Jundlca de las partes,
la funcin pblica supone el deber de servir, as como la. potest~d de afec-
tar intereses de los administrados. De ello se siguen las dlferenCla~ correla-
tivas entre la construccin de la culpa y de la falta de servicio como
condiciones de la responsabilidad extracontractual. ..
d) Responsabilidad estricta ('objetiva') por riesgo. La actlVldad de. l~
administracin tambin puede estar sujeta a regmenes de respon?~blh
dad estricta (objetiva en un sendo propio); esto es, a una respon~,:~lh,d~d
que tenga por solo antecedente el da10 provocado por su actuaclOn.l!Clta
y normal. An.te to.do, la a~ministrac!n est s~jeta a la respons~blhdad
estricta que nge CIertos danos espeClficos en \:rtud de leyes. espeaales, sea
que se apliquen indifere~ten~ente a sujet?s pnvados y pubhcos (c?mo la
responsabilidad de! propletano de un vehlculo I??tonzado .por aC~Identes
del trnsito), sea que establezcan una responsabIlIdad por nesgo solo p~ra
la Administracin (como ocurre en Otros ordenamientos con los danos
provocados por hechos terroristas).. ,.,
e) Responsabilidad por imposicin deSIgual de car~?S pU,bli~as. Mas
especficamente vinculada a la natu~~eza de la func.lo.n pU?!ICa es la
segunda forma general de responsabIlIdad de la AdrnmIstraclOn. El Es-
tado est facultado para imponer cargas a las pe~s<?nas en proc.ura de
bienes.~ de inters <Tenera!. Buena parte de la actIVIdad normatIva de!
legislador y de la Administra<:i~n consiste precisamente en regular el
trnsito, los mercados, las acnvldades que pueden tener efectos .en. el
medio ambiente. y as sucesivamente. iV~uchas. de esas cargas ~ hmlta-
ciones deben ser soportadas po.r los destmatanos ~e las reglas, aunque
afecten sus intereses v expectatIvas. Pero hay un CIerto umbral pruden-
cial en que la carga privada ~n beneficio I?~lic~ ,atenta contra l<;s ~e
rechos adquiridos y contra la Igualdad de dzstnbuclOn. d? la.s,cargaspubhcas
(Constitucin, artculo 19 N' 3, 20 Y 24). En <:st.a SItuaclOn, se, Impone
a los afectados una carga que no les res:rIta eXIgIble. soportar) el dere-
cho da lU<Tar a una accin indemnizatona, que funCionalmente presen-
ta analogas con e! derecho a ser indemnizado que se r~conoc<: al
expropiado por causa de inters pblico (infr?, ~o 356). La mde:nmza-
cin no surge en estos casos de la falta de servICIO, ~e ~a cual se SIgue el
dao, sino del ejercicio legtimo de una potestad publIca .er:
cautela del
inters general, cuya carga, sin embargo, no resulta eXIgIble que sea
soportada por el sujeto privado que es afe~ta~?; por eso, ~ pes~r. ~e
que se hable de.indemn.izacin por exproplac:on o por la I~po~:clOn
de car!!aS pblicas exceSIvas, en verdad la fmahdad ~e la. :eparaclOn es
esenci~lmente restutolia: la suma es pagada en retnbuclOn de aquello
de lo cual el administrado es privado.
487 lftH)"I.\l IlJRIDrCA Df OIIU:
 ~ :19, L-\ RFSPONS,~BILlDAD EXTRACO"'TRACTlJAL DE LOS Rl:.~"lOS p(rnucos
b. La responsabilidad del E5tado eh. el derecho chileno
335. Evolucin de la respo~bilidad del Estado en el derecho chileno. El
reconocimiento jllridico de que el Estado debe ser responsable por los daos
provocados por sus act:u.aciones ha sido progresivo, y en Chile particularmen-
te azaroso. Eri este prrafo se intenta una breve resea de esa evolucin. '
a) En pocas en que el Estado an estaba amparado por poderosas
inmunidades,18 que conducan a un rgimen bastante generalizado de in'es-
ponsabilidad (supra N 333), la jurisprudencia' chilena no vea inconve-
nientes para hacer valer su responsabilidad civil, ya sea fundndose en las
reglas generales del Cdigo Civil,19 ya en el principio de igualdad en la
reparticin de cargas pbJicas. 2o
b) En circunstancias que el rgimen general en el derecho francs era
la irresponsabilidad de la Administracin, la distincin introducida a me-
diados del siglo XIX entre actos de aurridady actos de gestin constituy un
paso hacia el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en cienos
mbitos. 21 Se entenda que cuando el Estado realizaba actos de gestin
(operando ferrocarriles, por ejemplo), actuaba como sujeto de derechos v
obligaciones civiles y se someta al derecho comn, sin que pudiere op-
nerse la excepcin de incompetencia. Pero los actos de autoridad seguan
siendo considerados como una expresin tpica del poder soberano y, en
.Ui cbti~ecuencia, no podan comprometer su responsabilidad. Esta doctrina
fue"j:"ecogida tardamente en Chile, y, contrariamente al sentido que ella
.. ,
, tuvo' en el derecho francs, de donde fue extemporneamente tomada,
I
I tuvo por efecto establecer un amplio mbito de irresponsabilidad del Esta-
i dO'ep todo lo que supusiera Su actuacin como poder pblico. 22
..
)Jl i :";:'.~~
LV
18 :Lo propio del soberano es imponerse a todos sin compensacin', segn la conoci-
da expresin de Laferriere 1888 12 Y174.
.JJl 19 CS, 11.1.1908, RDj, t. V, seco 1',213; Corte de Santiago, lU.1908, RDj, t. \~ sec. 2",
,L~ ! 55; CS, 22.10.1908, RD], t. V1, seco
11.9.1920, RDj, t. XIX, seco la, 292.
1"
61; CS, 22.7.1914, RDj, t. XII, seco 1\ 313; Y G'>,
' y c.s, 8.11.1944, RD], L XLII, sec. 1",392. Esta tendenciajurispmdendal comenz a revenirse a
20 CS, 10.12.1889, G. de los T., 1889, 2 sem., N" 5.185,835; CS, 8.1.1930, RD], t. :x.xvn.
JJ seco 744.1"
21 La distincin francesa entre actos de autoridad y de gstin slo tena sentido procesal,
e? tanto criterio de distribucin de competencias' entre los tribunales administrativos y ordina-
nos; pero al no haberse desarrollado un derecho admirilstrativo autnomo en materiade res-
ponsabilidad civil, los aClOs de autoridad gozabn de f~ de un estatuto de irresponsabilidad.
Sobre esta distincin, Bigot 2002 46; una resea de este desarrollo de la t;esponsabilidad de la
Administracin en esa poca en Francia, en Laubadere/Venezia/Gaudeme 1992 834. En cual-
quier cas~, ya. el, fallo Tomaso C,.c<.o'. ~ons~o de Estado. 10.2.1905 (Grands arrlit, adminislmtifl
1999 81) mlphc::, el abandono defirutlVo de esa concepcin, al aceptar que los actos de autori-
dad son suscepl1bles de comprometer larcsponsabilidad del Estado (Mreau i987 4i~
Ji
22 Esta doctrina suhsisti por un tiempo que coincide con el desarrollo del Estado admi-
nistrador en el orden poltico chileno: entre los fallos que la acogieron pueden citarse Corte de
Santiago, 2.6.1937, confirmada por la es [caso fondol. 11.l0.l 938, RDj, t. XXXVI, seco 1',277;
es, 15.11.1941. RDj, t. XXXIX, seco 1",343; Corte de Santiago, 8.6.1943, RD]. t. XL, seco 2'. 50:
~ EDITORIAL URDICA mCHILf 488
RESPOl'S.'.lmJDAO DEL ESTADO
c) En una tercera etpa de esta evolucin, se declara al Estado respon-
sable, sin distinciones, por la actuacin de sus funcionarios, pero tambin
de sus rganos, a condicin de que stos hayan actuado en infraccin a un
deber general de cuidado (culpa civil) 0, conforme a las reglas del dere-'
cho .pblico, hayan incurrido en una falta de servicio. Se abandona as esa
concepcin fuerte de la soberana, juzgada contraria a la nocin del esta-
do de derecho y a las normas constitucionales que han previsto la respon-
sabilidad del Estado (anculos 6 III, 7 1II, 19 N~ 7 letra i y 38). En Chile, la
adopcin del criterio especfico de la falta de servicio ha sido obra del legis-
lador, que tom el concepto del derecho francs. 23 .
336. Fundamentos normativos de la responsabilidad del Estado en el dere-
cho chileno. En el ltimo cuarto de siglo ha llegado a ser banal la pregun-
ta acerca de si el Estado es responsable por sus actos. Se trata de un cambio
juridico importante, que ha sido impulsado por la doctrina administrati-
va,24 que se ha formalizado en la Constitucin y en la legislacin orgnica
constitucional, y que lajurisprudencia ha ido concretaI).do paulatinaw.~n
te. En este prrafo se har referencia a las principales nonnas constitucio-
nales y legales pertinentes.
a) Constitucin Poltica. La Constitucin vigente introdujo e~presameJ?:
te reglas que se refieren a la responsabilidad civil del Estado. AI!te todo, al
consagrar el princiPio de legalidad, que da forma a la .idea destado d
derecho, y que presenta los aspectos esenciales de la sujecin material de
los rganos del Estado a la Constitucin v las leves (artculo 6 1), v ~
~l~jecin formal a las competencias definidas poI' a ley (artcu~o 7 l)~ En
uno y otro caso, se expresa que la infraccin acarreara las resporisabilida"
des que determine o prescriba la ley (artculos 6 III Y7 IlI).
Al establecer las bases esenciales de la Administracin Pblica, la Cons-
titucin establece una regla especfica que alude a la responsabilidad patri-
monial, al reconocer una accin a "cualquier persona que sea lesionada en
partir de una sentencia de la Corte Suprema que estim que "tratndose de actos de autoridad
o poder, slo el examen de cada caso en particular determinar si este acto produce o no res-
ponsabilidad para el Estado" (C.s, 13.1.1965, RD], L LXII, seco 1',6). Sin embargo, aos des- "
..
pus algunas sentencias an la acogan (CS, 29.8.1974, RDj, L LXXI, seco 4", 261, publicada :o
tanlbin en F. del M. 190, 181, YCs. 4.10.1984, RDj, t. L'CXXI, 'ec. 4\ 206). ..
..
c;
z
Sobre el desarrollo jurisprudencial previo a los cambios 1e.,>islativos, vase la nota an-
23
terior. Sin perjuicio 'de las ';oImas constirucionales, la concrecin del pril1cipiode la res-
'"
ponsabilidad del Estado tuvO lugar en la legislacin sobre mnnicipalidades y sobre'
..
Administracin del Estado (Ley de municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue ryado por el DFL 1-19.704/2001; Ley de bases, cuyo texto refundido, co-
-
ordinado y sistematizado fue f~ado por el DFL 1-19.653/2001). ~
24 Vanse especialmente Pierry 1977/78, 1987, 1998 Y 2000; Soto 1977, 198] Y 1996;
. '"-
Hemndez 1978, Caldem 1982 y Fiarnma 1989. 2
<
i;'
489 WllORIAl rU~lDCA DEClIllt m
 ":19. LA RESI'OJ',;SAlllUD.\D EXTR.\COJ',;TRACTl:,.\L DE LOS Rl:A!WS P(:lll.lCOS
sus derechos por la Administracin de Estado, de sus organismos o de las
municipalidades" para "reclamar ante los tribunales que determine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el dao" (artculo 38 II). Como se ver enseguida, tanto la
Ley de bases, como la Ley de municipalidades y las principales leyes sobre la
organizacin de la Adminisu-acin del Estado, han seguido el principio cons-
titucional y han establecido reglas relativas a esa responsabilidad. 25
A lo anterior se agregan importantes normas que establecen dos prin-
cipios concurrentes que tienen importancia decisiva en la formulacin de
una doctrina sobre la responsabilidad del Estado por actos jurdicamente
lcitos. Por un lado, la funcin natural que tiene el Estado de imponer
cargas a las personas para procurar la obtenCin de bienes generales, pue-
de traducirse en que ellas sean atribuidas slo a algunos en beneficio del
resto de la comunidad. Esta situacin, por justificada que resulte desde el
punto de vista formal y jurdico-material, puede afectar la garanta de igual
distribucin de las Calgas pblicas, que reconoce el artculo 19 N 20, en rela-
cin con el principio de igualdad ante la ley del artculo 19 N 2. Vincula-
das a las normas anteriores, se encuentra la garanta de que la privacin de
la proPiedad por Ta7..0nes de inters general da lugar a indemnizacin, segn dis-
pone el artculo 19 N 24 III. Del conjunto de estas nomlas se sigue una
pretensin indemnizatoria del particular que se ve expuesto a sufrir una
carga pblica excesiva que le es impuesta en raz6n de un iruers general
(infra N 356).
El Tribunal Constitucional, con fundamento en esas disposiciones, ha
declarado expresamente que "la Constitucin de 1980 ha establecido la
responsabilidad del Estado como un principio general".26 . pblica, 13all,'I) Central, FuerLas Arruadas, Fuerlas de Orden y Seguridad Pblicas, Gobiemos
b) Leyes administrativaS bsicas. Siguiendo lo dispuesto por el artculo
38 II de la Constitucin, la Ley de bases establece un principio de respon-
sabilidad: "El Estado ser responsable por los daos que causen los rga-
nos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsahilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado" (artculo 4). Luego, ese mismo ordenamiento establece un
criterio de atribucin de responsabilidad al disponer: "Los rganos de la
Administracin sern resp0nsables del dao que causen por falta de servi-
cio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcio-
nario que hubiere incunido en falta personal" (artculo 42).27 De este modo,
!.::
25 La responsabilidad por (~cisiones judicia:s
errneas es objeto de una norma expresa
(Constitucin, artCulo 19 N 7 letra i), que ha dado hlgar a almndante jurisprudencia (in
fra N 363). La responsabilidad por actos legislativos no ," oqjeto de 'regla expresa, de modo
U 42) de la Ley de baSes}' 83 (hoy 141) de la Ley de municipalidades. ~l argumento m:l~stra
que debe ser constmida sobre la base de la;; normas de Jos artculos 6 y i. tomando en con
sideracin, como ha ocurrido en el derecho comparado, las particularidades de la potestad
legislativa (irifra N" 360).
26 Trib. C.onst., 2.12.1996, RDJ, l XCIlI, scco', 13S.
27 El actual artculo '12, de acuerdo con el DFL 1-19.653/2001, corresponde al antiguo
artculo -14 de la Ley de bases.
~616
~- ':DijU':'I,\l "'RI~'C\
11.....
U J Plj~IJJ1r 490
RESPONS,\lllUIHD DEL E~T,\DO
el ms general de los ordenamientos administrativos del derecho chileno
concede una accin de contenido patrimonial a cualquier persona lesio-
nada en sus derechos por la falta de sel'\'icio incurrida por los r.ganos de
la Administracin del Estado.2~
. A su vez, la Ley de municipalidades establece: "Las municipalidades
incurrirn en responsabilidad por los dai'ios que causen, la. que proceder
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades ten-
drn derecho a repetir en contra del f\mcionario que hubiere incurrido
en falta persollal~ (artculo 141). .
De este modo, si bien el principio de responsabilidad de la Administra-
ci6n del Estado tiene en Chile un inequvoco fundamento constitucionaL
la tarea de concrecin corresponde a la ley y a lajurisprudencia.
337. Existe un rgimen general de responsabilidad estricta u objetiva del
Estado con fundamento constitucional en el derecho chileno? a) Sobre la
base de las actaS constitucionales, y luego de la Constitucin de 1980, par-
te de la doctrina nacional ha afirmado que la responsabilidad del Estado
sera estricta u objetiva, esto es, el principio sera que si un dao es causal-
mente atribuible a la actividad del Estado, ste debe responder. 2\) Segn
esta doctrina, el (mico requisito adicional a la causalidad sera que se trate
de un dao antijurdico, esto es, de un perjuicio' que el sl~eto administrado
2,'; El artculo 21 I! de la Ley de bases excluye a cienos rg.mos de la Administracin del
Estado de la aplicacin de las nomlas dd Ttulo II de esa ley (Contr.lIOla General de la Re-
regionales, ~'unicipalidades, Consejo Nacional de Tele,"sin y empresas pblicas crea.".as p:,",r
lev); entre las normas excluidas se encuentra el refelido artrulo 42; sobre esta excluslOn Ple-
ny 1995 a 21. Descartado el caso de las municipalidades, que estn sujetas a una regla legal
ari.loga, cabe preguntarse si estos rg-dIlos excluidos responden de conformidad a prin~~pios
diferentes. Como se ver en el anlisis jurisprudencia!. los jueces someten la responsablhdad
del Estado p'lr hechos de las Fuerzas A.rmadas y Carabineros a las reglas generales de la falta
de servicio. Atendida la generalidad del artculo 38 II de la Constitucin y 4 de la Ley c,!e ba- ~
ses, no hay razn para pensar que el legislador haya pretendido sustraer a esas i~stituciones o
someterla~ a un rgimen diferente de responsabilidad, salvo que por. su propIa natlIrd.leza
.'
(corno ocurre con las empresas pblic-ds, que quedan s1getas al rgimen general del derecho
privado) o por nornla legal expresa, tengan un rgimt!n especial. . ,_ ~:
'9 En sustento de esa tesis, vanse especialmente Soto 1977 y 1981. Flamma 1989 ~~" -
infiere la responsabilidad estricta de la Administracin del Estado de la 'clara concepclon
iusnaturalista y republicana de la Constitucin de 1980', que pennitia an'ojar una llueva -
~
luz para interpretar el artculo 38 de la Constitucin, reconociendo, sin embargo, que ex>s- z
te una clara contradiccin entre esa interpretacin y las normas de los artculos 44 (hoy :.
las dificultades de la aplicacin directa de la constitucin en lnate~:lS de re~pOt::ablhdad '"
patrimonial (supra 22); debe estimarse que los jueces debe~l. orUlur la. a~)Jca~iOn de la: -
leyes org.inicas constitucionales que se refieren a la responsabIlIdad admllllstrd.tJVa ): mUl1l-
-
cipaJ?; ",cmo es posible que otros ordenamientos, <ue adoptan Ulla forma repubJcan,a y -
que protegen de manera ms dicaz los derechos fundamentales. no establezcan un regl-
'-
men de responsabilidad estricta del Estado? c: -
491 fIJlrORJ.\1 ,JURfDICA lif:C-lIU
 ~---------'--------------------- ---,'_., .,

39. 1_>. R.l-:~P01'SAB lDAD E~IRAC( )1\IRACTUA.L DE LOS RGA1'OS PBLICOS

RESI'ONSABIUDAD DEL ESTADO

~lOS~b~)l:!S;tb~ ~~~~~~~ct;es~f~~:os~~se~~~~n:!~~i~~~f~s\'os,
l len esta fue d d" " . '
as como prudencia superior haya tendido a expresar que a falta de normas especia-
les o generales sobre responsabilidad de las administraciones, debe enten-
del Estado est recono~a~o~sf~~~~sd.~Jc~:esponsabil!dad, pat~monial derse que se aplica el estatuto de derecho comn.
normas constitucionales el rgim "d' ' no es posIble mfenr de las c) Ms all de que la doctrina carece del fundamento normativo invoca--
. Constitucin pretendiera establec:~ ~un ,1~0 concreto que la rige,SI Si la do, un rgimen de responsabilidad estricta, basado en la antijuridicidad del
dad, tendra que hacerlo or med' d n regImen concreto.de responsabili- dao, no puede ser generalizado sin incurrir en graves dificultades prcticas y
en el artculo 19 N0 7 l p. 10 e una norma expresa (como lo hace conceptuales.s4 En un rgimen de ese tipo se asume que todo dao provocado
nesjudiciales). Los art~~~' toes?oe~t~8d~ l~ r~pon~abi!i,dad por actuacio- por la actuacin de rganos delEstado debe ser reparado, a menos que se
generales,. como es usual en los' pre~eptosec::ns~t~~~~~~l~~ son d~ma~iado muestre que se trata de una carga que el ordenamiento hace soportar al
ellos un sIstema concreto de responsabTd d y . b' ' pa:a mfenr de sujeto privado. En la medida que el concepto de dao es amplsimo, es
artculo 38 no establece 1 . , I l a , . SI len es CIerto que el evidente que una regla de ese tipo altera el orden prctico ms razonable
dad, ello se explica precis:U~~~~I~l~nes pard ~~cer valer la responsabili- para el peso argumentativo, porquees usual que los actos lcitos de la Admi-
men de acciones eficiente ue er r ~u proposIto. de establecer un rgi- nistracin afecten intereses de los sujetos privados, El resultado es la inver-
contra los actos de la Admin~tra ~, ml~e a cualqUIera p~rsona reclamar sin de la regla justificatoria, porque cada vez que un rgano afecta un
de definir el rgimen jurdico enc~~~c~l~ q~eEfe ello s~ SIga el propsito inters pr\~ddo en el ejercicio lcito de sus competencias (como, por ejem-
por tanto, es ms bien procesal que sust=n~al 33 Asco,ntemdo , de esa no.rm.a, plo, en razn de una regulacin urbanstica o ambiental), deber justificar
: , 1 se exp llca que la juns- que se trata de un dao que el administrado debe soportar;35 y cada vez que
ocurre un accidente en que haya tenido alguna participacin causal un ser-
30 Esta es la opinin sostenida desde tcm ran)
doctrina en Soto 1996309 . ' P {por E, Soto (un desarrollo tatd< de su vicio pblico, queda comprometida la responsabilidad (como sera el caso,
,c' . " , } en comentano a Corte de Concepci 18 19 9003 RD por ejemplo, de un accidente circunstancial en una piscina pbliCd) ,3.6 ,
seco o , 1,63), pll:den verse tambin Caldera 1982 Fi n.' .' _.- , ~. :- C,
.,::.~2002. A~I tamb,en ha sido declarado .' al ' amOla 1?8~, Lopez 1997 yJ. Martmez d) La responsabilidad objetiva o estricta, propuesta como rgimeh:gene"
. ... , . ocaslOn mente por laJun d . l ral en materia de responsabilidad del Estado, desplazara sobre la colectivi-
... smtomatIca la sentencia dictada el l . B' .. spro enoa: a respecto es
.'

N 49 .:):)(j..
-- '1 993 citado por Lpez 199736)
I e caso d d n-aud (Corte de S ti
. fi an ago, 9191 - . . 995, rol dad la generalidad de los peIjuicios en que haya intervenido causalmente
hospitaJaria sera estricta (aunque el caso' .o~ e sb" a.'rma ~U" la responsabilidad mdico-- algn rgano de la Administracin. Los efectos de esa regla son absurdos,
" '. plesenta a llleqmvocas notas d ti . I
. '>' gano as,stenCIal); as tambin los fall d' d e neg genCla del tanto desde la perspectiva de la justicia correctiva, como de la asigriacin
d
.:-:' :-ro
(e os ICta os en contra del Serv"
orte de Santiago, 27.12.1993, C] 162 5S C
,1.,.,..:
. lCIO '''S"co a y Gana-
,>.~90). Respecto de estos dos ltimos fallos infr.' N0 3~8 ~rte de Santiago, 8.11.1994, CJ 173,
1
! racional de los recursos pblicos. AS, por ejemplo, en el derecho espaol
~:;::tes de Apelaciones oca,ionalmente sigt ~ h' ~l' dO c tlnque laj~~pnldencia de 1;;' Cor-
la causalidad y en la antijuridicidad d ; el ~ an ,o e responsabIlIdad objetiva ba,ada en

r
el instituto ha conducido a que un hospital pblico gratuito responda en
trminos notablemente ms exigentes que una clnica privada, incluso en
96, COn prevencin del abogado illtegr:'t;"l~~~~I,dCorte de. S~tia~o, 6.12.2002, q 270, ! casos en que todo indica que el riesgo pertenece naturalmente al enfer-
j: mo, por tratarse de un riesgo general de la vida que no puede ser imputa-
por lo general se trata de casos en ue la an e~ ~n el sentido mdicado en esta nota), !
base de fundamentos ms acotados q( responsabl.hdad podra ser construida sobre la 1 do a la administracin sanitaria,37 Por lo dems, no hay razn alguna de
d d en ese caso el dIsparo ilcito b' -
ena O por sentencia ejecutoriada en un ' .. por un cara mero con-
'1 CS, 15.5.2002 GI.963 99 .. proceso penal mdnar).
38 1 ' :J - , - , caso Dom,c Al respecto .. .

