7/27/2017 Eein anrmas mzik midir?

- Murat Sevin

Ana Sayfa Yazarlar

Murat Sevin

Eein anrmas mzik midir?

Perembe, 27 Temmuz, 2017

Ah ne kaba saba, ne rahatsz edici bir balk. Yaznn sonunda aklayaym izninizle.

Hukuk nedir? Yasa nedir? Mahkeme karar nedir? Biz neye hukuk deriz? Bir metnin yasa
nitelemesine sahip olabilmesi iin, gerekli ve nceden dzenlenmi yntemler uyarnca
yasama organnda retilmi olmas yeterli mi? O yasann, hukuk ana bal altnda yer
alabilmesi iin ne gerekir? Mahkeme karar adn hak etmek iin, kararn bir mahkeme
tarafndan verilmi olmas yeter de artar m? Yoksa, hukuk, yasa ve mahkeme karar gibi
adlandrmalar, daha fazlasna m gereksinim duyar?

rnein bir gn ngiliz parlamentosu mensuplar delirip (ngilizler parlamentolarnn gcn

anlatabilmek iin yalnzca kadn erkek erkei kadn yapamaz, der!) Her yurtta, devletine
balln sergilemek iin gn ar 15 dakika tek ayak zerinde durmak zorundadr. eklinde
bir yasa karsa, ne olur? ngiliz mahkemeleri bu yasa hkmnn hukukun genel ilkelerine
aykr olmadna karar verse. AHM, yasann AHSyi ihlal etmediini buyursa. ok mu sama
bir rnek oldu? Ya gerekleirse! ngiliz parlamentosunun kard bu yasa bir yasa mdr,
hukuka uygun mudur ve mahkemenin verdii karar, yarg karar mdr?

Bir metnin yasa saylabilmesi iin salamaya/uymaya alt baz ilkeler var m, yoksa adnn
yasa olmas yeterli mi? Sama gibi grnen bu sorulara, Hukuk nedir? sorusu zerine
dnmeden yant vermek mmkn m? Deil kukusuz. Bu nedenle, Duvara kaleme aldm
kitap yazlarnn bir ksm sz konusu sorular hakknda dnmemizi salayacak eserler
hakknda olsun bundan byle. Hep duyduumuz ancak anlamlarn pek de umursamadmz,
oysa yaammz sarmalayan baz kavram ve ilkeler zerine kafa yoralm birlikte.

te bugn anlatmaya alacam kitap, kiisel olarak ok etkilendiim ve yararlandm bir

eser zerine. Ceza hukukular ve hukuk felsefecileri a etsin; haddini gzeten, amatr bir
tantma abas saysnlar aadaki satrlar.

Kitabn ad, Ceza Hukuku Felsefesine Katk: Radbruch Forml.

http://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2017/07/27/esegin-anirmasi-muzik-midir/ 1/28
7/27/2017 Eein anrmas mzik midir? - Murat Sevin

Tekin Yaynlarndan ilk basks 2013, ikincisi 2015te

km. 20nci yzyln en nemli dnrlerinden biri
olan Gustav Radbruchun (bundan byle GR olarak
adlandracam) forml zerine yazanlar (kitab
hazrlayanlar ve yorumlayanlar), Sevtap Metin ile Altan
Heper. ki yazara, bu almalar iin teekkr
borluyuz. Yazarlar iki ksma ayrmlar kitab ve
GRnin mehur makalesini (Trkesi ve Almancas)
ikinci blme brakp nce makalenin ayrntl analizini
yapmlar. GRnin makalesinin ad tahrik edici: Yasal
Hakszlk ve Yasast hukuk.

Hazr, slogan Adalet olan bir yry

gndemdeyken, yazarlarn Sunu ksmnda adalet
kavram zerine kaleme aldklar satrlarla balayalm:

Adalet szcnn anlamlarndan birisi de pozitif

hukukun onaylanmas ve onun doru bir ekilde
Ceza Hukuku Felsefesine Katk Radbruch
uygulanmasdr. Yasal adalet tanmna gre pozitif
Forml, Sevtap Metin, Altan Heper, Tekin hukukun belirledii her ey uygulanmal, pozitif hukuk
Yaynevi, 2013
key sapmalara kar korunmaldr. Bunun dnda
adalet, hukukun nihai amacn da ifade eder. Bu
noktada btn tarihsel kanunlar, bu temel ide nda deerlendirilmelidir. Radbruch forml
tartmas, pozitif hukukun belirledii her eyin uygulanmasndan doan yasal adaletin,
adaletsizlie yol ap amayaca ve buna bal olarak hukukun nihai amac olan yasast
adalet tartmas ekseninde gelimektedir.

