Familia Ramos Tomo I

ISBN 978-956-10-1818 1
.l lUJ
Desde hace alrededor de quince aos es posible observar
una tendencia modernizadora del Cdigo Civil,que se ha
traducido en profundos cambios que han incidido en diversas
materias, tales como la capacidad de la mujer casada, la
D www.editorialjuridica.cl
creacin de la institucin de los bienes familiares y el

rgimen de participacin en los gananciales.
D
De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la
Ley N 19.585,que modific enteramente el rgimen de
filiacin, lainstitucin de la patria potestad,la prueba del
estado civil,entre otras sustantivas materias.Adems, la Ley
N 19.620,que entr en vigencia junto con elnuevo rgimen
de filiacin, estableci un nuevo estatuto sobre adopcin.
La cuarta edicin incluy las innovaciones de las leyes
Ns 19.711 y 19.741,ambas de 2001, las que incidieron en
el derecho de alimentos,eldeber de cuidado de los hijos y
elderecho de visitas, obligando a rehacer ntegramente la
Tercera Parte de esta obra referida a esa materia.
En la quinta edicin, el autor hizo un exhaustivo examen de
la nueva Ley de Matrimonio Civil N 19.947 y de los
Tribunales de Familia creados porla Ley N 19.968.
Esta sexta edicin se encuentra actualizada con las
ms recientes modificaciones en materia de familia y la
nueva juris prudencia y doctrina.
Cuidada en todos sus detalles, con la acuciosidad y rigor
que caracteriza a su autor, esta nueva y completa edicin
en dos
tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes
una visin globaly enteramente al da de nuestro derecho de
familia.
m J.URIDICA
E DITOR IA L
D E C H IL E
DERECHO DE FAMILIA
TOMO I
Sexta edicin actualizada
E DITO RIAL
JURIDICA
DE CHI LE
1
DERECHO DE FAMILIA
Tomo !
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, REN RAMOS PAZOS
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
DERECHO DE FAMILIA
TOMO I
Sexta edicin actualizada
REN RAMOS PAZOS
EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Ahumada 131, 4 piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Insctipcin N 166.559, afio 2007
Santiago - Chile
Se termin ele reimpiimir esta sexta edicin
ele 500 ejemplares en el mes de febrero de 2009 EDITORIAL
IMPRESORES: Grfica LOM JURIDICA
IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE D E CH ILE
ISBN de este tomo 978-956-10-1819-8
ISBN de la obra completa 978-956-10-1818-l
www.editorialjuridica.cl.
A MODO DE PRESENTACIN
DE ESTA SEXTA EDICIN
Lo que motiv este libro fueron las profundas modificaciones

q ue la Ley N 18.802, del ao 1989, introdujo al Derecho de Fa
milia. La verdad es que en ese entonces no me di cabal cuenta de
que con esa ley se iniciaba todo un proceso modernizador de la
legislacin familiar chilena, que continu con la Ley N 19.335,
de 1994, la que, entre otras cosas, incorpor la institucin de los
bienes familiares y el rgimen de participacin en los
gananciales; con la Ley N 19.585, que innov profundamente en
materia de filiacin igualando los derechos de todos los hUos,
matrimoniales y no matrimoniales, mejorando sustancialmente
los derechos hereditarios del cnyuge sobreviviente; con la Ley
N 19.620, que estableci el nuevo estatuto de adopcin; con la
Ley N 19.947, que reemplaz a la Ley de Matrimonio Civil,
incorporando el divorcio vi ncular, y con la Ley N 19.968, que
estableci los Tribunales de Familia, que si bien es de naturaleza
procesal, tiene directa relacin con la materia que nos ocupa,
como se desprende de su propia denominacin.
La aparicin de cada una de estas leyes haca que el texto
original fuera dejando de cumplir con el propsito de que los
abogados y los estudiantes de Derecho pudieran disponer de
u na obra al da. Para evitar que el libro perdiera actualidad,
me propuse ir haciendo nuevas ediciones que recogieran cada
una de estas reformas legislativas. Producto de ello fueron las
sucesivas ediciones hasta llegar a la quinta, que contiene el
nuevo estatuto matrimonial chileno.
Desde el ao 2005, en que se public aqulla, hasta la fecha
110 se han producido leyes importantes en materia de familia que
7 fORL\L DE
DERECHO DE FAMILIA
INTRODUCCIN
pudiere justificar una nueva edicin, salvo la Ley N 20.152, pu

blicada en el Diario Oficial del 9 de enero de 2007, que modific
aspectos importantes del Derecho de Alimentos. Sin embargo,
al haberse preparado la quinta edicin cuando recin entraba
en vigencia la nueva Ley de Matrimonio Civil, no era posible
vislumbrar algunas cuestiones que posteriormente la doctrina
se ha encargado de analizar y precisar. As ocurre, por ejemplo,
en materia de divorcio, con la compensacin econmica y con
la excepcin de no haber cumplido el actor con la obligacin de
proporcionar alimentos a la parte demandada. Por ello nos ha
parecido til hacer esta nueva edicin que da cabida a aquellas
opiniones como asimismo muestra lo que sobre el particular
han resuelto nuestros tribunales y, naturalmente, en materia de GENERALIDADES
alimentos contenga las modificaciones de la Ley N 20.152.
Slo me resta esperar que esta sexta edicin tenga la misma l. CONCEPTO DE FAMILIA. Etimolgicamente familia procede de la
acogida que las cinco anteriores. voz .famulia, por derivacin de famulus, que a su vez deriva del osco
'1. 'arnel': que significa siervo, y ms remotamente del snscrito vama,
REN RAMOS PAZOS hogar o habitacin, significando, por consiguiente, el conjunto de
Ciudad Universitaria de Concepcin, febrero de 2007 personas y esclavos que moraban con el seor de la casa. Por eso es
que en sentido vulgar todava se habla de familia para referirse a las
personas que moran bajo un mismo techo, sometidos a la direccin
y recursos deljefe de la casa. Sin embargo, esa acepcin, que reco
gan las antiguas leyes de Las Partidas, no tienen hoy da ninguna
trascendencia jurdica. No obstante, y casi como una curiosidad,
podemos sealar que en el artculo 815 del Cdigo Civil, al tratar
del uso y la habitacin, se da una definicin de familia que se acerca
a ese concepto vulgar.
En un sentido yajurdico, ha sido definida la familia como un
co1tjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio
o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin ) a las que
la ley atribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento
matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesin ab
i11testato, designacin para la tutela etc.1 ( En trminos parecidos,
la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vnculo
cll' matrimonio, del parentesco o de la adopcin ) .2
1 .Jos Castn Toheas, Derecho Civil Espaol Comn y Foral, t. V, vol. 1, pg. 28.
Manuel Somarriva U., Derecho de Familia, Editorial Nascirnento, edicin 1963,
< N" :\, pg. IO. ,'.l
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WITOR.!AL J UIUD!CA DE Cll!I.E 8 9 EDIT(lRlAl JURIDICA DE CI JI U .@.
DERECHO DE FAMILIA INTROntJCCI
N
N
Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercuno, el

1
22 de los
2. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. Si bien la Constitucin noviembre de 1995.
Poltica de la Repblica nos dice en el artculo 1 inciso 2 que Der
"la fami lia es el ncleo fundamental de la sociedad" (idea que ech
repite el artculo 1 de la Ley de Matrimonio Civil) y que os
diversas dispo siciones legales se refieren a la familia, como el Hu
artculo 15 N 2 del Cdigo Civil, no existe en nuestra ma
legislacin una definicin de familia, salvo el ya sealado nos,
artculo 815 del Cdigo Civil, para fines muy limitados. co
Despus de la Ley N 19.335, que introdujo en nuestro pas mo
la institucin de los "bienes familiares", en cuya virtud puede apa
pasar a tener ese carcter "el inmueble de propiedad de ambos rece
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia con
principal de lafamilia y los muebles que guarnecen el hogar sign
...", se echa de menos una definicin legal. Esta omisin ha ado
creado ms de un problema, como tendremos oportunidad de en
ver cuando tratemos esa institucin. la
sesi
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. Como recin n
recor damos, la Constitucin Poltica de la Repblica expresa 191
en su artculo 1, inciso 2, que "La familia es el ncleo de
fundamental de la sociedad". Y ms adelante agrega que "es la
deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar Co
proteccin a la poblacin y a la familia, propender al mis
fortalecimiento de sta...". in
De inmediato surge la duda sobre cul es el alcance de esta de
declaracin del constituyente. Cuando establece que la familia es Est
el ncleo fundamental de la sociedad, se est refiriendo udi
nicamente a la familia matrimonial o cubre tambin a la no o
matrimonial? de
Cul es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo la
Figueroa Yez, la Constitucin comprende a ambas, siendo Nue
"de ber del Estado dar proteccin y propender al va
fortalecimiento de una y otra". 3 En el mismo sentido Jorge Con
Ovalle.4 Con slidos argumentos defiende esta misma posicin stit
el profesor Carlos Pea Gonzlez, quien explica que el inciso uci
2 del artculo 1 del texto constitucional fue tomado de la n,
Declaracin Universal de y
tal
decl
arac
3 Gonzalo Figueroa Y. Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995,
in
pgs. 70-72. .
N
en su artculo 16 N 3 dispone que "La familia es el elemento natural y ,; Hernn Corral T., Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Coleccin
. l111dica, Santiago. 1994, pg. 30.
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la 7 Oh. cit., pg. 29.
sociedad y del Estado". Y esa disposicin debe ser entendida en
relacin con los artculos 2 y 7 de esa misma declaracin, que
proscriben toda forma de discriminacin, inclui da aquella que se
efecta en razn del nacimiento. Argumenta tambin con el Pacto de
San Jos de Costa Rica -ratificado por Chile-, sosteniendo que ese pacto
en el mismo precepto en que establece la igualdad de todos los hijos,
prev la proteccin de la familia, siendo por ello obvio "que la familia
en cuestin no es la legtima, puesto que el pacto ordena no
discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio".
Concluye Pea afirmando que "aun cuando aceptramos que, en efecto,
el pre cepto constitucional alude a la familia legtima, ello habra sido
ojeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2 del artculo quinto de la Constitucin y la posterior
incorporacin del Pacto de San Jos...". 5
Opinin contraria sustenta Hemn Corral Talciani, para quien "si
el concepto constitucional de familia debe tener un conteni do
determinado, ste no puede ser otro -a falta de declaracin expresa
en el texto o en las actas- que la familia fundada en el matrimonio.
Otras formas de convivencia podrn ser m'> o menos admisibles
jurdicamente, pero lo que la Constitucin declara como ncleo
fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la
unin personal de los cnyuges"6 Da varias razones: a) la
Constitucin no precis que se refera a la familia legtima, porque
le pareci algo obvio que no requera explicita cin. El constituyente
se "quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y clsico de
familia, que no es otro que el de la familia legtima o matrimonial";7
b) la conciencia de que se trataba de
" Carlos Pea Gonzlcz, "Hay razones constitucionales fuertes en favor de 1111
estatuto igualitario?", artculo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor lil'rnando
Fueyo Instituciones Modernas de Derecho Civil, Edit. ConoSur, 1996, pgs. 1 10-150.
z
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.@. WlTORIAL JURJDICA DL CHIL[ 10 11 u1no1uM JURJDICA mu11u ;@.

DERECHO DE FAMILIA INTRODUCCIN
- -- --- -- -----------
quien afirma que "la consult "si habra consideraciones acerca de

los efectos uni tarios de la
una realidad obvia y Constitucin Poltica inconveniente para filiacin matrimonial y
que se daba por de la Repblica aprobar esta extramatrimonial", Revista
supuesta, explica el atiende a la familia disposicin, djando de Derecho y Juris
basada en el constancia de que la prudencia, t. XCII, 1
silencio que sobre el Parte, pg. l.
punto tuvo en la matrimonio, segn Comisin no ha 10 Sesin 191, Boletn
Comisin aparece por va querido en forma Oficial, pg. 30.
Constituyente; c) ejemplar en la sesin alguna inmiscuirse
"los textos N 191 de la en el problema de la H)!TORIAI. JUR1DlCA DE CHILE
internacionales en Comisin de Estudio indisolubilidad del

ningn caso hablan de la Nueva matrimonio o 12
de familia como una Constitucin, intentar resolverlo",
realidad abierta y de efectuada el 19 de y los comisionados
carcter descriptivo. marzo de 1976...". Diez y Guzmn -que
Ms bien, coinciden De lo dicho eran los que en algn
con el texto puede concluirse que momento del debate
constitucional en el punto no es claro. estuvieron en una
que la familia es Y el tema no era posicin diferente-
una institucin menor, pues sirvi manifestaron
fundamental y de argumento a los concordar con esa
fundada en la que esti maban que proposicin. 10
misma naturaleza atendido que "la Luego qued claro

humana e nti familia es el ncleo que la norma
mamente fundamental de la constitucional no era
relacionada con el sociedad", no era obstculo para el
derecho a contraer posible el establecimiento de
matrimonio"; establecimiento de una ley de divorcio.
d) "es absurdo una ley de divorcio. Cabe agregar que
pensar que Como alguna vez lo cualquier duda que
constituya deber del explicamos, ello no pudiera haber
Estado no slo era as, como lo existido sobre el
'proteger' sino demostraba la tema ha quedado
'propender' al historia fidedigna definitivamente
fortalecimiento de del establecimiento disipada con la
las uniones de de la norma dicta cin de la Ley
hecho o de las constitucional. En N 19.947, que
parejas efecto, al discutirse estableci el
el artculo 1 de la divorcio en Chile. El
homosexuales ...".8 Constitucin, el
En el mismo 8 Ob. cit., pgs. 29_ y
Presidente de la 30.
sentido, Hugo Comisin 9 Hugo Rosende
Rosende lvarez,9 Constituyente Alvarez, "Algunas
opiniones en la ley francesa de agrupacin".11

divergentes respecto 12 dejulio de 1909; A modo de
artculo 1 de esta
a si la familia las legtimas o conclusin habra
ley expresa que
constituye o no u na reservas que decir que el
"La familia es el
persona jurdica. hereditarias; los Derecho Civil
ncleo fun
Hay prestigiosos subsidios familiares, 111oderno se
damental de la
civilistas, como etc. En Francia a estructura sobre la
sociedad. El
Savatier, que partir de 1942 ha base de la persona
matrimonio es la
partiendo de la base habido a lo menos individual y 110 de la
base principal de familia. No se le
de que la nocin de dos proyectos
la familia". El atribuyen a ella
persona moral se legislativos
hecho de que la derechos y
confunde con la de destinados a
disposicin diga obligado-
sujeto de derecho, reconocer a la
que "el
sostiene que la familia como
matrimonio es la
familia es u na persona moral. 11 Castn, ob. cit., pg. 30.
base principal de
persona moral Para Dabin, en 13
la familia"
desconocida. Funda cambio, slo hay
demuestra que EDI
su afirmacin en una institucin
puede existir una OR!
que hay muchas familiar, es decir, JU
familia que no se IDI
categoras de derechos y deberes
funda en el AD
derechos subjetivos familiares; no hay Cl i
matrimonio, la que
que no pertenecen, persona familiar de
tambin
gozar de
debe
la
pro piamente que los miembros .
hablando, a ninguna seran rganos. En
proteccin
constitucional.
de las personas
fisicas que
la misma lnea,
Planiol y sus

Como curiosidad
componen u na seguidores, para
se puede agregar
familia, sino a la quienes "la familia
que cuando se
familia considerada no es un grupo
discuti la ley de
como un cuerpo. constituido segn
divorcio hubo una
Cita, entre otros una normajurdica
mocin que no
derechos, el nombre precisa. Est
prosper, segn la
patronmico, con compuesta por un
cual "el
sus accesorios, el nmero variable de
matrimonio era la
ttulo nobiliario y el personas unidas
base de la familia
escudo de armas; entre s por
legalmente
los bienes determinadas
constituida".
constitutivos de los relaciones
recuerdos de _ ju rdicas. No existe
4. LA FAMILIA NO
CONSTITUYE UNA familia; la sepultura patrimonio familiar
PERSONA JURDICA. familiar; el bien de ni representacin
En doctrina hay familia establecido jurdica de la
as
nes, sino a sus miembros y particularmente aljefe de familia. No 1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemen te pi
obstante, no se puede desconocer que la idea es interesante para tico. Ello explica que en l se pueden encontrar preceptos ra
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castn i1in sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles, a
cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar me tut
el Derecho positivo dara solidez a la institucin familiar, frente al diante la coercin la observancia de dichos preceptos, o cree el
individuo y frente al Estado, y prestara a las normas del Derecho ms conveniente confiar su observancia al sentimiento tico, a ar.
Familiar una estructura orgnica y una tcnica ms clara y precisa la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social.
que las que hoy tiene. Las teoras de los regmenes patrimoniales, As ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo
la de la explotacin familiar y del patrimonio familiar, podran Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecera la padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho y el
existencia jurdica autnoma de la familia".12 deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133),
No obstante lo que se acaba de sealar, no puede etc. Fcil es entender que si una mujer casada, por ejemplo,
desconocerse que la familia es algo ms que un conjunto de quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar a que
relaciones indivi duales entre los miembros que la constituyen, y permanezca
por ello no puede ser regida por criterios de inters individual ni en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento
de autonoma de la voluntad. Lo que se viene diciendo es forzado de esa obligacin, quedando su cumplimiento
importante, porque de ello derivan una serie de caractersticas entregado al sentido tico del cnyuge.
propias del Derecho de Familia a que luego nos referiremos. 2) Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones
personales o estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de
5. DERECHO DE FAMillA. Como toda rama del Derecho, puede ser pariente, etc.) , que son inherentes a la persona y se imponen,
definido en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados
habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones
o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo econ micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales
familiar mantiene cada uno de los miembros con los dems para les llama
el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y la doctrina) . Pero estos derechos econmicos patrimoniales
en sentido ojetivo es "el conjunto de normas y preceptos que son consecuencia de dichos estados y por lo mismo
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre s los miem inseparables de ellos. Ello hace que la relacin econmica
bros de la familia".13 Ms completa, porque extiende su mbito a cuando se produce
las relaciones con terceros, nos parece la definicin de Ferrara, en el seno de la familia adopte modalidades especiales. As,
para quien sera "el complejo de las normasjurdicas que regulan por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con
la familia entre s y respecto de terceros". el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho
personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pa J,
6. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA, Tiene el (Ue la pensin, que tiene formas especiales de ser cumplido, q
Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian ue lo diferencian de un crdito corriente (v. gr., arrestos) . La
claramente del Derecho Patrimonial: obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su adminis-
1racin est sometida a reglas especiales que lo diferencian del
12 Castn, ob. cit., pg. 31. 111andatario, etc.
1 Castn, ob. cit., pg. 44. 3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del in l
t'rs social sobre el individual. El inters individual es sustituido
por un inters superior, que es el de la familia. se es el que se
.'.
IT>ITOIUAL JURU)lCA DE Clll LE 14

15 WITOIUAL JURlDICA D!: CIHU @
DERECHO DE FAMILIA INTRODlTCCIN
de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el

dere cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del
De las caractersticas recin sealadas derivan importantes hijo a mantener con ste una relacin directa y regular (art.
consecuennas: 229 del Cdigo Civil) , etc.
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de f) Los derechos de familia son en s y por regla general ina
orden pblico, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley lienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por
nicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con jemplo, el derecho de alimentos (art. 334) .14
tenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es g) Los actos de derecho de familia no estn sujetos a
que la voluntad de los individuosjuega, pero slo en el inicio, modali dades. En algunos casos lo dice claramente la ley,
pues posteriormente es la ley la que regula ntegramente esos como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio; en el
actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no
artculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el
consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo
pacto del artculo 1723.
establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia
h) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en
mayor parte de sus actos son solemnes, al revs de lo que ocurre
la adopcin, etc.
en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
b) El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angu lar
Ejemplos de lo que decimos los encontramos en el matrimonio
del derecho patrimonial- nojuega en el Derecho de Familia. Buen
(art. l 02); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto
ejemplo de lo que decimos lo constituye el artculo 149 del
del ar tculo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art.
Cdigo Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulacin
1716), etc.
que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los bienes
familiares. 4) Principios que informan el Derecho de Familia en el C
digo Civil Chileno. Evolucin. Podemos afirmar que las bases
c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de
fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que entr
la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia
hay casos en que no es as. Existen relaciones de superioridad en vigencia el Cdigo Civil chileno eran las siguientes:
y re cprocamente de dependencia, llamados derechos de a) Matrimonio religioso e indisoluble;
potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica tambin c) Administracin unitaria y concentrada en el marido de la
que en el r gimen de sociedad conyugal sea el marido el que sociedad conyugal;
administre no slo los bienes sociales, sino tambin los propios d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos, y
de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de la e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
Ley N 18.802, ella es plenamente capaz. dems, las ideas dominantes a la poca en que se redact el
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos refera Cdigo y todas miraban al fortalecimiento del vnculo
mos recin, los dems derechos familiares son recprocos, v. gr., familiar. 15
')
la obligacin de los cnyuges de guardarse fe, de socorrerse y de a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Cdigo Civil
ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista
respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos vigente a esa
poca, es decir, reconoci como nico matrimonio vlido el re
de alimento y sucesorios. z
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, ligioso, entregando a la Iglesia Catlica todo lo relacionado con
derechos y deberes, por ejemplo, la patria potestad confiere al su celebracin, solemnidades, impedimentos yjurisdiccin para
padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117
(administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen
de sociedad conyugal, la administracin de los bienes sociales y 11 RDJ, t. 80, sec. l , pg. 31.
1' Emilio Rioseco Enrquez, "El Cdigo Civil y la evolucin del Derecho de Fa
milia", Revista de Derecho Universidad de Concepcin, N 98, pgs. 541 al 560.
Ul: 16
DERECHO DE FAMILIA INTRODlTCCIN
17 D!CA m
DERECHO DE FAMILIA INTROl>llC:C:IN
dere- '. cho pblico producirn los mismos efectos que

y 103. El primero deca: "El matrimonio entre personas catlicas el matrimonio la
se celebrar con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y 5 civil, siempre que cumplan con los requisitos le
compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de contemplados en y..
ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir .".
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha V
contrado". "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el ol
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cat ve
lica; y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia re
y conceder dispensas de ellos". m
No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el os
ar tculo 118 lo trat especialmente. Tambin deba celebrarse so
ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, como br
ministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se e
cumpla ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio es
catlico. te
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su pu
sentido prctico. No sigui a su modelo francs que haba nt
secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet la o
situacin existente en un pas eminentemente catlico. cu
Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de an
Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, se produce la do
secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos se tra
haban dictado diversas leyes que haban abierto el camino a la te
transformacin. Es as como el 27 dejulio de 1865 se promulg m
una ley que inter pretando el artculo 5 de la Constitucin de os
1833-que estableca la religin catlica como religin oficial- de
declar que dicha dis posicin permita a los que no profesaban l
esa religin practicar sus propios cultos dentro de edificios de m
propiedad particular, y adems autoriz a los disidentes para a
fundar y sostener escuelas privadas para la instruccin de sus tri
hijos en la doctrina de sus m
::; religiones. Ms adelante, el 13 de octubre de 1875 se dict la Ley on
;:: Orgnica de Tribunales, qt1e suprimi el fuero eclesistico. As,
:ij io.
e entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio
Civil, E
:.::
'. la situacin era distinta a la del ao 1855. n
: El ltimo hito en esta materia lo encontramos en la nueva cu
Ley an
:\ de Matrimonio Civil -Ley N 19.947 del 17 de mayo de 2004- to
que en su artculo 20 establece que "los matrimonios al
celebrados ante pr
; entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de in
cipio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la rsticos, respectivamente. Y la Ley N 18.802, del 9 de junio
entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, de 1989, ampli estas limitaciones en forma im portante.
hasta el 18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el Cdigo Civil de Bello, la
mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razn
que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del
rgimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer
ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un rgimen de
sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil la consideraba
relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los
disipadores en interdiccin de administrar lo suyo.
La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley
18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar, sin embargo, que
la condicin de la mujer haba ido mejorando paulatinamente en virtud
de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil. As, por
ejemplo, con el Decreto Ley N 328 del ao 1925, posteriormente
modificado por la Ley N 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se
estableci en Chile la institucin de los Bienes Reservados de la Mujer
Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo que adquiriere
con su trabajo separado de su marido. Esa misma ley le permite ser
tutora y curadora en las mismas condiciones que el hombre, si bien le
exige autorizacin marital si no est divorciada perpetuamente.
c) Administracin unitaria y concentrada del marido de la
sociedad conyugal. En la actualidad se mantiene este principio, pero
atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N 328 y la
Ley N 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administracin del
marido todos aqullos bienes que la mjer adquiere con su trabajo.
En seguida, la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo
importantes limitaciones a las facultades con que el marido
administraba los bienes sociales, obligndolo a obtener autorizacin
de la mujer para enajenar y gravar los bienes races sociales o
arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o
z
::.)
_@. WlTORIAt J URI DICA DE CHl U 18 19 rn1TORlAl J UR I DICA m CH!U, @

d) Patria potestad exclusiva y poderes absolutos del padre que, por primera vez, consagr la investigacin de paternidad y
de familia. Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida,
que era la tendencia universal -incluir en ella tanto lo relativo a la Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la
la persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a condicin del hijo natural. As, a partir de su entrada en vigen
los bienes. En seguida, quit a la mujer toda injerencia en esta cia, se admiti el reconocimiento forzado (antiguo artculo 271
materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho espaol N' 2, 3 y 4); en seguida, introdujo profundas modificaciones
an tiguo que consideraban la patria potestad como una en materia sucesoria, v. gr., el hijo natural pas a concurrir con
prerrogativa exclusiva del padre. juntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin
Varios aos despus con el DL N 328 de 1925 y con la Ley intestada, si bien no en la misma proporcin (art. 988 anterior a
N 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situacin, admitiendo la reforma de la Ley N 19.585); pas a ser asignatario de cuarta
la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo. La Ley de mejoras (art. 1167 N 4, hoy N 3) , etc. Finalmente, la Ley
N 10.271 ampli las facultades de la madre, al hacer extensiva la N 19.585 termin definitivamente con toda discriminacin entre
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que est en el los hijos. Todos ellos, provengan de filiacin matrimonial o no
vientre materno y que de nacer vivo sera legtimo. matrimonial, gozan de los mismos derechos.
Posteriormente la Ley N 18.802 otorga a la mujer a quien
judicialmente se le confiera el cuidado de un hijo legtimo, el 7, PRINCIPALES LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIF1CATORIAS DEL C
derecho a pedir su pa tria potestad (art. 240, anterior a la reforma DIGO CML EN MATERIA DE FAMILIA. Al tocar el pun to anterior ya
de la Ley N 19.585). Termina esta evolucin con la Ley N las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
19.585, que da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente texto: sealarse: la Ley de Matrimonio Civil, de 10 de enero de 1884,
"la patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos y la de Registro Civil, de 17 dejulio de 1984, que secularizaron
conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por el matrimonio y que entraron a regir el 1 de enero de 1885 (la
escritura pblica o acta ex tendida ante cualquier oficial del primera de stas ha sido reemplazada por la Ley N 19.947, de
Registro Civil...". 17 de mayo de 2004) ; la Ley N 5.343, de 6 de enero de 1934,
e) Filiacin matrimonial fuertemente favorecida. El Cdigo sustituida por la Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943, que
Civil privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobre esta
demues tra el hecho de que no se permita la investigacin de la misma materia, la Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, que
filiacin no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se regul la adopcin de menores, y la Ley N 19.620, que entr en
dict el Cdigo Civil, varios cdigos que le sirvieron de vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece el nuevo estatu
inspiracin ya la admitan (Cdigo de la Luisiana, art. 226; to en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las
Cdigo de Cerdea, art. 185; Cdigo de Vaud, art. 182; Cdigo Leyes N5 7.613 y 18.703.
de Austria, art. 163 y Cdigo de Prusia, art. 185).16As lo Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes, que ;?.
demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a hemos ido sealando: el Decreto Ley N 328, de 29 de abril de "':
los naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, 1925, reemplazado por la Ley N 5.521, de 19 de diciembre de :
habiendo hUos legtimos slo ellos heredaban, a menos que el 1934, que mejor la situacinjurdica de la mujer, incorporando 9
padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor. la institucin de los bienes reservados de la mujer casada y permi- :
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer tiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes ';
lugar debe ser mencionada la Ley N 5.750 de 2 de diciembre en las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
de 1935, al matrimonio; la Ley N 5.750, de 2 de diciembre de 1935, que '.
suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primera :
16
Man uel Sornarriva, Evolucin del Cdigo Civil Chileno, 2 edicin, 1983, N"
76, pg. 89. 21 EDITORIAL ,IURIDICA DliCHILE .@_
.@ fDlTORIM JURIDICA DI: Cl!I U: 20
menores. Todava afinidad.

vez en Chile la el 23 de podemos agregar la El primero,
investigacin de la septiembre de Ley N 19.968, que llamado tambin
paternidad y 1994, incorpor el cre los Tribunales natural, se funda en
maternidad ileg rgimen de de Familia, que entr la relacin de sangre
timas; la Ley N "Participacin en a regir el 1 de que existe entre dos
7.612, de 21 de los Gananciales" y la octubre del ao 2005 personas, cuando
octubre de 1943, institucin de "Los y que contiene una desciende
que modific Bienes Familiares"; disposiciones que
diversos preceptos y la tercera, significan @ /.DJTOR! i\L JUR! DlCA DI. ClfE
del Cdigo Civil, publicada en el modificaciones o
entre otros el Diario Oficial del 26 complementaciones
artculo 1723, que de octubre de 1998, importantes a la
autoriz a los que elimin la legislacin vigente
cnyuges para distincin en tre (v. gr., ponderacin
sustituir el rgimen hijos legtimos,
de la prueba en los
de sociedad naturales e
juicios de familia) ;
conyugal por el de ilegtimos y, como
la Ley N 20.030
separacin total de consecuencia de
(Diario Oficial de 5
bienes; la Ley N ello, modific
dejulio de 2005) ,
10.271, de 2 de sustancialmente lo
que derog el
abril de 1952, que relativo a patria
artculo 196 y
introdujo relevantes potestad y derechos
modific el artculo
innovaciones en hereditarios
199 del Cdigo Civil
Derecho de Familia, Finalmente, est
y la Ley N 20.152
especialmente en lo la Ley N
(Diario Oficial de 9
relativo a rgimen 19.947, de 17 de
de enero
ma trimonial y mayo de 2004
filiacin natural. Se de 2007) , que
-que entr en introduce
deben mencionar en vigencia el 18 de modificaciones
seguida las Leyes octubre de 2004-, la importantes al
N' 18.802, 19.335 y que junto con Derecho de
19.585. La primera, establecer una nueva Alimentos.
de 9 dejunio de Ley de Matrimonio
1989, dio plena Civil -que incor pora 8. PARENTESCO. El
capacidad jurdica a la institucin del parentesco se define
la mujer casada e divorcio vincular y como la relacin de
introdujo otras de la separacin judi fa milia que existe
modificaciones cial- modifica entre dos personas y
destinadas a adems, entre otras, puede ser de dos
mejorar su la Ley N 4.808 clases: a) parentesco
situacin jurdica; la sobre Registro Civil por consanguinidad
segunda, publicada y la 16.618 sobre y b) parentesco por
aqul no est unos de otros (lnea colateral, para

de la otra o ambas incluido en stos, y recta) o de un determinar el grado
de un tronco o 2) Que el tronco comn (lnea se sube hasta el
antepasado comn. parentesco por colateral, tronco comn y
En esos trminos afinidad subsiste transversal u despus se baja al
est definido en el aun despus de la oblicua) . As, por pariente cuyo grado
artculo 28: "es muerte de uno de ejemplo, el abuelo,
)
aquel que existe los cnyuges, pues padre e hijo estn en i;Manuel Somarriva, Derecho
en tre dos personas el artculo 31 al la lnea recta porque de Familia, N" 4, pgs. 11-12.
que descienden referirse a este el padre desciende 23 WITORl/\I. JURIDICA
una de la otra o de parentesco habla del abuelo y el hijo
un mismo de una persona que del padre y del DE ClilU: .@.
progenitor, en "est o ha estado abuelo. En cambio,
cualquiera de sus casada". los hermanos estn
grados". No hay duda en la lnea colateral,
El parentesco que el parentesco oblicua o cola teral,
por afinidad, o ms importante es porque ambos
parentesco legal, es el por descienden de un
el que existe entre consanguinidad. El tronco comn: el
una persona que parentesco por padre.
est o ha estado afinidad no Lo mismo ocurre con los
casada y los confiere dere chos primos o con el to y
consanguneos de y la ley lo sobrino.
su marido o mujer considera para 2
(art. 31 inciso 1) . establecer un Grado es la
Somarriva17 impedimento para distancia que existe
desprende de esta contraer entre dos parientes.
disposicin dos matrimonio (art. 6 Es importan te,
reglas impor tantes: de la Ley de porque mien tras
1) Que los Matrimonio Civil) ms cercano
cnyuges no son y como inhabilidad confiere mayores
parientes entre s, en ciertos casos, derechos.
lo que se ve como ocurre con El parentesco en
confirmado por los artculos 412 y la lnea recta se
varias disposiciones 1061 del Cdigo cuenta por el
del Cdigo Civil. nmero de )
(artculos 15 y Lnea y grado generaciones: padre

353) en que se deparentesco. Se e hijo, primer
habla "del entiende por lnea grado; nieto y
cnyuge o de parentesco la abuelo, segundo
parientes", serie de parientes grado. En el
demostrndose de que descienden parentesco
esa manera que
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO DE FAMILIA
i un
se desea conocer. R n con
As, por ejemplo, los es c. san
hermanos se pe 2 gu
encuentran en ct : neo
segundo grado en la o " de
lnea colateral, de L su
porque en el primer l a ma
grado se sube de uno pa l rid
de los hijos al padre y re n o o
despus se baja del nt e mu
padre al otro hijo. Por es a jer,
lo que se viene co y se
explicando, el grado po el cali
ms cercano de r g fic
parentesco entre dos afi r an
colaterales es el ni a por
segundo grado da d la
(hermanos) , no hay d, o ln
parientes colaterales se d ea
en primer grado. Por ap e y
eso se criticaba el lic a gra
artculo 5 de la an fi do
anterior Ley de las n de
Matrimonio Civil, mi i con
que estableca que no sm d san
podan contraer as a gui
matrimonio entre s: re d nid
2 Los colaterales por gl d ad
consanguinidad hasta as. e de
el segundo grado As u dic
inclusive, lo que n ho
importaba una lo a ma
incorreccin, pues dis p rid
daba a entender que po e o o
haba parentesco ne rs mu
colateral en primer el o jer
grado. Este error ha art n con
sido corregido por la c a el
actual Ley de ul c dic
Matrimonio Civil o o ho
(art. 6) . 31 n con
DERECHO DE FAMILIA
sanguneo. As, un
varn est en primer
grado de afinidad, en
la lnea recta, con los
hijos habidos por su
mujer en anterior
matrimonio; y en
segundo grado de
afinidad, en la lnea
transversal, con los
hermanos de su
mujer".
PRIM
ERA
PAR T
E
DEL
MAT
RIM
ONI
O
.@. WlTORlAL J URIDlCA DE Cl!

IU: 24
CAPTULO I
DEL MATRIMONIO
9. ETIMOLOGA DE LA voz MATRIMONIO. El origen de la palabra

matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina "matrimonium", que provendra de las voces "matris
muniurri', gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta
derivacin, las Decretales de Gregario IX decan que "para la
madre, el nio es antes del parto oneroso; doloroso en el parto y
despus del parto gravoso, por cuya razn el legtimo enlace del
hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, ms bien
que patrimo nio" 18. Agrega Castn que este origen es poco seguro
y le parece ms aceptable hacerla derivar de "matreum muniens",
que significa la idea de defensa y proteccin de la madre, desde
que, en efecto, el matrimonio tiene por funcin garantizar el
cumplimiento de los deberes del hombre hacia la madre de sus
hijos". 19
10. DEFINICIN. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como

"un contrato solemne por el cual un hombre y una mttjer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la \!ida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un anlisis de la definicin nos indica sus elementos:
1) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;
18
Citado por Castn, ob. ci t., pg. 101.
19
Castn, ob. cit., pg. 10l.
27 Dl UHU
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTt JI.O 1 l>F.L MATRIMONIO
... ---- ---------- ------ ----
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua "esta tesis no puede explicar algunas caractersticas propias del
2
1
mente. matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad". "No se J
1) El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de e
discutido en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en a
un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que n
forma so mera, las principales teoras para explicar la excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los C
naturaleza jurdica del matrimonio. esposos frente a un poder superior (Divinidad, Estado) . Por a
Hay varias, que podramos resumir del modo siguiente: a) r
eso el Estado b
el matrimonio es un contrato; b) el matrimonio es un acto del no interviene como extrao".22 o
Estado, y c) el matrimonio es una institucin. b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu defiende n
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la n
esta concepcin. Es el Estado quien a travs del oficial civil i
dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo une a las partes en matrimonio. La voluntad de stas slo e
haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivaba represeta un presupuesto indispensable para que el Etado r
del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha ,
pued umr a los contrayentes en matrimonio. Se podr decir, D
prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la agrega C1cu, que adems del inters del Estado existe el e
sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con inters bien distinto de los esposos, el cual incluso debe r
caractersticas peculiares, con trato sui gneris, pero contrato al e
considerarse como repon?erante, tanto que el Estado est c
fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador obligado, en defecto de 1mped1mentos, a la celebracin. Pero h
de la relacin jurdica. el inters de los esposos no puede ser con siderado como un o
Hay serias crticas a esta tesis. As, Roberto de Ruggiero2 inters individual privado de los mismos; por consiguiente C
afirma que "no basta que se d en aqul un acuerdo de voluntades tambin bajo este aspecto la concepcin privadstica i
para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto tampoco carece de base".23 v
que todo negocio bilateral sea contrato, aunque los contratos i
Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislacin posi- l
cons tituyen la categora ms amplia de tales negocios". Y agrega tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva. ,
que "nada se gana con aadir que la materia especial de este En efecto, habr de tenerse presente que la funcin del oficial t
contrato implica derogaciones ms o menos profundas a las l
civil va ms all de la de actuar como simple ministro de fe. Es l ,
normas que regulan la materia contractual". "Precisamente las quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la v
normas que no slo limitan, sino que aniquilan toda autonoma de ley seala ( manifestacin e informacin) , que las partes cumplan o
la voluntad, demuestran la radical diferencia que media entre l
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso, incurre en ,san .
el contrato y el matrimonio" .21 No es contrato, porque las partes ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es el, el I
no pueden disciplinar la relacin conyugal de modo contrario al oficial civil (o si se quiere el Estado, a travs de l) , quien los une. l
,
que la ley establece; no lo es porque la materia sobre la que recae El inciso 2 parte final del artculo 18 de la Ley de Matrimonio E
el acuerdo matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden Civil es categrico: "Preguntar a los contrayentes si consienten en d
ser objeto de convencin contractual las relaciones personales y recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta i
t
familiares. Finalmente, no lo es porque todas las normas de los afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley". o
contratos, especialmente el principio del mutuo disenso ( e) El matrimonio es una institucin. Segnjean Carbonnier, 24 r
resciliacin ) , son inaplicables al matrimonio. Adems, como parece ser que la tesis del "matrimonio-institucin" es original de i
a
afirma Antonio Cicus, l
B
22 Antonio Cicu, El Derecho de Familia, traduccin de Santiago Sents de o
20 Roberto de Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, t. 2, vol. 2, Editorial s
Reus. Melendo, Edit. Ediar S.A. Buenos Aires, 1947.
23 Antonio Cirn, ob. cit., pgs. 308 y sigtes.
c
21 Roberto de Ruggiero, ob. dt., pg. 68. h
, 1960, pg. 20.
8iZS
WIH)RI/\ L J URlD!CA DE CHILE 28 29 w1-r0Rl1\l JURiD!CA m CH ILE
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I - DEI.
MATRIMONIO
3
Carlos Lefevre (Le mariage civil n 'est-il qu'un contrat ?) , y desarro en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en E
llada despus por autores tan eminentes como Emmanuel Lvy la voluntad de los contrayentes de recibirse el uno al otro ,
y Bonneccase. como
Los partidarios de esta teora buscan fundar la idea de la in marido y mujer.
disolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele 2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales
la nocin de divorcio. solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras hbiles.
deJor ge Ivn Hubner Gallo, que sigue en esta materia a 3) Que celebran "un hombre y una mujer". Queda as claro 1,le
Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. Tamb1en
acuerdo de voluntades es slo el acto de fundacin que le da queda claro que los que se unen son UN hombre. y UJA mujer,
origen. La idea directriz es el propsito de "un hombre y una en singular, con lo que se est descartando la pohgam1a y la
mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, po-
con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse liandria.
mutuamente". Constituida la ins titucin matrimonial, cobra 4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.
existencia propia y su estatuto, ftjado por la ley civil como un La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspen
reconocimiento del orden natural, no puede ser alterado por la siva. Respecto a las expresiones "indisolublemente" y "por toda
voluntad de los fundadores. La "socie dad conyugal", formada la vida", si bien se mantienen en la definicin, no corresponden
por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N 19.947
destinada a la subsistencia y progreso de la institucin y introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta
colocada bajo la administracin del marido, en su calidad ltima ley, se explic que "La Cmara de Di}:> utados 1:1 1:1-odifi
dejefe de grupo. Como corolario del carcter institucio nal del el artculo 102 del Cdigo Civil en lo refendo a la md1solub1h
matrimonio, se deduce que no puede ser disuelto por la dad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una
voluntad de los cnyuges; que su objeto est fuera del comercio situacin excepcional" .26 La misma opinin la sustenta el
humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.25 profesor Hernn Corral T., quien considera que "el divorcio,
Nuestra opinin en este punto es la siguiente. Descartamos, concebido como un remedio excepcional, en ningn caso
por las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un podr llegar a cambiar la fisonomajurdica del matrimonio tal
contrato. Creemos que el matrimonio es un acto del Estado. Es como existe en la actualidad. Las personas -se dice- se casan
ste, a travs del oficial del Registro Civil, el que une a los con para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse ...".27
trayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea 5) Con elfin de vivirjuntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Sobre
del matrimonio institucin. Justamente por su carcter institu este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es
cional, interviene el Estado para declararlos casados. Creemos procrear, porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios
que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo de ancianos, de personas enfermas o en artculo de muerte.
humano bsico (los cnyuges) que pasa a tener un valor por
s mismo; est organizado dentro del orden jurdico; hay una 11. LEY DE MATRIMONIO CIVIL. En Chile el matrimonio se
idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir, seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio
formar una familia- y auxiliarse mutuamente) ; es permanente, Civil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -Ley N
en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus efectos perduran 19.947-estable ce que los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas que
25 Jorge lvn Hubner Gallo, Introduccin a la Teoria de la Normajuridica y la
Teoria de la Institucin, Editorial.Jurdica de Chile, ario 1951, pgs. 175-176. 2n Boletn del Senado N" 1759-18, pg. 37.
27Hernn Corral Talciani, "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios
de Derecho Actual. Universidad de los Andes, 2001 , pg. 40.
HllTORlAL jUR! DlCA DE Clll!E 30
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I - DEI.
MATRIMONIO
:,
--
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 - DEL MATRIMONIO
gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn y producir los mismos efectos civiles que el vlido (art. 51 de
los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se la Ley N 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un
:io
R
cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos. matrimonio inexistente. Seguramente esa fue la razn por la t.
se
que la Corte de Santiago declar nulo -y no inexistente como 1
p
12. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre corresponda- el matrimonio celebrado en la Legacin 10
requi sitos de existencia y requisitos de validez. francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre
13. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los matrimonio
contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una
Civil. existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su
La falta de alguno de esos requisitos produce la constitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el
inexistencia del matrimonio (ntese: inexistencia, no nulidad) . inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque
En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el
que esa unin no es matrimonio. No se requiere que un acto.30
tribunal as lo resuelva. Qustamente la teora de la inexistencia
naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del 14. MATRIMONIO POR PODER. En relacin con el
mismo sexo.) Lo mismo, si el matrimonio se contrae ante el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo
Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la Civil admite que el consentimiento pueda manifestarse a travs
Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que de mandatarios. As lo establece el artculo 103: "El
sea, esa unin no es matrimonio, porque no se celebr ante el matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente
nico funcionario que puede autorizarlo, que es el oficial civil. facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por
No es fcil que se den situaciones como las que estamos escritura pblica e indicar el nombre, apellido, profesin y
rese ando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido domicilio de los contrayentes y
algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante del mandatario".
funcionarios diplomticos que no tienen entre sus atribuciones El Cdigo Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
la de autorizar matrimonios. As, la Corte de Apelaciones de omisin que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La
Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses Ley N 10.271 lo incorpor al Cdigo Civil, aprovechando el
nacidos en Chile, celebrado en la Legacin de Francia en nme ro -art. 103- de una disposicin que haba sido derogada.
Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas en Chile. 28 En Con el objeto de armonizar el artculo 15 de la Ley N 4.808
rigor debi haberse decla rado la inexistencia y no la nulidad. con el artculo 103 del Cdigo Civil, la Ley N 10.271
Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte modific dicho artculo 15 estableciendo que "el poder para
Suprema que "es inexistente el matrimonio celebrado en el contraer matrimonio deber otorgarse en la forma sealada por
extranjero ante el Cnsul de Chile durante la vigencia del el artculo 103del C digo Civil". La Ley N 19.947 agreg a
Decreto Ley N 578 de 29 de septiembre de 1925."29 Sin duda, este artulo 15 un nuevo inciso, para compatibilizar la norma
esta ltima es la doctrina correcta. con la validez que la nueva ley da al matrimonio religioso: "No
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose
es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de Ley de
putativo Matrimonio Civil".
l artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
ste debe ser:
28 RDJ, t. 32, sec. 2, pg. 17. a) especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con
29 RDJ, t. 50, sec. l", pg. 382.
amplias facultades, no puede ser utilizado en la celebracin de
-
r ,
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f.DITORIAI. J URIDICA DE CHILE 32
.
33 EDITORIAL JU R!DlCA or: urn..E
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTl ILO 1- DEL MATRIMONIO
--------- --- ---- ---------------- --- -- --
un matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervencin de Respecto de este ltimo tipo de error, debe tenerse presente
un mandatario no provisto de poder especial, en eljuicio de que para que vicie el consentimiento debe recaer, no en cual
nulidad de matrimonio.31 quiera cualidad personal, sino en una que, atendida la
b) solemne (se otorga por escritura pblica) , lo que consti naturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como
tuye una excepcin a la regla general del artculo 2123 de que determinante para otorgar el consentimiento. Sera el caso, por
el mandato sea consensual) , y ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con la que
c) determinado, puesto que debe indicar el nombre, contrae nupcias es impotente o estril.
apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del Es importante recordar que bajo la antigua Ley de Matrimonio
mandatario. No se necesita dar las razones que explican el Civil se produca una interesante discusin doctrinaria sobre
cuidado que el legislador emple en esta materia. cul era el error que viciaba el consentimiento, lo que con la
nueva ley ha perdido vigencia.
15. REQUISITOS DE VAIJDEZ DEL MATRIMONIO. Los requisitos de
validez del matrimonio son: Consentimiento libre y 18. LA FUERZA. El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil en
espontneo; Capacidad de los contrayentes y ausencia de su N 2 seala: "Falta el consentimiento libre y espontneo en los
impedimentos diri mentes, y Cumplimiento de las casos siguientes: 3. Si ha habido fuerza, segn los trminos de
formalidades legales. los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa que hubiere sido deter
16. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. De acuerdo a lo que esta minante para contraer el vnculo".
blece el artculo 8 de la Ley N 19.947, los vicios de que puede La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error significa que para que la fuerza vicie el consentimiento debe
y la fuerza. El artculo 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil ser grave, injusta y determinante.
contemplaba tambin el rapto, pero la ley actual lo elimin. No se Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene una persona de sanojuicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
del Derecho Romano a travs de Pothier y de los inspiradores y condicin ( 1456), considerndose que tiene este carcter
redactores del Cdigo francs. Segn tal tradicin establecer el eljusto temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro sus ascen dientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en El artculo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
de este vicio. "La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica
actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el
17. EL ERROR. El artculo 8 de la actual Ley de Matrimonio Civil ejercicio legtimo de un derechojams puede ser fuerza que vicie
-Ley N l9.947-, modificando la situacin anterior, contempla la voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique
dos clases de error: a) "error acerca de la identidad de la per coaccin".32
sona del otro contrayente", y b) "error acerca de alguna de sus Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
cualidades personales, que atendida la naturaleza de los fines con el objeto de obtener el consentimiento ( 1457). El artculo
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie el
otorgar el consentimiento". consentimien-
31 Corte de Santiago, 2 de septiembre de 2002, RDJ, t. 99, sec. 2, pg. 109. 2 Eugenio Velasco L., De la disolucin del matrimonio, Editorial Jurdica de Chile,
1973, pg. 97.

WlTOlllAL JURJD!CA DE CHILE 34
35 ED!TOIUAL jUR!D! CA DE Cl lll.(
.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1DEL MATRIMONIO
to tiene que haber Y AUSENCIA DE dirimentes estn 1. Los que se

sido determinante IMPEDIMENTOS tratados en la Ley
DIRIMENTES. En lo
hallaren ligados
para contraer el de Matrimonio
concerniente al por vnculo
vnculo Civil; las
matrimonio, las matrimonial no
matrimonial. prohibiciones lo
incapacidades se disuelto;
Para que la estn en el Cdigo
llaman 2. Los menores de
fuerza vicie el Civil.
impedimentos. diecisis aos;
consentimiento no z
La regla, igual 3. Los que se
es necesario que 21. IMPEDIMENTOS hallaren privados
sea empleada por que en materia DIRIMENTES. Pueden
patrimonial, es que del uso de razn; y
el otro ser de dos clases:
todas las personas los que por un
contrayente, pues absolutos, si obstan
sean capaces. De trastorno o
el artculo 8 slo al matrimonio con
consiguiente no hay anomala psquica,
habla de cualquier persona,
ms impedimentos fehacientemente
"ocasionada por por ejemplo la
que los que la ley diagnosticada,
una persona". La demencia, el
seala. sean incapaces de
situacin en tonces vnculo
matrimonial no modo absoluto
es igual a la
20. CLASES DE para formar la
establecida en el disuelto (art. 5 de
IMPEDIMENTOS. Los comunidad de vida
artculo 1547 del la Ley de
impedimentos en que implica el
Cdigo Civil. La Matrimonio Civil) ,
nuestra legisla cin matrimonio;
novedad que y relativos, si slo
pueden ser de dos 4. Los que
introduce la Ley impiden el
clases: dirimentes, carecieren de
N 19.947 es que que son los que matrimonio con
la fuerza puede ser determinadas suficiente juicio o
obstan a la discernimiento para
ocasionada por celebracin del personas, por
una "circunstancia ejemplo, vnculo de comprender y
matrimonio, de tal comprometerse con
externa". Este suerte que si no se parentesco
agregado tuvo por (artculos 6 y 7 de los derechos y
respetan, la sancin deberes esenciales
objeto permitir la es la nulidad del la Ley de
disolucin del ma Matrimonio Civil) . del matrimonio, y
vnculo
trimonio de una 5. Los que no
matrimonial; e
mujer que se casa 22. IMPEDIMENTOS pudieren expresar
impedientes, que
embarazada y que DIRIMENTES claramente su
nuestro Cdigo
lo hace por la ABSOLUTOS. Los voluntad por
Civil llama
presin social que establece el ar cualquier medio,
prohibiciones,
mira con malos tculo 5 de la Ley ya sea en forma
cuyo
ojos el que una de Matrimonio oral, escrita o por
incumplimiento no
Civil: "No podrn medio de lenguaje
mujer soltera sea produce nulidad,
contraer de seas".
madre. sino otro tipo de matrimonio:
sanciones.
19. CAPACIDAD DE Los 23. VNCULO
LOS CONTRAYENTES f DlTOIUAL MATRIMONIAL NO
impedimentos
DISUELTO. Es un (nulidad del Derecho de la

Universidad de
impedimento de segundo Concepcin N 194,
carcter universal matrimonio) , sino pg. 189.
contemplado en tambin una penal,
casi todas las pues tipifica el 37
legislaciones, con delito de bigamia OlCA
escasas sancionado por el CH ll
excepciones artculo 382 del

correspondientes a Cdigo Penal.
pases islmicos En el caso en
que aceptan la que el primer
poligamia matrimonio se
(Egipto, Argelia, hubiere anulado,
Marruecos, esa nulidad slo va
Tnez).33 a producir efecto
Este cuando la
impedimento sentencia res
tambin exista en pectiva se
la ley anterior encuentre
(art. 4 N 1). Sin ejecutoriada
embargo, hay una (artculos 1683,
diferencia que 1684, 1687 y 1689
vale la pena del Cdigo Civil) ,
anotar. Con la sin que tenga
nueva ley puede trascendencia la
alegar la nulidad falta de
"el cnyuge
anterior y sus 33 Eugenio Velasco
herederos", lo que L., Familia, Divorcio y
no estaba dicho Moral, Editorial
antes, por lo que Jurdica de Chile, 1994,
pg. 63.
era dudoso que 34 Al respecto
pudieran hacerlo, pueden verse dos
a menos que sentencias, una
publicada en la Revista
probaren inters de Derecho y
actual, vale decir Jurisprudencia, t. 64,
patrimonial. 34 sec. 1", pg. 177, y otra
de la Corte de
El Concepcin del 30 de
incumplimiento de mayo de 1994,
este impedimento comentadas por los
no slo tiene una profesores Ramn
Domnguez Be navente
sancin civil y Ramn Domnguez
guila en la Revista de
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO .DEL MATRIMONIO
existencia de un de 12 aos y un
subinscripcin al solteros, por lo que
matrimonio varn mayor de 14,
margen de la viene a resultar que
anterior, se adjere no
el nuevo
inscripcin tambin la nulidad
matrimonio sera
matrimonial, pues vlido. Esto de este matrimonio, 35 Corte de
se es un requisito empero slo es as se resolver en Apelaciones de Santiago,
RDJ, t. ,1-1, sec. 2, pg.
de publicidad si el primer primer lugar la 17, que tiene un
frente a terceros. matrimonio fue validez o nulidad comentario favorable de
del matrimonio don Man uel Somarriva.
De esta forma, si simplemente nulo, En sentido contrario puede
el nuevo pues si ha sido precedente". Por verse sentencia publicada
matrimonio se putativo, ha esta razn, si el en revista Fallos del Mes
bgamo plantea esa N 330, sentencia II, pg.
celebra antes de producido los 26,t
estar {'.jecutoriada mismos efectos excepcin en
la sentencia, se civiles del vlido y eljuicio criminal,
f DlTORl,\I ,IUR!DICA DI' Clll LE
incurre en vicio de entre estos efectos ste debe r
nulidad, por existir est la mantencin paralizarse hasta
vnculo del impedimento. que eljuez civil
matrimonial no As ha sido respectivo ante el
disuelto. En resuelto.35 cual se ha
cambio, si se De lo que se planteado la accin
verifica despus viene diciendo se de nulidad del
de ejecutoriada la desprende que es primer matrimonio,
sentencia, es bsica para resuelva sobre su
vlido, aunque no determinar si existe validez o nulidad.
se haya practicado este impedimento Ello por aplicacin
la subsincripcin. la circunstancia de del artculo 173 del
Sin embargo, y que el primero sea Cdigo Orgnico
en virtud del vlido, puesto que de Tribunales.
efecto propio de la si es nulo,
declaracin de normalmente el 24. MATRIMONIO DE
nulidad -volver a impedimento no LOS MENORES DE 16
las partes al estado existe (salvo el caso AOS. En la ley
anterior a la del matrimonio anterior el
celebracin del putativo impedimento era la
acto o contrato-, comentado) . Por impubertad (art. 4
quiere decir que ello, el artculo 49 N 2) . En la
declarada la de la Ley de actualidad la
nulidad del primer Matrimonio Civil situacin es
matrimonio, ellos establece que diferente, pues ya
pasan a adquirir "Cuando, deducida no se atiende a la
retroactivamente la accin de nulidad pubertad, por lo que
la condicin de fundada en la una mujer mayor
obstante ser la mayora de Respecto a la matrimonio en un

pberes -artculo edad (art. 48 letra privacin de intervalo lci do.
26 del Cdigo a) . razn (demencia) Somarriva36 se
Civil-, no , una doble razn pronuncia
pueden contraer 25,PRIVACIN DE RAZN O justifica el afirmativamente
matrimonio SUFRIR UN TRASTORNO O impedimen to. por las siguientes
ANOMALA PS
hasta que En primer lugar, razones:
QUICA. El artculo
cumplan 16 una eminen a) No cabe
5 seala que no
aos. temente jurdica: aplicar a este caso
podrn contraer
Si se imposibilidad de el artculo 465 del
matrimonio: 3.
incumple ese manifestar la Cdigo Civil,
"Los que se
impedimento, la voluntad. Y, en segn el cual los
hallaren privados
sancin es la seguida, una de actos del demente
del uso de razn, posteriores a la
nulidad del orden
y los que por un interdiccin
matrimonio, la
trastorno o eugensico: la
que slo pueden
anomala inconveniencia 36Manuel Somarriva, Derecho
alegar cualquiera
psquica, de que las de Familia N" 29, pg. 40.
de los cnyuges .:i
fehacientemente personas que
o alguno de sus 39
diagnosticada, padecen este tipo
ascendientes,
sean incapaces de de males
pero alcanzados mn
modo absoluto contraigan M
los 16 aos por
para formar la matrimonio para jU
parte de ambos
comunidad de evitar una
lCA
cnyuges, la DE
vida que implica descendencia con cim
accin de nulidad
el matrimonio".
se radica
nicamente en el
Como se
taras. No tiene
importancia la .@
puede observar,
o los que
este numerando
declaracin
interdiccin.
de .
hubieren
comprende dos Basta que la de
contrado
situaciones mencia exista al
matrimonio sin
distintas: la momento de
tener esa edad
privacin de contraer el
(art. 46 letra a) .
razn; y la matrimonio para
Agreguemos de
existencia de un que opere el
inmediato que en
trastorno o impedimento.
este caso la
anomala En esta materia
accin de nulidad
psquica. En la se ha planteado si
prescribe en un
ley anterior el el demente
ao contado
impedimento era declarado en
desde la fecha en
nicamente la interdiccin puede
que el cnyuge
demencia. contraer
inhbil llegare a
-- "------- ------------
q nclusin incluso, de n Carlos Lpez pensamos que

s
u a que hipnosis".4 a Daz expresa podran
e arriba Deteng t que "no encontrarse en
d este autor monos ahora u estamos aqu este caso las
e es que "la en la segunda - en presencia personas que
falta de parte del de una padecen del
l uso de artculo 5 N r privacin del sndrome de
i razn 3: padecer de a uso de razn Down. Sin
m puede una anomala l como la embargo, y como
i estar psquica, e causal es sabido, existen
t originada fehacienteme z anterior, sino grados distintos
a por una nte a de un de esta afeccin,
d causa de diagnostica trastorno o lo que nos hace
a naturalez da, que p anomala pensar que
a incapacite a s psquica. aqullos que la
s psquico- la persona de Pero no padecen en forma
patolgic modo q cualquiera: moderada
l a, como absoluto para u debe pudieran no
o puede ser formar la i incapacitar quedar com
una c para formar prendidos en el
comunidad
a oligofreni a la comunidad impedimento.
de vida que
a, o por " de vida que Ser un problema
implica el
l una causa implica el mdico-legal
matrimonio.
a diversa ( matrimonio, resolver si esa
Este
que C y ms persona est
impedimento
d produzca a todava, de incapacitada en
tiene su
e el mismo n manera forma absoluta
m efecto de origen en el
Derecho o 'absoluta"'. Y para formar la
e hacer n agrega este comunidad de
n perder el Cannico,
que establece autor que vida que implica
c uso de 1 pueden el matrimonio.
i razn a que "son
incapaces de 0 quedar
a quien la 9 incluidos en 26. FALTA DE
" padece, contraer
z matrimonio 5 este caso los SUFICIENTEJUICIO O
:::.,
,.,
. como una trastornos de DISCERNIMIENTO
3
situacin quienes no PARA COMPRENDER Y
9
pueden N identidad
de sexual, como
COMPROMETERSE
alcoholis asumir las CON LOS DERECHOS
L obligaciones el fetichismo ESENCIALES DEL
mo
a esenciales 3 y el MATRIMONIO.
agudo, de
del ) travestismo.
intoxicaci 41 Por nuestra
c matrimonio :sn Carlos Salinas
n por
o por causas de . parte, Araneda, "Una lectura
droga o,
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Este impedimento no es incapaz de desarrollar Ley N 19.947 este acarrea la nulidad".42

estaba en la ley una actividad que le problema desaparece. Luego, con la nueva
anterior, y lo permita la obtencin de Al discutirse la nueva ley, si una persona
contempla hoy el los recursos ley, el Ministro im potente contrae
artculo 5 N 4 de la indispensables para deJusticia de la poca ex nupcias, siendo
Ley de Matrimonio mantener una familia. plic las razones para ignorada esta
Civil. Tambin ha suprimir este circunstancia por la
sido tomado del 27. No PODER EXPRESAR impedimento sealando otra parte, puede esta
Derecho Cannico CLARAMENTE LA que en la actualidad los ltima demandar la
(N 2 del Canon VOLUNTAD POR CUALQUIER adelantos de la nulidad del
MEDIO. Este caso tecnologa permiten matrimonio por haber
1095). Obsrvese que
equivale al que la ley superar este problema -se padecido de un error
la ley habla de
anterior estableca en el refiere a la impotencia-
"suficiente juicio o "que atendida la
artculo 4 N 4, con la en muchos casos.
discernimien to", de naturaleza o fi nes del
salvedad que antes el Adems, agreg que su
donde se desprende matrimonio, ha de ser
consentimiento slo mantencin podra ser un
que cualquiera de los estimado como
poda expresarse de obstculo para los matri
dos que falten determinante para
palabra o por escrito. En monios de las personas
configura la causal, otorgar el
cambio, la ley actual ancianas o minmi'Vlidos.
siempre que como consentimiento" (art.
admite que se pueda Finalmente, seal que
consecuencia de ello 8 N 2) .
manifestar por "medio "ella (la impotencia) se
no se est en
del lenguaje de seas". entiende comprendida
condiciones de 29. IMPEDIMENTOS
"comprender y dentro del error acerca de DIRIMENTES
28. LA NUEVA LEY las cualidades de la RELATIVOS. Los
comprometerse con ELIMIN LA IMPOTENCIA
los derechos y PERPETUA E INCURABLE
persona que haya sido impedimentos di
deberes esenciales del COMO IMPEDIMENTO determinante para rimentes relativos
matrimonio". PARA CONTRAER otorgar el estn contemplados
MATRIMONIO. La Ley de consentimiento, el cual en los artculos 6 y
Queda
Ma trimonio anterior vicia el consentimiento 7 de la Ley de
comprendido en este
contemplaba como y Matrimonio Civil y
caso aquel que sin
impedimento dirimente son: parentesco; y
padecer una
absoluto la impotencia 42 prohibicin de
enfermedad
perpetua e incurable casarse con el
psiquitrica, carece
(artculo 4 N 3) . Se imputado contra
de la madurez
discuta entonces si la quien se hubiere
necesaria para
causal comprenda tanto formalizado
entender y asumir las
la impotencia coeundi investigacin por el
obligaciones y
(incapacidad para homicidio de su
deberes propios del
realizar el acto sexual) marido o mujer.
matrimo nio.
como la impo tencia
Pensamos que
generandi (incapacidad 30. PARENTESCO. El
pudiera ser el caso de
para tener artculo 6 de la Ley
aquella persona que
descendencia) . Con la
de afinidad, por lo sea que se trate de

Matrimonio que no podra un hermanos de
Civil padre casarse doble conjuncin
establece que con su hija; o un ( hermanos
"No podrn yerno con la carnales) o de
contraer suegra; en simple
matrimonio cambio, conjuncin
entre s los tratndose del ( medios
as cendientes parentesco hermanos) .
y colateral, slo
descendiente opera la 12 Boletn 1759, pg. 47.
s por prohibicin en la
43 l. El artculo 5
N 2 de la antigua ley
consanguinid consanguinidad: estableca que no
ad o por no pueden podran contraer
afinidad, ni casarse los matrimonio los
colaterales por
los hermanos, pero consanguinidad hasta
colaterales podran hacerlo el segundo grado
por los cuados, inclusive, lo que era
manifiestamente
consanguinid situacin que por errneo, pues no hay
ad en el lo dems es muy primer grado por
segundo frecuente. Ntese consanguinidad. La
nueva ley salva este
grado".43 tambin que el defecto.
"Los parentesco a que 14 Gaceta ao 1910, t. 1, N
impedimentos se refiere el 387, pg. 687.

para artculo 6, puede
contraerlo provenir de 43
derivados de filiacin
la adopcin matrimonial o no
se establecen matrimonial,
por las leyes porque la ley no
especiales distingue y
que la porque, adems,
regulan". las razones
En el caso quejustifican el
de los impedimento son
ascendientes y las mismas en
descendientes ambos casos.44
el parentesco Finalmente,
que obsta al deber tenerse
matrimonio presente que
puede ser por tratndose de los
consanguinida hermanos, el
d o por impedimento rige
DERECHO DE FAMILIA 44
El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le

gislaciones. Habra que agregar que en esta materia el Derecho
Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplo, dispensas
para el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe sealarse que los artculos 27 de la Ley
N 7.613 y 18de la Ley N 18.703 sobre Adopcin, amplan el
im pedimento de parentesco al establecer que "es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante". (Si bien estas leyes
se encuentran derogadas por la Ley N 19.620, que entr en
vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de
ellas tenan la cali dad de adoptantes o adoptados "continuarn
sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria".) (art. 45 de la Ley
N 19.620) .
31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE

FORMAIJZADO INVFSTIGACIN POR EL HOMICIDIO DE SU MARIDO O
MUJER, O CON QUIEN HUBIERE SIDO CONDENADO COMO AUTOR,
CMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este impedimento lo establece
el artculo
7 de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al que se contena en
el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se
habla ahora de "imputado", para adecuar el lenguaje a la reforma
procesal penal; b) se incluye en el impedimento al encubridor. Antes
la prohibicin alcanzaba nicamente al autor y al cmplice; c) la
ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso del homicidio
calificado (se hablaba de asesinato) , y d) en la ley antigua para que
operara el impedimento se requera estar condenado, en cambio,
para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento
era evitar que una persona estimulare al amante a matar a su
cnyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que
tiene un slido fundamento tico. Sin embargo, se ha dicho
que tiende a desaparecer en las legislaciones modernas.45
32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El ar

tculo 7 de la anterior Ley de Matrimonio Civil dispona que "No
podr contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con
r, Ve lasco, De la disolucin del matrimonio, pg. 142.

PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO contina siendo menor de edad.
-
-.. ----------------
El artculo 105 del Cdigo Civil establece que "no podr pro
cederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia
de
su partcipe en esa infraccin, durante el plazo de cinco
aos contado desde la sentencia que as lo establezca". 45 JUR!DCA
El texto del artculo 7 recin citado lo haba ftjado el
artculo 29 de la Ley N 19.335. Con anterioridad esa
norma prohiba a la mujer casarse con su correo en el
delito de adulterio. Como la Ley N 19.335 despenaliz el
adulterio al derogar los artculos 375 al 381 del Cdigo
Penal, se haba dado a la norma un sen tido diferente que
afectaba tanto al varn como a la mujer, que cometan
adulterio civil. La Comisin Mixta que estudi el pro
yecto que dio lugar a la Ley N 19.335, consider la
posibilidad de suprimir ese impedimento, idea que
entonces no prosper y que slo vino a producirse con la
Ley N 19.947.
33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES o PROHIBICIONES. Ya hemos

se alado que en la legislacin chilena los llamados en
doctrina "impedimentos impedientes" se denominan
"prohibiciones". A diferencia de los impedimentos
dirimentes, que estn tratados en la Ley de Matrimonio
Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, artculos
105 a 116 y 124 a 129, normas que, con algunas
modificaciones, mantienen su vigencia.
No estn definidos los impedimentos impedientes.
Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley
establece para la celebracin del matrimonio, cuyo
incumplimiento produce di versas sanciones, que en
ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio.
Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas
personas para contraer matrimonio; guardas; segundas
nupcias.
34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER

MATRI MONIO. De acuerdo al artculo 106 del Cdigo Civil,
los menores de 18 aos estn obligados a obtener el
consentimiento de ciertas personas para poder casarse.
Como la ley no hace ningn tipo de distinciones, hay que
entender que la exigencia rige aunque no se trate del
primer matrimonio. De forma que si un menor se cas,
enviud y quiere casarse de nuevo debe obtener el con
sentimiento igual que si fuere su primer matrimonio, si
DERECHO DE FAMILIA
.@. WlTOR!AL J URIDICA DE CHILE 46
la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario

segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de !
ajusticia en subsidio".
En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita,
el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al
momento de la manifestacin debern indicarse los nombres y
apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere
necesario".
35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber

qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse
entre hijos con filiacin determinada e hijos de filiacin inde
terminada.
Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer
ma trimonio deben darla:
a) sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o ma dre;
b) a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes
del grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos,
preferir el favorable al matrimonio. As lo establece el
artculo 107 con el texto dado por la Ley N 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no
slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su pronto
regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se
entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o
mater nidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110,
tambin se entiende que falta el padre o la madre cuando estn
privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por
su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educacin de sus hijos;
c) a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe
otorgar el curador general del menor, y
d) a falta de curador general, el consentimiento debe darlo
el oficial del Registro Civil que deba intervenir en la
celebracin.
Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada
respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en caso
PRIMERA PARTE: CAPITULO I DEL falta de ste, a la mujer". Respecto a la persona adoptada de
MATRIMONIO
- ---------- auerdo a la Ley N 19.620,
no hay problemas, pues en conformidad a ella, el adoptado pasa
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en
su celebracin.
47 EDITORlAl J URl DICA DE Cll!U' .
En el caso del hijo menor sujeto a adopcin, las reglas
sobre el consentimiento para el matrimonio son las
siguientes:
1) Hijo adoptado de acuerdo a Ley N 7.613. Cabe sealar,
en primer lugar, que la Ley N 7.613 se encuentra derogada a
partir del 27 de octubre de 1999, por aplicacin de la Ley N
19.620, que estableci el nuevo estatuto en materia de
adopcin. Sin embargo, los menores que al 27 de octubre de
1999 ya tenan la calidad de adoptados de acuerdo a la Ley N
7.613, requieren para casarse de la autorizacin de su
adoptante. Ello de acuerdo a lo dispuesto en los artculos
15inciso 2 de la Ley N 7.613 y en el artculo 45 de la Ley N
19.620.
No resuelve la ley lo que ocurre si falta el adoptante. La res
puesta, empero, parece simple: deber consentir en el
matrimonio quien corresponda, atendiendo a si el adoptado
tiene o no filiacin determinada. Ello porque en el caso de la
adopcin, el adoptado contina formando parte de su familia y
conservar en ella todos sus derechos y obligaciones (art. 15
inc. 1 Ley N 7.613) .
2) Menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703. De
acuerdo a esta ley, los menores, adems de la adopcin de la
Ley N 7.613, podan ser objeto de dos tipos de adopcin:
adopcin simple y adopcin plena. Tambin la Ley N 19.620,
ha derogado a la Ley N 18.703. Sin embargo, como estas
personas "continuarn sujetos a los efectos previstos en las
respectivas disposiciones ..." (art. 45 de la Ley N 19.620), es
necesario resolver a quin deben pedir la autorizacin para
casarse.
En el caso de la adopcin plena, no hay problemas,
porque el menor pasa a tener el estado civil de hijo de los
adoptantes, por lo que se le deben aplicar las reglas estudiadas
para esa clase de hijos.
Respecto de la adopcin simple, el problema lo resuelve
el artculo 15 de la Ley N 18.703: "El adoptante tendr el
derecho de consentir en el matrimonio del adoptado menor
de edad. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges,
este consentimiento corresponder otorgarlo al marido y a
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
------------ ---------------------------------
a tener el estado civil de hijo del adoptante, quedando desligado 3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
de su filiacin anterior (arts. 1 y 37 de la Ley N 19.620) . licencia o de la prole;
4) Vida licenciosa, pasin inmoderada aljuego, embriaguez
36. MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. Se pue habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
de prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merez
artculo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "se acompaar a la ca pena aflictiva (el texto de este nmero fue ftjado por la Ley
manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento N 19.585);
para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere ne 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
cesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial competente desempeo de las obligaciones del matrimonio".
del Registro Civil".
El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, 38. SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL
se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. CONSENTIMIENTO. En primer lugar, debe quedar en claro que la
No basta una autorizacin general. sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al
No se ve inconveniente para que el consentimiento se incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno
pueda dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa dirimente. Hecha esta aclaracin, veamos las sanciones
forma se pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, aplicables al menor. Son las siguientes:
pensamos, deber ser especial, y otorgarse a lo menos por 1) Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente,
escrito, para que quede constancia del mismo. puede ser desheredado, no slo por aqul cuyo consentimiento
se omiti, sino por todos los dems ascendientes (art. 114
37. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la primera parte) . Aclaremos que el "desheredamiento es una
madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario
su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1) .
al matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 N 4, que
inciso l: "Si la persona que debe prestar este consentimiento al sealar las causas del desheredamiento, menciona este caso
lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr en su numeral 4: "por haberse casado sin el consentimiento de
procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos". un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador 2) El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondi
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega debe expresar do en la sucesin intestada de los mismos ascendientes (art.
causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que el di 114 segunda parte) .
senso sea calificado por eljuzgado competente (art. 112 inc. 2) . 3) El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste,
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia no los dems como en los casos anteriores) , puede revocar las
(art. 8 N 5 de la Ley N 19.968). donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho _,
Las razones quejustifican el disenso estn sealadas taxativa (artculo 115 inc. 1) .
mente en el artculo 113: "Las razones que justifican el disenso :a,
no podrn ser otras que stas: 39. SANCIN EN EL CASO DE LOS ADOPTADOS SEGN LAS LEYES N 7.613
1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el o N 18.703. Si bien, como hemos explicado, la Ley N 7.613 se
sealado en el artculo 116; encuentra derogada por la Ley N 19.620 que comenz a regir el
2) El no haberse practicado algunas de las diligencias 27 de octubre de 1999 (que es la nueva Ley de Adopcin) ,
i
prescritas en el ttulo 'De las segundas nupcias', en su caso; pueden presentarse problemas en el caso de que la persona
:.S
adoptada de
WJTORIAL J URiDlCA l.lE Cl-l!LE 48
49 HllTOlUAL JU R!DICA Dl: CIIIU, @
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL
MATRIMONIO
m 1
acuerdo a la Ley N 7.613 se casare sin obtener la autorizacin de su
adoptante. Ello porque el artculo 45 de la Ley N 19.620 estableci que
"los que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N
7.613 o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N
18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las
respectivas disposiciones, incluso sucesorias." De consiguiente ese
adoptado debe ser autorizado por su adoptante.
Ahora en el caso de que el adoptado se casare sin la autori zacin de
su adoptante cul es la sancin? Esta situacin no ha sido resuelta por la
Ley N 7.613.
Se estima que, como segn el artculo 31, en lo relativo a in
capacidades e indignidades y, en general, en todo lo referente a
inhabilidades y prohibiciones legales, se consideran a adoptante y
adoptado como padre e hijo, la sancin sera la prdida de la mitad de la
cuota que le corresponde en la sucesin abintestato del adoptante. Las
dems sanciones no le seran aplicables, por no ser legitimario (art. 24
inc. final Ley N 7.613) y, en el caso de la revocacin de las donaciones,
por no haber ningn texto que contemple tal sancin.46
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703,
deber distinguirse si el menor est sujeto a adopcin plena o simple.
En la primera situacin, como el adoptado pasa a adqui rir el estado
civil de hijo, cabe aplicarle las normas de tales hijos. Para el caso de
la adopcin simple no se ha establecido ninguna sancin. Por ello
creemos que la falta del consentimiento del adoptante no est
sancionada.
40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIl. QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN

MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN. El artculo 388 del Cdigo Penal
(con la redaccin dada por la Ley N 19.947) establece que "El oficial
civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que
no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin
o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y
multa de seis a diez uni dades tributarias mensuales. Igual multa se
aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por
la ley".
'r". '16 En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 40, pg. 55; Rossel, ob. cit.,
: N 45, pgs. 56-57; Fueyo, Derecho Civil, t. VI, N 1 17, pg. 145.
IDl fORlAL )URID!.CA DE CHILE 50

a 387 del Cdigo Penal, que tambin contemplaban MATRIMONIO
L sanciones penales para el menor. 51 101rnR,AL JURl DICA m ci 1 1u0 ,

--..... -
a
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artculo
L 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no
hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor
e
o curador que haya ad ministrado o administre sus
y
bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la
administracin haya sido aprobada por eljuez, con
N
audiencia del defensor de menores" (inc. 1) . "Igual
inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o
curador para el ma trimonio con el pupilo o pupila"
1 (inc. 2) .
9 El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador
. o sus parientes cercanos contraigan matrimonio con el
9 pupilo o pupila para encubrir una administracin
4 dolosa.
7 Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 aos;
d 2) Que el guardador tenga o haya tenido la
e administracin de los bienes del menor. Por ello el
r impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad
o ltem;
g 3) Que la cuenta no se haya aprobado por lajusticia;
4)Que el ascendiente o ascendientes que deben
autorizarlo para su matrimonio no lo hayan autorizado (
l 116 inc. final) . Estos requisitos son copulativos,
o cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento.
s
42. SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO
a DE GUAR DAS. La establece el artculo 116 inciso tercero:

r "El matrimonio celebrado en contravencin a esta
disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya
t
contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin
que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras

c
penas que las leyes le impongan".
u El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
l cumplimiento de este impedimento, incurre en
o responsabilidad penal. Se hace merecedor a la pena que
s indica el artculo 388 del Cdigo Penal.
3 43. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Lo contempla el
8 artculo 124 del Cdigo Civil, cuyo texto actual se debe al
5 artculo tercero
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO
N 3 de la Ley N matrimonio slo se impedimento. artculo 127: "El

19.947: "El que disolva por la Dice: "El Oficial viudo o divorciado
teniendo hijos de muerte de uno de del Registro Civil o quien hubiere
precedente los cnyuges, era el correspondiente no anulado su
matrimonio bajo nico caso en que permitir el matrimonio por
su patria potestad, alguno de ellos se matrimonio del cuya negligencia
o bajo su tutela o poda volver a que trata de volver hubiere dejado de
curadura, quisiere casar. Pero al a casarse, sin que hacerse en tiempo
volver a casarse, incorporarse la se le presente oportuno el
deber proceder al institucin del certificado inventario
inventario solemne divorcio vincular la autntico del prevenido en el
de los bienes que situacin cambi, nombramiento de artculo 124,
est administrando porque los curador, especial perder el derecho
divorciados estn para los objetos de
y les pertenezcan
habilitados para antedichos, o sin 7\T\
como herederos de
contraer nuevas que preceda j URI DlCA
su cnyuge difunto WITOftlAl. DE CJl!
nupcias. informacin
o con cualquier LE
En el caso que sumaria, de que el

otro ttulo".
el hijo no tenga viudo o viuda no
"Para la
bienes propios de tiene hijos de
confeccin de este
inventario se dar a ninguna clase en precedente
dichos hijos un poder del padre o matrimonio que
curador especial". madre, habr lugar estn bajo su patria
Con al nombramiento potestad o bajo su
anterioridad a la del curador para el tutela o curadura".
entrada en vigencia solo efecto de que
de la Ley N certifique esta 44. SANCIN, Si se
19.947, este circunstancia. As celebra el
impedimento era lo establece el matrimonio
aplicable slo al artculo 125. incumplindose este
"viudo o viuda" Dados los impedimento, hay
que tuviere hijos cambios sanciones para el
de precedente introducidos al viudo o viuda, para
matrimonio bajo su artculo 124 hubo el divor ciado o
patria potestad o de mo dificarse para quien anul su
bajo su tutela o tambin el artculo matrimonio, y para
curadura y 126, que sanciona el oficial civil o
quisiere volver a al oficial del Re para el ministro de
casarse. Se gistro Civil que culto que autoriz
aplicaba al viudo o permita un ese matrimonio.
viuda, porque matrimonio sin que Respecto de los
como el se respete el primeros dice el
suceder como matrimonio sin guarda de su este caso, no es "la

legitimario o hacer respetar el adoptado, quiera prdida del
como heredero impedimento (art. contraer derecho a suceder
abintestato al hijo 388 Cdigo Penal) matrimonio, deber como legitimario
cuyos bienes ha . sujetarse a lo o como heredero
administrado". prescrito por los abintestato al hijo
El artculo 127 45.SITUACIN DE artculos 124y 126 cuyos bienes ha
sanciona al viudo 1A PERSONA QUE del Cdigo Civil, y administrado",
ADOPT EN
o divorciado o CONFORMIDAD A 1A si los infringe sino la obligacin
quien hu biere LEY N 7.613 o N deber indemnizar de indemnizar al
anulado su 18.703. Tal como al adoptado por los adoptado los
matrimonio, ya lo hemos perjuicios que la perjuicios que la
cuando el explicado, la Ley omisin del omisin del
inventario no se N 19.620 derog a inventario le inventario le
hace "en tiempo partir del 27 de irrogue, irrogue,
oportuno". Ello presumindose presumin dose
octubre de 1999 las
quiere decir, antes culpa en el culpa en el
Leyes N' 7613 y
que se produzca adoptante por el adoptante por el
18.703, pero
una confusin solo hecho de la solo hecho de la
respecto de los
entre los bienes omisin. omisin. La
adoptantes y
del hijo con los Por su parte la
adoptados que ya 53
del padre o de la Ley N 18.703,
haban adquirido
madre y con los sobre adopcin de
estas calidades El)l
de la nueva menores, en su fOIH
mantuvo los JU
sociedad artculo 17 inciso
efectos de tales DIC
conyugal. 2, sanciona al
adopciones. DE
El artculo 384 adoptante que lo U;
De
del Cdigo Penal
consiguiente, incumple en la X
sanciona misma forma que
penalmente al que respecto de esas
personas, se aplica lo hace el artculo
por sorpresa o 28 de la Ley N
engao obtiene lo dis puesto en los
artculos 28 de la 7.613.
que el oficial civil Luego se
autorice el Ley N 7.613 y 17
inc. 2 de la Ley N aplican al adoptan
matrimonio, sin te las mismas
haberse cumplido 18.703. Ambas
normas extienden normas del viudo
con este o viuda,
impedimen to. el impedimento al
divorciado o
Adems, hay adoptante. La
anulado,
sancin penal para primera seala: "El
cambindose
el oficial del adoptante que,
nicamente la
Registro Civil que teniendo la patria
sancin, que, en
celebre el potestad o la
dicha disolucin o dicho matrimonio IMPEDIMENTO. La

explicacin de la declaracin, y en disuelto. sancin se establece
diferente sancin los cuales haya Es oportuno en el artculo 130
radica en que el sido absolutamente sealar que es inciso 2, en los
adoptante no es imposible el corriente la siguientes trminos:
legitimario ni acceso del marido situacin que "Sern obligados
heredero a la mujer". plantea el artculo solidariamente a la
abintestato del El artculo 129 128, especialmente indemnizacin de
adoptado, luego establece que "El en el caso de la todos los
no era posible la oficial del mujer que anula su
misma sancin del Registro Civil matrimonio. Es l:DlTOIUAL JURJDICA DE CH I
viudo o viuda. correspondiente frecuente que haya LE
no permitir el tramitado la
46. IMPEDIMENTO matrimonio de la nulidad para
ESPECIAL PARA
1AVIUDA O MUJER mujer sin que por casarse de nuevo y
CUYO MATRIMONIO parte de sta se slo en ese
SE HAYA DISUELTO o justifique no estar momento el oficial
DECIARADO NULO. comprendida en el del Registro Civil
El artculo 128 impedimento del le advierte que no
establece que artculo puede hacerlo
"cuando un precedente". hasta que
matrimonio haya El fundamento transcurran los 270
sido disuelto o de este das contados
declarado nulo, la impedimento es desde la fecha en
mujer que est evitar la confusin que qued
embarazada no de paternidades. ejecutoriada la
podr pasar a otras Cuando el sentencia que
nupcias antes del artculo 128 habla declar la nulidad.
parto, o (no de "matrimonio La situacin se
habiendo seales disuelto o de remedia pidiendo
de preez) antes clarado nulo", autorizacin
de cumplirse los incurre en una judicial, que se
doscientos setenta incorreccin, pues otorga previo
das subsiguientes el matrimonio nulo informe del
a la disolucin o tambin est mdico legista que
decla racin de disuelto, de
nulidad". acredita que la
acuerdo con el mujer no se
"Pero se artculo 42 de la encuentra
podrn rebajar de Ley sobre embarazada.
este plazo todos Matrimonio Civil.
los das que hayan Habra bastado con 47. SANCIN A IA
precedido que se hubiera OMISIN DE ESTE
inmediatamente a
DEL MATRIMONIO 9 de la Ley de se prestare

perjuicios y CELEBRADO EN
Matrimonio Civil: oralmente ante el
costas CHil.E. Atendiendo
"Los que quisieren oficial del Registro
ocasionados a al tiempo en que
contraer Civil" (art. 12).
terceros por la son exigidas,
matrimonio lo En cuanto al
incertidumbre de pueden ser:
comunicarn por contenido de la
la paternidad, la anteriores al
escrito, oralmente manifestacin, dice
mujer que antes matrimo nio;
o por medio de el inciso 2 del
del tiempo coetneas a su
lenguaje de seas" artculo 9, que se
debido hubiere celebracin; y
(inc. l) . "Si la har "indicando
pasado a otras posteriores al
manifestacin no sus nombres y
nupcias, y su matrimonio.
fuere escrita, el apellidos; el lugar
nuevo marido". oficial del y la fecha de su
Adems, 50. FORMALIDADES
Registro Civil nacimiento; su
tanto la mujer PREVIAS o DILIGENCIAS
levantar acta estado de solteros,
como el oficial PRELIMINARES. Son:
completa de ella, viudos o
Civil que 1) La manifestacin;
2) Informacin sobre la que ser
autoriza el firmada por l y 5
matrimonio finalidad del
matrimonio; por los
incurren en interesados, si
responsabilidad 3) Cursos de
preparacin para el supieren y
penal, de acuerdo fl)
matrimonio; pudieren hacerlo,

a los artculos
4) Informacin de y autorizada por
384 y 388 del
testigos. dos testigos" (inc. A
Cdigo Penal,
2) .
respectivamente.
51. LA La J
MANIFESTACIN. manifestacin se
48.FORMAIIDADF.S
LEGALES DEL
Se define como el hace ante
D
MATRIMONIO. Para acto en que los cualquier oficial
estudiar las forma futuros del Registro Civil
lidades del contrayentes dan a (art. 9 inc. 1) . D
matrimonio es conocer al oficial "A ella deber

necesario del Registro Civil acompaarse una U
constancia
m
distinguir entre su inten cin de
matrimonios contraer fehaciente del
celebrados en matrimonio ante consen timiento
Chile y l. Puede hacerse para el
matrimonios por escrito, matrimonio, dado
celebrados en el oralmente o por por quien
extranjero. medio de lenguaje corresponda, si
de seas. As lo fuere necesario
49. FORMALIDADES seala el artculo segn la ley y no
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 DEL MTRIMONIO
establece que "la entida des religiosas

divorciados y, en las fina lidades del infraccin a los con personalidad
estos dos ltimos matrimonio, de los deberes indicados jurdica de derecho
casos, el nombre derechos y deberes no acarrear la pblico, por
del cnyuge recprocos que nulidad del instituciones de
fallecido o de aquel produce y de los matrimonio ni del educacin pblicas
con quien contrajo distintos regmenes rgi men o privadas
matrimonio patrimoniales del patrimonial, sin reconocidas por el
anterior, y el lugar mismo" (inc. 1). perjuicio de la Estado o por
y la fecha de la "Asimismo, sancin que personasjurdicas
muerte o sentencia deber prevenirlos corresponda al sin fines de lucro
de divorcio, respec respecto de la funcionario en cuyos estatutos
tivamente; su necesidad de que el conformidad a la
profesin u oficio; consentimiento sea ley". Recordemos WlTORIAL J URIDICA
los nombres y libre y espontneo" que existe una DI:UllLE
apellidos de los (inc. 2) y "debe r, sancin penal que

padres, si fueren adems, contempla el
conocidos; los de comunicarles la artculo 388 del
las personas cuyo existencia de Cdigo Penal.
consenti miento cursos de
fuere necesario, y preparacin para el 53. CURsos DE
el hecho de no matrimonio, si no PREPARACIN PARA EL
tener incapacidad o acreditaren que los MA1RIMONIO. Estos
prohibicin legal han realizado. Los cursos persiguen
para contraer futuros promover la libertad
matrimonio". contrayentes y seriedad del
podrn eximirse de consentimiento
52. INFORMACIN estos cursos de matrimonial, y
SOBRE FINALIDADES comn acuerdo, tienen por objeto
DEL MATRIMONIO. especialmente que
declarando que
El artculo 10 los contrayentes
conocen
establece que "al conozcan los
suficientemente
momento de derechos y deberes
los deberes y
comunicar los que impone el
derechos del estado
interesados su vnculo y tomen
matrimonial. Este
intencin de conciencia de las
inciso no se
celebrar el responsabilidades
aplicar en los
matrimonio, el que asumen (art.
casos de
oficial del Registro 11 inc. 1).
matrimonios en
Civil deber Pueden ser
proporcionarles artculo de
muerte". dictados por el
informacin Servicio del
suficiente acerca de El inciso final
Registro Civil,
14). "Las personas que mantengan rasgos

comprendan la culturales de alguna
Esta pertenecientes a etnia indgena,
realizacin de formalidad vino a una etnia entendindose por tales
actividades de reemplazar la indgena, segn la prctica de formas de
promocin y publicacin de el artculo 2 de la vida, costumbres o
apoyo familiar religin de estas etnias
edictos y Ley N 19.253, de un modo habitual o
(art. 11inc. 2) . El proclamas del podrn solicitar cuyo cnyuge sea
contenido de los Derecho que la indgena. En estos casos,
cursos que no ser necesario, adems,
Cannico. Sin manifestacin, la que se autoidcntifiqucn
dictare el Servicio duda que la informacin para como indgenas.
de Registro Civil informacin de el matrimonio y la
e Identificacin testigos es menos celebracin de ste 57
ser determinado efectiva que se efec ten en su
li bremente por aquellas lengua materna".
ED
AL
cada institucin y exigencias de este JU
deben ajustarse a ltimo. IC
DL
la Constitucin y 47 De acuerdo al
a la ley. Para art. 2 de la Ley N"

55. SITUACIN 19.253: Se considerarn
facilitar el ESPECIAL DE LAS indgenas para los
reconocimiento de PERSONAS efectos de esta ley, las
ellos, las PERTENECIENTES A personas de
UNA ETNIA nacionalidad chilena
instituciones que se encuentren en
INDGENA, 47 La
deben inscribirse los siguientes casos: a)
Ley N 19.947 Los que sean hijos de
previamente en un
estableci la padre o madre indgena,
Registro Especial cualquiera sea la
posibilidad que los
que llevar el naturaleza de su
que pertenecen a
Servicio de filiacin, inclusive la
etnias indgenas adoptiva. Se entendern
Registro Civil
(art. 11 inc. 3) . puedan cumplir por hijos de padre o
madre indgena a
con las quienes desciendan de
54. INFORMACIN formalidades habitantes originarios
DE TESTIGOS. Se
previa5 al de las tierras
matrimonio identificadas en el
puede definir artculo 12 N' 5 y 2; b)
como la compro -manifestacin e Los descendientes de
bacin, mediante informacin de las etnias indgenas que
testigos- en su habitan el territorio
dos testigos, del nacional, siempre que
hecho que los lengua materna. E posean a lo menos un
futuros contra incluso que el apellido indgena. Un
matrimonio apellido no indgena
yentes no tienen ser considerado como
impedimentos ni mismo se celebre indgena, para los
prohibiciones en esta lengua. El efectos de esta ley, si se
artculo acredita su procedencia
para contraer indgena por tres
matrimonio (art. 13establece que generaciones, y c) Los
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTtJ l.O l DEL MATRIMONIO
testigos. No vale la pena ponerse en el caso de que se haga

"En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes la manifestacin ante un oficial del Registro Civil y se un
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no contraiga el matrimonio ante o
pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y di
celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona sti
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o nt
que conozcan el lenguaje de seas". o,
"En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y pu
domi cilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de es
seas". tal
sit
56.MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANI ua
FESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE
ci
PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. As lo establecen los artculos n
10 y 17 de la ja
Ley de Matrimonio Civil. m
s
57. FORMALIDADES COETNEAS AL MATRIMONIO. De acuerdo al artculo po
15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus de dr
rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes,
podr procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido pr
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que od
re petir las formalidades prescritas en los artculos
uc
precedentes".
irs
e,
58. Tono OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA IA CELEBRACIN DEL
MA pu
TRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no estableca con es
claridad cul era el oficial civil competente para la celebracin del si
matrimonio, situacin que fue aclarada por el artculo 35 de la Ley m
sobre Registro Civil, segn el cual era competente para celebrar el pl
matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en e
que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere m
vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio". en
La Ley N 19.947 derog el referido artculo 35 y estableci te
en su artculo 17 que "el matrimonio se celebrar ante el oficial ni
del Registro Civil que intervino en la realizacin de las ng
diligencias de manifestacin e informacin". Como, de acuerdo n
al artculo 9, la manifestacin se puede hacer ante cualquier ofi
oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden ci
casarse ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el al
mismo ante el cual se hizo la manifestacin e informacin de ci
vil va a celebrar un matrimonio en esas condiciones, no va a 61. ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. El artculo 18 de la
terminar un acto que se inici ante otro funcionario. Ley de Matrimonio Civil establece que "En el da de la
La razn por las que se derog el artculo 35 de la Ley N 4.808 celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el oficial
y se atribuy competencia a cualquier oficial del Registro Civil, fue del Registro
eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de un
. 4
matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil, que,

como es sabido, era la puerta de escape para disolver los
matrimonios.
59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo al

artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil, el matrimonio se podr
efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil, o
b) En un lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre
que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El artculo 17 inciso 2 de la Ley

de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debe celebrar ante
dos testigos, que pueden ser parientes o extraos. Los testigos deben
ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo
sea. No hay ms testigos inhbi les que los indicados en el art. 16: "No
podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del
matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en
interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren
actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados
por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estu vieren inhabilitados para ser testigos; y 5. Los que
no entendieren el idioma castellano o aqullos que estuvieren
incapacitados para
darse a entender claramente".
El artculo 45 de la actual ley establece que "es nulo el ma ...
1
trimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles

determinados en el artculo 17". '.?.:.
:.:,
..
"
@ EOlTOIU,\L ) URIDICA DE CHILE 58 59 !'DlfOHlr\L JURIDIC.A D! CIHU: -

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1DEL MATRIMONIO
Estado y una vez Civil: Cdigo Civil y por

Civil dar lectura a verificado que se "Inmediatamente el artculo
la informacin han cumplido todas (de declararlos
mencionada en el las exigencias casados en nombre 48 Sobre inexistencia
artculo 14 legales, declara de la ley) , el oficial del matrimonio vase
Eugenio Velasco, ob.
(informacin de casados a los del Registro Civil cit., pgs. 60
testigos) y reiterar contrayentes. Su levantar acta de y sigtes.
la prevencin participacin tiene todo lo obrado, la
indicada en el una trascendencia cual ser firmada .@. fDJTORlAL )UR!DICA DI:
artculo 10 inciso muy diferente a la por l, los testigos y CHILE
2" ( necesidad de que podra tener la los cnyuges, si
que el presencia de un supieren y pudieren
consentimiento sea notario en el firmar; y proceder
libre y espontneo) otorgamiento de a hacer la
. una escritura inscripcin en los
Agrega el pblica cualquiera. libros del Registro
artculo 18 que "A Es esta la razn Civil en la forma
continuacin, leer por la que si el prescrita en el
los artculos 131, matrimonio no se reglamento".
133 y 134 del celebra ante un Agrega el
Cdigo Civil (estas oficial civil, tal artculo 19 que "si
disposiciones se matrimonio no tiene se trata de
refieren a los existencia. No es matrimonio en ar
deberes que sea nulo, sino tculo de muerte,
conyugales) . que es inexistente, se especificar en el
Preguntar a los segn lo estima la acta el cnyuge
contrayentes si doctrina nacional. 18 afectado y el peligro
consienten en Y por la misma que le amenazaba"
recibirse el uno al razn, si el (inc. 2) .
otro como marido y matrimonio no se
mujer y, con la celebra ante oficial 63. EN EL ACTO DEL
respuesta del Registro Civil, MATRIMONIO SE
afirmativa, los no podr ser PUEDEN RECONOCER
declarar casados IDJOS CO MUNES NO
putativo, como MATRIMONIALES, Y
en nombre de la luego veremos. PACTAR SEPARACIN
ley". DE BIENES O PARTI
Ya hemos 62. FORMALIDADES CIPACIN EN LOS
explicado la POSTERIORFS AL GANANCIALES. Lo
funcin que MATRIMONIO. Trata de primero est
cumple el oficial esta materia el autorizado por el
civil. Es l quien, artculo 19 de la artculo 187 N 1,
representando al Ley de Matrimonio parte final, del
establecer estos PBLICO. Desde el II de la Ley N

37 de la Ley N regmenes 1 de enero de 19.947- desde su
4.808(en el texto matrimoniales, no 1885, en que entr ins cripcin ante un
dado por la Ley lo hacen o nada en vigencia la oficial del Registro
N 19.947). Esta dicen, se antigua Ley de Civil" (art. 20, inc.
ltima norma entendern Matrimonio Civil, l) .
seala que "El casados en el nico
Oficial del rgimen de matrimonio que 66. REQUISITOS
Registro Civil no sociedad produca efectos PARA QUE EL
proceder a la MATRIMONIO
conyugal. civiles era el RELIGIOSO
inscripcin del celebrado ante un PRODUZCA
matrimonio sin 64. VICIOS EN EL oficial del Registro EFECTOS CIVILES.
haber ACTA o EN LA Civil. La falta de Para que este
manifestado INSCRIPCIN DEL esa solemnidad matrimonio
privadamente a MATRIMONIO. Los produca, por lo religioso produzca
los contrayentes vicios en que se menos en efectos civiles
que pueden pueda incurrir en doctrina, la deben cumplirse
reconocer los el acta o en la inexistencia del los siguientes
hijos comunes inscripcin, o matrimonio. requisitos:
nacidos antes del incluso su Sin embargo, 1. Debe
matrimonio, para omisin, no la Ley N 19.947 celebrarse ante
los efectos en el producen la cambi esta una entidad
artculo nulidad del realidad, al religiosa que tenga
siguiente". matrimonio, establecer que per sonalidad
Respecto ala desde que ste "Los matrimonios jurdica de
posibilidad de qued celebrados ante derecho pblico;
adoptar los perfeccionado entidades 61
regmenes cuando el oficial religiosas que
matrimoniales de del Registro Civil gocen de EDI
separacin de los declar personalidad

Al
JU
bienes o de casados en jurdica de ICA
participacin en nombre de la ley. derecho pblico DI:
los gananciales, el Luego, lo producirn los

artculo 38 inciso ocurrido con mismos efectos
U
2 de la Ley N posterioridad no
puede anular el
que el matrimonio @
4.808 lo permite civil, siempre que
expresamente, matrimonio. cumplan con los
agregando en el requisitos
inciso 3 que si 65. DE LOS
contemplados en la
MATRIMONIOS
advertidos los CELEBRADOS ANTE ley, en especial lo
contrayentes que ENTIDADES prescrito en este
pue den RELIGIOSAS DE Captulo -Captulo
DERECHO
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PART!: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
------------ ---------------
2. Debe autorizarlo un ministro del culto que contrayentes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a
estatutariamente tenga facultades para ello; un tercero para que, en su nombre, ratifique el consentimiento
3. Debe levantarse un acta que acredite la celebracin del ya prestado y requiera la inscripcin competente (quien puede
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley lo ms puede lo menos)". Reconoce, sin embargo, el profesor
esta blece para su validez, como el nombre y edad de los Corral "que el inciso 2 que se agrega al artculo 15 de la ley
contrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin. de Registro Civil tena por finalidad, en la intencin de los
Entendemos que los testigos son dos y no les debe afectar legisla dores, que se excluyera la representacin respecto de
alguna las inhabilidades establecidas en el artculo 16. este tipo de inscripcin", pero, a su juicio, "el texto del
4. El acta deber estar suscrita por el ministro del culto precepto no resulta concluyente". 49
ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y b) que el plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo
deber cumplir con las exigencias contempladas en el artculo Civil) . Es un plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse
40 bis de la Ley N 4.808. Entre stas est la de que debe dentro los 8 das "tal matrimonio no producir efecto civil
individuali zarse "la entidad religiosa ante la que se celebr el algu no". Esto significa que el matrimonio es inexistente.
matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en (Ntese: no nulo sino inexistente.)
virtud del cual goza de personalidad jurdica de derecho c) que el plazo es para presentar el acta ante el oficial del
pblico. En el caso de las entidades religiosas reconocidas por Registro Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos
el artculo 20 de la Ley N 19.638, debern citar esta norma cosas) . Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 parte final dice:
jurdica". "Si no se inscribiere en el plazo ftjado, tal matrimonio no producir
5. El acta debe ser presentada por los contrayentes ante efecto civil alguno".
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para 6. Los comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin del Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
matrimonio religioso. culto de su confesin, de lo que se deber dejar constancia en
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente: la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos
a) que quienes deben presentar el acta al Registro Civil son con trayentes (art. 20 inc. 3) .
los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo
hacerlo por medio de mandatarios. La Ley N 19.947 agreg un 67. REQUISITOS DE 1A INSCRIPCIN DEL MATRIMONIO REllGIOSO EN
inciso 2 al artculo 15 de la Ley N 4.808, que disipa cualquier EL REGISTRO CML. La Ley N 19.947 incorpor a la Ley N
duda. En efecto, el inciso 1 de esa disposicin permite que los 4.808 el artculo 40 ter, que establece los requisitos que deben
interesados en una inscripcin en el Registro Civil puedan contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante
cumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. entidades religiosas.
Ahora bien, el inciso 2 agregado por la Ley N 19.947 dispone lo Dentro de estas exigencias hay tres que, segn el artculo
siguiente: "No tendr aplicacin lo previsto en el inciso 40 ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que
-. precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
,., artculo 20 de la Ley de Matrimo nio Civil". La referencia al entidad religiosa) ; b) debe sealar el documento que acredite la
artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil corresponde al personera del respectivo ministro de culto; c) debe constar que
matrimonio religioso. se ratific por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
Una opinin distinta sostiene Hernn Corral. Afirma que "el r,
texto del artculo 20 de la nueva ley no exige categricamente

,,.)
:?
tal comparecencia personal, y la posibilidad de que el matri Hernn Corral T., "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Ma
49 "-
trimonio Civil", Revista Chilena de Derecho Privado, 2004, N 2, pgs. 259-272. .:i
monio pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Cdigo
Civil) conduce afortiori a la conclusin de que es posible que los
.
f[)lTORlAL JURlD!CA DI: Cll!LE 62 63 EDITORlAl J URI DICA DE CH I U .@.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO
del Registro Civil, y d) la firma de los requirentes de la mismo sentido opina Hernn Corral: "Entendemos que el con
inscripcin y del oficial del Registro Civil. sentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante el
Ministro de Culto. De all -agrega- que se hable de 'ratificar' el
68. NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamen
RELI GIOSO. El artculo 20 inciso 4 establece que "slo podr te dicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificacin
denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no operar, segn las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo
cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley". De la condicin de que se practique la inscripcin en el Registro Civil
negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de del matrimonio religioso contrado. Es decir -concluye- la fecha
Apelaciones. del matrimonio ser la de su celebracin religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
69. jUICIO CRTICO SOBRE ESTA INNOVACIN DE LA LEY N unin en tanto no proceda la inscripcin". 50 En una nota al pie
19.947. de pgina, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurdica
Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a del acto ratificatorio permite mantener esa conclusin a pesar
producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una de que la Sala del Senado desechara una norma que estableca
innovacin que puede traer ms problemas que ventajas. En expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento ..." para
efecto, qu pasa si vigen te el plazo de 8 das muere alguno evitar posibles perjuicios a terceros.51
de los contrayentes ( no me atrevo a llamarles cnyuges) ? Lo
hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, 71. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. En la anterior
porque todava no hay matrimonio, ya que ste, y pese a todo Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el
lo que se diga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes artculo
concurran al Registro Civil a ratificar el consentimien to pres 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
tado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema: El antiguo artculo 15 estableca en su inciso 1 que "el
qu pasa si alguno de los contrayen tes se niega a concurrir matri monio celebrado en pas extranjero, en conformidad a las
al Registro Civil a ratificar el consentimiento? Creemos que leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos
no hay delito penal, pero s podra existir responsabilidad que si se hubiere celebrado en territorio chileno", y en seguida
extracontractual. agregaba, en el inciso 2, que si un chileno o chilena contraa
matrimonio en el extranjero sin respetar los impedimentos
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante dirimentes, esa contravencin produca en Chile los mismos
que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en efectos que si se hubiere cometido en Chile.
el caso que venimos tratando. Ser la de la ceremonia religiosa El artculo 80 de la nueva ley es ms general, en cuanto seala
o aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema que este matrimonio celebrado en el extranjero podr ser -
'
decla rado nulo de conformidad con la ley chilena si se ha
no es menor, ya que puede ser importante para varios efectos,
v. gr., para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del contrado contraviniendo lo dispuesto en los artculos 5, 6 y
5
Cdigo Civil; para determinar a qu patrimonio ingresa un bien 7 de la ley, vale decir, sin respetar los impedimentos ,
C,
adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su ratificacin dirimentes. Como se puede observar, la nueva norma no dice 'Z
-)
ante el Registro Civil, etc. que la limitacin rija slo para los chilenos. "
'
A mi juicio debe estimarse para todos los efectos legales que

si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 das ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, :,oHernn Corral, Comentario recin citado.
entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus 51En sentido contrario Javier Barrientos y Arnzazu Novales, Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno, pg. 279.
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO I - DEL MATRIMONIO
r
n 6
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I - DEL
MATRIMONIO
MATRIMONIO
El artculo 80 distingue entre: a) requisitos de forma; b) trayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se
requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio. refiere a impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna
a) Los requisitos deforma estn referidos a las solemnidades especie. En cambio, los que opinan lo contrario sostienen que
ex ternas. Se rigen por la ley del pas en que el matrimonio se en este caso no se debe aplicar el artculo 15 del Cdigo Civil,
celebra ( lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo porque hay una norma especial -y por eso de aplicacin
principio que el artculo 17 del Cdigo Civil adopta para la forma de
preferente- que es el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil
los instrumentos pblicos.
-hoy artculo 80-, en cuya virtud se aplican a los chilenos en el
b) En cuanto a los requisitos de fondo (capacidad y extranjero slo los impedimentos dirimentes.
consenti miento) , tambin se rigen por la ley del lugar de c) Finalmente, en lo que se refiere a los efectos del matrimonio
celebracin del matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben
celebrado en el extranjero (derechos y obligaciones entre los
respetarse los impedimentos dirimentes contemplados en los
cnyu ges) , ste produce en Chile los mismos efectos que si se
artculos 5, 6 y 7 de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los
hubiere contrado en Chile. Luego, y por aplicacin del artculo 81,
matrimonios en que no hubo consentimiento libre y espontneo
queda regido por la ley chilena.
de los cnyuges (art. 80 inc. 3) .
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14de
No resolvi la norma el antiguo problema de lo que ocurre
diciembre de 1992 resolvi que por ser una institucin, "todo lo
si no se respeta en el extranjero el impedimento dirimente con
relacionado con el matrimonio conforma el orden pblico
templado en el artculo 27 de la Ley N 7.613 o en el artculo 18
familiar, en el cual, como es natural, tiene inters la sociedad
de la Ley N 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con
toda, ms all del que puedan hacer valer los interesados
el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante) .
directamente", para agregar en seguida "que sin perjuicio de lo
Podran estas personas contraer matrimonio vlido en el extran
sealado, es de toda evidencia que no pueden reconocerse en
jero, puesto que el artculo 80 inc. 2 de la Ley de Matrimonio
Chile aqullos matrimonios que contravengan el orden pblico
Civil se refiere slo a los impedimen tos dirimentes sealados
chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya en la
en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, y no a
legislacin del pas en que se contrajeron. As, por va de ejemplo,
ste que est en el artculo 27 de la Ley N 7.613 y en el artculo
en Chile no poda invocarse respecto de una persona residente en
18 de la Ley N 18.703. El problema no est resuelto en la ley.
Chile, un matrimonio mltiple (biga mia) o contrado por
Somarriva52 opina que tal matrimonio sera nulo, por aplicacin
personas del mismo sexo, puesto que ello vulnera la esencia de
del artculo 15 del Cdigo Civil.
esta institucin e introduce un factor de desquiciamiento en la
Tampoco resolvi el problema de si los chilenos deben constitucin de la familia, dentro de la concepcin judeo cristiana
respe tar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro que inspira nuestra legislacin sobre la materia". La sentencia
Solar estima que s.53 En el mismo sentido Fueyo.54 En sentido agrega que "los ritos, las costumbres, los convencionalismos no
contrario Somarriva,55 Rossel.56
pueden ser considerados fuentes del matrimonio, cualesquiera
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos im que sea el valor que se les asigne en el
pedimentos al chileno, con el artculo 15 del Cdigo Civil y con pas de origen".57
el Cdigo de Bustamante, artculo 36, que declara que los con- z
El artculo 82 se refiere a un efecto especfico del matrimonio,
al derecho de alimentos. Establece que el cnyuge domiciliado
52 Somarriva, Derecho de Familia. pg. 73.
5' Claro Solar, ob. cit., t. I, pg. 397. en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tri
''4 Fernando Fueyo, ob. cit., t. VI, N 97, pg. 135. bunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc.l) . El
"5 Sornarriva, Derecho de Familia, N 61. pg. 72. inciso 2 agrega que "Del mismo modo, el cnyuge residente
SG Rossel, ob. cit., N 57, pg. 70.
en
57 Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, Santiago.

MATRIMONIO
66 67 EDTORLAL DL
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I - DEL MATRIMONIO
el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge Es importante este acuerdo, porque, si cumple los requisitos
domiciliado en Chile". que en seguida veremos, da fecha cierta al cese de la convivencia
Para terminar con los efectos de los matrimonios entre los cnyuges, lo que es importante cuando se demanda el
celebrados en el extranjero es til consignar que el artculo divorcio, como se desprende del artculo 55 de la ley.
135 inciso 2 del Cdigo Civil regula otro efecto del
matrimonio: el relativo al rgimen matrimonial aplicable a los 76. REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL
cnyuges, materia esta que estudiaremos ms adelante. CESE DE LA CONVIVENCIA. Segn el artculo 22, el acuerdo que
venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia
72. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. El Captulo III de la cuando consta por escrito en alguno de los siguientes
Ley de Matrimonio Civil trata de la separacin de los instrumentos: a) escritura pblica, o acta extendida y
cnyuges, distinguiendo entre a) separacin de hecho y b) protocolizada ante notario pblico (ntese que debe cumplir
separacin judicial. ambos requisitos: extendida ante notario pblico y protocolizada);
b) acta extendida ante un oficial del Registro Civil, o c)
73. DE LA SEPARACIN DE HECHO. La Ley de Matrimonio Civil transaccin aprobada judicialmente.
trata la separacin de hecho, buscando regular las consecuencias Adems, "si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
que de ella derivan: relaciones de los cnyuges entre s y con los ins cripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico,
hijos, cuidado de estos ltimos; derecho-deber del padre o madre se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que
que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relacin se cumpla tal formalidad" (art. 22 inc. 2) .Al discutirse la ley
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cnyuge ms se puso como ejemplo de esta situacin el caso en que en el
dbil; administracin de los bienes sociales y de la mujer cuando acuerdo se constituya un usufructo sobre un bien raz.58
estn casados en sociedad conyugal, etc. As se desprende de los Este artculo agrega finalmente que "La declaracin de nu
artculos 21 y siguientes de la ley. lidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste
por medio de alguno de los instrumen tos sealados en el
74. FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una
La ley establece dos formas de hacer esta regulacin:
SEPA RACIN. fecha cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado
a) de comn acuerdo y b) judicialmente. este inciso, se ver que contiene una excepcin a los efectos de
la nulidad contemplados en el artculo 1687 del Cdigo Civil.
75. REGULACIN DE COMN ACUERDO. Se refiere a ella el artculo 77. REGULACIN JUDICIAL. Si los cnyuges no logran acuerdo
;_,_ 21: "Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn sobre las materias a que se refiere el artculo 21, cualquiera de
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimen ellos podr solicitar la regulacin judicial (art. 23) . Lo importante
tos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes de esta norma es que ello podr pedirse en eljuicio iniciado ,...
(
del matrimonio". respecto de cualquiera de las materias sealas en el referido

"En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular artculo 21. As lo dice el artculo 23: "A falta de acuerdo,
tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cui cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento
dado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como
los hijos aqul de los padres que no los tuviere a su cuidado". los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias
..:.,
1.1 "Los acuerdos antes mencionados debern respetar los de vinculadas al
:.,
.)
2 rechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irre

58 Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,Justicia y Reglamento,
< n unciables". !DITOR!M J llfUDICA DI: Clll U 68
Boletn 1759-18, pg. 146.

.'.S
69
EDITORtA.l
JURIDI
CA Dl:
Cl!I U'
X1X
rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, a) Cuando el acuerdo de los cnyuges conste, por escrito,
como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y en alguno de los instrumentos contemplados en el artculo 22;
regular que mantendrn con ellos el padre o madre que no los b) Cuando, a falta de acuerdo, se demandejudicialmente, caso
tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes en que la fecha cierta ser la de la notificacin de la demanda
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos". (art. 25 inc. 1) , y
El artculo 24 agrega que "Las materias de conocimiento c) Hay todava un tercer caso, contemplado en el artculo 25
conjunto a que se refiere el artculo precedente se ajustarn al inciso 2: "Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo
mismo proce dimiento establecido para eljuicio en el cual se ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos
susciten" (inc.l). Como se puede observar, con estos artculos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de
se obtiene uni dad de competencia (art. 23) y unidad de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
procedimiento (art. artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el Juz
24) , lo que representa una evidente economa procesal para las gado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En estos casos
partes. Al discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro se trata de una gestin voluntaria a la que se podr comparecer
deJusticia de la poca expres lo siguiente: "La experiencia nos personalmente, debiendo la notificacin practicarse segn las
dice que cuando hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue reglas generales.
a los tribunales, no porque estn separados, sino porque se desea
pedir alimentos, visitas o tuicin, o porque ha habido violencia 81. DE IA SEPARACIN JUDICIAL. El prrafo 2 del Captulo III
intrafamiliar. Con el Proyecto del Ejecutivo -agreg el Ministro- de la ley, arts. 26 al 41, trata de la separacin judicial.
es mucho ms fcil llegar al tribunal, puesto que, llevada una de
estas materias, el juez tiene la obligacin de preocuparse de 82. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. La separacin judicial se
todas, y se concentra en una sola actividad lo que se hace en puede demandar:
etapas, lo que, a su juicio, es bueno".59 a) Por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al
otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes
78. TRIBUNAL COMPETENTE. PROCEDIMIENTO. Esta materia es de
y obli gaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
la competencia de los Tribunales de Familia (art. 8 de la Ley
y obliga ciones para con los hijos, que torne intolerable la vida
N 19.968), que conocen de ellas en el procedimiento contem
en comn (art. 26 inc. l) . El adulterio no es causal de
plado en el Ttulo III de esa ley, artculos 55 y siguientes.
separacin judicial cuando exista previa separacin de hecho
consentida por ambos cnyuges (inc. 2) .
79. FECHA CIERTA DEL CESE DE 1A CONVIVENCIA CUANDO HAY
En este caso, la accin para pedir la separacin corresponde
REGU IACIN JUDICIAL. Cuando la regulacin de las materias
nicamente al cnyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
sealadas en el artculo 21 se hace judicialmente, el cese de la
inc. 3) ;
(
,- convivencia tendr fecha cierta a partir de la notificacin de la
b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la
)
demanda (art. 25 inc. 1) .
(.
,. convivencia (inc. 1) . Si la solicitud fuere conjunta, "los cnyuges
.
::.,, 80. RESUMEN SOBRE LOS CASOS QUE DAN FECHA CIERTA DEL CESE
debern acompaar un acuerdo que regule en forma comple ta
,.,...
DE IA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El
fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos: acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las mate rias
indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
5!' Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, .Justicia y Reglamento,
Boletn 1759.
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
;:'\Ji'\
;:;:, HllfORIAL JURJDlCA DF CHILF 70 71 EDI TORIAL )URIDICA DI: CIHU, .
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1 - DEL
MATRIMONIO
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya 85. MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y
separacin se solicita" . EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN.
Hernn Corral estima que "por razones de coherencia De acuerdo al artculo 30, cuando los cnyuges se encontraren
interna del nuevo cuerpo legal -se refiere a la nueva Ley de casados en el rgimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos
Matrimonio Civil- los cnyuges que obtienen de comn podr solicitar al tribunal la adopcin de las medidas provisorias
acuerdo la separa cin personal hay que entender que optan por que estimen conducentes para la proteccin del patrimonio
esa frmula de regulacin de ruptura, que en la ley aparece familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la
claramente como un rgimen de regulacin de la ruptura integran". Ello sin perjuicio del derecho de las partes para
alternativa al divorcio. No ser admisible, entonces -agrega- demandar alimentos o pedir la declaracin de bienes familiares
que uno de ellos preten da extinguir el rgimen jurdico de la de acuerdo a las reglas generales (art. 30 inc. 2) .
separacin invocando el cese de la convivencia como
fundamento del divorcio unilateral. Se aplicar aqu -contina- 86. CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN.
la doctrina de los actos propios. El cnyuge ha optado por una Segn el artculo 31 debe:
figura alternativa que mantiene la vigencia del vnculo y lo ha a) pronunciarse sobre cada una de las materias que indica el
hecho de comn acuerdo con su marido o mujer; no podra artculo 21, a menos que se encuentren reguladas o no procediere
luego ir contra su propia decisin y solicitar el divorcio la regulacin de alguna de ellas, lo que indicar expresamente.
unilateral, imponindole este estado civil a su consorte".60 No Si las partes hubieren establecido la regulacin, el tribunal debe
comparto esta opinin. Creo que la separacin judicial y el revisar tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las defi
divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que lo que se ciencias o a modificarlo, si fuere incompleto o insuficiente (art.
resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a los 31 incs. 1 y 2) , y
cnyuges para interponer una demanda de divorcio. b)debe, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hu
biere existido entre los cnyuges, si as se hubiere solicitado y
83. LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUN
se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto ser as nicamente si estaban casados en
CIABLE. As lo establece el artculo 28.
sociedad conyugal o participacin de gananciales. Esta norma
constituye una excepcin a la regla general de que la
84. TRIBUNAL Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE LA ACCIN DE
liquidacin de la sociedad conyugal se haga en conformidad a
SEPARACIN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los
las normas de la particin de bienes, por un rbitro de
tribunales de familia (art. 8 N 16 de la Ley N 19.968).
derecho.
En cuanto al procedimiento, ser el propio de los
tribunales de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley N 87. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL, La sentencia de separacin
19.968). judicial producir sus efectos desde que quede ejecutoriada. Debe
En esta materia hay que tener presente tambin el artculo 29 adems subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin ma
de la Ley N 19.947: "La separacin podr solicitarse tambin en trimonial. Dice el artculo 32 que "Efectuada la subinscripcin,
el procedimiento a que d lugar alguna de lai, acciones a que se
l.i ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de
, ., refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar
-. separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio".
producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos".
Ntese que se genera un estado civil nuevo: el estado civil de
:.i.<
a
(f:t:
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1 - DEL
MATRIMONIO
l: separado.
2
2 ,;o Hernn Corral, Ms adelante, la ley al
"Una ley ele paradqjas.
Comentario a la nueva Ley de tratar de la
Matri- reanudacin de la
:; monio Civil", Revista
Chilena de Derecho Privado, vida
ario 2004, N 2, pgs. 259-272. en comn, dice que
producida sta -la
.@_ l'O!TORIAL JURlDIC\ reanudacin de la vida
:.
DU:l l l U
73
EDITORI
ALJ
UR
lDIC
Am
.
c1m.1:
@.
en comn-, se requiera la judicialmente". La usufructo, uso o

"restablece el subinscripcin para prueba de este habi
estado civil de que los cnyuges nuevo estado se G
tacin sobre los
casados" (art. 38). adquieran la hace con la bienes familiares
Desde el momento calidad de correspondiente (artculo 34 y
que esta separados, y no partida de artculo 1792-27 en
disposicin habla ocurra ello, como matrimonio, segn el nuevo texto de la
de que se sera lo lgico, la modificacin Ley N 19.947);
restablece el estado desde que la que la Ley N d) En principio,
civil de casados, sentencia quede 19.947 introdujo al no se altera el
podra entenderse ejecutoriada. artculo 305 del derecho a sucederse
que producida la Entendemos que Cdigo Civil; por causa de muerte,
separacin judicial, esta exigencia b) Deja salvo que se hubiere
se pierde el estado tiene por objeto la subsistentes los dado lugar a la
civil de casados, ya proteccin de derechos y separacin por
que slo se puede terceros, por lo que obligaciones
personales de los WlTOIUAt jURIDlCA DE
restablecer lo que en buena tcnica,
se ha perdido. Pero la sentencia cnyuges, con CHILE
ser ello as? En debera producir excepcin de

un primer momento efectos entre los aqullos cuyo
as lo entendimos. cnyuges desde ejercicio sea
Empero, hoy, con que quede incompatible con la
mayor reflexin, ejecutoriada; y vida separada de
creemos que los slo respecto de ambos, como los
separados terceros desde que deberes de
judicialmente se practique la cohabitacin y de
mantienen su subinscripcin. fidelidad (art. 33);
condicin de Cules son c) Se disuelve
casados. Nos entonces los la sociedad
basamos para ello efectos de la conyugal o el
en el hecho de que sentencia que rgimen de
entre las causales declara la participa cin en
de terminacin del separacin judicial? los gananciales que
matrimonio que Veamos: hubiere existido
indica el artculo 42 a) como se entre los cnyuges,
no se contempla la acaba de sealar, a sin perjuicio de
sentencia que partir del momento que se pueda
declara la en que se constituir
separacin judicial. subinscribe, se prudencialmente a
En otro orden adquiere por los favor del cnyuge
de ideas, llama la cnyuges el estado no propietario, un
atencin que se civil de "separados derecho de
culpa de un judicial pierde el posterio ridad a las necesidades

cnyuge, caso en beneficio de l". El artculo de la familia
que eljuez competencia a 177, en su nuevo comn en
efectuar en la que podra tener tenor dado por la proporcin a sus
sentencia la derecho (art. Ley N 20.145 facultades,
declaracin 1626 N 2, en el (Diario Oficial del debiendo el juez
correspondiente, nuevo texto) ; 30 de diciembre de hacer la
de la que se f) En materia 2006) suaviza los regulacin en caso
dejar constancia de alimentos, efectos de la necesario;
en la rigen las reglas aplicacin de la h)El hijo
subinscripcin. especiales contem norma recin concebido durante
Para estos pladas en el citada al disponer el estado de
efectos, la ley prrafo V del que "Si la separacin no goza
sustituye en el Ttulo VI del culpabilidad del de la presuncin
artculo 1182 Libro I del Cdigo cnyuge contra del artculo 184 del
inciso 2 del C. Civil. El nuevo quien se ha Cdigo Civil, de
Civil la frase texto del artculo obtenido la tener por padre
"divorcio 175 (que establece separacin judicial
perpetuo o la Ley N 19.947) fuere atenuada por
61 Esta norma con la
temporal" por prescribe: "El circunstancias
modificacin que le
"separacin cnyuge que haya graves en la introduce la Ley N
judicial" 61 y dio dado causa a la conducta del 19.947 -priva de la
una nueva separacin ju cnyuge que lo calidad de legitimario al
cnyuge que por culpa
redaccin al dicial por su culpa, solicit, podr suya haya dado ocasin a
artculo 994, que tendr derecho eljuez moderar el la separacin judicial.
ahora pasa a para que el otro rigor de las Antes deca al divorcio
decir: "El disposiciones perpetuo o temporal.
cnyuge lo provea
cnyuge de lo que necesite precedentes";
separadojudicial para su modesta g) De acuerdo 75
mente, que sustentacin, pero al artculo 178 del EDl
hubiere dado en este caso, el Cdigo Civil, en L
motivo a la juez reglar la el nuevo texto

separacin por contribucin dado por la Ley DI
D!'
su culpa, no teniendo en N 19.947, se
tendr parte especial aplica a los
alguna en la consideracin la cnyuges
herencia conducta que haya separados la
abintestato de su observado el norma del
mujer o marido"; alimentario antes artculo 160,
e) El cnyuge deljuicio segn la cual
que dio lugar a la respectivo, durante ambos cnyuges
separacin su desarrollo o con deben proveer a
DERECHO DE FAMILIA
.@. EDITORIAL .l URIDICA D!:CHILE 76
al marido (art. 37). No obstante, podr el hijo ser inscrito como

hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
Esto ltimo es lgico, pues importa un reconocimiento
voluntario;
i) La sentencia firme de separacin judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cnyuge que dio motivo a la separacinjudicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2 agregado por la Ley N 19.947);
j) Los cnyuges separadosjudicialmente pueden celebrar con
tratos de compraventa entre s (art. 1796, en el nuevo texto) ;
k) No se suspende la prescripcin a favor de la majer
separa dajudicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo
texto dado por la Ley N 19.947);
1) No podr concederse la adopcin a los cnyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separacin judicial mientras
sta subsista (inc. 5 de la Ley N 19.620, agregado por la Ley
N 19.947) . Sin embargo, "los cnyuges que hubieran iniciado la
tramitacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado" (inc. 3 del artculo
22 de la Ley N 19.620, agregado por la Ley N 19.947).
88. RECONCIIJACIN o REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. El

prrafo 4 del Captulo 111 de la nueva Ley de Matrimonio Civil,
artculos 38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) mientras se tramita eljuicio de separacin, caso en que,
a nuestro juicio, bastar con dejar constancia de ese hecho en
el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los
antecedentes.
Con ello se pone trmino al procedimiento (art. 38), o
b) cuando ya hay sentencia, supuesto en que ser necesaria
una nueva sentencia que, a peticin de ambos cnyuges, revoque
la sentencia de separacin. Para que esta nueva sentencia sea
opo nible a terceros, se debe subinscribir al margen de la
inscripcin matrimonial (art. 39 inciso 1) .
En el caso que la separacinjudicial se hubiere producido porque
uno de los cnyuges lo solicit en conformidad al artculo 27, por
haber cesado la convivencia, para que la reanudacin sea oponible
a terceros "bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella
en un acta extendida ante el oficial del Registro Civil, subinscrita
PRIMERA PARTE: C.APfTlJ LO I - DEL que declara la presuncin de muerte (art. 43 inc. 1). En la ley
MATRIMONIO
-------- - ----------- --
anterior ese el plazo era de 15 aos;
77 m1TORlAL JURI DICA m cn m, .@.

al margen de la inscripcin matrimonial". En este supuesto "el
oficial del Registro Civil comunicar esta circunstancia al
tribunal competente, que ordenar agregar el documento
respectivo a los antecedentes deljuicio de separacin" (art. 39
inc. 2).
La reanudacin de la vida en comn no revive la sociedad
conyugal ni el rgimen de participacin en los gananciales,
pero los cnyuges podrn pactar por una sola vez este ltimo
en con formidad con el artculo 1723 del Cdigo Civil (art.
40) .
Finalmente, el artculo 41 agrega que "La reanudacin
de la vida en comn no impide que los cnyuges puedan
volver a solicitar la separacin, si sta se funda en hechos
posteriores a la reconciliacin".
89. DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Esta materia est tratada

en el Captulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artculos 42
y siguientes.
De acuerdo a estas normas, las nicas causales de terminacin
del matrimonio son:
1)La muerte de uno de los cnyuges (art. 42 N l) ;
2)La muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos
que sean los plazos sealados en el artculo 43 (art. 42 N 2) ;
3)La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4)La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco

hay que decir, salvo recordar que de acuerdo a la propia
definicin de matrimonio que da el artculo 102 del Cdigo
Civil, los contra yentes se unen actual e indisolublemente y
por toda la vida, con lo que queda claramente establecido
que el fallecimiento de uno de los cnyuges, pone trmino
al matrimonio.
91. MUERTE PRESUNTA, De acuerdo al artculo 42 N 2, "el matri c.

z,
monio termina: 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean
los plazos sealados en el artculo siguiente". Estos plazos son
"'
los siguientes:
a) el matrimonio se disuelve cuando transcurren diez aos
desde la fecha de las ltimas noticias, ftjada en la sentencia
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPITULO I DEL MATRIMONIO
------------
b) el matrimonio tambin termina, si cumplidos cinco aos La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nu
desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han lidad del matrimonio nos lleva a preguntarnos si rigen para este
transcu rrido setenta aos desde el nacimiento del tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Ttulo XX del
desaparecido (art. 43 inc. 2, primera parte) . Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1681 y siguientes.
c) cuando la presuncin de muerte se haya declarado, en Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en
virtud del nmero 7 del artculo 81 del Cdigo Civil -caso de aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca
la persona que recibe una herida grave en la guerra o le incompa tibilidad.
sobreviene otro peligro semejante- transcurridos cinco aos
contados desde la fecha de las ltimas noticias, y 93. .ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL. La
d) en el caso de los nmeros 8 y 9 del artculo 81 del nulidad del matrimonio presenta algunas caractersticas propias,
Cdigo Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
perdida; y caso del desaparecido en un sismo o catstrofe que las siguientes:
provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas 1) No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La
personas, respec tivamente- el matrimonio se termina ley seala en forma precisa los vicios que la generan. En dere
transcurrido un ao desde el da presuntivo de la muerte. En la cho patrimonial, existen causales genricas, v. gr., son nulos
ley anterior slo se haca referencia al N 8 y el plazo era de los contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o
dos aos contados desde el da presuntivo de la muerte. contratos en que se han omitido las solemnidades legales, etc.
Respecto de la disolucin del matrimonio por muerte En cambio, tratndose de la nulidad del matrimonio, las
presunta, es importante tener presente que la sentencia causales son taxativas, por ejemplo, el matrimonio es nulo por
ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el no haberse celebrado ante el nmero de testigos hbiles
Libro de Defunciones del Registro Civil de la comuna del determinados en el artculo 17, por falta de consentimiento
tribunal que hizo la declara cin (art. 5 N 5 de la Ley N libre y espontneo.
4.808) . Por ello, si el otro cnyuge pretende contraer nuevo La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la
matrimonio, deber acompaar un certificado de dicha opinin dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX,
inscripcin y probar que ha transcurrido el plazo en orden a que no hay nulidad de matrimonio sin texto
correspondiente. expreso.
Finalmen te y respecto del caso de la muerte presunta, es 2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir
sabido que para determinar la administracin de los bienes entre nulidad absoluta o relativa. Simplemente hay nulidad,
del desaparecido se distinguen tres etapas: perodo del porque la ley no ha hecho tal distincin. Esta es la opinin
simple desaparecimien to; concesin provisoria de los mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia. Somarriva, 62
() bienes del des aparecido y concesin definitiva de los bienes Velasco.63
5 del desaparecido. Recordamos esto para precisar que no hay De manera distinta piensan Luis Claro Solar, Jos
z ninguna corres pondencia entre esas etapas -que miran a la Clemente Fabres y Barros Errzuriz. El primero explica que
::.i
administracin de los bienes del desaparecido- y la "En el matrimo nio, lo mismo que en los contratos en general,
disolucin del vnculo matrimonial. tiene, pues, cabida la distincin de las nulidades en absolutas y
relativas, aunque no estn sujetas estrictamente a los mismos
92. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD principios que rigen las nulidades de los dems contratos,
PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimonio porque en el matrimonio todo es especial y sometido a reglas
Civil destina el Captulo V, artculos 44 a 52, a reglamentar la que le son propias". 64 (La Corte de
nulidad del matrimonio.
62 Somarriva, ob. cit., N 66, pg. 78. 63 Velasco, De la disolucin del M atrimonio, pg. 80.
64 Claro Solar, ob. cit., t. I, N 724, pg. 407.
.@. tDITORIAI. J UR.IDICA DE CHILE 78 79 EDITORIAL JURI DICA Ol CH!Lli m

Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988 67 RDJ, t. 94, sec. 2, pg. 148.
del
afirma (Considerando 6) que la distincin entre nulidades C
abso lutas y relativas es aplicable a la nulidad del matrimonio, di
y que si tal distincin no la contempla la Ley de Matrimonio go
Civil, se debe a que no era necesario, desde que la hace el Ci
Cdigo Civil.) 65 vil
En definitiva y como lo observa Velasco66 esta discusin es ,y
pu ramente terica, puesto que la distincin entre nulidad ho
absoluta y relativa tiene importancia para una serie de aspectos y
que aqu estn expresamente reglamentados. Es sabido que la lo
distincin entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios est
puntos de vista: titulares de la accin; admisibilidad de declarar
de oficio la nulidad, plazos de prescripcin y posibilidad de en
ratificar el acto nulo. Pues bien, en materia de nulidad de los
matrimonio, nada de esto interesa, puesto que la ley ha resuelto art
cada una de estas materias en forma expresa. As, por ejemplo, cu
seala en forma precisa los titulares de la accin de nulidad (art. los
46); establece como norma general la imprescriptibilidad de la 51
accin (art. 48) , etc. Sin em bargo, puede importar la distincin y
para los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de 52
matrimonio la sancin contemplada en el artculo 1683 (carecen de
de accin de nulidad absoluta los que celebraron el acto y la
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba) . Le
As, la Corte de Santiago resolvi que la persona que a la fecha y
que contrajo matrimonio lo hizo con pleno conocimiento de que de
estaba casado con otra, est impedido de demandar la nulidad de M
matrimonio, ya que "de conformidad al artculo 1683del Cdigo atr
Civil, no puede alegar la nulidad absoluta quien saba o deba im
saber el vicio que lo invalidaba".67 on
3) En.materia patrimonial. declarada la nulidad, las partes io
vuelven al estado anterior a la celebracin del acto o contrato Ci
(art. 1687 del Cdigo Civil). En materia matrimonial, no ocurre lo vil
anterior respecto del cnyuge que de buena fe y njusta causa de .
error celebr el matrimonio.Juega en la nulidad del 4)
matrimonio una institucin muy importante, el matrimonio S
putativo, destinada justamente a evitar que se produzcan eg
algunos efectos propios de la nulidad. Esta materia estaba n
tratada antes en el artculo 122 un
aj
ur
65 Gaceta Jurdica, N 123, pg. 15. Igual sentido t. 94, sec. 2, pg. 148. is
66 Velasco, ob. cit., pg. 81. pr
udencia mayoritaria,68 no rige lo dispuesto en el artculo 1683, de que "'
no puede alegar la nulidad de matri monio quien lo celebr sabiendo o

debiendo saber el vicio que lo invalidaba, porque nadie se puede ,!;
aprovechar de su propio dolo. En sentido contrario69
::i..
e
'.J
A nuestrojuicio, las razones que aconsejan la nulidad matri

monial son de tanta trascendencia para la sociedad, que debe "'"
admitirse que aun quien se cas sabiendo el vicio pueda alegar la
nulidad. As, por ejemplo, si una persona, conociendo su parentesco,
se casa con su hermana, podra alguien sostener que no puede
alegar la nulidad porque celebr el matrimonio conociendo el vicio
que lo invalidaba? Otro ejemplo, de ms fcil ocurrencia: el bgamo
puede pedir la nulidad de su segun do matrimonio invocando que se
cas no obstante estar casado. As lo ha resuelto la Corte Suprema. 70
En otro caso, la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicando el
principio de que nadie se puede aprovechar de su propio dolo,
resolvi que no poda alegar la nulidad de su matrimonio la persona
impotente que, sabiendo que lo era, contrajo matrimonio. 71 El
mismo Tribunal, en sentencia publicada en Gaceta jurdica, 72
resolvi que debe rechazarse la demanda de nulidad de matrimonio
invocando como causal la existencia de un matrimonio celebrado en
el extraajero, por cuanto al actor le est vedado invocar en su
beneficio la nulidad de que se trata de acuerdo al artculo 1683 (
Considerando 5) .73
5)Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cnyuges (artculos 47 y
48 de la Ley de Matrimonio Civil) .
08 Gaceta de los Tribunales, 1928, 21 semestre, N 173, pg. 766; RDJ, t. 51,
sec. 2, pg. 59; t. 51, sec l', pg. 443; Gacetajurdica, N 167, sent. 3, pg. 34; RDJ, t. 55,
z'
sec. l', pg. 305; t. 63, sec. l', pg. 381, etc.
69 RDJ, t. 94, sec. 2, pg. 148; t. 54, sec. 2, pg. 64.
70 T. 55, sec. 1, pg. 305. o,
71 T. 54, sec. 2, pg. 55.
a
a
72 Gaceta jurdica, N" 123, pg. 15. z
:::.J
73 En el mismo sentido, Gaceta Jurdica, N 97, pg. 33. "
.. EDITORIAi. J URIDICA DE CHII.E 80 81 EDITORIAL J URlDlCA m c1mi: .@.

