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MINIMALISMO PENAL Y DERECHO PENAL

INTERNACIONAL
C Publicado: 30 Noviembre -0001

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hussein.jpg)

Siempre que las agencias jurdicas deciden limitando y

conteniendo las manifestaciones del poder propias del estado de
polica, ejercen de modo ptimo su propio poder, estn
legitimadas, como funcin necesaria para la supervivencia del
estado de derecho y como condicin para su reafirmacin
contenedora del estado de polica que invariablemente ste
encierra en su propio seno[1]
(http://www.blogger.com/blogger.g?
 blogID=4234995902756002064#_ftn1).

La nocin de Derecho penal mnimo debe analizarse a la luz de la profunda crisis que
exhibe el derecho penal liberal, tanto a nivel internacional, como interno de las naciones. Esa
crisis puede ser leda en diferentes claves y a travs de una multiplicidad de parmetros.
Hemos observado de qu manera el Derecho penal de la globalizacin est jaqueado
por un binarismo propio de lgicas castrenses, que se autolegitima recurriendo a las
categoras predecimonnicas de intimidacin y retribucin[2]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn2).
Ese cuadro de situacin ha naturalizado un estado permanente de excepcin del
Derecho penal que, entre otras calamidades, ha sido vctima de una hipertrofia irracional -de
cuo pampenalista-, absolutamente desformalizada. Eso ha dado lugar, a su vez, a una
utilizacin descontrolada y asimtrica de la pena de prisin como forma hegemnica de
resolucin de los conflictos sociales (que victimizan no solamente a individuos sino a
colectivos sociales enteros), y un consecuente relajamiento de las garantas y derechos
individuales[3] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn3).

[1] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref1) Zaffaroni;

Alagia; Slokar: Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 49.
[2] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref2) Ver
supra, pgina 6.
[3] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref3) La crisis
actual del derecho penal producida por la globalizacin consiste en el resquebrajamiento de
sus dos funciones garantistas: la prevencin de los delitos y la prevencin de las penas
arbitrarias; las funciones de defensa social y al mismo tiempo el sistema de las garantas
penales y procesales. Para comprender su naturaleza y profundidad debemos reflexionar
sobre la doble mutacin provocada por la globalizacin en la fenomenologa de los delitos y
de las penas: una mutacin que se refiere por un lado a la que podemos llamar cuestin
criminal, es decir, a la naturaleza econmica, social y poltica de la criminalidad; y por otro
lado, a la que cabe designar cuestin penal, es decir, a las formas de la intervencin punitiva y
las causas de la impunidad.