Har yen uygulanan bir yasa hkm, adil deilse ne yapacaz? Ya da bir dnem adil olduu
dnlen yorum/uygulama, bir zaman sonra adaletsizlik olarak deerlendirilirse, buradaki
hukuksuzluk sorununun altndan nasl kalklacak? Kitabn, formln meselesi ksaca bu.

Pozitivist hukuk ile doal hukuk anlaylar, gemii uzun olan bir hukuk
algsnn/tartmasnn sonucu. Sonraki yazlarda bu iki hukuk yorumu ve tabii Marksist hukuk
anlaynn eletiri/katks zerinde durup muhtelif kitaplardan rnekler vermeye alacam.
imdilik son derece s bir tanmla; birinin byk lde yazl olan (pozitif hukuk), dierinin
ise yazl olan normun zerinde yer ald varsaylan temel ilkelerle (doal hukuk) birlikte ele
aldn hatrlatmak yeterli olur. te GRnin forml, belli koullar gerekletiinde, doal hukuk
ile pozitif hukukun yannda bir nc patika aray gibi. Trkesi: Halihazrda bir hukuk kural
var ve hukuk gvenlii zorunlu (ki hukuk devleti ilkesinin temelidir) ilkeyken, o hukuk kural
uyguland takdirde domas muhtemel adaletsizlik, hukuk devletine halel getirmeden nasl
bertaraf edilebilir?

http://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2017/07/27/esegin-anirmasi-muzik-midir/ 2/28
7/27/2017 Eein anrmas mzik midir? - Murat Sevin

GR, 1946 ylnda kaleme ald makalede formln olutururken tahmin edilebilecei gibi Nazi
Almanyas deneyiminden hareket ediyor. IInci Dnya Sava ncesi ile sonras arasnda
dncelerinde bir deiiklik olmadn (eitli yazlarna at a) dile getirenler olduu gibi,
GRnin sava sonras dmeni doal hukuka doru krdn dnenler de var. Polemik bki, biz
formle dnelim.

Yazarlarn ifadesiyle GRnin forml iki paradan oluuyor: Tahamml edilmezlik ve

yadsma/inkar.

Tahamml edilemezlik ne demek? Adaletten ayrlmak tahamml edilemez dzeye eritiinde

yasa, adalet karsnda geri ekilip hukuki geerliliini yitirir. Demek ki bir yasann uygulanmas,
tahamml edilemez adaletsizlie neden olabilir ve bu durumda, yani adalet ile yasann
atmas durumunda, yasa boynunu bkp yerini adalete brakr.

Peki, formln ikinci paras olan inkar/yadsma ne anlama geliyor? Adaletin z eitlik. Eer
eitlik ilkesi, yasama faaliyetlerinde bilinli olarak kabul grmyorsa, pozitif yasalar hukuksal
vas arn kaybeder. Bu durumda pozitif hukuk kural, yurttan hak ve ykmllklerini
etkileyemez. Ezcmle, yadsma/inkar, tahamml edilemezlik niteliinin somutlam hali.

GRnin makalesi, Nazi deneyiminden hareketle pozitivizm eletirisiyle balyor: Emir emirdir ve
yasa, yasadr. Bu iki maksim vastasyla Nasyonal Sosyalizm kendine tabi olanlar, askerleri ve
hukukular saygyla balamann aresini bulmutu. nceki eilim, daima onun
uygulanabilirliiyle snrlyd; askerlerin, su amacna hizmet eden emirlere itaat ykm yoktu.
Dier taraftan, hibir snrlama bilmeyen yasa, yasadr maksimi, on yllarca, Alman hukuk
dnrleri zerine salnm hemen hemen hi meydan okunmayan pozitivist hukuki
dnceyi ifade eder.