I
1 de la Constitucin fue modificado "1 _' cOJ;VJene preCIsar que el artculo 34 Un excelente desarrollo de esta idea, en contraste con la doctrina desarrollada en el
por la Comisin Tcnica de Reformas a enee an.o ~~9. segun una proposicin formulada derecho espaiiol en Mir 2002 pa.ssi1ll (especialmente 196 a 251).
Por el autor d e este'hbro en el seno de esa
a co onstItUClon'
.. __ , ' .la reforma, a S'ti \ .ez, ftle propuesta
, o, En el derecho espaol, que parece ser el nico ordenamiento que ha asi.tmido d
les de esa reforma y fue apoyada p l. :n1~lOn tecmca, que discuti aspectos esencia- criterio que aqu se analiza, la 'doctrina ha reemplazado e1'concepto de darlO por ei 'de le-
:=: se t ' . or a unammldad de sus miemb El fu d .
. uvo presente por los comisionados f i ' . ros. n amento que sin, entendiendo por tal precisamente la que no puede ser excusarla sobre la base de una
la Constitucin de 1980 generara los p ube e'ltar que la antIgua redaccin de la norma de causal de justificacin (Carca de Enterra/Femlldez 2002 II 379); incluso este autor, que
l d
P al-a conocer d e acciones en contra dero la Ad emas. . e competencia
., de ia 'JU d'lcatura ordinaria influy en el establecimiento de esa doctrina, reconoce que este sistema de responsabil-,
citado b,yo la Constitucin de 192-' . :nmstraclon del Estado, que ya se haban sus- dad debe ser reconsiderado (prlogo aMir 200225). .
pecfico de responsabilidad patr' o, ~aln nlllgun caso se pretendi establecer un sistema es.
"2 C ImollJ ,que se sustentara slo . % En contraste,'vase Corte de Santiago, 1.4.1999, CJ 226,84, donde el criterio de la
:~3 .ategria:mente en este sentido, CS, 30.4.2003, C] 274 e;9esa norma constitucional. falta de sercio se muesn-a determinante en la impecable argumentacin para negar lugar
. Plerry 199" a 24, Ferrada en Mmn 9004 ' ., . a la responsabilidad por un accidente fortuito ocurrido en una piscina municipal.
tncta, detenninada por el resultado daoso- . a 109.. Por lo demas, la responsabilidad es- 37 Como ocurre con un paciente que llega a un hospital aquejado de una gravsima
vale incluso en ordenamientos d d 1 C' es .exc~pClonal en el derecho comparado. Ello enfermedad, que los mdicos optan por combatir con una intervencin liesgosa, pero tc-
bT
, le1ad del Estado (Jupm N0 333).on e a on<tuuClon
Con'sagra expresamente la responsa-
. nicamente correcta, que sin embargo no logra salvarle la vida, resultando la administl-acin
sanitaria obligada a pagar una indemnizacin por dao refl~jo (Pantalen en PantaJen

~ [[)IFlRl"L URIDICA nreH!U

','

.~.
492
./ 493 FDITORIAI URID!CA.nrcHILf
 ~ 39. lA RESPOr-:SABII.lDAD ;:XTRACONTR \Crn\L 11E r.OS RGANOS Pl7nUCOS
justicia cOlTec~i~a que justifique a9.~ella asimetra, que slo se explica por
la transf?~maClon de la ~esror:sabllJ~ad del Estado en una especie de siste-
ma I?r~vIsIOnal caro y dIscnmmatono (porque favorece aleatoriamente a
la~ vlCUmas de accidentes en que haya tenido alguna intervencin un ser-
vicio pblico). . ponsabilidad del Estado, que pretende basarse exclusivamente en princi-
..~or otra. parte, desde el I?~nto de vista def bienestar general, la defi-
:lIcIOn del tI.p.o d: ,responsabll:dad, deny'o del ,~bito de discrecin que
abre ~a ConstItUClOn, ~s m.ate,n~ de pohucas publIcas que no pueden ser
defimdas por la dc:>ctnna JundIca a espaldas de las decisiones prudenciales
adoptadas por ellegzslador, so?re la base de una ponderacin de las potes-
tades y de los deberes de cmdado que corresponden a la Administracin.
y esa decisin legislativa ha sido adoptada en un sentido diverso a la
responsabilidad est~i~ta u objetiva, al establecerse como condicin gene-
ral de la responsabIlIdad que la Administracin haya inculTido en una
falta de servicio, segn disponen tanto la Ley de baSes como la Ley de
municipalidades. . ,
e) La responsabilida..d estrictc: u objetiva de la administracin slo procede
r~spect? de rt~sgo~ y danos _esf!ecficos. Ante todo, eIJo ocurre respecto de
SItuaclOnes de nesgo defImdas por el legislador, de modo anlogo a la
fonna co~<:opera la respons~bilidad estricta en el derecho privado.!"
Pero tamblen ~especto de ~e:lsiones pblicas lcitas que conduzcan a
resultados mamfie~tamente Injustos, como OCUlTe con la imposicin de
carga~ desproporcIOnadas sobre alg~ll1as personas en procura le<Ttima
del bIen general (in/m N 356). En definitiva, de la circunstan~ia de
que haya si~uac.iones .en que ~a act~lacin normal del Estado puede dar
lurar a obligaCIOnes mdemmzatonas, no se sigue la necesidad de asu-
mIr un estatuto de responsabilidad estricta como principio general de
responsabilidad de la Administracin. . de un hospital pblico al dgar al interior del cuerpo de un paciente dos compresas y haber incu-
f) La jurispruder:cia nacional, siguiendo la teora que aqu se discute,
ha ecl,:ra?o en va~as oportu~1dades que la responsabilidad del Estado
sena objetIva o estncta. Pero SI se analizan en detalle esos fallos, se cons-
tata que -salvo contadas excepciones- en cada uno de esos casos se acre-
dit suficientemente en el juicio la existencia de una falta de servicio
caracterizada por un funcionamiento deficiente del servicio pblico (e~
2001 184, Pantalen 2000 84). El resultado es que el rgimen es extraordinariamente caro
. para los rganos pblicos que disponen de presupue:;tos limitados, distrayendo rec.ursos e~.
casos al pago de indemnizaciones por daos que razonablemente debieron ser soportados
::;
por quienes sufren los dailos (Busto en Reglero 2002 a 1458, Ativah 199780). En sentido
contrario al ?-qu sostenido, la memuria de A. V~squez 1999 p"ssi-';'.
:JOEl derecho franc~s conoc~, sin embargo, un~ seliede regmenes de
responsabilidad
estricta por riesgo, de origen jUlsprudenciaL A pesar de la variedad de estos regmenes, no
eXIsten dudas respecto de su carcter excepcional (o subsidialio) freute a la responsbili-
dad por fal ta de servicio. As. LlorensFraysse 1987 70, Deguergue 1994 706 Y Dcguerguc
2003 105.
. [OITOIU..\.1. URi.D!CJ\ n nm.r 494
;.
te ~
RESPOKSABILlDAD DEL ESTADO
decir, de una culpa en el servicio).!l9 En esta contradiccin entre lo que se
suele decir en los fallos (responsabilidad 'objetiva' de la Administracin) y
los hechos que sirven de antecedente a la condena (inequvoca 'falta de
servicio'), se muestran las dificultades de una doctrina simplista de la res-
pios generales de la Constitucin, y que, por lo mismo, no puede proveer
de un desalTollo dogmtico suficientemente complejo como para hacerse
ca!go de los diversos aspectos de la responsabilidad del Estado.
'" Vanse, por ejemplo, las dednrllCmes de que se trata de una responsabilidad objetiva, en
casos donde los hechos invocados mue;tran la culPa o la (a/l de .ervicio en: es, 4.1 U993, ~J,
t. XC, see. 5" 226; Corte de Santiago, 12.12.1994. GJ 174, 118; yCone de Concepcin, lO.8.2000,
RDJ, t. xcvn, seco 5", 132, todos en accidentes provocados por el mal estado de Vas pblicls o
por defectos de sealizacin 3uibtdos al incumplimiento de obligaciones del municipio. o de-
rechamente a unafalw de se",icio; Corte de Concepcin. 31.3.1999, RD], t. XCVI. seco 5". 59, en
un accidente causado por la cada de un mstil instalado en una plaza pblica, auibtble a falta
de senicio o a.]pa de una municipalidad; )' es, 26.1.2005, CJ 297, 58. rderido a un consoiplO
baleado por un cabo mientras efectuaba el se",icio milittr oblig,uono. Es muy sintomtico que
cada uno de Jos casos que Lpez 1997 3 designa como gempIares de la aceptacin argumental
por laju"'"pntdencia de la rcsponsabiliclad objetiva en el derecho chileno, cOlTesponden en \er
dad a casos de falta en el servicio, entendida como inobservancia de la conducta debida o culpa
del strvicio, tales como: la cada en una excavacin profunda ,ituada a menos de dos metros de
un paradero de buses (Tirado con Municipalidad de La&ina, es, 24.3.1981, F. deL M. 268,8, pu-
blicado tambin en RDJ, t. LXX\lIL seco 5", 35); e1llS0 desviado por la autoridad administrativa
de la Ley general de bancos para realizar una emisin de acciones "n un banco intervenido (Banco
Continental ron Fr.s,-u. Corte de Santiago, 26.1.1984, RDJ, t. LX.X,'(I, see. 2'" 1): la actuan ilegal
dd Senicio de Impuestos Internos al paralizar liquidaciones de impOltaciones de vehkulos (Hexa
gn amEseo. CS, 28.7.1987, F. del M. 344, 355); la ddiciente prctica mdica lQu,wda con SertJirio
dp Salud. 8 Juzg. Civ. de Val paraso, 6.8.1992, citada en Lpez 1997 35): el mal funcionamiento
rrido en otrlS negligencias (lifyes Orellana Clm Serr.icio de SalwL 3'"Juzg. Civ. de Valparaso, 30.8.1994,
citado en Lpez 1997 35); la inoculacin de sangre contaminada con sida en una transn.lSin
postparto, con declaracin expresa de que el accidente era evitable con la debida prevencin
(Ulibe)' otlVS ,cm fisco)' otro, 3CT Juzg. Civ. de Valparaso, 28.11.1995, citado en Lpez 199736); y la ..
intervencin qlnrgica en la cadera eqlyoC'acla (Braud can Fisco, Corte de Santiago, 21.9.1995, .
rol N" 49.55&-1993). Pueden verse tambin Corte de Concepcin, 31.3.1999, RDJ, t. XC;\'I, see.
5'.59; Corte de Concepdn, 28.11.2001. contimlada por la es [caso forma y fondo], 4.4.20Q~,
RDJ, t. XCIX, see. 5', 77, que afinna que la responsabilidad de b Adminislran es ol~je\'<l para
luego aplicar el artculo 2320 del Cdigo Civil, que supone la responsabilidad por cnlpa; Corte
de Concepcin. 19.8.2003, confirnlada por la es [ca,. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61; y Corte de
Concepcin, 18.12.2003, RD], t. c... seco 5', 163. De la misma debilidad adolece el argumento de
J. Martnt:Z en Baraona 2003 b 154. Cll<tIldo expresa que la jurisprudencia a'llmira una res-pon
sabilidad esuicta de los servicios de salud: tal responsabilidad estricta de los hospitales pblicos, -
adems de econmicamente insostenible, no resulta de los hp.t:hos de los casos que relata. sino de ~
la confusin conceptual: que ha dominado la materi:!, cuya ti.tente est, en la <lITogante preten
e:
sin de consuuir una responsabilidad del Estado sin base dogmtica alguna a partl:t de disposi-
ciones generales de la Constitucin que carecen de contenido nomlat\"o. El resultado no-puede - ;:
_.
ser sino una especie de "ulgarismo jurdico. El problema ha sido expresamente resuelto en mate
lia sanitaria por la ley N" J9.966, que establece llIl r;imen de garantas en salud. conocido como C;
~
'Plan AUGE', que en su at1lcUJO ,18 1 di'pone que "los rganos de la Administracin del Est..1.do
en rnateria Sanik'lria sern responsahles dc los daos que causen por falta de senicio'. -
495 Il'I":"'<]\l iURIDICA "[UlIll
Wt