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 1- DEL MATR IMONIO
adoptado con el de la Ley N 7.613 y

94.CAUSALES DE menor nmero de viudo o viuda del 18 de la Ley N
NULIDAD DE los que la ley exige adoptante". El 18.703 habra
MATRIMONIO. Las (art. 45). artculo 18 de la desaparecido. El
causales de nulidad
Ley N 18.703 hecho de ser la Ley
son taxativas y los 95.MATRIMONIO repeta la misma N 19.947 posterior a
vicios que las CELEBRADO
norma. las Leyes N 7.613 y
constituyen deben EXISTIENDO
IMPEDIMENTOS Las Leyes N8 N 18.703,
haber existido al
DIRIMENTES. El 7.613 y 18.703
tiempo del
matrimonio. As lo artculo 44 de la actualmente se .@. l:DlTOP.lAI, JURIDICA DE
consigna el artculo Ley de Matrimonio encuentran deroga CHILE
44 en su primera Civil seala que "el das (por la Ley N

parte: "el matri monio slo 19.620, que entr en
matrimonio slo podr ser declarado vigencia el 27 de
podr ser declarado nulo por alguna de octubre de 1999),
nulo por alguna de las siguientes pero nos asiste la
las siguientes causales, que deben duda de si rige este
causales, que deben haber existido al impedimento
haber existido al tiempo de su respecto de quienes
tiempo de su celebracin: fueron adoptados
a) Cuando uno de bajo el imperio de
celebracin:" .
los contrayentes tales leyes. Podra
Luego las nicas
causales de nulidad tuviere alguna de hoy da casarse el
de matri monio en las incapa cidades adoptante con la
Chile son las sealadas en adoptada o el
siguientes: artculo 5, 6 o 7 adoptado con la
1) Matrimonio de esta ley". viuda del adoptante?
celebrado La respuesta es
existiendo algn 96. MATRIMONIO dudosa, porque bien
impedimento di CELEBRADO CON podra sostenerse
INFRACCIN AL
rimente (art. 44, que atendido lo
ARTCULO 27 DE lA
letra a); que disponen los
LEY N 7.613 o AL artculos 44 y 45 de
2) Falta de ARTCULO 18 DE IA
consentimiento la Ley de
LEY N 18.703. Matrimonio Civil,
libre y espontneo Sobre este punto, el
de alguno de los no hay ms causales
artculo 27 de la de nulidad que las
contrayentes (art. Ley N 7.613,
44 letra b) , y que esas normas
sealaba que "Es sealan, con lo que
3) Celebraci nulo el matrimonio
n del matrimonio habra que concluir
que contraiga el
ante testigos que la inhabilidad
adoptante con el
inhbiles o en de los artculos 27
adoptado o el
adolecer el ms testigos los contrayentes.

confirman esta consentimiento inhbiles que los Era el caso, por
conclusin, pues son error sobre la que indica el ejemplo, de las
debera identidad de la artculo 16 de la personas que se
entenderse que a persona del otro Ley de Matri casaban en
lo menos la Ley contrayente; monio Civil. Concep cin
de Matrimonio error acerca de teniendo el varn
Civil ha alguna cualidad 99.ELIMINACIN domicilio en
derogado personal del otro DE lA CAUSAL DE Santiago y la
orgnicamente a INCOMPETENCIA
contrayente que DEL OFICIAL DEL
mujer en Via del
los referidos atendida la REGISTRO CIVIL. Mar.
artculos 27 y 18 naturaleza y Bajo la vigencia
de las leyes fines del de la anterior Ley 83
sealadas. matrimonio sea de Matrimo nio
estimada como Civil, la
97. FALTA DE determi nante
LIBRE Y incompetencia F.DI
ESPONTNEO
para otorgar el del oficial del
CONSENTIMIENTO consentimiento; Registro Civil l J
POR PARTE DE y fuerza, en los poda obedecer a
ALGUNO DE LOS
CONTRAYENTES.
trminos de los dos razones: UR
Esta causal est artculos 1456 y a) Cuando un oficial
contemplada en 1457 del Cdigo del Registro Civil CA
el artculo 44 Civil, ocasionada autorizaba un matrimonio
letra b) de la Ley por una persona fuera de su Cl l!
de Matrimonio o por una territoriojurisdicci

Civil: "cuando el
consentimiento
circunstancia
externa que
onal, como por
ejemplo, que el

no hubiere sido hubiere sido oficial civil de
libre y determinante Valdivia celebrara
espontneo en para contraer el un matrimonio
los trmi nos vnculo. en Concepcin, y
expresados en el b) Cuando el
artculo 8". 98. MATRIMONIO matrimonio se
CELEBRADO ANTE verificaba ante
Al estudiar los MENOR NMERO
requisitos de validez del DE TESTIGOS O DE un oficial del
matrimonio, sealamos TESTIGOS Registro Civil
que de acuerdo INHBILES. que no
al artculo 8 de Recordemos que corresponda al
la Ley de el matrimonio se domicilio o
Matrimonio debe celebrar ante residencia ( por
Civil, los vicios dos testigos (art. el tiempo legal)
de que puede 17) y que no hay de ninguno de
vena a resultar que caratulado "Sabioncello con Haus-

Respecto del se celebrara ante el el matrimonio G mann", que puede
consultarse en la Revista de
primer caso nada ha oficial del Registro apareca celebrado Derecho y Jurisprudenencia, t. 29,
cambiado. Los Civil ante un funcionario 2 sec. l', pg. 351, que trae
oficiales civiles slo correspondiente. Y un interesante comentario de
incompetente. Y para don Arturo Alessandri
pueden ejercer su el artculo 35 de la probar el domicilio y :S Rodrguez.
ministerio dentro Ley de Registro residencia que
del territorio que la Civil estableca cul afirmaban haber EDITORIAL fURlDICA DE
ley les asigna. Si era ese oficial civil tenido recurran a la CHILE
autoriza un correspondiente: prueba de testigos.
matrimonio fuera de "Ser competente Como se trataba de
su territorio para celebrar un probar un hecho
jurisdiccional, ese matrimonio el negativo (que no
acto adolece de Oficial del Registro tenan domicilio ni
nulidad de derecho Civil de la comuna residencia en la
pblico, que se rige o seccin en que comuna o seccin
por los artculos 6 cualquiera de los del oficial civil ante
y 7 de la contrayentes tenga el que se casaron) ,
Constitucin su domicilio, o haya los testigos
Poltica de la vivido los tres atestiguaban que
Repblica. ltimos meses ambos contrayentes
De las dos anteriores a la fecha a la fecha del
situaciones recin del matrimonio". matrimonio y
descritas, la Como en Chile durante los tres
verdaderamente no hubo divorcio meses anteriores al
importante era la vincular hasta que matrimonio tenan su
segunda, pues a entr en vigencia la domicilio y
ella se recurra Ley N 19.947 (18 residencia en un
para anular los de noviembre de lugar distinto de
matrimonios. Por 2004) , las personas aquel en que haban
ello, y aunque sea que queran anular contrado nupcias.
slo por razones su matrimonio Esta situacin
histricas, parece recurran al artificio comenz a ser
pertinente de sostener que a la aceptada por
comentar este tipo fecha de su nuestros tribunales
de incompetencia. casamiento, el alrededor del ao
El artculo 31 domicilio y la 192574 y
de la anterior Ley residencia de am bos rpidamente se
de Matrimonio estaba en un lugar generaliz pasando
Civil estableca distinto de aquel en
que se haban
que era nulo el casado, con lo que 8 74 Hubo sobre el
matrimonio que no particular un caso clsico

mandatario ejerza transaccin (art. puede hacer valer

a constituir lo la accin de 2450 del Cdigo en vida de los
que un jurista nulidad de Civil) , no cabe a cnyuges (art. 47
alemn matrimonio su respecto el de la Ley de
denomin requiere de poder llamado a Matrimonio Civil)
"divorcio a la especial.76 A conciliacin de .
chilena".75 nuestro juicio, que tratan los
La Ley N ese poder deber artculos 262 y
19.947, elimin cumplir con las Jrgen
siguientes del 75
esta causal de mismas Samblebem, Heirtat und
Cdigo de
nulidad al solemnidades y Scheidumg in nemen
Procedimiento chilenischen Elsd gestz
derogar el exigencias que el Civil; no puede STAZ, N 3, 1998.
artculo 35 de la que se otorga 76 RDJ, t. 99, sec. 2, pg. 109.
someterse a com
Ley N 4.808 y para contraer 85
promiso (arts.
eliminar el matrimonio. 230 y 357 del
artculo 31 de la EDIT
Cdigo Orgnico AL
antigua Ley de 101. CARACTERST ,JU
de Tribunales.
Matrimonio ICAS DE LA ACCIN lDI
2)Es una
Civil. DE NULIDAD. La AD
accin personal,
accin de nu lidad CHT
pues emana de
100. ACCIN DE
NULIDAD DE
tiene algunas
caractersticas
una relacin en
tre personas
.
MATRIMONIO. La que le son
nulidad de un determinadas y
propias:
ma trimonio por lo mismo
1)Es una
debe ser slo puede
accin de
declaradajudicia ejercerse respecto
Derecho de
lmente. No de la que ha
Familia (art. 46) .
opera por el solo contrado el
Por ello est
ministerio de la vnculo
fuera del
ley. De correlativo.
comercio; es
consiguiente, si 3) Por regla
intransmisible,
el matrimonio general, es
salvo en el caso
adolece de imprescriptible,
del matrimonio
vicios que esto es, puede
en artculo de
producen su hacerse valer en
muerte o cuando
nulidad, deber cualquier
el vicio sea
interponerse la momento (art. 48
vncu lo
accin de de la Ley de
matrimonial no
nulidad. Matrimonio Civil)
disuelto;
Se ha fallado .
irrenunciable; no
que para que un 4) Por regla
es susceptible de
general, slo se
herederos, por corr!entada por los

102. TITULARES DE exclusivamente al profesores Ramn
cnyuge que ha cuanto la ley
u ACCIN DE 2 Domnguez Benavente y
sufrido el error o la antigua slo Ramn Domnguez Aguila, en la
NUUDAD. Como
fuerza (art. 46 letra hablaba de los Revista de Derecho de
acabamos de ::. la Universidad de
b) ; presuntos
sealar, la accin Concepcin N 194, pg. 189.
c) en los casos de cnyuges.77
de nulidad de
matrimonio matrimonio en Esta causal nos
plantea el siguiente
.@. m1m1t1At J UR lDICA DE
corresponde a artculo de muerte, la cmu
accin corresponde problema: cundo
cual quiera de los
tambin a los dems el segundo
presuntos
cnyuges (art. 46) herederos del difunto matrimonio se
. (art. 46) . La celebr en el
Esta regla tiene redaccin que la ley extranjero, desde
varias nueva da a esta cundo se cuenta el
excepciones: norma resuelve un plazo de
a) la nulidad problema que prescripcin de un
fundada en el N 2 planteaba la anterior, ao? Nos parece que
del artculo 5 en cuanto a si slo hay dos respuestas
-matrimonio de una podan alegar la posibles:
persona menor de nulidad los 1) Que se cuente
16 aos- podr ser herederos del desde la fecha del
demandada por cnyuge difunto o si fallecimiento del
cualquiera de los tambin podan causante, que es lo
cnyuges o por hacerlo los dems que parece
alguno de sus titulares; desprenderse del
ascendientes, pero d) cuando la artculo 34 de la Ley
alcanzados los 16 causal invocada es de Matrimonio Civil,
aos por parte de la existencia de un o
ambos vnculo matrimonial 2) Que se cuente
contrayentes, la no disuelto, desde la fecha del
accin se radicar corresponde fallecimiento del
nicamente en el o tambin la accin causante slo a
los que lo de nu lidad al condicin que a esa
contrajeron sin cnyuge anterior o fecha se encontrare
a sus herederos (art. inscrito en Chile
tener esa edad (art.
46 a) ; 46 letra d). Es til 77 Al respecto pueden
b) la accin de sealar que en la consultarse dos sentencias,
g nulidad fundada en ley anterior era muy u na publicada en el t. fi4
vicios del discutible que de la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, sec. 1,
consentimien to pudiera alegar la pg. 177, y la otra de la
(artculo 8) nulidad el cnyuge Corte de Concepcin de
corresponde anterior o sus 30 de mayo de 1994,
ese matrimonio no distingue entre el artculo 34 de la demuestran varias

verificado en el matrimonios Ley de Matrimonio disposiciones del
extranjero, que celebrados en Civil slo se ha Cdigo, v. gr., la
sera la solucin Chile o en el puesto en el caso que hace intil la
que recomienda extran jero, no de que ambos posesin
el sentido corresponde al matrimonios sean clandestina (art.
comn, pues intrprete celebrados en 709 en relacin con
mientras no se distinguir, por lo Chile, y no en la el art. 713) ; el
verifique dicha que debera situacin de que el artculo 1691 inciso
inscripcin, no aplicarse a ambos segundo 2, que en el caso
existe una forma casos. matrimonio se de los incapaces
cierta de que los No estamos, haya verificado en hace correr el plazo
interesa dos en sin embargo, por el extranjero. As de prescripcin de
la nulidad esa solucin, que las cosas, nos la accin de
puedan tomar juzgamos encontramos nulidad relativa
conocimiento de manifiestamente frente a una desde que cesa la
la existencia del inconveniente, laguna legal, que incapacidad; el art.
matrimonio pues bastara con debe ser resuelta 2509, que establece
verificado en el no inscribir el -como lo ha dicho la suspensin de la
extranjero. segundo reiteradamente prescripcin, etc. Si
Una matrimonio en lajurisprudencia- se adopta el camino
interpretacin Chile hasta que aplicando lo de la equidad
literal de la hubiere dispuesto en el natural, se llega al
norma llevara a transcurrido un artculo 24 del mismo resultado,
concluir que la ao del Cdigo Civil, vale puesto que nada
primera solucin fallecimiento de decir, recurriendo pudiera resultar
es la correcta, ya uno de los al espritu general ms injusto que es-
que podra cnyuges, para de la legislacin y 87
afirmarse que la que en la prctica a la equidad
letra de la no fuera posible natural. Y ambos f:DITO
!Al
disposicin es alegar su nulidad. caminos conducen JUR
clara en cuanto a Podemos dar en a rechazar la DICA
que "la accin apoyo de esta interpretacin que m
podr intentarse interpretacin las estamos CHIL!
dentro del ao siguientes cuestionando. .@

siguiente al razones: Corresponde al
fallecimiento de 1) No debe espritu general de _
uno de los aceptarse una la legislacin que
cnyuges". interpretacin que al impedido no le
Todava podra conduzca al corra
agregarse que fraude de la ley; prescripcin,
como tal norma 2)Creemos que como lo
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PAlTI: CAPITULO 1 DEL MATRIMONIO
-----------
-------------------
timar prescrita una accin de nulidad respecto de un vicio que
no haba forma de verificar. e)Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles, la
En conclusin, estimamos que en el caso del vnculo accin prescribe en un ao, contado desde la celebracin del
matrimo nial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se matrimonio (art. 48 letra e) .
celebr en el extranjero, el plazo de prescripcin para alegar su
nulidad debe empezar a correr desde el fallecimiento de uno de 104. LAACCIN DE NULIDAD SLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS VIVAN
los cnyuges en el caso de que a esa fecha tal matrimonio se AMBOS CNYUGES. EXCEPCIONES. Segn el artculo 47 de la Ley
encontrare inscrito en Chile; en caso contrario, el plazo del ao de Matrimonio Civil, "la accin de nulidad del matrimonio slo
deber contarse desde la fecha de esa inscripcin. En este mismo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos
sentido, sentencia de la Excma. Corte Suprema de 27 de mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente", esto
noviembre de 1965, acordada por 5 votos contra 2.78 es, en los casos del matrimonio en artculo de muerte o cuando
e) La declaracin de nulidad fundada en alguna de las causa el vicio es vnculo matrimonial no disuelto.
les contempladas en los artculo 6 y 7 -vnculo de parentesco y Sobre esta materia, se ha fallado que "el vocablo intentar que
matrimonio con el que tuvo participacin en el homicidio de su emplea el artculo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artculo
marido o mujer- puede ser alegada, por cualquier persona, en 47 de la actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el
el inters de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica sentido de entablar y notificar en forma legal la accin de nulidad
que se otorgue en este caso accin popular para demandar la de matrimonio por vnculo matrimonial no disuelto". 79
nulidad. Respecto a la excepcin relativa al vnculo matrimonial no
disuelto, cabe sealar que fue incorporada por la Ley N
103. LA ACCIN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. ExCEPCIONES. El 10.271, y tuvo por objeto permitir que en el caso de bigamia,
artculo 48 establece que la accin de nulidad de matrimonio no fallecido uno de los cnyuges se pudiera demandar la nulidad,
prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones, para evitar que los dos matrimonios quedaren consolidados
que son las siguientes: producindose dos lneas de descendencia matrimonial, dos
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los con sociedades conyugales, etc., lo que habra ocurrido de no
trayentes, que prescribe en el plazo de un ao, contado desde establecerse esta excepcin.
la fecha que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio
hubiere adquirido la mayora de edad (ntese la mayora de 105. SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE
edad, no los 16 aos (art. 48 letra a) ; AL MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL. As lo dispone el inciso
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la 2 del artculo 50. Slo se trata de un requisito de oponibilidad
accin prescribe en tres aos contados desde que hubiere frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta disposicin.
desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza De consiguiente, si un cnyuge anulado contrae nuevas nupcias
(art. 48 b) ; antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su segundo matrimonio
c) En el caso del matrimonio en artculo de muerte, la accin esvlido, pues el vnculo del matrimonio anterior ya estaba
prescribe en un ao contado desde la fecha del fallecimiento del extinguido.
cnyuge enfermo (art. 48 c);
d) Si la causal invocada es vnculo matrimonial no disuelto, 106. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.
la accin prescribe en un ao desde el fallecimiento de uno de Declarada la nulidad de un matrimonio, los cnyuges quedan
los cnyuges (art. 48 letra d) , y en la misma situacin que tenan al momento de casarse, por
aplicacin del artculo 1687 del Cdigo Civil. Ello significa lo o
<
siguiente:
78 RDJ, t. 62, sec. 1, pg. 435. 79 RDJ, t. 83, sec. 2", pg. 6.
@ ED!TOR!At 88 89 rn1TOR!AL JURlDICA m CH IU

DERECHO DE FAMILIA
.@. EDITORIAL J UR1DICA DE CHILE 90
1) Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio

que se anul, uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
matrimonio es vlido, pues no existe el impedimento de
vnculo matrimonial no disuelto. Por la misma razn tampoco
se ha in currido en el delito de bigamia;
2) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cnyuge y los consanguneos del otro;
3) No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges;
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber
ce lebrado caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habindose formado
nicamente entre los cnyuges una comunidad que debe ser
liquidada de acuerdo a las reglas generales. Si los cnyuges se
haban casado en rgimen de participacin en los gananciales,
como se debe volver al estado anterior al matrimonio, no
debera haber reparto de gananciales;
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el artculo 2481 N 3 del Cdigo Civil;
7) La filiacin de los hijos concebidos dentro del
matrimonio anulado sera extramatrimonial.
Fcil es entender la gravedad que toda esta situacin
supone. Por ello, y pensando especialmente en la filiacin de
los hijos, ha nacido la institucin del matrimonio putativo, que
pretende justamente evitar que se produzcan los efectos
propios de la de claracin de nulidad.
107. UN EFECTO EXCEPCIONAL DEL MATRIMONIO NULO. Segn lo

que acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cnyuges
vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contrado
nupcias. Sin embargo, en el juicio de nulidad el cnyuge que, por
haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores propias
del hogar comn, no pudo durante el matrimonio desarrollar una
activi dad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida
de lo que poda y quera, tiene derecho a demandar la
compensacin econmica de que tratan los artculos 61 y
siguientes de la Ley N 19.947, que estudiaremos cuando
tratemos del divorcio.
108. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un

matri monio, deberan las partes volver al mismo estado en
que se
PRIMERA PARTE: CAPITULO 1 - DEL artculo 51 contempla expresamente esta exigencia. Con
MATRIMONIO
---------- -
anterioridad a
-------------------
91 EDITORlAL JURIDICA Dli CH II.E .@.

hallaran si no se hubieren casado, lo que significa, entre
otras cosas, aceptar que habran convivido en concubinato,
y que los hijos, que en ese estado hubieren concebido
tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es de tal
gravedad que desde an tiguo ha preocupado a losjuristas y
los ha llevado a elaborar la institucin del matrimonio
putativo.
Los primeros vestigios de la institucin, se encuentran en
las obras de los intrpretes (Hugo de S. Vctor, Pedro
Omabardo, Uguccione de Piesa, etc.) , a comienzos del siglo
XII. A fines del mismo siglo esta elaboracin de la doctrina
cannica fue sancio nada por las constituciones pontificias,
con ocasin de decidir algunos casos particulares. De manera
que el matrimonio puta tivo es uno de los tantos aportes al
Derecho, introducidos por el Derecho Cannico.
El Cdigo Civil dio la cabida a la institucin del
matrimonio putativo en el artculo 122, que fue suprimido por
la Ley N 19.947, que lo reemplaz por los artculos 51 y 52
de la Ley de Matrimonio Civil. El inciso 1 del artculo 51
prescribe: "El matrimonio nulo que ha sido celebrado ante el
oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles
que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y con
justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cnyuges" (inc. 1) .
109. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. De la definicin

del artculo 51 se desprende que los requisitos para que exista
ma trimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cnyuges a lo menos;
4) Justa causa de error.
110. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no

cabe el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no
hay opi niones discordantes. Yjustamente por esta razn es
trascendente la distincin entre matrimonio inexistente y
nulo.
111.DEBE CELEBRARSE ANTE OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL. El

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 1- DEL MATRIMONIO
la reforma de la Ley N 10.271, el antiguo artculo 122 tena una monio putativo.81 En cambio Claro Solar, reconociendo que la
redaccin distinta, que dio lugar a algunos problemas. Deca "el opinin generalmente aceptada es presumir la buena fe, dice
matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solemnidades que estar de acuerdo con Laurent cuando este autor afirma que una
la ley requiere, produce ..., etc.". Ese texto arrojaba dudas acerca vez anulado el matrimonio, no puede producir efecto sino por
de lo que ocurra cuando el matrimonio se celebraba ante oficial excepcin, cuando ha sido celebrado de buena fe y que, por
civil incompetente, pues, segn algunos, en ese caso no se haba tanto, es al esposo que reclama un efecto civil a quien toca
celebrado "con las solemnidades que la ley requiere" y por lo probar que lo ha contrado de buena fe desde que ste ser el
mismo, no poda ser putativo. El mismo problema se planteaba fundamento de su demanda.82
en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos. Lajurispru
Hubo fallos en ambos sentidos. As, la Corte de La Serena
dencia haba resuelto que en esos supuestos haba matrimonio
resolvi en una oportunidad que la buena fe deba probarse 83
putativo.80
En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
La Ley N 10.271 puso fin al problema cambiando la
Suprema.84
redac cin por la que tuvo el artculo 122 hasta que entr en
La Ley N 19.947 vino a poner fin a esta discusin, resol
vigencia la Ley N 19.947, que corresponde a la que tiene
actualmente en el artculo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. viendo el problema del mismo modo que lo haba entendido
La redaccin de este artculo 51 inc. 1 es igual a la que tena la mayora de la doctrina, es decir, que la buena fe se presume.
el artculo 122 del Cdigo Civil, salvo en cuanto agrega lo de As lo dice expresamente el artculo 52 de la Ley de Matrimo
"ratificado ante el oficial del Registro Civil", para comprender nio Civil: "Se presume que los cnyuges han contrado matri
los matrimo nios celebrados ante una entidad religiosa, los que monio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
para que adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declarare en
Registro Civil. Hoy da, en consecuencia, si el matrimonio se la sentencia".
celebra ante oficial del Registro Civil incompetente, tal La buena fe es un requisito que se debe tener al momento
matrimonio es nulo, pero puede ser putativo si se cumplen las de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba
dems exi gencias legales. de buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El
matrimonio mantiene el carcter de putativo hasta que
112. BUENA FE, A LO MENOS, DE UNO DE LOS CNYUGES. Este es el desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando
requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva la insti ambos contraen el matri monio de buena fe y sta desaparece
tucin es un reconocimiento a esta buena fe. en uno de los cnyuges primero que en el otro. En general, la
El Cdigo no define lo que se entiende por buena fe. Para doctrina estima que en este supuesto el matrimonio contina
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar como putativo nicamente respecto del que mantiene la buena z
fe. Fueyo opina diferente. Para l "si ambos (cnyuges) lo han j
cele brando un matrimonio sin vicios. !
o
Con anterioridad a la Ley N 19.947, se discuta si la buena contrado de buena fe y con justa causa de error, basta que uno t::
fe deba probarse o se presuma igual que en materia de ellos conserve la buena fe para que los efectos del z
posesoria (art. 707) . En general, la doctrina se pronunciaba matrimonio vlido alcancen a ambos cnyuges; puesto que
por la tesis de para cesar los efectos se precisa la mala fe
que el artculo 707, si bien est ubicado en materia posesoria, es
de alcance general, por lo que tambin deba aplicarse al matri- 81 Fueyo, ob. cit., t. V, N 156, pgs. 173-174; Somarriva, Derecho de Familia,
N 80, pgs. 101-102; Rossel, ob. cit., N 78, pgs. 86-87.

82 Ob. cit., t. I, N 758, pg. 423.
83 Gaceta, 1939, 2 semestre, N 108, pg. 447.
80 RDJ, t. 29, sec. l", pg. 73. 84 RDJ, t. 3, sec. 1, pg. 426; t. 29, sec. l', pg. 73. :s
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rrnTOll!AL
DE CHILE 92 93
rn1ro1w\L IUR!
DICA DE cimE
@
de 'ambos cnyuges', como dice el Cdigo" (hoy el artculo 50 el matrimonio haba sido putativo. As tambin lo resolvi en su
de la Ley de Matrimonio Civil) .85 momento una sentencia de la Excma. Corte Suprema. 87
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
113. JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el buena fe y la justa causa de error. Con el artculo 52 de la Ley
antiguo artculo 122 del Cdigo Civil -hoy 51 de la Ley N N 19.947, el asunto qued expresamente resuelto. En efecto, al
19.947- al establecer esta exigencia es que cualquier error no presumirse estos requisitos debe concluirse que todo
es suficiente. Debe tratarse de un error excusable. En matrimonio nulo es putativo, salvo que en el juicio de nulidad
definitiva esta exigencia tiende a confundirse con el requisito se alegare y probare lo contrario y as lo declare la sentencia
de la buena fe. (art. 52) .
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume 115. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO. El artculo 51 precisa
conocida (art. 8 del Cdigo Civil) . Por lo dems, si antes se los efectos al sealar que "produce los mismos efectos civiles que
aceptaba que respecto de esta institucin rega la presuncin el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa
de buena fe establecida en la posesin, un mnimo de conse de error, lo contrajo".
cuencia obligaba a aplicar tambin el artculo 706, ubicado en Los autores distinguen entre: efectos en relacin con los hijos;
la misma materia segn el cual "el error en materia de derecho y efectos entre los cnyuges.
constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba
en contrario". 116. EFECTOS EN REIACIN CON LOS HIJOS. La institucin del
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa matri monio putativo fue creada con el objeto de evitar la
una pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio se
error de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la anulaba. Por ello resulta lgico que el hijo concebido durante el
misma pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero matrimonio putativo de los padres mantenga la filiacin
ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un matrimonial.
error de derecho que, segn algunos, sera incompatible con la Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido pu
existencia de un matrimonio putativo. tativo para ambos padres, sea que lo haya sido slo para uno
Somarriva es de opinin de admitir el error de derecho, por de ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podran los
cuanto el artculo 122 (hoy artculo 51) no hace ninguna hijos tener filiacin matrimonial respecto de uno de sus padres
distin cin, slo habla de ''.justa causa de error". Adems, por y no tenerla respecto del otro.
la funcin que cumple la institucin, es conveniente ampliar su Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de
campo de aplicacin. 86 los hijos son permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca
la putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una
114. DECLARACIN JUDICIAL DE PUTATIVIDAD. Mientras estuvo calidad "permanente" de toda persona, como en su momento
vi gente el artculo 122 del Cdigo Civil, la doctrina nacional no veremos.
exiga ms requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro t:
sealados. Una opinin distinta tena Fueyo, quien estimaba que 117. LA NULIDAD DEL MATRIMONIO NO AFECTA EN CASO ALGUNO
se requera adems de una resolucin judicial que declarare que LA FILIACIN YA DETERMINADA DE LOS HIJOS, AUNQUE EL MATRIMONIO
NO SEA PUTATIVO. As lo establece el artculo 51 inciso 4 de la Ley de
Matrimonio Civil: "Con todo, la nulidad no afectar la filiacin
85 Ob. cit., t. VI, N 154, pgs. 171-172. a
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
86 Somarriva, Derecho de Familia, N 82, pgs. 103-104.
justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges".
87 RDJ, t. 29, sec. l, pg. 73.

vo,ante
la Ley N meno Re
EO! E nulid
el 19.947 s en cto
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPITULO 1- DEL MATRIMONIO
ello, cuando el de uno solo de los de mala fe, donaciones o pro

artculo 1764 N 4 cnyuges. Es un aplicando el mesas que por causa
indica entre las problema que antes principio "mala de matrimonio se
causales de de la Ley N fides superviniens hayan hecho por el
19.947 no estaba non nocef'.93 La Ley otro
extincin de la N 19.947 resolvi
resuelto. En todo As Alessandri,
sociedad conyugal este problema en el
92
caso es claro que Tratado Prctico de las
la declaracin de mismo sentido que Capitulaciones
no puede haber
nulidad, o el art. lo entenda la Matrimoniales, de la
sociedad conyugal Sociedad Conyugal y los
1792-27 N 3 la mayor parte de la
o rgimen de par Bienes Reservados de la M
seala entre las doctrina. El artculo ujer Casada, N 767, p. 480;
ticipacin en los
causales de 51 inciso 2 de la Sornarriva, ob. cit., N" 86,
gananciales slo
terminacin del Ley de Matrimonio pg. 107.
para uno de ellos, y 93 Fueyo, ob. cit., t. VI, N 164,
rgimen de Civil estableci que
no para el otro. O pgs. 181-182; Rossel, ob. cit., N"
participacin, debe "Si slo uno de los 81, pgs.
hay sociedad
entenderse que cnyuges contrajo 909-910.
conyugal o rgimen
ello slo es as si matrimonio de
de participacin
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para ambos o no la
putativo. En caso optar entre 11.E
hay para ninguno.
contrario, no se ha reclamar la
En general, se
generado la disolucin y
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sociedad conyugal liquidacin del
cnyuge que
o el rgimen de rgimen de bienes
celebr el
participacin, y que hubiere tenido
matrimonio de
slo se ha hasta ese momento,
buena fe tena
producido una o someterse a las
derecho a optar
comunidad o reglas generales de
entre liquidar la
sociedad de hecho la comunidad".
comunidad de
que habr de Otro efecto que
acuerdo a las reglas
disolverse y produce el
dadas para la
liquidarse de matrimonio
liquidacin de la
acuerdo a las putativo es permitir
sociedad conyugal
reglas generales. al cnyuge de
o a las establecidas
En relacin buena fe conservar
para liquidar una
con el rgimen las donaciones que
comunidad o
matrimonial, cabe por causa de
sociedad de
preguntarse qu matrimonio le hizo
hecho.92 Otros, en
ocurre cuando los o prometi hacer el
cambio, estimaban
requisitos del otro cnyuge. As
que haba sociedad
matrimonio lo establece el
conyugal que
putativo slo inciso final del
aprovechaba
concurren respecto artculo 51: "Las
incluso al cnyuge
cnyuge al que
cas de buena
fe, subsistirn no
obstante la de
claracin de la
nulidad del
matrimonio".
Est de ms
decir que, 99
re
contrario sensu,
las donaciones EDITORIA
LJUR!
que se ha hecho
DICA [)f.
al cnyuge de CIHU' .;;:::
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ser restituidas.
As, por lo
dems, lo dice
en forma
expresa el
artculo 1790
inciso primero
del Cdigo
Civil.
C A P T U L O II
DEL DIVORCIO
119. DEL DIVORCIO. En el prrafo 5 de la anterior Ley de

Matrimo nio Civil, artculos 19 al 28, se estableca un mal
llamado divorcio. Y decimos "mal llamado divorcio", porque
universalmente se en tiende que el divorcio produce la ruptura del
vnculo matrimonial, pudiendo los ex cnyuges contraer
vlidamente nuevas nupcias, lo que no ocurra con el que
venimos comentando. Los cnyuges quedaban separados de
mesa, casa y lecho. Haba dos clases de divorcio, uno perpetuo y
otro temporal, no pudiendo este ltimo exceder de 5 aos. Los
efectos de uno y otro eran distintos, pero ninguno de los dos
rompa el vnculo matrimonial.
La gran innovacin de la Ley N 19.947, ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es as que corrientemente
cuando se quieren referir a ella, se habla de la "ley de divorcio",
en circunstancias que trata adems una serie de otras materias.
Con la incorporacin del divorcio vincular cae la ltima columna
del Derecho de Familia del Cdigo de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo, en esta materia, a tono con la legisla
cin comparada.94
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motiv un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chi
lena manifestaron su oposicin por estimar que esta institucin
debilitaba la familia chilena.
'" La renovacin ser completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la

facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mltjer,
contemplada en el artculo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo i nconstitucional.
101 lU RJ
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPTULO 11 - OEL DIVORCIO
-- - - --------- ------- -----
Me parece razonable la incorporacin del divorcio ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad ms fuerte que el
vincular, pues a nadie puede merecer dudas que la realidad dere cho, los afectados buscan solucionar sus problemas
social del ao 1857, cuando el Cdigo Civil entr en vigencia, recurriendo a puertas falsas, como ocurri entre nosotros con
era muy distinta a la actual. En ella la mujer cumpla la las nulidades de matrimonio fundadas en la incompetencia del
elevada funcin de traer hijos al mundo, tanto como los que oficial del Registro Civil, que los tribunales y la sociedad toda
Dios quisiera darles, de criar los y educarlos. Su actividad se terminaron aceptando, a sabiendas que eran manifiestamente
reduca al cuidado de sus hijos y de su marido. No trabajaba fraudulentas, con lo que se produca un grave dao a las
fuera del hogar. El marido, por su parte, era el proveedor instituciones. No es sano vivir permanentemente en la
exclusivo de la familia. se era el mundo de ayer, por emplear mentira.
el nombre de uno de los ms conocidos libros de Stephan Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el
Zweig. matrimonio era indisoluble, una interesante sentencia -"caso
Era absurdo pensar que una legislacin hecha para una so Sejean"- acogi, en 1986, una demanda de divorcio, declarando
ciedad decimonnica pudiera satisfacer los requerimientos del inconstitucional el artculo 64 de la Ley N 2.393 (que
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias, estableca la indisolubili dad matrimonial) , por atentar contra
tiene los medios para regular su funcin reproductiva, trabaja el derecho a la autonoma personal consagrado en el artculo
fuera del hogar, lo que le da una independencia econmica que 19 de la Constitucin de la Nacin. Como se puede ver, los
hace 100 aos no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y tribunales argentinos, por un camino distinto al chileno,
aspira a las ms altas dignidades. Del mundo de la carreta de buscaron tambin la forma de atacar la indisolubilidad
bueyes se ha pasado al de las naves espaciales. Miradas as las matrimonial.96
cosas, era una ilusin creer que la institucin matrimonial
poda mantenerse inconmovible. 120. EL DIVORCIO EN LA LEGISLACIN COMPARADA, Si se estudia la
Me complace que, por fin, despus de tantos aos, 95 se legislacin comparada, se podr observar diferencias importantes
haya encontrado una solucin para el grave problema social de en relacin con las exigencias para obtener el divorcio. Veamos
las pa rejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios algunos casos:
felices. Siempre he credo que se deben enfrentar los
problemas y no Derecho francs. Se acepta el divorcio por peticin de ambas
partes, peticin que en principio es vinculante para el juzgador.
A partir del 1 de enero de 2005 (Ley N 439 de 2004) se facilita
95 En el ao 1883, cuando se discuta la Ley de Matrimonio Civil, el diputado
el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento,
radical Manuel Novoa Somoza present una indicacin para permitir que el ma
trimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no eliminndose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera
lograron convertirse en ley. As tenemos que en el ao 1914 hubo uno del diputado una vigencia mnima de 6 meses y de que hubiera que renovar
radical Alfredo Frigolett; en el ao 1927, otro_ del diputado Santiago Rubio; en la peticin de divorcio despus de un plazo de reflexin (nuevos
1934, otro presentado por los senadores Luis Alamos, Hernn Figueroa, Octavio
Seoret, Daro Barrueto y Rodolfo Michels; el ao 1964, uno presentado por la artculos 230 y 232) . Se exige s que los cnyuges presenten un
diputada por Concepcin Ins Enrquez Frclden; en el ao 1969 el presentado convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio
por los diputados Alberto Naudon y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el que eljuez podr rechazar en casos de iniquidad manifiesta. En
pas recobr su normalidad institucional, hubo tres proyectos ele ley de divorcio,
el primero, del ao 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodrguez, Aclriana
todo caso "la no aprobacin del convenio conyugal en la realidad
Muoz, Vctor Barrueto, Roberto Muoz y Mario Devaud; el segundo presentado el slo dilatar en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio.
ao 1993 por los diputados Adriana Muoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Vctor El juez al advertir que el acuerdo no rene las condiciones para
Barrueto yJuan Pablo Letelier, y finalmente, el tercero presentado el 11 de noviem
bre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el mbito acadmico
debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo
!16 Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrhnonio y diTlorcio, Eclit. A trea, 2006, pgs.
Laneri, en el ao 1972.
84 y sigtes. y 365 y sigtes.
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTU LO 11 - DEL DIVORCIO
ser homologado, sealar a los cnyuges sus objeciones para que civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimo nio
stos las subsanen mediante la presentacin de una convencin civil". Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir el
rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial". 97 defensor de familia para salvaguardar que el acuerdo de los
Derecho espaol. La ley espaola de 8 dejulio de 2005 cnyuges respete el inters de aqullos.
incorpor al derecho positivo espaol el divorcio sin expresin Derecho argentino. En Argentina, el divorcio vincular se
de causa. No exige que el matrimonio tenga un plazo de duracin estableci por la Ley N 23.515 de 3 dejunio de 1987. Como
mnima ni tampoco contempla un plazo de reflexin.98 explicbamos recin, previo a ello hubo un conocido fallo de la
Corte Suprema deJusticia, conocido como el "caso Sejean ", que
Derecho sueco. Para la ley sueca vigente desde el ao 1987 (
declar inconsti tucional el artculo 64 de la Ley N 2.393, que
re formada en 1994), no se contemplan mayores exigencias para
obstaba al divorcio vincular, fallo que, en buena medida, precipit
solicitar el divorcio de comn acuerdo. Ninguna explicacin
la incorporacin del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, "el
deben las partes dar al tribunal para justificar su decisin. Slo
fallo significaba un antecedente valioso en un aspecto ms
se exige un plazo de reflexin, salvo cuando ambos cnyuges lo
general, cual es el rescate del valor de la autonoma personal en
pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo
lo atinente al matrimonio. Esto es, el resguardo constitucional de
suyo menor de 16 aos.
todas aquellas acciones que se despliegan en el mbito privado, y
Derecho cubano. El Cdigo de Familia cubano contempla el que hacen a la plena realizacin del sujeto y a la independencia
divorcio de comn acuerdo sin limitaciones de ninguna clase. En en la formulacin de sus planes de vida; ello sin entenderlo en
su artculo 51, parte primera, prescribe que "Proceder el divorcio dicotoma con los intereses sociales, pues aquellas libertades que
por mutuo acuerdo de los cnyuges". Tambin acepta el divorcio se garantizan en el hombre constituyen un requisito de una
unilateral "cuando el tribunal compruebe que existen causas de sociedad sana...".100
las que resulte que el matrimonio ha perdido su sentido para los La Ley N 23.515 mantiene un divorcio por causales
esposos y para los hijos, y con ello tambin para la sociedad (art. sealadas en el artculo 202 del Cdigo Civil, pero incorpora
51, 2 parte) . la idea del divorcio remedio, estableciendo como causa del
divorcio vincular "la separacin de hecho de los cnyuges sin
Derechojapons. Contempla un divorcio administrativo,
voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres aos
cuando existe acuerdo entre los cnyuges, y un divorcio judicial
con los alcances y en la forma prevista en el artculo 204" (art.
en que se confieren al tribunal amplias facultades para apreciar la
214) .Adems el artculo 215 prescribe que "transcurridos tres
exis tencia de las causales que se invoquen. La forma ms
aos de matrimonio, los cnyuges en presentacin conjunta
socorrida por las partes es la del divorcio administrativo.99
podrn manifestar al juez competente que existen causas
-
..
-'
Derecho colombiano. La Ley N 862, de 8 dejulio de 2005, con
templa en Colombia un divorcio consensual sin expresin de
graves que hacen moralmente imposible la vida en comn y
pedir su divorcio vincular ...".
causa y por va notarial. Dice la norma que "podr convenirse ante
-
notario, por mutuo acuerdo de los cnyuges, por intermedio de 121. DIVORCIO SANCIN; DIVORCIO REMEDI0. 101 Como es
., abogado, mediante escritura pblica, la cesacin de los efectos sabido, respecto a las causales de divorcio, la doctrina y la
legislacin com parada se mueven entre dos polos: "divorcio
sancin" y "divorcio remedio" (llamado tambin "divorcio
::::
solucin") . El primero est concebido como una pena para el
cnyuge culpable de una con-
e: 97 Mauricio Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Edit. Astrea, Buenos
'.::
Aires, 2006, N 158, pg. 350.
98 Mizrahi, oh. cit., N 159, pg. 356.
.@_ WJTOR!AI. .J URi DlC:A l)}; CHILE 104
'' 99 Mizrahi, ob. cit., N 155, pg. 347.
100 Ob. cit., pg. 366.
rni Mizrahi, oh. cit., N'" 109, 351 y siguientes: divorcio en Suecia y Espaii.a.
105 ED1T01UAL JU R!DICA m, c1m1:

DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPTULO 11 - DEL DIVORCIO
ducta que lesiona gravemente la vida familiar. En el segundo, en o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
cambio, el divorcio se acepta como la solucin a una crisis prove intolerable la vida en comn". La norma agrega que se incurre
niente de la ruptura definitiva de la armona conyugal, cuando la en esta causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
convivencia de la pareja se torna imposible. Como explica Hernn siguientes hechos:
Corral, "el legislador ingls fue uno de los primeros en romper 1. "Atentado contra la vida o malos tratamientos graves
con el tradicional 'divorcio sancin' o por culpa (ao 1969), para con tra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno
establecer la concepcin del 'divorcio remedio'. Lo hizo mediante
de los hijos"; . .
un expediente tcnico, que, como veremos, tendra seguidores: 2. "Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono
luego a travs de la descripcin de varias causales especficas". continuo o reiterado del hogar comn es una forma de
"La Matrimonial Causes Act de 1973 establece como causa nica trasgresin grave de los deberes del matrimonio";
de divorcio la irretrievabl,e breakdown of mariage, esto es, la 3. "Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
ruptura irremediable de la comunidad conyugal". 102 crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el estado la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro
de Los ngeles, California, en 1969, la idea del divorcio sancin II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
tendi a ser desplazada por la del divorcio remedio, ms nueva ruptura de la armona conyugal". Dentro de estos ttul_os
en el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se estn.los delitos de aborto, abandono de nios o personas
adoptan posiciones extremas, sino que se buscan frmulas inter desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto,
medias, en lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que violacin, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ocurre entre nosotros con la Ley N 19.947. En efecto, el artculo ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo,
54 contempla causales propias del divorcio sancin, y el artculo calumnia, injurias.
siguiente establece el divorcio como remedio para una 4. "Conducta homosexual";
convivencia que ya no existe o que est gravemente 5. "Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedi
deteriorada. mento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o
Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden entre stos y los hijos", y
darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento, 6. "Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
y b) divorcio unilateral. Y tratndose del divorcio sancin, tam Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la ex
bin debe hacerse una distincin entre: a) divorcio por causales presin "entre otros casos" y muchas de ella reproducen ls
taxativas (sistema cerrado) , y b) divorcio por causales genricas causales de divorcio que contemplaba la anterior Ley de
llamadas tambin inculpatorias de sistema abierto (v. gr., quie bra Matri monio Civil.
irremediable del matrimonio, o, como lo dice la ley chilena, Un aspecto que me parece til destacar es que cuando se o,
cuando se ha tornado intolerable la vida en comn. demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia -
de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella c.
122. CAUSALES DE DIVORCIO SANCIN. El artculo 54 establece que est contemplada slo cuando el divorcio se pide en
z
:.1
"el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por conformidad al artculo 55 de la ley (divorcio remedio) , y el .."..
falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin caso que estamos tratando -divorcio sancin- lo est en el
.:s
::: gra ve de los deberes y obligaciones que le impone el artculo 54.
matrimonio,
-J
(') 123. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO. De acuerdo al artculo 55, a
: Hernn Corral Talciani, Ley de Divorcio. Las razones de un no. Estudios de
1 2
adems, se puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando m
: Derecho Actual. Universidad de los Andes, pgs. 41-42.
bos cnyuges lo piden de comn acuerdo y cuando lo solicita uno ',.)
;?
"
.@_ WlfORli\L JURlD!CA DI: CHILE 106

107 EDll(HUAL J UR!DICA Dl: lit @
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 11 DEL DIVORCIO
-- ------- -- - -
101 Ob. cit., pgs. 381-382.
solo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convi La
vencia conyugal a lo menos durante tres aos. Ambas situaciones C
se analizarn en los puntos siguientes. or
te
124. CUANDO AMBOS CNYUGES LO PIDEN DE COMN ACUERDO, de
acre ditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante Sa
un lapso mayor de un ao y acompaen un acuerdo regulatorio nti
(completo y suficiente en los trminos definidos en el artculo ag
27) de sus relaciones mutuas y para con los hijos, que resguarde o,
el inters superior de los hijos, procurando aminorar el en
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establezca fal
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo lo
divorcio se solicita (art. 55) . de
Hacemos notar que el acuerdo entre los cnyuges slo est 9
referido a la accin de divorcio -ambos quieren divorciarse- no de
al plazo de cese de la convivencia, pues ni aun en las normas ju
transitorias aplicables a losjuicios de divorcio que se ni
tramitaron antes de entrar en vigencia los tribunales de familia, o
se aceptaba la prueba confesional para acreditar el cese de la de
convivencia. As se dej constancia en la Comisin de 20
Constitucin del Senado.103 06
Javier Barrientos y Arnzazu Novales sealan que en la Co ,
misin de Constitucin del Senado la mayora estim que "la es
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de ti
la convivencia ...", explicacin que ellos no comparten, puesto m
que "aunque exista el cese de la convivencia, no puede
ejercerse la accin de divorcio si no hay mutuo -
consentimiento". 104 eq
Respecto a la tramitacin que debe darse a esta peticin, ui
es timamos que se trata de una gestin no contenciosa. Ello es vo
as porque se cumplen las exigencias del artculo 821 del ca
Cdigo de Procedimiento Civil: no haber contienda entre da
partes (desde que estn de acuerdo) y existir una norma legal m
-el mismo artculo 55- que da competencia al tribunal para en
conocer del asunto. Lo anterior no significa que en tal gestin te
no se deba probar el cumplimiento de las exigencias legales, a
en especial el cese de la convivencia por el plazo de un ao. nu
Tampoco que se pueda omitir la sentencia. Debe haberla, igual es
que en toda gestin voluntaria. tr
o
en
103 Barrientos y Arnzazu Novales, ob. cit., pg. 384.
tender- que se trata de unjuicio contradictorio, por lo que invalid de 1 " Revista Leyes y Sentencias, N 21, pg. 105.
oficio la sentencia al no haberse recibido la causa a prueba. 105
Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe citar a la
conciliacin especial de que tratan los artculos 67 y siguientes,
llamado que persigue un doble propsito: examinar las condicio nes
en que se podra superar el conflicto matrimonial; y, cuando proceda,
acordar las medidas destinadas a regular lo concerniente a los
alimentos de los hijos, su cuidado personal, la relacin di recta y
regular que mantendr con ellos el padre o la madre que no los tenga
bajo su cuidado.
125. CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES por haber

cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos (art. 55
inc. 3) . As lo establece el artculo 55 inciso 3 de la Ley de
Matrimonio Civil, que a la letra dice: "Habr lugar tambin al divorcio
cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de
la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el
cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo ha cerlo".
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes: a)
cese de la convivencia efectiva por tres aos a lo menos; b) que el
actor haya cumplido con la obligacin de proporcionar alimentos a
su cnyuge e hijos durante el cese de la convivencia.
Respecto al primer requisito, llama la atencin que esta dis posicin
hable del "cese efectivo de la convivencia conyugal", y no simplemente de
"cese de la convivencia", como lo dice en el inciso 1. Se ha dado como
explicacin que, en el caso que nos ocupa, no basta el hecho material
de la separacin, sino que se requiere adems que falte el animus
separationis, es decir, la intencin de que no querer hacer vida comn. Por
ello se ha dicho que no habr cese "aunque haya separacin material y
los esposos (sic) vivan en lugares diferentes y, por el contrario, si falta
la afectio, tendr 'Z
,...:
.@. l'DITOR!At JURIDICA DE Cllll.E 108 109 EDITORIAL. J UR!DICA DE CH{LE .@.
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO DE FAMILIA
lugar tcnicamente el cese de la convivencia, aunque convivan c) Un aspecto del mayor inters, respecto de esta
los esposos bajo un mismo techo". 106 excepcin, es si se puede hacer valer cuando el
En cuanto a la segunda exigencia -cumplimiento de la obli incumplimiento de la obliga cin alimenticia ha ocurrido con
gacin de otorgar alimentos al cnyuge e hijos- entendemos que anterioridad a la fecha en que entr en vigencia la Ley N
para que pueda darse esta situacin se requiere: a) que se haya 19.947. Una sentencia de la Corte de Concepcin del 3 dejulio
convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al de 2006 (causa rol 996-2006) resolvi que "la privacin de la
demandante al pago de una pensin alimenticia a su cnyuge o a accin de divorcio vincular por el no pago reiterado de la
los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios obligacin de alimentos, durante el cese de la convivencia,
para poder cumplir esa obligacin alimenticia, y c) que, a pesar para el alimentante constituye una verdadera sancin civil, de
de ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la manera que no parece admisible su aplicacin con efecto
pensin respecto del cnyuge demandado y de los hijos retroactivo, como se pretende por la demandada en el
comunes. caso"(considerando 5) .108
Si el actor ha dejado de cumplir la obligacin de dar los En igual sentido, voto disidente en causa rol 3167-2006, de
ali mentos, la demandada puede oponer la excepcin la misma Corte de Apelaciones de Concepcin, que sostiene
perentoria del incumplimiento de esa obligacin. A nuestro que "no es posible castigar a nadie con una pena -civil o penal-
juicio, el cnyuge que opone la excepcin tendr que probar por una conducta que al momento en que fue desarrollada no
que existi una sen tencia o un avenimiento que estableci la estaba sancionada de esa manera, pues los seres humanos
obligacin de pagar lo alimentos y probar adems que se ajustan su actuar a lo que permite la legislacin vigente a ese
produjo el incumplimiento reiterado. En el caso que el actor momento, no a lo que pueda establecer una norma futura, en
haya incumplido la obligacin de proporcionar alimentos, y caso contrario, se atenta severamente contra el principio de la
sostenga que no estuvo en condiciones de pagarlos, a l le seguridad jurdica, que es obligacin de los tribunales cautelar"
corresponder el peso de la prueba. (Leyes y Sentencias N 28, pg. 75) . La Corte Suprema
La disposicin en estudio plantea algunos problemas: declar inadmisibles los recursos de casacin interpuestos en
a)Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto contra de esta sentencia.
respecto del cnyuge como de los hijos comunes?, duda que se Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepcin
nos crea por el uso de la conjuncin copulativa "y". en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recin
Entendemos que, pese a la redaccin de la norma, basta que se mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas
haya incumplido la obligacin respecto de cualquiera de de esta manera, se estara vulnerando el artculo 19 N 3, inciso
ellos;107 penltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que "ningn
b)Qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
do el demandante con esta obligacin? Quiere decir que nunca promul gada con anterioridad a su perpetracin, a menos que
ms podr intentar la accin de divorcio? Pensamos que en este una nueva ley favorezca al afectado". Basamos nuestra opinin
caso este demandante deber expresar su voluntad de poner fin en lo que expres, cuando se discuta esta norma
a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el constitucional, el profesor Jos Bernales en la Comisin
artculo 22 letra a) o b) , o bien dejando constancia judicial en Constituyente. En esa oportunidad seal que cuando estudi
los trminos sealados en el art. 25 inciso 2. Y a partir de ese Derecho Constitucional en su poca de estudiante, se le ense
;;_, momento cumplir con sus obligaciones alimenticias, esperando que en realidad aqu se trataba de algo relacionado con el
j
que transcurra un nuevo plazo de 3 aos; proceso penal. "Se restringa el concepto de la condena al
proceso penal y se sostena que cuando se deca 'en
virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae
0 106 Barrientos y Novales, oh. cit., pg. 390. < Revista Leyes y Sentencias, N 30, pg. 21.
,;::
107
A ha sido fallado por la Corte Suprema el 21 de noviembre de
2006,
DERECHO DE FAMILIA
WlTOIU/11 JU""l.!. I(";A DE CHILE 11(}

108 Revista Leyes y Sentencias, N" 22, pg. 69.
111 mn0Rl1\L jURIDI CA DE CIHH

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 11- DEL DIVORCIO
-como bien se dijo-

eljuicio', se trataba 126. Los PLAZOS DEL mayores problemas a la los artculos 22 y 25
de que la ley penal CFSE DE IACONVIVENCIA administracin de de la Ley N 19.947,
fuere anterior al DEBEN FSTAR CUMPLIDOS jnsticia y un dispendio esto es: 1) por
AL MOMENTO DE
hecho, al delito, que NOTIFICARSE I.A intil de esfuerzos".11 alguno de los
era investigado. DEMANDA. Planteamos No compartimos esta instrumentos que se
Pero, con este asunto, porque en opinin, pues, en indican en el artculo
posterioridad, los Argentina, frente a nuestro concepto, todos 22; 2) por la noti
cons titucionalistas normas semejantes a los requisitos de la ficacin de la
han evolucionado y las chilenas, se ha accin deben estar demanda de
han entendido este discutido si el plazo cumplidos al momento regulacin de sus
concepto en el debe estar cumplido de notificarse la relaciones mutuas,
sentido de que nadie demanda. especialmente los
antes de iniciarse el
puede ser alimentos que se
proceso o si basta que
condenado en 127. FORMA DE PROBAR deban y las materias
est cumplido al
materia civil, EL PLAZO DE CESE DE IA vinculadas al
momento de dictarse la
materia de sentencia CONVIVENCIA. El cese de rgimen de bienes
sentencia. Al respecto,
de condena, si no la convivencia slo del matrimonio y, si
Mizrahi se pronuncia
hay un proceso podr probarse en la hubiere hijos
por la tesis de que basta
legal, si no hay un forma que indican menores, al rgimen
que el plazo est
juicio legal, y en aplicable a los
cumplido al momento
virtud de una ley alimentos, al cuidado
de dictarse la sentencia, 109
Enrique Evans de la
promulgada antes personal y a la
argumentando que "no Cuadra, Los Derechos
del conflicto Constitucionales, t. II, tercera
beneficia a nadie -ni edi cin, arfo 2004, pg. 145.
relacin directa y
suscitado".109
tampo co se preservan 1 10 Ob. cit., N 177, pg. regular que
En sntesis, a mantendr con los
los derechos de terceros 390.
nuestrojuicio, el hijos aquel de los
ni se defiende la moral
hecho de que se 112 padres que no los
pblica- resolviendo
niegue la accin de
rechazar los tanteos que tuviere a su cuidado;
divorcio al cnyuge
hacen los cnyuges en 3) cuando no
que no ha cumplido
el curso del proceso, en mediando acuerdo ni
en forma reiterada
los cuales se invoca el demanda entre los
con su obligacin
transcurso del plazo cnyuges, uno de
alimenticia, implica
legal y piden su ellos haya expresado
una sancin y por
divorcio vincular. Tal su voluntad de poner
ello no puede tener
tesitura no har ms que fin a la convivencia
lugar respecto de
obligar a los esposos a travs de
incumplimientos
-un verdadero absurdo cualquiera de los
ocurridos con
para nuestro concepto- a instrumentos
anterioridad a la
promover al otro da indicados en el
entrada en vigencia
una nueva accin, artculo 22 y se haya
de la Ley N
generando notificado al otro
19.947.
cnyuge, y 4) ENTRADA EN 129. CARACTERSTICAS DE

VIGENCIA DE IA LA ACCIN DE
cuando uno
de los
LEY N 19.947. DIVORCIO.
Esta limitacin a) pertenece
cnyuges
probatoria para exclusivamente a los
haya dejado
acreditar el cese cnyuges (art. 56 inc.l)
cons tancia de
de la convivencia ;
su intencin
no rige para los b) correspon
de poner fin a
matrimonios de a ambos
la
celebrados con cnyuges, salvo
convivencia
anterioridad al en el caso del
ante
11 de noviembre artculo 54, es
eljuzgado decir, cuando el
de 2004, fecha de
correspondien divorcio es por
entrada en
te y ello sea culpa de uno de
vigencia de la
notificado al nueva Ley de ellos, caso en
otro cnyuge Matrimonio que la accin no
(art. 25 inc. Civil. En estos la tiene el
2). Esta casos, las partes culpable (art. 56
ltima no tienen ma inc. 2) ;
situacin yores c) es irrenunciable
constituye limitaciones (art. 57) ;
una gestin probatorias, salvo d) es imprescriptible
voluntaria a la que la sola (art. 57) ;
que se podr confesin no es e) por su
comparecer suficiente. Los misma
personalment tribunales deben naturaleza tiene
e. La ponderar la que intentarse
notificacin prueba de en vida de los
se practicar acuerdo a las cnyuges.
segn las reglas de la sana
reglas 113
crtica, y acoger
generales la demanda si los rniTOfZlAL
(art. 23 inc. medios de prueba llJR !D!
2, parte final) aportados por las CA
. partes permiten
formar plena
128. LA con viccin
LIMITACIN
PROBATORIA
sobre este hecho
NO RIGE PARA (art. 2
LOS transitorio, inc.
MATRIMONIOS 3) .
CELEBRADOS
ANTES DE I.A
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 11 DEL
DIVORCIO
DIVORCIO
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil,
pue den ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin determi nada en la forma dispuesta en el prrafo 1 del
perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de sus Captulo VII de la ley, artculos 61 y siguientes.
representantes (art. 58) . Por una inadvertencia del legislador, la Ley N 19.947 no
ha ba sustituido en el artculo 174 del Cdigo Civil la
130. EFECTOS DEL DIVORCIO. expresin "al divorcio" por "la separacinjudicial", lo que
1)El artculo 59 inciso 1 seala que "el divorcio producir motiv que se sostu viera por algunos que cuando el divorcio
efectos entre los cnyuges desde que quede ejecutoriada la sen se decretaba por culpa de uno de los cnyuges, se mantena la
tencia que lo declare" y el inciso 2 agrega que "sin perjuicio de obligacin alimenticia. Siempre nos pareci que ello no era as,
ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deber que el divorcio pona fin al derecho de alimentos entre los
subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. cnyuges, cualquiera hubiere sido la causal. El problema
Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros qued aclarado con la dictacin de la Ley N 20.145 (Diario
y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, con lo Oficial de 30 de diciembre de 2006) que reemplaz en los
que podrn volver a contraer matrimonio". Sin embargo, para artculos 174 y 177, la expresin "divorcio" por "separacin
que afecte a terceros es necesario que la sentencia se subinscriba judicial". Luego, hoy no cabe discusin: el divorcio pone fin al
al margen de la inscripcin matrimonial. derecho de alimentos entre los ex cnyuges, cualquiera haya
Vemos una suerte de contradiccin entre los dos incisos sido la causal.
de este artculo 59. En efecto, de estarnos al inciso 1, como el 5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar
divorcio produce efectos entre los cnyuges desde que queda todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren
ejecutoriada la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de hecho al cnyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con
ese momento -sin necesidad de la subinscripcin- adquieren el tal que la donacin y su causa constare por escritura pblica
nuevo estado civil de divorciados que les habilita para casarse. (art. 1790 en el nuevo texto) , y
En cambio, el inciso 2 expresa que "efectuada la inscripcin, la 6) Habilita para pedir la desafectacin de un bien de propie
sentencia ser oponible a terceros (lo que sin duda es correcto) dad de un cnyuge que est declarado como bien familiar (art.
y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados ( ello 145 C. Civil, en el nuevo texto) .
es incorrecto, pues ese estado lo adquirieron antes, cuando
la sentencia qued ejecutoriada) , con lo que podrn volver a 131. POSIBILIDAD DE DEMANDAR INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
contraer matrimonio". POR DAOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En el derecho extranjero,
2) El estado civil de divorciado se prueba en conformidad se plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio, uno de
al art. 305 del Cdigo Civil (segn el nuevo texto dado por la los cnyuges pueda demandar del otro indemnizacin de
Ley N 19.947). perjuicios. La ley chilena no toca el punto.
-' - 3) El divorcio no afecta la filiacin ya determinada de los A nuestro entender, entre nosotros el problema slo se ..
:.w
" hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego podra plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los
los hijos continuarn siendo hijos de filiacin matrimonial de sus casos del divorcio remedio no vemos cul sera la fuente
padres y tendrn, respecto de ellos, los derechos y obligaciones generadora de la obligacin de indemnizar.
que tal filiacin supone (art. 53) . Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el
4) El divorcio pone fin a los derechos de carcter di vorcio es culpable resulta o no procedente intentar una
patrimonial, como el de alimentos y sucesorios entre los
8
demanda de indemnizacin de perjuicios. El caso ms 2
cnyuges (art. 60) . Ello sin perjuicio de que se acuerde o se recurrente en el de recho extranjero es si procede la .::i
fuejudicialmente una indemnizacin cuando la causal de divorcio ha sido el adulterio
de uno de los cnyuges.
DIVORCIO
rDITORlAL JURlDlCA DE CHILE 114

115 EDITORlt\l J U R!DICA Dli Cl-lllt @
DERECHO DF. FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 11 - DEL
DIVORCIO
DIVORCIO
Al respecto, en Argentina hay autores como Guillermo producido en Argentina. Debo agregar que cuando se discuta
Bor da, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque el proyecto que dio origen a la Ley N 19.947 y ms concreta
no se puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo mente al tratarse en el Senado lo relativo a la compensacin
criterio con el que se la juzga en todo dao del derecho econmica, hubo algunas intervenciones que demuestran que
propiamente patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos el nimo de los que participaron era limitar la posibilidad de
y si bien el juez puede encontrar culpable a uno de ellos, que, terminado el matrimonio, los ex cnyuges pudieran quedar
resulta difcil dilucidar cul es el cnyuge verdaderamente sujetos a obligaciones pecuniarias entre s.Justamente por ello,
culpable, pues es posible que la culpabilidad de uno tenga por la compensacin econmica se estableci en una suma nica
causa hechos del otro esposo, igualmente constitutivos de que al no tener carcter alimenticio no permite cambios poste
causales de separacin, que no se han podido acreditar en riores segn la variacin que pudiere experimentar la situacin
eljuicio.m Incluso para algu nos autores los deberes entre econmica de los ex cnyuges. La idea fue que terminado el
cnyuges (fidelidad, socorro, etc.) no constituyen propiamente matrimonio desapareciera la posibilidad de nuevos conflictos
obligaciones en sentido tcnico, porque estiman que para que entre las partes. As lo prueban algunas intervenciones en la dis
haya obligacin la prestacin debe tener contenido econmico cusin de la ley. Al respecto, por ejemplo, la Ministra Delpiano
y por lo mismo su incumplimiento no podra generar opin que "no podra solicitarse indemnizacin de perjuicios
indemnizacin de perjuicios. 112 Se afirma tambin que aceptar cuando el divorcio responde al cese de la convivencia. Si alguno
este tipo de divorcios puede conducir a juicios escandalosos. de los cnyuges es culpable, se determinar al invocar la causal
En cambio, para otros, no habra inconvenientes en admi respectiva en el juicio de divorcio, pero si no se invoc, no se
tir esta clase de demandas, siempre que los hechos que dieron puede seguir aduciendo culpas eternamente, porque las rup
motivo al divorcio ocasionen un dao efectivo al otro cnyuge. turas, en trminos generales, tienen causas subjetivas y es muy
Argumentan que la ley no las prohbe; que una demanda de difcil determinar culpabilidades", y el Ministro de Justicia de
esta clase no sera contraria a la moral, al orden pblico o a las la poca,Jos Antonio Gmez, expres que "desde el momento
buenas costumbres, sino al revs, "la tica quedara reida con que se produce la ruptura de un matrimonio, debera evitarse
el derecho si en materia de daos conectados con las causales que la relacin se extienda en el tiempo, porque tender a de
de divorcio se concluyera que la reparacin se limita a la teriorarse cada vez mas". 114
simple declaracin de culpabilidad, dejando sin resarcimiento Finalmente, debo expresar que no soy partidario de estas
a aqullos perjuicios. No es inmoral, en suma, el reclamo de mandas, pues creo que los problemas de la pareja que
resarcitorio; lo inmoral es que el dao quede impune. No se motivaron el divorcio deben tener un trmino. Creo, adems,
persigue, por otra parte, un lucro, sino el resarcimien to del que estosjuicios pueden conducir a situaciones escandalosas, .t..
perjuicio producido por la conducta antijurdica del cnyuge en que se discutan aspectos ntimos de la pareja que no parece ;
culpable".113 sano ventilar pbli camente y que pueden producir daos no 1
Como se ha sealado, nuestra Ley de Matrimonio Civil no slo a los cnyuges, sino a todo el ncleo familiar. Por lo
- emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se dems, como lo reconoce la mayor parte de la doctrina, en los
.,i.
podr plan tear entre nosotros la misma discusin que se ha problemas matrimoniales es difcil atribuir la culpa a uno solo.
Lo normal es que si el ma trimonio ha hecho crisis, ha sido
111 Cit. por Eduardo Sambrizzi, Separacin personal ,divorcio, Edit. Abeledo-Pe- porque ambas partes pusieron lo suyo para que as ocurriera.
rrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pg. 580.
112 Llambas, J. J., citado por Francisco A. M. Ferrer, Daos resarcibles en el di
vorcio, pg. 26.