Ensayar un concepto de Derecho penal mnimo supone, en primer lugar, comprender

su multidimensionalidad e interdisciplinariedad, que le confieren perfiles e improntas no
siempre unvocas, y que establecen respecto de su naturaleza y alcance, diferencias que no
son menores.
El Derecho penal mnimo implicara, en sustancia, concebir al derecho penal como la
ltima alternativa (ultima ratio) a la que debera apelar una sociedad para resolver los
conflictos sociales; esa ltima alternativa, a su vez, debera contemplar, desde el punto de
vista procesal y constitucional, el respeto ms estricto a los derechos y garantas de los
particulares; debera tambin restringirse en sus fines a la prevencin especial, tendiendo a la
reintegracin e inclusin social de los perseguidos y condenados; delimitar el horizonte de
proyeccin de las penas y castigos institucionales; sostener la previsibilidad y controlabilidad
de los actos del Estado a partir de concebir las funciones jurisdiccionales como acotantes del
poder punitivo; y articular la mayor cantidad posible de alternativas a la pena de prisin,
especialmente estrategias de negociacin, mediacin y otros dispositivos de justicia
restaurativa y/o transicional.
La dogmtica penal, en consecuencia, ha de respetar escrupulosamente, asimismo el
conjunto de exigencias jurdico-constitucionales que determinen las bases fundamentadoras
de la legitimidad del ordenamiento positivo, de modo especfico en el mbito jurdico-penal,
en el que en virtud del principio de legalidad puede incidirse sobre la esfera de los bienes
jurdicos personales, que resulten afectados a travs de la conminacin legal de las
correspondientes conductas delictivas descritas en los singulares tipos de delito[1]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn1).
El Derecho penal mnimo debera encarnar una minimizacin de la violencia social[2]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn2): el fin general
del Derecho penal, tal como resulta de la doble finalidad preventiva recin ilustrada, consiste
entonces en impedir la razn construida, o sea en la minimizacin de la violencia en la
sociedad. Es razn construida el delito. Es razn construida la venganza. En ambos casos se
verifica un conflicto violento resuelto por la fuerza; por la fuerza del delincuente en el primer
caso, por la de la parte ofendida en el segundo. Mas la fuerza es en las dos situaciones casi
arbitraria e incontrolada; pero no slo, como es obvio, en la ofensa, sino tambin en la
venganza, que por naturaleza es incierta, desproporcionada, no regulada, dirigida a veces
contra el inocente. La ley penal est dirigida a minimizar esta doble violencia, previniendo
mediante su parte punitiva la razn construida, expresada por la venganza o por otras
posibles razones informales. () Est claro que, entendido de esta manera, el fin del derecho
penal no puede reducirse a la mera defensa social de los intereses constituidos contra la
amenaza representada por los delitos. () Dicho fin supone ms bien la proteccin del dbil
contra el ms fuerte, tanto del dbil ofendido o amenazado por el delito, como del dbil
ofendido o amenazado por las venganzas; contra el ms fuerte, que en el delito es el
delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios[3]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn3).
Estas formas de concebir los fines del Derecho penal, y especialmente de las penas,
que opera como una frmula adecuada de justificacin que fija los lmites a la potentia
puniendi de los Estados, deviene un piso innegociable de garantas, propio de un Estado
Constitucional de Derecho, en trnsito hacia un Estado sin Derecho penal[4]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn4).
 Se justifica, de esa manera, la pena de prisin (el brutal elemento conceptual que
distingue al Derecho penal de los dems mbitos jurdicos) como un mal menor respecto de
reacciones desformalizadas propias de una anarqua punitiva, que se sustenta nicamente en
una concepcin agnstica o negativa de las penas, y se impone con estricta sujecin a los
paradigmas de Derechos Humanos que surgen de los tratados y convenciones internacinales
que forman parte de los derechos vernculos[5] (http://www.blogger.com/blogger.g?
blogID=4234995902756002064#_ftn5).
En ltima instancia, el Derecho penal mnimo encuentra su razn de ser en la evitacin
de la venganza privada y pblica, que no es otra cosa que la guerra de todos contra todos, una
especulacin que puede conducir a concebir al Derecho penal como la proteccin del ms
dbil contra el fuerte, antes que como una superestructura formal destinada a reproducir las
relaciones de poder y dominacin, que debe ser legitimada nicamente mientras la estructura
injusta de las sociedades imperiales y la relacin de fuerzas sociales desfavorable no indique
que ha llegado la hora de la abolicin del sistema penal.
Acaso en esta afirmacin subyace un excesivo determinismo histrico, que ha influido
histricamente en las corrientes abolicionistas y en las perspectivas crticas de la ciencia