~ 40. RESPO:--;SAlIII.lOAD POR ,\CTO$ DE LA A.D~n~1STRACI(N DEI.. ESTADO Y DE LOS ).JUNlCIPlOS
La Corte Suprema, enjurispntdencia' que puede ser' entendida como
una importante definicin conceptual en la materia, fmalmente ha recha-
zado categricamente que la responsabilidad del Estado sea una responsa-
bilidad objetiva o estricta, sosteniendo que debe probarse en el proceso la
falta de serviciu. 40 .
40. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE u\ AD:VIIl\:rSTR.'\CIN DEL ESTADO
y DE LOS !\-!UNICIPIOS
a,. Naturaleza de la responsabilidad
338. La responsabilidad de la Administracin es directa y personal.
a) De las normas que establecen la responsabilidad por falta de servi-
c~o s: sigue que.la responsabilidad de la Administracin y de las muni-
cIpalIdades es dzrecta y personal. Es la falta de servicio el hecho determi-
nante de la responsabilidad y no necesariamente la conducta de al2n
funci0r:~rio en particular. En consecuencia, aunque usualmente la ';es-
ponsabIhdad tenga por antecedente hechos ileo-ales o contrarios a los
qeberes de cuidado de s~s rganos o de sus funcionaIios, la responsabi-
hdad del Estado recae dIrecta y personalmente sobre el Fisco, la muni-
cip~.idad. o el otro rgano con personalidad jurdica propia a efectos
pammomales.
~Pclr e:so, aun en C~?~ en que la responsc:bilidad tenga por antecedente
clInequrvoco hecho lICIto de un funcIOnano (en oposicin a una abstrac-
tafal,ta de servicio), tcnicamente se trata de una responsabilidad vicaria
(s'l}p,~a !'Jo
1 ~~), que pre:cinde de_todo juicio relativo a si el rgano de la
AdmupstraclOn pudo e\1tar el dano provocado por el funcionario que te-
na bajo su autoridad.
D.e .ello ~nbin se sigue que en el mbito de la responsabilidad de la
AdmIUlsu;ac:O;r no es necesaria ~a distincin, formulada a propsito de las
perso.nasJundIcas de de~e.cho pnvado, entr~ la actuacin de los 'rganos (que
da on~:n a la responsa?ilIdad personal y dIrecta de la persona jurdica) y la
actuaclOn de los dependientes (que da lugar a la responsabilidad por ~l hecho
~jeno)Y Siguiendo una doctrina desarrollada en el derecho franc; la rela-
es
cin. del funcionario con la Administracin funcional, de modo q~le no se
40 ~, por ejemplo, CS, 30.4.2003, GJ 274, 59; CS, 29.9.2Q04, GJ 291, 80. Ciertas
s:I~tenc~as ?e .Ia ~orte de. Santiago continan razonando sobre la base de una responsa-
bIlIdad obJel.lVa, pero sm que los hechos muestren que se trate de una responsabili-
dad que ~enga por f,:ndamento la .mera,causalidad (Corte de Santiago, 21.3.2005. GJ
297,77; Corte de Sanuago, 21.4.::2006, GJ 310, 82). r . . . . .
ti es, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, seco 1>, 68. Es as como la jurisprudencia ha considera-
do que I~ obliga??I1 del Fisco de indemnizar los daos !lO es solidaria, sino directa (Corte
/ de An~o;~asta. 6.6.l99S, GJ 216, 85; CS, 27.4.1999, c.:r 226, 56, publicado tambin en F. del
;V1. 48:), _ /6).
. ~ Il'ITORIAL jURID1CA DH.H1LL 496
Ji
RESPONSABllJD:\D DEL ESTADO
trata de una responsabilidad por el hecho ajeno: 2 Tampoc es necesario
individualizar el acto concreto que constituye la falta de servicio, porque
43
basta que sta sea atribuible a la organizacin del senicio pblico.
b) El conocido caso Tirado con Municipalidad de la Reina, que usualmen-
te es tenido por un fallo lder en materia de responsabilidad municipal,
puede servir de jemplo para apreciar cmo la falta de servicio es atribui-
ble directamente a la Administracin. La demandante cay en una excava-
cin profunda situada a menos de dos metros de un paradero de buses,
que no estaba debidamente sealizada, sfriendo graves lesiones.'1 ~~ tri-
bunal de primera instancia resolvi, aplicando la regla de responsabIlIdad
existente en la Ley de municipalidades de la poca,45 que la vctima slo
12 As, Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149. Cn todo, no es infrecuente que los fullos,
siguiendo el planteamiento efectuado por los actores, construyan la responsabilidad sobre la base
de una presuncin de culpa por el hecho ,yeno (artculos 2320)' 2322); aunque ello sea tcni-
camente incon-ecto. no cabe duda que cumplindose las condiciones para dar por establecida
esa presuncin. con igual razn se puede dar por acredirada la responsabilidad directa y perso-
nal de! Estado. Esa cercana entre la responsabilidad del Esrado por el hecho de sus funciona-
rios y la responsabilidad por el hecho ajeno del derecho civil fue percibida tempr.tnamente por
la jutisprudencia nacional. Pero tambin se utiliz para dar por establecida la re..'P0I).sabilidad "':.';:
la presuncin de responsabilidad por e! hecho propio del articulo 2329. En un full09-'" 1952, la
Corte Suprema confurn tUla sentencia de la Corte de Valparaso, unode cuyos conSiderandos
sei'ialaba: "Que la 1. Corporacin demandada no ha comprobado la imposibilidadd~' proveer a
las nlediclas de seguridad a que por la ley se encuentra obligada. y. por consiguiente, le afecra la
preslmcin d" culpa resuIt-.Jlltc del artculo 2329 del Cdigo Civil" (Corte d" Valparaso, 3.12.1948,
confirmada por la CS [caso fondo]. 4.RI952, RDJ. L XLlX.sec. 1'. 281); vase illfraN~:370.
i3 CS. 15.9.2003, GJ 279, 79; en esra materia acierra el fallo de la Corte d(~;,.~antiago,
21.9.1995, rol N 46.556-93 (caso Brau). al expresar "que no altera'esa responsabilidad del .
Esrado la narurale7.:l. del vnculo laboral O rgimen que gobiema las relaciones laborales [deIl
personal (... ), pues la nica condicionante legal de la responsabilidad del Estado est consti-
tlida en la especie por la exigencia de que el dao se cause actuando el rgano respectivo en
el ejercicio de sus funciones". Sobre la responsabilidad del Esrado como persona jurdica de
derecho pblico, Soto 1996310. Ese razonamiento tiene su origen en la doctrina de L Du-
guit, quien sostuvo que su naturaleza de persona jurdica de derecho pblico impeda juzgar .
los actos del E.<rado con los parmetros de las personas narurales (Duguit 1930 468, Duguit
1913222). La distincin entre el derecho pblico y el derecho ptivado tambin ha perdido
relevancia en esta materia, en razn del desarrollo de la idea de culpa en la organizacin en
la responsahilidad del empresario (supra N 129). En algtmos fullos se habla de una responsa-
bilidad basada en la 'teora del rgano' (Corte de Concepcin, 10.8.2000, GJ 259, 38), pero
pareciera que esa constmccin es innecesaria: la administracin es responsable por la .taIta
de senicio. cualquiera sea la forma como lleg a producirse. Con fundamento en el princi-
pio de especialidad, se ha considerado que el Estado no responde por infracciones a la Ley
del trnsito por parte de sus funcionarios segn el estatuto de derecho pblico, sino como
propietario del vehculo y empleador (CS, 13.7.2004. q 289, 68).
44 Corte de Santiago, 23.4.l9RO, confirmado por la es feas. fondo], 24.3.1981, RDJ.
L LXX\1Il, see. 5', 35. .
45 Esta ley estableca: "La responsabilidad extracontractual proceder principalmente
para indemnizar los peIjuicios que sufran uno o ms usuarios de los senicios municipales
cuando stos no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan en fonna deficiente" (DL 1289/
1975. artculo 62 JI). .
497 lllnOR1M JURfD1CA DE CIJIlE
 ~ 40. RESPO"SABILlDAD POR .\c:rOS DE L\ ADl-IINISTRACIN DEL ESTADO Y DE 1.0S MD>;CIPIOS
deba "acreditar que el perjuicio se debi a un servicio defi.ciente que la
corporacin edilicia debi subsanar". La Corte de Santiago afirm que la
municipalidad no hba sido eficiente en desempear el servicio de ins-
peccin de las obras a que estaba obligada por'mandato legal, pennitien-
do que se realizara la excavacin en una zona poco iluminada, sin barrerd5
de proteccin y sin seales de advertencia. Aunque la Corte Suprema in-
curti en una contradiccin, al expresar, por una parte, que la responsabi-
lidad del municipio se basaba en la mera causalidad material (responsabi-
lidad estricta u objetiva en sentido propio) y, por otra, que su decisin se
fundaba en el artculo 62 II de la Ley de municipalidades de la poca, que
estableca explcitamente la responsabilidad por falta absoluta o funcionamien-
to defectuoso de un servicio, el caso muestra que la nocin-de falta de servicio
corresponde a una especie de responsabilidad por culPa difusa o de la organi-
wcin (supra NU' 123 y 129). Los fallos no hacen un juicio de reproche a la
conducta concreta de los funcionarios municipales o del rgano de la Ad-
ministracin del Estado, sino se limitan a calificar si, atendidas las circuns-
tancias, el servicio pblico debi funcionar de una manera que evitam el dao. De
esta manera, la jurisprudencia nacional no ve obstculo para que un com-
portamiento annimo sea calificado como falta de servicio.-16 De ello no se
sigue, como se ha visto, que la responsabilidad pueda ser calificada como
estricta u o~jetiva en sentido propio (supra N 302).
c) A pesar de no ser indispensable indh,idualizar al funcionario culpa-
ble, cuando los hechos muestran una falta de servicio, corresponde a la
vctima probar que el dao provino precisamente de una ejecucin anor-
mal o deficiente de la funcin pblica, esto es, que se cometi una falta de
servicio (i'rif1-a W 369).
339. Responsabilidad de la Administracin por el hecho del funcionario.
a) En la falta de senicio est siempre implcito que alguien de carne y
hueso actu con negligencia en sus deberes funcionarios. Slo si no se ha
cumplido con esos deberes, al nive!jerrquico que sea, el Fisco o la muni-
cipalidad pueden resultar responsables; de lo contrario no se podra im-
putar una falta de servicio. De este modo, si se reconduce el dao a sus
46 En este sentido, CS, 9.5.1 991, G:T 131,78. refirindose a la conducta negligente y des-
cuidada dcl"quipo mdico y auxiliar paramdico' dependiente de un servicio de salud al
ejecutar una operacin quirrgica; CS, 24.1.2002, G:T 259, 3S, publicada tambin en F. del
M. 497, 370, sobre la falta de senicio consistente en no haber tomado el 'j>ers(mal' de un
hospital pblico las medidas de precaucin correspondientes o los cuidados debidos en la
mantencin de los niveles y couu'oles de asepsia durante v despus de la operacin a que
fue sometida uua paciente, provocndole una infeccin intnthospitalaria; CS, 30.4.2003. GJ
274,59, que declara, reproduciendo los trminos de la sentencia de segunda instancia. q~le
tratndose de una falta de senicio, los peljudicados "no requieren individuali7.ar ni perse-
guir al funcionario cuya accin u omisin personal origina la falta"; }' Corte de Santiago.
1.7.2003. GJ 277,1'19, calificando la negligencia de 'los dependientes' de un senicio de sa-
lud en diagnosticar la tuberculosis de la demandante. En el mismo sentido. vase tambin
CS 8,5.2002. RDJ, t. XCIX. seco -1" 80_
mE01TORlAl jURlnlCA ", ClilLl. 498
.,
.~:, . ..
" ' ";. :' '.' ",~ _.'~'
orgenes, siempre se encontrar una conducta que debi ser otra. De he-
cho, la mejor manera de probar que ha habido fulta de servicio es mos-
trando cmo se debi actuar por los funcionarios de la Administracin o
de la municipalidad en las precisas circunstancias.
Aunque la falta de StTvicio sea reconducible a la actuacin de personas
concretas, esto es, al acto individualizado de uno o ms funcionarios (un
disparo efectuado por un ca~binero; Ulla mala maniobra ejecu1<l:<:!a por el
conductor de una ambulanCIa), cuando se reclama la respon~abJdad del
Estado, la conducta del funcionario no se imputa a su persona, sino a la
funcin pblica que ejecuta. Lo anterior no impi~e que la resp<;ll1.sabili?,ad
del funcionario pueda ser hecha v-aler por la VI CUma o la AdnlllllstraclOn,
segn se ver (inji"a 42 a). Pe~o ese hecho puede d~r lu;;ar a ur:a _respon-
sabilidad del Estado en la medIda que el acto delfuncumano sea ob}etwarnente
atribuible a la funcin administrativa. La responsabilidad del Estado es una
especie de garante cuya oblig-acin indemnizatoria t~e~e por ant~ce~ente
un acto de agentes que lo compromete en el ejercICIo de sus funclO~~s
(Ley de ba5es, artculos 4 y 42); esto es, tiene que haber alg:.tna r.elacron
silmificativa, que la ley no define, entre e! hecho de! funClOnartO y.las
ft~nciones que desempea. Por el contrario, e! Estado no ~esponde SI el
funcionario ha actuado deslig-ado de su funcin de servicio. 4 ' ,
En circunstancia'i que la ley no da criterios para d~tern~ll1ar cuand?
existe ,una relacin significativa entre el hecho del funCIonano yla Adm-
47 CS, 27.4.1999, RDJ. t. XCVI, s<"c. 1".68. imputa al Estado la responsah~Jidad seg n el
criterio de estar el funcionario en servicio. As haba ya ocurrido en el conocldo caso Be,:ker
(on Fsco (CS, 13.1.1965. RDJ. t. LXII, seco 1',6). En Corte de Santiago, l.7,200?, GJ 277.
149. se estim que el Estado era r"spon,able por los disparos que un cabo efectuo sobre un
consoipto dentro de un recinto Il1ilital~ en Corte de Concepcin. 19.8_2003, confirmada
por la CS [caso fondo]. 24.12.2003. GJ 282, 61. se fall que el Estado resp;>nde por la muer-
te de lill individuo que recibe un disparo por parte de un polic,;- que m:p:udentem,ente
saca su anna durante un alboroto pblicu con oC'dSin de un espectacuJo arasuco;}' en Corte
de Santiago, 1.9.2003, G.J 279, 121. se resolvi que el Estado responde po~ la :nuerre de un
detenido a causa del disparo de un polica que 10 inten-ogaba en una. comIsana, ~ur ~1 con-
trario. en CS, 17.1.1985, RDJ. L LXXXII, secA'. 11, se declar que SI los hechos Illvoc~dos
"ninguna relacin tienen con los deberes y labores funcionarias pues no fueron corneados
dura-;llt' el sen'cio ni con oG.1.sin de l ( __ .) se tntta de hechosjtlrdicos de carcter perso-
nal que se rigen enteramente, en lo que a la indemnizacin se refiere, P?r el derech~ ~o
mn v no por el derecho pblico"; en el caso no concurra ninguna relacl0n con el seI~1clo,
pues os funcionarios de Carahineros que incurrieron en il~citos no s.e hallaban al ~U\dado ~
del sen~cio, actuaron en horas en que estaban de franco, Slll uso alguno de sus wlifonnes
:
:..
ni de arma' fiscales, en sentido anlogo, ms recientemente, es, 15-4.1999, R?J. L XCv:.
see. 4',95; un pa'o ms all dio la Corte de Santiago al entender <ue 1~:~ola cr(:=unstanCla ~
de portar un arma proporcionada por el Fisco no constituye una relaclOn sufi:Iente p:ra
comprometer la responsabilidad de este ltimo (Corte de Santiago, 13.1.1997. GJ 199. SI).
-- -
En otros ordenamt.:mos se ha entendido que compromete la responsabilidad del Estado ~
LO
que un polica o militar utilice armas de servicio (para Francia, nota siguiente; para Espa-
c.:
a, Busto en Reglcro 2002 a 1453).
499 W! [O!tlA[ URID!CA "H.lllLE ~
d]
}~1. (i 40. RESPONSABIU[)A[) POl{ ACTOS DE L-\ _-\DM:--lSTRACrN DEL FSfADO y DE LOS MC:-';lCIPIOS
nistracin, corresponde a lajUlisprudencia definirla. Un camino es lleo-ar
a asumir que es suficiente que el acto se haya realizado con ocasin de las
funciones (como el conductor que utiliza el vehculo fiscal para una ges-'
tin privada) o incluso, como se ha resuelto por la jurisprudencia france-
sa,. cuando el funcionario ha utilizado medios que la Administracin ha
puesto a su disposicin}$ En e! otro extremo, el lmite a la responsabilidad
de! Estado est dado por los actos puramente personales del funcionario!9
Existiendo esta relacin significativa entre la comisin del hecho que
genera la responsabilidad y las funciones que desempea el funcionario,
el Estado responder personalmente por los daos que resulten, y slo
poseer una accin de repeticin en contra del funcionario si ste come-
s
ti un acto que pueda ser calificado en mismo como ilcito, esto es, sea
susceptible de calificarse como falta personal (Ley de bases, artculo 42; Ley
de municipalidades, artculo 141).50
b) Tratndose de funciones pblicas que son ejercidas privadamente,
con independencia de la organizacin jerrquica del Estado (notarios, con-
servadores de ?ienes races, martilleros), no se cumple el presupuesto para
que su actuaCIn comprometa la responsabilidad pblica, porque no se
satisface el requisito de que el dao pueda ser atribuido a la administra-
cin, como es la insercin del agente de dao en una organizacin Y
3~~~ Tipos de actos que pueden dar lugar a responsabilidad. La responsa-
hl:!ldad dd Estado procede tanto respecto de la actuacin jurdica de los
p03leres pblicos, como de actos materiales de la Administracin.
:";'48 Este estado de cosas ha sido construido en el derecho francs a parr de los casos
L"'1~.qnnier, y Mimeur ( Graruls anits administralifs 1999 201 Y 426, respectivamente). En el pti-
met~. se.a:epta que el ~stado responda si un funcionatio ha cometido una falta personal
en eJerClclO de sus funCIOnes (producindose as un cmulo de responsabilidades). El se-
gundo extendi la responsabilidad estatal al caso de una falta personal 'no desprovista de
todo vnculo con el servicio' (como ocurre, por ejemplo, cuando ha sido comeda con oca-
sin. ~e! servicio o, lo que es ms discutible, ha empleado medios prO\~stos por la adminis-
tracton, tales como amIas de fuego). Con posterioridad, el Cons<;jo de Estado ha esmado
que atendida la obligacin ele ponar el arma a la casa, el accidente producido por esa am1a
fuera del servicio no puede ser considerado deslgddo de ese servicio (Cnse-jo de Estado,
26.10.1973, RDP 1974, 554); luego se fall que el dolo penal en actividades privadas de!
funci0r:~io interrumpa el \'n~uJo con e! sen~cio, de modo que compromete slo la res-
ponsabIlidad personal del funclOnario (Consejo de Estado, 12.3.75, RDP 1975, 1754).
49 Garca de Enterra/Femndez 2002 II 399; en e! derecho espaol tambin se seala
como causal de imputacin que e! dao haya sido cometido 'con ocasin de las funciones'
JI (Busto en Reglero 2002 a 1433).
50 ~i en hir:'tesis de ilcitos comedos con ocasin de funciones pblicas O de utilizacin
"
';"1 de med!?, pro'1stos por ~ a~inistracinse da lugar a la responsabilidad del Estado, este pue-
de rep~tlr contl-a el fu?~onano, de modo que aquella responsabilidad cumple una funci!] de
garantta frente a las :"lCtlmas (Lochak 1993 275). Respecto de la distincin entre culpa o fa!.t;
persrmdy falla de serouzo, Chapus 1998 1272. Sobre la accin restiultoria en el derecho chileno
JL Pierry 1995 b. Sobre la materia se volver en iufra N 365: vase tambin '':ildivia 2005. ' desde una perspectiva civil, Corral 2003 306 y, desde una administrativa, Ferrada en Marin
,1 Busto en Reglero 2002 a 1447, Palandt/Thomas 839 101 Y J 12.
)1
EDr'wnl" IURIDICA DE CH!U 500
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
La actuacin jurdica puede dar lugar a responsabilidad pr la ilicitud
del acto daoso, o porque se ha producido dao con ocasin de la decla-
racin desu ineficacia (infm W' 346 y 347); tambin pueden dar lugar a
acciones reparatorias de actos lcitos, si de ellos se siguen efectos expropia-
torios o cargas desproporcionadas para una persona o grupo de personas
(infra 40 f). Lajurisprudencia, como se ver en cada caso, ha reconocido
lugar a acciones indemnizatorias en todas estas hiptesis. .
La actuacin material de la Administracin se \incula esencialmente a la
provisin de servicios pblicos. Tanto a nivel general de la Administracin
del Estado, como de las municipalidades, el criterio de atribucin de res-
ponsabilidad es la falta de servicio (infra N'" 348 Y349).
341. Formas que puede adoptar la responsabilidad de la Administracin. So-
bre la base de la legislacin y la jurisprudencia, la responsabilidad de las admi-
nistraciones pblicas puede ser ordenada en cuatro conceptos principales: la
responsabilidad por actos ilegales, la responsabilidad por falta de servicio; la
responsabilidad estricta u objetiva en sentido propio y la responsabilidad por
desigual atribucin de cargas pblicas. Luego de analizarse brevemente los , ,
elementos comunes a los diversos tipos de responsabilidad (seccin siguien- -;
te), sern analizados por separado estos conceptos de responsabilidad/-
.-<.;~:
-',-'
b. Caracteli~ticas comunes con la responsabilidad civil extracontrachial
342. Aplicacin subsidiaria de las reglas de la responsabilidad civiu"Luego
de un periodo de vacilaciones, la jurisprudencia superior ha asumido que
las reglas sobre responsabilidad civil se aplican supletoriamente en mate-
ria de responsabilidad patrimonial del Estado. 52 En circunstancias que las
normas del derecho pblico se limitan a definir el criterio de imputacin
que da lugar a la responsabilidad (falta de servicio), aspectos esenciales de
la responsabilidad de la Administracin fOffilan parte del derecho comn .
de la responsabilidad extracontractual. Ello vale especialmente para los
elementos del dao y la causalidad (que son referidos en esta secci6n) y
para la extincin de la accin por prescripcin (irifra N 371).
52 es, 7.11.2000, F. del M. 504, 4126, entendi que la accin patrimonial que surge del
hecho de la Administracin se ge por e! derecho comn de la responsabilidad civil, a dife-
rencia de la nulidad de derecho pblico, que no seria presctiptible porque el pncipio de
jerarqua de norma~ pennitiria en cualquier momento reclamar la ilegalidad de un acto ad-
ministrativo (mientras una ley especial nO prescriba lo contratio); el criterio de que la pres- , :.~
cJ"pcin de la accin indemnizatoria se rige por el derecho privado ha sido acgdo
ampliamente por la jUlispmdencia (infra N 371). Rompiendo con la jutisprude.ncia anterior
(CS, 28.7.1987, F. de! :'vI. 344, 355). El ptincipio de que las normas del. derechq de Ia.respon-
sabilidad civil reciben aplicacin subsidiaa en matetia de responsabilidad del Estado ha sido
desarrollado en es, 15.5.2002, GJ 263, 29; Cone de Santiago. 24.10.2002, G] 268, '111; CS,
21.2.2004, GJ 284. 47; y Cone de Santiago, 16.12.2004, GJ 294, 91. A esta conclusin lleg,m,
~~04 a 116; en materia municipal,]. Femndez 20007 YBaTaona en Baraona 2003 b 86.
,.
\ 50] !.DI f"ORIAI jURIDICA DE CHILE
 ~ ~". RI'$POi\S,\BU.lDAD P()R Al;rOS DE L\ .-illMl:-.1STRACl" OH. ESTADO Y OE LOS Ml!:-<JCIPj~ ._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _RE-"-.S_P'_1.;_'_SA_BIlJ1HIl DEL ES1:".::D:.:O:......_ _ _ _ _ _ _ _ _ __

343. Dao. El E~t:ado responde de todo dao, segn las reglas generales
de la responsabIlIdad extracontractuaI, de modo que su responsabilidad
pue,de .Sel~ ~enida por integraU" En la ~ateria no hay norma especial ni
l-::z.on JundlCa. a!gun~ p~a eS1?bl.<,:cer dIscriminacin entre 1.1. reparacin
cIVIl y fa admllllstratIVa. 54 La JUrIsprudencia extiende indistintamente la
repar~cin al dao patrimonial y al moral, en trminos tales que no exis-
~en dlfe:encias respecto de los criterios de determinacin de los peIjuicios
mdemmzables, incluida la discutible tendencia a considerar la solvencia
del Fisco al fijar el monto de la indemnizacin (supra N 2(1). En circuns-
tancias que en Chile existe unidad de jurisdiccin para la responsabilidad
del Estado y la responsabilidad civil propiamente tal, no es probable que
se desarrollen algunas sutiles diferencias que se conocen en otros ordena-
mientos (que en verdad tampoco alteran los aspectos esenciales de la defi-
nicin del da110)y, En consecuencia, corresponde en la materia hacer
referencia extensiva a lo expresado en el captulo sobre dao (Captu.lo Jli)'
de senicio, lo que no debe confundirse con la mer;l 'potestad le~al P~:a
actuar, ni con las disposiciones meramente programatlCas, cuya eJecuCl,?~
cOlTesponde definir al rgano pblico respectivo en el marco de sus pohu-
cas presupuestarias (infra N 351).
345. R-xposicin impnldente de la vctima al ~~o. Un peculiar caso d?
aplicacin del principio de que a la responsabl!l.dad d~l. Esta~o se .l~ apli-
can supletoriamente las reglas de la responsabilIdad ~l\'Il esta constItu~do
por los casos en que la vc~ma s.e expor:e de :nanera lm?~,de~te al d,ar: o .
En verdad, atendido el caracter mdemmzatono (en Oposlc:on a ~n. credlto
de seguridad social) que ene la responsabilidad por falta de sen'1~l(\nada
justifica que no se apliquen las reglas generales so~re com.I~ensaClon de
culpa (artculo 2330 J: su.p!a 34 a). LajUl'sprudencJa tamblen se ha pro-
nunciado en este senudo.~'

344. CalolSalidad. Corno en el caso elel dao, las preguntas de causalidad v c. Responsabilidad por ilegalidad (falta de servicio infraccional)
de imputacin objetiva elel dao a la falta de servicio o a la conducta ileual
ele la Administracin no presentan particularidades especiales respecto del 346. Actos administrativos ilegales. a) El Estado resp0J?-?e por la: culP? ~n
estatuto general de la responsabilidad extracontractual, de modo que cabe fraccional de sus rganos, si stos actan en contravenClOn ~ las diSpOSICIO-
hacer referencia extensiva a lo expresado en el captulo sobre causalidad nes dela ley o de la Constitucin. As se desprende de lo dispuesto I?or los
(Captulo V), a menos que la naturaleza de! hecho determinante de la res- arculos 6 y 7 de la Constitucin, como lo ha confirmado el Tnbunal
ponsabilidad exija calificaciones especiales. 56 . Constitucional.'8 , "
Las preguntas ms importantes en la matelia se refieren a la relacin En verdad, toda la acmacin de la Administrac.ion esta st~eta a la ley,
que debe haber entre la falta de servicio del rgano de la Administracin de conformidad con esas disposiciones cOllstituClOnalt;s, .de m?do que
y el dao sufrido por el demandante. Para construir la falta de senicio en genricamente toda re~po.nsabilidad de los rgano~ pubhcos tiene p?~ .
e! caso concreto se requiere atender al fin regulador de la nonna que antecedente el incumplJIluento de un deber legal. ~ln embar9"0' el legIs
regula la actividad del rgano respectivo. Slo si el fin de la norma que lador se limita usualmente a resear las competenCias de los organos del
establece esas funciones y deberes (a menudo sin desagregarlos) tiene por Estado, sin especilicar sus deberes concretos, de mo.do qu:, por lo gene-
fin evitar el dao que la vctima ha sufrido, habr lugar a responsabilidad ral, esta determinacin en concreto corresponde alJtl~z .(mfra 40 d). A
(supra 29). De particular importancia en este anlisis es determinar si el pesar de ello, la forma ms directa de dar por constitUIda una falta de
rgano de la Administracin del Estado o la municipalidad tenan un deber
' C:S 99 1 9009 G" 95<) 17 publicada tambin en F. del M. 498, 660; Corte de Con-
. , - - -, !J - ., , 9 09 RDT t XCIX
"',n 28 11 9001 ronfirnlada ,or la CS [caso forma y foudo], 4.4._0 -, ,..., ,
Soro 1996310,]. Martnez en Baraona 2003 h 169.
,'o) ce pCl', . .- ,, . d l -'
"'. -7 Incluso se ha estimado que una grave exposicin Imprudente e a \1ctlIua PUf-
,.+
Chapus 1998 113i seala que la respousabilidad del poder ptblico 'el; en s misma see., , I .
de tener por efecto excluir la responsabilIdad e
d lEs d (CS 8 - 9 002 RDT t. XCIX seco
ta o ,.0._ J' .'_
una responsabilidad civil, en tanto es una especie de responsabilidad que se opone a las " RO' es 995 9003 F. del M. 510,674); sobre la materia, supra N" 290. En contrano, ve"se
responsabilidades penal y disciplinaria', lo que lo lleva a reiterar la exigencia de que el datIo 1 " , , ,- ..- , . 6 9003 Gl 9-6 111 en orden a
la prevencin del nnistro Muoz en Corte de Sanuago, 19.. _ , J - , '. l E d
sea cierto y extender la responsahilidad a todo tipo de daos, incluidos los reflejos. que no procedera la compensacin de culpas e~ l~at<'ria de res!:,onsabiltad de sta, o:
S5 Ferrada en Marn 2004 a 125.
en el caso concreto, parece que el argumento pnnclpal es que el mtento oe fu~ n? deb~
,; Chapus 1998 1145; para algunos GiSOS de atribuci6n causal del dao derivadu de ac tenerse por eXCliSa para la accin policial que tiene un resultado de muerte, mas aun SI se
tos ilegales de la Administracin municipal vase Baraona en Baraona 2003 b. Se ha fallado
atiende a Que al aul& se le atribuy dolo (.\lIpra N" 289 e). . . .. ".
que "pm'a que semejante especie de responsabilidad pueda ser reclamada deber existir -y '" Pa~ el Tribunal Constitucional de los artculos fin, i" de. la Con5tJtuClon . ~e co~~
acreditarse en juicio, cuando se exigiere por va junsdiccional- un vnculo de causalidad en- ch",e que los rg-anos del Estado, cualquiera sea su acth'idad tIenen ~espon~ahIhddad lSI
tre la fulta'de servicio -prodcida por v de acdn u'omisin- y el resultado nocivo, en tr- / '. . . 1 t 1 con otras dISpOSICiones e a
infringen la ConsutuclOn. Estas normas se comp emen ll .. ,. usa
minos que aqutlla sea deterlllinante en la generacin del evento daoso (CS, 25A.2006, rol Constitucin de donde resulta que si se afectan derechos constItlIclOnales ~ se ca 'u
N 5.82&-2005); para un caso en que se rechaza la accin deducida por estimarse que no se , .. ,. (T'b C t 2 19 1<)96 RDT t XCln, sce 6 ,
dario cabe responsablhdad dd Estad~ 11. ..on5 ", .. _. . : ' ( ,~: . .- 60
encuentra establecida la relacin de causalidad entre la muerte de un detenido y una posible 138). En el mismo sentido, Corte PreSIdente Agtllrre Cerda. 10.1.1 J86, GJ (JI, .
falta de servicio de parte de funcionarios del Estado, v<iSe CS, 18.5.2006, GJ 311, 6J.