113 Francisco A. M. Ferrer, Darios resarribles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, pgs. 33 y sigtes. l'DITORIAL _J URIDlCA Dl: CIHU, 116
DIVORCIO
114Diario de Sesiones del Senado, sesin 11 de 9

dejulio de 2003, pg. 1615.
.'.
117
EDITORlf\l
JURIDICA DE
CI-HlE .@_
DIVORCIO
DIVORCIO
materia en el alusin en la nor ma sentencias en

132. DIVORCIO artculo 83, que trata a 'la ley aplicable a la
OBTENIDO EN EL
dos aspectos: relacin matrimonial'
EXTRANJERO. 115 Patricio Aguirre
Recordemos que a) En el inciso 1 debe entenderse
Veloso, "Derecho
en la ley antigua, establece que "El referida a la ley Internacional privado del
esta materia divorcio estar aplicable a los matrimonio y reconocimiento
sttjeto a la ley efectos del de sentencias extranjeras
estaba tratada en sobre divorcio y nulidad en la
el artculo 120 del aplicable a la matrimonio". Apoya Ley N 19.947", El nuevo
Cdigo Civil: "El relacin su argumentacin en derecho chileno del
matrimonial al el hecho de que el matrimonio, Pontificia
matrimonio Universidad Catlica de
disuelto en momento de profesor Enrique Valparaso, Editorial Jurdica
territorio interponerse la Barros Bourie -el de Chile, 2006, pg. 322.
extranjero en accin". Cul es autor intelectual de
conformidad a las esa ley aplicable a los artculos 80 a 84 CHI LE 118
leyes del mismo la relacin de la ley- as lo
pas, pero que no matrimonial? seal en una minuta
hubiera podido Patricio Aguirre explicativa de su
disolverse en Veloso, propuesta enviada a
Chile segn las relacionando los la Comisin de
leyes chilenas, no artculos 83 inciso Constitucin,
habilita a ninguno 1 y 84, concluye Legislacin,Justicia y
de los cnyuges que la legislacin Reglamento del
para casarse en competente para Senado, con fecha 5
Chile, mientras resolver las de diciembre de
viviere el otro cuestiones relativas 2002. 115
cnyuge". Cabe a la terminacin del b) El inciso 2
recordar que esta matrimonio por se refiere a un
norma creaba divorcio es la segundo aspecto:
varios problemas, misma aplicable en "las sen tencias de
como, por materia de efectos, divorcio y de
ejemplo, si se y sera la chilena. nulidad de
aplicaba slo a los Explica que "esta matrimonio dictadas
matrimo nios de conclusin se por tribu nales
chilenos o obtiene luego de extranjeros sern
tambin a los examinar la historia reconocidas en
matrimonios fidedigna de Chile conforme a las
mixtos de chileno establecimiento de reglas generales que
con extranjero. la disposicin. "En establece el Cdigo
La Ley N ella de Procedimiento
19.947, derog -agrega- queda Civil. Dicho en
este artculo 120 y claramente otras palabras, para
pas a regular esta demostrado que la cumplir esas
DIVORCIO
Colombia; aceptan que su convivencia que

Chile deber b) cuando se convivencia ha les exige la
obtenerse el oponga al orden cesado a lo legislacin
exequtur de pblico chileno menos ese lapso, chilena.
la Corte (art. 83 inc. 3); o durante
Suprema, c) cuando se cualquiera de los 133. REGLAS
para lo cual ha obtenido con cinco aos COMUNES A
deber CIERTOS CASOS DE
fraude a la ley anteriores a la SEPARACIN,
acompaarse (art. 83 inc. 4) . sentencia, si NULIDAD Y
una copia Con el objeto de discrepan acerca DIVORCIO. El
debidamente evitar que las del plazo de cese Captulo VII de la
legalizada de personas de la ley, artculos 61 y
la sentencia. domiciliadas en convivencia. El siguientes, contiene
Los Chile se vayan a acuerdo o la reglas,aplicables: al
incisos divorciar al discrepancia divorcio, nulidad
siguientes del extranjero para entre los y algunos tipos de
artculo 83 eludir las cnyuges podr separacin. Estas
privan de limitaciones que constar en la son:
valor a las establece la propia sentencia a) La relativa a
sentencias de nueva ley, la o ser alegado la compensacin
divorcio norma seala durante la econmica en los
extranjeras, en que "se tramitacin del casos de di vorcio
los siguientes entender que se exequtur". o nulidad (no
casos: ha actuado en Ntese que este procede en el caso
a) cuando fraude a la ley inciso 4 de
no ha sido cuando el establece una separacinjudicial)
declarado por divorcio ha sido presuncin de ;
resolucin declarado bajo derecho de b) La relativa a la
judicial (art. unajurisdiccin fraude a la ley. conciliacin;
83 inc. 3) . No distinta a la Aunque la c) La referente a la
se admite chilena, a pesar norma tiene una mediacin.
entonces el de que los cn redaccin 1
divorcio yuges hubieran confusa, es claro 9
administrativo tenido domicilio que lo que
que en Chile durante pretende es E
T
contemplan cualquiera de evitar que los !
algunas los tres aos interesados en el J
legislaciones, R
anteriores a la divorcio viajen a
D
como ocurre, sentencia que se hacerlo al C
por ejemplo, pretende extranjero para
con la deJapn ejecutar, si eludir el plazo de
y de ambos cnyuges cese de la
DIVORCIO
DIVORCIO
134. DE LA COMPENSACIN ECONMICA. Esta materia la trata el de "dedicacin pnferente" (al cuidado de los hijos o a las
p rrafo 1 del Ttulo VII, artculos 61 al 66. Constituye uno de labores propias del hogar) . Pero hubo reparos de varios
los aspectos ms interesantes de la ley y, a la vez, es el que senadores (Abur to, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta
implica mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo frase, estimndola imprecisa, ya que no quedaba claro cmo se
dejusticia: que el divorcio o la nulidad no deje a un cnyuge en determinaba. Por ello se la elimin, dejando la solucin
una situacin econmica desmedrada, para que pueda seguir entregada al criterio deljuez. En el Cdigo Civil espaol -art.
viviendo con un mnimo de dignidad. Peligroso, porque si los 97- se contempla la misma idea, cuando el divorcio o la
tribunales no ma nejan con prudencia esta parte de la ley, puede separacin han producido un desequilibrio econmico en
llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las relacin con la posicin del otro, que implique un
parejas que han cesado su convivencia por largo tiempo puedan empeoramiento de su situacin anterior en el matrimonio,
separarse, sea por la va de la nulidad, sea por la va del obligando al que queda en mejor situacin a pagar una
divorcio.116 pensin, que se debe ir reajustando, que puede despus
Si se revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que substituirse por un usufructo, por la constitucin de una renta
entr en vigencia la Ley N 19.947, se podr observar que la vitalicia o por la entrega de un capital en bienes o en dinero.
mayora de los problemas que ha generado su aplicacin dicen La pensin o las bases ftjadas pueden ser modificadas por
relacin con esta materia. alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge
(art. 100 del CC espaol) . En el Cdigo Civil argentino
135. CONCEPTO DE COMPENSACIN ECONMICA. Es el derecho tambin existen normas sobre la materia, el art. 207 que
que asiste al cnyuge ms dbil -normalmente la mujer- a que establece que el cnyuge que hubiere sido causante de la
se le compense el menoscabo econmico que, producido el separacin o del divorcio debe contribuir a que el otro, si no
divorcio o la nulidad, experimentar por no haber podido dio tambin lugar a la separacin, mantenga el nivel
desarrollar durante el matrimonio una actividad remunerada o econmico del que gozaron durante su convivencia e incluso,
lucrativa, o haberlo hecho en menor medida de lo que poda y en el caso de enfermedad, se establece la obligacin de
quera por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las contribuir a los gastos mdicos, pasando esta obligacin a la
labores propias del hogar. As aparece del artculo 61. "Si, sucesin. Como se puede observar, en estas dos legislaciones
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los la compensacin se produce mediante el pago de una pensin
hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los que se puede modifi car si cambia la situacin patrimonial de
cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o las partes. No es esa la
lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de solucin que da la Ley N 19.947, como lo veremos luego.
lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se 136. ORIGEN DE LA INSTITUCIN. La compensacin econmica
le compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa". no formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al
Es importante acotar que cuando se incorpor esta Parlamento ni tampoco del que aprob la Cmara de
institucin en el Senado, el artculo que corresponde al actual Diputados. Fue incor porada con posterioridad en el Senado.
61 hablaba Examinando la historia fidedigna de la ley (en especial el
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
110 En el CC espar1ol tambin se contiene la misma idea. El artculo 97 y Reglamento, que aparece como anexo en el Diario de
establece que el cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio Sesiones del Senado correspondiente a la sesin 11 del 9 de
econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en
su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensin que se ftjar en julio del 2003, correspondiente a la Le gislatura Ordinaria N
la resolu cin, teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias 349, se encuentran dos antecedentes que constituyen el origen
(circunstancias m uy parecidas a las que establece el artculo 62 de la Ley N de esta institucin. El primero corresponde a una indicacin de
19.947).
DIVORCIO
los senadores Chadwick, Romero y Diez al artculo 48 inciso 2; y el segundo, a otra indicacin formulada
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rmror.1A1 J URIDICA DE CHILF 120 121 i'lllTOfUAl JURiDICA ilt: CI I\ U,
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTl ILO 11 DEL
DIVORCIO
por el Ejecutivo al artculo 38 del proyecto. Segn la primera, "el a solicitar que el otro cnyuge le proporcione alimentos durante un
presunto cnyuge que hubiere contrado (nupcias) de buena fe plazo que no exceder de cinco aos contados desde que quede
y que haya tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad". Posteriormente,
los hijos comunes, tendr derecho a solicitar que el otro cnyu ge en la Comisin de Constitucin del Senado, el senador Espina
le proporcione alimentos durante un plazo que no exceder de 5 formul una indicacin que confirmaba este carcter alimenti
aos, contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que cio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio,
declare la nulidad"; y, de acuerdo a la segunda, "deber evitarse uno de los cnyuges quedare privado de los medios necesarios
que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cn yuges para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
quedare imposibilitado de su mantencin, considerando las posicin social, se podra constituir derechos de usufructo, uso
resultas de la liquidacin del rgimen matrimonial de bienes que o habitacin en su favor o decretar que el otro cnyuge le pague
existiere, o el estado de separacin de bienes, la existencia de en una o varias cuotas una suma nica de dinero o le pague una
bienes familiares y la eventual provisin de alimentos que hubiere renta peridica, que se reputaran alimentos para todos los efectos
existido entre ellos" (inc. 1) . "Si el divorcio generare una legales. Al parecer una de las razones para darle este carcter era
situacin de esa naturaleza, el tribunal podr adoptar una o evitar que fuera tributable.U 7
ms de las siguientes medidas a favor del cnyuge afectado... Durante la tramitacin del proyecto, se abandon la idea de
c) "Determinar el pago de un monto o de una pensin compensa darle un carcter alimenticio, estimando que lo que se persegua
toria por un perodo de tiempo que no exceda de los cinco aos, era reparar el menoscabo econmico que poda sufrir uno de los
contados desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia cnyuges a consecuencia de la separacin. As lo dejan de mani
que declare el divorcio". "Las medidas se adoptarn a peticin fiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera-Gallo y
de parte, pudiendo solicitarse en forma conjunta a la demanda de la Ministra del Sernam. Esta ltima precis que "si uno de los
de divorcio o por va reconvencional en el mismo procedimien to. cnyuges se dedic al cuidado de los hijos, las prestaciones de que
En ambos casos deber resolverse en la sentencia definitiva". se trata deben considerarse una compensacin econmica por el
"Para acceder a la solicitud y precisar la medida el tribunal deber lucro cesante que le signific no poder trabajar por muchos aos". 118
considerar especialmente lo siguiente...". Y a continuacin seala Carmen Domnguez explica que "en la prdida patrimonial se
una serie de factores semejantes a los que contempla el artculo pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio econmico entre los
62 de la ley (duracin del matrimonio y de la vida en comn de cnyuges que le impide a uno enfrentar la vida futura de un modo
los cnyuges, la edad, estado de salud y capacidad econmica de independiente, y, por otro lado -de modo ms discutible, pero a
ambos cnyuges) . falta de precisin del rgimen en la ley, atendible y dentro de esa
desigualdad- al costo de oportunidad laboral, esto es, la imposibi
137. NATURALEZA JURDICA DE LA COMPENSACIN ECONMICA. La lidad o disminucin de insercin en la vida laboral que el cnyuge
>
historia de la ley no es clara respecto a cul es exactamente la ha experimentado por haberse dedicado a su familia". Agrega que l,c.l
naturalezajurdica de la compensacin econmica. Ello hace que "este costo podra asemejarse a la idea de lucro cesante, pero slo 1,J
no haya uniformidad en la opinin de quienes tratan el punto por aproximacin, porque no apunta a lo dejado de obtener, sino
z ...,
::.:i en la doctrina nacional. a una oportunidad de obtener, que es distinto...".1Hl .,.
',,;,
En los orgenes de la discusin en el Senado tuvo una clara

connotacin alimenticia, como lo demuestra la indicacin de los 1 1;Javier Barrientos y Arnzazu Novales Alquzar, ob. cit., pg. 416.
senadores Chadwick, Diez y Romero, "el presunto cnyuge que
118 Informe 1759-18, pg. 1615.
i rn Carmen Domnguez Hidalgo, "El convenio regulador y la compensacin
hubiere contrado de buena fe y que haya tenido a su cargo el cui econmica: una visin en cortju nto", Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de
dado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendr derecho Extensin Jurdica de la Cniversidacl de los Andes, pg. 107. :.::
DIVORCIO
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA l'AR1'F.: CAPTI ILO 11 - DEL
DIVORCIO
DIVORCIO
cualquier tiempo compensacin

(de aqu se deduce econmica que
de la que es un derecho habra Ver Revista Leyes y
121
compensacin, Sentencias, N 34, pg.

personalsimo del correspondido al 57.
para lo cual podr cnyuge titular) . cn yuge que dio
establecer las Si el deudor no lugar a la causal, o WITORIAL )UR lDICA Die
siguientes tuviere bienes disminuir CHILE
modalidades: suficientes para prudencialmen te
a) disponer la solucionar el su monto".
entrega de una monto de la En Espaa nada
suma de dinero, compensacin se dice sobre el
acciones u otros mediante las punto, no as en
bienes. Si se modalidades Argentina, en que se
establece una suma sealadas, eljuez contemplan dos
de dinero, podr puede dividirlo en situaciones: 1) el
eljuez ftjar una o cuantas cuotas cnyuge que
varias cuotas fueren necesarias, hubiere dado causa
reajustables, 124
para lo cual tomar a la separacin
debiendo el en consideracin la personal (en
tribunal adoptar las capacidad palabras nuestras, el
seguridades para econmica del que hubiere dado
su pago, o cnyuge deudor y lugar al divorcio por
b) constituir expresar el valor su culpa) deber
un derecho de de cada cuota en contribuir a que el
usufructo, uso o alguna unidad otro mantenga el
habitacin res reajustable (art. 66) nivel econmico de
pecto de bienes . que gozaron
que sean de durante su
propiedad del 142. EN EL CASO DEL convivencia (art.
cnyuge deudor. DIVORCIO SANCIN, 207 C. Civil
La constitucin de SE DEBE argentino) , y 2) los
estos derechos no CONSIDERAR, PARA cnyuges aun
perjudicar a los LA FIJACIN DE LA cuando sean
COMPENSACIN, LA culpab!,es de la
acreedores que el
CULPABILIDAD DEL
cnyuge separacin tienen
CNYUGE,
propietario derecho a que el
El artculo 62 en su otro, si tuviere
hubiere tenido a la inciso 2 establece
fecha de su cons que "si se decretare medios, le provea lo
titucin, ni el necesario para su
aprovechar a los divorcio en virtud subsistencia (art.
acreedores que el del artculo 54, el 209 del C. Civil
cnyuge benefi juez podr argentino) .
ciario tuviere en denegar la
DIVORCIO
la considera compensacin elemento que se

143. CUANDO LA alimentos econmica debe considerar
COMPENSACIN SE
FJJA EN CUOTAS,
nicamente para cuando existe una para la
PARA LOS EFECTOS los efectos del elevada masa de determinacin de
DEL cumplimiento por bienes provenien su mon to.
CUMPLIMIENTO,
lo que a) no rige tes de la Para el primer
STAS SE
ASIMILAN A LOS la limitacin disolucin de la grupo, cualquiera sea lo
ALIMENTOS (ART, contenida en el que le pueda co
sociedad
66 INCISO artculo 7 de la rresponder al cnyuge
conyugal. La
FINAL), Estas Ley N 14.908, de ms dbil a ttulo de
doctrina en este
cuotas se que no puede gananciales, de
consideran exceder del 50% punto est muy
alimentos para el de las rentas del divi dida. 12r. Al no ser
efecto de su alimentos, no procede
deudor; b) una Podemos observar apremiarlo con arresto,
cumplimiento, a vez ftjada, no se tres posiciones en conformidad al art.
menos que se debe alterar por muy definidas: 7 N" 7 de la
hubieren circunstancias a) Para un primer Convencin Americana
ofrecido otras sobre Derechos
sobrevinientes, grupo, procede la Humanos, Pacto de
garan tas para por ejemplo, si el compensacin San .Jos de Costa
su efectivo y cnyuge que tiene Rica, que slo admite
econmica, con
oportuno pago, que pagar queda los arrestos en el caso
prescindencia del del no pago de
lo que se cesante, tiene rgimen pensiones alimen ticias.
declarar en la nuevos hijos o matrimonial; b) 1
sentencia (art. mejora su Para un segundo,
66) . Por condicin si los cnyuges H
consiguiente, econmica por estaban casados /\
para su pago el cualquier razn, y U
cnyuge deudor en un rgimen D
c) por no participativo IH
puede ser constituir una IH
apremiado con (sociedad
multas. 125
obligacin
alimenticia, si el
conyugal o @
Destacamos que participacin en
deudor no
es tas cuotas no los gananciales) ,
cumple, no se le
constituyen una no cabe la
puede apremiar
pensin compensacin, y
con arrestos.
alimenticia. As c) finalmente, hay
lo aclar la 144. COMPENSACI quienes piensan
Ministra N ECONMICA Y que la existencia
Delpiano al RGIMEN de gananciales no
responder a una MATRIMONIAL, Se obsta a la
pregunta del ha planteado si compensacin,
senador Diez. Se procede la pero es un
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 11 DEL mVORClO
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 11 DEL mVORClO
Wilson. 127 regm que la existencia menoscabo

todas formas tiene En el enes de gananciales econmico en la s
Ley de
derecho a la segundo grupo matri no excluye el Matrimonio
u 1
compensacin podemos monia derecho del Civil", pg. 33.
econmica, si mencionar al les.) cnyuge ms 12v "Algunas
s 146.
cumple los dbil para
reflexiones E
profesor En sobre la com i
requisitos del Gustavo el demandar pensacin ts
t
artculo 61. Ello, Cuevas, quien tercer compensacin econmica".
u
porque los ganan Revista 147.
afirma que "el grupo econmica. Pero Actualidad a
ciales quedan M
rgimen podem la existencia de Jurdica, N 13,
c
determinados al patrimonial de os esos gananciales enero 2006,
momento de la Universidad del i
sociedad menci debe ser con Desarrollo, pg.
1
disolucin de la
conyugal repara onar a siderada para el 171.
'1
sociedad clculo de la "La n :

satisfactoriamen lvaro i:m 6
conyugal, pero el compensacin :
te a la mujer, Rodrig compensacin, econmica en la
menoscabo por lo que en o pues el artculo p 129
Ley de Divorcio".
econmico que se principio no Vidal 62 de la ley La a n11-rrnu
debe indemnizar debera Olivar seala, entre los Semanajurdica t
N 271.
es el que va a proceder la es, 128 rubros que se r
experimen tar a indemnizacin Paulin deben tomar en i
EDITORIAL JUR!
futuro el cn yuge reparatoria, a cuenta para su m
DlCA DE CHILE
que durante la salvo renuncia Veloso determinacin, o
vigencia del parcial de la Valenz "la situacin n
matrimonio, por mujer a los uela, patrimonial de i
dedicarse al gananciales en 129 y ambos" y,
a
cuidado de los las capitu Mauri naturalmente, si
l
hijos o a las laciones cio el cnyuge dbil
labores propias del obtuvo s
matrimoniales o Tapia
hogar comn, no intangibilidad gananciales e
R.13
pudo desarrollar de los bienes importantes, r
Per
que queden en sonal
una actividad 126 Ob. cit., pg.
comunidad y mente 118.
remunerada o que hagan me 127 La m
lucrativa o lo hizo difcil para la incluy compensacin e
en menor medida mujer su econmica en la
o en nueva Ley de j
de lo que poda y liquidacin". este Matrimonio Civil o
quera. Dentro de (Indemnizacion ltimo chilena. Revista r -
este grupo es reparatorias Chilena de Derecho
grupo, Privado, Faculad de ,
podemos citar a de la nueva Ley con lo Derecho, p
Carmen de Matrimonio que Universidad Diego
Domnguez 126 y Portales, pg. 83. o
Civil (N quiero
Carlos Pizarra 19.947) y
128 "La r
indicar compensacin por
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 11 - DEL DIVORCIO
La mediacin presenta las siguientes caractersticas: 149. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA CONOCER DE
a) debe hacerse por profesionales idneos, que aparezcan lAS ACCIONES DE SEPARACIN JUDICIAL, NULIDAD O DIVORCIO, El
en un Registro elaborado por el Ministerio deJusticia, salvo artculo 1 transitorio, disposicin primera, regul lo relativo al
que los mediadores sean designados de comn acuerdo por las tribunal competente y al procedimiento en losjuicios de separa
partes; cin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio mientras no se
b) es voluntaria en el sentido que basta que alguna de las encontraren instalados losjuzgados de familia.
partes, citadas por dos veces, no concurra a la audiencia del
mediador, para que sta se estime frustrada; 150. PROCEDIMIENTO PARA LOS JUICIOS DE SEPARACIN
c) los acuerdos que deriven de la mediacin son voluntarios; JUDICIAL DEMANDADA CONJUNTAMENTE POR AMBOS CNYUGES. La
d) el proceso de mediacin tiene plazo de duracin: no disposicin segunda del artculo 1 transitorio establece que
puede demorar ms de 60 das desde que el mediador haya "Cuando los cnyuges solicitaren conjuntamen te que se declare
recibido la comunicacin del tribunal que lo design, pero los su separa cinjudicial, de conformidad al artculo 27 (cuando
cnyuges, de comn acuerdo, pueden pedir ampliacin del ha cesado la convivencia entre ellos) el procedimiento se
plazo hasta por otros 60 das; sustanciar en conformidad a las reglas del Ttulo I del Libro
e) puede ser gratuita o remunerada. En este ltimo caso, su IV del Cdigo de Procedimiento Civil. (Disposiciones generales
costo ser de cargo de las partes, siendo los honorarios de los actos judiciales no contenciosos) , y eljuez resolver con
mximos los establecidos en un arancel que dictar mediante conocimiento
decreto, el Ministerio de Justicia. Los que gocen de privilegio de causa.
de pobreza o sean patrocinados por la Corporacin de
Asistencia Judicial recibirn atencin gratuita. 151. PROCEDIMIENTO POR LOS QUE SE REGIRN LOS PROCESOS DE
SEPARACIN JUDICIAL, NULIDAD DE MATRIMONIO y DIVORCIO. Salvo
148. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE IA LEY N 19.947. La Ley la excepcin contemplada en el punto anterior, los juicios de
N 19.947 contiene varios artculos transitorios referentes a las separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se regirn
normas procesales por las que se deben regir los juicios de por el procedimiento establecido en la disposicin tercera del
separacin judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio artculo 1 transitorio, esto es, por las reglas deljuicio ordinario
mientras no se encuentren instalados los tribunales de familia, con algunas modificaciones, entre otras, las siguientes: no proce
esto es, con anterioridad al 1 de octubre de 2005; a la legisla den los trmites de rplica ni dplica; las excepciones dilatorias
cin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad a deben deducirse en la contestacin de la demanda y se tramitarn
la entrada en vigencia de la Ley N 19.947 (anteriores al 18 de junto a las dems excepciones en forma conjunta con la cuestin
noviembre de 2004) ; a lo que ocurre con losjuicios de nulidad principal; la prueba confesional no es suficiente para acreditar
de matrimonio y de divorcio perpetuo o temporal iniciados la fecha de cese de la convivencia entre los cnyuges; la prueba
con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley se rendir en el plazo y forma establecidos para los incidentes,
N 19.947; a la situacin de los que a la fecha de entrada en se apreciar de acuerdo a las reglas de la sana crtica y vencido
vigencia de la ley se encuentran divorciados temporal o perpe el trmino probatorio el tribu nal de inmediato citar a las par
tuamente. Finalmente, el artculo 7 transitorio seala que las tes para or sentencia; la apelacin de la sentencia definitiva se
incapacidades referidas a los imputados que se establecen en los conceder en ambos efectos, no se esperar la comparecencia
artculos 7 y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern personal de las partes y tendr preferencia para la vista de la
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por causa. La apelacin de las dems resoluciones se conceder en
h echos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de el solo efecto devolutivo.
la reforma procesal penal en la regin respectiva.
& 131 EDITORIAL JURID!CA Di' Cil l U: @.
..........- rnnoRIAL JUR! D!CA DEl:1-11u, 130

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTl ILO II DEL DIVORCIO
152. LEGISLACIN APLICABLE A LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS Ahora bien, respecto de las personas casadas con anteriori
CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo dad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese
al ar tculo 2 transitorio, las personas casadas con anterioridad a de la convivencia se pruebe por alguno de estos medios,
la vigencia de la nueva ley podrn separarsejudicialmente, anular pudiendo recurrirse a los dems medios probatorios, salvo a la
sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las disposiciones confesin. Ser eljuez en cada caso el que deber resolver si la
de la nueva ley, con las siguientes salvedades: prueba ren dida es suficiente.
a) Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y Lo que se viene diciendo es del mayor inters, porque de
las causales de nulidad que su omisin origina se regirn por la muestra que quienes deseen divorciarse de inmediato pueden
ley vigente al tiempo de su celebracin, pero los cnyuges no hacerlo probando que ya tienen cumplido el requisito del cese
podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.
oficial del Registro Civil contemplada en el artculo 31 de la
anterior Ley de Matrimonio Civil; 153. PROCEDIMIENTO APLICABLE A LOS JUICIOS DE NULIDAD DE MA
b) No rigen para estas personas las limitaciones contempla TRIMONIOS Y DE DIVORCIO PERPETUO O TEMPORAL EN TRAMITACIN
das en los artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para A LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY N 19.947. Segn los
acreditar el cese de la convivencia. Ello quiere decir que estas artculos 3 y 4 transitorios, estosjuicios continuarn sustan
personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros cindose conforme al procedimiento vigente al momento de
medios distintos a los que sealan esas normas. deducirse la demanda, salvo que las partes pidan se aplique el
Para la cabal comprensin de lo que venimos diciendo es nuevo procedimiento.
necesario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso
contemplado en el artculo 54) se debe acreditar el cese de la 154. TER.MINADOS POR SENTENCIA EJECUTORIADA LOSJUICIOS DE
convivencia entre los cnyuges (por uno o tres aos, segn los DIVOR CIO PERPETUO O TEMPORAL O NULIDAD DE MATRIMONIO, LAS
casos) , y este cese slo se puede probar por alguno de los PARTES NO QUEDAN IMPEDIDAS PARA EJERCER LAS ACCIONES
siguien tes medios: PREVISTAS EN LA
1) por una escritura pblica o acta extendida y LEY NUEVA. As lo establece el artculo 5 transitorio.
protocolizada ante notario pblico, o acta extendida ante
oficial del Registro Civil o transaccin aprobada 155. ESTADO CML DE LAS PERSONAS QUE A LA FECHA DE ENTRAR EN
judicialmente, en que se hubiere dejado constancia del acuerdo VIGENCIA LA NUEVA LEY SE ENCONTRAREN DIVORCIADAS TEMPORAL O
a que arribaron los cnyuges sobre sus relaciones mutuas o de PERPETUAMENTE. El artculo 6 transitorio establece que las per
ellos con sus hijos, alimentos, cuidado personal y relacin sonas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley se hayan
directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada,
padres que no los tuviere a su cuidado; tendrn el estado civil de separados y se regirn por lo dispuesto
2) por la notificacin de la demanda que uno de los cnyuges en ella para los separadosjudicialmente respecto del ejercicio de
deduce en contra del otro para que se regulen las materias recin derechos y dems efectos anexos que tengan lugar despus de
indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo; su entrada en vigencia.
3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cn
yuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la 156. INCAPACIDAD DE LOS IMPUTADOS QUE SE ESTABLECEN EN
con vivencia a travs de los instrumentos sealados en el LOS ARTCULOS 7 y 78 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. Se
artculo 22 (escritura pblica, acta, transaccin) o dejado entendern hechas a los procesados en las causas criminales
constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
y esta circunstancia sea notificada al otro cnyuge. vigencia de la reforma procesal penal en la regin respectiva
(art. 7 transitorio) .
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTl ILO II DEL DIVORCIO
Ll)ffOJU/\l. DL CHILE 132 133

CAPTULO 111
EFECTOS DEL MATRIMONIO
157. EL MATRIMONIO ES UNA INSTITUCIN DE LA CUAL DERIVAN IM

PORTANTES EFECTOS:
1) Relaciones personales de los cnyuges (derechos y obliga-
ciones de que tratan los artculos 131, 133 y 134);
2) Rgimen matrimonial;
3) Filiacin matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N 18.802 se mencionaba tambin como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer ca
sada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de
la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio, sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en rgimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapa
reci con la Ley N 18.802. En cuanto a la potestad marital, que
defina el artculo 132 como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mu
jer", tambin fue suprimida por la Ley N 18.802, que derog
esa disposicin.
Tambin es importan te consignar que con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N 19.585, uno de los efectos del
matrimonio era que daba lugar a la filiacin legtima. Hoy,
debido a los cambios introducidos por esa ley debemos
entender que da lugar a la filiacin matrimonial.
135 jUR!D!CA
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
TTULO I
13:i Federico Puig Peiia, Tratado de Derecho Civil Esjmol, t. II, xig. 217.
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES
l:DlTOlll/<L jURl D!CA llE CHIU 136
158. RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES, DERECHOS Y
OBLI GACIONES DE QUE TRATAN LOS ARTCULOS 131, 132, 133 Y
134. El Cdigo Civil en el Ttulo VI del Libro I, artculos 131y
siguientes, regula las relaciones personales de los cnyuges,
otorgndoles derechos e imponindoles deberes de contenido
eminentemen te moral. Constituyen "un conjunto complejo de
deberes y fa cultades situados en la persona de cada uno de los
cnyuges, desprendidos, por as decirlo, inmediatamente de la
naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin
instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se
conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar
realidad a los designios fundamentales del mismo". 133
Estos deberes tienen algunas caractersticas especiales:
1) En general son deberes positivos, que imponen a cada
cnyuge un hacer activo;
2) Afectan slo a los cnyuges. Los terceros slo tienen el
deber general de respetar las situaciones creadas sin que
puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
3) Tienen un marcado carcter tico, quedando su
cumplimien to entregado fundamentalmente a la conciencia de
los cnyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es
fcil establecer un sistema de sanciones adecuado. Pinsese,
por ejemplo, en la forma de sancionar a quien no quiere vivir
con su cnyuge.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N
18.802, se distingua entre deberes y obligaciones recprocos e
individua les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad,
socorro y ayuda mutua; y entre los segundos, la proteccin del
marido a la
mujer, la obediencia de sta a aqul, la obliroracin de la mu1'er
de seguir a su marido y el derecho que ella tena de que el
marido
:,J. la recibiera en su casa.
.<,
Con la Ley N 18.802, desaparecieron los deberes y
obligaciones individuales, pasando a ser todos recprocos. Son
los siguientes:
1) Deber de fidelidad (artculo 131);
2) r de ayuda mutua o de asistencia (artculol31) ; del marido y de la mujer. En efecto,
De 4) Deber de respeto recproco (artculo 131);
5) Deber de proteccin recproca (artculol31) ; 137 EDITORlAl jlJRIDICA DE Cll!l.E
6)Derecho y deber de vivir en el hogar comn
(artculo 133);
7) Deber de cohabitacin, y
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.
159. DEBER DE FIDELIDAD. Del matrimonio deriva una

obligacin que pudiramos llamar principal: el deber de
guardarse fidelidad el uno al otro. Est consagrada en el
artculo 131: "Los cnyuges estn obligados a guardarse
fe...", lo que significa no tener rela ciones sexuales con
terceros, no cometer adulterio.
El artculo 132 (texto dado por la Ley N 19.335 y
modificado por la Ley N 19.422) expresa que "el adulterio
constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que
impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la
ley prev" y agrega que "cometen adulterio la mujer
casada que yace con varn que no sea su marido y el varn
casado que yace con mujer que no sea su cnyuge". El
adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a) Es causal de separacin judicial (artculo 26 de la
Ley de Matrimonio Civil) . En el caso de la separacin
judicial no puede invocarse el adulterio cuando exista
previa separacin de hecho consentida por ambos
cnyuges (art. 26 inc. 2) .
b) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal
puede pedir la separacinjudicial de bienes (en
conformidad al artculo 155 inciso 2 del Cdigo Civil) .
c) Puede constituir una causal de divorcio vincular
(art. 54 N 2 de la Ley N 19.947) .
Sobre esta materia, es importante sealar que
histricamente y por razones fciles de entender, el
legislador desde antiguo ha sido ms riguroso con la
mujer que con el marido en el caso de adulterio. Con la
Ley N 18.802 de 1989, desaparecieron algunas odiosas
discriminaciones, como, por ejemplo, la que estableca
3) el artculo 71 del Cdigo Civil, que haca perder a la
De mujer adltera sus derechos en los gananciales. Sin
embargo y hasta el ao 1994 en que entr a regir la Ley
N 19.335, subsisti un trato distinto para el adulterio
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPITULO lII - EFECTOS DEL MATRIMONIO
---------- ------- -
----------------
la mujer adltera no poda contraer matrimonio con su correo 2)Pueden estar separados de bienes o casados en rgimen
en el delito de adulterio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio de participacin en los gananciales. En estos casos, los
Civil): exista un trato desigual en materia penal, pues de acuer do artculos 134y 160 regulan la forma como ellos deben atender
al artculo 375 del Cdigo Penal, cometa adulterio la mujer a las nece sidades de la familia comn. La primera de estas
casada que yaca con varn que no era su marido y el que yaca normas seala que "El marido y la mujer deben proveer a las
con ella sabiendo que era casada. En cambio, el varn casado necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades
que yaca con mujer soltera o con mujer casada ignorando que econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie". El
lo era, no incurra en adulterio penal. La Ley N 19.335 puso fin artculo 160 reitera lo anterior, precisando que "en el estado de
a estas injustas desigualdades al cambiar el artculo 7 de la Ley separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades
de Matrimonio Civil y suprimir el adulterio como delito penal, de la familia comn en proporcin a sus facultades;
derogando los artculos 375 al 381 del Cdigo Penal. 3)Pueden estar separados judicialmente. Opera el artculo
175:"El cnyuge que haya dado lugar a la separacinjudicial
160. DEBER DE SOCORRO. Est establecido en los artculos 131 y por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea
321 N 1 del Cdigo Civil. El primero seala que los cnyuges de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este
estn obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial
alimentos entre s.134 consideracin la conducta que haya observado el alimentario
Respecto de este deber, los cnyuges pueden hallarse en di antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
versas situaciones: posterioridad a l";
1) Pueden encontrarse casados en rgimen de sociedad con 4)Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su inte
yugal y en estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo gridad al artculo 160 del Cdigo Civil, recin transcrito;
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos 5)Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso cesa
a la mujer, lo que har con cargo a la sociedad conyugal, ya que la obligacin de prestarse alimentos, aunque el matrimonio
el artculo 1740 N 5 seala que la sociedad es obligada al man hubiere sido putativo, y
tenimiento de los cnyuges; 6)Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli
gacin alimenticia (art. 60 de la Ley N 19.947).
134 Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligacin
alimenticia. En este sentido Antonio Vodanovic Heklicka, se1fala algunas diferencias:

Cul es la sancin para el caso de no cumplirse con esta
1) La obligacin de socorro nace del vnculo matrimonial; la de alimentos del estado obligacin? La mujer podr demandar la separacin judicial de
de necesidad; 2) La obligacin de alimentos se genera en un estado anormal, en que bienes (artculo 155 del Cdigo Civil) . Si el incumplimiento de
marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las esta obligacin es grave y reiterado, tornando intolerable la vida
prestaciones de socorro se cumplen da a da, automticamente; los alimentos, a
requerimiento del necesitado y en forma peridica; 4) El contenido de la obligacin en comn, el cnyuge afectado podr demandar la separacin
de socorro es ms amplio, porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida judicial (art. 26 de la Ley N 19.947 en relacin con el artculo
que la capacidad econmica de los cnyuges lo permita. En cambio los alimentos 131 del Cdigo Civil) y el divorcio (art. 54 N 2 de la Ley de Ma
presu ponen el estado de necesidad y se hallan limitados a cuan to es necesario para
).:
'.)
la mantencin del alimentado habida consideracin de su posicin social; 5) El trimonio Civil) . Y, naturalmente, si un cnyuge no proporciona
socorro se presta generalmente en especie (comida, vestuario, habitacin, ayuda alimentos al otro que los necesita, podr verse enfrentado a una
mdica); en cambio, los alimentos, en la mayora de los casos, se pagan en dinero demanda de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.
(Antonio Vodanovic H. Derecho de Alimentos, 4 edicin, Edit. LexisNcxis, 2004,
N 39, pp. 34-g5).
Por nuestra parte podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes 161. DEBER DE AYUDA MUTUA. Consiste en los cuidados
socorro y alimentos es que no rige para el socorro la limitacicn del 50% de la rentas personales y constantes que los cnyuges se deben
del alimentante, que, para los alimentos, establece el artculo 7" de la Ley N 14.908,
n i la posibilidad de apremios. recprocamente. Como dice un autor, este deber abarca "todo lo
que pudiramos llamar el lado negativo de la vida: miserias,
desgracias, enfermedades. Alfonso X lo
J UR.lDICA 138
[Dll'OR!AL DI: Cl!l(E
'\1A
139 FD!TOIUA! .lURIDlCA l)l: Cl lll.l'
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITl TLO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
graficaba del modo siguiente: "si alguno de los que fueren Cul es la sancin para el caso de incumplimiento de esta
casados, cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o perdiere sus obligacin? Cmo podra el marido obligar a su mujer a que
miembros por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso) , non deue viva con l? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina.
el uno desamparar al otro... antes deben vivir todos en uno, e Se han dado soluciones diferentes. As, alguna jurisprudencia
servir el sano al otro e proveerle de cosas que menester le francesa ha establecido que el cnyuge incumplidor debe pagar
ficieren".135 una in demnizacin de perjuicios e incluso puede ser
Este deber est consagrado en el artculo 131del Cdigo condenado a una multa diaria de carcter coercitivo que ha de
Civil. Por lo dems, se desprende de la propia definicin de ser pagada hasta tanto se integre al hogar comn. 136 No es
matrimonio. Su incumplimiento por parte del marido autoriza buena esta solucin, desde que es difcil precisar el monto de
a la mttjer para pedir la separacin judicial de bienes (art. los perjuicios.
155), solucin poco lgica, pues tratndose de una situacin Algunos autores ( Zacharie, Marcad, Demolombe, etc.) esti
eminentemente moral no sejustifica una sancin de contenido man que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin con el
patrimonial. auxilio de la fuerza pblica. Entre nosotros, Claro Solar admite
esta sancin: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el
162. DEBER DE RESPETO RECPROCO. Con la modificacin que in empleo de la fuerza pblica dando como fundamento que
trodujo la Ley N 18.802 al texto del artculo 131, los cnyuges importara un apremio personal no autorizado expresamente por
tienen la obligacin recproca de guardarse respeto. la ley, contrario a la libertad individual". 137 Pero esta solucin no
El incumplimiento grave de este deber si torna intolerable es satisfactoria, por cuanto se requerira de un permanente auxilio
la vida en comn, constituye una causal para demandar la de la fuerza pblica, lo que la hace impracticable. Adems, resulta
sepa racin judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil) . claramente vejatoria y contraria a la libertad personal. La
Adems, el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para generalidad de la doctrina la rechaza, Laurent, Delvincourt, Duran
pedir la separacin de bienes (artculo 155 inciso 2 del Cdigo ton, Duvergier, Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro
Civil) . Reproducimos en esta parte el mismo comentario que Solar) .
hicimos para el caso anterior. En el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el
hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del marido
163. DEBER DE PROTECCIN RECPROCA. El artculo 131, con el de darle alimentos. Esta solucin importa la aplicacin en esta
texto dado por la Ley N 18.802, prescribe que "el marido y la materia del principio de que la mora purga la mora (artculo
mujer se deben respeto y proteccin recprocos". El 1552 del Cdigo Civil) . Es evidente que esta sancin propia
incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para del derecho patrimonial no se ajusta al incumplimien to de
solicitar la separacin judicial de bienes ( 155 inciso 2). Adems obliga ciones derivadas del Derecho de Familia. Sin embargo,
si se incumple grave mente este deber en trminos que torne existen viejas sentencias que aceptaron esta solucin.138 En
intolerable la vida en contra de esa tesis est la opinin de Elena Caffarena !
:j
comn, puede llegar a constituir una causal de
.;
deJiles.139 t::
separacinjudicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil) . Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En .,,
164. DERECHO Y DEBER A VIVIR EN EL HOGAR COMN. Esta situacin efecto, .,
;f.
est tratada en el artculo 133, cuyo texto fue dado por la Ley
N 18.802. Dice esta disposicin: "Ambos cnyuges tienen el de
136 Puig Peri.a, ob. cit., pg. 228.
recho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno 137 Ob. cit., t. 11, N 793, pg. 32.
de ellos le asista razones graves para no hacerlo". 138 V. gr., t. 24, sec. l , pg. 220.
i:m "Debe el marido alimentos a la rmtjer que vive fuera del hogar comn?",
N"' 160 y siguientes, pg. 232; ele En rique Rossel, en comentario a sentencia publi
cada en t. 48 sec. 1", pg. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2, pg. 25 y pg. 43; t. 49,
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sta (la mujer) siga en su contra (en contra del marido). Pese a los 167. POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la Ley N 18.802, el
trminos de la disposicin, pensamos que la situacin procesal de Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital, que el
demandante odemandada carece de relevancia, pues constituira artculo 132 defina como "el conjunto de derechos que las leyes
una injusticia inadmisible que el marido pudiera demandar a su conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer". La
mujer y que sta, por carecer de recursos, no pudiere Ley N 18.802 derog esta norma, con lo que desapareci esta
defenderse; institucin que evidentemente no se avena con el nuevo espritu
b) Slo cabe si los cnyuges estn casados en rgimen de de la reforma.
sociedad conyugal, y Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
c) Es indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes, marital derivaban importantes consecuencias:
para atender por s misma este gasto. Por ello, si tiene patrimonio a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137, 138,
reservado, o los bienes a que se refieren los artculos 166 167, 144, 146, 147, 148, etc.) ;
no puede demandar expensas, a menos que sean insuficientes, b) Represen tacin legal de la mujer por su marido (art.
caso en que podr pedir lo necesario. 43) ;
Con la redaccin del artculo 136 dada por la Ley N 18.802, c) Deber de obediencia de la mujer (art. 131 inc. 2) ;
se puso trmino a toda una discusin que motivaba el inciso final d) Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde
del antiguo artculo 136, que obligaba siempre al marido a sumi quiera que ste trasladare su residencia (art. 133 inc. 1) ;
nistrar a la mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones e) La mujer tena como domicilio legal el de su marido
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendan que el (art. 71) ;
marido deba dar expensas sea que estuviere casado en sociedad f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer
conyugal sea que lo estuviere en rgimen de separacin de bie ejerciera un determinado trabajo o industria (art. 150).
nes.142 En cambio, en otros casos, la interpretacin fue de que el Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron
marido slo deba suministrar expensas para la litis cuando se con la supresin de la potestad marital.
encontrare casado en rgimen de sociedad conyugal, pues si es
taba casado bajo rgimen de separacin de bienes, la mujer tena 168. PLENA CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA. Hasta la entrada en
bienes suficientes para poder atender este gasto. 143 En el mismo vigencia de la Ley N 18.802, la mujer casada en rgimen de so
sentido Corte de Santiago, 2 dejunio de 2003. 144 ciedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal apareca en
Siempre nos pareci ms razonable la ltima el artculo 1447, al lado de los menores adultos y de los disipa
interpretacin. La obligacin slo tena sentido en el rgimen dores en interdiccin de administrar lo suyo. Esa ley cambi el
de sociedad con yugal, en que por administrar el marido todos texto del inciso 3 del artculo 1447, dejando como relativamente
los bienes, tanto los sociales como los propios de la mltjer, no incapaces nicamente a los menores adultos y a los disipadores en
se vea cmo poda ella atender estos gastos. El argumento de interdiccin. Y como la mujer pa<; a ser capaz, ya no requiere de
que ste era un deber de tipo moral no era consistente, pues si representante legal y por ello se modific, segn ya lo hemos
as fuere, la obligacin habra sido recproca y no slo del dicho, el texto del artculo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se
marido. Con la redaccin dada por la Ley N 18.802, el haca necesario mantener los artculos 136, 137, 138, 139, 140,
problema que venimos comentando qued definitivamente 141, 142, 143y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de
:
, resuelto en los trminos dichos. la incapa cidad. (El artculo 136 se refera a la autorizacin que
:
requera la mujer para comparecer en juicio; el artculo 137, a las
,
exigencias para celebrar actos y contratos; el artculo 138, a la
1 12 As, Fallos del Mes. N 350, pg. 970, sentencia 11; Revista ele Derecho y
forma como deba darse la autorizacin; el artculo 139 sealaba
Jurisprudencia, t. 77, sec. 2, pg. 175; Revista Der. y Jur., t. 67, sec. l", pg. 115.
i-i:i T. 73, sec. 1, pg. 50; t. 78, sec. 2, pg. 80; t. 84, sec. 2, pg. 1 25.
que la mluer
IH Rev. Der. y Jur., t. 100, sec. 2, pg. 80.
l'DllORL\L ,lURJDK A Dl: CHILE 144

145 E,Hron:,,t l U R!DlCA nr: umE
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMON 10
no necesitaba autorizacin del marido para testar, precepto que al Puig Pea 145 desprende de esta definicin las siguientes con
ser capaz la mujer, dej de tener sentido; el artculo 139 dispona secuencias:
que la autorizacin marital poda ser general o especial; el artculo 1) "El rgimen matrimonial es en su esencia un estatuto de
141se refera a la revocacin de la autorizacin marital; el artculo disciplinamiento, es decir, un conjunto de normasjurdicas articu
142, a la posibilidad de que el marido ratificara los actos ladas en un 'sistema' base del ordenamiento econmico del lugar;
celebrados por la mujer sin su autorizacin; el artculo 143, a la por l se sabe cmo se pondrn a contribucin los patrimonios
autorizacin judicial supletoria, y el artculo 144 sealaba que ni del marido y de la mujer para la satisfaccin de las necesidades
la mujer ni el marido, ni ambosjuntos, podan enajenar o hipotecar econmicas de la familia; la repercusin que el matrimonio
los bienes races de la mujer, sino en los casos y con las tendr sobre la propiedad y administracin de los bienes
formalidades que se establecan en el ttulo de la sociedad integrantes de aqullos y la especial afeccin a las situaciones de
conyugal) . Estas normas fueron derogadas por la Ley N 18.802. responsabili dad";
Los actuales artculos 138, 138 bis, 139, 140, 141, 142, 143y 144, 2) "Este estatuto regula los intereses econmicos de los
fueron incorporados por la Ley N 19.335, y tratan de otras esposos entre s. Es decir, forma la carta econmica del hogar
materias. en todas aquellas relaciones patrimoniales que son del
Sin embargo, es indispensable no confundf ir la capacidad que matrimonio y sir ven para el matrimonio. Por ello, las
pas a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios relaciones extraas, aunque sean laterales o concomitantes, no
bienesy ws bienes sociales. En efecto, el artculo 1749 del Cdigo forman parte del rgimen matrimonial, como sucede, por
Civil mantiene el principio de que el marido es eljefe de la sociedad ejemplo, con el usufructo de los padres sobre los bienes de los
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, hijos, que aunque es de orden econmico y repercute en la
idea que refuer za el artculo 1750: "El marido es, respecto de posicin patrimonial de la familia, no corresponde a esta
terceros, dueo de los bienes sociales..." y el 1754 inciso final, en materia, sino que son relaciones jurdicas emergentes de la
cuanto establece: "La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar patria potestad".
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su "Tampoco forman parte del rgimen matrimonial aquellas
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los consecuenciasjurdicas que, aunque converjan sobre el matrimo
artculos 138 y 138 bis"(el texto que se acaba de citar lo dio la Ley nio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho
N 19.335). Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocacin sucesoria de
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley N los cnyuges; como del Derecho Pblico, como sucede con los
18.802 adquiri la mujer no le sirve de mucho desde que no se beneficios concedidos al cnyuge sobreviviente por las leyes de
le da nin guna participacin ni en la administracin de los previsin social";
bienes sociales ni en la administracin de sus bienes propios. 3) "El rgimen matrimonial acta tambin como medida de
Slo contina con la administracin de aqullos bienes que ya proteccin de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
antes administraba (150, 166, 167). Nada ha ganado. cuidado en limitar la autonoma de la voluntad de las partes,
para que aqullos que contraten con el matrimonio sepan en
T T U L O 11
todo momento cules son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma ...".
REGIMEN MATRIMONIAL
170. DENOMINACIN. El nombre "rgimen matrimonial" lo em
plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
169. DEFINICIN. Se define el rgimen matrimonial como el esta
tutojurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges 1 "' Ob. cit., pg. 262.
entre s y respecto de terceros.
147 Dl(:A DE
146
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III .EFECTOS DEL MATRIMONIO
Enneccerus, se producira entre que esta materia no pblico, las buenas

hablan de los cnyuges una debe quedar costumbres y la
"derecho separacin sometida a la moral. Si nada
matrimonial absoluta de bienes autonoma de la acuerdan, rige
patrimonial"; de que se regulara volun tad, "pues no supletoriamente una
"rgimen por el derecho son ni deben ser sociedad de
matrimonial comn. La indife rentes a los gananciales. En
pecuniario" tendencia Estados las Chile, en cambio,
(Roguin y la dominante, sin condiciones en que los cnyuges slo
mayora de los embargo, es la queda establecida pueden optar entre
autores franceses); contraria, la organizacin sociedad conyugal,
de "rgimen de estimndose econmica de la separacin de bienes
necesaria una sociedad conyugal, y, desde que
bienes en el regulacin ya que siendo la
matrimonio", que econmica que familia una H5 Puig Pea, ob. cit.,
institucin pg. 262.
es la terminologa resuelva algunos 147 Puig Pea, ob.
que conflictos que no eminentemente cit., pg. 265.

corrientemente soluciona el pblica, las
emplean los derecho comn y relaciones jurdicas f[)ITOR.!At J URIDICA DE
espaoles. 146
que proteja el que surjan de la CHILE
inters de los misma deben estar

171. .ALGUNAS situadas en la pre
CUESTIONES terceros.
PLANTEADAS POR EL b) Aceptada la visin y cautela del
RGIMEN MATRIMO premisa de que es legislador". 147
NIAL. Esta materia necesario un En Espaa, el
suscita algunos rgimen artculo 1315 del
problemas del matrimonial, cabe Cdigo Civil
mayor inters preguntarse qu (despus de la
doctrinario. intervencin debe modificacin de
Mencionemos tener la voluntad 1981) permite a los
algunos: de los cnyuges en cnyuges pactar en
a) Es su establecimiento. las capi tulaciones
estrictamente Hay sobre el punto matrimoniales, con
necesario el opiniones muy la ms amplia
establecimiento de diversas que van libertad, la manera
un r gimen desde quienes cmo regirn sus
matrimonial? piensan que la relaciones
Planiol y Ripert se voluntad de los patrimoniales
pronuncian por la cnyuges es durante el
nega tiva, decisiva hasta matrimonio. No
aduciendo que si otros que, por el tienen ms lmite
nada se establece, contrario, opinan que el orden
entr en infinita de b) Suerte de Matrimoniales, pginas

19 y siguientes; Manuel
vigencia la Ley regmenes los bienes de que Somarriva, Derecho de
N 19.335, del matrimonia les. son dueos los Familia, pgin as 179 y
ao 1994, Afirma: "A unas cnyuges al siguientes; En riq ne
Rossel, Derecho de
participacin en estructuras momento de Familia, pginas 148 y
los gananciales. bsicas, con cierta casarse y de los siguientes, etc.
c) Finalmente individualidad que adquieran
, debe resolverse propia, se aaden durante el matri 14
qu ocurre modalidades que monio;
cuando las partes podramos llamar c) Administracin de FD
Ui\l
nada previeron hbridas, pues los bienes, y JU
sobre rgimen toman algo de ac d) Derechos !C
Cl-m
matrimonial. y de all, de los cnyuges
Normalmente, el combinadamente. o de sus
legislador Diramos que herederos al
establece uno esto ltimo es lo finalizar el
que entra a que prima en las rgimen
operar en el legislaciones matrimonial. 149
silencio de las reformadas de los La
partes. Es lo que ltimos aos; en generalidad de
ocurre en Chile, cambio, en los los autores
en que de libros, nacionales 150
acuerdo con el doctrinariamente, distinguen entre

ar tculo 135 se insiste en las los siguientes
inciso 1 del estructuras ms tipos de
Cdigo Civil, si bien puras, como regmenes:
los cnyuges ajenas a com 1) Rgimen de
nada dicen, se binaciones comunidad;
entienden mltiples".148
casados bajo el La eleccin 148 "Problemtica
rgimen de de un rgimen General del Rgimen
sociedad matrimonial Patrimonial del
Matrimonio", artculo
conyugal (art. supone un publicado en la
135 inc. 1 del pronun ciamiento Revista de Derecho y
Cdigo Civil) . sobre las Jurisprudencia, t. 82,
1 parte, pgs. 1 a 12.
siguientes 1 m Enrique Barros, "Por u n
172. ENUMERACI cuestiones: nuevo rgimen de bienes en

N DE LOS a) Posicin el matrimonio". Rev.
REGMENES o
relativa de los
MATRIMONIALES. Estudios Pblicos, N" 43, 1991,
Como observa cnyuges en la pginas 139-166.
Fueyo, existe una economa de la 1"" Artu ro
familia; Alessandri, Tratado de
variedad casi las Capitulaciones
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 HECTOS DEL MATRIMONIO
comunidad, restringida de bienes propios. Todos los

2) Rgimen debiendo muebles y ganan dems forman parte
de distinguirse entre cias, integran el del haber propio de
separacin comunidad universal patrimonio comn los cada cnyuge.
de bienes; y la comunidad bienes muebles que En Chile existe un
3) Rgimen restringida. A su vez, los cnyuges aportan rgimen de comunidad
sin esta ltima puede ser y los que adquieren, restringida de ganan
comunidad; comunidad a cualquier ttulo, cias nicamente,
4) Rgimen restringida de bienes durante el porque si bien es
dotal, y muebles y ganancias matrimonio. Adems, cierto que los bienes
5) Rgimen o restringida de forman parte del muebles
de ganancias haber comn los in
participaci nicamente. muebles adquiridos DE
n en los En la durante el matrimonio
gananciales comunidad a ttulo oneroso y las
. ganancias obtenidas
universal todos los
bienes que tengan por cualquiera de los
173. RGIMEN DE cnyuges durante el
COMUNIDAD DE
los cnyuges al
BIENES. Se define
momento de matrimonio. De
como aquel en casarse y los que manera que slo
que todos los durante el quedan excluidos de
bienes que los matrimonio la comu nidad los
cnyuges aportan adquieran, sin bienes races que
al matrimonio distincin alguna, aportan y los que
(esto es, los que forman un fondo adquieran durante el
tienen al comn que se matrimonio a ttulo
momento de repartir entre ellos, gratuito.
casarse) como los por mitad, al En la comunidad
que adquieren momento de restringi,da de
durante el disolverse la ganancias
matrimonio pasan comunidad. De nicamente slo in
a constituir una manera que durante gresan al haber
masa o fondo el matrimonio comn los bienes
comn que existe un solo muebles o
pertenece a patrimonio, que es inmuebles que los
ambos cnyuges el patrimonio cnyuges adquieran
y que se divide comn. durante el
entre ellos una En la comunidad matrimonio a ttulo
vez disuelta la restringida slo oneroso y los frutos
comunidad. algunos bienes pasan producidos tanto
Hay diversos a ser comunes. Si la por esos bienes
grados de comunidad es como por sus bienes
que aportan o matrimonio se obstante se en Bulgaria,

adquieran contrae mantiene el Turqua,
durante el sociedad de rgimen de Australia, Japn,
matrimonio a bienes entre los comunidad de Inglaterra,
ttulo gratuito cnyuges ...". bienes, en que Escocia, Irlanda,
ingresan al Siempre se quien administra y tambin en 38
haber social, ha asociado el todos los bienes, de los 51 estados
no lo es rgimen de tanto los de Estados
menos que comunidad de sociales como Unidos de
confieren al bienes con la los propios de la Norteamrica. 151
cnyuge incapacidad de mujer, es, como En Chile
aportante o la mujer casada. ya lo hemos existe el rgimen
adquirente un Se dice, con explicado, el de separacin de
derecho de algo de ligereza, marido, bienes como
recompensa o que tal rgimen principio que alternativa al de
crdito que se supone la tiene, no la sociedad
har efectivo incapacidad de obstante, conyugal o al de
al liquidarse la mujer con el algunas participacin en
la sociedad objeto de excepciones los gananciales.
conyugal. mantener una (artculos 150,
Este rgimen administracin 166 y 167). 175. RGIMEN SIN
de comunidad nica de los COMUNIDAD.
restringida bienes. Sin 174. RGIMEN DE Segn el decir de
existente en embargo, la SEPARACIN DE Somarriva, es un
Chile se realidad BIENES. Es rgimen
denomina legislativa de exactamente el intermedio entre
"sociedad otros pases en rgimen los dos que ya
conyugal" y que existe contrario al hemos analizado.
es entre rgimen de anterior. Hay En
nosotros el comunidad claramente dos
rgimen legal demuestran que patrimonios: el
Francisco
patrimonial, ello no es as. del marido y el
ll
Merino Scheihing,
esto es, el que Lo mismo ha de la mujer, "Regmenes Matri
la ley ocurrido en que cada uno moniales en el Derecho
contempla Chile desde que de ellos Comparado", La
cuando las Revista de Derecho,
entr en administra con Universidad Central,
partes nada vigencia la Ley la ms amplia julio-dicif'mbre 1989,
dicen. As se N 18.802. La libertad. No pgs. 4-8 .
des prende del mujer ha pasado hay patrimonio
artculo 135 a ser social o comn. 1
inciso 1: plenamente Es el rgimen
"Por el hecho capaz y no legal adoptado
del
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
efecto, tal como mujer conserva en su durante ese lapso. entre otros, uno
ocurre en el de poder, administrn dolos Estos gananciales se preparado por
separacin de bienes, y gozndolos. Tiene su reparten por partes Eugenio Velasco,
cada cn yuge origen en Roma. Este iguales, sin considerar otro por la
conserva sus propios rgimen se consagra en para nada lo que cada Universidad
carcter de uno aport a este Gabriela Mistral,
bienes, pero -y en 153y
esto se asemeja al convencional en fondo comn. Y es otro por
rgimen de Portugal y tambin precisamente aqu Enrique Barros. 154
comunidad- todos Italia, donde radica la crtica Este ltimo seala
despus de la reforma mayor que se le como ventajas del
los bienes son rgimen de
administrados por el introducida por una ley formula, pues se dice
participacin en
marido, salvo algunos de 1975.152 que es injusto al
los
que llama favorecer al cnyuge
gananciales las siguientes:
reservados, cuya 177. RGIMEN DE menos trabajador en
1) Su
administracin PARTICIPACIN EN LOS per:juicio del ms
GANANCIALES. Durante
simplicidad, pues
corresponde a la laborioso. Pero frente a
la vigencia del durante su
mujer. Entre ellos este inconveniente,
rgimen, cada vigencia cada
estn los adquiridos que, sin dudas, es
cnyuge tiene su cnyuge
por la mujer con su verdadero, tiene el
propio patrimonio, que administra
trabajo; los que los mrito de permitir a
administra con libremente sus
cnyuges aportan en los cnyuges que
libertad. Pero a su bienes;
las capitulaciones mientras se mantiene,
extincin, el cnyuge 2) Otorga adecuada
matrimoniales con tengan una amplia
proteccin a los
que ha adquirido libertad de
ese carcter; y los que terceros, desde que
bienes de mayor valor movimientos.
deja un tercero a la existe
debe compensar al que En Chile se
mujer con la certeza sobre el patrimonio
ha obtenido menos. incorpor en una
condicin de que que cada cnyuge obliga;
En la variante ms variante distinta a la de
no los administre el 3) Recoge
conocida, que es la comu nidad diferida ( la adecuadamente el
marido.
denomi nada de variante crediticia) principio
176. RGIMEN DOTAL. "comunidad diferida", recin en el ao 1994, constitucional de la
Se caracteriza por la terminado el rgimen con la Ley N 9.335. igualdad ante la ley
existencia de dos se produce ipsojure Agreguemos que hubo al no subordinar un
una comunidad -y eso varios proyectos
clases de bienes: los cnyuge al otro;
explica su nombre- previos,
dotal,es, que la mujer 4) "Expresa
aporta al matrimonio que integran todos los adecuadamente la
y entrega al marido bienes adquiridos a 152Francisco Merino
comunidad de vida
ttulo oneroso por los Scheihing, art. cit., pg.
para que ste haga 7. e inters que
frente a las cnyuges durante su constituye el
necesidades mantencin, o sea, matrimonio ...", al
fDlIOR!,\L JUR!DICA UE Cllll.E
familiares; y los todas las ganancias 152 hacer recprocos
parafernales, que la que obtuvie ron los debe res de
ayuda y funciones 1.957;

socorro y domsticas, Colombia,
reconocer, a etc.) . Adems, 1932; Uruguay,
diferencia es perfec 1946; Bolivia,
del rgimen tamente 1972; Per,
de compatible con 1984. El primer
separacin el pas americano
de bienes, la establecimiento en adoptarlo
contribucin de la idea de fue Costa Rica.
del cnyuge restric ciones a Frente a
que se las facultades toda esta
dedica al administrativas variedad de
hogar a la de los cnyuges regmenes
economa de respecto de matrimoniales,
la familia. ciertos bienes, y la pregunta que
Cuando el 6) Admite cabe formular
rgimen quejudicialment es cul es el
termi na, e se pueda mejor de todos.
ambos moderar en sus La res puesta no
cnyuges efec tos.1ss es fcil. Tal vez
reparten El rgimen habra que decir
entre s los de participacin que en esta
gananciales en los materia,
por partes gananciales
iguales con goza de mucho 1"1 Temas de Derecho,
prescindenci prestigio en la ao 2, N 2, 1987.
a de sus doctrina y se ha Ir,4 Ob. cit., pgs. 139-166.
respectivos ido imponiendo 1 '5 Enrique Barros, ob.
en la legislacin cit.. pgs. 146-147.

aportes;
5) Es un comparada
(Hungra, 1952; 153
rgimen
flexible que Suecia, 1920; FillTORlAl
se adapta con Pases JUR!D!
facilidad a Nrdicos, entre CA DE \J
las distintas los aos 1920 y lll.f.
realidades de 1930; Alemania

la vida (Alemania
familiar Federal en ese
( mttjer que momento) , con
trabaja, la modificacin
mujer que introducida por
slo cumple la Ley N
DERECHO DE FAMILIA PRIM ERA PARTE: CAPTULO lll - EFECTOS DEL MATRIMONIO
DERECHO DE FAMILIA PRIM ERA PARTE: CAPTULO lll - EFECTOS DEL MATRIMONIO
:
a legislador chileno r i r el rgimen 1994, por haberse
,
179.su
publicado la ley E
t en actuar con 178.RGIMEN
m
matrimonial que D o
i cuidado en esta MATRIMONIAL g rega para los en el Diario c L
e E
v materia. Y CHILENO. En el i cnyuges que no Oficial del 23 de iL
Cdigo Civil n septiembre de
: a podramos agregar m pactaban 1 e
original no existi - A 180.
s todava que frente a e separacin de 1994.
los tres regmenes otro rgimen n bienes. Veremos dC
l S
q existentes en Chile, matrimonial que d ms adelante que WlTOfU,\L JUR!DlCA DI:
O a
e 155
u no se puede dar una el que consagraba e por una CHILE C d
g iTH l'OlUA
e respuesta nica en y consagra el s a modificacin I
E
el sentido de que artculo 135 del o l posterior esta D c
n convenga tal o Cdigo Civil: ci blecida por la Ley A o
o cual. Habr que "por el hecho del e m N 7.612, de 21 de D n
s estu diar la matri monio se d a octubre de 1943, se C
y
situacin en cada contrae sociedad a t permiti sustituir el O u
s caso particular para de bienes entre d r rgimen de N g
los cnyuges, y i Y
o poder aventurar c sociedad conyugal U
a ,
toma el marido la m
n una opinin. As, o bajo el cual se G l .
administracin de o A c .
por ejemplo, si n n haban casado por ,
los de la mujer, L o
a quien formula la y i el rgimen de .
j consulta es una segn las reglas u separacin total de m
a S
e persona que se va a que se expondrn g l bienes. o
e
n casar por segunda en el ttulo 'De la al , El ltimo hito a
a vez, que ya tiene sociedad q en esta materia lo l
c
s sus aos, que conyugal"' (inc. u e constituye la Ley a
o
. adquiri durante su 1) . e s N 19.335, que s
s
B vida una fortuna Sin embargo, d incorpor a o
t
i importante, con la dictacin d nuestra realidad c
u
e parecera prudente del DL N 328, de e positiva el i
m
n aconsejarle que lo 28 de abril de n c rgimen de partici e
b
haga en rgimen de 1925 -que ic i pacin en los d
r
h separacin de posteriormente fue a r gananciales, en la a
a
a bienes. Por cierto reemplazado por la m , variante crediticia. d
a
que el consejo ser Ley N 5.521 del e p Como esta ley d
h distinto si quienes ao 1934- la n a entr en vigencia d
e
e hacen la consulta situacin cambi te s transcurridos 3 e
f
pues se permiti meses desde su b
c son un par de c i
pactar separacin publicacin en el i
h muchachos que no o n
de bienes en las a Diario Oficial, ha e
o tienen ms bienes m i
capitulaciones podido n
que la ilusin de o r
matrimoniales. establecerse a e
e formar una r s l
Desde ese partir del 24 de di s
l familia. e a
momento, el g ciembre del ao q
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO IlI EFECTOS DEL MATRIMONIO
durante la sociedad conyugal, ya que no puede

sociedad sociedad, salvo en los comuneros sern prohibrsele la
conyugal no se los casos del los cnyuges o el celebracin de actos
puede pactar por artculo 145" (si cnyuge o contratos sobre
un plazo bien esta norma no sobreviviente con derechos que no
determinado, lo ha sido modificada, los herederos del tiene, los que s
que s ocurre en debemos entender cnyuge fallecido, corresponden al
el contrato de hecha la referencia segn sea el caso. marido,
sociedad. al artculo 138 y no Disuelta la vigente que se halle
Tambin hay al 145, pues la Ley sociedad, la la sealada
buenas razones N 19.335 cambi comunidad que se sociedad".157
para estimar que la numeracin ) . forma ser liquidada
la sociedad Hay adems un de acuerdo a las 10'6T. 37, sec. 2, pg.
conyugal es una interesante reglas que establece 1, Corte de Temuco.
157 T. 82, sec. 1', pg.
institucin muy antecedente de el Cdigo Civil, en
42.
distinta a la historia fidedigna. los artculos 1765 y
comunidad. En Bello en una siguientes. La DE CH!
primer lugar, anotacin hecha en jurisprudencia ha LE
mientras dura la el Proyecto de hecho aplicacin del
sociedad conyugal 1853, textual principio de que
la mujer no tiene mente deca: "se ha vigente la sociedad
nin gn derecho descartado el conyugal los
sobre los bienes dominio de la cnyuges no son
sociales. El mujer sobre los comuneros, al
artculo 1750 bienes sociales resolver que si una
seala que "el durante la mujer casada vende
marido es, sociedad; ese un bien social est
respecto de dominio es una ven diendo cosa
terceros, dueo de ficcin que a nada ajena.156 Otro fallo
los bienes conduce". resolvi que "carece
sociales, como si Otra razn para de objeto y por lo
ellos y sus bienes descartar la idea de tanto debe
propios formasen comunidad es que la rechazarse la
un solo comunidad nace medida precautoria
patrimonio". El precisamente al de prohibi cin de
artculo 1752 es momento en que la celebrar actos y
todava ms sociedad conyugal contratos, sobre
enftico: "La se disuelve. En esta derechos que a la
mujer por s sola comunidad que se mujer le
no tiene derecho genera, lo re corresponderan en
alguno sobre los petimos, a la un inmueble de la
bienes sociales disolucin de la sociedad conyugal,
Tampoco parece, como lo al momento del los esposos; no lo

puede dice Josserand, matrimonio. Por ser, en caso
afirmarse que es a un esa razn no contrario. As, por
la sociedad patrimonio de constituyen ejemplo, si slo
conyugal sea afectacin, esto capitulaciones tiene por objeto
una persona es, a un conjunto matrimoniales los estipular el
juridica, puesto de bienes pactos que en rgimen de
que frente a los aplicados a un fin conformidad al separacin de
terceros, segn determinado (sa artculo 1723 del bienes, no es
ya se ha dicho, tisfaccin de las Cdigo Civil contrato, sino una
slo existe el necesidades puedan acordar simple
marido. No se econmicas de la los cnyuges, convencin. En
puede familia) , con un pues se celebran cambio, ser
demandar a la activo y un durante la contrato si el
socie dad pasivo propios. vigencia del esposo, en
conyugal, sin matrimonio. conformidad al
perjuicio de 181. Puede artculo 1720
CAPITUIACIONES observarse
que sea sta la inciso 2, se obliga
MATRIMONIALES.
que en tambin que el a dar a la esposa
Las capitulaciones
definitiva Cdigo la define una determinada
matrimo niales
soporte la como una pensin peridica.
estn definidas
deuda. Se "convencin". No En nuestro
en el artculo
demanda al dice que sea un pas se usa la
1715 inciso 1:
marido no en contrato. Y el denominacin
"Se conocen con
representacin Cdigo emplea capitulaciones
el nombre de
de la sociedad bien el lenguaje, ma trimoniales;
capitulaciones
conyugal, se le porque las en otras partes
matrimoniales las
demanda capitulaciones estos acuerdos de
convenciones de
directamente. matrimoniales no orden patrimonial
carcter
En resumen, sern contrato si que acuerdan los
patrimonial que
la sociedad no crean esposos se llaman
celebran los
conyugal no es derechos y contratos
esposos antes de
sociedad, no es obligaciones para matrimoniales.
contraer
co munidad, no las partes. De
matrimonio o en
es persona manera que una
el acto de su
jurdica. Se trata capitulacin 157
celebracin". De
de una matrimonial
manera que
institucin sui puede ser EDIT
carac teriza a la /\l
gneris con contrato si
capitulacin
caractersticas realmente crea
matrimonial el
propias. Tal vez derechos y
que sea un pacto
a lo que ms se obligaciones para
celebrado antes o
DERECHO DE FAMII.IA PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
bienes- las autorizacin judicial