social, que se ha expresado as: Todo el conocimiento (y el pensamiento) se abri paso en
lucha contra el poder punitivo. La historia ensea que la dignidad humana, cuando avanza, lo
hace en lucha contra el sistema penal. Casi podra decirse que la humanidad avanz siempre
en pugna con ste[6] (http://www.blogger.com/blogger.g?
blogID=4234995902756002064#_ftn6).
Dicho en otros trminos, todo reformismo tiene sus lmites si no forma parte de una
estrategia reduccionista a corto y mediano plazo, y abolicionista a largo plazo[7]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn7). Algunos
autores, empero, han sostenido que el minimalismo penal no puede disociarse de la existencia
de un Derecho penal humanizado, circunscripto a una intervencin excepcional en aquellos
casos en que se vulneren bienes jurdicos fundamentales de una sociedad: En la bsqueda
incesante de la humanizacin de la funcin controladora punitiva, los representantes del
movimiento conocido como Minimalismo penal proponen en esencia una contraccin del
Sistema penal, que solo autorice la intervencin penal cuando sea imprescindible para que la
violencia informal no desestabilice el orden social. Esta corriente propone la elaboracin de
una poltica criminal alternativa que incluye la reduccin a corto plazo del Derecho penal a
partir de la descriminalizacin, las reformas sociales estructurales y la abolicin de la crcel. La
posicin de no abolicin total del Sistema penal es fundamentada por los Minimalistas
penales en la real posibilidad de reducir la violencia punitiva mediante garantas sustanciales y
procesales, y en la necesidad de que el Derecho penal cumpla determinadas funciones
simblicas que construyan la memoria colectiva sobre lo socialmente inaceptable,
funcionando como alerta social () Respecto a la razn justificante del mantenimiento del
Sistema penal, la corriente minimalista presenta ambivalencias valorativas; una de estas
posiciones aduce que el Sistema penal debe mantenerse para la defensa de los integrantes
ms dbiles del entramado social y para la otra posicin, la racionalidad existencial de la Ley
penal radica en su capacidad de reducir la violencia institucional estatal que de lo contrario
progresara incontrolablemente. Esta visin dual se puede centrar en la consideracin de que
el Derecho penal no slo legitima la intervencin penal, tambin la limita, el Derecho penal,
no solo permite castigar, sino que permite evitar los castigos excesivos[8]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn8).
Otros, en cambio, somos de la opinin de concebir el Derecho penal mnimo
exclusivamente como una alternativa tctica, condicionada por la relacin de fuerzas sociales
y la hegemona cultural, militar y econmica del capitalismo mundial, en cuyo seno se
agudizan las contradicciones fundamentales; como un paso a favor de la profundizacin de las
reformas democrticas institucionales y sociales propias del Estado Constitucional de
Derecho, que significan el acceso constante de ms ciudadanos a ms derechos.
Ese Estado Constitucional de Derecho, que incorpora a los derechos internos los
pactos, tratados y convenciones que en materia internacional rigen y dan certeza a las
relaciones internacionales, constituye una base mnima de legalidad. Absolutamente
progresiva, sin dudas, pero que todava debe evolucionar necesariamente hacia formas ms
civilizadas y menos violentas de dirimir las controversias humanas, rol ste para el cual el
derecho penal ha demostrado su inveterada torpeza a lo largo de la historia[9]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn9).
La categora de la relacin de fuerzas debe ser necesariamente incluida en el anlisis.
Estados Unidos, por primera vez en la historia, est realizando un gasto armamentstico mayor
que el de todo el resto de las potencias juntas, tiene actualmente asentadas 49 bases en
territorio latinoamericano, en otro hecho que no reconoce precedentes, opera en alianza con
las burguesas reaccionarias que conspiran contra los gobiernos progresistas del Continente
y, por supuesto, ha detectado desde hace mucho tiempo las reservas hidrocarburferas,
acuferas, mineras y el potencial alimentario impresionante del Cono Sur[10]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn10). Un sesgo
punitivista que pueda ser interpretado en clave progresista en este contexto, puede ser un
tiro en el pie de la propia Amrica Latina de cara al futuro. Nuestra obligacin como
acadmicos es hacer, mnimamente, estos imprescindibles ejercicios de anticipacin histrica,
y valorar en su verdadera dimensin poltica, las garantas del Estado Constitucional de
Derecho y de un Derecho penal mnimo, como lmites de cualquier poder punitivo.
Desde esta perspectiva, el Derecho penal mnimo ha de ser, necesariamente,
interdisciplinario, ya que incardina reglas de derecho realizativo, normas de derecho de fondo
y estrategias unitarias en materia criminolgica y poltico criminal, todas ellas destinadas a
una interpretacin pro homine del derecho penal existente, al que, adems, se lo prefiere