~ 503 DnCR.I:\L jURiDiCA Dl:CHl1T

[01"I':"\lAl UR!DfCA DI Z":1II r 502

..--~------~~---------------------------=
 ~ 40. RESPONSABU.[!)AD POR ACTOS DE 1.\ ADMINISTRACIN DEL EST\DO y DE LOS Ml'NICI!'!OS
servicio es acreditando que el rgano de la Administracin estatal o mu-
nicipal ac.tu en contravencin de una norma legal expresa.
b) E~ mteresante el camino seguido por la jurispmdencia francesa en
la matena, al dar lugar a una falta de servicio infraccional cuando se incu-
rre en incumplimi~~to de deberes de servicio clammente establecidos por la ley. A
falta de texto exphclto, como ocurre con frecuencia, la jurispmdencia se
esmera ~or otorgar un contenido a las obligaciones de servicio, atendien-
do al objeto y los fines con que ellas han sido instituidas; con el. fin de
precisar si se infringi algn deber. 59 . 348. Responsabilidad por actos materiales ilegals. a) La ley no slo.esta-
A l~ inversa, puede ocurrir que el ejercicio de la funcin pblica ob-
s<:rv~;hteralmente las facultades concedidas, pero se traduzca en una des-
vzaczon del fin para el cual fueron concedidas. En tal caso, la actuacin
del rgano adopta la forma de un abuso de derecho en el ejercicio de
tales facultades, que da lugar a responsabilidad de confOImidad con las
reglas gencralcs. 60
... c) De acuer?-o co~!a exigencia general de que exista una conexin de
Illc~t1!d entre la mfraccIOn a la regla de conducta que da Jugar a la respon-
sabilIdad y el dan o (supra N 251), se debe matizar la relacin existente
~ntre i~eg-alidad y responsabilidad: si bi~~ t.oda ile~lidad revela una culpa
mfI<l~clOnal, esto es, una falta de serVICIO en sentIdo amplio, ello no es
sufic~lente para dar lugar a la responsabilidad del Estado, pues es necesario
qu<;'.~l dano provocado sea atribuible precisamente a la infraccin leual
(su[{/'aN 252). '"
.".
34 7: Responsabilidad por la revocacin o anulacin de un acto admi-
nis~:t:ivo. a) ~s. obj~to de discusin la potestad de invalidar mediante
decL~1On adm1l11s_trauva los actos ilegtimos de la Administracin: por
unJ~do, se ha senalado que esa facultad es una garanta de cabal obser-
va~~la d~l orden jur!dico, sin petjuicio de quedar sr0etos los actos ad-
m1l11stratIVOS respectIvos al control jurisdiccional ex post de acuerdo con
!as n';glas. ~enerales;bl 'por otro lado, se ha estimado que la facultad de
ll1vahdac:on es excIuslvam~nt<:judicia1.62 No corresponde pronunciarse
en este hb:o ac~rca del cnteno que debe prevalecer. Pero,. cualquiera
sea <:1 .caml~o, SIempre se puede reclamar de la ilegalidad de un acto
adn:I?lStratrV?, ~orque esa es la ms fuerte garanta de que la Adminis-
traClon estara sUjeta a derecho, segn est establecido por los artculos
6 y 7 de la Constitucin.
. . El .acto iIe~l. debidamente invalid"ado puede haber producid perjui-
CIO .c,n l.os adml~lstra?-os y no hay discusin acerca de la procedencia de la
aCClOn mdemmzatona, tanto en casos de decisiones de la Administracin
59 Pai!le.t 200~_ a y :aillet 2003 b; relacionando rn: fulta de se':"icio cOli una ;'bliga~in
de la AdnlllllstraClon, Richer 1978 passirrt.
60 Sobre I~ deS\iacin de poder (dftoumerrwnt de fJouvoir) , Chapus 1998 964.
~,: U. Mann 2000 53; CS, 20.10.1999, Rev. Consejo 1,2000,151.
6_ Soto 1988 166 YSoto 1996210.
EDlfORIAl jUR!DICA DE "'HU 504
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
en sentido estricto,63 como de las municipalidades (como lo permite el
artculo 140 letra i de la Ley de municipalidades).64 .'
b)Por otra parte, el acto ilegal puede haber producido efectos y gene-
rado confianza acerca de su eficacia. Como ocurre con la nulidad de un
acto jrdico privado, es posible, entonces, que de la declaracin de nuli-
dad se sigan petjuicios para terceros. En estos casos, corr~sp<?nde una ac-
cin indemnizatoria a quienes de buena fe sufren esos peIJUlCIos.65
blece el marco legtimo de la actuacin jurdica del Estado, sino tambin.
de su actividad material. En virtud del principio de legalidad, las adminis-
traciones pblicas slo estn facultadas para realizar las actividades que les
han sido autorizadas por ley. En materia empresarial, la limitacin incluso
adquiere la forma de una garanta constitucional (artculo 19 N 21 II).
En consecuencia, si la actuacin material del Estado es contraria a la ley
general que rige ese tipo de actividad o contraviene el ordenamiento legal
especial que la autOliza o regula, habr lugar a responsabilidad de confor-
midad con las reglas generales de la culpa infraccionaI. :
b) En el derecho nacional existen algunas leyes que definen situacio-
nes que determinadamente dan lugar a la responsabilidad, f!iando antici-
padamente el estndar de cuidado que ser exigible a la Administracin,
como ocurre en la Ley del trnsito, que establece la responsabili~<i fiscal
y municipal por accidentes provocados por el mal estado de las v~SP.blicas
o por falta o inadecuada sealizacin (artculo 174 V). En este caso, elfuncio-
namiento anormal del servicio est definido como el 'mal estado de la va'
o la 'falta de seflaliiacin' que condicionan la prodticc~n del acd4epte. 66
. ,,
63 Innumerables sentencias han acogido la responsabilidad del EsL."l.do deri'7Ida de actos ilt;-
gajes declarados nulos. Los casos ms conocidos corresponden a aquellos originados en actos de
I
confiscacin ilegal de bienes con fundarriento en el DL 77/19iS: CS, 20.11.1997, RDJ, L XCl\:
seco 1",126; C.orte de Santiago, 27.4.1998, GJ 214, 78; Corte de Sanago, 26.5.1998, RDJ. t. XCV:
seco 5>, 114; es, 21.7.1998, GJ 217, i7; CS, 12.8.1998, RDJ, t. Xcv. seCo 1',116; es, 27.5.1999, RDJ.
t. XCVI, seCo 1', 139; es. 27.5.1999, RDJ, t. XCVI,sec. 5", 69; es, 12.8.1999, GJ230, 57; es, 7.11.2000,
GJ 245,17, publicada tambin en F. del M. 504.. 4126: CS. 27.11.2000. Rev. Cons~o 3, 2001, 221;
es, 13.12.2000. RDJ, t. XCVII, seco 5',185; YCorte de Sanago, 5.7.2001, ROJ, t. XCVIII, seco 2'.
77. Si bien la jurisprudencia ha tendido a entender que la. acciones indemnizatorias estin pres-
critas, ello no altera las condiciones de fondo de la responsabilidad.
64 CS, 20.7.1992, RDJ. t. LX.,'{..,(IX, seco 1',90; CS. 15.10.1998, F. del M. 479, 1997; CS.
21.6.2000, RDJ, t. XCV'II, seco 5', 163; Y CS. 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, seco 1',27.
65 El respeto a la confianza ha sido reconocido por una jurisprudencia administrava
consolidada (U. Marn 200057). En materia tributaria la confianza en los dictmenes del
Servicio de Impuestos Internos est:' amparada por e! arculo 26 de! Cdigo Tributario. Sin
embargo. la idea de'proteccin de la confianza ha recibido un apoyo mitigado en la doctri-
na y jurispmdencia francesas, que en materia de responsabilidad prefieren rc::cUlTr a las
categoras tradicionales (Calmes 2001615).
66 es, 28.7.1999, !U'1j, t. XCV'!, seco 5', 94; CS. 7.5.2001, RDJ, t. XCV'!II, seco 1',88; CS,
29.1.2002, GJ 259, 17; CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, seco 1', 27, publicada tambin en F. del
M. 496, 1. Sobre la necesidad de criterios normavos precisos para delimitar la responsabi-
lidad de la administracin, Mir 2002 287 a 308.
505 W1TORl.\1. )URID!CA PECHILl m.
 li ,l). RESPONSABILlIJ.\D POR ACTOS DE lA AD:>IlNISTRACIN DEL ESTADO Y DE LOS Mel';ICII'IOS
d. Responsabilidad por falta de servicio establecida por el juez
349. Nocin de falta de servicio. a) La ms general de las condiciones de
responsabilidad de la Administracin y de las municipalidades est defini-
da genIicamente, sin mayores precisiones, corno falta de servicio (Ley de
bases, artculo 42; Ley de municipalidades, artculo 137).67 ' En definitiva, la particularidad del concepto de falta de servicio es que
El estatuto de responsabilidad de la Administracin vigente en Chile se
ha construido sobre la base del modelo francs de responsabilidad del Esta-
do,fiS donde la jurisprudencia ha concebido la falta de servicio corno la in-
fraccin a un debe!' objetivo de conducta, que es anlogo al concepto civil
de culpa. 69 Como se ha visto (supra N 334), ambas nociones suponen un
juicio objetivo de reproche sobre la base de un patrn de conducta: mien-
tras en la culpa civil se compara la conducta efectiva del gente con el estn-
dar abstracto de conducta debida en nuestras relaciones recprocas, en la
falta de servicio tal comparacin se efecta entre la gestin efectiva del servi-
cio y un estndar legal o razonable de cumplimient~ de la mcin pblica.
En la .prctica, existe una gran proximidad entre estos enfoques, pues
ambos auenden al comportamiento que la vctima tiene legtimamente derecho a
esperar, aunque en un caso se tenga en consideracin el hecho negligente
de un agente privado (culpa: civil) y, en el otro, el funcionamientoimpro-
pio de un rgano de la Administracin Pblica (falta de servicio). As se
67 _El artculo 141 de la Ley de municipalidades expresa que estas corporaciones res-
ponden 'principalmente por falta de senicio'. A falta de una precisin mayor, podra en-
tenderse que el universo restante est dado por un estatuto general de responsabilidad
estricta. Sin embargo, e;ta inferencia resulta extravagante: ante todo, por las dificultades
antes expuestas para asumir un estatuto de ese tipo (supra N 337); enseguida, porque una
decisin jurdica fundamental, como es establecer un sistema de responsabilidad que no
tiene precedentes en el derecho chileno. no puede ser construida a prr de una inferen-
cia tan indirecta; finalmente, desde un punto de vista lgico, si esa inferencia fuera con'ec-
ta, la regla no tendra necesidad de hacer referencia a la faltade servicio como condicin
de responsabilidad, porque cada vez que haya 'falta de senicio' tambin existe esa relacin
causal entre el hecho de la Administracin yel dao, que c' el nico requisito exigido b~o
un estatuto de responsabilidad estricta (u objetiva en sentido propio). Todo indica, en con-
secuencia, que la norma se refiere a las dems hiptesis concretas que detertninan la res-
ponsabilidad de las administraciones pblicas.
:i:
68 Es lo que demuestran las referencias a los conceptos, de origen francs, de falt.a d"
,;eroido y falta personal, contenidas en el a;-tculo 42 de la Ley de bases (el primero est reite-
rado en el artCulo 141 de la Ley de municipalidades), as como la historia de la adopcin
legislativa de ese precepto. Sobre este ltimo aspecto se insiste con razn en Pieny 1995 a y
Pierry 2000.
9 La analoga entre la culpa civil.y la falta de servicio se muestra con claridad cuando
se atiende al origen francs de este ltimo concepto. La palabra francesa faute significa cul-
pa, y en materia administrativa designa la falta de servio (faule de service). Por eso, en la doc-
uina francesa la falta de servicio suele ser identificada con la responsabilidad por culpa y, en
tal carcter, es reconocida como rgimen general de responsabilidad del Estado. As, Cha-
pus 1998 1454. Respecto de la objetivacin de la fa1J.a d.e sp.rvicio en el derecho francs, que
sigue analgicamente a la objethacin de la culpa en el derecho chil, Waline 476 1995.
~ EDITORIAL UR!DICA 1)[ CI"IL 506
-
RESI'ONSABlUDAD DEL I'.5T.IDO
explica que muchos sistema.~ jurdicos hayan podido construir una doctri-
na de la responsabilidad del Estado sobre Ia base del concep.to civil de
culpa; y que lajurispntdencia chilena haya aceptado la invocacin por el
demandante de normas de derecho privado como fundamento de la ac-
cin indemnizatolia por actuaciones de las administraciones pblicas.'o
pone al juez en la necesidad de precisar la conducta que debe observar la
administracin a efectos de prevenir accidentes.'1
b) La falta de servicio denota el incumplimiento de un deber de servicio.
Ese incumplimiento puede consistir en que no se preste un servicio que la
Administracin tena el deber de prestar, sea prestado tardamente o sea
prestado en una forma defectuosa de conformidad con el estndar de ser-
vicio que el pblico tiene derecho a esperar. 72
350. Determinacin jurisprudencial de los deberes de servicio. El deber
de servicio resulta de la ley. Sin embargo, las leyes que establecen el esta tu-
70 As. Corte de Santiago, 28.12.1999, G] 234, 63, que concluy que lUl mismo hecho pue-
de ser constitutivo de Cldlm m,il y de fa./ia d" servicio. .En opinin de esa Corte, el diagnstico
tardo de una enfemledad, la impericia en su t"ltamiemo }' otros errores de diat,'ustico atri-
bnibles a negligencia del pt'rsonal de un hospital pblico, hacen -responsable a la demanda-
da en los trminos tanto del artculo 2320 del Cdigo Civil, segn el cual. y en lo pertinente.
los empresmios responden del hecho de sw; dependientes, cuanto ele! articulo 44 de la ley
N 18.575, segn el cual los rganos de la Administracin del Estado, como ocuITe:"n la es-
pecie, sern responsables del dao que causan por falta de senicio'. En oU'os casos se ha acep-
tado la invocacin exclusiva de normas de derecho privado; en el.entendido que si se ha
acreditado la culpa chil, debe entenderse que el hecho tambin constituye una falta de seni-
do; en este sentido: es, 2704.1998, F. del M. 473, 244; CS. 27.4.1999, RO]. t. XCVI, sec.l a , 68.
publicado tambin en G] 226, 56, Y F. delM. 485, 276; es, 7.5.2001, RO], t. XCVIII, 88; CS,
24.1.2002, G] 259, 38; Corte de Copiap, 28.6.2002, q 268, 133; r CS, 7.1.2003, G] 271, 96.
71 En el derecho francs la homologacin de la [alta de servicio a la culpa civil fue
formulada por Ch. Eisenmann 1949751 Y establecida por la influencia de Chapus 1954.
En la doctrina chilena. por esta analoga enU'e la culpa y la falta de servicio. Pierry 2000
19, Oelckers 1998 :'151, Ferrada en Marn 2004 a 114. En el sentido indicado en este p-
rrafo, Corte ele Santiago, 14.4.2005, G] 298,87.
72 Tal frmula es a<umida usualmente por lajulisprudencia (as, por ejemplo, Corte de'
--
Santiago, 13.9.1991, RO], t. XC, scc. 5', 226, publicada tanibin en GJ 161, 21; Corte de San-
tiago, 30.10.1996, RO], L XCVIII, seco 5'. 13; Corte de C',oncepcin, 31.3.1999, RO], t. XC\'!, ::
seco 5', 59; Corte de Santiago, 1.4.1999, G] 226,84, publicada tambin en F. del M. 489,1610;
Corte de Concepcin, 10.8.2000, CJ 259, 38; CS, 8.5.2002, RO], t. XCIX, seco 1', 80; CS, '.
3004.2003, G] 274, 59; es, 15.9.2003, G] 279,79, publicada tambin en F. del M. 514, 2230; -'.
es, 25.4.2006, rol N" 5.826-2005; YCorte de Santiago, 14.7.2006. GJ 313, 76). Est.a tipifica-
cin tripartita fue foi"i:nulada originalmente por Duez 1927 15; Paillet 1980 308 la critica por- - ,---
que, a pesar de su ele,'ancia, carece de estructura racional (el funcionamiento defectuoso es ~
una categora amplsima frente al funcionamiento tardo, que parece marginal; el funciona- ....
miento tardo y la ausencia de funcionamiento podrian fundirse en una sola categora, pues -
- ~
ambas consisten en que el sen'cio no funcion como deba) y descuida otras di<tinciones
relevantes, en particular entre acti\idadjurdica y material. Un anlisis de la nocin de falta 3
de senicio a la luz de la jurisprudencia reciente en Valdiyia 2005.
507 fflITGRI;\I.JURIDICA nECllILE
 40. RESPONS..\JlrulHD POR ACTOS DE LA ADMINI$TR-\.CIN DEL E!>'T.-\J10Y DE LOS MUNICIPIOS
to o:~ico de los servicios pblicos se limitan, por lo general, a definir
sus f~nClones. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de municpalidades, que
contIene. una larga enumeracin de funciones que corresponden a esas
c~JrporaclOnes: algunas privativamente (artculo 3) y otras en concurren-
CIa con otros organos de la Administracin del Estado (artculo 4), para
lo cual la le:y las dota .de d~erente~ atrib~ciones (artculo 5) y de potesta-
des nor;natIvas y de eJecuclOn (artIculo 6 ). Algo semejante ocurre con los
dems organos de la Administracin del Estado.
Un,: ~e las J?ayores dificultades para la determinacin de los deberes
de serVIClO z:adIca en la ~e.ce~ria distincin entre las materias que son
d~ compr;teneza de las mUl1lcIpahdades y de los dems rganos de la Admi-
n~straclO.n del Estado, y aquellas que constituyen sus deberes de servicio. La
diferencIa entre ambos conceptos establece la lnea divisoria entre l fun-
cin pblica entendida como potestad y como deber de servicio (inrra
N 351). 73 , ':1'
Una vez analizada esa pregunta, que se relaciona con la distribucin de
funcio?es p~licas en un,: de:nocracia constitucional, en los prrafos siguien-
tes seran analIzados los cntenos de detenninacin de la taIta de servicio.
351. Falta de servicio y facultades discrecionales. a) La distincin con-
ceptual entre la. ~u?cin pblic,: y .el deber de servicio es tarea que
~~ede resultar difICIl, aunque es mdIspensable a efectos de determinar
~ce].. hecho .de .la autoridad da lugar a responsabilidad. En la dificultad
Influyen pnnCIpalmente dos rdenes de razones: los vacos leo-ales res-
pecto de 1,: ~efini~~n precisa de los ~ebe:es de servicio de losb rganos
d<::!a A:dmInIst?-CIOr: del .Estado y la mevItable necesidad de ponderar
el.:a.mblto . d~ dIs~reclOnahdad que la ley reconoce a los rg-anos polti-
c()s.y admInIstratIvOS.
73 Es~ ,idea slo me ha resultado clara luego de revisar una centena de fallos sobre la
responsabIlIdad de rganos 'pb~jcos y de ?aber participado como abogado integrante en ,
acuerdos q~e me parece~ dIscuubles preCIsamente por haber inferido directamente el de.
~;de serozclO d~ las furzczones que la ler encomienda a los municipios (CS, 3.5.2001, RD],
}L:" . cvnr, seco 0; 87). En e! sentido que aqu se prefiere puede verse CS, 29.9.2004, G] 291.
_
61. qu," afir:n~ que no e~te norma legal que fUe plazo a los municipios para'concn;tar
lL/ una exproplaCIon .de un bIen que, como consecuencias de la aprobacin del plan regula.
do,: comun~, ~~ SIdo declarado de utilidad pblica. La circunstancia de que no se concre.
1i,
~
te la exproplaCIon 'p~~de tener muy diversas causas, incluso. falta de recursos econmicos
-
i: por parte del m~ruClplo, o por la ~ri~,:!zacin de otra necesidad o aun, por determinarse
j, :. que ~a de lIevar:se a cabo la exproplaClon de otros bienes; ( ... ) la Ley General de Urbanis-
mo }. C~'."strucclOnes ha otorgado a los municipios la potestad juridica para realizar la ex-
,
"
~ p:opJa~lOn de los terrenos declarados de utilidad pblica, pero ( ... ) dicha potestad es
ro dIscreCIonal. de modo q. ue no cabe la posibilidad leo-.J a los admmlS' trados d .. l
. .. d d . o , e eXIgtr e
eJerCICIO e esa potes,:" en c~q~er tiempo"; vase tambin Cone de Rancagua, 13.1.2004,
.l ,
1 '"
G] 2?4, 138. La doctrIna.es d:scu~ble si de su aplicacin se sigue una carga pblica despro-
.~,
;:.:
po~cI::,na~a para ~I p:?pIetano, SI de ello se sigue que no puede gozar de su ro iedad, ni
2 de verse one de Santiago, 23.7.2002, GJ 265, 78.
~
reCIbIr la mdemmzaclOn por expropiacin Unfra N 358). P P
~
HJrfOi'.IAl. ]URIDICA Dl CH1Ll
508
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
b) El legislador incurre frecuentemente en . vaguedad ~I._expresar sus
propsitos nomativos, lo que condu.ce a la p~rslstente omzswn ~ establecer
estndares de servicio. 74 Ante la carenCia de estandares legales, el Juez se ve
en la necesidad de definir el punto de divisin entre la discrecion~idad
poltica de la Administracin en la asignacin socialmente ,ms efiCIente
de los recursos que le son asignados y la conduc~ que c.o.nsntuye su deber
de cuidado respecto de los administrados, cuya mfraccIOn da lugar a res-
ponsabilidad. . _. _.
c) La funcin pblica de administrar reqUIere un an::bIto polztzco de
discrecionalidad, tanto en el ejercicio de la potestad pblIca c?mo en el
manejo presupuestario. Slo en ese marco de r~s~cciones, q?e Impone la
distribucin de funciones en un Estado constItuclOnal, los Jueces deben
determinar la extensin del control jurdico de la eficiencia del funcionamien-
to de los servicios pblicos. El supuesto ~sencial en es,: tar~a es que "lo:~
jueces cier~mente no 'pued~? estar autonzados p~ dejar sr.n ~fe~~075decl
siones relatlvas a la aSIgnaclOn de recursos a los organos PU?lrcos,' _ P?r
eso la responsabilidad de Ja Adminis~acin traza ~a ?-el~~a lmea dIVIsona
entre el mbito de decision prudenCial de la Admu1IStracIOn y aquello que
est obligada a hacer por mandato del derecho. En e~fondo, cada vez que
un juez condena a la Administraci?por n? haber hecho aqu:l~?,q~e se
declara tena el deber de hacer, esta lmpomendo un cost~al eJ.eopo de
esa funcin pblica y determinando prioridades en la aslgnacIOlr de los
fondos pblicos. 76 . .
Por eso, al analizar la ley que organIza un serVICIO o establece sus
competencias y tareas, es nec~sario disti~gl:lir l~ funcin PPkfica, que
establece la competencia del organo admmIstratIV~ o mUUIClp,aI para
actuar, yel deber concreto de actuacin, que puede ser 'hecho valer ante un
tribunal.
d) El alcance de la pregunta se muestra, por ejemplo, a propsit? de
las competencias que tienen los municipios, en ~onjunto con .~tros orga-
nos de la Administracin del Estado; en matenas de educacIOn y salud
(Ley de municipalidades, arcul<? 4.letra a y l~tra b, compleme~~d.as P?r
las leyes especiales sobre esas matenas). Por CIerto que los mumClplOs ne- _
nen deberes correlativos a las competencias que la ley les co~fiere, p~r~ la
forma como distribuyen fondos escasos para satisfacer n~c<:sI~ad.es ilImIta- '
das es una decisin poltica (esto es, discrecional) y no JunsdICclonal. Por -z
eso, el lmite de la responsabilidad en estos cas?S est dado por la condu,cta ~
tan poco raz.onable en que ninguna auiO'ridad consciente de sus. deberes h'l!bz:ra'
incurrido, caso en el cual inequvocamente el rgano respecnvo extrahmI~ -
el mbito de su discrecin y existe incumplimiento de un deber en sentl- z -
=o
.:,
74 Busto en Reglero 2002 a 1457. .'.~ ,.' .' " 0"_".
G
75 Ativah 1997 79; un refinado anlisis jurdico de la cuestin en Cane 1996 238. Pue- ~
~
76 En el mismo sentido Mlr 2002 143, quien habla de la fimcin de control y demarca-
t?,.ria de la responsabilidad patrimonial de la administracin.
"~
:5
509 FOITOR1 JURID!CA lnCHllE m
 10. RESl'ONS/iliILlOAO POR ACTOS DE L\ I\DMlNISTRAC!<": DEL EST\DO y DE LOS :"Il'NICIPOS
do Jur~ico;77 o por el abuso de las facultades conferidas, en la medida que
atnbuCIones legales otorgadas para un determinado fin son desnaturaliza-
das en la forma de una desviacin de poder. 78 .
e) Slo una vez precisado e1lmite de las facultades discrecionales, que
slo excepcionalmente pueden dar lugar a responsabilidad, es tarea de la
jurisprudencia definir el nivel de servicio exigible.
352. Factores determinantes de lUla falta de servicio. a) Con los correcti-
vos y precisiones de los prrafos precedentes, los hechos que pueden dar