182. CARACTERSTI la esencia de la
CAS DE LAS capitulaciones las para celebrar las
capitulacin
CAPITULACIONES celebra el propio capitulaciones que
MATRIMONIALES. matrimonial.
incapaz, con tengan por objeto
1) Son una 4) Por regla
aprobacin de la renunciar los
convencin, esto general son
persona o personas gananciales, enajenar
es, un actojurdico inmutables. Las
que lo deben bienes races, o
bilateral. nicas excepciones
autorizar para que gravarlos con
2) Obligan no la constituyen los
contraiga hipoteca, censo o
slo a los pactos del inciso 1
matrimonio. De servidumbres.
esposos, sino artculo 1723 (art.
manera que la El inciso segundo
tambin a los 1716 inciso final) y
capacidad para del artculo 1721
terceros que del artculo 1
celebrar capitula establece que "el que
contraten con inciso 3 de la Ley
ciones se halla bajo
ellos. N 19.335.
matrimoniales es la curadura por otra
3) Constituyen misma que se exige causa que la menor
un actojurdico 183. CONSENTIMIENT
O Y CAPACIDAD PARA para casarse. Pero si edad, necesita
dependiente, esto CELEBRAR se es menor de edad,
significa que es de CAPITULACIONES requiere contar con
la esencia de esta MATRIMONIALES. Los
la autorizacin de
institucin el que esposos pueden las mismas personas
no va a llegar a prestar su que lo deben
existir si no existe consentimiento autorizar, para
el matrimonio. personalmente o a contraer matrimo
Podra pensarse travs de nio. As lo establece
que tienen el mandatarios. Lo que el artculo 1721: "El
carcter de un la ley no permite es menor hbil para
actojurdico que se preste el contraer matrimonio
condicional consentimiento a podr hacer en las
suspensivo, esto travs de un capitulaciones
es, sujeto en su representante le gal. matrimoniales, con
existencia al Ello porque si aprobacin de la
hecho futuro e alguno de los persona o personas
incierto de existir esposos es cuyo consentimiento
el matrimonio. absolutamente le haya sido
Pero no es as, incapaz, necesario para el
porque la simplemente no matrimonio,
condicin es un puede casarse; y si todas...". Pero esta
elemento es relativamente misma nor ma
accidental, en incapaz -menor agrega que si el
cambio la adulto o disipador contrayente es
existencia del en interdiccin de menor de edad,
matrimonio es de administrar sus requiere de
de la se celebren antes 50 C. Civil) . El como en ellas slo

autorizacin de del matrimonio artculo 1716 se se puede pactar
su curador para o en el acto del ha puesto en el separacin total
las matrimonio. caso de los de bienes o el
capitulaciones Si las capitulaciones matrimo nios rgimen de
matri se celebran antes del celebrados en el participacin en
moniales, y en matrimonio, la extranjero y que los gananciales
lo dems estar solemnidad es triple: no se hallen (art. 1715 inc. 2) , no
sujeto a las a) escritura pblica; inscritos en requieren de las mismas
o
mismas reglas b)subinscripci Chile, y nos dice solemnidades,
que el menor". n al margen de que "ser bastando que el
Esta norma la respectiva menester pacto conste en la
tiene aplicacin inscripcin ma proceder inscripcin del
nicamente en trimonial; y previamente a su matrimonio. As
el caso del c)que esta inscripcin, en el lo seala el
interdicto por subinscripcin se Registro de la artculo 1716
disipacin, practique al Primera Seccin inciso 1 parte
pues tratndose momento de ce de la Comuna de final, norma que
del demente, lebrarse el Santiago, para lo agrega que "sin
del sordo mudo matrimonio o cual se exhibir este requisito no
que no pueda dentro de los 30 al oficial civil tendr valor
darse a das siguientes que corres ponda alguno".
entender por (art. 1716 inc. 1, el certificado de
escrito o del primera parte) . matrimonio 15
impber, Ntese que la debidamente
ninguno de subinscripcin es legalizado. En
UllT
lAl
ellos puede una solemnidad, estos casos, el
contraer no un requisito plazo a que se
matrimonio. de publicidad refiere el inciso
frente a terceros, anterior -los
184. SOLEMNID pues el art. 1716 treinta das- se
ADES DE LAS dice que "slo contar desde la
CAPITULACIONE valdrn entre las
S
fecha de la
MATRIMONIALES. partes y respecto inscripcin del
Las de terceros. matrimonio en
capitulaciones "Ntese tambin Chile.
matrimoniales que los 30 das Respecto de las
son un acto son un plazo capitulaciones
jurdico fatal y de das matrimoniales celebradas
solemne. La corridos, esto es, en el
solemnidad es no se descuentan acto del
diferente segn los feriados (art. matrimonio,
DERECHO DE FAMILIA CDITOR!AL JURiDICA Dl'. Cl-11..E 160
185. MODIFICACIONES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. IN

MUTABILIDAD. Las capitulaciones matrimoniales celebradas an tes
del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales
(art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, "las capitulacio
nes no podrn alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido
en el inciso primero del artculo 1723" (art. 1716 inciso final) .
Esta regla se encuentra hoy da complementada por lo dispuesto
en el artculo 1 de la Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden
introducir las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial
bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal,
pueden sustituirlo por el de separacin total de bienes o el de
participacin en los gananciales (art. 1723inciso 1); b) si se
casaron bajo rgimen de separacin de bienes, pueden
reemplazarlo por el de participa cin en los gananciales (art. 1723
y art. 1 Ley N 19.335 inc. 2) , y c) si se casaron en rgimen de
participacin en los gananciales, pueden reemplazarlo por el de
separacin de bienes (art. 1723 inc. 2 parte final y art. 1 inciso
2 de Ley N 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en
rgimen de participacin en los gananciales o de separacin de
bienes, no pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo
hicieron en rgimen de sociedad conyugal y despus lo
sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es
permitido volver a sociedad conyugal, pues eso est
expresamente prohibido en el artculo 1723 inciso 2, parte final.
186. SITUACIONES DISTINTAS NO RESUELTAS EN LA LEY.

a) Si quienes se casaron en rgimen de sociedad conyugal
y posteriormente, usando el artculo 1723, lo sustituyeron por
el de separacin de bienes, podran nuevamente y en virtud del
artculo 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la
separacin de bienes por el de participacin en los gananciales.
b) Si habindose casado en sociedad conyugal, y
habindolo sustituido por el de participacin en los
gananciales, podran celebrar un nuevo pacto en virtud del cual
reemplazaran la par ticipacin en los gananciales por la
separacin de bienes.
PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO estipulaciones, as, por ejemplo, el artculo 153 seala que "la
------------ -- ----- --
mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan
Ms adelante, cuando estudiemos el pacto del derecho
artculo 1723, trataremos de resolver estas incgnitas.
187. BJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Para

161 H)ITOR!Al JUR !DlCA l)[ Cll!l.[ m
estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales,
deberemos distin guir entre las capitulaciones celebradas
antes del matrimonio y las celebradas en el acto del
matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del
matrimonio slo pueden tener por objeto pactar la
separacin total de bienes o el rgimen de participacin
en los gananciales. Esto ltimo en virtud de la
modificacin introducida al artculo 1715 inciso 2 por
la Ley N 19.335. Nada ms (art. 1715 inc. 2) .
En cambio, en las que se celebran antes del
matrimonio el objeto puede ser muy variado, as, por
ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de
bienes (art. 1720 inc. 1) ; estipular que la mujer
dispondr libremente de una determinada suma de
dinero, o de una determinada pensin peridica (art.
1720 inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa
de matrimonio (art. 1406); eximir de la sociedad
conyugal cualquier parte de los bienes muebles (art.
1725 N 4 inc. 2) ; la mujer podr renunciar a los
gananciales (artculos 1719 y 1721); destinar valores de
uno de los cnyuges a la compra de un bien raz con el
objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal,
sino que sea propio del cnyuge respectivo (subrogacin
de inmueble a valores) (ar tculo 1727 N 2) , etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones
matrimonia les celebradas antes del matrimonio puede
ser muy variado. No existen ms lmites que los que
indica el artculo 1717, es decir, "no contendrn
estipulaciones contrarias a las buenas costum bres ni a
las leyes" ni sern "en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes" (art.
1717). As, a modo de ejemplo, no se podr convenir en
las capitulaciones que la sociedad conyugal ser
administrada por la mttjer; que la mujer no podr tener
un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava
que el propio Cdigo prohbe expresamente algunas
DERECHO DE FAMILIA EDlfORlt\l }URIDlCA Dl: CH!U 162
las leyes"; el artculo 1721 inciso final establece que "no se

podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o
despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en
contrario es nula"; no podra prohibirse que se demandara la
declaracin de un bien como "bien familiar" (art. 149).
Slo a modo de curiosidad, sealemos que cuando se cas
Aristteles Onassis con jacqueline vda. de Kennedy,
celebraron un contrato matrimonial (capitulaciones) que regul
con ex trema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales.
As, por ejemplo, se estableca que el primero deba pagar a la
segunda una indemnizacin de US$ 10.000.000, por ao de
matrimonio, si la abandonaba; si la situacin fuera al revs,
slo y como nica indemnizacin US$ 20.000.000, siempre
que la separacin fuere antes de los 5 aos de matrimonio.
Despus de los 5 aos, era la misma suma ms una pensin
anual de alimentos de US$ 124.000, durante 10 aos, etc.158
188. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por
haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que la
integran. Para hacer este estudio es necesario formular un
distingo entre haber o activo absoluto y haber o activo relativo
o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aqullos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin
derecho a recom pensa; en cambio, el haber relativo o aparente
lo integran aqullos bienes que ingresan a la sociedad conyugal
otorgando al cnyuge aportante o adquirente un derecho de
recompensa que ste har valer al momento de la liquidacin.
Pongamos un ejemplo de cada caso: durante el matrimonio
uno de los cnyuges compra un automvil. Ese bien ingresa al
activo absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5) . En
cambio si al momento del matri monio uno de los cnyuges era
dueo de un automvil, tal bien ingresa a la sociedad
conyugal, pasa a ser un bien social, pero el cnyuge que era
dueo (le llamaremos cnyuge aportante) adquiere un crdito,
recompensa, que har valer cuando se ter mine la sociedad
conyugal y se liquide. En ese momento tendr derecho para
que se le reembolse el valor del automvil en valor
158 Vase Fernando Fueyo, "Problemtica General del Rgimen Patrimonial
del Matrimonio", Rev. Der. y Jur., t. 82, l" Parte, pgs. 4 a 12.
PRIMERA PARTE: CAPTULO lll - EFECTOS DEL ,_
MATRIMONIO
segn sea el progreso deljuicio respectivo. ')
En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le en- ,'.:
comienda a una persona la confeccin de una estatua, en ese a
actualizado. De manera que el automvil en este caso el honorario se entendera devengado cuando la obra est ,.
ltimo ejemplo ingres al haber relativo de la sociedad terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales segn ':
conyugal. corresponda. 3
Es importante agregar que esta terminologa -haber absoluto Otro aspecto importante relacionado con el artculo 1725
y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artculo 1725. N 1, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio- s
189. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD 163 rnnoRlAL jUR!DICA m cimr @
CONYUGAL. Est integrado por los bienes que contemplan
los artculos 1725 N 1, 1725 N 2, 1725 N 5, 1730 y
1731, que se estudiarn en los n meros siguientes.
190. Los SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE

EMPLEOS Y OF1CI0S, DEVENGADOS DURANTE EL
MATRIMONIO (ART. 1725 N 1 DEL CDIGO CIVIL) .
Cualquiera remuneracin que perciba uno de los
cnyuges durante el matrimonio queda comprendida
dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones,
sueldos, salarios, etc. Lo nico importante es que "se
devenguen" durante el matrimonio. As, por ejemplo, si
al momento de casarse un abogado tena una gestin
terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pa
gan cuando ya est casado, ese bien no ingresa al haber
absoluto, sino al relativo, porque no se deveng "durante
el matrimonio", sino antes.
Este caso crea algunas dificultades cuando se trata de
servicios
que se comienzan a prestar de solteros y se terminan
cuando los cnyuges ya se encuentran casados. La
doctrina soluciona el problema distinguiendo si el trabajo
que motiv los honorarios es divisible o indivisible. Si es
divisible, corresponder a la sociedad conyugal la parte
del honorario devengada durante la vigencia de la
sociedad conyugal y al cnyuge aquella otra parte
devengada
mientras permaneca soltero. El ejemplo que suele ponerse
es
2:; el caso de los honorarios de abogados que se van

devengando
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
que estarse a si ingresan al haber

nes ingresa al haber daban o no daban absoluto o relativo
remuneratorias. absoluto de la accin en contra de la sociedad
Sealemos, en sociedad conyugal. de la persona conyugal . Don
primer trmino, En cambio si no servida, con lo que Arturo Alessandri
que segn el dan accin, se produca una afirma que se debe
artculo 1433, se ingresan al haber suerte de distinguir entre "el
entiende por propio del cnyuge. contradiccin entre derecho mismo del
donaciones Si la donacin esta norma y el autor, inventor o
remuneratorias "las recae sobre un artculo 1725. fabricante, y las
que expresamente mueble y Dos problemas utilidades
se hicieren en corresponde al deben ser pecuniarias que
remuneracin de pago de servicios estudiados en provengan de su
servicios es que dan ac cin en relacin con el ex plotacin. Estas
pecficos, siempre contra de la artculo 1725 N 1 pertenecen a la
que stos sean de persona servida, la del Cdigo Civil: sociedad conyugal,
los que suelen donacin ingresa al a) suerte que si se generan
pagarse" (inc. l) . haber absoluto de siguen los durante su
Digamos, en la sociedad dineros vigencia" ( 1725,
seguida, que el convugal. Si no dan ganados en N 2) , aun cuando
artculo 1738 accin en contra de eljuego, y la propiedad in
resuelve sobre el la persona servida, b) ingresos telectual o
destino de esas ingresa l haber provenientes industrial se haya
donaciones relativo. Para de la constituido antes
remuneratorias, terminar con las propiedad del matrimonio.
distinguiendo entre donaciones intelectual. Por consiguiente
donaciones remuneratorias, Respecto de -contina este
muebles e agreguemos que la los dineros autor- las ediciones
inmuebles y Ley N 18.802 dio obtenidos en el ejecutadai,
distinguiendo una nueva juego, ingresan al
tambin segn tales redaccin al activo absoluto de
donaciones den o la sociedad 164
artculo 1738, pues
no den accin en el texto anterior no conyugal, sin
contra de la distingua entre importar si se trata
persona servida. Si donaciones dejuegos de azar,
la donacin es muebles e de destreza fsica o
inmueble y inmuebles, de intelectual.
corresponde a donde pareca En cuanto a los
servicios que dan desprenderse que ingresos
accin en contra de para determinar si provenientes de la
la persona servida, ingresaban al haber propiedad inte
tal donacin social slo haba lectual, se ha
discutido se
de autor, inventor la poca en que se conyugal de

o los ejemplares o fabricante para efectu el aporte conformidad a los
vendidos durante explotar la obra (art. 1725 N 4).159 nmeros 4 y 5 del
la sociedad, los artstica o La opinin de artculo 1725" .
derechos que literaria, o el don Antonio Para terminar con
devengue la invento, la marca Zuluoaga Villaln este punto, digamos
representacin de comercial o el es diferente. Dice: que el argumento
una obra teatral o modelo industrial "En nuestro sentir, decisivo de
la exhibicin de en la forma el derecho de autor Zuluoaga para
una pelcula autorizada por la en s mismo, esto estimar
cinematogrfica ley, que es en lo es, la facultad de
efectuada durante que ella consiste, Arturo
explotar 1'9
su vigencia, las pertenecer a la Alessandri R., Tratado

exclusivamente Prctico de las
utilidades que sociedad, sin una obra del Capitulaciones
provengan del obligacin de Matrimoniales, de la
ingenio o del
aprovechamiento recompensa, si Sociedad Conyugal y de los
talento con un fin Bienes Reservados de la
o de la cesin o esta propiedad se de lucro, no ingresa Mujer Casada, pgs.
venta de la constituye durante 1139-1140, N 173.
al haber de la socie
propiedad su vigencia, por dad conyugal". 165
intelectual o de las ser el producto del Concluye que el
patentes de trabajo intelectual derecho de autor es UlllO
invencin, marcas de uno de los Al
y contina siendo
comerciales y cnyuges (art. un bien propio del DI-
modelos 1725 N 1). Si se cnyuge respectivo,
industriales que constituy antes cuyos frutos o
efecte "duran te del matrimonio, es rditos ingresan al
la sociedad, del cnyuge autor haber social, mas
ingresarn al haber de la obra, invento, no el derecho en s
social, sin cargo marca o modelo; mismo. Ahora,
de recom pensa, pero como se trata agrega el mismo
cualquiera que sea de un derecho autor, "si durante
la poca en que se mueble "aportado la sociedad
haya constituido por l al conyugal o antes de
la propiedad matrimonio", su constitucin,
intelectual o ingresar tambin alguno de los
industrial" y al haber social, cnyuges adquiere
agrega, en quedando obligada el derecho de
seguida, "La la sociedad a explotar una obra a
propiedad restituir su valor, ttulo oneroso o
intelectual o segn el que tena lucrativo, ese
industrial misma, al tiempo del derecho ingresar a
esto es, el derecho matrimonio, que es la sociedad
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
1725 N 2). se tiene en cuenta

que el derecho de conyugal, en el caso De manera que si que, segn el
autos en s mismo en que esas un inmueble social artculo 1740 N 4,
no ingresa a la remuneraciones las produce rentas, "la sociedad es
sociedad conyugal, perciba la mujer, en ingresan al activo obligada al pago: de
radica en que el el ejercicio de un absoluto de la todas las cargas y
artculo 1 del trabajo, profesin o sociedad conyugal. reparaciones
Decreto Ley N industria separada Lo mismo ocurre si usufructuarias
345, de 1925 de su marido, ser el inmueble que
-norma vigente a la ella quien produce las rentas 160 Antonio
poca en que l administrar tales es propio de uno de Zuluoaga Villaln,

escribi su libro- recursos, atendido los cn yuges. A Derecho Indmtrial y
1lgricola, pg. 408,
seala que la lo dispuesto en el primera vista N 482.
propiedad artculo 150, que pudiere aparecer
intelectual consiste luego estudiaremos. injusto que no se
en el derecho Pero esta haga una 166
exclusivo de circunstancia no le distincin.
distribuir, vender o quita a esos bienes Aparentemente y
aprovechar con el carcter de de acuerdo al
fines de lucro una sociales, ya que su principio de que las
obra de la destino definitivo a cosas producen
inteligencia ... y la disolucin de la para su dueo, lo
repugna toda idea sociedad conyugal, justo sera que las
de comunidad o ser ingresar a la rentas producidas
copartici pacin a masa de por el bien propio
la de derecho gananciales, a ingresaran al haber
exclusivo. 160 menos que la mujer del cnyuge dueo
Terminemos los renunciare. del bien que las
con el N 1 del produce. Este
artculo 1725, 191. Tonos LOS principio se rompe
sealando que si FRUTOS, RDITOS, aqu. La
bien, como lo PENSIONES, INTERESES explicacin est en
hemos venido Y LUCROS DE que los ingresos
explicando, CUALQUIER producidos por los
ingresan al haber NATURALEZA, QUE bienes propios o
PROVENGAN, SEA DE sociales estn
absoluto de la
LOS BIENES SO CIALES, destinados a
sociedad conyugal
SEA DE LOS BIENES atender las
todas las PROPIOS DE CADA
remuneraciones de necesidades de la
UNO DE LOS
cualquiera de los familia.
CNYUGES,
cnyuges Y QUE SE DEVENGUEN
Por otra aparte,
devengadas durante DURANTE EL la solucin dada por
la sociedad MATRIMONIO (ART. el Cdigo esjusta, si
Recordemos todava en el rbol, cuya virtud el

de los bienes que los frutos el pro ducto de dueo de un bien se
sociales o de civiles se devengan esas manzanas hace dueo de lo
cada cnyuge". da a da (art. 790 ingresa al haber que la cosa
De modo que la del Cdigo Civil, absoluto. En produce) , debiendo
situacin es norma que si bien cambio si ya las concluirse que el
equitativa: si la est ubicada en el tena cosechadas, modo de adquirir es
sociedad soporta usu fructo, se pasan al haber la ley -art. 1725 N
el pago de las estima por la relativo (arts. 645, 2- que otorga a la
reparaciones de doctrina que es de 781, 1772 del sociedad conyugal
los bienes aplicacin Cdigo Civil) . el dominio de los
propios del general): en Cabe frutos de los bienes
cnyuge, es cambio los frutos preguntarse por propios del
razonable que los naturales para qu modo adquiere cnyuge.
ingresos que ese saber a quin la sociedad conyu
bien genera corresponden gal esos frutos. La 192. USUFRUCTO DEL
ingresen tambin habr que ver si respuesta va a MARIDO SOBRE LOS
a la sociedad estn pendientes o depender segn se
BIENES DE SU MUJER.
conyugal. Lo
percibidos. As trate de los frutos
El artculo que estamos viendo nos
viene a resultar que producidos por los
1725 N 2 habla lleva a estudiar el derecho
si al momento de bienes propios del
de "frutos" sin de usufructo
casarse una cnyuge o por un
formular ninguna persona es duea bien social. En el 167
distincin. Por de un bien raz y caso del fruto
ello, ingresarn al se cas, por producido por un
EDITO
IAL
haber absoluto de ejemplo, el 15 de bien social, la
la sociedad septiembre, las sociedad conyugal D!CA
conyugal tanto rentas de lo adquirir por el
los frutos civiles arrendamiento modo de adquirir
como los provenientes de la accesin, de
naturales. Lo primera quincena acuerdo a lo que
nico importante no ingresan al previenen los
es que "se activo absoluto artculos 646 y
devenguen (sino al relativo) . 648. En cambio, si
durante el En cambio, si la el fruto proviene
matrimonio" (con persona al casarse de un bien propio
mayor exactitud tiene un predio de uno de los
la norma debi plantado con cnyuges, la
haber dicho "se manzanas, y al situacin vara,
devenguen du momento del pues en ese caso
rante la sociedad matrimonio esas no puede hablarse
conyugal) . manzanas estn de accesin ( en
DERECHO OE FAMILIA PR IMF.RA PAIUE: CA PTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
del marido sobre los bienes de su mujer y a determinar cul es frutos perteneceran al marido para hacer frente a las cargas del
su verdadera naturaleza jurdica. matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinin, pues
El Cdigo hace referencia al derecho de usufructo que el no hay ninguna razn para afirmar que el artculo 2466
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artculos 810 establezca la inembargabilidad slo en casos excepcionales.
y 2466 inciso final. Tambin la Ley de Quiebras, en el artculo 2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicacin. Distingue
64 inc. 4. entre el usufructo en s mismo -que es inembargable-y los
Pues bien, es cierto que el marido tiene el usufructo sobre frutos pro venientes de los bienes de la mujer, una vez que han
los bienes de su mujer? La respuesta dada por la doctrina es nega ingresado a la sociedad conyugal, que seran embargables de
tiva.161 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el acuerdo a las reglas generales.
Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes: 3) Don Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy pare cida
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando ena a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Se gn l,
jenare los bienes de su mujer, estara enajenando nicamente la el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden embargar
nuda propiedad y eso no es as. los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al marido
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin
proyectos de Cdigo Civil slo se hablaba del usufructo que recibi apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio,
tena el padre sobre los bienes del hijo de familia; no se haca sustituido despus por el artculo 61 de la antigua Ley de Quiebras
referencia a este otro usufructo que slo vino a ser establecido y posteriormente por el artculo 64 inc. 4 de la actual Ley de
en el proyecto de finitivo, sin duda por inadvertencia del Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La administracin
codificador. que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e
hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la
193. INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El artculo intervencin del sndico mientras subsista el derecho del marido,
2466 -ubicado en el ttulo "De la prelacin de crditos"- seala padre o madre en falencia. El sndico cuidar de que los frutos
en su inciso 31: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo lquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa, deducidas
del marido sobre los bienes de la mujer. ..". Se ve una suerte de las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal,
contradiccin entre esta norma y el artculo 1725 N 2, pues la con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los
primera dice que es inembargable el usufructo del marido sobre frutos que correspondan al fallido para sus necesi
los bienes de la mujer, en tanto que la ltima seala que tales dades y las de su familia, habida consideracin a su rango social
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso y a la cuanta de los bienes bajo intervencin". 162
implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las
obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver 194. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON
la contradiccin: YUGAL "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA
1) Leopoldo U rrutia es de opinin que la inembargabili DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO" (ARTCULO 1725 N
dad de que habla el art. 2466 es excepcional, se producira, por 5), De acuerdo a esta disposicin, cualquier bien que se
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones adquie ra durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
matri moniales hubiere renunciado a los gananciales. En tal oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la
caso los sociedad
i,n Somarriva, Derecho de Familia, pg. 207, N 185; Gonzalo Barriga Errzuriz,
De los Regmenes Mal'rimoniales en General; del Patrimonio de la Sociedad Conyugal y i PllUi\L\L J UR!DlCA ni:<.:JHLE 168
rie Cada uno de los Cnyuges, mrneros 78 y siguientes; Arturo Alessandri, oh. cit.,
p. 245, N 316.
rn 2 Art. 64 inc. 4 de la Ley N 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de

1982, i ncorporada al Libro IV del Cdigo de Comercio por Ley N 20.080, de
24 de noviem bre de 2005.
169 IDITOIUAl JURIDICA DI: Cll!l..f
@
conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien se con l y la antigua finca se haya formado una heredad o
compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda
casos el bien ingresa al activo absoluto de la sociedad desmembrar se sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho
conyugal. Lo nico que interesa es que el ttulo traslaticio en cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de los respectivos
cuya virtud se adquiere el bien se haya celebrado vigente la valores al tiempo de la incorporacin".
sociedad conyugal y, adems, que el ttulo traslaticio sea Esta disposicin establece en su primera parte que cuando
oneroso (arts. 1736, 1725 N 5) . So bre este particular creemos se adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo
oportuno citar un fallo de la Excma. Corte Suprema del 24 de oneroso ( ese es el alcance de la expresin "que lo haga
abril de 1995 en que se estableci la siguiente doctrina: "La comuni cable") , un inmueble contiguo al inmueble propio de
sentencia impugnada infringi el artculo 1750 del Cdigo uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber
Civil y las otras normas penales que se citan en el recurso de de la sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la
casacin en el fondo al dejar sin efecto el comiso del automvil confirmacin del artculo 1725 N 5. Pero agrega en seguida la
empleado en la perpetracin del delito de trfico ilegal de situacin excepcional: "a menos que con l -el terreno que se
estupefacientes. Dicho vehculo, por pertenecer a la sociedad adquiere-y la antigua finca se haya formado una heredad o
conyugal existente entre uno de los procesados y su mujer, edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda
debi ser objeto del comiso a que se refieren los artculos 31del desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho
Cdigo Penal y 17, inciso 1, de la Ley N 18.403, por haber cnyuge sern dueos del todo, a prorrata de los respectivos
sido destinado por dicho reo, que es administrador de esa valores al tiempo de la incorporacin".
sociedad conyugal, para la comisin de un ilcito penal. Al Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han con
respecto es irrelevante que el mvil aparezca inscrito a nombre fundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad.
de la mujer, por cuanto conforme al artculo 1750 del Cdigo En este caso, la norma estima conveniente, por una razn de tipo
Civil, para los terceros, los bienes sociales se consideran que econmico, considerarlos como un todo, que pasa a ser comn de
forman parte del patrimonio del marido, de manera tal que ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de
como administrador de la sociedad conyugal puede disponer de la incorporacin. Arturo Alessandri dice que corresponder a
ellos a su arbitrio".163 losjueces de fondo resolver privativamente si ambos predios han
Tengamos s presente que si el bien lo adquiere la mujer formado una heredad o edificio. 164 Este mismo autor nos aclara
dentro de su patrimonio reservado, ese bien forma parte de di que para determinar los derechos de cada cnyuge en esta
cho patrimonio y est sujeto en su administracin a las normas comunidad hay que estarse al valor de los bienes al momento de
contempladas en el artculo 150. la incorporacin, es decir, al momento en que se form la heredad
o edificio. Precisa Alessandri que "si la heredad se forma o el
195. CASOS DE LOS ARTCULOS 1728 Y 1729. El Cdigo Civil, en edificio se comienza a construir al tiempo de adquirirse el terreno,
los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial, para los sus valores sern los que tengan entonces. Pero si el edificio se
casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5. construye mucho des pus, sern los que tengan al comenzar su
z.
Veamos cada una de estas situaciones: construccin y no los que tuvieron al tiempo de la adquisicin del
terreno".
Artculo 1728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una Como el artculo 1728 se refiere al caso en que la nueva
fin ca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l adqui sicin es a ttulo oneroso, la situacin excepcional que Q
durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga establece la norma no se da si el nuevo bien se adquiere a ttulo
comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a gratuito, situacin sta que se regir por las reglas generales.
la sociedad; a menos que
IG:i Fallos del Mes, N" 437, sentencia 3, pg. 290. lfH Ob. cit., N 266, pg. 221.
WlH)RIM J U R l DICA DE CHILE 170 171 mnmu1u JURJDCA m c1mf

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO lII - EFECTOS DEL MATRIMONIO
Artculo 1729. Esta norma dice: "La propiedad de las cosas 196. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON
que uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y YUGAL, LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES,
de que durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTCULO 1730).
oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, Esta norma es concordante con lo que establece el Cdigo de
a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de Minera en su artculo 25. Segn esta disposicin, los derechos
lo que haya costado la adquisicin del resto". adquiridos en virtud de un pedimento o de una manifestacin
Se trata en este caso de que el cnyuge es comunero con minera por las mujeres casadas en rgimen de sociedad conyugal
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad ingresarn al haber social, a menos que sea aplicable el artculo
conyugal, adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En 150 del Cdigo Civil.
este caso, se mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor 197. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CON
de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya costado YUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO DEL smo EN
la adquisicin del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN UN TERRENO
hayan adquirido a ttulo gratuito, se extingue la comunidad, y el SOCIAL. Esta situacin ser analizada ms adelante cuando
cnyuge pasa a ser dueo del total (art. 1729 a contrario sensu estudiemos el haber relativo (artculos 625, 626 y 1731 del Cdigo
en relacin con el artculo 2312 N 1). Civil) .
Don Arturo Alessandri, explicando el alcance del artculo 1729,
seala que "como ha dicho la Corte Suprema, el cnyuge y la 198. HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ya se ha
sociedad no son codueos a prorrata de las cuotas que cada uno explica do que el haber relativo est formado por aqullos
tenga en la cosa, sino a prorrata del valor de /,a cuota que perteneca bienes que ingresan a la sociedad conyugal pero que otorgan
a aqul y de lo que haya costado la adquisicin del resto, es decir, un crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente,
a prorrata del valor invertido en esta adquisicin y del que tena la que se hace efectivo a la disolucin de la sociedad.
cuota del cnyuge al tiempo en que adquiri la suya y no al tiempo Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
de la liquidacin de la sociedad conyugal". Y coloca en seguida el 1) Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o
siguiente ejemplo: "Supongamos, dice, que el marido y A sean que durante la sociedad conyugal adquirieren a ttulo gratuito
condueos de un fundo por mitad, que cuando aqul adquiri su (art.1725 N 3) ;
cuota vala $ 200 y que durante la sociedad compre la de A en $ 260: 2) Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al
ese fundo no perte necer al marido y a la sociedad por mitad sino matri monio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a
en la proporcin de $ 200 para el primero y de $ 260 para la ttulo gratuito (art. 1725 N 4) ;
sociedad: es decir, el fundo se estima en $ 460 y en l corresponder 3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
al marido un valor equivalente a $ 200 y a la sociedad, otro de la sociedad conyugal (art. 1731);
equivalente a $ 260".165 4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben prestado no da accin en contra de la persona servida (art. 1738
concurrir los siguientes requisitos: inc. 2) ; y
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y 5) Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la so
otra ciedad, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido
persona; a ella (art. 1736 inciso final) .
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio, y
c) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso. 199. DINERO APORTADO O ADQUIRIDO POR UNO DE LOS CNYUGES A
.; ..
TTULO GRATUITO DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
:;
1<;5 Ob. cit., N 268, pg. 222.
@ EDITO!\li\L
7'
JU R I :1
DICA
DH'lHU
7:
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPITULO lll - EFECTOS DEL MAf RIMONIO
As lo dice el artculo 1725 N 3. Es bueno aclarar que cuando mrroRlAL J URl DiCA 01: ci-mE 174 1
se habla de dineros aportados al matrimonio se quiere 7
significar los dineros que el cnyuge tena al momento de 2
casarse. 6
El numerando 3 del artculo 1725, demuestra que estos di y
neros ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se e
obliga a pagar la correspondiente recompensa. n
Es importante consignar que con anterioridad a la reforma e
de la Ley N 18.802, la norma tena una redaccin diferente. l
Estableca que la sociedad se obligaba a la restitucin de igual i
suma. El cambio es significativo, porque hasta la vigencia de la n
Ley N 18.802, se entenda que el monto de la recompensa era c
la misma suma que el cnyuge aport o adquiri a ttulo gratui i
to, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada, sino por su s
valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institucin toda o
importancia. Con la reforma, qued claro que se debe pagar la 2
correspondiente recompensa, y de acuerdo al artculo 1734,
tambin con el texto dado por la Ley N 18.802, tal recompensa d
debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo e
posible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo l
se pasa a
al valorismo. r
Si se observa la redaccin del artculo 1725 N 3, se ver t
que no est dicho que para que los dineros ingresen al haber c
relativo, tienen que haber sido adquiridos a ttulo gratuito. Sin u
embargo, es as, pues si se adquieren a ttulo oneroso, tales l
dineros ingresan al haber absoluto, sea porque correspondan al o
pago de remu neraciones (art. 1725 N 1), sea porque 1
correspondan a rditos, pensiones, intereses o lucros generados 7
por bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725 N 2) . 3
2
200. BIENES MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TTULO GRATUI .
TO POR CUALQUIER CNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA D
SOCIEDAD CONYUGAL, Respecto de los bienes muebles aportados, i
repetimos lo que dijimos recin respecto del dinero, en el sentido c
que se en tiende por bien aportado el que tena el cnyuge al e
momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles l
adquiridos durante a
el matrimonio, no dice el artculo 1725, que para que ingresen al p
haber relativo los bienes muebles tienen que haberse adquirido r
a ttulo gratuito, pero ello est establecido hoy da despus de i
la modificacin de la Ley N 18.802 -en el inciso 2 del artculo m
e
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPITULO lll - EFECTOS DEL MAf RIMONIO
ra de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble, aumentar
el haber de la sociedad, la que deber al cnyuge o cnyuges
adquirentes la correspondiente recompensa". Y el artculo 1732
inc. 2 confir ma la misma idea: "Si las cosas donadas o
asignadas a cualquier otro ttulo gratuito fueren muebles, se
entendern pertenecer a la sociedad, la que deber al cnyuge
donatario o asignatario la correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta que el artculo 1725 N 4 habla de
"especies muebles" y no de "bienes muebles". Ello es
importante, porque queda perfectamente claro que la cosa
mueble puede ser corporal o incorporal. Si se hubiera hablado
de "bienes muebles", slo habran quedado comprendidos, de
acuerdo con el artculo 574, los bienes muebles a que se refiere
el artculo 567, es decir, los bienes muebles corporales por
naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada
a pagar la correspondiente recompensa, claramente est indicando
que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley N 18.802 modific la redaccin del artculo en lo
relativo al pago de la recompensa. En efecto, antes se deca:
"quedando obligada la sociedad a restituir su valor segn el
que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin". Hoy la
norma prescri be: "quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa". El cambio es trascendente,
porque la disposicin haba sido entendida en el sentido que el
valor de la recompensa era la misma suma de dinero que el
bien vala al momento del aporte o de la adquisicin. Es decir,
rega el nominalismo. Siem pre nos pareci absurda tal
interpretacin que haca perder toda significacin a la
recompensa.Justo es consignar que conocemos por lo menos
un fallo que haba resuelto el problema de manera diferente, es
decir, estableciendo que la recompensa deba pagarse
reajustada. 166 Pero lo que ahora nos interesa es consignar que
con la nueva redaccin dada al artculo 1725N 4, queda ,
;
perfectamente resuelto que la recompensa se entera en valor ,1
reajustado, pues se
rn Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge Lpez Santa Mara en su artculo "Las obligaciones
frente a la inflacin. Correccin monetaria de recompensa adeudada por la socie dad
r:onyugal a u no de los cnyuges". Revista de Derecho Universidad Catlica de
Valparaso, IV, aiio 1980.
175 E[l!TOR IAl J URI DICA DH:lm.t

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO lII - EFECTOS DEL MATRIMONIO
debe pagar la "correspondiente recompensa" y el artculo 1734

dice que las recompensas se pagan en valor actualizado. al pago de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge
El artculo 1725 N 4, en su inciso 2, establece que des cubridor;
"podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
de sus es pecies muebles, designndolas en las capitulaciones -50%- seguir la siguiente suerte:
matrimo niales". De manera que si el cnyuge, por ejemplo, al 1) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los
momento de casarse tiene un nmero importante de acciones o cn yuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo
es dueo de un vehculo, y no quiere que estos bienes ingresen relativo de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al
al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo cnyuge dueo del terreno, y
excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales. 2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte
del dueo del terreno ingresar al activo absoluto de la
201. TESORO, El artculo 1731 establece que "La parte del sociedad.
tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley N
agregar al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge que 18.802 le dio una nueva redaccin, que es la que recin
lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del transcribimos, modificacin que tuvo por objeto dejar establecido
tesoro, que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que que la parte del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al
se encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que haber relativo y no al haber propio del cnyuge, como pareca
deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del terreno". darlo a entender el antiguo artculo 1731. Debe agregarse que el
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de nuevo texto no se pronunci a quien perteneca la parte del
rela cionarse esta norma con los artculos 625 y 626 del tesoro que corres ponde al dueo del terreno cuando ste se
Cdigo Civil. El primero, en su inciso 2, define lo que se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene
entiende por tesoro, diciendo: "se llama tesoro las monedas o mayor significacin, pues resulta obvio que tiene que ingresar al
joyas, u otros efectos preciosos que elaborados por el hombre haber absoluto por aplicacin del artculo 626.
han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueo". A su turno el artculo 626 202. INGRESA TAMBIN AL HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD
establece la forma como se reparte el tesoro entre el CONYU GAL LA DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A
descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba oculto. UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA
Seala la norma: "El tesoro encontrado en terreno ajeno se ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. As est establecido en
dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la el artculo 1738 inciso 2: "Si la donacin remuneratoria es de
persona que haya hecho el descubrimiento". cosas muebles aumentar el haber de la sociedad, la que debe
"Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino r recompensa al cnyuge donatario si los servicios no daban
cuan do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se haya accin contra la persona servida o si los servicios se prestaron
buscado el tesoro con permiso del dueo del terreno". antes de la sociedad".
"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el
dueo del terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro 203. BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE DURANTE LA
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO LA CAUSA O TTULO
al dueo del terreno".
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las si DE LA ADQUISICIN HA PRECEDIDO A ELLA. As resulta de aplicar el
guientes conclusiones: artculo 1736, primera parte, en relacin con su inciso final. Cuan
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor do veamos el haber propio de cada cnyuge, nos detendremos
-50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad en el estudio del artculo 1736.
176 177 EDITORl1\l JURID!CA LJH:I

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
204. CON ANTERIORIDAD A LA LEY N 18.802, SE CONTEMPLABA 205. HABER PROPIO o PERSONAL DE CADA CNYUGE. La sociedad
OTRO RUBRO EN EL HABER RELATIVO. En efecto, el artculo 1725 conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de
deca: "El haber de la sociedad conyugal se compone: 6. De los comu nidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge
bienes races que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para un cierto patrimonio propio o personal. Forman parte de este
que la sociedad le restituya su valor en dinero" (inc. 1) . patrimonio propio:
Agregaba la norma que "se expresar as en las capitulaciones 1) Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de ca
matrimoniales, designndose el valor, y se proceder en lo dems sarse.
como en el contrato de venta de bienes races" (inc. 2) . 2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges
Finalmente, el inciso 3 deca: "si se estipula que el cuerpo cierto durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
que la mujer aporta pueda restituirse en dinero a eleccin de la 3) Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la
misma mujer o del marido, se seguirn las reglas de las comunidad, en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N
obligaciones alternativas". 4, inc. 2) ;
El Cdigo estableca esta posibilidad de que la mujer pudiera 4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raz a la cada cnyuge;
sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la 5) Las recompensas, y
sociedad fuera ms solvente y por ello pudiera tener un mayor y 6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a
ms expedito crdito. valores destinados a ese objeto en las capitulaciones
Por qu se suprimi este numeral 6 del artculo 1725? Se matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio.
ha explicado esta supresin sealando que el artculo 1725 N
6 tena por objeto facilitar al marido la enajenacin y gravamen 206.BIENES INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO
del bien raz, que al ser social slo requera la autorizacin de DEL MATRIMONIO. No est dicho en forma expresa en el Cdigo
la mujer y no la autorizacin judicial que exiga el artculo que los bienes races de que un cnyuge es dueo al momento de
1754. Como la Ley N 18.802 modific el artculo 1754 casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello
suprimiendo el trmite de la autorizacin judicial, pas a dar lo resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
mismo -se agrega- que el bien sea social o propio de la mujer, En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el
pues en ambos casos slo se requiere de su autorizacin. As bien raz lo adquiera el cnyuge durante la vigencia de la
las cosas, dej de tener utili dad la norma del artculo 1725 N sociedad conyugal y que no obstante no ingrese al activo
6. Esa es la explicacin de la supresin que da don Fernando social, sino al haber propio del cnyuge. Se refiere a esta
Rozas.167 situacin el artculo 1736, que en su primera parte establece:
Creemos que la derogacin del numeral 6 de que se viene "La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella
tratando no constituye impedimento para que los esposos en aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o
las capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer ttulo de la adquisicin ha precedido a ella". En seguida, la
pueda aportar un bien raz a la sociedad conyugal. Una norma coloca diversos ejemplos, que veremos a continuacin.
estipulacin de ese tipo no contradice la ley ni las buenas Pero advirtamos de inmediato que para que estos bienes
costumbres ni lesiona los derechos que la ley seala a cada incrementen el haber propio tienen que ser inmuebles, pues en
cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, por el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo
lo que es perfectamente lcita (artculo 1717). En el mismo consigna hoy da -con la modificacin de la Ley N 18.802- el
sentido se pronuncia Rozas. 168 inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros
anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que
167 Anlisis de las reformas que introdujo la Ley N 18.802, Editorial Jurdica de deber al
Chile, ao 1990, pg. 44. cnyuge adquirente la correspondiente recompensa". ::
168 Ob. cit., pg. 44.
\1f\
EDITORIAL J URIDICA DE CHILE 178 179 1:ri1 romAl lURIDlCA 01: CHILE
disputado
en
207. ESTUDIO DE LOS CASOS DEL ARTCULO 1736. l."NO PERTENE vir
CERN A lA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CNYUGES ud
PO SEA A TTULO DE SEOR ANTES DE ELIA, AUNQUE lA de
PRESCRIPCIN O
un
TRANSACCIN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE SUYAS SE tra
COMPLETE O VERIF1QUE DURANTE ELIA" (N 1). sac
Este numeral contempla dos situaciones diversas: ci
a) Una primera que se produce cuando al momento del ma n
trimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero qu
an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, se
lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad ce
conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, bra
pues la causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la vig
sociedad. Ello es lgico, por cuanto, declarada la prescripcin en
por sentencia judicial, los efectos de la prescripcin operan la
retroactivamente al momento en que se comenz a poseer. so
Este caso ha pasado a tener una especial importancia con el ed
DL N 2.695, que estableci normas para regularizar la posesin d
de la pequea propiedad raz y para la constitucin del dominio co
sobre ella, pues en conformidad al artculo 15de ese cuerpo legal, yu
la resolucin del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja la al,
solicitud de saneamiento se considera comojusto ttulo que una ese
vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races da al bie
interesado la calidad de poseedor regular del inmueble para todos n
los efectos legales. Transcurrido un ao completo de posesin no
inscrita, el interesado se hace dueo del inmueble por es
prescripcin. so
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese al,
inmueble ingresa al haber propio o al haber social haba que sin
estarse a la fecha de inscripcin en el Conservatorio de la pro
resolucin del Ministerio, pues en ese momento comenz la pio
posesin. Hoy, sin embargo, nos parece que ello no es as, pues la de
inscripcin de la resolucin del Ministerio slo da comienzo a la c
posesin regular, pero es indudable que con anterioridad quien se yu
acogi a los beneficios del DL N 2.695, ya tena la posesin, e,
puesto que para admitir a tramitacin su solicitud la ley le exige pu
tener a lo menos 5 aos de posesin (artculo 2 N 1 del DL N s
2.695) . tra
b) La segunda dice relacin con la adquisicin del bien raz sac
por transaccin. La transaccin en cuanto se limite a reconocer ci
o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo (art. n
703 inc. final) . Por ello si el cnyuge adquiere el bien raz en
ese caso un ttulo declarativo. 1432.169
208. 2. NO PERTENECERN A I.A SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL

Ifi Derecho de Familia, N 199, pg. 224.
CNYUGE, "LOS BIENES (RACES) QUE SE POSEAN ANTES DE ELIA POR
UN TTULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE
ELIA POR lA
RATIFICACIN, o POR OTRO MEDIO LEGAL" (N 2). Este
numerando
se refiere al caso en que uno de los cnyuges ha adquirido de
soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es, susceptible
de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal se
sanea el vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin
de nulidad por prescripcin ( que es el otro medio legal de
sanear el vicio) , este saneamiento opera retroactivamente a la
fecha en que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge,
por lo que resulta lgico que ingrese al haber propio y no al de
la sociedad.
209. 3. No PERTENECEN A I.A SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES QUE

VUELVEN A UNO DE LOS CNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIN DE
UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIN" (N 3).
Se
trata de que un cnyuge de soltero vendi un bien raz (o
celebr
respecto de l cualquier otro ttulo traslaticio) .
Posteriormente, cuando ya est casado, la venta o el ttulo
traslaticio de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por
consiguiente el bien a su dominio en virtud del efecto propio
de la nulidad o resolucin. En este caso, el bien a pesar de
adquirirse durante la sociedad conyugal, no ingresa a ella,
sino al cnyuge que haba celebrado el contrato que se anul o
resolvi.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien
raz que el cnyuge haba donado de soltero vuelva a su .',..
patrimonio por revocarse la donacin. Si bien la revocacin se ....
realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la sociedad ,
,.,
conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice
Somarriva, la revocacin por ingratitud o en el caso del
artculo 1187, al igual que la nulidad o resolucin, operan ;; ...
retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y -'3
;.s
'.'\
(7
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1/\, 210. 4. No INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL U

ACTIVO DEL RESPECTIVO CNYUGE, "LOS BIENES LmGIOSOS Y DE QUE na
DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CNYUGES LA PO opi
SESIN PACFICA" (N 4). Se trata en este caso de un inmueble ni
que el cnyuge adquiri de soltero, pero ya vigente la sociedad n
conyugal, es demandado por un tercero que alega derechos so bre dife
ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto en favor rent
del cnyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen a la fecha de e
la adquisicin, pues la sentencia no constituye un nuevo ttulo, sust
sino que es un simple ttulo declarativo, segn lo seala el artculo enta
703 inc. penltimo. don
Go
211. 5. TAMPOCO INGRESA A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL HA nzal
BER PROPIO DEL CNYUGE, "EL DERECHO DE USUFRUCTO (SOBRE UN o
BIEN RAZ) QUE SE CONSOLIDA CON LA PROPIEDAD QUE PERTENECE AL Bar
MISMO CNYUGE .." (N 5). Aparentemente la situacin es sim riga
ple: el cnyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un , 171
bien raz. Posteriormente cuando ya est casado, se consolida el qui
dominio, por extinguirse el usufructo. No obstante se han moti en
vado algunas dudas, que dicen relacin con el alcance de la voz sost
"consolidacin". As, para don Arturo Alessandri, se producir la iene
situacin que establece esta norma "sea que esta consolidacin se que
produzca por la terminacin natural del usufructo, por muerte la
o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el con
cumplimiento de la condicin sealada para su duracin o por su soli
adquisicin a ttulo gratuito u oneroso".170 Y ello porque el artculo daci
1736 N 5 no hace ninguna distincin. Agrega este autor que si la n
consolidacin se produce a ttulo oneroso, el cnyuge deber a
recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que sta ha que
incurrido. Advierte tambin que se podra pensar que si el hac
usufructo se adquiere a ttulo oneroso, debera ser el usufruc to un e
bien social, por aplicacin del artculo 1725 N 5, pero l descarta refe
esa posibilidad por dos razones: ren
a) en primer lugar, porque justamente el artculo 1736 con- cia
templa una excepcin, y el
b) porque si opera la consolidacin, se extingue el usufructo, art
segn lo dice el artculo 806. cul
o
173
*
Oh. cit., N" 239, pg. 199.
17
6
f\ JUR lDlCA N
5 se
refier tal usufructo sera de la sociedad conyugal. Ello por aplicacin

e del artculo 1725 N 5. 171 Oh. cit., pg. 132, N 228.
exclu Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que 172 Derecho de Familia, N 199, pg. 224.
sivam "am bas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con 183 ED!TOR[Al jURIDl CA Dli
Cliltf
ente a honra dez"_ 112
la que
opera 212. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CNYUGE
por ACREEDOR "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN INMUE
extin BLE) A CUALQUIERA DE LOS CNYUGES POR CAPITALES DE CRDITOS
cin CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO ". Lo MISMO SE
del APLICAR A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS
plazo. CNYUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUS" (N 6).
Y por
lo 213. 7. LA LEY N 18.802 AGREG UN NUMERAL 7 AL ARTCULO
tanto, 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: "TAMBIN PERTENECERN AL
si la CNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA SOCIEDAD EN
conso VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIN SE HUBIERE
lidaci PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE LA PROMESA
n se CONSTE DE UN INSTRUMENTO PBLICO, O DE INSTRUMENTO PRIVADO
produ CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE ACUERDO CON EL
ce ARTCULO 1703".
por la Con esta complementacin al artculo 1736 se vino a resolver
adqui un problema que era fuente de conflictos. En efecto, era una
sicin situacin ms o menos corriente que una persona de soltero
del celebrare un contrato de promesa de compra de un bien
usufr raz y que el contrato definitivo se otorgara cuando ya estaba
ucto a en vi gencia la sociedad conyugal. En esta forma el problema
ttulo queda definitivamente aclarado: el bien raz ingresa al haber
onero propio del cnyuge.
so Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es
vigen necesario que lapromesa conste en un instrumento pblico o en un
te la instru mento privado cuyafecha sea oponib/,e a terceros de acuerdo con
socie el artculo ....
dad, "
fDlTORIM DE CHILE 182
DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA l'ARTE: CAl'TlJLO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
1703. La frase final del N 7: "de acuerdo con el artculo 1703", ingresan a su haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisi
no la estimamos feliz y nos parece simplemente de ms. Decimos ciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges
que no es feliz, por cuanto puede ocurrir que la promesa conste a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los
en un instrumento privado que se protocoliza. En ese supuesto, bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las
ese instrumento privado tiene tambin fecha cierta respecto de adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges
terceros, de acuerdo al artculo 419 del Cdigo Orgnico de simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn
Tribunales, y dada la redaccin de la frase que venimos comen el haber social, sino el de cada cnyuge" (inc. 1) .Y el artculo
tando, podra pensarse que en ese caso esa promesa no produce 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o asignados a
el efecto del art. 1736 N 7. Por cierto no creemos que sea as, cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer
pues parece indudable que lo que se ha querido es que se trate exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; y no se
de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera atender a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de
fuere el motivo (sea el art. 1703 del C. Civil o el art. 419 del C un cnyuge, han sido hechos por considera cin al otro".
digo Orgnico de Tribunales) . Como puede observarse, las dos disposiciones son casi
Terminemos con el artculo 1736, con dos observaciones fi idnticas, por lo que consideramos vlida la observacin de
nales: Somarriva174 en orden a que los dos artculos pudieron constituir
a) En primer lugar sealando que la norma no es taxativa. As una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades
lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente", de las adquisi ciones gratuitas. Agrega este autor que "la
con que se inicia el inciso 2. De manera que siempre que se ad existencia de ambos artculos como dos disposiciones separadas
quiera durante la sociedad conyugal un bien raz, no pertenecer tiene una explicacin histrica: el artculo 1726no figuraba en el
a ella, sino al cnyuge, cuando la causa o ttulo de la adquisicin, Cdigo aprobado por las Cmaras. Don Andrs Bello lo agreg al
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. As, se hacer la edicin autntica y exenta de errores que le encomend el
ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de Poder Legislativo. Not Bello que en el artculo 1732 no se
Previsin, el ttulo de adquisicin para los efectos de esta norma consideraban las adquisiciones simultneas que a ttulo gratuito
estara constituido por la asignacin que hace la institucin a hicieran los cnyuges y quiso salvar la omisin que haba
un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque la provocado discusiones entre los comentaristas del Cdigo
escritura de compraventa se otorgue despus.173 francs". Por nuestra parte podramos acotar que de bi haberse
b)Si el bien raz se adquiere con bienes de la sociedad y del aprovechado la Ley N 18.802, que modific a ambas
cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. As lo dice el disposiciones, para haber solucionado la repeticin.
inciso penltimo del artculo 1736, inciso que fue incorporado
por la Ley N 18.802. 215. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA
SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES Como
MATRIMONIALES.
214, INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE LOS CN sabemos, las especies muebles que los cnyuges tienen al o
t::::
YUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Los artcu momento de casarse ingresan al activo relativo de la sociedad
los 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo conyugal (art. 1725 N 4 inciso 1) . Sin embargo, el inciso 2 de
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio este numerando permite excluir de la sociedad a algunos bienes de .;
este tipo, que por ello permanecen en el patrimonio propio del !',(.
t.,
.:.l
173 Causa rol 6849, 6"Juzgado de Letras de Concepcin, "Moneada con
interesado: "pero podrn los cnyuges eximir de la comunin
" cualquier parte de sus especies muebles, designndolas en las
Ortega". La selltencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la
confirmatoria de la l. Corte de Concepcin, del 26 de diciembre de 1989. capitulaciones matrimoniales".
174 Derecho de Familia, N 201, pg. 227.
@ 216. AUM
ENTOS QUE
EXPERIME
.. NTEN LOS
,;'
BIENES
PROPIOS
DE LOS
CNYUGES
. El
artculo
1727
seala:
"No
obstante
lo
dispuesto
en el
artculo
1725, no
entrarn a
componer
el haber
social: 3
'Todos los
aumentos
materiales
que
acrecen a
cualquiera
especie de
uno de los
cnyuges
formando
un mismo
cuerpo
con ella,
por
aluvin,
edificaci
n,
plantacin
o
cualquiera
o cial, Ambas m ra la y en
t quiere situacione a socieda cuanto
r decir s estn n d subsistier
a que comprend o conyug e este
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c parte artculo d lo fecha de
a del 1727 N e estable la
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s propio primer h artcul de la
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" cnyug deber el m "Se la a menos
' e cnyuge a b debe que este
. respect la r asimis valor
L ivo. sociedad. e mo exceda al
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e bien consigna s ensa expensas,
g propio el artculo e por las pues en
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, cnyug inciso 2: g as de deber
s e "Por los e toda slo el
i puede aumentos n clase importe
n experi que e que se de stas".
o mentar provenga r hayan No
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
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B. Subrogacion de inmueble a valores. 5) Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, sta
A su turno la subrogacin de inmueble a inmueble puede preste su autorizacin (art.1733 inc. final) .
ser de dos tipos:
a) subrogacin por permuta, y 221. QUE UNO DE LOS CNYUGES SEA DUEO DE UN INMUEBLE
b) subrogacin por compra. PRO PIO. Justamente la finalidad de la institucin es que el
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subrogacin cnyuge dueo de un inmueble pase a serlo del nuevo que
de que se trate, el bien que se adquiere es siempre inmueble. As, reemplaza al anterior.
por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad de la doctrina Esta institucin opera respecto de cualquiera de los
nacional. Una opinin distinta encontramos en Pablo Rodr cnyuges, con la salvedad de que cuando es un bien de la
guez, quien afirma que el artculo 1727 N 2 no ha restringido mujer el que se subroga, se requiere que la mujer preste su
esa institucin exclusivamente a los inmuebles. Explica que el autorizacin.
artculo 1727 establece que tres tipos de bienes, no obstante lo La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber
dispuesto en el artculo 1725, "no entrarn a componer el haber propio un bien raz puede ser variada: lo adquiri de soltero; o
social". "De ello se sigue -dice el profesor Rodrguez- que los durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito; o a ttulo
mismos permanecen en el patrimonio propio de cada cnyuge. oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores
En el N 1 se refiere expresa y formalmente a los bienes races ( el o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones
inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble. matrimoniales.
El N 2 se refiere a "las cosas compradas con valores pmpios de
uno de los cnyuges... ". "Se advierte en este punto -contina- una 222. QUE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL SE PERMUTE ESE
clara distincin, ya que la expresin que se emplea ( "cosas") BIEN INMUEBLE POR OTRO BIEN INMUEBLE. No requiere este
compren de, como es obvio, tanto los muebles como los requisito de mayor comentario.
inmuebles. No parece posible circunscribir el N 2
exclusivamente a los bienes inmuebles, cuando la ley no hace 223. QUE EN LA ESCRITURA PBLICA DE PERMUTA SE EXPRESE EL
distingo alguno" 175 NI MO DE SUBROGAR. Ello quiere decir que en la escritura pblica
220. A. a.) SUBROGACIN POR PERMUTA. Esta situacin la de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere por
establece el artculo 1733 inciso 1: "Para que un inmueble se permuta se subrogar al que se entrega en virtud de la misma
entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que tena
es necesario que el segundo se haya permutado por el primero el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el
...". activo social. En el Cdigo francs no es necesario cumplir con
Requisitos: este requisito, operando la subrogacin por el solo ministerio
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble pro de la ley.
pio;
2) Que, vigente la sociedad conyugal, permute ese bien raz 224. DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE EL BIBN QUE '2.
,
SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito est establecido ,."
por otro;
en el artculo 1733inciso 6: "Pero no se entender haber .
3) Que en la escritura de permuta se exprese el nimo

de subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad
subrogar (art. 1733 inc. 1, parte final) ; excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad
ambos bienes. (art. 1733 inc. 6) , y obligada a recom pensar al cnyuge por el precio de la finca
enajenada o por los valores invertidos y conservando ste el
m Pablo Rodrguez Grez, Regmenes Matrimoniales, pgs. 87-88. derecho a llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca".
. l:DllOR!AL JURJD!CA l)f; 1. ;111LE 188 189 EDITORIAL JUR!DICA DE Cll!l.f .@.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO I1I .EFECTOS DEL MATRIMONIO
Veamos algunos ejemplos: raz propio, y en seguida, con los dineros provenientes de esa
1) El cnyuge es dueo de un bien raz que vale $ venta, se compra el nuevo bien. Sin embargo, no est considerada
3.000.000 y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para la posibilidad de que se obre al revs, vale decir, que se compre
saber si hay subrogacin, debemos ver lo siguiente: primero (por ejemplo, usndose dineros obtenidos en prstamo)
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situacin es lo
caso que en doctrina se llama "subrogacin por anticipacin" o
$ 2.000.000; "subrogacin por antelacin".Don Manuel Somarriva seala que
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso: en el derecho francs se acepta esta clase de subrogacin,
$ 2.500.000. En la situacin planteada hay subrogacin, porque agregando que en Chile las opiniones estn divididas. La aceptan
el saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la Gonzalo Barri ga176 y tambin Pablo Rodrguez Grez; 177 en
mitad del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000) . cambio, don Arturo Alessandri ( ob. cit., pg. 236, N 298) es de
2) El cnyuge es dueo de un inmueble que vale $ 2.000.000. y opinin que no tiene valor. Lajurisprudencia tambin es
se permuta por otro que vale $ 6.000.000. En este caso no hay subro contradictoria. As, mientras, la Corte Suprema ha repudiado tal
gacin porque el saldo en contra de la sociedad ($ 4.000.000) excede subrogacin,178 la Corte de Apelaciones de Temuco la acepta.179
a la mitad del valor de la finca que se recibe ($ 3.000.000) . Somarriva no ve inconvenien tes en aceptarla.180 Por nuestra parte,
estamos con la tesis de don Arturo Alessandri de que no tendra
225. AUTORIZACIN DE LA MUJER CUANDO LA SUBROGACIN SE valor, por cuanto siendo la subrogacin una institucin
HAGA EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores excepcional, no puede drsele a sus normas ms amplitud que las
comentarios este requisito, salvo, recordar que antes de la Ley N que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sera de
18.802, la exi gencia era mayor, pues se requera autorizacin mucha utilidad prctica.
judicial con co nocimiento de causa. As lo deca el artculo 1735 En cuanto al requisito N 3, de que en las escrituras de
en su texto anterior a esa ley. venta y de compra se exprese el nimo de subrogar, podemos
decir que tal exigencia est contemplada en la parte final del
226. A. h.) SUBROGACIN POR COMPRA. En este caso los requisitos inciso primero del artculo 1733: "y que en las escrituras de
son los siguientes: venta y de compra se exprese el nimo de subrogar".
1) Que uno de los cnyuges sea dueo de un bien raz
pro- 227 B. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES. Esta forma de su
pio; brogacin est contemplada en el artculo 1727 N 2: "Las cosas
2) Que este bien se venda y que con el producido de la compradas con valores propios de uno de los cnyuges,
venta se compre otro inmueble; destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una
3) Que en las escrituras de venta y de compra se exprese el donacin por causa de matrimonio".
nimo de subrogar; Llamamos la atencin en la forma verbal "compradas", pues
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del ello nos est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra; por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicacin
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste del aforismo "donde existe la misma razn debe existir la misma
su autorizacin.
De estos requisitos, detengmonos nicamente en los sea
lados en los puntos 2 y 3, dado que los otros son iguales a los ya 19
estudiados para el caso anterior. 0
Respecto del requisito signado con el N 2, slo digamos que
el Cdigo trata de la situacin en que primero se vende el bien
176 Ob. cit., Nl4, pg. 265.

177 Regmenes M atrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 86.
178 T. 18, sec. l", pg. 478.
170 Sentencia de 18 de diciembre de 1934.
180 Derecho de Familia, N" 213, pg. 234.
191 JUR!DICA
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL
MATRIMONIO
MATRIMONIO
disposicin" no habra inconvenientes en aceptar en este caso 228, DIFERENCIAS QUE SE PRODUCEN EN TODA SUBROGACIN CUANDO
la subrogacin por permuta. 181 Personalmente encontramos LOS VALORES DEL BIEN SUBROGADO Y SUBROGANTE SON DIFERENTES,
discutible tal solucin, por el carcter excepcional que tiene la Cuando los valores del bien subrogado y del subrogante son di
subrogacin, que no admite interpretaciones por analoga. ferentes, pueden presentarse diversas situaciones:
Requisitos: 1) Que no haya subrogacin por no respetarse la proporcio
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de nalidad ya estudiada, contemplada en el artculo 1733 inc. 6.
los cnyuges, destinado a ello en las capitulaciones En este caso el bien que se adquiere ingresa al activo absoluto
matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5) . Sin perjuicio de ello,
el cnyuge que era dueo del bien propio tiene derecho a
2) Que se deje constancia en la escritura de compra que ella
se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje recom pensa por el precio de la finca enjenada y conserva el
derecho a efectuar la subrogacin comprando otra finca (art.
cons tancia tambin del nimo de subrogar;
1733 inc. 6, parte final) .
3) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y
2) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
el inmueble que se adquiere;
sea de menor valor que el inmueble o valores que se enajenan.
4) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mttjer,
En este caso el cnyuge dueo de tales bienes adquiere una re
sta preste su autorizacin.
compensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1733 incisos
En cuanto alprimer requisito, digamos que hay dos
3, 4 y 5) .
oportunidades en que se puede dar a los valores este destino: en
las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de 3) Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere
matrimonio. Res pecto de esta ltima, puede ser hecha por un sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
cnyuge al otro o por un tercero al cnyuge. Don Manuel caso en que el cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin
Somarriva cree que tambin esa destinacin podra hacerse en un de ber pagar a la sociedad conyugal la correspondiente
legado.182 recompensa (art. 1733 incisos 3, 4 y 5) .
Sobre al segundo tequisito, el artculo 1733 inciso 2 exige Las dos ltimas situaciones que acabamos de ver estaban tra
una doble declaracin: tadas con anterioridad a la vigencia de la Ley N 18.802 en el
a) que el inmueble se compre con el dinero proveniente de artculo 1734. La modificacin consisti no slo en el cambio de
los valores destinados a ese efecto en las capitulaciones artculo, sino en dejar establecido que en el caso de producirse
matrimo niales o en una donacin (o en un legado) , y diferencias se deber pagar una recompensa. Con ello queda
b) que la compra se realice con el nimo de subrogar, vale claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurdico que tales por ser se el principio que la Ley N 18.802 estableci para las
valores tenan, o sea, que integre el haber propio del cnyuge. recompensas en el artculo 1734.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo
ya estudiado al tratar de la subrogacin de inmueble a 229. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, Cuando estudiamos el
inmueble. activo de la sociedad conyugal distinguamos entre el activo ab
Para terminar con este punto, creemos de inters sealar soluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos tambin
;
,;'I
que Pablo Rodrguez sostiene, contra la opinin de la doctrina, una distincin, entre el pasivo real y pasivo aparente de la '"
-'
que es posible la subrogacin de bienes muebles a valores. 183 sociedad conyugal. 184 :':l
:::
---- 8
181 Ob. cit., N 216, pg. 236.