acotado a su condicin de ultima ratio[11] (http://www.blogger.com/blogger.g?
blogID=4234995902756002064#_ftn11).
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, por ejemplo, y como ya hemos visto, ha
introducido transformaciones fundamentales en su articulado, donde convergen el respeto a
las garantas del debido proceso, los derechos de los imputados y la defensa en juicio; la
asignacin de la promocin de la accin penal a la Fiscala (denotando en este aspecto un
sesgo adversarial que, en materia procesal, resulta el ms adecuado a un derecho penal
democrtico); el principio de nullum crimen sine lege; de ley previa, escrita y estricta; de
irretroactividad de la ley; de aplicacin de la ley penal ms benigna; de prohibicin de doble
juzgamiento; de presuncin de inocencia; de consagracin del derecho al recurso; de
imposicin de un lmite mximo a las penas privativas de libertad; de proteccin y
participacin de los ofendidos penalmente durante el proceso; y, finalmente, de reparacin a
las vctimas, instancia restaurativa sta que -vale reiterarlo- aparece por primera vez
consgrada con esa autoridad en la legislacin internacional[12]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn12).
Las tendencias a la minimalizacin del Derecho penal congloban disposiciones
procesales, de fondo, paradigmas penolgicos, definiciones poltico criminales y criterios
filosficos penales, que coinciden en el objetivo de acotamiento del poder punitivo. En
algunos casos, no tanto porque el poder punitivo deba ser reivindicado o reconocido en sus
pretendidas funciones simblicas, sino porque se acepta que las condiciones objetivas y
subjetivas de la realidad histrica actual no permiten especular con la posibilidad inmediata de
eliminar el castigo institucional, ms propiamente la pena y, especficamente, la prisin. El
Estatuto de la Corte no hace referencia a la finalidad de las penas que habr de imponer a los
condenados. Y tampoco completa el catlogo de garantas que una concepcin minimalista
del derecho penal debera asumir.
Seguramente, el minimalismo debera incluir tambin, en cualquier catlogo
fragmentario de ilicitudes y en todo sistema procesal, algunos otros principios, tales como los
siguientes: a) Principio de reserva o de legalidad en sentido estricto, teniendo en
consideracin que desde una mirada sociolgica de la pena, debemos asumir que buena parte
de la reaccin punitiva se realiza por fuera de las agencias institucionales; podemos citar, a
ttulo de ejemplo, la pena de muerte extrajuidicial, las torturas, las desapariciones, las acciones
ilegales de las policas, de los cuerpos militares y paramilitares; b) Principio de la ley penal
sustancial, que asegura y extiende la vigencia de las garantas contenidas en el principio de
legalidad a la situacin de los ciudadanos, esto es, en cada uno de los subsistemas en que se
divide el sistema penal, que prohibe la utilizacin de medidas restrictivas de los derechos de
los individuos, en los reglamentos y las prcticas de los rganos de polica, de control y
vigilancia, del proceso y de la ejecucin, que no sea estrictamente necesarios a los fines de la
aplicacin de la ley y el derecho; c) Principio de la respuesta no contingente: la ley penal,
como toda norma, se supone creada en base a los principios de generalidad y abstraccin,
justamente porque responden a problemas generales y duraderos, de una sociedad, sea sta
nacional o ecumnica; la experiencia ya analizada de la legislacin penal de emergencia, tanto
en Europa, como en Estados Unidos, contradice expresamente este principio; d) Principio de
idoneidad: las graves violaciones a los Derechos Humanos y el principio de proporcionalidad
representan una condicin necesaria, pero nunca suficiente, para la introduccin de una pena.
Este principio determina que al legislador y los jueces a efectuar un examen de los efectos
socialmente tiles que cabra verosmilmente esperar de una pena. Las condiciones para su
introduccin (y aplicacin) solamente se considerarn cumplidos si, luego de un anlisis
objetivo y meticuloso, basado adems en evidencias empricas verificables en otros sistamas
que hayan aprobado y aplicado normas punitivas similares, se ha comprobado algn efecto
til de dichas penas; e) Principio de subsidiaridad: una pena debe ser aplicada si se demuestra
que no existen modos no penales de intervencin institucional capaces de responder a
situaciones en las cules se hallan amenazados los Derechos Humanos; f) Principio de la
privatizacin de los conflictos, que incluye la posibilidad de alcanzar formas no punitivas de
resolucin de las diferencias, al devolverle los mismos a una vctima a la que se le ha
expropiado el conflicto- que se eduque previamente en las lgicas restaurativas o
transicionales de interaccin con los infractores. Esto demanda una articulacin auto y
heternoma de las percepciones y sistemas de creencias respecto de la conflictividad, de las
necesidades reales y de los Derechos Humanos, de parte de sus portadores[13]
(http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftn13).