lugar a la responsabilidad se pueden ordenar en dos grupos. i\nte todo,
puede ocurrir que el servicio no haya sido prestado a pesar de que el
rgano respectivo tena el deber jurdico de prestarlo. Enseguida, que se
haya incurrido en una falta con ocasin de la prestacin del servicio, por-
que no se ha oQservado el estndar de servicio exigible, sea porque ha
sido prestado tarda o imperfectamente.
b) El deber de prestar un servicio surge de la interpretacin de la norma
legal que establece la funcin pblica respectiva. El primer problema que
el intrprete debe resolver se refiere al mbito de los servicios que el Esta-
do debe prestar y no solamente est facultado para prestar. Los casos ms
claros son aquellos en que la ley'establece un deber detenninado, como
ocurre en materia de mantencin de caminos y vas pblicas en buen esta-
do y de adecuada sealizacin, segn dispone el artculo 174 V de la. Ley
del trnsito (supra N 348 b). En otros casos, como se ha visto', la ley s
limita a establecer una funcin, sin especificar el punto en que fa potestad
o competencia converge con el deber de satisfacerla (supra N 351).
c) De distinta naturaleza es la pregunta por el nivel de servicio que
debe ser prestado por el rgano sobre el cual recae la respectiva funcin.
77 Especialmente clara respecto de la distincin entre potestad discrecional y deber de
servicio del rgano pblico y StI relevancia en la determinacin de la responsabilidad patrio
"momal, CS, 29.9.2004, G] 291;61. En el sentido expuesto es establecido el estndar de neo
, gligencia (falta de servicio), por ejemplo, en Inglaterra para actividades que envuelven
facultades de apreciacin discrecional. segn el precedente Associated PrwincialPirtun!s Homes
Ltd. v. ~~dneshury Corpaml;on, 1 KB 223 (1948), citado por Calle 1996244. En el derecho
francs, respecto de ciertas actividades. se ha sostenido que la responsabilidad del Estado
se encontrara supeditada a la concurrencia de una culpa grave; aunque hay acuerdo en
que la exigencia de culpa grave se encuentra en retirada (Chapus 1998 1200), su subsisten-
cia como condicin de responsabili<L1.d es justificada precisamente por razones de oportu.
nidad: los jueces dejan a la administracin grados importantes de libertad para el
cumplimiento de sus funciones, cuando la nattlrale7.a de sus potestades o las dificultades
de su ejercido exigen un grado importante de discrecionalidad; en est" sentido, Richer 1978
113 }' Deguergue 1994637. La tesis de esta ltima demuestra que, desde Stl origen en la
jurisprudencia francesa, la falta de servicio necesariamente debe cumplir un cierto grado
de gravedad (dem 176).
78 Sobre la desviacin de poder (dtoumemenl de pouvoir) , Chapus 1998964: en gene-
ral, sobre la dificultad de transformar los poderes discrecionales en fuentes de responsabi.
lidad civil, los finos anlisis de Atiyah 199778 YCane 1996 238.
~ WrORIAL JURIDICA ",nllll 510
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Como en el caso de la culpa (supra N 58), es inevitable que la calificacin
de ese nivel de servicio est dada por consideraciones pragmticas que
consideran factores como la magnitud de los riesgos y el costo de estable-
cer una medida de precaucin eficiente. Pero tambin est dado por las
. convenciones que rigen en el tiempo y lugar acerca de lo que resulta exigi-
ble de la Administracin como un servicio nonnal, atendida la riqueza
relativa y las prcticas en la materia.
. La determinacin de una falta de senicio no excluye la necesidad de
determinar en concreto, de acuerdo con un estndar de conducta explci-
to, los deberes de cuidado de la Administracin. Un par de ejemplos pue-
den aclarar la ndole de la pregunta. Es obvio que si las carreteras tt:vieran
doble va y se evitaran curvas mediante la construccin de tneles, se -dis-
minuiran los accidentes, pero no es usual que esa decisin pueda d~riva.r
en una falta de servicio; y si existiera un sistema extremadamente mtel1-
gente de semforos, se pdran evitar marginalme~lte algun.0s accidentes,
pero de la sola posibilidad de que ello pueda ocumr no se SIgue un deber
del municipio de implementar una tecnologa que le imponga una carga
desproporcionada. 79 . ,
La normalidad del servicio tiene que ver con expectatIvas nonnaUvas de
la comun.idad: no se refiere a aquello que uno quisiera como servicio efi-
ciente .(que es un estndar que tiende al infinito y que dara luga!' a res-
ponsabilidad estricta u objetiva en sentido propio), sino a aque!!? q';le se
tiene derecho a esperar. As, por ejemplo, no cabe duda que la .mulllclpalIdad
incurre en una falta de servicio si expone a las personas al nesgo de. caer a
un pozo que no est sealizado;80 esdiscutibJe, 1201' el contrari~, que las
municipalidades tengan que mantener las aceras ~bre~!lde cualq~l~r defec-
to que pueda ocasionar una cada a un transeunte: ~a revlSl~)l1 de la
jurisprudencia sobre falta de servicio muestra que lo~ Jueces uenden a
tener presente esta importante calificacin, que ~~ce dIferente el estatuto
legal vigente de resp<,nsabilidad por falta de Sen'lCIO y un estatuto general
de responsabilidad estricta u objetiva del ~stado, que carece de sustento
nonnativo en el derecho vigente, y es amplramente desechado en el dere-
cho comparado (supra 39 a).
7" Eseoarece ser el caso, sin embargo. en CS, 13.9.1999, RD], t. XCv1, seco 4"'. 236, donde
se dio luo-a'r a la responsabilidad municipal por no tener un semforo de varios tiempos
que ase~re el Cnlce a los peatones sin que nadie est autorizado para virar (aunque exista
una regla general que otorga preferencia a aqullos).
80 Como ocurri'en el conocido caso Tirado con lHunicipallad de La Reina (CS, 24.3.1981,
RD], L LXXVIII, seco 5", 35);vanse tambin CS, 7.5.2001, RD], t. XCVIII, seco 1',88,}' CS,
5.3.2002, RD], t. XCIX, SeCo 1\ 27, publicada tambin en F. del M. 496, 1. .,
81 As, sin embargo, es, 28.7.1999, RD], t. XC\1, seco 5\ 94; Corte de ConcepclOn.
15.9.1999, confirmada por la CS [caso fondo], 10.8.2000, RD], t. XCV1I. seco 5", 1~2; Co~t:
de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [caso fondo], 7.5.2002. RDJ. L XCIX, sec.::> ,
104; y CS. 24.11.2003. G] 281. 80.
511 ElJII(lI<l.\L URIDICA m CiIlU
/~;l
40. RESPONSABIl.lllc'\.[) POR ....eTOS DE IAADMLi'lISTRACJN DEL fsnDO y DE LOS MUNICIPIOS
3~?_ La falta de servid~ y.la ~pa como criterios de atbucin de r~nsa
bi!ida.d - I?e~cartada la dlSunClon e~!Ie actos de gestin y de autoridad como
cnteno bmltante de la responsabIlidad del Estado, subsiste una diferencia
en.tre el Est~do regulador y el Estado servidor al momento de calificar el
cUIdad.o ~~bldo. Se ha visto que el otorgamiento de una potestad a la autori-
?ad public~ n? :,upone necesariamente el deber jurdico de tjercerIa. Yal
J:u:gar su eJ~r~ICIO como conforme al derecho o como constitutivo de una
falta de sen1clO, se debe atender al ordenamiento de derecho pblico que
establ~ce esa:> potes~des y deberes. Especficamenteen eSte punto reside
una dl~e:encla es~nCl~ en I~ construccin del hecho que da lugar a la res-
pons~blhdad patnmomal pm-ada y de la Administracin del Estado.
Sl~ ~mbargo, esta distincin se debilita cuando la Administracin reali~
z~ actIVIdades qt;e resultan homoJogables a las de sujetos privados (la poli-
cla conduce vehlculos en rondas rutinarias, los hospitales pblicos atienden
~n~er:mos). Una de las pre~~tas criticas que debe responder una doctlna
Jundlca so?re la ~esP.onsabjldad de la Administracin se refiere a si hay
algu?a razon que Justifique que hechos anlogos sean calificados de mane-
:a ~l~erente por la sola circunstancia de ser el demandado una persona
Jundlca de derecho pblico.
. As, p<;r e~emplo, si un rgano del Estado mantiene un consultorio m-
dico, y alJ se mcurre e? un descuid? profesional, no hay razn alguna para
,.someter esa re.sponsablhdad a condIciones ms exigentes que las aplicables
:.::~?}~responsablhdad de UIl.COnsultorio privado que ofrece servicios en con-
c~,dIClones ?e r~cu.rsos sem~antes.B2 En definitiva, es indiferente que sea un
con~u!tono publico o privado el que incurra en la negligencia de tener en
el pap_o trasero una camara de alcantarillado descubierta; donde se ahoga
;:lln pmo que escapa por algunos minutos al control de su madre. 83 Buena
:,paft~ d~ lo~ casos de. responsabilidad de los rganos pblicos resueltos or
~uesu:a)~~sprudenC:la pueden ser subsumidos b;yo el concepto de culpf en
e servu;zo, que funClonaImente presenta los mismos caracteres de la culpa
R2 E 85 La jurisprudencia vincula la responsabilidad con los deberes legales de la adminis-
a s.er:
este grupo de c:':0s donde se muestran con particular agudeza Jos efectos de
un_doCtrina .~e la respo?-<;ab~~dad del Estado construida sobre la idea de antijuridicidad del
dano. ~na cntlca a la Iegsl~<:on, doctrina yjUri.'pl-udencia espaJioJas, que permiten discrimi-
na: a e ectos de responsabllidad entre ambos tipos de situaciones en Pantalen en Pant
leong;OOI 182. Pantalen 200084; entre los administrativistas espa~les Parada 1999 67~ -
Baraon;;~;3d~ ;~~rto Montt, ~4.3.1999, rol N 8.332 (citada y come~tada por Ba~o:~ en
~ 9~ 4 8;9;~ ~ ~oMPo~ ejemplo, de la :onfusin de identidades entre dos personas (CS.
_l . . . - , e , . 4/3, 244); de la Calda sobre un nio del mstil nbicado en un ar ue
.
~~~f~~t~:q~~ I.e falta?a .un per~o d~ sujecin (<?o:-te de Concepcin, 3L!U99~. Rbj,
-" 27.4.1999 ~~~I dlSp~O acc.'dental ?e u.n poh~ta que alcanza a un transente (CS,
Rn!'"
- ' :.J' t.. ~ , seco 1 , 68), de la ClrugIa neghgentemente eiecut d d b .
luego corregIda varias veces (CS 97 4 1999 GT 926 56 bl' d ~b" a a que e e sel
976)' .' - : '. .'. c:J - ) , ,pu Ica o tam len en F. del M. 485,
2 - , o del tab~on que cubna S1l1 senahzaclOn una acera en mal estado (CS 28"71999 RDJ
t. .X~'l, sec: 5 , 94!: de la muerte de un menor a causa de la mantenci~ d~ ~na sch;;
., pubhca con uracclOn a los reglalnentos sobre la materia (Corte de Santiago, 14.1.2602. Gj
~ EDITORIAl UR![)ICA I'[-(HI!L
512
RESPONSABlLIDAD DEL ESTADO
del derecho civil contemporneo, caracterizada por no haberse observado
el estndar objetivo de cuidado de quien acta c?n frrude.n;cia y dilig~cia al realizar
una actividad o mantener a su cargo una mstalacIOn susceptIble de causar
dao a terceros (supra N 42).
354. La calificacin de una conducta como falta de servicio es una cues-
tin normativa. Como en la responsabilidad por culpa, es tarea judicial la
determinacin del estndar o patrn de conducta que debe observar la
Administracin Pblica v municipal, a menos que la propia ley defina cier-
tas situaciones que per ~ den lugar a la respons~~ilidad (~alta de senicio
infraccional). En todo caso, se trata de una cuestlOl1 esencialmente norma-
tiva, que debiera estar sujeta al control jurdico por va de cas~C!;t. Inevi-
tablemente, en la determinacin judicial del estndar de servzao mfluyen
factores anlogos a los determinantes de la culpa civi~ ~:up:a !'Jo
58); a
ellos se agrega, en este caso, la necesidad de una d~fi~IClO~ Junsp:u~en
cial del nivel de servicio que se debe exigir de las adminIstraCIOnes pubhcas
y de las municipalidades, con la consecuencia de que si no lo observa el
Fisco o la municipalidad respectiva, resulten responsables.
En ciertos casos la calificacin de una falta de servi<;:io exige lacorrecta
interpretacin de una ley especial, que establece el respectiv,? ~ebe:,como :.
ocurre con la norma del artculo 174 V de la Ley del translt9,";por los
daos causados por accidentes debidos al mal estado de las, calZ>?as o a_
falta de adecuada sealizacin.s5 Como se ha visto (supra N' 352);:se trata.
271,96); de una infeccin intid.hospitalaria adquir&. sin relacin causal presuni~~~ Con la.~
ciruga que dio lugar al tratamiento (CS, 24.1.2002, Gj 259, 38, publicada tambifl~n F. del
M. 497, 370); de la administracin descuidada de un sedante (Cone de Copiap, 28.6.2002.
G] 268,133); y de lapavimentacin que causa inundacin de las ,~\"icndas circundantes (CS,
27.11.2003, GJ 281, 64; CS, 3.5.2001, RDj, t. XCVI!!, seL 5", 87).
tracin, especialmente comunal, respecto de la conservacin de las Vas pblicas y de una
adecuada seali7.acin (CS, 7.5.2001, RDj, t. XCVIII, seco 1',88; CS, 29.1.2002, G] 259, J 7).
deberes pre,istos por el artculo 174 V de la Ley del trnsito. que se relacionan con el pro-
psito de evitar lesioi"leS o daos a los usuarios de los bienes nacionales o comunales (CS,
28.7.1999, RD], t. XCVI, seco 5', 94; es, 10.8.2000, RD], t. XCVII, seco 5", 132). En ocasio-
nes, la jurisprudencia llega incluso a calificar la suficiencia o adecuacin de las medidas de
sealizacin adoptadas por el municipio, a fin de acreditar la falta de sen.icio o el incum
plimiento a sus obligaciones; as, CS, 13.9.1999, RDj, t. XCVI, seCo 4",236, en que un sen -
foro y la demarcacin de un paso peatonal son estimados insuficientes, tratndose de una
va ubicada en un seCtor donde hay diez colegios; y Corte de Sanag~, 14.7.1994..C] 169,
62, en que una sealizacin que anunciaba la existencia de un 'pa"imenro en mal estado'
es juzgada inadecuada para dar cuenta de la rotura de dicho pavimento en una pista, origi-
nada en trabajos de reparacin, y que la haca intransitable. La calificacin del defecto en-
vuelve un juicio de valor acerca del servicio que las personas tienen derecho a recibir en
razn de las funciones que la ley ha impuesto al rgano respectivo, segn las consideracio- .
nes hechas valer en esta seccin a propsito de la responsabilidad por falta de senicio.
513 f.pllnRJAL IURIDICA nECHILE
 ~ ,lO, RESPOKSABILlD.-\D POR ACTOS DE lA ADMINISTRACIN DEL ESTADO Y DE LOS M;:-;ICIPI0S
de conceptosnonnativos ('mal' estado de los caminos; 'adecuada' seali-
zacin), que suponen la detenninaci<?n de un estndar ~~ ca~idad, a~nque
existen buenas razones para presumIr esa falta de servlClO SI el accIdente
se ha debido al estado de los caminos o a la sealizacin (inJra N 370).86
e. Responsabilidad estricta u objetiva por riesgo de la actividad
355. Responsabilidad por riesgo. En el derech.o de la r<:s~onsabilidad I?a-
trimonial la responsabilidad propiamente estncta u ?bJeuva es exc~p~lO
na!. Su establecimiento por el legislador re~p.onde a CIer~ razones U;>ICas
que han sido tratadas en el Captulo 1;7 (acuvldades espeCI~:x~ente pel!g~o
sas, proteccin de vctimas que se encuentran en una poslclOn estrat~5lca
disminuida para controlar el riesgo o hacerse cargo de los efectos damnos
del accidente). Cualesquiera sean las razones que justifican su introduc-
cin, siempre se requiere de norma expresa. 87 - _
Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos en razon de
la materia, de modo que es indiferente que el demand~do sea una perso-
na jurdica o natural, pblica o privada. En ~onsecuencl~, -las re~las sob.re
responsabilidad por daos causados por vehICulos moto~zados, ll1stalaCl(:~
nes nucleares, navegacin martima o area, o cualesq~Iera otros, se aplI-
can al Estado, a menos que ste sea expresamente exclUido;
Por otra parte, tambin pueden ex~stir estatutos especiales de respon:~
bilidad estricta que comprometen preCIsamente al Estado. Se trata de polru-
cas legislativas que persiguen asegurar que la sociedad asuma ciertos riesgos.""
Como en el caso de la responsabilidad estricta_de efectos generales,!a as~
cin por el Estado de ciertos riesgos especficos supone una especIal deCI-
sin legislativa.
f. Responsabilidad por desigual atribucin de cargas pblicas
356. Planteamiento y fundamento constitucional. ) Existen hiptesis en
que el funcionamiento normal y regular del poder pblico puede dar lu-
86Sobre la responsabilidad de las municipalidades y de la Administracin del Estado
por el mal estado de las vas y por farra de sealizacin, vase infra N'" 535 Ysiguen.te.
S7 As, par" el derecho chileno, R. Letelier 2002. Las hiptesis de responsabJlldad por
riesgo en el derecho administrativo francs, en cambio, tienen origen jurisplUdenciaL A';l~'
que la doctrina se esfuer/.a por sistematiza.das e'.l torno alliesgo crea~o por cosas, p:?ced.
mientos' o situaciones especialmente peligrosas (Chapus 1998 1228), esas categollas no
desempea,n el rol de condiciones de !a responsabilida~. T:'as las d~cisi~~es ~u~ han con:a-
grado estos tipos de responsabilidad parece hallarse mas I"en una pohucaJunsp,:"denclal
de equidad' que busca ante todo corregir las limitaciones de un rgimen excJusmllnente
basado en la fulta de servicio (Amselek 1977 233 Y256).
88 As ocurre, por ejemplo; en el derecho francs con las vcti~as del terror~mo, de
manifestaciones pblicas y de contaminacin con Sida a consecuenCla de u.msfuSlones de
sangre contaminada (Chapus 1998831 Y 1246, Carbonnier 2000 375).
m Il>1TOR1Al jURID!CA ""eH/U 514
RESPO:,\SASILlDAD D._E_'L_F:_',s_T_A_DO
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
gar a obligaciones reparatoIias, en cuya virtud el Estado se ve en situacin de
compensar cien~lS cargas que impone a los particulares en razn del inters
general. Aunque se suele tratar estas obligaciones baj.o el epgrafe general de
la responsabilidad del Estado, su naturaleza es ms bien restitutoria. H9 El fn-
damento normativo de estos deberes se encuentra_ en el principio de igual
distribucin de las carg;.s pblicas, que en el derecho constitucional chileno
tiene reconocimiento explcito en el artculo 19 N 20 1.90
b) La extensin y condiciones de esta obligacin plantean delicadas
preguntas, porque, en general, los particulares se encuentran sujetos a las
cargas normales de la vida en sociedad, muchas de ellas impuestas por la
autO!idad (restricciones al uso de fuentes contaminantes, obligaciones c-
vicas, ordenanzas de constmccin). Como es obvio, no todas estas cargas
dan derecho a exigir una compensacin de parte del Estado. En efecto,
ellas tienen naturalezas e intensidades muy diversas, que van desde las
limitaciones al ejercicio de los derechos que se deben soportar en razn
de la "ida en comn (como ocurre, en derecho civil con las turbaciones
ordinarias de vecindad),91 hasta la privacin de atributos esenciales de un
derecho, que resulta contraria a las nonnas constitucionales a menos que
intervenga una expropiacin autorizada por la ley (artculo 19 N 24 HI).
En verdad, la expropiacin por causa de utilidad pblica es el caso ms
fuerte de una intervencin legtima de} Estado en el derecho de un part-
culal~. y por lo mismo es tambin el evento ms caracterstico de atribucin
S9 Existen fuertes analogas entre la .responsabilidad del Estado por imposicin de car-
g"dS pblicas y el instituto civil de la compensacin por ,cargas que una persona p,ivada tie
ne derecho a imponer a otra. atendidas las circunstancias. Es el caso, especialmente, del
estado de uecesidad: pan! evirar un mal mayor, se tiene derecho a intervenir en un bien
ajeno, pero no es jw<to que la vctima tenga que soportar la, consecuencias de esa imen-en.
cin, una vez pasadas las circunstancias que la motivaron Cqlpra NO> 82). En la doctrina fi-an
cesa, la analoga fu" expresada por Hauriou, quien lleg a considerar el enriquecimiento
sin causa como fuente de la obligacin de reparar los dailos causados sin culpa (Hauriou ,...
~
1911481); sin embargo, la doctrina posterior ha rechazado ese pnnto de vista, aun cuando -
no niegue la existencia de un cierto 'aspecto restitutorio' de la responsabilidad administra ,
ti\"a (Dcguergue 1994608 Y 476). En el derecho alemn, el instituto de la carga excesiva.
(A ufopfem-ng) tiene un desarrollo dogmtico independiente (Deutsch/Ahrens 2002 188). "
90 En el derecho francs, la doctrina administrativa tradicionalmente hizo referencia a
e
un principio general del derecho aplicable aun a falta de texto expreso; el Cons~jo Consti
tucional le ha auibuido carcter positivo, entendiendo que ~e trata de un caso de aplica- "'
cin de la gaI"anta de igualclad ante la ley de la Declaracin <;le los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 (Chapus 19981252). -
91 Ni siquiera un rgimen de responsabilidad estricta del Estado escapa a esta resuic- ~
cin, como ocurre en' el derecho espaol. En efecto. aun cuando se proclama el derecho -,
,-
del ciudadano a ser indemnizado por los daos provocads por el fimionamienlo normal de
los servicios pblicos, paradjicamente se entiende que los daos causados por el normal -
-
C;
funcionamiento de los senicios pblicos son, por lo comn, cargas no indemnizables que "
,-
los administrados tienen el deber jurdico de soporrar a caUSa de su generalidad, salvo en
cuanto esa carga entrae un sacrificio excesivo y desigual para algunos (Garda de Ente-
rra/Fern"ndez 2002 lf 378).
~
515 HXIPI':'!.'\L JURIL;ICA Dt ClllLl
 !i 10. RESPO:--SABlLIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO Y DE LOS MCNI<:PIOS
de una carga que el sujeto privado no tiene que soportar patrimonialmen-
te. En el rango intermedio estn las dems intervenci<?nes l~i~ qw: ::011S-
tituyen UIla carga que afecta el goce del derecho y I~Justa ~lstn~UClOIl de
las cargas pblicas. En estos casos, el Estado debe mde:nmzar ~l ~l costo
privado asociado al logro del bi~11estar general ha 9~xcedldo los lIrrutes que
razonablemente debe tolerar e! utular del derecho.'
c) Es caracterstico de esta obligacin reparatoria que tenga su origen en
un acto consciente y lcito del Estado, en cuya ~rtud se im p<?ne ~na car~ P?~~a.
Por eso, resulta esencial determinar el objeto persegUIdo con la lmposlclon
de la carga (cuya naUIraleza determina el der~cho a reparacin).93 La lgi<?-
econmica que existe tras estos casos es sencilla: para obtener un benefiClo
mayor se requiere sacri.fi.car un derecho de menor entidad, para lo cual el
de~echo autoriza a la autoridad a acruar en procura del inters mayor, pero a
condicin de que repare el costo privado que irroga alcanzarlo.94 Desde el
punto de vista de la justicia distributiva y retributiva, se plantea la pregunta
decisiva acerca de los lnites entre los derechos subjetivos y el bien general; a
92 Es interesante como en e! derecho alemn se conjugan en un conjunto la accin
dirigida a compensar un saClificio grave y especial (AuJopJerungsanspruch) y la que tiene por
~bjeto reparar IIDa intervencin cuasi-cxpropiatoria (enteignungsgleicher EingrifjJ, donde el
~rcito del dao est dado precisamente por e! gravamen especfico al derecho de una pel~
~i51a o de un grupo definido de personas en procura de! inters general; al respecto, en
cf;tellano, Ossenbhl 1996 931. En la doctrina chilena, la idea de sacrificio especial ha sido
recogida por OeJckers 1987 67. . proteccin que cada sistema jurdico otorga a los derechos de. las personas:
~~" 9' Es sintomtico que en un ordenamiento poltico que tiene un fuerte acento en el
~tado administrador, como el frdIlcs, la doctrina intente justificar el escaso impacto prc-
iici:> de esta especie de responsabilidad recurriendo a la funcin que cumple el inters pbli-
co que legitima la imposicin de la carga. As, frente a la reducida aplicacin de esta
responsabilidad en casos de medidas de orden pblico econmico o aun policial, algunos
han entendido que si la carga ha sido impuesta para la proteccin de un inters general pTl~
eminente, no procede reparacin por parte del Estado (en este sentido, Devolv 1969). An-
lisis recientes indican que la jurispntdencia estudia ante todo la intencin perseguida por-
la norma, pues las discriminaciones queridas por el regulador, en la medida que pertene-
cen a su mbito de atribuciones, no debieran abrir derecho a reparacin (as, Broyelle 2003).
La reparacin slo cabra tratndose de efectos anmalos, no buscados por la norma apli-
cable. Se tratara ms bien, como dicen Vedel/Delvolv 1990 639, de un 'rgimen de repa-
racin aceptado' por el legislador o por la autoridad administrativa en cuestin. Ese
razonamiento, sin embargo, niega efecto jurdico autnomo al instituto de la reparacin
por carg-dS pblicas desproporcionadas, pues antes de distinguir entre beneficios pblicos y
costos privados es preciso determinar si e! fm perseguido por la reglamentacin admite la
reparacin. Con esas importantes reservas, que son expresivas de una especfica jerarquiza-
cin de las posiciones jurdicas del Estado y del administrado en el derecho francs, se ha
desarrollado una abundante jurisprudencia, precisando las condiciones de que la carga debe
ser especial y grave para que d lugar a reparacin (Chapus 1998 1253).
94 Epstein 1999 67 ve en estos casos una analoga con el alivianamiento de la nave en
el derecho martimo: ante un riesgo de naufragio, se bota al mar la carga menos valiosa,
con cargo a formar un pool de beneficiarios que indemnicen proporcionalmente a los per-
judicados.
~ HXlORIAL JURDICA DI CHIU 516
~,;r-'!L"""-"""""'===="""""'=-======~==.
-~
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
-----------------
estos efectos, la cuestin radica en detenninar el umbral que separa el sacrifi-
cio del derecho, que debe ser tolerado como contribucin a la vida en socie-
dad, y el sacrificio que la sociedad no puede imponer. al tirular, porque ello
significara la obtencin de ese bien general a CQsta de que algunos soporten
una carga extraordinaria.
357. Requisitos para que proceda la reparacin. En general, procede la
indemnizacin si la carga impuesta por la autoridad es excepcional y grave.
La excepcionalidad supone que el costo de la medida administrativa sea atri-
buido a un conjunto limitado de personas, sin que existan razones que
justifiquen que sean precisamente ellas quienes deben soportarla. De ah
que e! fundamento de la accin se encuentre en la injusta distribucin de
cargas (y no en la circunstancia de que haya sido impuesta una carga den-
tro del mbito de atribuciones de que dispone la autoridad). El requisito
de gravedad, a su vez, supone que se afecte un derecho del demandante
ms all de los lmites de tolerancia que la sociedad nos exige en razn de
la mera convivencia en una sociedad organizada polticamente.
Un caso tpico, en el derecho chileno, de turbaciones que usualmente
se entiende que deben ser soportadas por quien las sufre han sido las ..
provocadas por trabajos en las calles, que obstaculizan por periodos ae;
tiempo limitados la actividad de negocios o el acceso a residincias. En"
casos como stos, la definicin de los lmites entre los inconvenientes ordi-. 'f:.
narios que debemos soportar y las cargas graves que dan lugar a repara-
cin es una cuestin prudencial. All se muestra, en definitiva, el nivel de
(en particular, a la propiedad) y, por el contrario, cunto se exige de sacri-
ficio gratuito de lo propio con justificacin ene! inter~genera1.95
358. La obligacin de reparar cargas desiguales en el derecho chileno. En
pocas materias del derecho de la responsabilidad patrimonial el derecho
chileno tiene precedentes jurisprudenciales tan fuertes como en materia
de obligaciones reparatorias que tienen por antecedente la5mposicin le-
gtima de cargas pblicas desiguales. , ~
La primera decisin importante parece ser Abatas con Fisco (1889). El
caso tuvo su origen en una decisin de la Intendencia de Aconcagua, que ~
-2:
95 Al respecto, un anlisis desde una teora poltica libertaria, en Epstein 1982. La dis- -
tincin entre cargas que el propietario debe soportar en razn del inters general y las que ~
;;:
constituyen un gravamen que debe ser reparado, como si fuera expropiatorio, es una pre-
gunta necesariamente abierta en todo sistemajurdic. As, a diferencia de lofallado en los '~"
casos que m., adelari'te se refieren, en que se da lugar a la reparacin por la imposicin de
"cargas excesivas y desiguales, se ha estimado que la declaracin de una propiedad como
~
,..
monumento nacional no da lugar a indemnizacin alguna, aunque de ello se siga que ella
pierda parte sustancial de su valor (CS, 22.12.1982, RO], t. LXXIX. seco sa, 194). Por el con- - -
trario, se ha estimado que la obligacin de los propietarios colindantes con las playas de
otorgar gratuitamente Vas de acceso a stas, constim)'e una limitacin al dominio que da
lugar a indemnizacin (Trib. Const., 2.12.1996, RO], t. XCIII, see. 6', 138). '-:"
'"
".
517 WITORIAL IUR1DlCA D,Cl1llE
 ,n. RESPO:-;SABILlIJAn POR .\Gros UE U\ADMI~ISTRACI(jN DEL EST.\DO y DE LOS ~I'C"lC:IPIOS
orden a un destacamento militar y a ciertos funcionarios administrativos
destruir los sandiales que el seor Abalos tena en la ciudad de San Felipe,
somo una medida tendiente a detener una epidemia de clera. El seor
Abalos demand al Fisco por los peIjuicios sufridos, fundndose en las
normas del Cdigo Civil, yen los artculos 12 y 151 de la Constitucin de
1833, que garantizaban la inviolabilidad de la propiedad. 96 El tribunal de
instancia, en un fallo confirmado por la Corte Suprema, resolvi que si
bien la autoridad administrativa no contaba con autorizacin legal expre-
sa para ordenar esa destruccin, es indiscutible que las teyes la facultan
para adoptar las medidas que la prudencia aconstja para disminuir los
efectos de una epidemia, aunque esas medidas menoscabaran ciertos inte-
reses ind\iduales. 97 Sin embargo, el tribunal estim "que si la destruccin
de los sandiales, cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida
necesaria en beneficio de los habitantes de la Repblica, el Fisco, como
representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a in-
demnizar el dao que hizo. a ciertos particulares en beneficio de todos" .98
Con posterioridad a 1balos con Fisco otras sentencias han seguido la.
misma doctrina, a pesar de haber sido dictadas bajo ordenamientos consti-
tucionales distintos. Es el caso de Lapostol con Fisco (1930)/,,) Comunidad
Galletu con Fisco (1984) 100 Y Quintana Olivares y otros con Servicio Agrcola y
% Juzg. de San Felipe, 5.6.1889, confirmada por la CS, 10.12.1889. G. de los L. 1889.
2 sem., N 5185, 835.
97 En el juicio se prob que el Intendente actu a solicitud de la juma de sal.ubridad y
con la opinin unnime de todos los facultativos del departamento, que aprobaron la me-
dida como absolutamente necesaria para atenuar los efectos de la epidemia que amenaza-
ba la vida de los habitantes del lugar.
08 Fundando su decisill en las Siete Partid:L' de Alfonso X (Partida 3). en el artculo
1437 del Cdigo Ci\il y en OU'S disposiciones del mismo Cdigo. se resohi que el Estado
deba pagar al seor balos el ,'alor del sandial destrtldo.
99 El seor Lapostol estableci una servidumbre en su predio para la instaJ.;lcin de una
caera de abastecimiento de agua potable panl el poblado de Penco. Tiempo despus fue
privado de la explotacin de canteras)' de cortar rboles para ase"'11r.tr el suministro. La
sentencia de segunda instancia seala que "se irrog un dao individual. en beneficio de la
comunidad, protegindose un senicio fiscal. y el Fisco. como representante de la comuni-
dad, est obligado a indemni7~'lrlo". Resaltando el carcter confiscatorio de la decisin ad-
ministrativa. la Corte Suprema" rechaz "los recursos deducidos contra ese fallo. con
funclamento en el derecho de propiedad (Corte de Santiago, 9.11.1923, confu'mada por la
CS [caso fondo], 8.1.1930, RD], t. XXVII. seco 1".744).
100 Este caso se origin en una prohibicin de corte y explotacin de la araucaria, im-
puesta mediante un decreto supremo que declar la especie 'monumento naull'al', afec-
tando la propiedad de la demandante. duea de un predio de gran extensin cuyo nico
giro cra la cxplotacin"comercial de bosques de esa especie. La Corte Supn:ma seal que
dicho decreto, annque legal, "redunda en graves daos para los propietarios de Gallctu.
que han acatado la decisin de la autoridad. no siendo equitativo que los soporten en tan
gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los
principios de la equidad y justicia" (CS, 7.8.1984, RDJ, L LXx..'(I, seco Y, Un). Vase tam-
bin Corte de Santiago, 21.11.2003, GJ 2Hl, 122.
~ m'0r-.!A )URiDICA nFrHll.[ 518
RESPONSABIUDAD DEL ESTADO
Ganadero (2001).101 El factor comn ha sido la obtencin de un beneficio
general, por medios perfectamente legales, pero a costa de una carga gra-
ve y excepcional impuesta a un particular. .
No existe, por tamo, en estos casos un fimcionamiento anormal del
rgano estatal, una falta de servicio; la indemnizacin se funda en una idea
anloga a la expropiacin por causa de utilidad pblica, que impone al
Estado la obligacin de restituir el valor de aquello de que es privado un
particular por un acto lcito y regular, realizado en inters general. 102 Por
ello, el fundamento legal de estas sentencias puede encontrarse en las
garantas constitcionales de igualdad en la distribucin de las cargas p.blicas,
actualmente consagrada en el artculo 19 N 20, Y del derecho "de propiedad,
garantizado por el artculo 19 N 24. .
Atendida la lgica normativa especfica que inspira a estos fallos, no
se puede concluir que ellos establezcan el fundamento para una especie
de teora general de la responsabiiidad objetiva o estricta del Estado,
sino que expresan un principio particular de reparacin de lo que el
administrado ha sido privado por una decisin legtima de la autoridad
(supra N> 334 a y 356).
41. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISL'\TIVOS y JUDIci-\LES
359. Antecedentes constitucionales, La responsabilidad por actos jurdicos
del Estado est referi~a en las normas generales de los artculos 6 y 7 de Q
la Constitucin. Pero mientras existen normas especiales para larepara-
cin del error judicial (artculo 19 N 7 letra i) y para la responsabilidad
de la Administracin (artculo 38 II), en la Constitucin no ehiste referen-
cia normativa alguna a la responsabilidad por actos legislativos.
101 Se demandaba en este caso la indemnizacin de los peIjuicios provocados por la
prohibicin de uso de un predio dedicado a la ganadera, motivada por la necesidad dc
erradicar la fiebre aftosa. La Corte Suprema f;j en est.os trminos el principio de la obliga-
cin reparatoria del Fisco: "se ba permitido que en definiva la carga pblica de alcanzar
un objetivo de bien comn, cual es impedir la propag-acin de una enfermedad animal, sea
soportada por algunos ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad en la re-
particin de dichas cargas establecido en el artculo 19 N 20 de la Constitucin" (CS.
23.1.2001, RDJ, t. XCV1II, seco 5', 13). En esta sentencia parece adquirir forma una juris-
"pmdencia anterior algo errtica en cuanto a los fundamentos de la reparacin (CS, 2.4.1998,
F. del M. 473, 202). Puede verse un desarrollo posterior de la doctrina en Corte de Santia
go, 21.11.2003, GJ 281,122. En un fallo reciente se ha considerado que la destmccin de
cierta plantacin por parte del Senicio Agrcola y Ganadero para controlar una plaga no
da derecho a: reparacin porque tales consecuencias negativas al patrimonio de la deman-
dante habran consistido en la necesaria carga y gravamen impuesto por tn ordenamiento
especial dado al sector agrcola, conforme a las reglas que regulan tal especial actividad (Cor-
te de Santiago, 3..5.2004, G] 287, 62). . ..
102 Sobre la cercana v necesaria distincin entre las instituciones de la exproplaaon,
delimitacin de derechos}' responsabilidad patrimonial de la administracin. Mir 2002 71.
519 ,DI lOR1AL JURIDICA DE <.HILF
"'".-"""- "-~-------------'-----
 ~ 'J. RESPONS,IBIUDAD POR ACTOS LF.GISIATIVOS YJL:DlCIAI.ES
Sin peIjuicio de esas reglas especficas, la responsabilidad por resolu-
ciones judiciales errneas y por actos legislativos tiene por fundamento
sU5tantivo las garantas constitucionales del artculQ 19 de la Constitucin,
cuya [uncin histrica y poltica fundamental es precisamente establecer
un lmite jurdico eficaz a la actuacin legtima del Estado. - del legislador en ~ontra de garantas cor:~titucionalesyb
a. Responsabilidad por actos legislativos
360. Responsabilidad por actos legislativos. a) B<tio el principio de la sobe-
ra11.a poltica del legislador, resulta inimaginable la responsabilidad del
Estado por actos de legislacin. Sin embargo, ese principio est en coli-
sin con el de la supremaca del derecho, caracterstico del constituciona-
lismo y del estado de derecho. La propia Constitucin se encarga de
establecer los procedimientos para velar porla supremaca de sus precep-
tos, por medio del control preventivo de carcter general, que se aplica
antes de la entrada en vigencia de la ley (artculo 93 N 3), Y del control
correctivo de carcter particular, por medio del recurso de inapJicabilidad
.... ~
por inconstitucionalidad (artculo 93 N 6), ambos a cargo del Tribunal
...~ Constitucional.
Los lmites que el derecho impone al legislador estn garantizados
PQtestos instrumentos procesales, cuya finalidad es impedir que entre
eri~Vigenciao sea aplicada a un caso concreto una ley que vulnere dere-
ch:>s garantidos por la Constitucin. Fuera de este mbito de correctivos
paz:a las leyes inconstitucionales, la cuestin de la responsabilidad del
... ES.t?do se presenta en extremo imprecisa. l\luchas razones explican que
'~,perecho comparado se muestre muy tmido en reconocer responsabi-
li.d.~d por decisiones legislativas que no adolecen de inconstitucionali-
?ad; p:ro la ms importante parece ser que los efectos de una ley
mconstItucional pueden ser enervados precisamente mediant.e las accio-
nes que persiguen su ineficacia. 103
b) En principio, nada obsta para que la obligacin reparatoria que pesa
sobre el Estad administrador por la imposicin de cargas graves y especia-
les (por lcitas que sean desde el punto de vista de la eficacia normativa de
103 La jurisprudencia francesa es sumamente restrictiva .en materia de responsabilidad
por actos legislativos; son muy escasas las sentencias que han concedido una indemnizacin
a las vctimas del 'hecho de las leyes' o de convenciones intemacionalt.'S. Chapus 1998 1267
es expresivo al sealar que esta esp_ecie de responsabilidad es "un producto de l1.!jo: algo
que no se u~a todos los das". _Algo semejante ocurre en el derecnoespaol. donde se exige
que la propIa ley acuerde la indemni7.acin. de modo que a fulta de norma en ese sentido
slo proceden las acciones que se derivan de las normas constitucionales y legales sobre
expropiaciones (Carca de Enterra/Fernndez2002 II 390). En el derecho alemn e italia'
no, laconstmccin de la responsabilidad del Estado a partir de las normas del derecho cr-
vil cierra el camino para una responsabilidad por actos del legislador (sin peIjuicio de la
amplia facultad de impugnar su eficacia si contravienen derechos constitucionales). Una
resea nlmparada en Cuichot 2001 133.
~ EPlrURIAl. JURID1CA lJECHllf 520
RESI'O='SABILlD.'J) DF.I:ESTADO
----------~-~~~~~--------------------
la disposicin), se extienda en casos excepcion:ues a la ley.J04 Aunqu~ no
existe jurisprudencia ms concreta en la matena, teI~pranamente baJO l~
'gencia de la Constitucin de 1980 se declar que el SIstema de responsabl-
~dad de! Estado haca reparables los daos que se si)$Uieran de atentados
Si lo que se reclama es el efe::to danm~) de una ley que .afecta der~ :tl1
cho constitucionalmente protegIdo, pareCIera que los cam~r:os mas t!an~l
tables son los que parten con las ::cciones ?~ impugnaclOD de efICaCIa
antes referidas y, si se trata de una mterven~lOn que produce ef~ctos ex-
propiatorios, la aplicacin de las normas espeCIales sobre esta ma~er:a (Cons-
titucin artculo 19 N 24 III; DL 2186/1978, sobr~ p:oce~lmlento de
expropiaciones);106 slo una vez declarada la inconStltuclO~,:h?ad, ql~eda
el camino abierto para reclamar la reparacin de los peIJUlClos sufndos
durante su vigencia. . ' .
c) Tampoco parece tener lugar en e! derecho. chIleno el,reconocImIen-
to de una accin contra el Estado cuando el legIslador actua de un ~odo
que afecta la confianza de ~e:sonas pJivadas q~e tienen la expec~tJv~ de
que el marco legal de su aCtlvIdad permanecera constan.te p<?r a!gun. uen:-
po. No es posible que el legislador asuma un compromIso, sIqUlera nnph-
1M En el derecho francs el caso ms representativo de la responsabilidad d.,:'legisla-
dor tiene su origen en una ley de 1934 que. para proteger la industria lechera, pn,.hibi
todos los producTOS susceptibles de reempla7.ar la crema natural, que tu:o po: efecto. pe 'n:
dir el funcionamiento de una empresa que tena el giro que la ley hab,a lImItado:.!:!! Con-
sejo de Esrado estim que "ni la ley. ni los trabajos preparatori,os, ?i el conju}to de
circunstancias del asunto permiten pensar que el legislador ha pretendIdo hace.r sop~rtar
al interesado una carga que normalmente no le incumbe; esta carga, creada en U1ten:s ge- :1
i
neral, debe ser soportada por la colectividad" (caso La FleU1~lte, 14.1.1938. Orands an-els ad-
minwmtifs 1999325). Sobre la base de estajurispmdencia. se hace responsable al.Estado,
adems, por los peIjuicios provocados por la aplicacin de convenciones mternaCIonales.
Respecto de! derecho espaol, Carca de Enterria 1996 1,31. . .. ."_
105 A.s lo ha sealado la Corte Suprema, aunque solo Clrcunstanclalmenle. desde ya
se puede adelantar tambin que existen numerosas disposiciones .constitt:cionales que in~
ponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las ~utondades O la adnu-
nisrracin o incluso por el propio legislador las garana") constitUCIonales y los erechos
fundamentales que ella asegur.!, enu'e los que se encuentra el dere.:ho de prop,edad en
sus diversas especies" (CS. 7.8.1984, RDj, 1. IXXXI, seco 5',181). ._
lOO Distinto ha sido el caso del derecho comunitario europeo, en la medIda que Impo-
ne a los ordenamientos nacionales ciertos estndares mnimos, aunque no una homogeni-
zacin (Cuichot 2001 (77). De especial importancia result el precedente estab~ecido por
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. 19.1Ll991, en el caso Fr;Lrt:mllch (Recuezl
de la .I"rispru.dence di"la Cour de "stire dps C"mmunautis EttrofJennes 1991.1-:>31:>7), dor;de se
ful] que las directiv?s comunitarias no .eran directan1ente aplicables, 51110 que eXIglan SU
transposicin al derecho nacional, pero que la omisin de un Estado miembro de efectuar
"
esa incorporacin daba lugar a responsabilidad patrimonial (Cllichot 2001 458). En ~ste
1 caso, la responsabilidad del Estado por omisiones legislativas proviene de un o.rde:'~ITllen-
. l,
to supranacional con jurisdiccin autnoma, pero sienta till precedente cuya aphcaClon que-
'J
dar confiada a los tribunales nacionales.
521 WITUr.1AL )URIDIC/\ f)[ CHILE
 S 'l. RESPO~SABll,Il)A[) POR AcrOS LF.GlSL\TIVOS Y]l:DJClALES
_ _ _ _R_E_SPONS.-\BILIDAD DEL EST.\DO
cito, de que mantendr el orden le l ' 107' , , ,
trumentos para Com ro - ga vlgen te_ Sm perJUICIO de los ins- . 362. Responsabilidad por error judicial en materias civiles. a) Mayores
tado por cambios leJsla:;~:(~~~t~~t~~lf~~~)~<t8l: res)onsabilidad del Es- dificultades plantea la responsabilidad por simple envr judicial. En materia
Estado no responde por cambios le 'lativ. ' a reg ~ general es que el
tro del marco de proteccin de lo
N 24 de la Constucin,J09
f
has, en la medIda que acte den-
s erec os patrimoniales del artculo 19
criminal, existe norma expresa, segn se ver en el prrafo siguiente, Pero
los argumentos para establecer criterios especiales de responsabilidad son
anlogos en materia civiL
El error de- apreciacin juridica no puede ser excluido en juicios civiles,
El derecho procesal ha establecido recursos para cautelar la observancia del
b, Responsabilidad por actuaciones judiciales derecho, pero, en definitiva, incluso la decisin que se adopte en un recur-
so de casacin, aunque establezca una certeza jurdica, puede resultar mate-
361. Responsabilidad por actuacion _ ., . rialmente discutible desde un punto de vista jUlidico, Algo semejante ocurre
a) La responsabilidad por actllacon:~ ,=,t~na1es e ihCItos funcionarios. con la apreciacin de la prueba y la determinacin de los hechos, En defini-
versas hiptesis, Se puede sufrir da;:J IClales s,e puede plantear en di- tiva, el ordenamiento procesal establece un conjunto de garantas y recursos
das con ocasin de un proceso dPor act~aclOn.es n:ateriales realiza- para neutralizar el error (incluso a costa excesiva de la eficacia), Estos res-
funcionarios y por error judicial, o e una Il1vestrgaCln, por delitos guardos internos pern1iten que las resoluciones sean revisada~ por diversos
b) La responsabilidad por t ' , jueces y no excluyen, en casos extremos, su correccin por va disciplinaria
terio pbIic0 110 o de otros rg~~:czon.Ps ma~~ales de la polica, del minis- (recurso de queja). El control que exceda estos lmites puede producir por
minal o con competenc'a< en m 9uedPartCI~an en la investigacin cri- efecto que se deteriore la independencia de losjlleces, ante el riesgo de que
. ., atenas e segund d . d d
las reglas generales de la falta de " ~ Clu a ana se rige por sus resoluciones generen consecuencias civiles,!l2
,
usos y eXIgencias de cuidado q senlCIO . l' con debIda cans'd eraClOn ' - de los
, - ue ngen as respecf ' acuVI' 'd a d es (polICIa,
' - b) La pregunta por la responsabilidad slo se puede plantear, en con-
gendarmena, servicios de rotecc' l d IVas secuencia, cuando existe un error manifiesto, establecido judicialmente