Derecho de Familia, N" 216, pg. 236.
@
182
" 18 Regmenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, pgs. 87- rn1roR1M J UR!DICA ni: CHll.E 192
88.
MATRIMONIO
184 Sobre esta materia puede verse sentencia de la Corte Suprema de 30 de

"

agosto de 2004, publicada en Gaceta Jurdica, N 290, pgs. 89 y sigtes.
:
:
193 W!TORIAL JURIDICA l)l, CH![.!;
@
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPfTUI.O 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
integran todas las obligaciones

Una deuda dirigir para deudas que son generadas por
integra el pasivo cobrarla en contra sociales tanto contratos accesorios
real de la sociedad de los bienes desde el punto de cuando las
conyugal cuando sociales, pero esa vista de la obli obligaciones
sta debe pagarla deuda es per sonal gacin como de la garantizadas por
sin derecho a del cnyuge desde contribucin a la ellos no fueren
recompensa. Se el punto de vista de deuda. Es decir, la perso nales de uno de
trata -empleando la contribucin a la sociedad conyugal los cnyuges (art.
otra terminologa- deuda pues, en est obligada a 1740, N 2 inc. 2) .
que esa deuda es definitiva, l va a pagar y a soportar
social tanto desde soportar el pago, el pago. Paga sin DE
CHIU
el punto de vista de desde que la derecho a
la obligacin a la sociedad conyugal recompensa.
deuda como desde har efectiva en su Integran este
el punto de vista de contra la pasivo absoluto
la contribucin a correspondiente las siguientes
la deuda. La recompensa. deudas:
sociedad paga y De lo que 1) "Pensiones e
soporta el pago. venimos diciendo intereses que
Una deuda se sigue que el corran, sea contra
integra el pasivo problema de la la sociedad, sea
aparente o obligacin a la contra cualquiera
relativo de la deuda mira las de los cnyuges y
sociedad conyugal relaciones de un que se devenguen
cuando sta debe tercero con la durante la
pagarla, pero no sociedad conyugal, sociedad" (art.
soportarla, pues al en cambio, el de la 1740 Nl ) .
pagar adquiere una contribucin a la 2) "Las deudas
recompensa en deuda dice relacin y obligaciones
contra del cnyuge con los cnyuges, contradas durante
de que se trate, con los ajustes el matri monio por
que har efectiva a econmicos que el marido, o la
la disolucin de la tienen que mujer con
sociedad conyu producirse entre autorizacin del
gal. En este caso la ellos al momento marido, o de
deuda es social de liquidar la lajusticia en
desde el punto de sociedad conyugal. subsidio, y que no
vista de la fueren personales de
obligacin a la 230. PASIVO aqul o sta." (art.
deuda, pues el ABSOLUTO. Ya 1740 N 2 inc. l) .
tercero acreedor se hemos dicho que lo 3) Pago de las
INTERESES QUE cnyuges, sean sociedad conyugal,

4) "Todas las CORRAN SEA soportadas por la tales intereses in
cargas y CONTRA LA sociedad gresaran al haber
reparaciones SOCIEDAD, SEA conyugal. As, absoluto de la
usufructuarias de CONTRA por ejemplo, las sociedad conyugal,
los bienes CUALQUIERA DE rentas de de acuerdo al
sociales o de LOS CNYUGES Y arrendamiento artculo 1725 N 2.
cada cnyuge" QUE SE que produce un
(art. 1740 N 4) DEVENGUEN inmueble propio 232. DEUDAS
. DURANTE LA o social ingresan CONTRADAS
5) Gastos de al activo DURANTE EL
SOCIEDAD. Este
MATRIMONIO, POR
mantenimiento caso lo establece absoluto. EL MARIDO O LA
de los cnyuges; el artculo 1740 Recprocamente, MUJER CON
de mantenimien N l. Esta norma la renta de AUTORIZACIN DEL
to, educacin y es la contrapartida arrendamiento MARIDO O DE LA
establecimiento JUSTICIA EN SUB
de la establecida que se tiene que
SIDIO Y QUE NO
de los en el artculo pagar debe .FUEREN
descendientes 1725 N 2, pues si soportarla la PERSONALES DE
comunes; y de de acuerdo a esa sociedad AQUL O DE
toda otra carga disposicin conyugal. STA..". As lo
de familia (art. ingresan al ac tivo De acuerdo a esta consigna el
1740 N 5 ) . absoluto de la norma, si uno de los artculo 1740 N 2.
6) Dineros pagados a sociedad cnyuges celebr de
la mujer en virtud soltero un contrato 1
conyugal todos
de haberse los frutos, rditos, de mutuo, y los
consigna pensiones, pagos los hace
do en las intereses y lucros durante la
capitulaciones de cualquier vigencia de la
matrimoniales naturaleza que sociedad
tal obligacin, a pro vengan, sea conyugal, los
menos que se de los bienes intereses sern de
haya sociales, sea de cargo de la
establecido que los bienes sociedad
el pago sera de propios de cada conyugal. Y
cargo del cnyuge, es lo esjusto, porque si
marido lgico que a la inversa l
(artculo 1740 recprocamente hubiere prestado
inciso final) . las pensiones e dinero a inters, y
Veamos cada una de intereses que los pagos se los
estas situaciones: hicieran cuando
corran contra la
ya est casado en
sociedad o contra
231. PENSIONES E rgimen de
cualquiera de los
DERECHO DE FAMILIA PRIMlllA PAlTl1 C1APfTllLO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
- --- -- -- ------- --
Como se puede observar, la norma distingue varias situacio marido, pero el artculo 4 de la Ley N 18.802 derog el artculo
nes: 146. Creemos que al redactarse la Ley N 18.802 no se repar
a) deuda contrada por el marido; en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o la mujer
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del mari- con autorizacin del marido", en el numeral 2 del artculo
do, y 1740.
c) deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial.
Deberamos agregar todava: 235. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido; JUDICIAL, Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo
e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidia 138 inciso 2, segn el cual cuando al marido le afectare un
riamente marido y mujer, y impedimento que no fuere de larga o indefinida duracin, la
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la
la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con
la familia. autorizacin deljuez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice
el inciso 3 del artculo 138, la mujer obliga al marido en sus
233. DEUDA CONTRADA POR EL MARIDO. Sin duda, ser esta la bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuere
situa cin normal, desde que el marido es quien administra la del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta
sociedad conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
en el artculo 1740 N' 2 y 3 del Cdigo Civil, la sociedad
conyugal es obligada al pago de todas las deudas y 236. DEUDAS CONTRADAS POR LA MUJER CON MANDATO GENERAL O
obligaciones contradas durante su vigencia por el marido, ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situacin est tratada en el artculo
regla que se aplica a toda obligacin contrada por ste, sea 1751: "Toda deuda contrada por la mujer con mandato general
contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal, o especial del marido es, respecto de terceros, deuda del
aunque redunde en beneficio exclusivo del marido, sin marido y por consiguiente de la sociedad ..." (inc. 1, primera
perjuicio de la sociedad conyugal para exigir las recompensas parte) . En esta parte el artculo 1751 es perfectamente
que procedan cuando la deuda deba soportarla slo l, como lo concordante con lo dispuesto en el artculo 1448, segn el cual
es en el caso que contempla el artculo 1748 del mismo "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
Cdigo".185 facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiere
234. DEUDA CONTRADA POR LA MUJER CON AUTORIZACIN DEL MA contratado l mismo".
RIDO, Nos parece que esta situacin, antes de la Ley N 18.802, Con la reforma de la Ley N 18.802 se salv una situacin
deba relacionarse con el antiguo artculo 146, pues all se deca que no estaba reglamentada en la ley y que era el caso en que
que "la mujer que procede con autorizacin del marido obliga al la mujer mandataria no actuara en representacin del marido,
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido
marido". Hoy, despus de la modificacin de la Ley N 18.802, lo dispuesto en el artculo 2151. De acuerdo a esta disposicin,
no tiene sentido la norma a menos de entender que ella importa cuando el mandante contrata a su propio nombre, no obliga
un mandato. En efecto, tal disposicin deba ser interpretada en respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la
relacin con el artculo 146, que reglamentaba los efectos que concordancia entre esta norma y el artculo 1751, que estamos
produca el hecho de que la mujer contratara autorizada por su estudiando, la Ley N 18.802, al dar un nuevo texto al artculo
1751, estableci un inciso 2 que dice: "Si la mujer mandataria
185 T. 101, sec. l", pg. 242. contrata a su propio nombre, regir lo dispuesto en el artculo
2151". De consiguiente, en este caso, la deuda contrada por la
.@. WITOR!Al. J URIDICA DE CHILE 196 mujer no
197 mnoRtAL JURLD!CA DE CHJU
.@.
integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que ciedad est obligada al pago de esta deuda que tambin pe
no podr hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de r
de acuerdo al artculo 137 inciso 1, slo podr hacerse lo principal. m
efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca an
que administre de acuerdo al artculo 166 167 del Cdigo una obligacin ajena. Antes de la vigencia de la Ley N en
Civil. 18.802, se dis cuta si cuando el marido constitua una garanta te
para caucionar una obligacin ajena, y pagaba, la sociedad ut
237. DEUDAS CONTRADAS CONJUNTA, SOLIDARIA O SUBSIDIARIAMENTE tena o no derecho a recompensa en contra del marido. Con la ili
POR EL MARIDO Y LA MUJER. Este caso est tratado en el modificacin que esta ley introdujo al artculo 1749, el da
artculo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el problema ha quedado so lucionado, puesto que para que el d
marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue marido pueda constituir esta garanta requiere de la de
solidaria o subsi diariamente con el marido, no valdrn contra autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus la
los bienes propios de la mujer. ..", lo que significa que debern bienes propios (art. 1749 inc. 5). De manera que si la mujer co
cobrarse a la socie dad conyugal, salvo en cuanto se probare da su autorizacin, es incuestionable que los pagos que por sa
que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer, como en fr
este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho
el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso uc
a recompensa.
final en relacin con el art. 1750 inciso 2) . c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca tu
una ar
238. DEUDAS PROVENIENTES DE COMPRAS AL FIADO QUE HAGA LA obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en ia.
MUJER DE BIENES MUEBLES DESTINADOS AL CONSUMO ORDINARIO DE virtud del principio de lo accesorio, la sociedad est obligada Tr
LA FAMILIA. As lo establece el artculo 137 inciso 2, que es una al pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de at
disposicin agregada por la Ley N 18.802. Naturalmente para una deuda que est en el pasivo relativo de la sociedad e
que nos encontremos frente a esta situacin, que es claramente conyugal. m
excepcional -la regla es que los contratos celebrados por la mu os
jer no obligan los bienes sociales, sino exclusivamente los 240. TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS DE LOS de
bienes que la mujer administra en conformidad a los artculos BIENES SOCIALES o DE CADA CNYUGE (ART. 1740 N4). La ley no
co
150, 166 y 167 (art. 137 inc. 1)- tendrn que concurrir ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones lo
copulativamente los requisitos que la norma contempla: usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia ca
1) compra al fiado; las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de r
2) de bienes muebles, y usufructo. All en el artculo 795 se dice que "corresponden al al
3) que esos bienes estn destinados naturalmente al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservacin y gu
consumo ordinario de la familia. cultivo". Y, en seguida, en el artculo 796 se agrega que "sern de no
cargo del usufructuario las pensiones, cnones y en general las s
239. PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS ACCESORIOS. cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa ej
Esta situacin est establecida en el artculo 1740 N 2 inciso 2: fructuaria y que durante el usufructo se devenguen ..." (inc. 1); y e
"La socie dad, por consiguiente, es obligada, con la misma que "corresponde a'limismo al usufructuario el pago de los m
limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida impuestos peridicos fiscales y mu nicipales, que la graven pl
por el marido". durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya os
Pueden presentarse diversas situaciones: establecido" (inc. 2). Estas reparaciones usufructuarias se .
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o contraponen a las obras o reparaciones mayores, que en el decir El
fianza una obligacin de la sociedad conyugal. En este caso, la del artculo 798 son las que ocurren por una vez o a intervalos pa
so- largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y go
de
contribuciones de bienes races es una carga usufructua-
.,
;,(.
DE CHILF 198 199 ED!TOR!Al DE

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ria. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea En relacin con los gastos de crianza o gastos de manteni
que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien miento -que de las dos maneras pueden llamarse- comprenden
sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.186
cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el
el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de artculo 224, toca de consuno a los padres ... "el cuidado
recompensa (pasivo absoluto) , pero si el bien es propio del personal de la crianza y educacin de sus hijos".
cnyuge, lo debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a Respecto a los gastos de educacin, comprenden los que de
recompensa (pasivo relativo, art. 1746). mande la enseanza bsica, media, profesional o universitaria. El
Aparentemente se pudiera ver como una situacin injusta el artculo 1744 distingue entre expensas ordinarias o
que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usu extraordinarias de educacin de un descendiente comn. Los
fructuarias de un bien propio de un cnyuge. Sin embargo, nada gastos ordinarios son de cargo de la sociedad conyugal aunque el
ms equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida hijo tuviere bienes propios (arts. 231, 1740 N 5 y 1744). Slo se
de la establecida en el artculo 1725 N 2, segn la cual ingresan podran sacar de los bienes propios del hijo en caso necesario, o
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, r sea, cuando los bienes sociales no fueren suficientes.
ditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que Los gastos extraordinarios de educacin, en cambio,
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios debern pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere,
de cada uno de los cnyuges ...". y slo en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles. Sern
de cargo de la sociedad conyugal, en caso contrario (art. 1744
241. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE MANTENIMIEN inc. final) . Para terminar con este punto, agreguemos que se
TO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES COMUNES; han estimado como gastos ordinarios de educacin "los que
Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 N 5). Dentro de este demande la edu cacin normal y corriente del hijo, atendida la
rubro se contienen diversas situaciones: posicin social de los padres, como el pago de los colegios y
a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de la universidad o instituto industrial o comercial en que se
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de eduque, de los libros y uniformes que necesite, de los
los descendientes comunes, y profesores que le den lecciones en su hogar"; 187 y como
c) Gastos para atender toda otra carga de familia. extraordinarios "los que salgan de ese lmite, como el envo a
estudiar al extranjero". 188
242. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES. Si las Conviene agregar que "las expensas ordinarias y
remune raciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo extraordinarias de educacin de un descendiente comn, y las que
absoluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N 1) resulta se hicieren para establecerle y casarle, se imputarn a los
absolutamente razonable que el mantenimiento de ellos sea gananciales, siempre que no constare de un modo autntico que
tambin de cargo de la sociedad conyugal. el marido, o la mttjer o ambos de consuno, han querido que se
sacasen estas expensas de sus bienes propios" (art. 1744 inc. l) .
....,
,. 243. GASTOS DE MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO Agrega la norma que "aun cuando inmediatamente se saquen
DE LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artculo 1740, en esta parte, ellas de los bienes propios de cualquiera de los cnyuges, se
debe ser concordado con el artculo 230 del Cdigo Civil, en entender que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
cuanto dicha norma seala que "Los gastos de crianza, educacin declaracin contraria".
y es tablecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad
conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn ...".
180 Alessandri, oh. cit., N 458.
Al/\ 187 Alessandri, oh. cit., N 464.
188 Alessandri, oh. cit., N" 464. [
.
EDITORIAi, J UR.1DICA DE CHr Ui 200 201 El.HTOR!Al J U R! )[CI JIU
DICA
DERECHO DE FAMILIA
PRIM!llA PARTE: CAPiTl ILO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
-------- ------- ---
En relacin con los gastos de establecimiento de los 246. PASIVO RELATIVO O APARENTE O PROVISORIO DE LA SOCIEDAD
descen dientes comunes, cabe sealar que tienen este carcter CONYUGAL. Este pasivo lo componen aquellas deudas que la so
"los ne cesarios para dar al hijo un estado o colocacin estable ciedad est obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho
que le permita satisfacer sus propias necesidades, como los que de recompensa en contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra
deman den el matrimonio o profesin religiosa, su ingreso a un forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga, pero
servicio pblico o particular, la instalacin de su oficina o que en definitiva no soporta. O todava podra agregarse que se
taller, etc."189 Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad trata de deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin
conyugal, cuando el hijo careciere de bienes propios (art. 231) a las deudas, pero personales desde el punto de vista de la contri
y cuando, adems, no constare de un modo autntico que bucin a las deudas.
marido, mujer o ambos de consuno han querido que se Este pasivo est integrado por las deudas personal,es de los cn
sacasen de sus bienes propios (art. 1744 inc. 1) . yuges. As lo dice el artculo 1740 N 3: "La sociedad es obligada
al pago: 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyu
244. GASTOS PARA ATENDER OTRAS CARGAS DE FAMILIA. El artculo ges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que
1740 en el inciso 2 de su numeral 5 prescribe que "se mirarn sta invierta en ello". Destaco la ltima parte, porque ella
como carga de familia los alimentos que uno de los cnyuges demuestra que tales deudas integran el pasivo relativo. Confirma
est por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, esta idea el N 2 del mismo artculo, en cuanto dice que la
aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr eljuez sociedad es obligada al pago "de las deudas y obligaciones
moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el contradas du rante el matrimonio por el marido, o la mujer con
exceso al haber del cnyuge". De manera que, segn esta autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que
norma, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los nofueren persona!s de aqul o sta, como lo seran..., etc., y el
hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo inciso 2 del mismo N 2 "con la misma limitacin".
tenido fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad El problema consiste en determinar cules son las deudas
conyugal, sin derecho a recompensa, salvo que sean excesivos. personales de un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero
En este ltimo caso, si los paga la sociedad conyugal, ser con la ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
derecho a recompensa por el exceso. 1) Deudas anteriores al matrimonio. 190
2) Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en
245. PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES beneficio exclusivo de uno de los cnyuges. Ejemplo, las que se
MATRIMO NIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA hacen para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de
DISPONER A SU ARBITRIO (ART. 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al uno de los cnyuges (art. 1740 N 2) . El mismo principio lo con
artculo 1720 firman otras disposiciones: arts. 137 inc. 2; 138 inciso 3, y 138
inciso 2, en las capitulaciones matrimoniales "se podr estipular bis inciso 3.
que la mujer dispondr libremente de una determinada suma 3) Deudas provenientes de multas o reparaciones pecunia
de dinero, o de una determinada pensin peridica, y este rias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o
pacto surtir los efectos que seala el artculo 167". cuasidelito (art. 1748). .,
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se en 4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una he
tregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo rencia adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745 inc. final) .
de la sociedad (pasivo absoluto) , a menos de haberse convenido
en las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido U><) En ese sentido Gaceta de los Tribunales ari.o 1873, sentencia 1608,
.,
. ( 1740, N 5 inciso final) .
Alessandri, ob. cit., N 462. J URlDICA
.@. 202
"' 189
WITORIAl. DE CHILE
pg. 709.
203
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DERECHO DE FAMILIA PRIMllA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL
MATRIMONIO
247. PRESUNCIN DE DEUDA SOCIAL. Algunos autores191 sostienen en perjuicio de sus respectivos legitimarios y acreedores; los
que del artculo 1778 del Cdigo Civil se desprende una presun cn yuges slo pueden hacerse donaciones revocables y la ley
cin de ser sociales todas las deudas. Dice la norma: "El marido quiere que las hagan ostensiblemente para asegurarse que
es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su tienen ese carcter;
accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el
deudas, segn el artculo precedente". equilibrio entre los tres patrimonios. La composicin de cada
uno ha sido determinada por la ley o por las capitulaciones matri
248. DE lAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad moniales y no puede alterarse una vez celebrado el matrimonio;
conyugal se producen diferentes situaciones que van generando de ah que cada vez que un valor sale de alguno de ellos, para
crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de ingresar a otro, debe ser reemplazado por uno equivalente;
la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de 4. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
uno de los cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor recompensas no existieren, sera fcil a ste, como administra
del otro. As ocurre, por ejemplo1cuando el cnyuge al casarse dor de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a
tiene especies muebles o dineros. Estos ingresan al activo su costa; "le bastara utilizar los bienes sociales y de la mujer
relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le en su propio beneficio". 193
otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo En definitiva, el fundamento de esta institucin est en
acontece cuando el cnyuge adquiere du rante la vigencia de la evitar el enriquecimiento sin causa.
sociedad dinero o especies muebles a ttulo gratuito. Por otra
parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, 250. CLASIF1CACIN DE LAS RECOMPENSAS. Pueden ser de tres clases:
se van pagando una serie de deudas personales de los A. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la
cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a sociedad conyugal;
recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges, y
reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina. C. Recompensas debidas entre cnyuges.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es
el cortjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se 251 . RECOMPENSAS ADEUDADAS POR UNO DE LOS CNYUGES A LA
hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin SOCIEDAD CONYUGAL, Uno de los cnyuges puede adeudar a la
de que cada cnyuge aproveche los aumentos y soporte en sociedad recompensas por diversas razones:
definitiva las cargas que legalmente le corresponden" o, como 1) Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art.
el mismo dice, "son los crditos que el marido, mujer y 1740 N 3) ;
sociedad pueden reclamarse recprocamente" 192 2) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subro z
>
gndolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien ,..,
249. OBJETIVOS DE I.AS RECOMPENSAS, Se ha dicho que las recom 1
pensas tienen por objeto: adquirido es superior al que subrog (art.1733 inc. 3) ; t::
1. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de 3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufruc
un patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a tuarias en un bien propio, que aument el valor de la cosa, como
costa ajena sin causa; por ejemplo, en un sitio propio se construy una casa. En este
2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas caso, el monto de la recompensa est regulado por el artculo
1746: "Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda
clase que
Somarriva, Derecho de Familia, N 245, pg. 258.
.
101
19 Derecho de Familia, N 246, pg. 259. "

Artu ro Alessandri R., ob. cit., N 490, pg. 336.
.
193
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DERECHO DE FAMILIA PRIMllA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL
MATRIMONIO
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTlll.O 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cnyuges, en de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; descen dientes de un matrimonio anterior";
y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolucin de la 3) Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin
sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de
expensas, pues en tal caso se deber slo el importe de stas"; me nor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3, 4 y
4) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las 5) ;
deudas hereditarias o testamentarias (art. 1745); 4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin
5) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de de un descendiente comn o las necesarias para establecerle o
un tercero que no sea descendiente comn (arts. 1735, 1742, casarle se sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que
1747); aparezca nimo de ste de soportarlas (art. 1744 inc. 1) .
6) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin ge
nerada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748); 253. RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S. Un
7) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la so cnyuge va a deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado
ciedad (art.1748) ; inde bidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa le ha
8) Por los precios, saldos, costasjudiciales y expensas de toda causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, 1) Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda
derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge (art. 1745); personal del otro;
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su 2) Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren repa
liquida cin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que raciones o mejoras en un bien del otro;
se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de 3) Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare
adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido daos a los bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art.
con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal 1771).
(art. 1739 inc. final) . (Este caso fue agregado por la Ley N
18.802.) 254. PRUEBA DE IAS RECOMPENSAS. El que alega una
recompensa deber probar los hechos en que la funda (art.
252. RECOMPENSAS DEBIDAS POR 1A SOCIEDAD CONYUGAL AL 1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios
CNYUGE. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al que establece la ley, con excepcin de la confesin, puesto que
cnyuge, por distintos conceptos: el artculo 1739 inciso 2 establece que "Ni la declaracin de
1) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la uno de los cnyu ges que afirme ser suya o debrsele una cosa,
sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 ni la confesin del otro, ni ambasjuntas, se estimarn suficiente
N' 3 y 4) ; prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se confesin produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de
enajen un bien propio de uno de los cnyuges, a menos que la misma norma: "la confesin, no obstante, se mirar como
con esos dineros se haya adquirido otro bien que se subrog al una donacin revocable, que, confirmada por la muerte del
primero o se haya pagado una deuda personal del cnyuge. As donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus
lo dice el artculo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de bienes propios, en lo que hubiere lugar".
la mujer, la sociedad deber recompensa por el precio al
cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya 255. RECOMPENSAS SE PAGAN EN DINERO Y EN VALOR REAJUSTADO,
invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en Siempre se entendi que las recompensas se pagaban en dine
otro negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; ro, no obstante que no haba ninguna norma que lo dijera en
como en el pago
@ H)ITORlAL f U RID!CA DE CHILE 206 207 EDITORIAL JURI DICA DE CIHU: .@.
DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
forma expresa. Sin embargo, desde que entr en vigencia la La administracin ordinaria puede referirse a) a los bienes
Ley N 18.802, la situacin es diferente, por cuanto as lo sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.
estable ci el artculo 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho, Sigamos el mismo orden.
esta nueva disposicin sent el principio de que las
recompensas deben pagarse reajustadas, lo que s constituy 258. ADMINISTRACIN ORDINARIA. La administracin ordinaria de
la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los
una innovacin de importancia, pues de no pagarse de esa
bienes propios de la mujer, corresponde nicamente al marido.
manera, la institucin pierde toda su eficacia, que era lo que
As se establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se
haba venido ocurriendo en Chile. Ya hemos tocado el punto al
reitera en los artculos 1752y 1754inciso final. La primera de
tratar el activo relativo de la sociedad conyugal. estas normas dice: "El marido es el jefe de la sociedad
Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Toda las conyugal, y como tal admi nistra los bienes sociales y los de su
recompensas se pagarn en dinero, de manera que la suma mujer, sujeto, empero, a..." (inciso 1 primera parte) . El
pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la artculo 1752 agrega: "La mujer por s sola no tiene derecho
suma invertida al originarse la recompensa". "El partidor alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural". Como se los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145,
puede observar, otorga amplias facultades al partidor o despus de la Ley N 19.335, debe entenderse hecha al artculo
liquidador de la sociedad conyugal para poder establecer la 138).Y reitera la idea, en relacin a los bienes propios de la
reajustabilidad. mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
256. RECOMPENSAS NO SON DE ORDEN PBLICO. Las recompensas de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
no son de orden pblico. De ello se sigue: los casos de los artculos 138 y 138 bis".
1) Que los cnyuges pueden renunciar a ellas. Sin embargo, Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N
es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede 18.802 otorg plena capacidad a la mujer casada en rgimen de
hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse all, no socie dad conyugal, mantuvo la administracin de los bienes
se podra, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla sociales y de los bienes propios de la mujer, en el marido. En
en trminos generales, pues ello importara alterar el rgimen este aspecto
matrimonial. Pero s se podra renunciar a una recompensa de -como ya lo hemos dicho- poco o nada vari la situacin de la
terminada, 194 y mujer con la Ley N 18.802.
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de
pagarlas. As, por ejemplo, el artculo 1734 dice que se 259. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. El Cdigo trata
pagarn en dinero, pero nada obsta a que pueda aceptarse otra la administracin de los bienes sociales en el artculo 1749,
norma que en su primera parte, segn acabamos de ver, sienta o
forma de pago, rigiendo en esta materia las reglas generales. f
195 el prin cipio de que el marido es eljefe de la sociedad conyugal 2

L
_ y en tal carcter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las .
:',. 257. DE IA ADMINISTRACIN DE IA SOCIEDAD CONYUGAL, Para ,
estu diar la administracin de la sociedad conyugal deben obli
gaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen ..
v
hacerse algunas distinciones: . ,
l. Administracin ordinaria; y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales".
11. Administracin extraordinaria. Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1)Las establecidas por los esposos en las capitulaciones ma
14 Alessandri, ob. cit., N 492. trimoniales, y
rn5 Rozas, ob. cit., pg. 45. 2)Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo
Civil.
f.DITORll\L J URIDlCA DE Cl-111.E 208 209 EDITORIAL J URIDICA DI CH ILE .@.

260. LIMITACIONES A lA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS 263. CON IA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 10.271 LA
EN lAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Esta situacin se da, SITUACIN CAMBI. Se introducen por primera vez una serie de
por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo uso del limitaciones a la administracin del marido. Estas limitaciones
derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que estaban con templadas en el artculo 1749 y eran las siguientes:
la mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una 1) El marido no puede enajenar voluntariamente los bienes
deter minada pensin peridica. Parece casi innecesario decir que races sociales, sin autorizacin de la mujer;
estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud tan 2) No puede gravar voluntariamente los bienes races sociales,
grande que se llegare por esta va a privar al marido de la sin autorizacin de la mujer, y
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues 3) No puede dar en arriendo los bienes races sociales por
si as ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 aos si son
dispuesto en el artculo 1717 y por ello sera absolutamente nulo rsticos, sin autorizacin de la mujer.
(art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el artculo 1717).
264. LTIMA ETAPA, Finalmente, con la Ley N 18.802 se entra en
261. LIMITACIONES A lA ADMINISTRACIN DEL MARIDO IMPUESTAS la ltima etapa, que se caracteriza por mantener las limitaciones
EN EL TTULO XXII DEL LIBRO IV. Sobre este particular, es establecidas en la Ley N 10.271, ms otras que se agregan. As
importante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas: viene a resultar que hoy da de acuerdo al artculo 1749 el marido
a) Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vi necesita de la autorizacin de la mujer para realizar los siguientes
gencia de la Ley N 10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz actosjurdicos:
a regir el 2 dejunio del mismo ao; 1) Para enajenar voluntariamente bienes races sociales;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 hasta que 2) Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
entr a regir la Ley N 18.802, y 3) Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802, hasta 4) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer ena
ahora. jenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
262. DESDE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL CDIGO HASTA EL 2 5) Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los
DEJUNIO DE 1952, la ley no impona limitaciones al marido en bienes sociales;
cuanto a la administracin de los bienes sociales. Los 6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
administraba como si fueren propios, sin necesidad de rendir races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8
cuenta. Sin embargo, y con el objeto de proteger a la mujer, se si son rsticos; z
entenda -aplicando principios generales del derecho- que el 7) Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
marido responda a la mujer de los perjuicios causados por su otorgar cualquiera otra caucin respecto de obligaciones con
dolo o culpa grave. 196 As lo haba resuelto tambin tradas por terceros.
lajurisprudencia. 197 Adems, y aplican do el principio del En todos los casos recin sealados, la mujer debe prestar
-
enriquecimiento sin causa, cada vez que el marido obtena un su autorizacin al marido, y si no la otorga, se siguen las
,J
beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a la sanciones que ms adelante se dirn.
sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las
reformas de las Leyes N 10.271 y 18.802. 265. CARACTERSTICAS DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER. De acuerdo
r,;
2
;; 196 al artculo 1749

Alessand inciso 7 del Cdigo
ri, ob. Civil, esta
cit., N autorizacin tiene
550;
Son1arriv
las siguientes
a, caractersticas:
Derecho
211
de } EDITORIAL
(unilia, JURIDICA m
N 252.
rn7 T. 7,
sec. 2,
CHILE .@_
pg. 25;
t. 23, sec.
l , pg.
175.
.. WlTOltlAL
JUR1DICA m CHl LE
21O
a) Debe ser especfica; modo, cmo se concilia la exigencia de que la autorizacin

b)Es solemne; debe ser especfica con la institucin de la hipoteca garanta
c) Se puede prestar personalmente o a travs de general, que se caracteriza porque se constituye la hipoteca
mandatario; para garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se
d) Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la van contrayendo a futuro? A nuestrojuicio, sostener que como
negare sinjusto motivo o estuviere impedida de prestarla, y la ley exige autoriza cin especfica, no se puede constituir
e) Debe ser previa a la celebracin del acto. hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal
(mutuo, por ejemplo) con el contrato accesorio (hipoteca) . La
266. LA AUTORIZACIN DEBE SER ESPECFICA. El artculo 1749 autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca,
inciso 7 seala en su primera parte: "La autorizacin de la mujer y tiene que ser especfica en ese sentido; no se necesita para
deber ser especfica ...". contraer la obligacin prin cipal. De consiguiente, en nuestro
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802 y con ella se re concepto, la autorizacin es especfica si la mujer la da para
solvi un problema que en un momento haba preocupado a la constituir una hipoteca garanta general, sobre un bien raz
doctrina. En efecto, cuando la Ley N 10.271 incorpor en social determinado. No lo sera si la mujer autoriza al marido
nuestro ordenamiento positivo la idea de que el marido requera para hipotecar, pero sin precisar el bien raz sobre el que la
de la autorizacin de la mujer para poder realizar ciertos actos hipoteca recae.
relativos a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se poda En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: "de
otorgar una autorizacin general o si se requera de una la expresin especfica" no puede desprenderse que la Ley N
autorizacin especial, para cada caso. As, para don Arturo 18.802 pretendi terminar con las clusulas de garanta
Alessandri, 198 bastaba con la autorizacin general. En el mismo general, a pesar de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen,
sentido, aunque estimaba que el asunto era discutible, don pero que concer niente a algunas de ellas ha existido
Manuel Somarriva.199 En cambio, para Lorenzo de la Maza y pronunciamiento favorable de lajurisprudencia. La ley no
Hernn Larran la autorizacin deba ser especfica.200 innova sobre el particular", y agrega: "Lo que se quiso evitar
Con el texto que la Ley N 18.802 dio al artculo 1749, el fue que la mujer, presionada por su ma rido, diera
problema qued definitivamente resuelto. La autorizacin de la autorizaciones genricas en que no se supiera hasta dnde se
mujer debe ser especfica y entendemos por tal la que da la comprometa el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el
mu jer para celebrar un actojurdico determinado en marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar
condiciones tambin determinadas. Pablo Rodrguez expresa toda clase de obligaciones. Esta autorizacin sera genrica, no
que "especfi ca" significa que "debe referirse precisamente al especfica, y no cumplira con lo que dispone el artculo 1749
acto de que se trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede al respecto". "Por el contrario, una autorizacin en que se
') ser genrica ni determine el bien que puede darse en hipoteca y en que se ,:::
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que seala el deudor

se ejecutar".21 en favor de quien se dar, nos parece especfica, aunque permita
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema: Puede el la clusula garanta general".22
marido constituir una hipoteca garanta general? o, dicho de otro La misma opinin tiene Pablo Rodrguez Grez: 203 "A mijuicio,
.;..
I''. la expresin 'la autorizacin de la mujer deber ser especfica'
198 Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, pgs. 110 y 111. significa que la caucin debe ser autorizada por la mttjer, sin que
rnn Derecho de Farnilia, N 255, pg. 272. ella pueda genricamente conferir autorizacin al marido para
200 De la Maza y Larran, &formas introducidas al Cdigo Civil por ta Ley N 10.271, t:
o
pgs. 286-287. 202 Ob. cit., pg. 53. 'i.
201 Regrnenes Matrirnoniales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1996, 203 "El rgimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista de
pg. 113. Derecho, aflo III, N 2, Facultad de Derecho Universidad Central, pg. 63. ::
.@. f.DlTOltlA!, JURJDICA DE Cll l LE 212

213 F.DITORlAL JUR[DICA m CIHU .@_
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO lll - EFECTOS DEL MATRIMONIO
que constituya cauciones en favor de terceros, ya sea en las trato de promesa sobre un bien raz social o para dar en po
capi tulaciones matrimoniales o por acto posterior. Es evidente arriendo un bien raz social, bastar con que se d por escrito, ne
que esta autorizacin no se opone a la constitucin de una porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura r
garanta general para caucionar obligaciones presentes o pblica. su
futuras. Lo que la mujer autoriza es la caucin y no las fir
obligaciones especficas que ella cubre, cuando tiene la 268. LA AUfORIZACIN PUEDE SER DADA PERSONALMENTE O A ma
modalidad aludida...". TRAVS DE MANDATARIO. El inciso 7 del artculo 1749, en su parte al
Una idea distinta sustenta Andrs Cneo Macchiavello. 204 final, as lo dice: "Podr prestarse -la autorizacin- en todo caso pie
Cneo afirma que "la interpretacin literal, lgica y sistemtica por medio de mandato especial que conste por escrito o por de
del nuevo texto del artculo 1749 del Cdigo Civil lleva a con escritura pblica segn el caso".
cluir que la hipoteca con clusula de garanta general en cuanto Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cam
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la bio. Consiste en que antes el mandato, sin ninguna distincin,
especificidad de la autorizacin y por lo tanto no puede pactarse tena que ser otorgado por escritura pblica. Con la reforma,
vlidamente sobre los bienes races sociales". deber constar por escrito o en escritura pblica, segn el caso
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son -as lo dice el artculo 1749-, lo que significa que si se otorga
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe para una autorizacin de las que deben darse por escritura
jurdico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacional pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en
Finaciero (BHIF) , don Sergio Baeza P.: "Con respecto a las refe cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por
ridas materias, esta Fiscala estima que en el caso de hipotecas escrito, bastar con que el mandato se sujete slo a esa
con clusula de garanta general constituidas por el marido sobre solemnidad. En todo caso, el mandato, desde la reforma de la
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen slo Ley N 18.802, tiene que ser especial. As lo exige hoy el
obligaciones del marido y/ o de la mujer, deben contar con auto artculo 1749.
rizacin especfica de la mujer, la cual no tendra ese carcter si Agreguemos que tambin se entiende dada la autorizacin
no se sealare en la misma hipoteca, al menos, el monto mximo cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier
global de obligaciones a que acceder la garanta". modo en el mismo acto". As lo dice el artculo 1749 inc. 7.
Hemos destacado la expresin "de cualquier modo", porque fue
267. LA AUf ORIZACIN ES SOLEMNE. Dice el artculo 1749 inciso 7 agregada por la Ley N 18.802 y en esa forma qued
que "la autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada definitivamente aclarado que la mujer puede comparecer como
por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemni parte o de otra manera en el acto (como testigo, por ejemplo) .
dad...". Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad a la Con anterioridad se haba prestado a dudas sobre lo que deba
Ley N 18.802, la solemnidad era siempre escritura pblica. Hoy entenderse por intervencin de la mujer. As, por ejemplo, un fallo
puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el acto estableci que "el alcan ce de la expresin 'interviniendo expresa
para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da y directamente en el acto' que emplea el artculo 1749 del Cdigo
la autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse Civil significa que la mujer debe desempear un papel activo en
por escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un el acto o contrato respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar
con- parte en l, como un mero espectador; si tratndose, por ejemplo,
de un inmueble social, no comparece en la escritura, aunque
04 "La hipoteca con clusula ele garanta general y las reglas de administracin
haya presenciado y aun aconsejado e instigado su otorgamiento
relativas a los inmuebles de la sociedad conyugal", pgina 10 (citado por Marcelo para que el acto se realice en su propio beneficio, no hay
Forn, "Algunas consideraciones sobre la clusula de garanta general hipotecaria", autorizacin, no ha i n tervenido en la forma querida por el
Seminario de Titulacin, Universidad Diego Portales, pg. 56). artculo 1749 del Cdigo Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a
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215 mnoRIAl JURID!CA m, cHn.E .@.
271. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR IMPEDIMENTO DE LA MUJER. El

la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida
marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta (la autorizacin de la mujer) por eljuez en caso de algn impedi
por escrito, ser menester que la mujer comparezca y suscriba el mento de la mujer, como el de la menor edad, demencia, ausencia
respectivo instrumento".25 real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga
269. LA AUTORIZACIN DE LA MUJER PUEDE SER SUPLIDA POR LA per juicio. De manera que el marido tendr que probar -lo que
JUS TICIA. El inciso final del artculo 1749, que trata de esta materia, normal mente va a hacer con una informacin sumaria de
permite la autorizacin judicial en dos casos: testigos- que la mujer est impedida, y que de no hacerse la
i. En caso de negativa de la mujer, y operacin se seguirn perjuicios, puesto que el negocio de que se
ii. Si la mujer est impedida para otorgarla. Veamos ambos trata es necesario o conveniente para la sociedad. En este caso se
casos: procede sin citacin de la mujer, por cuanto no est en situacin
de poder comparecer ante el tribunal justamente por el
270. AUTORIZACIN JUDICIAL DADA POR NEGATIVA DE LA MUJER. impedimento que le afecta.
Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin
a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por eljuez, 272. LA AUTORIZACIN DEBE SER PREVIA. Don Arturo
previa audiencia a la que ser citada la mujer, si sta la negare Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser
sinjusto motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse anterior al acto que el marido pretende celebrar o coetnea o
a la autorizacin sin razones valederas, por eso, si ella no quiere simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre cuando esa
darla, deber resolver el conflicto lajusticia, ponderando hasta autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la
qu punto son justificadas sus razones. mujer en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe
Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La
sirve de casa habitacin a la mujer casada -demandada por el autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad,
marido para obtener que eljuez supla la autorizacin de ella por constituira una ratificacin ...".207
negativa de sta- donde vive con sus hijos comunes, existe en Estudiemos en los nmeros siguientes los actos respecto de
la misma un negocio de peluquera que le produce una renta los cuales la mujer debe dar su autorizacin al marido.
deter minada y constituye tal inmueble el nico bien raz de
propiedad de la sociedad conyugal, debe concluirse que la 273. ENAJENACIN VOLUNTARIA DE BIENES RACES SOCIALES. Dice
cnyuge se opone justificadamente a otorgar la autorizacin el artculo 1749 inciso 3: "El marido no podr enajenar o gravar
que se le solicita".26 voluntariamente ... los bienes races sociales". Sobre el particular
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de queremos hacer las siguientes precisiones:
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que a)Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a
quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se la forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores
opone tiene que ser por razones valederas. En caso contrario sociales no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en
estara haciendo un mal uso de esta facultad legal, habra un contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho
abuso del derecho. de prenda general.
b) La limitacin dice relacin nicamente con los bienes
T. 59, sec. l", pg. 72.
20 ; races social,es. Es decir, el marido puede con absoluta libertad
Corte de Valparaso, 6 dejunio de 1990, Gaceta jurdica, N 120, pg. 58.
206 enajenar los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin
Posteriormente la Corte Suprema desech el recurso de queja interpuesto en contra necesidad de la
de esta sentencia, Gaceta.Jurdica, N 131, pg. 30.
a3
- EDITOft!At JURlDlCA DE CHILE 216
207 Reformas introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N" 94, pg. 95. ;
217 EDITORIAL ) URIDICA m Cli!l.E m

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARn:: CAPTULO llI - EFECTOS DEL MATRIMONIO
autorizacin de la mujer, por ejemplo, vender un camin o un Alessandri: "La autorizacin de la mujer se requiere para el acto
avin. Nos encontramos aqu con otro ejemplo de la tendencia jurdico en virtud del cual se haga la tradicin y no para sta, es
constante del Cdigo de atribuir mayor importancia a los bienes decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que, para que
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa corporal valga la tradicin se requiere un ttulo de esta especie (art. 675).
o incorporal. La ley no hace distinciones. As, por ejemplo, se La tradicin no es sino la consecuencia necesaria de l, la forma
requiere autorizacin de la mujer para enajenar una concesin de hacer el pago de la obligacin contrada por el marido, y como
minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N 18.097) y al todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes
Cdigo de Minera dichas concesiones son derechos reales in contratantes, celebrado el contrato, el marido no podra eludir la
muebles (art. 2 de la Ley Minera; art. 2 Cdigo de Minera) . tradicin de la cosa sobre que versa. Es, pues, el contrato que tal
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y efecto produce el que debe celebrarse con autorizacin de la
esa sociedad es duea de un bien raz, no se requiere de la mujer".
autoriza cin de la mujer para que se pueda enajenar el bien,
pues en tal caso el bien es de la sociedad civil o comercial de 274. REscILIACIN DE u COMPRA DE UN BIEN RAZ SOCIAL. En
que se trate y no de la sociedad conyugal. (Con la entrada en relacin con la limitacin que tiene el marido para enajenar
vigencia de la Ley N 19.335, que incorpor la institucin de bienes races sociales, debe agregarse que hay reiterada
los bienes familiares, lo que se acaba de decir puede sufrir una jurisprudencia, en el sentido de que tambin debe la mujer
excepcin en el caso en que la sociedad sea duea del prestar su autorizacin para resciliar la compraventa de un bien
inmueble que sea residencia principal de la familia y se raz social.210 Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde
declaren como bienes familiares los derechos del cnyuge en que el artculo 1567 al tratar de la resciliacin exige capacidad
dicha sociedad. Ello en conformidad a lo que previenen los de disposicin, y claramente no la tendra el marido si la mujer
artculos 142 y 146 del Cdigo Civil.) no lo autoriza.
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races
sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de 275. GRAVAMEN VOLUNTARIO DE BIENES RACES SOCIALES. El
bienes races propios de cada cnyuge. Dicho esto sin perjui artculo 1749 en su inciso 3 as lo establece: "el marido no podr
cio de que tratndose de bienes races propios de la mujer va a enajenar o gravar voluntariamente bienes races sociales...". La
ser necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenacin de limitacin, lo mismo que en el caso anterior, incide
acuerdo al artculo 1754, que luego veremos. exclusivamente en los bienes races sociales. Con la redaccin
Se ha fallado que "la cesin de derechos litigiosos, segn que la Ley N 18.802 dio al artculo 1749, qued mejor en esta
se desprende del artculo 1911 del Cdigo Civil, no requiere parte, pues antes no era claro si para que procediera la limitacin ;'z
de au torizacin conyugal, porque no se trata de bienes el gravamen tambin tena que ser voluntario.
inmuebles, sino de muebles, dado que lo cedido est De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una
constituido por el resultado servi
incierto de la litis".2 dumbre legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin
c) Si bien el artculo 1749 exige la autorizacin de la mujer de la mujer, porque no se trata de un gravamen voluntario. Lo
para la enajenacin y no hay tal mientras no se haga la mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raz social como
respectiva tradicin, hay que entender que la autorizacin deber forma de pagar una pensin alimenticia, de acuerdo al artculo
darse para la celebracin del respectivo ttulo traslaticio que 9 de la Ley N 14.908, sobre abandono de familia y pago de
antecede a la tradicin. As lo seala don Arturo Alessandri. 209 pensiones alimenticias.
Dice el profesor
208 C. Suprema, Rev. Der. y Jur., tomo 101, sec. 1, pg. 64. 209 Modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 97, pg.
97. 210 Rev. Der. yJur., t. 84, sec. 1, pg. 76; GacetaJurdica, N 118, pg. 19; Gaceta
Jurdica, N 112, pg. 22.

.@. WlTORIAL J URIDICA DE CHILE 218
219 EDITORIAL JUR!DICA D!' Cl l!U @.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: C:APfTt J LC) III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
276. PROMFSA DE ENAJENACIN O GRAVAMEN DE UN BIEN RAZ SOCIAL.

.@ WlTOR!At J UR1DlCA m CHILE 220
Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802. Y sin duda
fue un acierto del legislador, por cuanto con anterioridad haba
una gran discusin sobre si era necesario para la validez del
contrato de pro mesa que la mujer tuviera que dar su
autorizacin. As, para Arturo Alessandri, era necesaria la
autorizacin de la majer, de manera que si no se daba, la promesa
adoleca de nulidad relativa211 En contra de esa tesis, De la Maza
y Larran, quienes con muy buenas razones llegaban a la
conclusin de que tal promesa era vlida 212 Hubo muchsimos
fallos de los tribunales, en ambos sentidos, como podr
comprobarse si se examina el Repertorio del Cdigo Civil, t. VI.
277.ENAJENACIN O GRAVAMEN VOLUNTARIO O PROMESA DE ENAJE

NACIN O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.
Dice el artculo 1749 que "el marido no podr enajenar o
gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes
races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta" (inc. 3). Esta limitacin fue introducida
por la Ley Nl8.802. En relacin con ella, dice el profesor
Fernando Rozas que "en un proyecto anterior esta limitacin
se impona slo si la herencia comprenda inmuebles". Y
agrega que "en las actas de las sesiones conjuntas de las
comisiones legislativas se dej constancia de que la limitacin
se extenda a todos los derechos hereditarios de la mujer,
aunque no comprendieran inmuebles". 213
En relacin con esta norma, en otra oportunidad,
criticamos su ubicacin. 214 Dijimos que no haba razn para
que estuviera en el artculo 1749 por no tratarse de un bien
social, sino propio de la mujer. Hoy da pensamos de manera
distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren
corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no
constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo
relativo de la sociedad conyugal.
211 Puede verse: Arturo Alessandri, Reformas introducidas al Cdigo Civil por la
Ley N 10.271, N 99, pg. 98, para quien la mujer deba autorizar el contrato de
promesa.
212 Ob. cit., N 174, pg. 284.
\!13 Ob. cit., pg. 49.
214 Vase "Modificaciones introducidas por la Ley N 18.802 a la capacidad de
la mujer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de Derecho Universidad

< de Concepcin, N 184, pg. 25.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: C:APfTt J LC) III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
221 FO!TOR!AL
278. DISPOSICIN GRATUITA, POR ACTO ENTRE VIVOS, DE BIENES

SO CIALES. El artculo 1749 seala en su inciso 4 que "No
podr tam poco (el marido) , sin dicha autorizain (de 1mujer)
disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes soCiales,
salvo el caso del artculo 1735...".
Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin -e bie
nes sociales sin autorizacin de su mujer, salvo la excepc10n
del artculo 1735. Ntese que esta limitacin si bien parece
tener un alcance general, relativa tanto a bienes muebles como
inmubles, tenemos que entenderla referida exclusivamente a_
los enes muebles, puesto que si se tratare de inmuebles, la
s1tuac1on ya estaba contemplada en el inciso 3.
279..ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES

SOCIALES POR MS DE CINCO AOS SI SE TRATA DE PREDIOS URBANOS
O MS DE OCHO SI EL PREDIO ES RSTICO. Esta limitacin est
contemplada en el artculo 1749 inciso 4: "ni dar en arriendo
o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por
ms de cinco aos, ni
los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas que
hubiere pactado el marido". .
En relacin con este caso hay que preCisar:
1) Que se refiere a bienes inmuebles sociales. .
2) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para
cualqmer otro contrato que implique ceder la tenencia de esos
bienes. Esto fue agregado por la Ley N 18.802 y pensamos
que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble
social.
3) Que con la modificacin que la Ley N 18.802
introdujo al artculo 1749 en esta parte, queda
definitivamente aclarado que deben computarse las
prrrogas para el clculo de_los 5 u 8 aos. De manera
que si el contrato se celebra por 5 u 8 anos o por plazos
inferiores, no se puede prorrogar sin la autorizaci?n _de la
mujer. Este punto haba motivado problemas, con
, ' 215
antenondad, en el caso de las pro rrogas automa u cas.
4) Como veremos en su oportunidad, la sancin a la falta
de la autorizacin de la mujer no es la nulidad del contrato de
m Sobre este punto vase Arturo Alessandri R., Reformas introducias al Cdigo
Civil por la Ley N 10.271, Nl32, pgs. 110 y 111; y De la,Maza y Larram, Reformas
introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271, N 176, pags. 286-287.
21
R
arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley N u n actojurdico que no requiere de la autorizacin de la mujer as
18.802 aconteca, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo para ejecutarlo...".217 ob
a la mujer (artculo 1757 inciso 1) . Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se re ci
p
quiere de la voluntad de la mujer.Ello porque aparte de .
280. CONSTITUCIN DE AVALES U OBLIGACIONES ACCESORIAS PARA entorpecer la administracin de la sociedad conyugal, que la ley 52
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitacin la intro entrega al marido, no fluye de lo que establece el artculo 1749
dujo la Ley N 18.802, y est contenida en los incisos 5 y 6 del inciso 5. Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el
artculo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se constituye aval artculo 1749 es el acto en que la voluntad del marido est
(debi haber dicho avalista) , codeudor solidario, fiador u otorga enderezada a constituir el aval, la fianza o la obligacin solidaria
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por en favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al
terceros, slo obligar sus bienes propios" (inc. 5) ; "En los casos caso en que no es la voluntad del marido la que genera la
a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales responsabilidad, sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos
necesitar la autorizacin de la mujer". que vimos, la que establece la responsabilidad solidaria. La
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en voluntad del marido fue nicamente celebrar un contrato de
que la celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo sociedad comercial o de transferir mediante el endoso un
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. As ocurre con documento mercantil.
la celebracin de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del En relacin con el problema que se est tratando, Fernan
Cdigo de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente: do Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue -dice- "que la
debe la mttjer autorizar la celebracin de este contrato? familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
Situacin parecida se presenta cuando se endosa una letra de que son tan aficionados los chilenos. Por eso agrega: "lo que
cambio o un cheque, en que de acuerdo al artculo 25 de la se protege es el patrimonio familiar, es decir, el social,
Ley N 18.092 surge responsabilidad solidaria para el respecto del cual las mujeres son ms conservadoras". Y
endosante. Significa entonces que tales endosos debe termina con estas conclusiones: "el marido puede celebrar
tambin autorizarlos la mujer para que las obligaciones libremente sociedades colectivas comerciales, a pesar de que
provenientes de ese acto se puedan hacer efectivas en los en dichas sociedades los
bienes sociales? soc1. 0s respon d an sol1'd an.amente d e 1as deu das soC.ia1es".218
Pablo Rodrguez Grez responda afirmativamente. Deca: "El Para terminar este pun to, aclaremos que tratndose del en
artculo 1749 est redactado en trminos amplsimos. El inciso 5 doso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caucin endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que
respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero
sus bienes propios. En consecuencia -agrega- si el marido endosa si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de
un docu mento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, slo tal autorizacin, "aunque resulte obligado solidariamente a pagar
obliga los bienes propios y no los bienes de la sociedad al portador el valor de la letra o del pagar, ms los reajustes e
conyugal".216 Hoy este distinguido profesor tiene una opinin intereses, en su caso. Su intencin no fue obligarse
diferente: "...esta regla no afecta aquellas situaciones en que la solidariamente, sino transferir el dominio de la letra o del
responsabilidad solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro pagar".219 Termina Rozas sealando: "Pensamos que cuando el
acto jurdico. En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido se constituye avalista de un tercero o da una letra o un
marido 'deriva' de pagar en garanta de
216 "El rgimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista

217 Regmenes Matrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pg. 116.
de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989.
218 Ob. cit., pg. 51.
;-::J
@ fD!TOR!AL J URlDlCA DE CH!LE 222 7\Q3

223 EDITO!UAl DE CH!H
obligaciones de dicho tercero, incurre en la situacin a que se 19 de marzo del 2002.222 En otro fallo del 4 de marzo de 2003,
refiere el inciso 5 del artculo 1749. No pensamos lo mismo la Corte Suprema resolvi que si no cuenta -el marido- con la
cuan do el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la autorizacin de la mujer, el actojurdico es vlido ante
letra de cambio o del pagar, en que la obligacin solidaria puede terceros, pero inoponible a la sociedad conyugal.223
ser el resultado del endoso traslaticio y no es querida
directamente por el endosante".220 282. TITULARES DE I.AS ACCIONES DE NULIDAD E INOPONIBILIDAD Y
PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artculo 1757, en su texto poste rior
281. SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE OMITA I.A AUTORIZACIN DE
a la Ley N 18.802, seala que "la nulidad o inoponibilidad
I.A MUJER. Hemos visto que el artculo 1749 requiere de la
( esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8
autorizacin de la mujer para que el marido pueda realizar una
aos) anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o
serie de actos o contratos. La sancin, cuando se omite tal
cesionarios" (inciso 2) ; "el cuadrienio para impetrar la nulidad
autorizacin,es, por regla general, la nulidad relativa, segn lo
se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde
seala el artculo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los
que cese la incapacidad de la mujer o sus herederos" (inc. 3) .
requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755
"En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados
adolecern de nulidad relativa". Hacen excepcin a esta regla las
diez aos desde la celebracin del acto o contrato". Nos parece
siguientes situaciones:
que el inciso 2 de esta disposicin, en cuanto seala los titulares
1) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamien
activos de la accin de nulidad relativa, no hace ms que con
to (o aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social)
firmar la norma del artculo 1684. Seguramente lo que se quiso
por ms de 5 aos si es urbano o por ms de 8 si es rstico. La
fue dejar en claro que no podan alegar la nulidad el marido, sus
sancin es la inoponibilidad de esos contratos ms all de los
herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3, el artculo 1757
plazos mximos sealados. As lo dice el artculo 1757, inciso
deca, que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar
1, segunda parte: "En el caso del arrendamiento o de la cesin
desde que cese la incapacidad de la mqjer". La Ley N 18.802 le
de la tenencia, el contrato regir slo por el tiempo sealado
dio una nueva redaccin, para concordarla con el hecho de que
en los artculos 1759 y 1756". Esto fue establecido por la Ley
la mujer casada ya no es relativamen te incapaz.
N 18.802. Con anterioridad, se produca la nulidad relativa, lo
que algunos criticaban.221
283. SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO lA MUJER AL CASARSE
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
ES SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE PERSONAS. Cuando una persona es
obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo
socia, sus derechos con que cuenta en la sociedad tienen
obliga sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales
naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen
(art. 1749 inc. 5) . Se ha resuelto que si se embarga un bien
de sociedad conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo
social por una caucin otorgada por el marido sin la 1725 N 4, ingresan al activo relativo o aparente de la
autorizacin de la mujer, la forma de reclamar de esta sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a
situacin es pidiendo se excluya el bien del embargo, de corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 519 inciso 2 del Cdigo convenir a los terceros que se asocian con la mujer, la ley permite
de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 11 de marzo de 2002 que al celebrarse la socie dad se pueda acordar que si sta se casa,
(causa rol 2859-01) . En igual sentido, Corte de Concepcin, la sociedad se extinga.
28 de agosto de 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema,
RDJ, t. 99, sec. 1", pg. 40.

222
Gaceta Jurdica, N 273, pg. 44. Sobre este punto puede verse tambin
22"
220 Ob. cit., pg. 52. RDJ, t. 100, sec. l ", pg. 30.
< 221 Vase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N 257, pgs. 274-275.
.Al?\ 225 EDITORIAL
tD!TO!UAL J URlDlCA DE CHII.E 224
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
224 Pablo Rodrguez Grez, Rev. cit., pg. 65.

Tal pacto constituye la forma como los terceros pueden prote
gerse de la injerencia de.un tercero -el marido- en los negocios
sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del
artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad
conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que
siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150".
Ntese que el marido va a pasar a administrar los derechos
de que se viene tratando, pero no en calidad de representante
legal de su mujer, pues tal representacin desapareci con la Ley
N 18.802, sino en su condicin de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley N 18.802
vino a reemplazar al inciso final del artculo 2106, que estableca
que "el marido como administrador de la sociedad conyugal
representar de la misma manera a la mujer que siendo socia se
casare".
Si la mujer, de acuerdo al contrato social, es la
administradora de la sociedad, ella contina con tal
administracin aunque contraiga matrimonio224. Ello nos parece
absolutamente lgico, pues en ese caso se deben aplicar las
reglas del mandato y tal mandato no se extingue por el hecho del
matrimonio, en virtud de la derogacin que la Ley N 18.802 hizo
del N 8 del artculo 2163 del Cdigo Civil. La administracin de
la sociedad no es un derecho que le corresponda a la mujer como
socia, e incluso podra tenerlo sin ser socia (artculo 385 del
Cdigo de Comercio) .
El artculo 1749 inciso 2 seala que el marido como
adminis trador de la sociedad conyugal ejercer los derecho de la
mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se
casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150. Nos cuesta
imaginarnos en qu caso puede operar el artculo 150, puesto que
es requi sito para que exista patrimonio reservado el que la
mujer tenga durante el matrimonio una actividad separada de su
marido que le produzca ingresos. Y en la situacin que estamos
estudiando la mujer haba celebrado la sociedad de soltera, es
decir, los ingresos con que lo hizo no pudieron provenir de una
actividad separada de su marido, porque era soltera. Fernando
Rozas pone como un ejemplo de esta situacin, una sociedad de
profesionales. Dice que en ese caso "la mujer sigue ejerciendo
los derechos sociales,
Responsabilidad, que exigan autorizacin del marido, han

sin solucin de continuidad, en el ejercicio de su quedado derogados de acuerdo con el artculo 2 de la Ley N
patrimonio re servado. Despus de disuelta la sociedad 18.802.
conyugal se aplicarn a los derechos sociales las reglas que Sin embargo, al no tener bienes bajo su administracin (por
seala el artculo 150".225 que sus bienes los administra el marido) , no va a poder
cumplir con la obligacin de hacer los aportes convenidos, a
284, SITUACIN QUE SE PRODUCE CUANDO LA MUJER DESPUS DE menos que el marido consienta. Si as ocurre, no vemos
CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD, Se trata de un problemas, pero s los vemos en el caso de que el marido no
asunto distinto al que reglamenta el artculo 1749 inciso 2, acepte. En tal supuesto, nos parece, opera el artculo 2101,
pero que nos parece oportuno tratarlo en este momento por segn el cual "si cualquiera de los socios falta por su hecho o
referirse tambin al caso de la mujer socia. culpa a su promesa de poner en comn las cosas o la industria
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho
de sociedad, pudiendo presentarse diversas hiptesis: para dar la sociedad
a) Que tenga un patrimonio reservado, y actuando por disuelta".
dentro de l, celebre un contrato de sociedad. Este caso no c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales
presenta mayores problemas, porque queda regido establecidos en los artculos 166 167, puede celebrar el con
ntegramente por el artculo 150. trato de sociedad, obligando nicamente los bienes de tales
b) Que no tenga patrimonio reservado y celebre un contrato patrimonios (art. 137 inc. 1) . Tampoco vemos problemas si
de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede la mujer casada celebra el contrato de sociedad y se obliga a
hacerlo. Debe entenderse que los artculos 349 del Cdigo de aportar nicamente su trabajo personal. La sociedad es vlida
Comercio y 4 inciso 3 de la Ley sobre Sociedades de
225 Ob. cit., pg. 28.
IDlTORlAL DE 226 227 EDITOR!Al DE

DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPTULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
----- ----------------------
226 Ob. cit., pg. 59.
y ella est en condiciones de poder cumplir con su obligacin 227 Revista Leyes y Sentencias, N 28, pg. 11.
de aportar lo convenido.
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar WlTOR!Al. JURIDICA m CHILE 228
un bien propio de aqullos que administra el marido, hay que
dis tinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin l".
"Si lo hace con consentimiento del marido, creemos que en la
propor cin del valor de ese aporte, el marido es socio".226 No
nos parece que sea as. No puede ser socio el marido, porque
los terceros no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en
seguida, el bien que se aporta tampoco es del marido, sino de
la mujer. No vemos, entonces, en qu podra fundarse esta
afirmacin de que el marido pasara a ser socio.
285. ENAJENACIN POR lA MUJER DE UN INMUEBLE SOCIAL VIGENTE

IA SOCIEDAD CONYUGAL. Segn se ha venido diciendo, quien
adminis tra la sociedad conyugal es el marido, quien, para
ciertos actos, requiere de la autorizacin de la mujer (art.
1749). El artculo 1752 agrega que "La mujer por ssola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del artculo 145." Preguntmonos
entonces qu ocurre si la mujer, dndose por duea de un
bien raz social, lo enajena? La C. Suprema, en sentencia de
17de octubre de 2006,227 resolvi el caso de una mujer casada
en rgimen desociedad conyugal que constituy hipoteca
sobre un inmueble social. En el motivo sptimo de la
sentencia se sostiene que "resulta de manifiesto que la
cnyuge del actor, en razn de su estado de mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, incurri en un acto no
permitido por la ley al consti tuir hipoteca sobre un bien
social, con prescindencia o ausencia total de la
correspondiente autorizacin del marido, lo cual es suficiente
para considerar que el referido gravamen adolece de nulidad
:
: relativa de conformidad con lo que precepta el artculo 1682
:;:,
del Cdigo Civil". En seguida el mismo fallo -considerando
octavo- sostiene que "resulta de toda evidencia que de acuerdo
con lo que disponen los artculos 1682 y 1684 del Cdigo
Civil, el marido en cuantojefe y administrador de la sociedad
conyugal contina siendo titular de la accin de nulidad
relativa, puesto
q respondiente defensa de los bienes e intereses a su Derecho Hipotecario, N 80, pg. 193.
u cargo". A nuestrojuicio, la sentencia que venimos
e comentando es equivocada. En efecto, al tratarse de un 229 EDITORlAl DE CH!LE
inmueble social, en que la mujer por s sola no tiene

derecho alguno durante la sociedad, segn lo precepta
s el art. 1752 del Cdigo Civil, quiere decir que al
t hipotecarlo est hipotecando una cosa ajena, y la
a doctrina entiende que en tal caso la hipoteca es vlida,
pero inoponible al dueo.228
c
286. SITUACIONES EXCEPCIONALES EN QUE lA MUJER
e PARTICIPA EN lA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES y
d LOS OBLIGA. Hay algunas situaciones en que, por
e excepcin, la mujer participa en la admi nistracin de
bienes sociales y los obliga. Veamos estos casos en los
e nmeros siguientes.
n
287. LAs COMPRAS QUE lA MUJER HAGA AL F1ADO DE OBJETOS
s MUEBLES NATURALMENTE DESTINADOS AL CONSUMO
u ORDINARIO DE lA FAMILIA, OBLIGAN LOS BIENES SOCIALES
(ART.137 INC. 2). Por esta va la mujer est interviniendo en
b la administracin de los bienes sociales, y
e los est comprometiendo.
n
e 288. CA.so DE lA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE lA
f SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 138 INC. 1). Esta situacin la
i estudiaremos ms adelante.
c
i 289. CA.so DE IMPEDIMENTO DEL MARIDO, QUE NO SFA DE LARGA
o E INDE FINIDA DURACIN (PORQUE SI FUERE DE LARGA E
, INDEFINIDA DURACIN ENTRAN AJUGAR LAS REGLAS DE
IAADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA),
p La mujer puede intervenir
y DE lA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO.
a con autorizacin judicial, que deber darse con
r conocimiento de causa (artculo 138 inciso 2) .
a
290. CAso DE lA MUJER QUE ACTA CON MANDATO GENERAL O
l ESPECIAL DEL MARIDO. La mujer mandataria puede hacerlo
a en representa cin del marido o a nombre propio. Si lo
hace en representacin del marido, est obligando
c nicamente los bienes sociales y del
o (:
r 2
228 Manuel Somarriva, Tratado de las Cauciones, N 402, pg. 385; Rafael Mery B.,
DERECHO DE FAMII.JA PRIMI.IA PARTI(: CAPITULO lil - EFECTOS DEL MATRIMONIO
razn, tales ventas tradicin del

marido (lo que no reemplaz el artculo son inoponibles a la bien
hace ms que 1739. Nos importan, sociedad conyugal, y (justamente
confirmar la regla para lo que el marido podra ;J este requisito es el
del artculo 1448). queremos explicar, reivindicarlos. Sin quejustifica la buena fe del
Slo obligar sus los incisos 4 y 5. embargo, el Cdigo, tercero) , y
propios bienes si Dice el primero: con el claro 4) Que no se trate
se probare que el "Tratndose de propsito de proteger de bienes
acto cedi en su bienes muebles, los a los terceros de sujetos a
utilidad personal terceros que buena fe que rgimen de
(arts. 1750, 1751 contraten a ttulo contrataron con la inscripcin,
inc. l). oneroso con mujer, establece que ,, pues si as fuere y el
Si la mujer cualquiera de los "quedarn a cubierto bien est inscrito a nombre
mandataria cnyuges quedarn a de toda reclamacin del marido, des-
contrata a su cubierto de toda que stos pudieren
propio nombre, reclamacin que intentar fundada en .@. H)JTORlAL JURIDICA m
regir lo dispuesto stos -los cnyuges- que el bien es CHILE
en el artculo 2151. pudieran intentar social". En el fondo,
As lo establece el fundada en que el con esta frase
artculo 1751 bien es social o del "quedarn a cubierto
inciso 2. Ello otro cnyuge, de toda reclamacin"
significa que slo siempre que el presume de derecho
obliga sus bienes cnyuge contratante que el bien era de la
propios. haya hecho al tercero mujer y que por lo
de buena fe la mismo poda
291. TRO CASO EN entrega o tradicin i! venderlo. Para que
QUE lA MUJER del bien respectivo".
PODRA INTERVENIR
opere esta situacin tan
EN I.A ADMI
Pongamos un excepcional, se deben
NISTRACIN DE ejemplo para cumplir
BIBNES SOCIALES. entender la los siguientes
Finalmente, nos situacin: un tercero requisitos que
parece que con la compra a una mujer indica la
modificacin que la casada un norma: '. 1)
Ley N 18.802 refrigerador, un Que se trate
introdujo al artculo piano o un televisor, de bienes
1739, estableci y se le hace la muebles;
otra posibilidad de correspondiente 2 2) Que el tercero
que la mujer pueda tradicin. Esos est de buena fe, esto es,
intervenir en la bienes son sociales y que no sepa que
administracin de por ende la mujer no :: el bien es social;
i los bienes sociales.
La Ley N 18.802,
poda disponer de
ellos. Por la misma
3) Que se haya
efectuado la
encontraren conyugal, y como los bienes propios

aparece la inscritos a nombre tal administra los de la mujer sin que
presuncin de del marido. Si bienes sociales y ella tenga ms
buena fe, desde estn inscritos a los de su mujer; facultades que
que el tercero nombre de la sujeto, empero, a autorizar a su
tena la forma de mujer, no cabe la las obligaciones y marido en ciertos
saber que el bien accin reivin limitaciones que casos.
no era de la mujer dicatoria del por el presente
(art. 1739 inciso marido. Ttulo se le 293. SANCIN PARA
5) . Contrario imponen y a las EL CASO EN QUE lA
sensu, si el bien 292. MUJER
que haya contrado CONTRAVINIERE lA
est inscrito a ADMINISTRACIN
por las NORMA DEL
DE LOS BIBNES
nombre de la mu capitulaciones ARTCULO 1754
jer -situacin muy PROPIOS DE u
matrimoniales" INCISO FINAL. Hay
corriente en el MUJER. Hemos
(inc. 1) . En controversia respec
caso de los dicho que dentro
seguida, al regla to de la sancin
automviles- y la de la
mentar en el que se sigue en el
mujer lo vende, el administracin
artculo 1754 la caso de
tercero adquirente ordinaria de la
enajenacin de los contravenirse por
queda a cubierto sociedad
bienes propios de la
de toda conyugal, es
la mujer, se seala 231
reclamacin del necesario
que "La mujer, por
marido. distinguir la EDIT
su parte, no podr RIAL
De manera administracin de jUR
ena jenar o gravar
que si la mujer los bienes sociales DIC
ni dar en
vende, como y la A
arrendamiento o CIHI
propios, un administracin de
ceder la tenencia
autom vil, o
acciones de una
los bienes propios
de la mujer. Ya
de los bienes de su .
propiedad que
sociedad
annima, o una
hemos visto la
administracin de
administre
marido, sino en los
el
nave o aeronave
-todos bienes
los
sociales.
bienes
casos de
artculos 138y 138
los .
sujetos a rgimen Pasemos,
bis" (inciso final,
de inscripcin- tal entonces, a
cuyo texto actual
venta es ino estudiar la
fue dado por la Ley
ponible a la administracin de
N 19.335). Estas
sociedad y el los bienes propios
dos normas dejan
marido podra de la mujer.
perfec tamente
reivindicarlos, De acuerdo al
perfilada la idea de
siempre que tales artculo 1749, "el
que es el marido
bienes se marido es jefe de la
quien administra
socie dad
DERECHO DE FAMILIA PRIMIRA PAR1'F.: CAPITULO llI EFECTOS DEL MATRIMONIO
ocupa, la sancin no disposicin era Ob. cit., pg. 58.