Yazarlar, ncesinde Yasalara her durumda ballktan sz eden GRnin sava sonrasnda
dncelerinde deiiklik yaptn, Yasadan daha nemli hukuk prensipleri bulunduu ve bu
prensiplerle atan bir yasann geerli kabul edilemeyecei sonucuna vardnn altn
iziyorlar. Adalet ve hukuk gvenlii arasnda uzlatrlamaz bir uyumazlk varsa, hukuk
gvenlii tercih edilmeli dncesini terk ediyor GR.

Tabii, kritik bir eikten sz ediyoruz aslnda. nk pozitif hukuk normunun varl, yukarda da
vurgulanmaya alld gibi hukuk gvenliinin salanmas asndan zorunluluk. Bir yasann
var olmas, bal bana deer ieriyor. Mesele u ki, adaletin ihlali, hukuk kuraln gerekte
hukuksuz hukuk durumuna getirecek lde katlanlmaz dzeye getirirse, artk adaletin
stnl esas kabul edilmeli. Kukusuz, katlanlmaz dzeydeki adaletsizliin tespiti, gz ard
edilmemesi gereken bal bana bir zorluk. GR de bu zorluun farknda: Diyor ki: (Adaletsizlik)
Tahamml edilemez duruma eritiinde yasa, adaletsiz olduu kabul edilerek, adaletin
karsnda ekilmelidir. Yasal hakszlk ile yanllarna ramen geerli yasa arasnda keskin bir
hat izmek olanakszdr. Yine de son derece aklkla izilebilecek bir ayrm izgisi vardr

http://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2017/07/27/esegin-anirmasi-muzik-midir/ 3/28
7/27/2017 Eein anrmas mzik midir? - Murat Sevin

Bu hattn nasl izilebilecei; yasann, karsnda boynunu bkecei tahamml edilemez

adaletsizliin tespiti ve sonular, GRnin formlnn iki nemli hukuk felsefecisi arasnda
neden olduu polemik, yasal hukuksuzluk karsnda hkimlerin durumu, hemen nmzdeki
hafta yaynlanacak yazya kalsn. Aksi takdirde yine okunamaz lde uzatacam!

Gelelim, kula trmalayan naho bala.

Yllar nce Mlkiyede bir doktora yeterlilik snavnda aday, hukukun ne menem bir olgu
olduuna dair sorular yantlamaya alrken hoca, Sence Nazi hukuku, hukuk muydu?
sorusunu yneltir. Doktora aday cevvallikle Evet hukuktur deyince, hoca bir soru daha sorar:
Peki bu durumda sence eein anrmas mzik midir? Mzik olduunu kabul edip sknet ve
saygyla dinler misin?

nsan, o gne dek kafa yormad konu ve dncelere sevk eder bu tip sorular, tepkiler,
azarlar. niversite denilen mekn byle bir yerdi zamannda. Rahatsz edici sorularn
sorulduu, rahatszln muteber olduu bir yer. Pek saygl, pek efendi, pek n ilikli oldu
imdilerde. Neyse, asl konumuz bu deil

Murat Sevin kimdir?

stanbul'da dodu. 1988'de Mlkiye'ye girdi. 1995 ylnda ayn kurumda Siyaset Bilimi yksek
lisansna balad ve 1995 Aralk aynda Anayasa Krss asistan oldu. Anayasa hukuku ve
tarihi konusunda makaleler ve bir iki kitap yaynlad. Radikal ki ve Diken'de ok sayda yaz
kaleme ald. 7 ubat 2017 gecesi yzlerce meslektayla birlikte OHAL KHK'si ile Anayasa ve
hukukun bilinen ilkelerine aykr bir biimde kamu grevinden atld.

YAZARIN DER YAZILARI

Adn hak eden meydan: Plaa de Catalunya

Sal, 18 Temmuz, 2017

dam sevdallar, Adnan Menderesin asldn bilmez mi?

Perembe, 13 Temmuz, 2017

ki meydan
Sal, 4 Temmuz, 2017

Celal Bayar, subliminal mesaj m veriyordu?

Perembe, 29 Haziran, 2017

Sant Miquel Meydan'na en ok kim yakr?

Sal, 20 Haziran, 2017

http://www.gazeteduvar.com.tr/yazarlar/2017/07/27/esegin-anirmasi-muzik-midir/ 4/28