actividad se relacione con PI.'j'llrl'sd , n. e mlenores y cualesquiera otros cuya en un juicio posterior, que resulte imputable a la conducta inexcusable-
" ..,. ICCIona ),
c) SI los jueces incurren en delitosfi . .' mente negligente de los jueces y que no resulte reparable por algn me-
ponsables de los daos que se p ,. :. unczonarzos, son personalmente res- dio jurisdiccional que impugne la resolucin lesiva, Ante la dificultad de
por el hecho personal v se ri elOVo~uen. a terceros, La responsabilidad es establecer un criterio de responsabilida9 que se condig-a con las dificulta-
.ello, habr accin contJ~el E~acfo: '~s legl;dgenerales. Sin perjuicio de desque plantea el establecimiento de la verdad y la correcta aplicacin del
realice en ejercicio de las func' r~ ~,n~:l I a qu~ la actucin ilcita se .derecho, el derecho comparado es generalmente escptico acerca del es-
la responsabilidad d' ta lOnes jU I~la es, en VIrtud del principio de tablecimiento de una responsabilidad por mero error judicial, Siguiendo
lrec y personal analIzad - ,
~ilidad de la Administracin (supra N0 338)' ,o a proposItO de la responsa- una lnea adoptada en la materia por el derecho francs, que resulta con-
slvamente aplicable en este cas E l ' , y que ?<;be ente~derse expall- sistente con el critedo constitucional respecto del error en materia crimi-
funcionarioj'udicial se aprop'a dOe' dOs o que o~urnna, por ejemplo, si un nal, podra asumirse que en el derecho chileno la responsabilidad por
.
en e1 delIto de prevaJ.;cacin 111 El meros ' " consIgnados
, o' ,
SI un juez ,
mcurre error judicial en materias civiles exige que se haya incurrido en una grave
corrupto acta en eiercicio ce unap~nc:l?1O e;!~ego es que aun eljuez negligencia o en denegacin dejusticia. 11 :l
Estado en cuya agen~ia interviene, nClOn pu lca, que compromete al r'"
I

lJ2 Cane 1996 231- -

107 V . .
, na reucenaa anloga se encuentra en la mis rud ' "" Sobre el derecho francs. Laubadere/Velezia/Gal,ldemet 1992 874, Chapus lYY8 ~
CUITlr a la idea de 1ina proteco;. d l fi J. p elloa francesa, que antes de re- 1221, Deguergue 2003 b, El principio de que los jueces no responden (ni la corona por
vn e a con lanza prefiere l ' , -
la responsabilidad del Estado' sob 1 " os mecamsmos tradIcionales de ellos), salvo en el caso de malicia o lalta de ftmdamenro probable o razonable' es muy luerte
lOS S b l' . .. " re a matena, Calmes 2001 615.
o re a llltanglblJdad del contnno lev or ac . l . , tambin en el common law (Cane lY96 230). En el derecho alemn, el 839 I}' TI del BGB .~

';:: trin~,~juri~pn:dencia chilenas, Lpez 1998 208. P los eglslatrvos posteriores en la doc- incluso exige que se haya incurrido en un delito con ocasin de una resolucin. lo que no .'
El lllstltllto llene su antecedente l l "1... , _ . se extiende a las actuaciones judiciales distintas de las propiamente j urisdiccionaks (PaJandt/
a 1503; crticos, creo que con razn G ~nda Eegls aC,lOn esp<;n0la (Busto en Reglero 2002 .Thomas 83966), El derecho espaol,.como es usual en esta materia, ampla la responsa-
!JO E' ., uI - 1 d . , ,arCla e nterna/Fenlandez 2002 II 991) -
aruc o:> e la ley N 19 6~O - '.. " " , bilidad ms all de los cnones usuales en el derecho comparado; la conslitlKin ha esta-
dispone expresamente que "el E . d '. _: org-.llllc,1 constItucIOnal del Ministerio Pblico, blecido una responsabilidad basada genricamente en el 'error judicial', as como en el -
~
, sta o sel,1 responsable por la,' d '.. :;;
te enoneas o arbitrarias del Ministe P -hl' ., con uctas lll]USllficadamen- 'funcionamiento anormal' de la Administracin de justicia (artculo 121); sin embargo, el
III e _ , no u ICO, ~
t.
7aroa de Enterna/FcflJndez 2002 II 394, error judicial debe ser declarado ex ante por resolucin judicial (Carda de Enterra/Fer-
nndez tO2 Il393, Busto en Reglen) 2002 a 1499).
~

fOITO1.L\! IURH)IC;\ nrU1I1

522
523 rnf{)jU,.\l JURIDICA nr CHli(
 ~ 41. RESPOl"SABIUD.W POR ACTOS LEG1SL<\.Tl\'OS Yjl,mCL.\l.ES
3~~. Responsabilidad por error judicial enjuicios criminales. a) La responsa-
b~Idad del Estado por error judicial en materia criminal tiene un reconoci-
mIento expreso en el artculo 19 N 7 letra i .de la Constitucin:1I4 "Una vez
dictad? sobreseimiento definitivo o senten~a absolutoria, el que hubiere sido
someudo a proceso o condenado en cualqUIer instancia por resolucin que la
Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr dere-
cho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales
que. h:;ya sufrido. La ind~mni7..acin ser determinada judicialmente en pro-
cedImIento breve y sumano y en l la prueba se apreciar en conciencia".l!5
b) La ~orma cons?~ucional contiene dos requisitos sustantivos para la
procedenCIa de la aCCIon: que se haya dictado sobreseimiento definitivo o
s~ntencia absolutoria en el proceso criminal y que el actor haya sido some-
udo a proceso o condenado errneamente.
_El.requisito de pro~eder:c!a d.e que las resoluciones que provocaron el
dano mvocado hayan SIdo 'I~usuficadamente errneas o arbitrarias' debe
ser d~clarad? en procedimiento pre,?o por la Corte Suprema. La jurispru-
denCIa. ha SIdo exu'emadamente eXIgente para dar por establecidos los
supuestos de esta responsabilidad, requiriendo, en la prctica, que se haya
incurrido en culpa grave. J 16 En cierto modo, estas exigencias resultan ex-
c:~~ .J14 Rige la materia. adems, un auto acordado dc la Corte Suprema de 10.4.1996. La
.norma constitucional vigt>nte tierie su amecedeme en el artculo 20 de la Constitucin de
1925, que dispona: "Todo indi,iduo en favor de quicn se dictare sentencia absolutoria o se
s,:,breseyere definitivamente, tendr derecho a indemni7.acin, en la fonna que determine
);de)',. por .I~s. petjuicios e~e~?vos.o n:c:rarnente morales 'que hubiere sufrido injustameme".
!f::a. d1Sposlcl~n n~?ca reOO1O .aplkac1On, por no haberse dictado la ler que regulara la. con-
<!~cJones de ejerCtC10 de la aCClOn de responsabilidad.
.... c. 115 Es discutible el d~stino que tendrd esta regla a la luz del nue\'o Cdigo Procesal
Pen:u, que reduce sustanCialmente la procedencia de las medidas prevenvas de ptivacin
~.e ~tbertad. En todo caso, las condiciones de responsa~ilidad pueden extenderse como pdn.
apto en eral del derecho procesal penal, como se sugtere en esta seccin.
lJI> La. expresiones que emplea la Corte Suprema para calificar una resolucin como in- ~.
Justlficadamente errnea o arbitraria son bastante elocuentes: i) "error inexplicahle" (CS
~0:1},984,. RDj, t: LX.:-XI, secA', 11; cs~ 11.8.1989, Gj 110,54; es, 29.1.1993, RD], t XC:
se~ :> : 20:. SS, 7.".~~93, RD],. t XC. seco :>', 146; CS, 2.7.1993, G] 157, 111; CS, 27.6.1996. G]
19_, 9~)} xi) reso!~o:' ~jmJ'",sta ~.t{)~a 1'JU'.dirla que la hiciera comtmnsible" (CS, 20.G.1986, RDj,
m
t LX.:x , s~c.:> ,:>:; ~l'l) resoluclOn 'falta de loda racionaEdad' (CS, 31.7.1984, RD], t Lx.x,Xr,
se~..4 ,"93; CS, ~1.~?19~~, RD], t LX.XXI, seco 4>, 231; CS, 22.1.1988, RD], t L.xx,"W, seco 5'.
9), m) SI11 exphcacwn lgud' (CS, 11.8.1989, G] UO, 59); v) "error grm!e. exento de justificar-n
( ... ) sznf",:nd.fl""::;,/o racional, inexplicable" (CS, 29.1.1993, RO], t XC, seco 5', 20; CS, 7.5.1993,
RO], t X~, sec.:> , 146; es, 17.11.1999, GJ 233,77, publicada tambin en F. del M. 492,2544);
L') elTor. ,:= y ~nifir.sto, que no tenga justificacin desd" un punto d" vista intelectual en un moti-
vo plausible (CS, 1/.7.1996, RD], t XCIII, sCC. 5', 164; CS. 2.12.1996, RD]. t. XCIII, sec 5'
272, publi~da tambin en'G] 198, 109; CS. 28.8.1998, F. del M.477, 1504); vii) resoluci~
~~op.tada ",~sn:;,atamenle" (CS, 17.11.1999, G] 233,77, publicada tambin en E del M. 492,
_:4~ CS, b,1-.1999, RO], :. ~CV1, seco 5", 193, publicada tambin en GJ 234, 119; CS,
;!:>.LI999: GJ 234,123; CS, :>.6.2000, RDJ, t XCVII, seco 4",134, publicadatambin en G]
_40, 164; es, 9.8.2000, G] 242, 150; es, 23.9.2000, RD], t. XCVIII, seco 5', 172. publicada tam-
IDI fORIA!. jUR1DJCA DE CIIIU
524
plicables. Censurar eJ{cesivameilte la conducta de los jueces del crimen
importara eventualmente un debilitamiento de la justicia, porque algn
margen de error en la conduccin de los proce~os criminales es ine,?~ble.
El establecimiento de condiciones demasIado lIgeras a la responsabIlIdad,
aunque ella no afecte personalmente a los jueces, tiene por efecto necesa-
rio que stos enfrenten los casos de una m~~era e:.cesiva:ne?-t~ ~;fensiva,
lo que puede afectar negativamente la admmlstraC10n de JUSUCIa.. .
En contraste, es significativa la lesin:, bienes m?r~es y pay:n:omaJes
que~puede sufrir una pt;rs<?na por un erroneo sometImIento ~JUlCIO o por
una injusta condena cnmmal, de modo que resulta aconseJ<lble cautela,
evitando ser iriusualmente exigente en el manejo de una regla de respon-
sabilidad patrimonial del Estado, como es la del artculo 19 N 7 letra i de
la Constitucin.
Con este fin, resulta conveniente volver sobre las caractersticas y fines
de la responsabilidad patrimonial. En efecto, de la circunstancia que la
Constitucin establezca la responsabilidad bajo la condicin de que la de-
cisin haya sido 'injustificadamente errnea o arbi~ri~', n? se sigue; nece-
sariamente que ello exija juzgar el comportamiento mm:s~enal de los Jueces,
porque de acuerdo con los principios de la responsabl]d~~ ext:aco.ntrac-
tual, la comprobacin del ilcito civil o de la falta de serVICIO eXIge J~l~g::r
objetivamente los hechos, sin que ello necesariamente suponga Ux:l:JUlCIO
personal de reproche. 118 :-.
bin en CJ 250,167; es, 23.4.2001, ROJ, t. xcvrn, seco 5\172; es, 25.4.2001, c; 250; 16-1); y
1.1il) ms an, cuando estaS sentencia. aluden al "capricho" judicial, sugiriendo iI:tcluso un
comportaIlento cercano al dolo (CS, 31.7.1984, RD], t LXXXI, seco 4'.93; CS, n.1O.1984,
RD], t LXXXI, seco -1A , 231; CS, 20.6.1986, RD], L L.x..XXIII, seco 5a, 55; C'l, 29.1.1993, RD], t
XC, seco 5', 20; CS, 27.6.1996, G] 192, 95; es, 2.12.1996, RD], t. xcm, sec. 5', 272, publicada
tambin en G] 198, 109; CS, 17.11.1999, G] 233, 77. publicada tambin en F. de! M. 492, 2544;
es, 15.12.1999, RD], t. XC\.1, seco 5'. 193, publicada tambin en G] 234. 119; CS, 5.6.2000,
RD], t. XCVlI, seco 4" 134, publicada tambin en G] 240, 164; CS, 9.8.2000, C~ 242, 150: CS,
23.9.2000, RD], t. XCVIII, seco 5" 172. publicada tambin en GJ 250,167: es, 23.4.2001, RD.J,
t X('''v1Il, seco 5" 172; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164).
Coane 1996231.
117
JI~ La tendencia jurisprudencial, incluso en los !Casos en que se ha dado lugar a la re
paracin por pt'ocesamiento o condena criminal errnea, es a valorar la conducta de-Ios
jueces a tales efectos. En un considerando de estilo se alude a una "infraccin de los debe-
res esenciales de un Tribunal"; tal infraccin se ha estimado existir cuando "se ha a\1ibuido
errneamente carcter tpico a hechos que slo aparecen reprochables desde e! punto de
"ista administrativou funcionario" (CS, 25.7.1989, RD], t. LXXXVI, seco 5" 85, publicada
tambin en G] 109,49); o cuando se ha omitido comprobar previamente la existencia de la
.simple materialidad de los elementos que configuran el hecho cfelfctuoso (.CS:5.12.r990,
RD], t LXXXVII, sec: 5', 184), por ejemplo, en caso de haberse somedo a proceso a al-
guien por el delito de giro fraudulento de cheque, sin analizar eljuez que el d~cumento
haba sido presentado a cobro transcurridos los plazos legales (CS, 14.11.198!:>, RDJ, t.
LXXXII, seco 4', 254); un caso anlogo en es, 17.11.1999, G] 233, 7.
525 mifOfUAL UR!DICA DE CHILE
 ~ 42. L\ACCiN DE RESPONS,\.BlUDAD
Por otro lado, la norma no tiene una funcin represiva respecto del
juez, sino de justicia correctiva. En consecuencia, no es la conducta de los
jueces la materia que se juzga, sino si objetivamente ha habido un someti-
miento a juicio o una condena objetivamente errnea o arbitraria. En tal
sentido, resulta de toda evidencia diferente la causa que fue sobreseda por
falta de pmebas suficientes, aunque haya habido indicios de culpabilidad,
de aquella en que se demostr que el procesado o condenado no tena
relacin alguna con los hechos, y que por un error demostrablemente injus-
tificado sufri la persecucin criminal. lI9 En otras palabras, la calificacin de
la resolucin como injustificadamente errnea o arbitraria debe entenderse
compatible con un error judicial, que no slo puede deberse a negligencia
en el cumplimiento del deber, sino tambin a circunstancias del todo excu-
sables desde el punto de vista subjetivo, atendidos los antecedentes disponi-
bles y las circunstancias en que los jueces hubieron de adoptar las respectivas
decisiones.l~o En e! fondo, la responsabilidad por error en el procesamiento
o condena criminal errnea es la cara ms extrema de las cargas pblicas
desiguales, de modo que no parece apropiado resolver la materia teniendo
slo en cuenta si ha habido una grave negligenciajudicial. 12l
42. L'\ ACCIN DE RESPONSABILIDAD
a. Acrioru:s de repeticin y de responsabilidad contra el funcionario
364. Planteamiento. Se ha visto que la responsabilidad de a Adminis-
tracin es personal y directa, bastando que se muestre que- el servicio
no .responde objetivamente al estndar debido, sin que sea necesario
identificar al funcionario que pueda haber incurrido en una culpa per-
sonal. Mayores dificultades se plantean si el funcionario no ha actuado
en el ejercicio de su funcin pblica, sino en alguna relacin ms remo-
119 Para esta di,tincin, Garca de Enterra/Femndez 2002 II 394.
12(1 Esta idea ya aparece en la ley fr.lIlcesa de 1895, que otorga indemnizacin a los con-
denados cuyo fallo es objeto de revisin (Chapus 1998 1220). Lajurisprudencia nacional,
por el contrario, parece reticente, atendida la interpretacin resoictiva del aruculo 19 N" 7
letra i de la Constitucin. As. por ejemplo, Corte de Santiago, 2.6.1983, RDJ, t. LXX.X, seco
5',111; en sentido diverso, CS, 6.11.1981, RDJ, L LXXvlII, seco 5', 326, que concede dere-
cho a la reparacin de los peIjuicios morales derivados, entre otros, de una larga prisin
que el demansfunte debi soportar, con fundamento en antecedentes infundados, habin-
dose acreditado una campaa de desprestigio en su conu" por agentes del gobierno: este
fallo no invoca, sin embargo, disposicin constitucional alguna.
12,1 Esta idea fue propuesta por Carlos Carmona en la disertacin de 2.7.1998, en el
marco del concurso para profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile;
vase tambin Carruona 2004. En el derecho internacional de los derechos de las personas
se con,tata una evolucin hacia un emendimicmo del error judicial como una cuestin de
hecho, ante la evidente inocencia del impUlado, cualquiera sea la causa por la que haya
llegado a ocunir (C. ;\Iedina 2003 354).
__---~~-n:~--L;~.-~~~~=.'~m-------.5.2.-.I-----.rD.l.r.n.R.'~.".I.U.R.I.D~.(.~_D.'.(='I.'.F.~.~ ~
526
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
ta con ella, en cuyo caso su acto es imputado a la Administracin a
condicin de que entre el hecho y la calidad funcionaria exista una
relacin significativa (supm N 339). A falta de esta relacin debe enten-
derse que se trata de un hecho personal del funcionario, slyeto a las
reglas generales de la responsabilidad civil, que no compromete la res-
ponsabilidad del Estado.
En consecuencia, podr haber accin directa de la vctima contra el
Fisco, la municipalidad respectiva o e! otro rgano de la Administracin
del Estado con personalidad patrimonial independiente, o slo una ac-
cin contra el funcionario que ha actuado personalmente. La pregunta
que aqu se plantea se refiere a la primera de esas hiptesis y analiza las
condiciones para que el Estado ejerza una accin restitutoria contra el
funcionario cuyo hecho ha provocado la responsabilidad (directa) del Es-
tado frente a la vctima. 122 .
365. Accin contra el funcionario en la ley chilena. a) Tanto la Ley de
bases (artCulo 42 JI) corno:la Ley de municipalidades (artculo 141 Il),
luego de establecer la responsabilidad directa del rgano estatal respecti-
vo, otorgan el "derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal".l~:l
b) En atencin a que la regla concede una accin restitutori(t en contra
del funcionario que ha incurrido en culpa, se supone que el rgano res-
pectivo de la Administracin del Estado ya ha incurrido en responsabili-
dad frente al administrado.
Esta responsabilidad puede constar en una sentencia definitiva o en una
transaccin. En el primer caso, el rgano del Estado demandado debiera
estar en situacin de llevar al mismo juicio que se sigue en su contra al
funcionario que se tiene por responsable, en la medida que tanto la accin
conu-a el rgano estatal como la de ste en contra de! funcionario emanan
directa e inmediatamente del mismo hecho (Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, arculo 18), de modo que eljuez est en siuacin de declarar la culpa
del funcionario en la misma sentencia que condene a la municipalidad, al
122 En la medida que se atiende a la relacin entre la accin de responsabilidad patri-
monial conu" el Estado y la accin contra el funcionaI;o, no son tratadas las relaciones de
responsabilidad propiaIneme administr.ttiva (disciplinaria) que el funcional;o puede tener,
segn normas generales del derecho administrativo. En ese contexto ms amplio, 'Pien)' =
1995 b passitll. 2
12.' La ley N 19.640, orgnica constitucional del Ministerio Pblico, dispone que la res-
ponsabilidad del Estado por la, actuaciones del Ministerio Pblico "no obsl.'1r a la responsa- ~
bilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produj9 el dao, y, cuando haya mediado
culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su comra" (arculo 5 ~
III). Igualmente, la Ley de garantas de salud establece que los rganos del Estado que hayan :=
sido condenados judicialmente "tendrn derecho a repetir en contra del funcionario que haya <
actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de ,us funciones", ,ealando ade- i::
ms un plazo de prescripcin especial de dos aos desde la condena judicial para la accin ')
de repeticin (artculo 38 IlI).
"
__
"_ ,_ IV
 ~ 42. L'- AC<J" DE RESPOO:SABILlDAD
Fisco o a otro rgano de la Administracin del Estado. l24 En el caso de una
transaccin, la falta o culpa del funcionario tendr que ser declarada en el
juicio especial que se siga en contra de este ltimo.
c) La accin contra el funcionario tiene por antecedente su 'falta per-
sonal'. En verdad, el concepto es un galicismo, de modo que la referencia
debe entenderse hecha a la culpa personal del funcionario. La determina-
cin de la culpa est sujeta a condiciones anlogas a las referidas respecto
de la culpa del dependiente en la responsabilidad del empresario privado,
porque en uno Y otro caso se imputa haber faltado a los deberes de cuida-
do en el cumplimiento de la tarea o funcin encomendada (supra N 125).
La diferencia existente entre la culpa del dependiente civil y la del funcio-
nario slo reside en la naturaleza de sus respectivas funciones: mientras en
la culpa civil la falta de cuidado se inserta en la organizacin de una em-
presa, en el caso del funcionario el deber infringido se refiere a su fun-
cin pblica.
Por regla general, sin embargo, la falta de servicio no est asociada a la
falta o culpa de un funcionario especfico, en la medida que aqulla pue-
de ser construida con independencia de un ilcito individualizado.
d) La responsabilidad del funcionario no es solidaria con la del rgano
de la Administracin del Estado. Se trata de una accin restitutoria o de
reem~olso, que tiene por antecedente que este ltimo haya cumplido su
obligacin personal y directa de indemnizar al administrado por la falta
de sriicio que resulta de la culpa del funcionario.!25
La dnerminacin de esta falta o culpa debe efectuarse en juicio ordi-
nario: La resolucin administrativa que se dicte en el sumario que se siga
al fti~190naliono obliga a los jueces, pero pareciera que carece de funda-
men;t<>:razonable la accin si en el sumario respectivo se ha concluido que
el flil'ionario no incurri en culpa.I~6
e) Es conveniente tener presente la diferencia entre los conceptos de
'falta de servicio', que califica la responsabilidad de la Administrdcin, y
'falta personal', que califica la responsabilidad del funcionario. La falta de
servicio se construye sobre la base del deber que tiene la municipalidad u
otro rganoae la Administracin del Estado. Por lo mismo, puede darse
124 Ms genricamente, Pierry 1995 b 354 propone "la absoluta necesidad que eIjuez
de la causa en su sentencia definitiva emita un pronunci;u:niento sobre la naturaleza de la
falta", porque de lo contrario incurrira en contra,encin del artculo 42 de la Ley de ba-
ses: a ese efecto, expresa que el juez dehe poner al funcionario en conocimiento de la de-
manda para que pueda hacerse parte en eljuicio (den1360). Pareciera que el camino ms
apropiado para a.egurarse de que la sentencia sea oponible al funcionlUio consiste en que
el Estado demande en el mismo juicio al fncionario, par-d que sea obligado a la restitucin
en el evento en que sea condenado.
125 Pierry 1995 b 356; es; 27.4.1999, RDJ; t.-XCVI. seco 1'. 68.'Es hscomo lajurispru-
dencia ha considerado que la obligacin del Fisco de ind~mnizar los daos no es solidaria,
sino directa (Corte de Antofagasta, 6.6.1998, GJ 216, 85; CS, 27.4.1999, GJ 226. 56, publica-
do tambin en F. del M. 485. 276).
126 Pierry 1995 b 353.
~ WITORIAL jUR!DICA DfClIIU 528
RESPONSABILIDAD DEL EstADO
por configurada sin que se ac,:edite falta alguna de. I!n funcionario en
particular; incluso puede ocurnr que la falta de servIcIo responda a una
culpa en la organizacin, que no resulta aU'ibuible jurdicamente a nadie
en particular.
Por el contmrio, la falta del funcionaJio exige un juicio de valor acerca
de su conducta individual; aunque la culpa sea determinada en abstracto,
seQn el modelo del 'funcionario prudente y diligente', es necesario acre-
difar los hechos concretos que permiten probar esa negligencia. Y suele
ocurrir que errores o incluso alguna infraccin a una regla administrativa
resulten excusables, atendidas las circunstancias. En el derecho compara-
do se tiende a mirar con reserva este juicio de negligencia del funcionario,
porque amenaza provocar la pasividad y formalismo de la Administracin,
y no existe relacin entre la remuneracin que reciben los funcionarios y
los riesgos personales que envuelve esta responsabilidad. T<;>do ello .Il~va a
asumir que el funcionario slo responde frente a la respecuva Admuustra-