229
mujer el inciso final proviene de haberse indudablemente una ::S Regmenes

2 0
del artculo 1754. Matrimoniales, Editorial.Jurdica de

omitido alguno de norma prohibitiva, Chile, 1996, pg. 139.
As, para Fernando los requisitos pero con la
Rozas, es la nulidad
absoluta, "ya que el
establecidos
dichas disposiciones,
en modificacin ha _@ WITORIAL J UR.lDICA DE
devenido en CHILE
inciso final del sino de haberse imperativa
artculo 1754 es una vulnerado lo y, por ende, la
disposicin sealado en el nulidad absoluta ha
prohibitiva. Si la artculo 1754 inciso sido sustituida por la
enajenacin la hace final. Por otra parte, nulidad relativa.230
la mujer a travs de agrega, la infraccin Lajurisprudenci
una compraventa, que sanciona el a ha optado por la
sta es nula por artculo 1757 se nulidad absoluta:
disponerlo as el refiere al caso en que "la com praventa de
artculo 1810, que el marido enajene sin derechos
prohbe la autorizacin de la hereditarios que
compraventa de mujer, no al caso recaen en un
cosas cuya enaje contrario. inmueble
nacin est Pablo Rodrguez perteneciente a la
prohibida por la Grez sostiene que mujer casada en
ley; y se es el caso "para determinar qu sociedad conyugal
del inciso final del
artculo 1754".229 tipo de nulidad y hecha por sta,
corresponde aplicar sin la intervencin
Hernn del marido, adolece
en caso de que la
Troncoso Larronde
mujer enajene, de nulidad ab
se pronuncia
grave, d en soluta. El inciso
tambin por la
arrendamiento o final del artculo
nulidad absoluta.
ceda la tenencia de 1754 del C. Civil
Afirma que no cabe
sus bienes pro pios prohbe a la mujer
aplicar a este caso la
que administra el gravar, enjenar o
san cin
marido, debe ceder la tenencia de
contemplada en el
precisarse, los bienes de su
artculo 1757, pues
previamente, si el propiedad que
esa norma sanciona
inciso final del administre el
con nulidad relativa
artculo 1754, en el marido y, por lo
"los actos
da de hoy, es una mismo, tratndose
ejecutados sin
norma prohibitiva o de una ley
cumplir con los
requisitos prescritos imperativa" y agrega prohibitiva, su
en los artculos que antes de la infraccin produce
1749, 1754 y 1755." reforma de la Ley N la nulidad absoluta
y en el caso que nos 19.335 dicha
profesores Ra mn b) el artculo sus herederos y

del negocio que la Domnguez 1754 contiene cesionarios. Pues
contraviene, por Benavente y requisitos para bien -contina el
mandato de los Ramn Domnguez aqullos casos en comentario de los
artculos 10, guila, quie nes que es el marido profesores
1466y 1682 del expresan que quien celebra el Domnguez-, si
C. Civil. Esta comparten la tesis negocio y ese ahora la nulidad
sancin aparece de la nulidad requisito consiste relativa del
ms conforme absoluta, por varias en contar con la artculo 1757 se
con los principios razones: voluntad de la concede a la mujer,
generales de la a) la regla de la mujer. Luego la no es posible
clasificacin de nulidad relativa nulidad relativa se aplicarla para
las leyes, pues el del artculo 1757 produce cuando es
ar tculo 1754 no cabe apli carla, Corte de
inciso final no el marido quien 231
porque dicha celebre el negocio Concepcin, sentencia

permite a la norma sanciona de 28 de septiembre de
mujer enajenar sin el 1994, causa rol 14- 94,
con nulidad consentimiento de fallo citado en Revista
por s sola sus relativa la falta de de Derecho de la
bienes inmuebles su mujer. Pero en
cumplimiento de el caso que nos
Universidad de
bajo ningn requisitos del Concepcin, N 195,
pretexto".231 La preocupa el acto pg. 155.
artculo 1754, lo celebra la ::s
misma sentencia pero el inciso final
agreg que "la mujer; 233
del artculo 1754, c) finalmente,
mujer que no establece
interviene en el la nulidad relativa EDIT
requisito alguno, del artculo 1757,
ORIA
contrato nulo por sino una enftica J
falta de est esta blecida UR
orden: la mujer no en inters de la
concurrencia de DIC
puede celebrar mujer y no de su
su marido no A
actos de marido, "a DE
puede menos que enajenacin, CHl.
diferencia de lo
saber que
casada y por lo
es gravamen
arrendamiento de
o que ocurra bajo el @
mismo est imperio del
sus bienes races. antiguo artculo
impedida de Slo puede ha
demandar la 1684, que
cerlo en la entenda conferida
nulidad absoluta hiptesis del
del negocio que la accin de
artculo 145 (debe nulidad relativa,
celebr en estas entenderse 138,
condiciones" . por incapacidad de
con el cambio de la mujer casada en
El fallo tiene numeracin que
un comentario sociedad
introdujo la Ley conyugal, al
favorable de los N 19.335) ; marido, a ella y a
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARH:: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
1682 inciso final del rela cin con sus 233 Leslie Tornasello
Hart, Situacin jurdica de la
el caso en que sea Cdigo Civil, en bienes propios, Mujer Casada, Edeval,
ella quien enajene relacin con el significa ello que Valpa raso, 1989, pg. 105.
sus bienes
intervencin
marido, porque se
sin
del
artculo 1447 inciso
3, pues el vicio
consiste en la
estara
actos?
facultada
para ejecutar otros
Tomasello
m [[)!TORIAt fURIDICA O!, Cll!LE
dara el absurdo de omisin de una seala que "el hecho

que quien formalidad de que el artculo
concurre en el habilitante para la 1754 inciso final del
vicio sera el ejecucin por un CC aluda slo a la
titular de la accin incapaz relativo de enajenacin,
...". un acto o gravamen o
Cuando contrato".232 arrendamiento y
pensbamos que En la primera cesin de la
lajurisprudencia se edicin de este libro tenencia de bienes
haba uniformado nos pronunciamos que administra el
en el sentido que la por la tesis de la marido, es decir,
sancin es la nulidad relativa. Hoy que estn en el
nulidad absoluta, creemos mejor haber propio de la
nos sorprende un fundada la idea de mujer, no significa
ltimo fallo de la que la sancin es la en nuestro concepto
Excma. Corte nulidad absoluta, a que la mujer pueda
Suprema. En pesar de que el realizar otros actos
efecto, el 20 de inciso final del respecto de
marzo de 2006 se artculo 1754 fue idnticos bienes."233
pronunci por la modificado por la Estamos de acuerdo
tesis de la nulidad Ley Nl 9.335, con esta opinin.
relativa. El haciendo menos
considerando estricta la 294,
tercero de la prohibicin. Por ello CONSTITUCIONALIDAD
sentencia de DE LA NORMA DEL
no compartimos el INCISO FINAL DEL AR
reemplazo expresa: fallo de la Corte TCULO 1754.
"Que la falta de Suprema que se Claudia Schmidt
comparecencia del acaba de Hott afirma que esta
marido a la venta mencionar.
de un bien propio disposicin es
Un ltimo inconstitucional,
de la mujer, que ha comentario sobre el
sido convenida slo por contravenir la
inciso final del garanta de la
por sta, da lugar a artculo 1754. La
la nulidad relativa igualdad ante
norma prohbe a la
del acto respectivo, mujer realizar slo
segn se infiere de ciertos actos en 232Gaceta jurdica, N
los artculos 1757 y 309, pg. 106.
especialmente la bienes propios supuesto vicio de

la ley Convencin sobre sean inconstitucionalida
garantizada por eliminacin de injustificadas, d. Aceptar esta
el artculo 19 N todas las formas arbitrarias, razn es
2 de la Carta de discriminacin caprichosas o desconocer el
Fundamental, contra la mujer, indebidas". Y carcter de orden
que prohbe art. 15 N 2.234 termina pblico que tiene
"establecer Una opinin expresando que la disposicin de la
diferencias diferente "los tratados Carta
arbitrarias". encontramos en internacionales no Fundamental.
Adems agrega Pablo Rodrguez, impiden que los
que la norma quien expresa que esposos, al 295. F'uNDAMENTO DE
contraviene el "las limitaciones contraer matrimo ESTA ADMINISTRACIN.
Pacto consagradas en la nio, puedan ftjar La razn de esta
Internacional de ley en relacin a el rgimen situacin no es la
Derechos los bienes propios patrimonial a que incapacidad de la
Econmicos, de la mujer, si se sometern, ni mujer, ya que sta,
Sociales y bien tienen que ste consagre desde la entrada en
Culturales, carcter legal, han diferencias que o
artculo 3, e:
sido sejustifican en o
234 Nuevo rgimen matrimonial
Diario Oficial voluntariamente consideracin a
del 27 de mayo aceptadas por la los deberes y Ley N 19.335, analizada y
de 1989; el mujer al obligaciones que comentada, Edit. ConoSur,
Pacto momento de con pesan sobre ellos 2
Internacional de traer matrimonio ...".235 1995, pgs. 20-21.
Derechos Civiles :?.
y optar por el Sin entrar al 235 Regmenes Matrimoniales,
y Polticos, rgimen de fondo del Editorial Jurdica de Chile, 1996,
artculo 26, sociedad problema, nos pg. 126.
Diario Oficial conyugal", y parece, en todo :i:
del 29 de abril agrega ms caso, necesario 235 EDITORIAL JURlDICA
de 1989; la adelante, "el dejar constancia
Convencin derecho legal de que no DE CltlU _@.
Americana sobre goce que la ley participamos del
Derechos otorga al marido argumen to de
Humanos, para hacer frente Pablo Rodrguez
denominada a las necesidades que por el hecho
Pacto de Sanjos de la familia de haber aceptado
de Costa Rica, comn no permite la mujer casarse
artculo 17 N4, considerar que las en rgimen de
Diario Oficial limitaciones que sociedad
del 5 de enero de sufre la mujer en conyugal,
1991, y relacin a sus desaparecera el
DERECHO DE FAMILIA PRIM!llA PARTE: CAPITULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
vigencia de la Ley ms limitadas que principio general de 5) Para enajenar

N 18.802, es respecto de los derecho que quien los bienes muebles
plenamente capaz. bienes sociales. Ello administra bienes de la mujer que el
El fundamento se explica, pues aqu ajenos quede marido est o
obligado a rendir pueda estar
debemos buscarlo est administrando
cuenta. obligado a restituir
en el hecho de que bienes ajenos.
los frutos de los Nos parece, en especie (art.
bienes propios de la adems, que en este 297. LIMITACIONES A 1755).
LAS FACULTADES DEL
mujer ingresan al caso el marido MARIDO EN ESTA 6) Para dar en
haber absoluto de la responde hasta de la ADMINIS TRACIN. Las arriendo o ceder la
sociedad conyugal culpa leve. No hay limitaciones a la tenencia de bienes
(art. 1725 N 2) y ninguna norma que administracin del races ms all de 5
por ello son lo diga en forma marido dicen relacin u 8 aos, segn se
administrados por el expresa, pero esa es con los siguientes trate de predios
marido. Cierto es, la regla que, en cada actos: urbanos o rsticos.
por poner un caso, va sentando el 1) Aceptacin o 7) Para
ejemplo, que la legislador respecto repudiacin de una enajenar o
mujer es duea de de quien administra herencia o legado. gravar los
un departamento, bienes ajenos. As lo 2) Aceptacin o bienes
pero tambin es prueban diversas repudiacin races de la
verdad que las disposiciones del de una mujer.
rentas del mismo Cdigo (arts. 256 donacin. Veamos
departamento inc. 1; 391; 1299; 3) Aprobacin estos casos
ingresan a la 2129, relativas al del nombramiento en el
sociedad conyugal, padre de familia, de partidor en mismo
por lo que a la tutor o curador, bienes en que tiene orden.
sociedad no le es albacea y inters la mujer.
indiferente que ese mandatario, 4) Provocacin 298. ACEPTACIN O
bien pudiere ser respectivamente) . de la particin en REPUDIACIN DE UNA
enajenado o bienes en que tiene HERENCIA O LEGADO
Tratndose de la DE FERIDO A LA
arrendado en administracin de inters la mujer.
MUJER. La Ley N
condiciones poco estos bienes, la 19.585 introdujo un
convenientes para el mujer podra ,': 236 Derecho de Familia,
inciso final al
obligarlo a rendir N" 261, pg. 279.
inters social. artculo 1225, que
cuenta de su
JUR1DICA m contiene esta
296. FACULTADES DEL administracin. As EDITORIAL
limitacin: "El
MARIDO EN ESTA lo afirma CHILE
ADMINISTRACIN. Las
marido requerir el
Somarriva236 y nos
faculta des que tiene consentimiento de la
parece razonable,
el marido en la mujer casada bajo el
aunque ninguna ley
administracin de rgimen de sociedad
lo establezca, desde
estos bienes son conyugal para
que constituye un
aceptar o repudiar
una asignacin 301. APROBACIN de las partes.

deferida a ella. DEL NOMBRAMIENTO
DE PARTIDOR EN
Esta autorizacin BIENES EN QUE TIENE
237
se sujetar a lo INTERS IAMUJER.
EDITOR
dispuesto en los Esta limitacin est lAL
dos ltimos incisos contemplada en el JURl
del artculo 1749". artculo 1326del DICA
DE Cl-
Cdigo Civil. Dice lll.E
299. SANCINPARA el inciso 1: "Si
EL CASO QUE EL alguno de los
MARIDO OMITA
ESTA DILIGENCIA.
coasignata rios no
La sancin es tuviere la libre
indudablemente la disposicin de sus
nulidad relativa de bienes, el
esa acepta cin o nombramiento de
repudiacin, por partidor, que no haya
tratarse de la sido hecho por
omisin de un eljuez, deber ser
requisito aprobado por ste".
establecido en Y agrega en el inciso
favor de la mujer. 2: "Se excepta de
esta disposicin la
300. ACEPTACIN mujer casada cuyos
O REPUDIACIN DE bienes administra el
UNA DONACIN marido; bastar en
HECHA A LA tal caso el
MUJER. Requiere consentimiento de la
tambin del
mujer, o el de
consentimiento de
lajusticia en
sta en atencin a
subsidio".
lo dispuesto en el
artculo 1411
302. SANCIN A IA
inciso final: "Las FALTA DE
reglas dadas sobre CONSENTIMIENTO
la validez de la DE IA MUJER. Si se
aceptacin y incumple esta regla,
repudiacin de hay nulidad
herencias o relativa, por tratarse
legados se de la omi sin de
extienden a las un requisito que
donaciones". dice relacin con
el estado o calidad
304. SANCIN A LA designacin de EDITORIAL JURIDICA DE CH!U
303. EJERCICIO DE FALTA DE partidor es la forma

LA ACCIN DE CONSENTIMIENTO DE
de hacer efectiva la
0
<C
PARTICIN DE BIENES LA MUJER. La infrac

EN QUE TIENE accin de particin.
cin al cumplimiento
INTERS LA MUJER. Sin embargo, hoy
Recordemos que la de esta exigencia
con mayor reflexin
particin se provoca produce nulidad
estimamos que ello
soli citando relativa (art. 1682 inc.
no es as, atendido lo
judicialmente la final en relacin con
que dispone el
designacin de el art. 1348).
artculo 138 bis del
partidor. Tratndose Cdigo Civil. Si se
de bienes en que la 305. PUEDE LA
MUJER POR S SOLA relaciona esta
mujer casada tiene PROVOCAR LA disposicin con el
inters, debe el PARTICIN? De artculo 1326, la
marido hacerlo con acuerdo a lo que se conclusin a que
el consentimiento de acaba de sealar, debe arri barse es que
su mujer, si sta cuando es el marido la particin de bienes
fuere mayor de quien pide el en que tenga inters
edad y no estuviere nombramiento de la mujer la debe pedir
imposibilitada de partidor en bienes de el marido con el
prestarlo, o de su mujer debe consentimiento de su
lajusticia en hacerlo con el mujer y slo si el
subsidio. As lo consentimiento de marido se negare
dispone el artculo sta. La pregunta que injustificadamente
1322 inc. 2. cabe for mular es si puede la mujer actuar
Deber tenerse la mujer puede por s por s misma previa
presente que esta sola solicitar el autorizacin judicial,
limitacin rige para nombramiento de obligando en este
"provo car" la partidor. caso sus bienes
particin. Ella no En ediciones propios y los activos
opera si la particin anteriores sostuvimos de su patrimonio
se hace de comn que nos pareca reservado o es
acuerdo, en perfec tamente peciales de los
conformidad al posible, dado que, artculos 150, 166 y
artculo 1325, pues desde que entr en 167 y los bienes
en tal caso el marido vigencia la Ley N sociales y del marido
no est 18.802, es slo hasta
"provocando" la plenamente capaz concurrencia del
particin. Tampoco para intentar beneficio que la
rige la limi tacin si accionesjudiciales y sociedad o el marido
la particin la pide es sabido que la hubieren reportado
otro comunero. solicitud de del acto.
306.ENAJENACIN El artculo 1755 se artculo 1739. Sin segn lo establece el

DE BIENES refiere a dos embargo, la Ley artculo 1757. Y
MUEBLES QUE EL situaciones diferentes:
MARIDO EST O
N 18.802 derog podra ser alegada
PUEDA ESTAR a) Enajenacin ese inciso, por lo por la mujer, sus
OBLIGADO A de bienes muebles que tal rubro herederos o
RESTITUIR EN que el marido est desapareci. cesionarios, en el
ESPECIE. Esta obligado a restituir b) El marido plazo que esa misma
limitacin est en especie, y puede estar disposicin
con tenida en el b) Enajenacin obligado a restituir contempla.
artculo 1755: de bienes muebles en especie aqu llos 239
"Para enajenar o que el marido bienes muebles que
gravar otros pueda estar la mujer aporta en EDITO
bienes de la obligado a J
R!Al
las capitulaciones
mujer que el restituir en URI
matrimoniales al
marido est o especie. DIC
matrimonio,
pueda estar A DE
obligado a a) El marido debidamente CHfLE
restituir en est obligado a

restituir en especie
tasados para que el
marido se los
.
especie, bastar el
consentimiento de los bienes muebles restituya en especie
o en valor a
@
la mujer, que de la mujer que
podr ser suplido fueron excluidos eleccin de la mu .
por eljuez cuando de la sociedad jer. Tal estipulacin
la mujer estuviere con yugal en en las
imposibilitada de conformidad al capitulaciones
manifestar su artculo 1725 N 4 matrimoniales
voluntad". inciso 2. Con an parece
Cuando la terioridad a la Ley perfectamente
norma habla de N 18.802 se deca lcita, de acuerdo al
"otros bienes" hay que el marido artculo 1717.
que entenderlo en tambin estaba
relacin con lo obligado a restituir 307. SANCIN A LA
que se dice en el FALTA DE
en especie los AUTORIZACIN DE
artculo anterior, bienes muebles de LA MUJER. Si la mu
que est referido uso personal jer no prestare su
a los bienes necesario de la consentimiento para
inmuebles. De mujer, porque la enajenacin de
consiguiente, tales bienes estos bienes, tal
est claro que estaban ex cluidos
estos "otros enajenacin
de la sociedad adolecera de
bienes" son conyugal, por el
muebles. nulidad relativa,
inciso final del
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPfTI 11.0 111 - EFECTOS DEL MAf RIMONIO
308. ARRENDAMIENTO O CESIN DE TENENCIA DE BIENES RACES DE mujer de los contratos de arrendamie_nto o d: aqulos en ue
LA MUJER, POR MS DE CINCO U OCHO AOS, SEGN SE TRATE DE se cede la tenencia, por plazos superiores a !J u 8 anos. As1 lo
PREDIOS URBANOS o RSTICOS. Esta situacin est tratada en dice el artculo 1757, inciso 1, parte final. El inciso 2 agrega
el artculo que la accin de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a
1756: "Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en sus herederos o cesionarios.
arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por
ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco, incluidas 310. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES RACES PROPIOS DE
las prrrogas que hubiere pactado el marido". LA MUJER. Esta situacin est tratada en el artculo 1754: "No se
Sealemos que con anterioridad a la Ley N 18.802 slo se po drn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino
regulaba el arrendamiento. La reforma agreg lo de "ceder la con su voluntad" (inciso 1) .
tenencia". Podemos repetir aqu lo que dijimos al tratar el ar La disposicin sufri importantes modificaciones con la Ley
tculo 1749, en orden a que un buen ejemplo de acto que ceda N 18.802. En efecto, antes se deca "no se podrn enajenar ni
la tenencia es el contrato de comodato. gravar los bienes race_s de la mu)er ue e!, mario est ? ruea
El inciso 2 del artculo 1756 agrega que "es aplicable a este estar obligado a restltmr en especie, smo... . Hab1a que
caso lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749". La d1st1ngmr entre bie'es races de la mujer que el marido estaba
referencia al inciso 7 significa que la autorizacin de la mujer obligado a restituir en especie de aqullos otros que poda estar
debe ser es pecfica y por escrito y que se entiende dada si obligado a restituir en especie. Pertenecan al segundo grupo
interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el aqullos bienes races que, en conformidad al artculo 1725 N 6,
contrato. Quiere decir tambin que la mujer puede dar su la mujer hu biere aportado en las capitulaciones matrimoniales
autorizacin personalmente o por medio de mandatario especial debidamente tasados para que el marido se los restituyera a la
cuyo mandato conste por escrito. Y la referencia al inciso 8 disolucin de la sociedad, en dinero o en especie a eleccin de la
implica que en caso de impedi mento o de imposibilidad de la mujer. Pero como la Ley N 18.802 suprimi el N 6 del
mujer para prestar su autorizacin opera la autorizacin judicial artculo 1725, fue
subsidiaria. Como dijimos en otra oportunidad, "algunos podrn necesario cambiar la redaccin del inciso 1 del artculo 1754, por
formular a esta disposicin la mis ma crtica que se hace al la que ya hemos trascrito, que es muco ms simpl: el _marido
actual artculo 1756" -nos referamos al vigente antes de la no puede enajenar ni gravar bienes ra1ces de la muJer, smo con
reforma de la Ley N 18.802- en orden a que no resulta lgica la voluntad de la mujer.
autorizacin supletoria de lajusticia en el caso de negativa de la Antes de la Ley N 18.802, el artculo 1754 era ms exigente
mujer, desde que, despus de todo, se trata de bienes races de para la enajenacin o gravamen de un bien raz propio de la
ella. Personalmente no comparto tal crtica, pues es cierto que se mujer. Se requera copulativamente:
trata de bienes races de la mujer, pero de no arrendarse, el a) Consentimiento de la mujer, y
perjuicio es de la sociedad conyugal, ya que las rentas de b) Autorizacin judicial, que deba darse con conocimiento
arriendo ingresan al activo absoluto de esa sociedad conyugal de causa y que slo poda fundarse en la facultad concedida
(art. 1725 N 2) .237 por la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o
en la necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
309. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER. La sancin Esta doble exigencia qued reducida exclusivamente a la
al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad para la primera: voluntad de la mtjer.
El inciso 2 del artculo 1754 establece que "la voluntad de
237 Ren Ramos Pazos, "Modificaciones introducidas por la Ley N 18.802 a la
la mujer deber ser especfica y otorgada por escriura pblica,
capacidad de la mltjer casada y al rgimen matrimonial chileno", Revista de
Derecho Universidad de Concepcin, N 184, pg. 26.
o interviniendo expresa y directamen te de cualqmer modo en
H)lT OiUAL Df
240 241
DE
el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato gravamen de los bienes de la mujer, sta simplemente quedaba
especial que conste de escritura pblica". en la imposibilidad de efectuarlos.
No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi La Ley N 19.335, al agregar al Cdigo Civil un nuevo artculo,
es copia de la del artculo 1749 ya estudiada. Deber s tenerse el 138 bis, dio solucin al problema. En efecto, esta norma
presente que, en este caso, el mandato deber constar siempre pres cribe que "Si el marido se negare injustificadamente a
por escritura pblica. ejecutar un acto o a celebrar un contrato respecto de un bien
El inciso 3 del artculo 1754 establece que "Podr suplirse propio de la mujer, eljuez podr autorizarla para actuar por s
por eljuez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare misma previa audiencia a la que ser citado el marido" (la Ley
imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado N 19.968, sobre Tribunales de Familia, dio a esta norma este
"imposi bilitada" para resaltar que si la mujer se opone, no texto) . De manera que si la mujer quiere enajenar o gravar un
cabe la autori zacinjudicial supletoria, porque la disposicin bien raz propio, y el marido se opone, puede hoy da recurrir a
no la contempla. Y es lgico, porque, despus de todo, se trata la justicia, para que sta la autorice.
de un bien de la mujer. Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del
marido, "slo obligar sus bienes propios y los activos de sus pa
311. AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA EL CASO QUE trimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 167,
EL MARIDO SE OPONGA A LA ENAJENACIN DE UN BIEN PROPIO DE LA mas no obligar el haber social ni los bienes propios del marido,
MUJER. La Ley N 19.335, al incorporar el artculo 138 bis del sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
Cdigo Civil, vino a resolver un problema que haba creado la marido hubieren reportado del acto".
Ley N 18.802, que consista en que si el marido se opona a la Si el marido est impedido para dar la autorizacin (impedi
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta mento que no sea de larga o indefinida duracin, pues en caso
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la contrario entran a operar las reglas de la administracin
posi bilidad de obtener una autorizacin judicial supletoria. extraor dinaria) , la mjer puede solicitar autorizacin aljuez,
Decimos que era un problema que haba creado la Ley que la dar con conocimiento de causa, si de la demora se
N 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se siguiere perjuicio. En este caso, la mujer "obliga al marido en
haba entendido que la mujer poda enajenar o gravar sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto
directa mente sus bienes races, autorizada por su marido o, fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta
en el caso de impedimento o negativa de ste, por eljuez en concurrencia del beneficio particular que reportare del acto"
subsidio. No lo deca expresamente el artculo 1754, pero se (art. 138 incisos 2 y 3) .
llegaba a esa conclusin aplicando la regla general
contenida en el artculo 312. EL MARIDO ES QUIEN REALIZA LA ENAJENACIN. No obstante
': 137, que estableca, entre otras cosas, que la mujer no poda sin tra tarse de bienes propios de la mujer, quien comparece
el consentimiento del marido enajenar sus bienes, y el artculo enajenando o gravando es el marido en su condicin de
143, que prescriba que el consentimiento del marido poda ser administrador de los bienes de su mujer. Esta ltima slo
. suplido por el juez, en caso de imposibilidad o negativa. Pero presta su consentimiento en los trminos que seala el artculo
la Ley N 18.802 gener el problema al sustituir totalmente lo 1754.
dicho por el artculo 137; eliminar el artculo 143 y, adems, De acuerdo a lo que se acaba de decir, deber dejarse clara
] establecer categricamente en el artculo 1754, que la mujer mente establecido que el marido comparece como
no administrador de los bienes de su mujer. Sera errneo
g poda enajenar, gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia expresar que concurre en representacin legal de su mjer,
:. de porque esa representacin ces con la Ley N 18.802, ya que
.'S esalos bienes
forma de su
result propiedad
que queseadministre
si el marido opona a laelenajenacin
marido. Deo
siendo la mujer plenamente capaz, no requiere de represen
ce
tante legal. Por ello, esa l ey mo-
EDITORIAL J URIDICA DE Cl-lll.E 242 243 EDl10RlAl J UR l DlCA [)!: CH I U: _..,..

DERECHO DE FAMILIA
[DJTORIA!. J URIDICA DE CHH.E 244
dific el artculo 43 eliminando al marido como representante

legal de su mujer.
313. SANCIN A LA FALTA DE AUTORIZACIN DE LA MUJER, La

ena jenacin o gravamen de los bienes races propios de la
mujer, sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa.
As lo establece el artculo 1757, disposicin que agrega que la
accin de nulidad compete a la mujer, sus herederos o
cesionarios; que el cuadrienio para impetrarla se contar desde
la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad de la mu jer o de sus herederos; y que en ningn
caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos
desde la celebracin del acto o contrato.
314. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRACIN

ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en que el
artculo 1749 del Cdigo Civil, que entrega al marido la admi
nistracin de los bienes sociales y los bienes propios de su mujer,
es contrario a la Constitucin Poltica, pues vulnera la garanta
de la igualdad ante la ley establecida en el artculo 19 N 2 del
texto constitucional. Adems no respeta diferentes tratados in
ternacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este punto
a lo dicho cuando tratamos el artculo 1754 inciso final. Slo
queremos agregar que una situacin muy parecida se dio en
Lousiana, Estados Unidos de Amrica, donde se plante la cons
titucionalidad de una disposicin del Cdigo de ese Estado, que
confera al marido facultades semejantes a las del artculo 1749
del Cdigo Civil chileno, resolvindose que la norma era incons
titucional porque violaba la Clusula de Igual Proteccin de la
14 Enmienda (Kirchberg V. Feenestra) .
315, ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL,

El artculo 138 del Cdigo Civil, en su inciso 1, seala que "si
por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de
interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administracin del marido, se observar lo
dispuesto en el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal".
Y el prrafo 4 del Ttulo De la sociedad conyugal trata "De la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal". Quiere
decir, entonces,
w
l'RIMERA !'ARTE: CAl'TULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
- - ------ ------------------------
238 Arturo .Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 708,
pg. 454.
que la administracin extraordinaria de la sociedad
conyugal es la que procede en los casos en que por 245 EDITOR IAl _JUR!DICA PI: CHILE .@.
incapacidad o larga ausencia del marido ste no puede
ejercerla.
Est tratada, en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV,
artculos 1758y siguientes del Cdigo. La primera de estas
normas dice: "La mujer que en el caso de interdiccin del
marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con
su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o
curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la
administracin de la sociedad
conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curaduras a otra persona, dirigir el curador la
administracin de la sociedad conyugal".
La administracin extraordinaria ha sido definida como "la
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus
bienes por incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en
el mismo caso". 238
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza
un curador del marido o de sus bienes, que puede o no
puede ser la mjer. Lo normal ser que la curadora sea la
mujer y por ello le corresponda la administracin
extraordinaria.
316. CAsos EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN

EXTRAORDINARIA, Tiene lugar cuando se le ha designado curador
al marido, lo que puede haber sucedido por alguna de las
siguientes razones:
1) Por ser menor de 18 aos;
2) Por haber sido declarado en interdiccin por
demencia, prodigalidad o sordomudez ( previo a ello tendr
que existir la resolucin judicial que declare la interdiccin)
,y
3) Por encontrarse ausente, en los trminos del artculo
473.
317, LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA NO REQUIERE DE DECRETO

JUDICIAL QUE LA CONFIERA, Cumplidos los requisitos recin
sea lados, y discernida la curatela ( el discernimiento supone
que se ha rendido la fianza o caucin y realizado el inventario
solemne:
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO II1 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
art. 374) , el curador asume la administracin extraordinaria de desprende de los artculos 463 y 470.
pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.
318. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE

A LA UJEEll?_ocurre cuando ha sido designada curadora de su
mando, s1tuac10n que puede darse respecto del marido:
1) Demente (artculos 462 N 1, 463 y 1758);
2) Sordo osordomudo que no pueda darse a entender
claramente (art. 470 en relacin con los artculos 462 N 1, 463 y
1758);
_3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a
la muJer para ser curdora de su marido en este caso, y
4) Ausente (articulo 475, en relacin con los artculos 83
462 N 1, 463 y 1758). '
319. CAsos EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA CORRESPONDE

A UN TERCERO. La administraci_n extraordinaria va a
corresponder a un tercero. cuando sea designado curador del
marido, lo que puede ocurnr en alguno de los siguientes
supuestos:
1) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para
servir ella el cargo de curaora de su marido (art. 1758 inciso
2) ;
. , 2) Cuano e ma:1do est declarado en interdiccin por
disipa Cion, pues nmgun conyuge puede ser curador del otro
declarado disipador (art. 450) .
320. DERECHO DE LA MUJER QUE NO QUISIERE ASUMIR LA

ADMINIS TRACI?N O.RDIN. Si la mujer no deseare o no
pudiere asum1r la admm1strac10n extraordinaria de la
sociedad conyugal, ella a corresponder a un tercero: al curador
que se designe al mando. La ley_ ha supuesto que ello pueda
incomodar a la mujer desde que sera este tercero, como
administrador de la sociedad coyugal, el que adinistrar
incluso los bienes propios de la muJer. Po 11<_>, e 3:rt1culo
1762, la faculta para pedir en este caso la separac1on Judicial
de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguien
tes requisitos:
1) Qe la ujer sea mayor de edad, pues, en caso contrario
no tendna sentido pedir la separacin de bienes, desde que por
ser e.nor neceitara de todas formas de un curador para que le
admmistre sus bienes, de acuerdo al artculo 163.As se
2) El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues cin extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente
si es menor el artculo 139 establece que necesita de un de un curador que est administrando bienes ajenos y por ello
curador para la administracin de la sociedad conyugal, y no la ejerce de acuerdo con este prrafo 4 del Ttulo XXII del
no hay ninguna dis posicin legal que le otorgue a la mujer, Cdigo Civil, sino en conformidad a las reglas propias de los
en este caso, el derecho a pedir separacin de bienes. Y tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI del Libro I,
como se trata de una excepcin al derecho comn, slo artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso del
puede ejercerse en virtud de ley expresa. Y no cabe aplicar a marido ausente.
este caso la norma del artculo 1762, "porque siendo
consecuencia del artculo 1758, no ha podido referirse sino 323. ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER, Cuando la adminis
a los que l contempla y stos son la interdiccin y ausencia tracin la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
del marido".239 va a tener por ser curadora del marido) , no se aplican las reglas
de la curadura de bienes, sino las especiales contempladas en el
321. FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN Libro IV, Ttulo XXII , prrafo 4, artculos 1759, 1760 y 1761.
EXTRAORDI NARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, Para estudiar las De acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva
facultades con que se realiza la administracin extraordinaria distincin:
de la sociedad conyugal, es necesario distinguir: a) Administracin de los bienes sociales, y
A) Si la administracin la tiene un tercero, o b) Administracin de los bienes propios del marido.
B) La tiene la mujer.
322, ADMINISTRACIN POR UN TERCERO. Cuando la administra 239 Arturo Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N 718, pg.
457. En el mismo sentido Somarriva, Derecho de Familia, N" 281 , pg. 297.
EDITORIAL DE CHILE 246 247

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PAR'n'.: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
324. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES. La regla est con demandarse la

tenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades
que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin
son las siguientes:
1) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer
gravar o enajenar bienes races sociales requiere de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759
inciso 2). Queremos llamar la atencin que con la reforma de
la Ley N 18.802 se incorpor esta limitacin que antes no
exista, pues el texto anterior era el siguiente: "la mujer que
tenga la administracin de la sociedad, administrar con
iguales facultades que el marido, y podr adems ejecutar por
s sola los actos para cuya legalidad es necesario al marido el
consentimiento de la mujer ..." (art. 1759 inciso 1) .
2) Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
so ciales, requiere de autorizacin judicial, dada con
conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3) . Ntese que la
limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo
que quedan comprendidos tanto los muebles como inmuebles.
No se requiere, sin embargo, de la autorizacin para hacer
donaciones de poca monta, aten didas las fuerzas del haber
social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el
artculo 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere
tambin de autorizacin judicial con conocimiento de causa
(art. 1759 inciso 6) .
4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races
sociales, por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de
predios urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere
de autori zacin judicial, con conocimiento de causa, previa
informacin de utilidad (art. 1761).
325. SANCIN PARA EL CASO EN QUE LA MUJER REALICE ALGUNO DE

LOS ACTOS RECIN SEALADOS PRESCINDIENDO DE LA
AUTORIZACIN JUDICIAL. En los casos 1 y 2, la sancin es la nulidad
relativa, co rrespondiendo la accin al marido, sus herederos o
cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde
que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo
nulidad en ningn caso pasados diez aos desde la

celebracin del acto o contrato (art. 1759 incisos 4 y 5) . 327. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO.
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cau Respecto de la administracin de los bienes propios del marido,
ciones en beneficio de terceros slo obliga sus bienes la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para las
propios y los que administra en conformidad a los artculos curaduras. As lo establece el artculo 1759 inciso final. En
150, 166y 167. No obliga los bienes sociales (art. 1759 esta materia, la Ley N 18.802 introdujo un cambio
inciso 6) . fundamental, pues con ante rioridad la mujer administraba los
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impli bienes propios del marido de acuerdo a lo que estableca el
quen la cesin de la tenencia de un bien inmueble por artculo 1759 inciso 2 (del texto antiguo) , lo que significaba
plazos superiores a los indicados, sin autorizacin judicial, que la mttjer para enajenar o gravar bienes races del marido
la sancin s la inoponibilidad al marido o sus herederos de requera de autorizacin judicial con conocimiento de causa.
esos contratos mas all de los plazos indicados (art. 1761 La modificacin es relevante, por cuan to hoy da la mujer para
inciso 1, parte final). vender bienes races o bienes muebles preciosos del marido
requiere de autorizacin judicial y adems pblica subasta (art.
326. BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA 1759 en relacin con artculos 393 y 394 del
SOCIEDAD CONYUGAL. El artculo 1760 seala que "todos los Cdigo Civil) .
actos y contratos de la mujer administradora, que no le
estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn 328. LA MUJER DEBE RENDIR CUENTA DE su ADMINISTRACIN. La
como actos y contratos del mari do, y obligarn en mujer como administradora de la sociedad conyugal debe rendir
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto cuen tas de su administracin desde que est actuando en su
apareciere o se probare que dichos actos y contratos se carcter de curadora del marido o de los bienes de aqul. Por
hicieron en negocio personal de la mujer". ello y de
Z9Z H)lTOIUAt Dl: -l! 24 249 DCA CI
LE
8
DERECHO DE FAMILIA
PRIMF.RA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MAf R!MONIO
-----------------------
------
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden se

acuerdo al artculo 415 debe, igual que cualquier otro tutor o
curador, rendir cuenta. alado:
332. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES. La muerte

329. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA. De acuer
natural de uno de los cnyuges constituye la forma normal de
do al artculo 1763: "cesando la causa de la administracin
disolver el matrimonio y, por va de consecuencia, la sociedad
extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, reco
conyugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artculo
brar el marido sus facultades administrativas, previo decreto
judicial". 1932, se estableca que fallecido uno de los cnyuges, la
sociedad conti nuaba entre el sobreviviente y los herederos del
fallecido. Pero esta idea en definitiva fue desestimada.
330. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad
conyugal se disuelve por las causales contempladas en el artculo
333. DECRETO QUE CONCEDE LA POSESIN PROVISORIA O
1764. Esta disposicin contiene 5 numerandos, pero las causales
DEF1NITIVA DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO. Es sabido
son 7, pues en los nmeros 3y 5 se contienen dos. Las causales
que cuando desaparece una persona, sin que se tengan noticias de
son taxativas; no pueden las partes establecer otras:
su paradero, se puede solicitarjudicialmente la muerte presunta.
1) Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
Tambin se sabe que hay que distinguir tres etapas en relacin con
2) Por el decreto que concede la posesin provisoria o
la suerte que siguen los bienes:
defi nitiva de los bienes del cnyuge desaparecido;
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 aos contados des
3) Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de la fecha de las ltimas noticias o 6 meses en los casos de los
de Matrimonio Civil) ;
nmeros 6, 7 y 8 del artculo 81);
4) Por la sentencia de separacin de bienes; b) Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes
5) Por la declaracin de nulidad del matrimonio; del desaparecido, y
6) Por la sentencia que declara el divorcio; c) Etapa del decreto de posesin definitiva.
7) Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente
Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723 ( modificacin con el decreto que concede la posesin provisoria de los
introducida por la Ley N 19.335), y
bienes del desaparecido. As lo dice el artculo 84, en su
8) Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en primera parte: "En virtud del decreto de posesin provisoria
conformidad al artculo 1723. terminar la sociedad conyugal o el rgimen de participacin
en los gananciales, segn
331. CLASIF1CACIN DE LAS CAUSALES. Estas causales se pueden cual hubiere habido con el desaparecido ...". Hemos dicho que esta z
clasificar en dos grupos: es la situacin normal y ello porque, por excepcin, en algunos
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va casos no se concede la posesin provisoria sino directamente la e
de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As posesin definitiva. As ocurre cuando cumplidos 5 aos desde
acontece con las causales 1 y 5, y las ltimas noticias, se probare que han transcurrido 70 desde el
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por nacimiento del desaparecido o, cualquiera que sea la edad del
va principal, lo que significa que termina no obstante continuar desaparecido si viviere, si han transcurrido ms de 10 aos desde
el matrimonio (causales 2, 3, 4, 6 y 7) . la fecha de las ltimas noticias ( art. 82). Lo mismo acontece en
La distincin es importante, porque cuando se extingue por el caso de los nmeros 7, 8 y 9 del artculo 81.
va principal, los cnyuges continan casados en rgimen de Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
separacin total de bienes. concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido
fDlTORiAL DE CHILE 250 251 U HU.

Ley N 19.947, terceros -aunque

( con las desde las ltimas
expresa que "A la stos no conozcan la
excepciones recin noticias. De manera sentencia que decret
separacin judicial se
sealadas) , la que si con la
aplicar lo dispuesto
sociedad se reputa posterioridad al 20
en los artculos 160y
disuelta el da ftjado
por eljuez como da
de septiembre de
1989 el otro cnyuge
165". La referencia al _@. EDITORIAL JURiDICA DI' CHILE
artculo 165 significa

presuntivo de la hubiere comprado un
que la separacin es
muer te (ltimo da bien, no entrar en la
irrevocable y no
del primer bienio liqui dacin, pues se
podr quedar sin
contado desde la trata de un bien
efecto por acuerdo
fecha de las ltimas propio suyo.
de los cnyuges ni
noticias, art. 81 N
por resolucin
6) .Y para los 334. SENTENCIA DE
judicial.
efectos de proceder SEPARACIN JUDICIAL.
a la liquidacin de Esta causal est
contemplada en el '.:' 335. SENTENCIA DE
la sociedad SEPARACIN TOTAL DE BmNES.
conyugal habr que artculo 1764 N 3,
Esta causal tambin
estarse a esa fecha, en el texto dado por
( est contemplada en
como lo prueba el la Ley N 19.947, y
el artculo 1764 N 3. Por
artculo 85. As, por en el artculo 34 de
su parte el artculo
ejemplo, si la actual Ley de
; 158 establece que
desaparece una Matrimonio Civil. El
"Una vez decretada
persona y las artculo 40 de la Ley
la separacin, se
ltimas noticias de de Matrimonio Civil
proceder a la
su paradero se establece que "la divisin de los
tienen el da 20 de reanudacin de la gananciales y al pago
septiembre de 1987, vida en comn, de las
el tribunal debe luego de la recompensas ..."
declarar como da separacin judicial, " (inciso 2, con el
presuntivo de la no revive la texto dado por la Ley N
muerte el 20 de sociedad conyugal ni 19.335).
septiembre de la participacin en ;; Todos los
1989, pero el los gananciales, pero autores estn de acuerdo
decreto de posesin los cnyuges podrn en que, en este caso, "la
provisoria, no podr pactar este ltimo ] disolucin de la
ser anterior al 20 de rgimen en sociedad conyugal
septiembre de 1992 conformidad con el se produce de
(salvo las artculo 1723 del pleno derecho, sin
excepciones ya Cdigo Civil. retroactividad, tanto
mencionadas) , pues El artculo 178 respecto de los
en esa fecha se del Cdigo Civil, en cnyuges como de
cumplen los 5 aos el texto dado por la
separacin- en el de Matrimonio separacin total de

momento mismo 336.SENTENCIA Civil) , es hoy da bienes. Hoy sirve
QUE DECLARA LA
en que, causal de tambin para
NULIDAD DEL
ejecutoriada ella, MATRIMONIO. Est
disolucin de la reemplazar
"c'.
se subinscriba al establecida en el sociedad
margen de la artculo 1764 N 210 Sobre este punto,
conyugal.
respectiva 4. Como ya lo vase A. Alessand ri,
inscripcin hemos explicado,
Tratado de las
matrimonial (art. 338.PACTO DE Capitulaciones Matrimo
esta situacin se PARTICIPACIN EN niales, N 762, pg. 477.
4 N 4 de la va a producir LOS GANANCIALES En el mismo sentido Claro
Ley sobre nicamente CELEBRADO EN Solar, Tratado de Derecho
Registro Civil) , CONFORMIDAD AL Civil Chileno, t. 11, N"
cuando el TTULO XXII-A DEL
sin necesidad de 1.023, pg. 171.
matrimonio que se LIBRO CUARTO.
que el juez la anula sea putativo, Esta causal fue 253 EDITORlAl J URJ DICA
declare disuelta
expresamente y
pues
contrario
en caso introducida por la
Ley N 19.335.
DE Cllll.t .@.
aunque los -matrimonio En conformidad al
cnyuges no simplemente nulo- artculo 1792-1 inc. 1 del
procedan a su las partes en Cdigo Civil,
liquidacin y virtud del efecto los cnyuges
continen en propio de la pueden, con
indivisin".240 nulidad (art. 1687) sujecin a lo
En vuelven al estado dispuesto en el
conformidad al anterior al artculo 1723,
artculo 165 del matrimonio, con sustituir el
Cdigo Civil, lo que viene a rgimen de
"la separa cin resultar que como sociedad
efectuada en no hubo conyugal por el
virtud de matrimonio, no rgimen de
decretojudicial o hubo tampoco participacin en
por disposicin sociedad conyugal los gananciales.
de la ley es y, por ello, mal Destacamos que con
irrevocable y no podra anterioridad a la Ley N
podr quedar sin disolverse. 19.335, el ob
efecto por jetivo nico del pacto del
acuerdo de los 337. SENTENCIA
artculo 1723 era la
cnyuges, ni por DE DIVORCIO. La substitucin del
resolucin sentencia firme de rgimen de
judicial" (inc. 1 divorcio al po ner sociedad
en texto dado trmino al conyugal o de
matrimonio (art. separacin
porla Ley N
42 N 4 de la Ley parcial por el de
19.947) .
el rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los b) de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo c) de separacin de bienes a participacin en los ganancia
con las solemnidades y requisitos que esta norma establece y
les;
que veremos en el nmero siguiente. d) de participacin en los gananciales a separacin total de
En la misma escritura en que se pacte la participacin en bienes.
los gananciales, los cnyuges pueden proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 341. SLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO 1723 LOS
DEL ART,
1723 inc. 3) . CNYUGES MAYORES DE EDAD, Con anterioridad a la Ley N
10.271, del 6 de abril de 1952, se haba discutido si los
339. PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES CELEBRADO EN cnyuges menores de edad podan convenirlo. El problema lo
CONFORMI DAD AL ARTCULO 1723. Esta causal de disolucin est resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al
contemplada en el artculo 1764 N 5. inciso 1 del artculo 1723la expresin "mayores de edad".
Por su parte, el artculo 1723 en su inciso 1 expresa que Qued as claro que la mayora de edad es un requisito del
"Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn pacto, de tal suerte que si alguno de los cnyuges es menor no
substituir el rgimen de sociedad de bienes ... por el de separa puede celebrarlo ni aun con la aprobacin o autoriza cin de
cin total". las personas mencionadas en el artculo 1721. Con ello "se ha
Fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, la que esta querido evitar la influencia que el marido podra ejercer sobre
bleci la posibilidad de que los cnyuges durante el la mujer menor de edad".241
matrimonio pudieran sustituir el rgimen de sociedad conyugal Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin sera
por el de separacin total de bienes. Con anterioridad ello no la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado
era posible y los cnyuges que deseaban terminar la sociedad un acto prohibido por la ley (artculo 1723 en relacin con los
conyugal re curran al expediente de que la mujer demandara la artculos 1466y 1682) . Tambin podra afirmarse que la
separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. nulidad es absoluta por haberse omitido un requisito que la ley
Se produca una situacin semejante a lo que posteriormente prescribe para el valor del acto en consideracin a su
ocurri con las demandas de nulidad de matrimonio por naturaleza y no en atencin al estado o calidad de quien lo
incompetencia del oficial del Registro Civil. Para evitar estos ejecuta o celebra.
pleitos simulados la Ley N 7.612 simplemente dio la
oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de 342. CARACTERSTICAS DEL PACTO. Este pacto presenta las
sociedad conyugal bajo el cual se hubieren casado, por el de siguientes caractersticas:
. separacin total de bienes, modifi cando el artculo 1723 del 1) Es solemne;
2)No puede perjudicar los derechos de terceros;
Cdigo Civil.
,.
3)Es irrevocable, y
340. OBJETO DEL PACTO DEL ART. 1723 DEL CDIGO CML. Con la 4)No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
dictacin de la Ley N 19.335, de 1994, el objeto del pacto de Veamos cada una de estas caractersticas en el mismo orden
que trata el artculo 1723 ha sido considerablemente ampliado, sealado.
pues es el nico medio para efectuar los cambios de rgimen
matrimonial que permite la ley chilena. En sntesis, en virtud de 343. EL PACTO ES SOLEMNE, De acuerdo a lo establecido en el ar
este pacto hoy da se puede: tculo 1723 inciso 2, las solemnidades son las siguientes:
a)pasar de sociedad conyugal a separacin total de bie nes;
211 Arturo Alessandri, Reformas Introducidas al Cdigo Civil por la Ley N 10.271,
N" 89, pg. 83.

1\1fi,
WITORli\l JUIUDICA DE CHiLE 254 255 rn1rmuAt f U RlDICA D u m.1:
.@.
DERECHO DE FAMILIA PRIM!'.RA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
a) Debe otorgarse por escritura pblica; 4) Que el plazo es de das corridos, no se descuentan los
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva das feriados, por aplicacin de la regla del artculo 50 del
inscripcin matrimonial, y Cdigo Civil;
c) La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal 5) Que si bien en la misma escritura pblica en que se ce
de 30 das contados desde la fecha de la escritura. lebre el pacto del artculo 1723, se puede liquidar la sociedad
Los requisitos b) y c) requieren un comentario especial. Res conyugal y celebrar otros pactos lcitos (artculo 1723 inciso
pecto de la exigencia de que la escritura pblica se subinscriba al 3), el plazo dice relacin exclusivamente con el primero, no
margen de la respectiva inscripcin matrimonial, el artculo 1723 con los otros actosjurdicos. Por ello, estimamos que no habra
es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtir efectos entre ningn inconveniente, por ejemplo, para modificar la
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se liquidacin de la sociedad practicada en esta escritura, despus
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial". de los 30 das.
Hemos destacado la frase "entre las partes", pues ella demuestra Para terminar con esta caracterstica, agreguemos que el pac
que la subinscripcin es una solemnidad y no un simple requisito to de separacin total de bienes debe inscribirse en el Registro
de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la nor de Comercio cuando alguno de los cnyuges sea comerciante.
ma, la Corte de Santiago, en un par de oportunidades, ha dicho Ello en virtud de la reforma que el artculo 7 la Ley N 10.271
que la subinscripcin es un requisito de publicidad. 242 introdujo al artculo 22 del Cdigo de Comercio. Don Arturo
En cuanto al plazo para practicar la subinscripcin, es Alessandri afirma que "la omisin de esta inscripcin no lo priva
impor tante tener presente: de efectos ni tiene ninguna sancin". 244 No estamos de acuer
1) Que antes de la Ley N 10.271, el artculo 1723 no lo con do en que tal inscripcin no tenga sancin. Nos parece que el
templaba; no haba plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la
ttulos anteriores a esa poca, habr de tenerse cuidado en este inscripcin.
punto, y no rechazar aquellas escrituras de separacin de bienes Al ampliarse el mbito de aplicacin del pacto del artculo
anteriores al 6 dejunio de 1952, por no haberse practicado la 1723, surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la
subinscripcin dentro del plazo de 30 das. Sin embargo, la separacin de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del
jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto rgimen de participacin en los gananciales) debe tambin ins
vigente del artculo 1723 del Cdigo Civil a la fecha del pacto cribirse para que afecte a terceros, desde que el artculo 22 del
de separacin de bienes ( diciembre de 1945), cuya eficacia Cdigo de Comercio no fue modificado por la Ley N 19.335,
se discute en el juicio, no ftjaba plazo para subinscribi rlo al y slo habla de "pacto de separacin de bienes". Nos parece
margen de la inscripcin matrimonial, parece que ello deba que debe aplicarse la regla cualquiera sea el objeto del pacto.
practicarse durante el matrimonio y no despus que ste se Donde existe la misma razn, debe existir la misma
hubiere disuelto";243 disposicin.
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de
separacin; 344. EL PACTO NO PUEDE PERJUDICAR EL INTERS DE LOS TERCEROS.
3) Que el plazo es fatal (la norma dice "slo podr practicarse El artculo 1723 inciso 2, parte final, sienta este principio en los ...
,
dentro del plazo de treinta das") ; .,

siguientes trminos: "El pacto que en ella conste no perjudicar,
en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros
212 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 51, sec. 2, pg. 1; t. 56, sec. l , respecto del marido o de la mujer y ...". Un fallo ha precisado que
pg. 347. los terceros a que se refiere el artculo 1723 son los acreedores de
2 "1 1 67, sec. l , pg. 567.
uno u otro cnyuge, agregando que "slo stos -los acreedores
244 Ob. cit., N 89, pg. 85.
DERECHO DE FAMILIA PRIM!'.RA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
. 2
de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en contra de ellos.

separacin.249 En su Derecho de Familia cita el profesor
Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale decir, de
Somarriva la sentencia publicada en la Revista de Derecho
tener un derecho personal o crdito vigente respecto de
yJurisprudencia, 250 que sienta la doctrina "que los bienes
cualquiera de los cnyuges". 245 Se ha fallado tambin que los
adjudicados a la mujer en compensacin de sus aportes en la
terceros a que
liquidacin de la sociedad
se refiere esta norma son los que tienen esa calidad a la poca
conyugal subsecuente a la separacin convencional, responden
en que los cnyuges celebran el pacto del artculo 1723. 246 Tam de las deudas sociales contradas por el marido durante la
bin se ha fallado que el artculo 1723 "no exige que el fraude al
vigencia de la sociedad conyugal; en consecuencia, desech la
acreedor sea un elemento que deba probarse en el caso concreto
peticin de exclusin del embargo de estos bienes deducida
para que se declare que el pacto de separacin total de bienes
por la mujer en eljuicio seguido contra el marido, por estar
y liquidacin de la sociedad conyugal son inoponibles al
acreditado que la deuda era social y los bienes adjudicados a la
acreedor demandante. Basta que exista el perjuicio de ste,
mujer tenan este mismo carcter". Como se puede ver, esta
consistente en la dificultad en obtener el pago del crdito
debido al deterioro del patrimonio del deudor originado por el sentencia, acepta la inoponibilidad de pleno derecho. En el
pacto de separacin de bienes y liquidacin de la sociedad mismo sentido de Soma rriva, Luis Claro Solar: "Si los
cnyuges se hallaban casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal".247
conyugal y pactan la separacin total de bienes, los bienes que
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores dificul
correspondan a la mujer y que formaban parte del haber social
tades, pues no est claro qu significa exactamente la frase "no
perjudicar en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos podrn ser perseguidos por los acreedores como si la
por terceros ...". separacin de bienes no se hubiere pactado; y la mujer no
podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo
bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que
nico del pacto era establecer la separacin total de bienes, lo
dicho es aplicable hoy da tambin a la nueva realidad creada afectaba a esos bienes, ni para desconocer los derechos reales
por la Ley N 19.335.. que sobre ellos se hubiera constituido por el marido a favor de
terceros".251
"Para el decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse
puesto por la ley, porque con ella lo nico que se quiere significar Ramn Domnguez . es de opinin que la inoponibilidad
es que la situacin de los acreedores, una vez pactada la es la solucin adecuada al problema planteado, pero no
separacin total de bienes, es la misma que tendran en el evento concuerda con la idea de que tal inoponibilidad supone un
de haberse disuelto la sociedad conyugal por otros modos".24s simple desco nocimiento del acto, de tal forma que el tercero
Para don Manuel Somarriva, consagra un tipo de inoponi pueda actuar como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la
bilidad, de tal manera que los acreedores sociales o del marido inoponibilidad
de pleno derecho.252
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habran hecho si no se hubiere producido El profesor Daniel Peailillo253 ha analizado la situacin de los
la terceros frente al pacto de separacin total de bienes y la forma
como ellos pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
:.'J
2H T. 93, sec. 1", pg. 167.
216
Fallos del Mes N" 459, sent. 6, pg. 27 (Considerandos 3 y 4"). Vase tambin
t. 94, sec. l", pg. 31; t. 91, sec. 4, pg. 166; Fallos del Mes, 469, pg. 227; Gaceta
Jurdica N" 274, pg. 75; Revista Leyes y Sentencias N" 20, pg. 2.
m C. Suprema, 30 de agosto de 200_4, t. 101, sec. l", pg. 242.
248 Citado por Ramn Domnguez A., "El contrato en perjuicio de terceros", Revista de
D RIAL .JURIDICA DE Clll if 258 2 1\l Evolucin del Cdigo Civil Chileno, pg. 233; Derecho de Familia, N' 177 y 297;
e Indivisin y Particin, N" 631.
r 25 T. 46, sec. 2, pg. 23.
e 251 Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. II, N 1108, pg. 273.
c 252 Artculo recin citado, pg. 107.
h 253 "El pacto de separacin de bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista
o
de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 173, pgs. 143 a 170; tambin se
U publica en Rev. Dei: yJur., t. 80, l Parte, pgs. 21 y sigtes. ::;
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259 WITORli\L JURI DICA DE CHTLE _@
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-------------- --- ---
aseverar -afirma el 457, sentencia 12, pg. 2611.
1) Impugnaci 1723, hecho suyo
n del pacto y de la fallo en anli sis-
liquidacin, que
por la doctrina y
lajurisprudencia, es que no es el @ H)JTOR!M. JUR!DlCA DE CHI LE
pudieran atacarse que la referen cia a cumplimiento de

por: "los derechos una obligacin
a) La accin vlidamente incumplida lo que
pauliana; adquiridos por fundamenta la
b) La accin de terceros respecto del accin de
simulacin, marido o de la inoponibilidad
o mujer" alude a los entablada, sino el
c) La acreedores de uno u evento incierto de
declaracin otro cnyuge. Slo una litis, motivo que
de stos tienen impide que la accin
inoponibilida derechos adquiridos (de inponibilidad)
d. en contra de ellos. Y pueda prosperar". 255
2) Accin tener derechos En otro fallo, de 26
contra la adquiridos es de marzo de 1997, el
mujer por las sinnimo de ser ms alto tribunal
deudas acreedor, vale decir, resolvi que "como
sociales; de tener un derecho lo que persigue el
3) Ejecucin al personal o crdito legislador es
marido, con proteger a los
vigente respec to de
embargo de bienes terceros que
cualquiera de los
adjudicados a la detentan un crdito,
mujer, y cnyuges". Se
trataba en el caso de que pueden hacer
4) Ejecucin a efectivo en el
la mujer. una persona que
haba demandado el patrimonio de la
Hay sobre esta sociedad conyugal,
materia variada cumplimiento de un
pagar en Estados obviamente la
jurisprudencia. As calidad de
se ha de clarado en Unidos por la suma
de U$ 50.000 con acreedores la deben
varios casos que tener a la poca en
opera la vencimiento el 15
inoponibilidad de de abril de
pleno derecho. 254 1989,juicio en el T. 46, sec. 2, pg.
2 '4
cual se dict 23; Fallos del Mes, N

La Corte 218, pg. 340; t. 81,
Suprema en sentencia de primera sec. l", pg. 149;
sentencia de 16 de instancia Fallos del Mes, N 377,
diciembre de 1996 rechazando la sentencia 4, pg. 88;
GacetaJurdica, N 313,
ha dicho que "el ejecucin, que se pg. 177. En
sentido muy claro encuentra apelada ,. sentido contrario: Fallos
por el ejecutante". del Mes N 246, pg. 104.
del aludido artculo < 255 Fallos del Mes, N
"Esto permite
que los cnyuges consiguiente, no es Don Arturo sentido, De la Maza y
Larran, ob. cit., N 165,
modifican el aplicable la norma Alessandri 258
pg. 271; Manuel
rgimen contenida en el afirma que tal Somarriva, Derecho de
patrimonial de la artculo 1700 del interpretacin Familia, N 177, pg. 197.
socie dad mismo Cdigo, que estaba en abierta 26
conyugal y no regula el mrito que pugna con la ley,
despus de aquel entre las partes y puesto que atentaba l:DI
R!A
acto; ya que, en los terceros tienen contra el prin cipio JU
ese caso, los los instrumentos de la inmutabilidad DI
acreedores, para pblicos en del rgimen A
CH
conocer el estado general".257 matrimonial
patrimonial y la
345. EL PACTO ES
consagrado por el .
situacin real Cdigo (art.
yjurdica de su IRREVOCABLE.
caracterstica
Esta
la
1716).259 En todo @
deudor, pueden
recurrir al estudio consigna el artculo
caso, para dejar las
cosas
.
de los registros 1723 en su inciso 2
definitivamente
pertinentes de los parte final "y una
claras, la Ley N
Conservadores de vez celebrado no
10.271, introdujo la
Bienes podr dejarse sin
modificacin que
Races...".256 efecto por el mutuo
venimos
Finalmente, consentimiento de
comentando.
podemos agregar los cnyuges". Esta
En relacin con
que la Corte frase la incorpor la
esta caracterstica,
Suprema ha de Ley N 10.271, y
debemos agregar
clarado que "el con ella se
que con la
pacto de pretendi poner
dictacin de la Ley
separacin total de trmino a algunas
N 19.335, del ao
bienes suscrito de dudas sobre el
1994, se ha creado
acuerdo a lo particular. Se haba
un problema sobre
dispuesto en el sostenido que como
el cual vale la pena
inciso 2 del el pacto de
detenerse. El
artculo 1723 del separacin emana
artculo 1723
C digo Civil es de un acuerdo de
oponible a voluntades, quienes 256 Fallos del Mes
terceros, que no lo haban celebrado N 459, sentencia 6,

pueden desconocer podan en cualquier pg. 27. Vase tambin
momento, dejarlo t. 91, sec. 4, pg. 166.
las consecuencias 257 T. 94, sec. 1, pg. 100, ver
jurdicas que dicho sin efecto, Cons. 9.

pacto genera en la volvindose al 258 Reformas Introducidas al
rgimen de Cdigo Civil por la Ley

sociedad conyugal Nl0.271, N 89, pgs. 83-84.
y, por sociedad conyugal. 259 En el mismo
DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA PARn:: CAPTULO lII - EFECTOS DEL MATRIMONIO
dice que el pacto "no podr dejarse sin efecto por el mutuo N 10.271, que agreg al artculo 1723 un inciso final que con
con sentimiento de los cnyuges". Esta frase ya exista antes templa este principio en forma expresa.
que la Ley N 19.335 diera la actual redaccin a la norma. Y
no creaba ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que 347. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE
pretenda era que los cnyuges que haban sustituido el PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS
rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de JURDICOS LCITOS. As lo establece el artculo 1723inciso 3: "En
261
bienes, no pudieran volver al rgimen anterior. la escritura
Pero al dictarse la Ley N 19.335 se produce el problema, pblica de separacin total o en la que se pacte participacin
pues si bien mantiene la misma frase "no podr dejarse sin en
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges", no los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar
resulta claro si lo que pretende es slo evitar la vuelta a la la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de par
sociedad conyugal o su alcance es ms general en el sentido ticipacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero
de que obsta tambin a que los cnyuges que se separaron de todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto
bienes puedan sustituir ese nuevo rgimen por el de de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso
participacin en los gananciales. Como veremos al tratar este anterior".
ltimo rgimen, dos interpretaciones son posibles: Tambin este inciso se debe a la Ley N 10.271, pero su
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de rgimen, texto actual fue dado por la Ley N 19.335. Con anterioridad a
y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podr la pri mera de las leyes mencionadas, se discuta si era posible
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los liquidar la sociedad conyugal en la misma escritura. Se deca
cnyuges" y tambin en el principio consagrado en el artculo por algunos que no era posible, porque la liquidacin supone la
1716 inciso final de que todo rgimen matrimonial debe ser disolucin previa de la sociedad conyugal, y tal disolucin slo
inmutable, y b) una segunda, que acepta la posibilidad que los se iba a pro ducir cuando se inscribiera el pacto de separacin.
cnyuges que, en virtud del pacto del artculo 1723, pasaron de Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura
sociedad conyugal a separacin total de bienes, puedan de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
nuevamente cambiar de rgimen matrimonial, adoptando y celebrar otros pactos lcitos. El ejemplo que siempre se pone
ahora el de participacin en los gananciales. Lo nico que no sobre estos otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que
podran hacer, porque se lo impide el artculo 1723, sera en esa oportunidad podra hacer la mujer.262
regresar a la sociedad conyugal, pero nada obstara a que en Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma
virtud de un nuevo pacto celebrado en conformidad al artculo escritura se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad
1723, pudieran volver a cambiar el rgimen matrimonial, conyugal, se estn celebrando en un mismo instrumento dos actos
pasando ahora al de participacin en los jurdicos diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no el pacto de separacin de bienes debe subinscribirse al margen , J
prohibe esta situacin. 26 de la inscripcin del matrimonio, no acontece lo mismo con la

C'.."
escritura de liquidacin. Tambin puede ser de inters la distin

346. EL PACTO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONDICIN, PLAZO O MODO cin para otros efectos.263
ALGUNO. Esta caracterstica tambin fue introducida por la Ley
260 Sobre este punto puede verse el artculo de Francisco Merino Scheihing
"Consideraciones en tomo al rgimen de participacin en los gananciales en el 6 B.X

X I WlTORlAl.
-,
JURJDJC A DE CH!U 262
Derecho Chileno", contenido en el Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo
Laneri, Instituciones M odernas de Derecho Civil, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
1996, pg. 193.
261 Ver Rev. de Der. y Jur., t. 99, N 1, sec. 2, pg. l.

262 As se ha fallado t. 99, sec. 2, pg. l.
263 Sobre el punto vase Daniel Peailillo, "El pacto de separacin de
bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista Derecho Universidad de

Concepcin, N 173, pgs. 150 y sgtes.
263 WlTORlA-l JURIDICA DE CH I LE
.@.
PRIMERA PAR'n'.: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO DE FAMILIA
348. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Disuelta ha resuelto que "procede la tercera de dominio deducida por un
la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos: comunero para oponerse al embargo de la cosa comn por deuda
1) Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cn de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su accin
yuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor
indivisin; o exigir que con su intervencin se liquide la comunidad, de
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos acuerdo con el artculo 524 del Cdigo de Procedimiento
los comuneros; Civil".265
3) Queda ftjado irrevocablemente el activo y el pasivo social; Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los
diciendo:
bienes de los cnyuges;
a) que al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
5) Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyu
queda ftjado irrevocablemente el activo y el pasivo social, y
gal, y
b) que el marido ya no contina con la administracin de los
6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales
bienes sociales, pasando esta administracin a los comuneros,
en las capitulaciones matrimoniales puede hacerlo ahora.
que la deben realizar cindose a las reglas ordinarias.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que
acabamos de sealar.
350. LA
COMUNIDAD ES ADMINISTRADA POR TODOS LOS
COMUNEROS, El marido mientras estuvo vigente la sociedad
349. SE GENERA UNA COMUNIDAD ENTRE LOS CNYUGES O, EN SU CASO,
ENTRE EL CNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS HEREDEROS DEL FALLECIDO.
conyugal adminis tr, con amplios poderes, los bienes sociales.
Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no constituye Pero producida la disolucin, esta situacin cambia, pues al
una generarse una comuni dad, los bienes que la integran son
comunidad y entre las razones que dimos estjustamente el que administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo
la comunidad se viene a producir al momento de su disolucin. establecido en los artculos 2305 y 2081. De aqu el adagio tan
Y en efecto as es, extinguida la sociedad conyugal, se forma una conocido que el marido vive como dueo y muere como socio.
comunidad entre los cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque
muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y los herederos del significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena
difunto. Es una comunidad a ttulo universal, pues recae sobre bienes, tales gravmenes o enajenaciones son inoponibles a la
un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el activo se con mujer. Habra venta de cosa ajena, ha dicho lajurisprudencia. 266
tienen todos los bienes que eran sociales, incluyendo los bienes Con anterioridad a la Ley N 10.271, el problema era ms grave,
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de pero desde que esa ley estableci que la mujer debe consentir en
acuerdo a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con el gravamen o ena je acin de los bienes races sociales, no
esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas existe peligro de que el marido enajene como propio un bien raz
las deudas contradas por la mttjer en su patrimonio reservado. que es de la comunidad. Pero la situacin se mantiene respecto de
Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia los bienes muebles. Por ello, si el marido o la mujer van a vender .::::
v,
'"
a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio reservado un bien importante -un camin, por ejemplo- parece prudente que
no ingresa a la comunidad (art. 150 inciso 7) . el adquirente exija la presentacin de un certificado de
Insistimos en la idea de que se trata de una comunidad a matrimonio al da, para probar
ttulo universal. En este sentido existe abundante
jurisprudencia. 264 Se
265 T. 87, sec. 2, pg. 71. En el mismo sentido Gacetajurdica, ao 1998, N
211, pg. 89 (Cons. 5). En el mismo sentido Fallos del Mes, N 465, sent. 7, pg.
264 V. gr., t. 87, sec. 2, pg. 71; t. 41, sec. 1, pg. 382; t. 35, sec. l , pg. 137; 1272; N 467, sent. 18, pg. 1838; t. 94, sec. l , pg. 100.
266 1:41, sec. 1, pg. 382.
Gacetajurdica, N 211, sent. 3, pg. 89.
DERECHO DE FAMILIA
WlTORlAL JlJRIDICA DI:CHILE 264

265 EDITORIA[ J URI DICA DE Cl-lll.l: ..
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: C:Al'fTllLO III EFECTOS DEL
MATRIMONIO
que se mantiene la sociedad conyugal (y si la venta la hace la en los bienes comunes. Por ello, si por una deuda de este tipo
mujer, que se mantiene el patrimonio reservado) . En todo caso, se embargaren bienes comunes, el otro cnyuge (o sus
con la modificacin que la Ley N 18.802, introdujo al artculo herederos) podr plantear la correspondiente tercera de
1739, el tercero adquirente ha quedado protegido de situaciones dominio, para que se restrinja el embargo a la cuota que
como las que venimos comentando, siempre que se cumplan los corresponda.268
requisitos establecidos en los incisos 4 y 5 de esa norma.
352. DISUELTA LA SOCIEDAD, CESA EL DERECHO DE GOCE SOBRE LOS
351. FijACIN DEL ACTIVO Y EL PASIVO SOCIAL. Disuelta la sociedad BIENES PROPIOS DE CADA CNYUGE. Como hemos dicho,
con yugal, queda definitivamente ftjado el activo y el pasivo vigente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los
social. frutos de los bienes propios de cada cnyuge (artculo 1725 N
El activo queda integrado por todos los bienes que eran so 2). Sin embargo ello cambia con la disolucin. La nueva
< '
ciales al momento de producirse la disolucin. De situacin est reglamentada en el artculo 1772:"Los frutos
consiguiente, los bienes que cualquiera de los cnyuges pueda pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos
adquirir con posterioridad, no integran la comunidad, sino desde la disolucin de la sociedad pertenecern al dueo de las
que pertenecen al que los adquiri. respectivas especies" (inc. 1) . Esta disposicin sigue el mismo
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el perodo que criterio adoptado en el usufructo, artculo 781. La norma del
media entre la disolucin y la liquidacin de la sociedad artculo 1772 slo es aplicable a los frutos naturales. Respecto
conyugal, la ley presume -presuncin simplemente legal- que el de los frutos civiles, la regla a aplicar es el artculo 790, que si
bien fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cnyuge bien est establecida en el usufructo, es de aplicacin general:
adquirente deber la correspondiente recompensa a la sociedad. "Los frutos civiles perte necern al usufructuario da por da".
Esta situacin fue establecida por la Ley N 18.802, que agreg Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por
dos incisos finales al artculo 1739, que dicen lo siguiente: "Se ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno de
presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la
de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes correspondiente a los primeros quince das ingresa a la masa
de su liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6) . comn; la proveniente de los ltimos 15 das, incrementa el
"El cnyuge deber por consiguiente recompensa a la sociedad, a haber del cnyuge dueo.
menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal" (inc. 7) .267 353. DISUELTA LA SOCIEDAD CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU LI
Agreguemos que si el bien se adquiere despus de disuelta la QUIDACIN. La ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede
sociedad conyugal, pero en virtud de un ttulo anterior, tal bien permanecer en la indivisin todo el tiempo que se desee, sin
ingresa a la masa comn, por aplicacin del principio establecido perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
en el artculo 1736 inciso 1. particin en cualquier tiempo, de acuerdo al artculo 1317. Sin
o
En cuanto al pasivo, queda tambin ftjado al momento de embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posi
la disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran ble, con el objeto de evitar confusiones de carcter patrimonial.
sociales y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio Recurdese que hoy da, con la modificacin de la Ley N 18.802,
reservado (salvo que renuncie a los gananciales) . Las deudas se presume -artculo 1739 inciso 6- que los bienes adquiridos
que un cnyuge contraiga posteriormente son personales suyas por cualquiera de los cnyuges despus de la disolucin y
y slo podrn perseguirse en los derechos que le corresponden antes e,
de la liquidacin, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que -
267 Ver Revista Leyes y Sentencias, N 42, pg. 114. hace conveniente liquidar a la mayor brevedad. ()
J
E
268 Revista de Der. y Jur., t. 23, sec. 1", pg. 517.