[1] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref1) Polaino

Navarrete, Miguel: El Injusto Tpico en la Teora del Delito, Mario Viera Editor, Buenos Aires,
2000, p. 47.
[2] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref2) Ferrajoli,
Luigi: Criminalidad y Globalizacin, disponible en http://co.vlex.com/vid/criminalidad-
globalizaci-70838382
[3] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref3) Ferrajoli,
Luigi: El Derecho Penal Mnimo, 2006, disponible en http://neopanopticum
(http://neopanopticum/). wordpress.com/2006/07/06/el-derecho-penal-mnimo-l-ferrajoli/
[4] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref4) Zaffaroni,
Eugenio Ral: Estructura bsica del derecho penal, Editorial Ediar, 2009, p. 37.
[5] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref5) Zaffaroni
- Alagia - Slokar: Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 50.

[6] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref6) Zaffaroni,

Eugenio Ral - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro: Derecho Penal. Parte General, Editorial
Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 43.
[7] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref7) Baratta,
Alessandro: Resocializacin o control social Por un concepto crtico de "reintegracin social"
del condenado, Ponencia presentada en el seminario "Criminologa crtica y sistema penal",
organizado por la Comisin Andina Juristas y la Comisin Episcopal de Accin Social, en Lima,
del 17 al 21 de Septiembre de 1990, disponible en
http://www.inau.gub.uy/biblioteca/Resocializacion.pdf
(http://www.inau.gub.uy/biblioteca/Resocializacion.pdf)

[8] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref8) Gonzlez

Rodrguez, Marta: El derecho penal desde una evaluacin crtica, Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, RECPC 10-11 (2008), disponible en
http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-11.pdf
[9] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref9) Christie,
Nils: Una sensata cantidad de delito, Editores del Puerto, 2004, p. 127.
[10] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref10) Born,
Atilio: La crisis del capitalismo y las perspectivas del Socialismo hoy, conferencia dictada en
el Centro de Estudio y Debate Agustn Tosco, el 11 de mayo de 2012.
[11] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref11)
Carnevali Rodrguez, Ral: Derecho Penal como ltima ratio. Hacia una poltica criminal
racional, Revista Ius et Praxis, Ao 14, N 1, p. 13 a 48, disponible en
http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v14n1/art02.pdf
[12] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref12) Ver
Captulo IV.1.e) de esta investigacin.
[13] (http://www.blogger.com/blogger.g?blogID=4234995902756002064#_ftnref13)
Baratta, Alessandro: Principios del Derecho Penal Mnimo (Para una Teora de los Derechos
Humanos como Objetivo y lmite de la Ley Penal), en Criminologa y Sistema Penal.
Compilacin In Memoriam Alessandro Baratta, Carlos Elbert (Director), Editorial B de F,
Montevideo, 2004, pp. 299 a 333.

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