cin Pblica si ha actuado con malicia o grave negligencia. 127
366. Accin de la vctima en contra del funcionario. a) La Constitucin
(artculo 38 II) Yla Ley de bases (artculo 4) establecen que la responsabi-
lidad del Estado es exigible "sin peIjuicio de la responsabilidad que pudie-
re afectar al funcionario que hubiere causado el dao".~;.
b ) Por lo general, la responsabilidad por falta de servicio 'es abstracta,
de modo que la determinacin del hecho que da lugar a la responsabili-
dad es independiente de cualquier hecho personal de uno o ms funcio-
narios. En definitiva, la prueba se reduce a mostrar cul es el servicio'que
se poda esperar de la Administracin, atendidas las circuristanciai.~ En
consecuencia, el tercero que ha sufrido el dao no..tiene incentivo alguno
para dirigirse contra el funcionario. No slo porque es preferible accionar
contra el Fisco o la municipalidad en vez de hacerlo contra una persona
presumiblemente insolvente, sino, adems, pprque la constitucin del he-
cho que da lugar a la responsabilidad y la prueba de la fdlta (culpa) del
funcionario es ms dificultosa que la de la falta de servicio.
Excepcionalmente, habr inters en dirigirse contra el funcionario si no
ha incurrido en un ilcito en ejercicio de las funciones pblicas (caso en que
inequvocamente el Estado responde), sino simplemente con ocasin de esas
funciones, en cuyo caso el juez podr estimar que el hecho es personal del
127 Chapus 19981272. En opinin de la doctrina ITancesa, existira un vnculo funcio-
nal que hace al Estado responsable de la actuacin de sus agentes en el ejercicio de sus
misiones de servicio pblico, como si se tratase de hechos propios, careciendo, por lo ge-
neral, de una accin de repeticin contra el funcionario (Paillet 1980254). La materia pre-
senta caracterstica. anlogas en el caso de la responsabilidad civil del empresaio (supra
N 125). En el derecho espaol. la accin restitutoria tiene por requisito queel funciona-
rio haya actuado con dolo o culpa grave (Busto en Reglero 2002 a 1488). Una regla anlo-
ga se sigue en normas especiales del derecho chileno. que pueden ser objeto ,!e'una
interpretacin analgica; as la ley N 19.640, orgnica constitucional del :vlinisterio Pbli-
co, artculo 5 III Yla Ley de garan tas de salud. artculo 38 lII.
-:;:
529 IOIW"IA! JURiDICA DEC'ILf
rrf:.
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~ .J2. 1.\ ACCl" DE RESPOl'iSABLLlDAD RESrO"SAI\fLU).-ID DEL EST:\l)O

m
g; nmcionario y no da lugar a responsabilidad de la Adminisu-acin. En este c) Sin embargo, todo indica que el Estado permanece como garante
f caso, la vcma tendr inters en demandar subsidiariamente al nmciona- de la prestacin del servicio de conformidad con el estndar exigible. As,
~ rio, previendo precisamente que no se d lugar a la accin contra' el rgano
estatal (Cdigo de Procedimiento Civil, anculos 17 II Y18). .
en el caso de las concesiones camineras, las normas de la ley especial no
tienen el efecto de enervar esa responsabilidad general. En consecuencia,
~
aunque el concesionario asuma UI)a responsabilidad legal, debe entender-
'ffi se que el Estado conseITa una responsabilidad al menos como garante de
~
g! b. Responsabilidad de la Administracin por delegacin en la ejecucin que el servicio pblico haya sido correctamente prestado, lo que adquirir
~ de un servicio especial importancia en caso de insolvencia del concesionario (sobre la
I
~
367. Principio. En la medida que el deber de servicio pblico resulte de la
responsabilidad del Estado y de los concesionarios de obras pblicas por
accidentes viales, infm N' 541 Ysiguiente).J:.;n
ley, el rgano respecvo de la Adminisu-acin del Estado asume el rol de
~ garante de su correcta provisin a los administrados, cualquiera sea la for-
~
i. ma tcnica que adopte su prestacin. Ello es resultado del principio de c. A.spectos probatorios
~ responsabilidad del Estado por el ~jercicio de su nmcin pblica, que se
deriva de los artculos 38 II de la Constucin y 4 de la Ley de bases.

I
369. Principio en materia de carga de la prueba. Como se indic, para
Todo indica, en consecuencia, que el Estado conserva una responsabilidad acreditar la falta de serv'cio se requiere, por regla general, que se compare,
personal si ha delegado en particulares la provisin de servicios que por el servicio efectivamente prestado con el que se tena derecho a esperar
ley le corresponde desarrollar a la Administracin. 128 de la Adminisu-acin, lo cual supone que el demandante pruebe los he-
~ chos que muestran esa falta de servicio. J :>! La circunstancia de que no haya
~ 368. Responsabilidad por el hecho de contratistas y concesionarios. a) Leyes que probar la negligencia en panicular de un funcionario no a~tera el

i especiales pueden establecer reglas en materia de responsabilidad. Es el pro-

psito inequvoco de la Ley de concesiones (cuyo texto refundido consta en
DS 900/1996), que hace residir en el concesionario las responsabilidades que
princiPio probat01io de que el demandante debe pmbar los hechos que strven de
antecedente a la obligacin. Precisamente, de esa pmeba resultarn los ele-

I~ natuI-almente corresponden al Estado de conformidad con las reglas genera-

les que han sido analizadas en este captulo (arculos 22,23, 24y 35).
. b) Aqu slo corresponde analizar los efectos que pueden tener reglas
~ de ese tipo en la responsabilidad del rgano pblico. Todo indica que el
mentos para que el juez determine el estndar de servicio debido y com-
pmebe si nle observado en la situacin. _. .
La pmeba de la falta de senicio supone que el dano sea atnbUlble a
un funcionamiento anormal del servicio. Esta anormalidad se muestra en
que el senicio no funcion cuando debi funcionar o funcion sin cum-

I! desplazamiento de la tarea pblica a un concesionario significa que ste

tambin debe asumir la responsabilidad que se sigue de las funciones que
le son delegadas. Que el sujeto finalmente responsable sea ese concesiona-
rio, sobre la base de una norma legal explcita, es consistente con el rgi-
men general de concesiones. El concesionario responde en tales casos como
plir con el estndar de sen'c(o exigible a ese particular sen'~~o I?~li~o,
atendidas las circunstancias. 13' En otras palabras, la construcClOn JundICa

I~
sujeto privado que ha asumido delegadamente una funcin pblica. En
consecuencia, la constmccin del antecedente de la responsabilidad debe
13U As tambin Viuela en Baraona 2003 b 135. qten estima que e>..iste una responsa .
bilidad directa y personal del Estack;, invocando que las rionnas constitucionales y de la Ley
de bases se imponen al legislador comn.
l -
estar slgeta a idnticas condiciones de hecho y de derecho que en el caso
de la responsabilidad directa del Estado. 1\!!) En otras palabras, para que
1:11 CS, J9.7.1995, RD], L XCIl, scc. la. 53, donde se da por acreditacl" el incumplimiento '.,
!,
j
,
;~

s
9.
haya lugar a la responsabilidad es necesario que el demandante acredite la
comisin de una falta de servicio, del mismo modo que si la Administrd.-
de obligaciones)' omisiones diversas en materia de pennisos de constmccin, inspeccin y
recepcin de obras. . . ' . '
1:12 Carda de EnterrafFernndez 2002 II 400. En Chile se ha fallado que SI las condi-
1
cin estuviese actuando directamente. ciones de funcionamiento en que se encuentra una piscina pblica se enmarcan en un es
.. tado de normalidad, no puede imputarse una JaUq de servicio a la municipalidad que la
.:~ administra (Corte de Santiago, 1.4.1999, G] 226, 84). En el derecho espaol, sin embargo .
la IegLslacin (Ley de rgimen jurdico de las administracio'cs pblicas y del procedi~1ien
1"" A.s, en el derecho francs la jUlisprudencia ha estimado que la responsabilidacl del to administrativo comn, artculo 139) establece la responsabilidad tanto por el funCIOna-
.- Estado en estos casos es subsidiada y rige, esencialmente, cuando el conce;;onario de una miento normal como por el anonnai de los seniios. Sobre la analoga entre .105 conceptos
ce
obra o senicio es insolvente (Chapus 1998 1179).' de falta de s"nicio v de funcionamiento anonnal del servicio, F. Garrido J991 2827; sin em ;.~.

~ 129 Viuela en Baraona 2003 b 131, quien incurre, sin embargo, en el en'or que se re-
monta a E. Soto, de identificar la responsabilidad ci,il coula responsabilidad 'subjetiva' (su
2 pra N 334).
::
i bargo, el concepto de anormalidad presenta la dificultad de q,:e puede ser entendido como
,. I una re!Crencia al resultado daoso, que puede llevar por cammos dIferentes que la calIfica
cin de una f.lta en el servicio.

~ mrrO;l\L URlDICA DECtilU 530 531 H)j,'c>RlAt JURIDICA ll[(l!tJ[

....
-;-
 ~ 12. U. ACCIN DE RESPONSABILIDAD
de una falta de servicio incluye aspectos normativos (el servicio debido) y
de hecho (los antecedentes que peITl'liten establecer el estndar de servi-
cio debido y su infraccin en concreto).
370. Falta de servicio presumida. Lajurisprudencia nacional tambin sue-
. le presumir la falta de servicio en consideracin al resultado de la actua-
cin administrativa, de modo que del defecto se infiere la falta. I33 En tales
casos, como ocurre con las presunciones de culpa por el hecho propio en
~j materia ci"il, a partir del resultado se construye inductivamente la infrac-
cin al estndar de conducta que la Administracin debi observar. Sin
}~ necesidad de invocar la existencia de obligaciones de resultado a caTgo de
u la Administracin,l34 la responsabilidad del Estado puede ser construida
en estos casos de acuerdo con la tcnica de las presunciones de falta de servi-
cio, cuando segn la experiencia ordinaria deba asumirse que el accidente
se debe con alta probabilidad a un servicio de mala calidad del rgano
w;~ pblico demandado. B'0 estas condiciones se produce la inversin de la
,k- carga de la prueba en favor de la vctima. 1:15
u~ ,~ La lgica de las presunciones de falta de servicio es la misma que aque-
t. lla que opera en la presuncin de culpa por el hecho propio en el dere-
.~
., cho privado. De hecho, las hiptesis del artculo 2329 del Cdigo Civil son
tpicamente aplicables a la funcin pblica (disparar imprudentemente
Ji. -~ u~:~rma de fuego; remocin de las losas -de una acequia o camino, po-
l11~endb en riesgo a los que la transitan; mantener un acueducto o puente
en"' condiciones de provocar un dao). Por otra parte, la responsabilidad
.il fiscal o municipal por accidentes provocados por el mal estado de las vas
.<
,
'":
"$
L.
t~'}.3:\As, por ejemplo, Corte de Concepcin, 31.3.1999, RD]. t. XCVI, seco 5", 59, donde
.' la fulta de servicio se entiende acreditada por la circunstancia de que la muerte de la vcti-
ma haya sido provocada por la cada de un mstil instalado en una pla7..a pblica. de donde
se colige la falta de servicio municipal; Corte de Concepcin, 15.9.1999, confirmada por la
CS [caso fondo), 10.8.2000, RDJ, t. XC\1I, seco 5', 132, donde se afirma que "el usuario debe
limitarse a sealar que ha existido una falta de mantenimiento normal, debiendo la admi-
nistracin probar el haber realizado este mantenimiento"; es, 3.5.2001, RD], t. XCVIII, seco
5>, 87, donde la falta de servicio es inferida de la circunstancia "de haber quedado la casa
de la demandante, a consecuencia de la pavimentacin de la calle, en la situacin de ane-
~~t ~e por e:'~errame de aguas IImias".10 que permite asumir el incumplimiento de los es-
tand~res mJmmos de rigurosidad en el diseo o ejecucin de las obras.
134 Sobre esta clase de obligaciones en materia administrativa v su incidencia en el r-
2
gimen probatorio, Paillet 1980 340; la extensin de la idea de d~beres de resultado a la
:,~
responsabilidad extraconli'tcwal es discutible en atencin a su tiliacin claramente contrac-
tual; adems, resulta innecesalio, en atencin a la posibilidad de construir presunciones de
culpa o de falta de servicio por el hecho propio.
.. ne, El caso ms frecuente de falta de servicw presuma correspo~de a la TaIta de conserva-
r cin normal' de una obra pblica por los dallos causados a sus usuarios. Pero es materia de
2..
.;. responsabilidad hospitalaria pblica donde se han desarrollado hiptesis ms interesantes: se
;
presu:ne la falta. de servicio si un paciente, a consecuencia de una intervencin benigna o de
curaClVnes comentes, resulta afectado por graves secuelas que prima Jade no pueden ser re-
conducidas a esa intervencin; sobre la materia. G. Garca 1996 379 )'Moreau 2002.
532
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
-------------------
o por defect<:s de sealizacin corresponde .tpicamente a un r:gimende
falta de serviczo presunta, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 174 V
de la Ley del trnsitoP" La presuncin puede desvirtuarse mostrando que
el senicio observ el estndar debido.
d. Extincin de la accin
371. Prescripcin de la accin. a) Se ha sostenido que las acciones en contra
del Estado no estaran sujetas a prescripcin, en virtud del principio de que
en el derecho pblico el tiempo no saneara las situaciones jurdicas, porque
ello entrara en contradiccin con el imperativo de supremaca de la Consti-
tucin y la ley. No corresponde analizar aqu los efectos que puede tener esta
doctrina en materia de nulidad de actos administrativos, almque todo indica
que la ilegalidad, as como la in constitucionalidad, no puede sanearse por el
transcurso del tiempo_ En efecto, en cualquier momento habr la posibilidad
de hacer valer la nonna superior, en virtud del principio de jerarqua norma-
tiva que rige las relaciones de validez al interior del ordenamiento jurdico;
ello debe entenderse sin perjuicio de los derechos que se puedan tener por
adquiridos por los administrados, o sus sucesores o cesionarios, de' acuerdo
con las reglas generales del derecho civil o adllnistratiyo. ~.... :. .
b) Distin to es el caso de las acciones patrimoniales que los particulares
tengan en contra del Estado, porque las razones de derecho pblico invo-
cadas a propsito de la validez no tienen cabida en este orden de materias,
donde no puede mantenerse indefinidamente una situacin dmseguri-
dad en las relaciones patrimoniales del Estado. I :!7 A falta de noms espe-
136 Es la opinin de Pien:' 1984. LajurisplUdencia. sin embargo, ha eludido dec1,u-ar
que se trata de una presuncin de falta de servicio, prefiriendo recurir a la presuncin ge-
neral de culpa consagr<l.da en el artculo 2329 del Cdigo Civil, que se entiende aplicable
supletoriamente en la malcria (Corte<ie Concepcin, 25,1.2002, confirtnada por la CS [caso
=
fondo). 7.5.2002, RD] t. XCIX, seco 5'. 104); vase infra 52 d. . =
m Se puede argumentar que la responsabilidad patrimonial de la administracin por ,;0-
laciones a los derechos humanos no est sl!eta a las mismas reglas (as, R. ]ere-, S] 138. 2003;
Corte de Santiago. 18.1.2006, GJ 313,367: Corte de Santiago, 10.7.2006, G] 313, 67). Esa posi- ;
cin suele ser errneamente planteada en el contexto de una doctrina general acerca de la im- -
-.,
prescriptibilidad de las acciones patrimoniales en contra del Estado. Mljor parece el argumento
de que mientras subsiste el estado de excepcin que hace imposible el ejercicio de la accin
patrimonial, ninguna prescripcin puede correr, pues acdn alguna pudo ser intexpucsta en -
razn de las dificultades para dar por estableddos los hechos; distinto es el caso cumdo d or- e
!;
den jurdico es plenamente restituido y quedajudicialmente acreditada la existencia del ilcito.
A este respecto bastira considerar los avances de la doctrina y la jurisplUdencia en materia de ."
preSClipcin extintiva de la accin de responsabilidad por hechs ilcitos; donde se asume que
"
;:
el plazo de prescripcin no comienza a correr nientras la vctima directa o refllja no est en
situacin de jercer la accin indemnizatoria (infra 59 b). Para llegar a esta conclusin, en
~
consecuencia, me parece que no es necesario alegar la imprescriptibilidad de la accin patri-
;
t..:.
monial, aWl en estos casos extremos; sobre la acumulacin de beneficios otorgados por ley a -
'lctimas de atentados a los derechos humanos y de acciones indemnizatorias, infra N 697. '2
"
~.
533 t!1H)R1AI )llR!DICA DE UIILE
 ~ 12, U, ACC~ DE RESPONSABILIDAD
ci~les sO,bre prescripcin de las acciones patrimoniales en el derecho p-
blIco chIleno, ~orresponde aplicar las normas del derecho privado, a me-
nos que la ley/"" o la ndole de la materia determinen lo contrario, se2n
el principio de aplicacin subsidiaria de las categ-oras
<...1
normativas O'en~ra-
b
1es de la responsabilidad extracontractual que ha sido antes analizado. A
ello se agrega la Horma expresa del Cdigo Civil, que dispone que las
reglas relativas a la presClipcin se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de las municipalidades y de los establecimientos y corporacio-
nes nacionales, entre otros (artculo 2497). En materia de prescripcin
corresponde aplicar, en consecuencia, la norma del artculo 2332, que es-
~ablece una presc~pci~ de cuatro aos, contados desde la perpetracin
del hecho. Las calificaCIOnes que plantea esta norma en sede civil (infra
59 b) se extienden a la responsabilidad patrimonial del Estado, en la
medida que por su naturaleza resulte procedente.
c) Los principios precedentes, que son de general reconocimiento en
el d(':recho comparado,J39 han sido acogidos por una jmisprudencia que
ha devenido unifonne. 14o
13S Lasreglas especiales existentes en la matetia. sin embargo. reiteran la regla del C-
digo Civil, as, el artculo 5 II de la ley N 19.640, orgnica constitllcional del "'-{inisterio P,
blico, )' el arctllo 40 de la Ley de g<lrantas de salud.
139 En el derecho espaol, la ley sobre administraciones pblicas establece un plazo de
presctipcin de un ao desde que se haya producido el hecho o el acto que la motive o se
manifiesten sus consecuencias lesivas (arculo 142.5); en el derecho fmllCs rige la pres-
cripcin cuadrienal aplicable en general a las acciones en contra de la Administracin esta-
blecida por la ley de 31.12.1968, modificada por decreto de 11.2.1998 (Chapus 1998439).
En los pases donde se aplican supler.otiamente la, normas de la responsabilidad civil, la
prescripcin est detemullada por estas ltimas (derecho alemn }' r:ommon la"" entre otros).
1;0 CS, 7.11.2000, F. del M. 504, 4126; CS, 15.5.2002, RDJ, t. XCIX, seco la, 95, publica,
da tambin en GJ 263,29, y F.. del M. 499, 1146; Corte de Santiago, 30.8.2002, GJ 266, 92;
COI1e de Santiago. 24.10.2002, GJ 268,.111; Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96; CS,
15.4.2003, GJ 274, 108, publicado tambin eu F. del M. 509, 358; (,-S, 7.5.2003, RDJ, t. C,
seco 1',45, tambin puhlicada en F. del M. 510, 751; Corte de Santiago, 15.5.2003, GJ 275,
101; Corte de Valparaso, 11.6.2003~ confi,'mada por es [caso fondo], 30.9.2003, GJ 279, 95;
'CS, 21.1.2004, F. del M. 518,3712; es, 21.2.2004. GJ 284, 47; Corte de Santiago, 1.-lc.2004,
GJ 286, 72; CS, 15.4.2004, RilJ. lo C, seco 5" 17, con comentario del profesor E. Soto; es,
27.4.2004, F. del M, 521, 404; Corte de Santi~go, 14,5,2004: q 287, 59; CS, 29:9,2004, GJ
291,80; Corte de Santiago, 16.12.2004, GJ 294, 91; y Corte de Santiago, 21.7.2006, GJ 313,
72. En apoyo de esta tendenciajutisprudencial, R. Domnguez A. 2004 b 373. Para lajurig.
prudencia antetior es, 28.7.1987, F. del M, 344, 355 (caso Hexagn); algunos fallos anterio-
res al ailO 2002 consideran que la accin de responsabilidad en contra del Fisco es
imprescriptible (C-S, 275.1999, Rl)), t. XCVI, seco la, 139; es, 12.8.1999, F. del M. 489,1564).
~ rDnl)'{/,\l URIDICA "re!!", 534
1,~1~ - - - - -....... """""=-=======.=-""._,=",,=,"............ ,=~~""="=,z,,,,,"",,=-=-r'=-'=' =,,",=,,'.=r,~,",,,--~~3.~ ,:===,===>,.-----------
-===:c,=,.
CAPTULO VIII
PRNACIDAD y HONRA
43, PROTECC:' CIVIL DEL DERECHO DE LA. PERSONALIDAD
372. La propia personalidad como derecho. a) El derecho civil defini
tradicionalmente ciertos atrih~ttos de la personalidad, que cmnplen la fun-
cin tcnica, de ubicar a la persona en sus relaciones jurdicas privadas
(tpicamente, el nombre, el domicilio y e! estad.o civil), A fines del siglo
XIX creci paralelamente la idea de que la persona tambin tiene un dere-
cho general a su p1Jpia personalidad, que comprende [os aspectos ms estre-
chamente vinculados a su esfera persond ms ntima, que hoy se expresan
ms especficamente en las ideas de honra y privacidad, I
La evolucin presenta caracteres anlogos en los distintos sistemas jurdi,
cos, aunque la inten:.idad de la proteccin sea diferente, En algunos casos, e[
desarrollo de un mbito de proteccin se ha producido a partir del propio
,derecho privado; en otros, ha ocuDido con fundamentos constitucionales, sea
a partir del derecho general a la dignidad de la persona o sobre la base de
una norma expresa que cautela la honra y la privacidad, como es el caso de la
garanta de! artculo 19 N 4 de la Constitucin chilena,~ En est<; desarrollo ha .
1 El derecho de la personalidad fue reconocido por la codificacin suiza de! derech o'
de obligaciones (Cd. suizo, aruculo 49), por la doclrina civil alemana (Zweigert/Ktz 1996
695) Ypor ei derecho ci\il francs desde fines del siglo XIX (Tallan 1996 N 1).
2 En el derecho francs, el derecho a la ptivacidad fue consagrado en el arculo 9 del
C,digo ei\11, incorporado en 1970, pero ya tena con anterioridad reconocimiento juri.,..
prudencial. En el derecho espaol, se dict en 1982 una ley que recogi aspectos centrales
del desaJTollo del derecho europeo en la materia, aunque incurri en el error de mezclar
,:
en una regulacin confusa los diversos tipos de ilcitos (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1131).
En e! derecho alemn, la articulacin de una doclrina que permitiera la reparacin trop'-~ -
:?
7.{) por largo tiemp~ con el requisito de que el dao fuera antijurdico, pues la e~ument
cin de bienes protegidos del 823 del BCB no incluye los bienes de la personalIdad; la -:o
jurispnldencia dio lugar a partir de 1954 a un derecho g<,neral de la personalidad qu~ ~ue'
daba subsumido bajo el concepto 'otros derechos' del referido 823, dando forma cml al -
.'
:;
reconocimiento constitucional, en el arculo 2.1 de la Constitucin alemana, de una ga- .
ranta de libre desarrollo de la personalidad (Deutsch/Ahrens 2002 1(1). En el derecho -,
ingls, por el contrario, "es bien conocido que no existe un derecho a la privacidad" (Kaye
,
, v:,Robertson, 1991, FSR 62. tomado de Van GC1'Ven 1998 191), de modo que las acCIones ,-
r
t
.', L 535 P !'t)RL\L fURIDJCA Df eH!l E