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTF.: C:Al'fTllLO III EFECTOS DEL
MATRIMONIO
W!TOIUAL jUR[DiCA DI:Ol!LE 266 267 ED!TOR!Al DE CH!U

DERECHO DE FAMILIA PRIMIIA PAR'fF.: CAPITULO 111 - EFECTOS DEL
MATRIMONIO
MATRIMONIO
354. CONCEPTO DE UQUIDACIN. Somarriva dice que la 357. BIBNES QUE DEBEN INVENTARIARSE. El artculo 1765 establece
liquidacin de la sociedad "es el conjunto de operaciones que que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufruc
tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso tuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa que
afirmativo partirlos por mitad entre los cnyuges, reintegrar las deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada
recompensas que la sociedad adeude a los cnyuges o que stos cnyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos) , los benes
adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad reservados (a menos que la mujer o sus herederos renuncien a
conyugal".269 los gananciales) , y todos los bienes que a la disolucin de la
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las socie dad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya
siguientes operaciones: que de acuerdo al artculo 1739 inciso 1 se presumen sociales.
1) Faccin de inventario de los bienes; Adems el inventario debe comprender las deudas sociales y las
2) Tasacin de los bienes; provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que
3) Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios haya renunciado a los gananciales). No quedan comprendidos los
de cada cnyuge; bienes que la mujer administre de acuerdo a los artculos 166 y
4) Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban 167, pero _s los frutos de esos bienes, que siguen la misma suerte
la sociedad y los cnyuges; que los bienes reservados (arts. 166 N 3 y 167, en relacin con el
5) Particin de los gananciales, y art. 150).
6) Divisin del pasivo.
358. FORMA DE PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765
355. FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIBNES. El artculo 1765 seala que el inventario debe hacerse "en el trmino y forma
sea la que "disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a prescri tos para la sucesin por causa de muerte". En otras
la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que pala?ras, se est remitiendo al artculo 1253, que, a su turno, se
usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma remite a las normas establecidas para los tutores y curadores,
prescritos para la sucesin por causa de muerte". vale decir, a los artculos 382 y siguientes del Cdigo Civil.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas Dice el artculo 382: "El inventario har relacin de todos los
que van a ser objeto de la liquidacin. Ello para evitar la bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se
ocultacin o distraccin de bienes en perjuicio de los cnyuges inventara, particularindolos uno a uno, o sealando
o de sus herederos y de los terceros. colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida,
con expresin de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer
356. PLAZO PARA PRACTICAR EL INVENTARIO. El artculo 1765 no las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
ftja un plazo para proceder a la confeccin del inventario. Sin responsabilidad del guardador". El artculo 384 agrega que
embargo, la expresin "se proceder inmediatamente a la con "Debe comprender el inve_ntario an las coss que no fueren
feccin de un inventario" est demostrando que la intencin propias de la persona cuya hacienda se mventana, si se
del legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y encontra ren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor
ello es importante, porque los responsables del atraso debern o curdor se extender a las unas como a las otras". El hecho de
responder de los perjuicios que de la demora se sigan para los senalar bienes en el inventario no constituye prueba de su
terceros.270 dominio. A'! lo consigna el artculo 385. Finalmente, si con
posterioridad a la confeccin del inventario aparecieren
nuevos bienes, se debe hacer un nuevo inventario (art. 383) .
269 Derecho de Familia, N 306, pg. 314. 359. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos clases:
270 En ese sentido, t. 33, sec. 2", pg. 51.
simple o privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efec-
MATRIMONIO
EDlTOR!c\L JUR!DlCA DE CHI LE 268 DE CH!LE

269 EDITO!UAl
-------------
L
e
ta por funcionario competente, previa resolucin judicial, con cnyuges pudieran a la vez liquidar a socidad congal. C_mo
las solemnidades previstas en la ley. As lo establece el artculo poderlo hacerlo al mismo tiempo, si se exige que el mventano y
858 del Cdigo de Procedimiento Civil. El inventario que no tasacin sean con previa solemnidadjudicial? No habr de
rena estos requisitos ser simpk oprivado. olvida_rse
-contina- que, desde un punto de vista lgico, que es el
360. BIJGACIN DE HACER INVENTARIO SOLEMNE. Deber que.nge esta cuestin, primero ha de existir la comunidad,
practicarse inventario solemne cuando entre los partcipes de uyo activo y pasivo se ftja en el inventario, y para que hay
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas c_mumad en luar de sociedad sta debe terminar".272 Esta
inhbiles para la administracin de sus bienes. As lo establece el posicion ha sido acogida por la Cort de Temuco al declarar
artculo 1766 in ciso 2. En los dems casos bastar el inventario que "cuand<_> ella (la!iquida cin de la sociedad conyugal) se
privado, a menos que alguno de los interesados pida inventario practica en la misma escntura de separacin de bienes, como
solemne (art. 1765 en relacin con el art. 1284). para los dems pacos que se etipulen en ella, no es necesario
que los cnyuges practiquen previamente
361. SANCIN CUANDO DEBIENDO HACERSE INVENTARIO SOLEMNE , , l " 273
otros tra rm tes, como es e i nventan o .
SLO SE HACE PRIVADO. La sancin consiste en que la persona
responsable de esta omisin debe responder de los perjuicios 362. CONVENIENCIA DE PRACTICAR INVENTARIO SOLEMNE. Estando
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, claro que slo cuando hay incapaces debe realizare inventrio
a regularizar esta situacin. As est establecido en el artculo solemne, no se crea que en los dems casos da lo mismo rahar
1766. Agreguemos que son responsables de esta omisin todos uno u otro. Claramente no da lo mismo, puesto que el mciso
los partcipes de los gananciales, salvo naturalmente los 1 del artculo 1766 seala que "El inventario y tasacin, que se
propios incapaces, que son los nicos que pueden reclamar. Y hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en
responden solidariamente de los perjuicios. juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que
Es importante destacar que la omisin del inventario solemne lo hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que
no invalida la liquidacin de la sociedad conyugal.271 el inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo
Sobre_esta materia, reviste inters la opinin de Ramn Do hubieren firmado. Y existe variada y recientejurisprudencia que ha
mnguez Aguila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que desechado terceras de dominio interpuestas por la mujer, cuando
el artculo 1766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidacin la tercera se funda en adjudicaciones hechas en una liquidacin
contenido en el artculo 1723. Desde luego, el artculo 1766 es practicada sin inventario solemn_e. Dados ls _rinos en que est
pro ducto de redaccin original del Cdigo, anterior por tanto en redactada la norma, "no tendra valor en Jmcio , pensamos que la
un siglo a la que se contiene en el artculo 1723 luego de la oponibilidad opera de pleno derecho.274
redaccin que le diera la Ley N 10.271 y antes la Ley N 7.612.
Estas para facilitar la mutabilidad del rgimen de sociedad a
212 "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil", tra bajo
separacin de bienes permitieron que 'en la escritura pblica de
publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N 189,
separacin' los enero-:iunio 1991, pgs. 7 al 34.
\.":
213 T. 99, sec. 2, pg. 1, considerando 15. , .
214 Sobre el punto podrn verse: Gace a)urdica N 48, p?. ?2;
"' 271 As ha sido fallado reiteradamente: t. 2, sec. 1, pg. 67; t. 18, sec. l, pg.
GacetJmd1c
330; N 52, pg. 68; Gaceta Jurdica N" 102, pagma 45; GacetaJur:1d1ca 108, pagma 36,
t. 29, sec. la, pg. 462; t. 33, sec. 2\ pg. 51; t. 45, sec. 1\ pg. 186. En el mismo Gaceta Jurdica N 1_29, pgin 55; Falls- del Mes N 1 9, pag..55; Fallos d;l es
,: sentido, A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, N" 827, pg. 51; 374, sentencia 17, pag. 889. Vease tamb1en t. 87, sec. 1 , pag. 2, t. 8, sec. 2 , pag. 41;
'" Pedro Lira U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisin que sigue a Revista Leyes y Sentencias N 20, pg. 22. Hay otro fallos no publ!cados, co_o, por
2 la disolucin de la sociedad conyugal", publicado en Rev. Der. y Jur., t. 33, I Parte,
ejemplo: el de fecha 5 de oviembe _d 190, rca1do en la ter na e poses1on
interpuesto por Rosa Aparicio, en el .1u1c10 eJecutlvo caratulado Vergara con
g,_.
1
Cl

::.i
....
::: N 13, pg. 120. En sentido contrario, Gaceta, 1900, t. 1, N Roy", rol 1058-89 de la l. Corte de Apelaciones de Concepcin. ::S
906.
271 EDITORIAL jlJRIDICA OE CIJ!Lf ..
@ ro1ToR1At J UR.IDICA m CHILE 270
Finalmente conviene precisar que "la sancin de Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
inoponibilidad establecida en el inciso 1 del artculo 1766 del frente a esta situacin son los siguientes:
Cdigo Civil slo beneficia a aquel que tenga la calidad de 1) ) que se trate de un bien social (incluidos en stos los reser
acreedor al momento en que se efecte el inventario y tasacin vados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales) ;
de los bienes, que for 2) un acto material de ocultacin o distraccin, y
maban parte del patrimonio de la sociedad conyugal". 275 3) intencin dolosa que deber probarse, ya que el dolo no
Tambin se ha fallado que "la accin deducida por la se presume (art. 1459).
tercerista Hay sobre este punto algunas sentencias de inters. As, por
ser desestimada, por considerar que el pacto de separacin de ejemplo, se ha fallado que "la distraccin 1:1 ocultacin de alg.m.a
bie nes y liquidacin de la sociedad conyugal en que se funda, le cosa de la sociedad supone un acto matenal que puede consistir
resulta inoponible al acreedor y ejecutante en estos autos, quien en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer un bien, y,
podr perseguir el cobro de la deuda en los bienes embargados, en general, cualquier hecho que importe eliminar bienes o va
como si lores de la liquidacin de la sociedad para destruir la igualdad
no se hubiere celebrado el pacto y adjudicacin mencionados" . 276 entre los cnyuges o sus herederos o para burlar a los acreedores
Adems, la mujer para gozar del beneficio de emolumento con sociales; y entre stos ciertamente estn los contratos ficticios o
templado en el inciso 1 del artculo 1777, esto es, para no simulados".278 El mismo fallo estableci que "procede aplicar la
responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia sancin establecida en el artculo 1768 del Cdigo Civil respecto
de su mitad de gananciales, debe probar el exceso que se le de los bienes afectos a contratos de compraventas simulados cele
cobra, mediante inventario, tasaciones u otros documentos brados por el marido con el fin de defraudar los derechos de u
autnticos. As, pues, para ella es fundamental contar con un mujer en la liquidacin de la sociedad conyugal". Otra sentencia
inventario solemne. estableci que haba distraccin si el marido superviviente da por
suyos bienes sociales y procede a venderlos como propios. 279
363. DISTRACCIN u OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL. El En qu consiste exactamente la sancin? Qu quiere decir el
ar tculo 1768 sanciona al cnyuge o sus herederos que artculo 1768 cuando habla de que se pierde su porcin en la cosa
dolosamente ocultaren o distrajeren algn bien de la sociedad, y que se ver obligada a restituirla doblada? E la cosa o la porci
hacindolos perder su porcin en la misma cosa y obligndolos a la que se devuelve doblada? No es claro el articulo 1768.
restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquel de los cnyuges o Somarn va28 dice que "la mayora de los autores estiman que lo
sus here deros que dolosamente hubiere ocultado o distrado que debe restituirse doblada es la cosa y no la porcin, y ello
alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa puede hacerse mediante el pago de su valor". Y coloca el
y se ver obligado a restituirla doblada". siguiente ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de
"Hay distraccin -dice Alessandri- cuando alguno de los cn Chile con un valor de
yuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropirselo $ 3.500 cada una. La sancin sera que dicho cnyuge pierde su
o exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de derecho a las acciones y est obligado a restituirlas dobladas, es
los acreedores sociales"; y "hay ocultacin cuando, con el mismo
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o z. decir,
la accin ms su valor, esto es $ 3.500. En ese sentido, Ales
niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su sandri.281 En contra, Amuntegui, citado por A. Alessandri.
poder". Y agrega este autor que "la ocultacin o distraccin
puede referirse a cualquier bien social aunque sea reservado".
277
275 T. 94, sec. 1", pg. 31. En el mismo sentido, C. Suprema, 6 dejunio de 2006, Revista Leyes y Sentencias N 20, pg. 22.
276 Corte de Santiago, 7 dejulio de 2006, Gaceta Jurdica N 313, pg. 177. 278 T. 55, sec. 1, pg. 188.
277 Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales N 834, pg. 514. 279 T. 53, sec. 1, pg. 130.
28o Der. de Familia, N 309, pg. 317.
231 Ob. cit., N 843, pg. 517.

rnnolUAL J URl DlCA DE CHJLE 272
273 F.DITOlUAL J U R!DICAl)F C!Hlf ..
DERECHO DE FAMILIA PIUMIIA PAR1'F,: CAPITULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
solidaria contra todos inventario y tasacin

Un fallo ha ellos (art. 2317 del de todos los deber realizarse
dicho que "la Cdigo Civil) , las bienes ...". De por peritos, salvo
restitucin doblada penas civiles que manera que no basta que los
del objeto dis trado establece el artculo con que se coasignatarios
importa devolverlo 1768 pesan por igual inventaren los hayan legtima y
en especie a la o solidariamente en bienes, sino que unnimemente
sociedad conyugal el presente caso, adems es necesario convenido en otra
y, adems, restituir sobre el vendedor y tasarlos, es decir, forma, o que se
otro tanto en comprador".284 fijarles valor. liciten las especies
dinero".282 Naturalmente que en los casos
En cuanto al 364. PI.Azo DE los bienes que se previstos por la
momento en que PRESCRIPCIN DE LA deben tasar son los ley".
pudo verificarse la ACCIN QUE TIENE EL
mismos que han sido De manera que
CNYUGE INOCENTE
ocultacin o EN EL CASO DEL inventariados, por lo para hacer la
distraccin, nada ARTCULO 1768. que en esta parte nos tasacin en forma
dice la ley, por lo Alessandri estima atenemos a lo que privada se
que cabe concluir que esta accin dijimos a propsito requiere, segn
que puede prescribe de acuerdo del inventario. El este artculo, que_
realizarse en al artculo 2515, por artculo 1766 se tdas las parte
cualquier momento constituir esa remite en esta san ple mente
antes de la disposicin la regla materia, a las reglas capaces. Sin
liquidacin.283 general.285 En de la sucesin por embargo, el
Se ha fallado cambio, Somarriva causa de muerte; es Cod1go de
que "es coautor del piensa que por decir al artculo Proced1m1ento
delito establecido en tratarse de un hecho 1335. Segn esta Civil ha venido a
el ar tculo 1768 el ilcito debe aplicarse norma, "la tasacin complementar y
heredero de
mujer que, despus
la el plazo
prescripcin de 4
de
,: 282 T. 53, sec. 1", pg.
modificar lo dicho
por el artculo
150.
del fallecimiento de aos contemplado en 283 As Alessandri, ob. 1335, al establecer
sta, compra al el artculo 2332.286 cit., N 841, pg. 517. en el artculo 657
marido un inmueble Nos parece
284 T. 53, sec. 1, pg. que "Para
adquirido durante la 130.
msjurdica esta 2 285 Ob. cit., N 854,
adjudicar o licitar
vigencia de la ltima posicin. pg. 524. los bienes
sociedad conyugal, < 286 Derecho de Familia, N comunes, se
sin que los dems 309, pg. 318. apreciarn por
365. TASACIN DE
herederos concurran BIENES. El artculo peritos nombrados
a la venta" y que, H)!TORIAL JUR!DfCA m en la forma
1766 establece que
"por consiguiente y CHILE
ordinaria" (inc. 1)
"disuelta la sociedad,
en atencin a que la . "Podr, sin
se proceder
pluralidad de embargo, omitirse
inmediatamente a la
autores de un delito la tasa cin, si el
confeccin de un
civil da accin
valor de los muebles; artculo 657 habla de

bienes se fija b) Cuando "antecedentes" en
por acuerdo en los autos plural, con lo que no
unnime de las existen bastara uno solo.
partes, o de sus antecedentes '.
representantes, La Corte Suprema,
quejustifiquen la en sentencia de 11
aun cuando haya de enero de 1991,
apreciacin
entre aquellas
hecha por las
incapaces, con desech un recurso de
tal que existan partes, y
c) Cuando slo se casacin en el fondo
en los autos trata de fijar un
antecedentes fundado en que ha-
mnimo para
que justifiquen licitar bienes 2
la apreciacin bindose liquidado
races con admisin de comn acuerdo unade
hecha por las postores extraos. sociedad conyugal,
S: sin darse o
partes, o que se El caso b) cumplimiento a las
exigencias de tasacin
trate de bienes que acabamos de de bienes
muebles, o de indicar nos
8
ftjar un mnimo merece un races contenidas en el
para licitar comen tario artculo 657 del Cdigo
bienes races especial. Es de Procedimiento
con admisin de frecuente que 2
postores cuando las partes Civil, se produca la
extraos" (inc. otorgan una nulidad absoluta de tal
2) . escritura de liquidacin. Dijo el
Luego, liquidacin en .:s
desde la entrada que adjudican
en vigencia del bienes races se 275
Cdigo de seale, EDITO!l!
Procedi miento para justificar el valor Al
Civil, no se que ellos asignan al JURID
requiere de bien, el avalo fiscal, ICA m
CHIU'
tasacin insertando al efecto
solemne aun un certificado de
cuando entre avalo o el ltimo
los interesados recibo
haya personas z de contribuciones. Sin
incapaces, en embargo, podra
los siguientes estimarse -y de hecho
casos: j he visto que algunos
a) Si slo se trata de bancos rechazan estas
liquidar bienes escrituras- que el
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
fallo que "el modo aprobado y acer los frutos que le s .

pertenezcan 2)
de establecer el firmado". vo provenientes de
(bienes L 367.
precio o valor de Sealemos brut los bienes recin 27
propios) , y oR
tambin que el o o indicados y EDI
los bienes partibles se
Cdigo de com tambin los 287
no es una exigencia frutos de los GacetaJurdica
s
de validez del acto Procedimiento n, pp
Civil, en los que bienes que la N 127, pg.
o contrato o juicio 57. r e
de particin, sino artculos 895 y lo mujer ec
una mera regla siguientes, ha integ administraba de .@_ WlTORIAt J ct
prctica, toda vez reglamentado la ran acuerdo a los URIDICA DE CHILE i o
que si fuere un forma de hacer todo artculos 166 y o
la tasacin s los d
requisito de 167. s
solemne y bien e
validez, ste no Hecho lo ,
podra ser obviado agreguemos que es anterior, se e
por el acuerdo de si debiendo soci deben realizar ss
las partes ...".287 hacerse tasacin ales, las siguientes at
Para terminar solemne se reser operaciones para l e
con este punto, hiciere simple, la vado llegar al acervo d
digamos lo mismo sancin es la s y lquido partible: or
que sealamos misma estudiada prop a) acumular se
para el caso del ios t
cuando vimos el imaginariamente i
inventario, esto es, inventario, es de -vale decir yr
que la fuerza decir, los cada envalor- al haber o
probatoria del responsables cny social todo r ,
inventario y respondern uge. aquello de que e
tasacin simples no solidariamente Se los cnyuges cr
es la misma que la de los perjuicios, debe sean oi
del inventario y sin perjuicio de form respectivamente mg
tasacin solemnes, normalizar la ar
deudores a la pe
pues el artculo situacin en el tamb
sociedad, por va en
1766 seala que "el menor tiempo in nl
de recompensa o
inventa rio y (art. 1766). un sa
indemnizacin
tasacin, que se cuer as
(art. 1769).
hubieren hecho sin 366. FORMACIN po s
b) cada
solemnidadjudicial
DEL ACERVO com cnyuge o sus s
COMN O BRUTO;
, no tendrn valor RETIRO DE LOS
n herederos tiene qi
enjuicio, sino BIENES PROPIOS, y de derecho a ug
contra el cnyuge,
PAGO DE LOS fruto deducir del eu
PRECIOS, SALDOS s acervo bruto: i
los herederos o los y RECOMPENSAS. e
acreedores que los que 1) Las cn
Sobre la base del
hubieren inclu especies o ot
inventario se
ya cuerpos ciertos ne
debidamente debe formar el
z..,
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,:::.:
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTI':: CAPTULO 111 EFECTOS DEL
MATRIMONIO
MATRIMONIO
a) si el cnyuge sobreviviente es heredero del cnyuge C) Slo puede hacerlas el cnyuge cuando se le adeuda un
difunto (art. 1337); precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisin. De
b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el modo que los crditos extraos a la indivisin, como los que los
haber de la mujer, caso en que sta podr dirigirse sobre los here deros pudieren tener entre s por otras razones, no
bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo y, al autorizan esta deduccin.
no ha ber acuerdo, por el juez partidor o liquidador (artculo D)Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acree
1773 inciso 2) .289 dores-comuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en
el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros
368. RETIRO DE PRECIOS, SALDOS Y RECOMPENSAS. El artculo constituyen una adjudicacin. Y esto es importante para varios
1770 seala que "cada cnyuge, por s o por sus herederos, efectos:
tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos a) porque la nulidad o rescisin de la particin acarrea la
que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que nulidad de estas adjudicaciones;
constituyan el resto de su haber". b) porque como toda adjudicacin, sta es declarativa, no
Estas deducciones se rigen por las reglas siguientes: traslaticia de dominio, aunque se haga en pblica subasta.290
A) Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la so E) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la
ciedad conyugal; terminacin del inventario y avalo, plazo que puede
B) Las hace efectiva pagndose directamente con bienes so ampliarse o restringirse por el partidor ( 1770 inc. 2) .
ciales, respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, F) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
y a falta de stos, bienes inmuebles. As lo dice el artculo 1773: beneficios especiales:
"y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido
al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la (art. 1773 inc. 1) ;
sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma". b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podr hacer efec
Lo que se viene diciendo constituye una excepcin a las re tivo su crdito sobre los bienes propios del marido, elegidos de
glas generales, puesto que lo normal es que el acreedor persiga comn acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1773).
su crdito en los bienes del deudor, exigiendo que se vendan en En este caso, no hay adjudicacin sino una dacin en pago, y
pblica subasta para pagarse con su producido (art. 2469) . La c) la mujer es respecto de su marido una acreedora que
excepcin se explica por varias razones: goza de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N3) .291
a) porque el acreedor es tambin comunero en el bien;
b) porque de esa forma, se evita la venta de bienes que a los 369. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE
cnyuges puede interesar conservar, y ADEUDEN SOCIEDAD y CNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad 'z
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que ade adeude recompensas a alguno de los cnyuges o stos a la socie
ms causara gastos. dad. Hay, por as decirlo, una verdadera cuenta corriente entre
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en el cnyuge y la sociedad que ser necesario liquidar. Mientras
los bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan no se haga esta liquidacin, no se va a saber si el cnyuge
los bienes sociales para pagarse con el producido del remate, respectivo tiene un crdito que hacer efectivo en la particin,
segn las reglas generales. Tambin, pueden ellos acordar que o, a la inversa, si es deudor. Por la misma razn, mientras no
no se respete el orden de prelacin que indica el artculo 1773. se practique esta
a
289 Alessandri, ob. cit., N 884, pg. 538. 290 Sobre este punto vase A. Alessandri, ob. cit., N' 899, 900 y 901.
291 Sobre el alcance de este privilegio, vase A. Alessandri, ob. cit., N' 913 a
922; M. Somarriva, Derecho de Familia, N' 925 y 926. 5
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DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
operacin, los acreedores de un cnyuge no podran embargar responsable pierde su porcin en la misma cosa y debe restituirla
el crdito que ste tiene contra la sociedad. Tampoco podra el doblada (art. 1768).
cnyuge exigir el pago de la recompensa mientras no est 2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
hecha la liquidacin. con venido que los gananciales se repartan en otra
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo proporcin.292
acreedor para el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los 3) Cuando la mujer renunci a los gananciales. Si uno de los
trminos estudiados (arts. 1770-1773). Si resulta un saldo herederos de la mujer renunci a su cuota en los gananciales, la
deudor, quiere decir que l debe a la sociedad conyugal tal porcin del que renuncia acrece a la porcin del marido (art.
saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de 1785).
acuerdo al artculo 1769.
372. DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL, RESPONSABILIDAD DE LOS CN
370. DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Del acervo bruto podr YUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia est tratada en los artculos
dedu cirse tambin el pasivo social. Hemos dicho que se ''podr" 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil. Para estudiarla, es necesario
deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio distinguir entre:
para las partes, pudiendo, si as lo desean, prescindir del pasivo y A)la obligacin a las deudas, y
repartir slo el activo. Podr advertirse que el artculo 1774 B)la contribucin a las deudas.
seala que "establecidas las antedichas deducciones -y entre
stas no est el pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los 373. OBLIGACIN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido
cnyuges". Si al momento de la liquidacin no se rebaja el es responsable de las deudas sociales. Como administrador de la
pasivo, los acreedores sociales podrn de todas formas hacer so ciedad conyugal, l contrajo la deuda y l debe responder por
efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los artculos 1777 la totalidad de la obligacin sin que importe que haya o no
a 1779. recibido gananciales (1749, 1750, 1751). El artculo 1778, en su
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer primera parte, as lo establece: "El marido es responsable del
la liquidacin, resolvindose qu deudas soportar cada cnyuge. total de las deudas de la sociedad ...". Esta situacin no cambia
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges por la disolucin de la sociedad, de tal suerte que el tercero
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que acreedor puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el
de todas formas podrn dirigirse en contra de quien contrajo la patrimonio del marido.293
deuda. Pero los acreedores podran tambin aceptar este reparto La situacin de la mujer es diferente. Ella est obligada frente
de deudas y actuar en consecuencia (artculos 1358, 1359). a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de ganan
ciales. El artculo 1777 inciso 1 dice que "La mujer no es respon
371. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al sable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su
acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos mitad de gananciales". De manera que demandada la mujer por
tratado, lo que resta es el acervo lquido partible o gananciales, una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio de
que se debe dividir por mitad entre los cnyuges (sin importar lo emolu mento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando
que cada uno haya aportado a la sociedad) . As lo establece el que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que
artculo 1774, ya transcrito. recibi a ttulo de gananciales.
Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto
por mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos 292 Sobre este punto vase: "Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad
siguientes: del 50% para la divisin de gananciales". Fernando Fueyo, Revista Derecho Uni
1) Cuando hubiere habido ocultacin o distraccin dolosa versidad de Concepcin, N 119, pg. 3.
293 Vase Fallos del Mes N 469, sent. 9, pg. 2216.
de un bien de la sociedad, caso en que el cnyuge o heredero
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL MATRIMONIO
[D!TOIUAL DE CHILE 280 281 EDITORIAL Dl: CIHl.l' @

DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTI'.: CAPITULO lll - EFECTOS DEL MATRIMONIO
ejecutivamente. CHT!.E
En relacin a dimana sino de la
esta materia se ha ley, fuente de la Lo anterior se
fallado que "con la misma, como lo explica por el
disolu cin de la reconocen los concepto mismo de lo
sociedad conyugal artculos 578 y 1437 que es ttulo
no desaparece la del Cdigo Civil".294 ejecutivo, definido
responsabilidad del como "aquel
marido, pues ste 374. TTULOS documento que da
-como lo precisa la EJECUTIVOS EN cuenta de un derecho
norma del artculo CONTRA DEL MARIDO. indubitable, al cual la
1778 del Cdigo En el caso que la ley le atribuye la
citado- sigue siendo deuda contrada por suficiencia necesaria
responsable del el marido constare de para exigir el
total de las deudas un ttulo ejecutivo cumplimiento forzado
de la sociedad -v. gr., letra de de la obligacin que
conyugal, cambio o pagar en l se contiene".295
concedindosele la firmado por el Un conocido
accin de repeticin marido ante notario- procesalista nos dice
que all se cabe preguntarse si que una de las
establece. Mas, en este ttulo puede caractersticas de la
el caso de la mujer hacerse efectivo en accin ejecutiva es su
que no hubiere contra de la mujer autonoma, de la que
renunciado los una vez disuelta la "resulta que el ttulo
gananciales, queda sociedad conyugal. ejecutivo es suficiente
desde aquel En nuestra opinin, por s mismo para
momento tambin ello no es posible, autorizar el
responsable de las pues una cosa es la procedimiento de
deudas de la obliga cin o ejecucin. Nada debe
sociedad conyugal responsabilidad al investi gar eljuez que
de acuerdo con lo pago de una deuda, no conste del ttulo
establecido en el y otra distinta es la mismo. Pero, por esa
artculo 1777. En va para hacer razn, y
otras palabras: al efectiva tal <
responsabilidad. e;
deudor inicial se t5 294
T. 88, sec. 2, pg.
agrega por Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer 41.
disposicin de la 2 295 Mario Casarino
ley un segundo puede ser Viterbo, Manual de Derecho

deudor, la cnyuge demandada por su Procesal, tomo V, punto 712,
separada totalmente cuota o parte en la :5 pg. 80, Editorial Jurdica
deuda (art. 1777 de Chile, 4 edicin, Santiago,
de bienes. Esta 1985.
obligacin personal inciso 1) , pero no
de la mujer no se le puede perseguir
EDITORIAL JURl DICA DE
como lgica la sociedad ocurre con la firma 30, sec. l , pg. 286. Sobre
este punto puede
consecuencia, es conyugal, no se del marido y no consultarse Tribunales,
necesario que el puede proceder con la de la jurisdiccin y Proceso.
ttulo sea ejecutivamente en mujer.299 Ral Tavolari Oliveros,
bastante por s contra de la mujer, Arturo Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1994, pg. 78.
mismo, es decir, porque del ttulo Alessandri seala 299 En este sentido, sentencia
que debe reunir mismo no aparece que "el ttulo que de 11 de diciembre de 1996,
todos los que esa mujer sea era ejecutivo antes dictada por la Corte
de Concepcin en causa
elementos para la cnyuge de la del matrimonio en "Banco de Chile con
actuar como persona que contra de alguno de Villegas", rol Corte 1215-
ttulo aparece en el ttulo los cnyuges 95. T. 94, sec. 1, pg. 36.
ejecutivo...".296 ni tampoco que contina sindolo 283
Justamente tal matrimonio se despus de
porque el ttulo encuentra disuelto. celebrado, sin EDIT
ORIA
ejecutivo debe Lo anterior es necesidad de dar L
bastarse a s todava ms claro cumplimiento al JUR
mismo, es que no tratndose de artculo 1377, que IDI
CA
se acepta lo que se ttulos ejecutivos no tiene aplicacin DE
ha dado en llamar como letras de en materia de CH
ll.E
la "yuxtaposicin cambio, pagars o sociedad conyugal:
de ttulos", esto cheques cuyas se refiere @
es, que sejunten firmas se nicamente a los
dos instrumentos, encuentren auto ttulos que eran
para configu rar rizadas ante ejecutivos contra
un ttulo ejecutivo. notario, por cuanto una persona
Hay sentencias en el Cdigo de difunta" y agrega:
este sentido.297 En Procedimiento "De ah que, una
otra oportunidad, Civil, en el vez cele brado el
la Corte Suprema artculo 434 N 4, matrimonio, el
resolvi que "el inciso final es muy ttulo que era
ttulo ejecutivo claro en orden a ejecutivo en contra
tiene que ser dichos documentos de la
constitutivo de tendrn mrito
una obligacin ejecutivo "respecto
determinada y del obligado 296Hugo Alsina, Tratado Terico
relativo a una cuyafirma Prctico de Derecho Procesal
persona tambin aparezca Civil y Comercial, t. 111,
determinada". 298 autorizada por un N 6, pg. 47, letra c). Compaa
Argentina de Editores, Buenos
Si existe un notario... ", lo que Aires, 1943.
ttulo ejecutivo en en el caso que 297 Revista de Derecho y
contra del estamos Jurisprudencia, t. 76, sec. 2,

comentando pg. 270.
marido, disuelta 298 Rev. Der. y Jur., t.
DERECHO DE FAMII.IA PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
convenido un Para que la

mujer se puede 375. CONTRIBUCIN A
reparto diferente, y mujer pueda hacer
hacer valer en I.AS DEUDAS. El
3) Cuando se uso de este
contra del marido problema de la
trata de una beneficio slo de
sin necesidad de contribucin a la
deuda ber probar el
notificacin previa". deuda consiste en personal de un
300
determinar en qu exceso que se le
Compartimos la cnyuge. cobra, en la forma
medida va a soportar
primera parte de cada cnyuge una dispuesta en el
esta opinin, pero 376. BENEFICIO DE
inciso 2 del art.
deuda social. La
no estamos de EMOLUMENTO. Ha 1777, esto es, "sea
respuesta la da el
acuerdo en la sido definido como por el inventario y
artculo 1778: "El
conclusin, pues los "la fa cultad que tasacin, sea por
marido es responsable
ttulos ejecutivos en tiene la mujer o sus otros documentos
del total de las deudas
contra de una herederos para autnticos". La
de la sociedad; salva
persona no pueden limitar su obli prueba slo puede
su accin contra la
hacerse valer en gacin y su consistir en
mujer para el
contra de otra, contribucin a las instrumentos
reintegro de la mitad
porque por s deudas de la pblicos -ese es el
de estas deudas,
mismos no son sociedad hasta con significado de
segn el artculo
suficientes para currencia de su documentos
precedente". De
autorizar el mitad de autnticos, segn el
manera que ambos
procedimiento de gananciales, es decir, art. 1699-, de
cnyuges soportan el
ejecucin y, por otra del provecho o manera que no son
pago de la deuda por
parte, no es emolumento que admisibles ni la
mitades. Y la regla es
admisible la obtuvieron en prueba de testigos
justa, puesto que si el
"yuxtaposicin de ella".31 Est ni instrumentos
activo se divide por
ttulos". El nico contemplado en privados, salvo el
mitad (art. 1774), lo
caso que la ley el artculo 1777. inven tario privado
equitativo es que en la
admite que un ttulo pero slo respecto
misma forma se
ejecutivo se puede divida el pasivo (art. 300 Tratado Prctico de del acreedor que lo
las Capitulaciones aprob y firm (art.
hacer valer en 1778). Hay, sin Matrimoniales, N" 366, pg.
contra de una embargo, tres 277. Vase tambin N 556,
1766). Ha dicho
persona diferente excepciones pg. 371. lajurisprudencia que
es el del artculo importan tes, en que
301 Alessandri, ob. cit.,
"al no probar la
N 979. demandada
1377.Y realmente los cnyuges no
(mujer) , de una
tampoco
excepcin, porque
es contribuyen el pago
de una deuda por
.@. l'OlTORIAL JURlDICA DE CH!LE
manera que
los herederos partes iguales: empezca al actor, el
representan al 1) Beneficio de exceso de la
causante (art. emolumento; contribucin a que
1097). 2) Cuando los alude el artculo
cnyuges han 1777 del Cdigo
Civil, debe administracin del valgan, al tiempo

responder por el marido. de la demanda del
total de la El beneficio de acreedor,
obligacin emolumento no quinientos o dos
materia de la produce una mil pesos". 304
demanda".302 El separacin de
mismo fallo patrimonios. Por 302 T. 88, sec. 2, pg. 41,
seala ello, los considerando 13.
-considerando acreedores pueden 303 Planiol y Ripert,
12-que "segn hacer efectivo su Tratado Prctico

Derecho Civil Francs,
los autores y crdito en todos tomo IX, N 924, pg.
lajurisprudencia los bienes de la 326; Josserand, Curso de
francesa, la mujer, no slo en Derecho Civil Positivo
mujer puede los que haya Francs, tomo 111, 2
edicin, N 358, pg.
suplir la omisin recibido a ttulo de 198.
304 Ob. cit., N 989, pg. 598.
del inventario gananciales.
por otros Alessandri explica
instrumentos que "la mujer 285
autnticos slo responder
cuando alegue el siempre hasta
beneficio de concurrencia de la
emolumento cantidad que en EDITO
respecto del cifras represente

marido, pero no su mitad de
RIAL
cuando lo alegue gananciales", y
respecto de los agrega "lo que
acreedores".303 determina su JURI
La razn que responsabilidad no
ha tenido la ley es el valor de los
para limitar la bienes que haya DIC
responsabilidad recibido, sino el
de la mujer est monto de los
en que no ha sido gananciales que le A DE
ella quien ha correspondieron".
administrado la "La mujer que CH!U
sociedad recibi mil pesos
conyugal, sino su
marido. Es una
proteccin que se
como mitad de
gananciales,
responde hasta por
m
le otorga para mil pesos, aunque
defenderla de la los bienes con que
mala se le enteraron
377. A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La mujer situacin est tratada en el artculo 1779: "Aquel de los
lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jams a un cnyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda
acreedor personal suyo) , cuando se la demanda por una deuda constituida sobre una especie que le ha cabido en la divisin
social; y tambin lo puede oponer a su marido. Respecto de este de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr
ltimo, por va de accin o como excepcin. Lo primero ocurrir accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de
cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su lo que pagare; y pagando una deuda del otro cnyuge, tendr
mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. accin contra l para el reintegro de todo lo que pagare".
Opondr el beneficio por va de excepcin, cuando el marido La explicacin es simple: la prenda e hipoteca son
haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le indivisibles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el
restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dir que nada debe total, en con tra del cnyuge a quien se le ha adjudicado la
restituir o que slo debe reembolsar una parte porque lo que se le cosa hipotecada o empeada (1526 N 1, 2405, 2408) . Tendr
cobra excede a lo que percibi a ttulo de gananciales. entonces que pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que
podr dirigirse en contra del otro cnyuge, para que le
378. CNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIN DE LAS DEUDAS
reintegre la mitad que ste tena que soportar de la deuda.
EN UNA PROPORCIN DIFERENTE. Los cnyuges pueden convenir
que una deuda social la soporte uno de ellos en su integridad o en 382. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. El artculo 1719, en su
una proporcin diferente al cincuenta por ciento. Ello es per inciso 1, establece que "La mujer, no obstante la sociedad
fectamente posible, y lo aceptan los artculos 1340 y 1359 para conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidacin resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta
de la sociedad conyugal de acuerdo al artculo 1776. En el mis renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la
mo sentido Pablo Rodrguez Grez, quien expresa que ello es sociedad". Y el artculo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad,
posible con la salvedad de que los cnyuges o sus herederos no la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de
pueden alterar las normas sobre responsabilidad consignadas renunciar los gananciales a que tuvieren derecho...".
en la ley.305 Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer ( o a
379. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga sus herederos) , que consiste en que verificada esta renuncia,
una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho la mujer no responde de las deudas sociales, que slo podrn
de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa ser exigidas y en su integridad al marido, sin derecho de reinte
forma soporte en definitiva el pago total. gro. Constituye un importante medio de proteccin que la ley
otorga a la mujer para defenderla de la mala administracin
380. IRRENUNCIABILIDAD DEL BENEFICIO DE EMOLUMENTO. La del marido.
mttjer no puede renunciar en las capitulaciones matrimoniales a
este beneficio (art. 1717). Sin embargo, nada le impide 383. RENUNCIA HECHA POR EL MARIDO. Dada la finalidad de esta
renunciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal. institucin, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podr decir, sin embargo, que por qu no podra hacerlo, si
381.PAGO POR UNO DE LOS CNYUGES DE UNA DEUDA GARANTIZADA es un derecho que slo a l compete ( art. 12 del Cdigo Civil) .
CON UNA CAUCIN REAL CONSTITUIDA SOBRE UN BIEN ADJUDICADO. Ello es cierto, el marido podra renunciar a los gananciales, pero
Esta tal renuncia no produce el efecto de liberarlo de responsabili
dad por las deudas sociales. Hecha despus de la disolucin de
305 Regmenes Patrimoniales, Editorial Jurdica de Chile, ao 1996, pg. 176. la sociedad, constituira una donacin revocable del marido a la
\T\
rDrfORL..\t DE CUJLf 286 287 EDlTOR!Al JURlDICA DE CH U.E
mujer que no requiere de confirmacin para que subsista despus
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podran ser
de la muerte del primero (artculo 1137). 306
obligados, a peticin del marido, de sus herederos o de cualquier
384. MOMENTO EN QUE SE PUEDEN RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La otro interesado a que manifiesten su voluntad de aceptar o re
mujer puede renunciar los gananciales en dos momentos: pudiar. Ello aplicando por analoga los artculos 1232 y 1233 del
a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del Cdigo Civil.307
matrimonio (arts. 1719, 1721), y
b) con posterioridad a la disolucin de la sociedad 387. CARACTERSTICAS DE u RENUNCIA DE GANANCIALES. La
conyugal (art. 1781). renuncia a los gananciales presenta las siguientes caractersticas:
1) Como toda renuncia, es un actojurdico unilateral que
385. RENUNCIA HECHA EN LAS CAPITUIACIONES MATRIMONIALES. Esta slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos;
renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones 2) Es un actojurdico consensual, pues la ley no lo ha some
matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la tido a ninguna formalidad especial;
esposa menor de edad, pero en ese caso requiere de autorizacin 3) Es un acto puro y simple. Ello se desprende aplicando por
judicial (art. 1721 inc. 1) . analoga el artculo 1227 relativo a la repudiacin de las asigna
ciones testamentarias;
4) Es un acto irrevocable. As lo establece el artculo 1782
386. RENUNCIA HECHA CON POSTERIORIDAD A IA DISOLUCIN DE IA
inciso 2: "Hecha una vez la renuncia, no podr rescindirse ...".
SOCIEDAD. El artculo 1781 seala que "disuelta la sociedad, la
Si bien la ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo
mujer o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar
que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por
los gananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No se
excepcin, se puede dejar sin efecto:
permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron induci
menores, sino con aprobacin judicial". Como se ve, hay perfecta dos a renunciar por engao. Es un caso de nulidad relativa por
concordancia entre la norma del artculo 1721 con la recin existir dolo;
transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad b) Si la mttjer o sus herederos prueban que renunciaron por
renunciar, pero sujeta a la autorizacin o aprobacin judicial. unjustificable error acerca del verdadero estado de los negocios
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
momen to, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por
mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. la fuerza. Este caso no est especialmente contemplado, pero
As lo dice el artculo 1782 inciso 1. Ello se explica porque el resulta de aplicar las reglas generales contenidas en los artculos
hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la 1456 y 1457;
aceptacin de los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, d) Tambin se puede dejar sin efecto la renuncia cuando se
no se pueden renunciar. hizo en fraude de los acreedores del renuncian te. En este caso
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve la renuncia se podr atacar por la va de la accin pauliana.
por haber operado el pacto de separacin de bienes establecido En los casos a) y b) , la accin de nulidad prescribe en cua tro
en el artculo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma aos contados desde la disolucin de la sociedad (art. 1782 inc.
escritura pblica en que los cnyuges se separan de bienes. final) y no se suspende en favor de los herederos menores,
porque el art. 1782 no establece la suspensin y esa norma se Q
aplica con preferencia al art. 1692.

306 As Somarriva, Derecho de Familia, N 342. Alessandri, ob. cit. N 1.000,
pg. 604.
:w7 Ob. cit., N 1.015, pg. 610.
9
.@. EDITORIAL JURJDlCA DE Cl lll.E 288
28 EDITOfUAl
JURlD!CA DE lli..E
.

DERECHO DE FAMILIA PR!M t:RA PARTE: CAPTULO lll - EFECTOS DEL MATRIMONIO
a) a la disolucin todos los bienes pertenecen al marido, no

Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el
hay comunidad que liquidar;
plazo de 4 aos contados desde que la fuerza cesa, y aqu rige
b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social, y
la suspen sin del art. 1692, por aplicarse las reglas generales.
c) la mujer no responde de parte alguna de las deudas so
Y, finalmente, en el caso de la accin pauliana, prescribe
ciales.
sta en el plazo de un ao contado desde la fecha de la
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertene
renuncia (art. 2468 N3) .
cen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150
inc. 7) . La misma suerte corren los frutos de los bienes que
388. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha administra separadamente la mujer de acuerdo a los artculos
dado ninguna norma especial sobre la forma como deben 166 y 167, y
renunciarse los gananciales. Por ello entendemos que la 3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las
voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre en la recom pensas e indemnizaciones (art. 1784).
generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o en forma
tcita. Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente 390. ACEPTACIN DE LOS GANANCIALES. El Cdigo no ha dado
de hechos realizados por la mujer. Nos parece un buen ejemplo nor mas sobre la forma en que deben aceptarse los
de esta situacin el que la mujer despus de disuelta la gananciales. Por ello debe concluirse que la aceptacin puede
sociedad conyugal enajene un bien que era parte de su hacerla la mujer en forma expresa o en forma tcita. Ser
patrimonio reservado, no obstante que con motivo de la expresa cuando la hace en trminos explcitos, v. gr., en
disolucin tal bien debe ingresar a la masa comn. Por ello, si escritura pblica; ser tcita cuando de hechos suyos pueda
lo enajena ella sola, con esa conducta est manifes tando su desprenderse inequvocamente su voluntad de aceptar los
voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo que gananciales. Creemos debe aplicarse por analoga lo dispuesto
implica renunciarlos. para la aceptacin de las herencias por el artculo 1241 del
Pensamos que cuando hay bienes races, lo corriente ser que Cdigo Civil.
la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pblica,
que anotar en el Registro de Propiedad del Conservatorio de 391. DERECHO DE LOS HEREDEROS A RENUNCIAR LOS GANANCIALES
Bienes Races, al margen de la inscripcin de dominio. No es ES DIVISIBLE.As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los
necesario practicar una nueva inscripcin del bien a nombre de la herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renun
mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un ttulo cian acrecen a la porcin del marido".
nuevo.
392. DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Son bienes
389. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES. Cuando se re reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo sepa
nuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas formas rado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos
va a haber sociedad conyugal (art. 1719) y de todas maneras ,
1 .)
y otros. Estn tratados en el artculo 150 del Cdigo Civil.

los frutos de los bienes propios de la mujer ingresarn a la El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin

',(.
sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia (art. podra hablarse de peculio profesional o industrial de la mttjer, "
..:.,
1753). En lo dems, los efectos sern los normales de toda denominacin que el Cdigo emplea respecto del hijo (art. 250
renuncia de ganan ciales y van a operar a la disolucin de la N 1). Sin embargo, la denominacin "bienes reservados" parece r..i
sociedad. ms propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no slo
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matri
.,/
componen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo

monio o despus de su disolucin- son los siguientes: de la mujer, sino tambin lo que con ellos adquiera. Por lo de-
'..
,
1)Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun
respecto de los cnyuges (art. 1783). De aqu derivan las
siguientes consecuencias:
DERECHO DE FAMILIA PR!M t:RA PARTE: CAPTULO lll - EFECTOS DEL MATRIMONIO
.@. WJTOR!AL J URIDICA DE CHl!.E 290 291 ED!TORlAL JURlDICA Dt: CH!U' .@.
ms, de esa manera son llamados por la mayora de los

Cdigos extranjeros, v. gr., art. 1265 y siguientes del Cdigo de la capacidad de la mujer. Lo mismo en lo relativo al pasivo y a
alemn; arts. 190 a 193 Cdigo suizo, art. 191 Cdigo turco, la suerte que siguen los bienes a la disolucin de la sociedad.
etc.
394. CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.
393. EVOLUCIN IIlSTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES 1) Forman un patrimonio especial, con activo y pasivo pro
RE SERVADOS. Esta institucin slo vino a ser incorporada al pios.
Cdigo Civil por el Decreto Ley N 328, de 12 de marzo de 1925, 2) Constituyen un rgimen especial de administrar un con
que en su artculo 9 estableci: "Se considera a la mujer separada junto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer
de bienes para la administracin de aqullos que sean el fruto de no le quita el carcter de sociales. Son sociales porque provienen
su trabajo profesional o industrial". Y dio capacidad judicial a la del trabajo de uno de los cnyuges (art. 1725 N 1). Y la mayor
mujer, respecto de esta administracin. prueba de que lo son est en que a la disolucin de la sociedad
Present el decreto ley varios inconvenientes, que hicieron conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la
ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer: mujer o sus herederos renuncien a los gananciales.
1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir 3) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que
una profesin o industria, con lo que bastaba la negativa para trabaja. Luego son privativos de la mujer.
desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado; 4) Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circuns
2) Es cierto que reconoci a la mujer respecto del tancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad con
patrimonio reservado la capacidad de la separada de bienes. yugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
Sin embargo, a esa poca la mujer separada de bienes tena una 5) Es una institucin de orden pblico. Por ello la regulacin
capacidad muy restringida (por ejemplo, necesitaba de la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artculo
autorizacin del marido para gravar y enajenar bienes races) ; 150 inciso 2 emplea la expresin "no obstante cualquier estipu
3) El principal defecto consisti en no haber dado normas lacin en contrario". Por la misma razn, la mttjer no podra en
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y las capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio
de la capacidad de la mujer. Ello haca que los terceros para reservado (art. 1717).
con tratar con ella exigan la autorizacin del marido, para no
correr riegos, con lo que se desnaturalizaba la institucin. 395. REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS. El artculo 150 inciso
4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley N 328 de la suerte 2 establece que "La mujer casada, que desempee algn empleo
que corran estos bienes a la disolucin de la sociedad o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los
conyugal. de su marido, se considerar separada de bienes respecto del
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de 1::jercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que
Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de Chile -que as se en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contra
llamaba entonces la Facultad de CienciasJurdicas y Sociales-pre rio...". De aqu se desprende que los requisitos para que nos
par un proyecto, inspirado especialmente en la ley francesa de encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados :.i
.",
1907, que vino a transformarse en la Ley N 5.521, de 14 de di son los siguien tes:
ciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19 del mismo 1) Trabajo de la mujer;
mes. Conviene agregar que esta ley no slo trat de los bienes 2)Que el trabajo sea remunerado;
reservados, sino que su contenido fue ms amplio. En trminos 3)Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad con
generales aument considerablemente la capacidad de la mujer. yugal, y
Lo importante para este estudio es que reglament cuidadosa 4)Que se trate de un trabajo separado del marido.
mente la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
7iT7\
EDITORIAL J URlDlCA DE CHILE 292 293 EDITORIAL JUR!DICA Dl:: CH I U: .@.
DERECHO DE FAMILIA PRIM ERA PARTE: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
396. TRABAJO DE LA MUJER, La nica fuente de los bienes el DL 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley
reservados es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer -dice Alesssandri- se desprende que "hay trabajo separado de la
adquiera por otro medio, herencia por ejemplo, no ingresan a mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboracin,
este patrimonio, quedando sometidos al derecho comn. aunque reciban una remuneracin comn". Y explica que en el
Senado, a indicacin de la Comisin de Constitucin, Legislacin
397. TRABAJO REMUNERADO, Este requisito es lgico, por cuanto y Justicia, se sustituy la palabra "distintos", que figuraba en el
el proyecto de la Cmara de Diputados, por "separados", a fin de
artculo 150 inciso 2 la considerar separada de bienes respecto expresar mejor la idea manifestada en el primer informe de esa
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria 'y de Comisin, segn la cual por trabajo separado de la mujer "debe
lo entenderse no solamente aquel que se desempea por la mujer
que en ellos obtenga". Luego, su trabajo separado tiene que en una reparticin, industria o negocio diverso, sino, tambin,
produ cirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores el que sta sirva en el mismo negocio, industria o reparticin
domsticas que haga en el hogar o los servicios de en que trabaje el marido, siempre que, en este ltimo caso, no haya
beneficencia que realice no van a generar bienes reservados. entre ambos una relacin directa, personal y privada de
Cualquier trabajo remune rado, permanente, accidental, colaboracin y ayuda solamente, sino una efectiva o independiente
industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, contratacin de servicios con un determinado empleador o patrn,
pblico o privado, es fuente de bienes reservados. ya sea ste el propio marido o un extrao" (primer informe de la
Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado,
398. EL TRABAJO TIENE QUE DESARROLLARSE DURANTE LA
citado por Alessandri) .308
VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razn si la mujer Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios
trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarn de Alessandri, no obstante su extensin: "Para determinar si hay
parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges
correspon da de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si reciben una remuneracin separada o nica: la forma de remune
de soltera compr un inmueble, ste ser bien propio; en racin es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto gnero
cambio, si tiene un automvil o acciones de un banco, tales de actividades, ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u
bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal (art. oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no cola
1725 N 4) . boracin y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al se limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que
momento en que se prest el servicio. As si la mujer de soltera le impone el artculo 131 del CC, prestndole cooperacin en
realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese las labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, si,
pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
casada realiz un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad despacha a los clientes cuando ste no puede hacerlo, le ayuda
est disuelta, tal bien es reservado. a contestar sus cartas, le dactilografa sus escritos o trabaja en
Es corriente que la mujer trabaje algunos aos despus de colaboracin con su marido, como si ambos escriben una obra
casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias de su en comn, o si, teniendo una misma profesin, la ejercen de
hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio consuno, no cabe aplicar el artculo 150: los bienes que adquiere
reservado. As lo demuestra el inciso 4 del artculo 150, parte quedarn sometidos a la administracin del marido, de acuerdo
final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido". "8 Ob. cit., N'' 1.070.
399. TRABAJO SEPARADO DE su MARIDO, Este requisito lo

incorpor la Ley N 5.521, tomndolo de la ley francesa de
*
1907; no lo exiga
DERECHO DE FAMILIA PRIM ERA PARTE: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
294 AQS
ED! DE lll.E
295 TORA
l
con el derecho comn (artculos 1725 N 1, y 1749). Lo que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo de los
mismo suceder si es el marido quien coopera en idntica bienes reservados, producindose una subrogacin real.
forma a la industria, comercio o profesin de la mujer. Pero si Tambin la indemnizacin por expropiacin.
la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay
trabajo separado y bienes reservados ...".309
403. FRUTOS DEL PRODUCTO DEL TRABAJO O DE LOS BIENES QUE
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ADQUIERA CON ESE PRODUCTO. Los frutos que obtenga la mujer
ser ponderado en cada caso por los tribunales. Es interesante de sus bienes reservados constituyen tambin un bien reservado.
consignar que la ley francesa de 1907 expresamente seala que Ejemplo: si las economas provenientes de su trabajo las presta
no constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo a inters. Este inters es un bien reservado. Lo mismo las rentas
comn", lo que no hace la ley chilena, que slo se limita a de arrendamiento de un bien reservado.
exigir "un trabajo separado", sin ms comentarios.
404. PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Hablar del pasivo de los
400. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados bienes reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden
constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la so
todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo. ciedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:
Estudiemos primero el activo. 1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes: la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5) .
1) Los bienes que la mujer obtengan con su trabajo; 2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y mujer aunque acte fuera de los bienes reservados. Esto ha
3) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los pasado a ser as despus de la reforma de la Ley N 18.802, y
bienes que haya adquirido con ese producto. fluye del artculo 137 inciso 1 establecido por dicha ley: "Los
actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la
401.BIENES PROVENIENTES DEL TRABAJO DE LA MUJER. Es decir, todas obligan en los bienes que administre en conformidad a los
las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo artculos 150, 166y 167". De manera que si, por ejemplo, la
separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos mujer compra un automvil y se obliga a pagar su precio a plazo,
los sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por quien se lo vende puede hacer efectivo su crdito en sus bienes
accidentes del tra bajo, pensiones dejubilacin, las utilidades reservados, aunque la mujer no haya comprado el automvil con
que ella obtenga en la explotacin de un negocio cualquiera. el producto de su trabajo.
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados
402. BIENES QUE ADQUIERE CON EL TRABAJO. Lo que la mujer ad por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por lajusticia
quiera con su trabajo tambin pasa a formar parte del patrimonio por negativa del marido (artculo 138 bis, incorporado por la Ley
reservado. A'>, por ejemplo, si con su trabajo la mttjer compra un N 19.335). El inciso 2 de esta norma prescribe que "en tal caso,
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en la mttjer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus
la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la patrimo nios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y
parte final del inciso 4 del artculo 150, que tiene una finalidad 167...".
puramente probatoria.310 Si el departamento se quema, el seguro 4) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe
que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o
30" Ob. cit., N 1.070. de la familia comn (art. 150, inciso 6) .
310 Alessandri, ob. cit., N 1.080, pg. 661.
405. LAs OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN

HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con
anterioridad a la
FO!TOR!AL Dl: O!IL[ 296 297

entrada en vigencia de la Ley N 18.802, el inciso 7 del artculo 407, BIENES DEL MARIDO RESPONDEN DE UNA DEUDA CONTRADA POR
150 deca: "Pero las obligaciones personales de la mujer podrn LA MUJER EN su PATRIMONIO RESERVADO, El inciso 5 del
perseguirse tambin sobre los bienes comprendidos en dicha artculo 150 establece que "Los actos y contratos celebrados
admi nistracin". Con ese texto las obligaciones personales de la por la mujer en esta administracin separada, obligarn los
mujer (aquellas que slo obligan los bienes propios de ella, mas bienes compren didos en ella y los que administre con arreglo
no los sociales) se podan hacer efectivas en el patrimonio a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn
reservado. los del marido sino con arreglo al artculo 161".
Con el nuevo texto que la Ley N 18.802 da al artculo 150, Est claro entonces que la regla es que los bienes del
desaparece el inciso 7. Por ello, hoy da las deudas personales marido no respondan por las obligaciones que la mujer
de la mujer no se pueden cobrar en su patrimonio reservado, contraiga en su
salvo el caso del artculo 137 inciso 1, esto ltimo por decirlo patrimonio reservado. En ese sentido t. 82, sec. 1a, pg. 81. La
expresamente esta disposicin. No nos parece que haya estado excepcin es que el marido responda con sus bienes, con arreglo
acertada la Ley N 18.802 en esta parte, si bien est claro que la al artculo 161, esto es:
modificacin favorece a la mujer, que es lo que ella quiso. a) Cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a
Pablo Rodrguez Grez tiene una opinin diferente en esta las obligaciones contradas por la mujer. Cuando la norma dice
materia. Sostiene que a pesar de la derogacin del inciso 7 del "o de otro modo", significa "conjunta o solidariamente".
artculo 150, las obligaciones personales de la mujer pueden b)Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obliga
hacerse efectivas en su patrimonio reservado. Da los siguientes ciones contradas por la mujer, comprendindose en este bene
argumentos: a) "la reforma del artculo 150, en cuanto se elimin ficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho
el inciso sptimo, no tuvo por objeto sustraer estos bienes del haya debido proveer a las necesidades de sta. En este caso,
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer. .."; b) el los bienes del marido van a responder a prorrata del beneficio
inciso primero del artculo 137 demuestra que "el espritu de la del marido o de la familia comn.
ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con
todos los bienes que componen estos tres patrimonios" (se refiere 408. CUANDO LA MUJER TIENE BAJO SU ADMINISTRACIN BIENES
a los artculos 150, 166 y 167); c) sera injusto que la sociedad DE ACUERDO A LOS ARTS. 166 Y 167. La Ley N 18.802 dio al actual
respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer inciso 5 (que corresponde al inciso 6 anterior a la reforma) una
y que la accin de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de nueva redaccin, que permite que las obligaciones contradas por
los bienes reservados; d) la modificacin del artculo 150 no tuvo la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en
por objeto beneficiar a la mujer sustrayndola del deber de pagar los bienes que separadamente administra de acuerdo a los
estas obligaciones. 311 artculos 166 y 167. En efecto, intercal la frase "y los que
administre con arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y
406. CAsos EN QUE RESPONDEN BIENES AJENOS AL PATRIMONIO RE
167".
SERVADO DE DEUDAS PROVENIENTES DE ESE PATRIMONIO. Ello puede
... ocurrir en dos situaciones:
I')
A.Cuando los bienes del marido responden de una deuda 409. MARIDO NO PUEDE OPONERSE A QUE LA MUJER TRABAJE, Con la mo
::.
:;
contrada por la mujer en su patrimonio reservado, y dificacin que la Ley N 18.802 introdujo al artculo 150, desapareci
....
B. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artcu la facultad del marido de oponerse a que su mttjer pudiera
los 166 y 167. dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Antes de esa reforma, el inciso 1 del artculo 150 deca: "No
311 Regmenes Patrimoniales, Editoria! Jurdica de Chile, 1996, pgs. 197-198. obstante lo dispuesto en el artculo 137 -incapacidad de la mujer
para la celebracin de toda clase de actos y contratos- la mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio
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de un empleo, oficio, profesin o industria, a menos que eljuez, 1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que
en juicio sumario y a peticin del marido, se lo prohba". Y en el administre. En este caso se siguen las reglas del mandato. As
inciso 2 estableca que para que tal sentencia produjere efectos lo dice el artculo 162: "Si la mujer separada de bienes confiere
respecto de terceros deba cumplir con algunos requisitos de al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser
publicidad. obli gado el marido a la mujer como simple mandatario".
La Ley N 18.802 cambi la situacin, suprimiendo la 2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o
facultad del marido de oponerse a que la mujer trabaje en sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en
forma separada. El inciso 1 del artculo 150 pas a tener el ese carcter administrar el patrimonio reservado de su mujer,
siguiente tenor: "La mujer casada de cualquier edad podr sujetndose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer
dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, es menor de edad, la solucin es distinta, pues el artculo 150
profesin o industria". As, el de recho de la mujer a ejercer inciso 1 establece que en ese supuesto la mujer administra su
una actividad separada de su marido pas a ser un derecho patrimonio. Si la mujer fuere declarada en interdiccin por
absoluto. disipacin, el marido no podra ser su curador, en conformidad
al artculo 450 del Cdigo Civil, con el texto dado por la Ley
41o. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. La administracin N 19.335.
de los bienes reservados la ejerce la mujer con amplias Es importante tener presente que en la situacin que
facultades. La ley la considera para estos efectos como estamos
separada de bienes. As lo establece el artculo 150 inciso 2: estudiando no rige para el marido la incapacidad del artculo
"La mujer casada, que desempee algn empleo o ejerza una 503 del Cdigo Civil, que impide a un cnyuge ser curador del
profesin, oficio o indus tria, separados de los de su marido, se otro cuando estn separados totalmente de bienes. Ello, porque
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese la prohibicin slo opera para la separacin total de bienes,
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos que no es el caso del artculo 150, en que slo hay separacin
obtenga, no obstante cualquier estipulacin en contrario...". parcial de bienes.
La limitacin se contiene en la segunda parte del inciso: "pero
si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacinjudicial, 412. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. Este es un aspecto de
con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes ra la mayor trascendencia. Tanto es as que, como ya lo hemos
ces". En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera absurdo visto, la institucin de los bienes reservados creada por el DL
que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una capacidad N 328, no funcion en la prctica por falta de normas
mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin judi especiales en esta materia, que slo vino a establecer la Ley N
cial en este caso) . 5.521.
Con la Ley N 19.935, del ao 1994, se ha generado la Con anterioridad a la Ley N 18.802, haba dos aspectos a
con siderar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer, y 2) La o,-
posibi lidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de
la mujer sean declarados "bienes familiares", caso en que ya prueba del origen y dominio de los bienes reservados. Nos
no podr la mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni parece que desde que entr en vigencia esa ley, la situacin ha
prometerlos gravar o enajenar, sin la autorizacin de su marido cambiado, puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz
o de lajusticia en subsidio (artculos 141, 142 y 144 del Cdigo pasando a tener plena capacidad. Por ello preferimos decir que
Civil) .Volveremos sobre el punto al estudiar esa institucin. por ser la institu cin de los bienes reservados una institucin
excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que
411. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL se actu dentro de l o que un determinado bien es reservado
MA RIDO. Hay casos en que la administracin de los bienes deber probarlo. As viene a resultar que la prueba puede
reservados la tiene el marido: referirse a dos aspectos:
A1A
A) existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
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DERECHO DE FAMILIA PRIMV.RA !'ARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
ese patrimonio, y B) que un bien determinado es parte de ese titucin. Con esta finalidad estableci en su favor una
patrimonio. presuncin de derecho, en el inciso 4: "Los terceros que
contrataren con la mujer quedarn a cubierto de toda
413. PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus
QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO. Ya hemos explicado que esta herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber
prueba corresponde a quien alega estas circunstancias. Sin obrado la mujer fuera de los trmi nos del presente artculo,
embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
choque con un vehculo que se encuentre inscrito a su nombre, artculos 1754y 1755, se haya acreditado por la mujer,
sin que se impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har
que se encuentra regido por el artculo 150 del Cdigo Civil, ya referencia en los instrumentos que se otorgue al efecto, que
que de tratarse de un bien social, debiera estar inscrito a nombre ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
del ma rido.312 Tambin se ha resuelto que "la mttjer casada no separados de los de su marido".
separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda industrial,
en el que indica que es industrial y pide un prstamo para 415. CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN,
adquirir un vehculo, al suscribir el pagar que se le exige, obra 1) Se trata de una presuncin de derecho. As lo prueba la
en calidad de industrial, en el ejercicio de una actividad frase contenida en la primera parte del inciso 4 "quedarn a
comercial separada de su marido y en consecuencia en los cubierto de toda reclamacin". De consiguiente, cumplindose
trminos del artculo 150 del Cdigo Civil".313 los requisitos establecidos en el inciso 4, la ley no admite que
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer como al marido se pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejerca ni
como a los terceros que contrataron con ella. A la mujer, por haba ejercido antes del contrato, un empleo, oficio, profesin
que si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato o industria separados de su marido.
celebrado dentro de tal administracin, tendr que probarlo, 2) Es una presuncin establecida en favor de los terceros.
pues, en caso contrario sera el marido, como administrador de As lo dice el inciso 4: "Los terceros que contrataren con la
la sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido, si un mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin ...". La mujer
tercero lo demanda por una obligacin contrada por la mujer, no se fa vorece con la presuncin, por lo que si a ella interesa
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer la prueba, tendr que rendirla, recurriendo a todos los medios
dentro de su patrimonio reservado, por lo que no se pueden de prueba legales, incluso la prueba de testigos, por cuanto se
dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron trata de probar hechos. Podr probar su patrimonio reservado
con la mujer tienen un inters evidente en poder probar que la con el pago de una patente profesional, comercial o industrial,
mujer actu dentro del patrimonio reservado cuando pretendan con un decreto de nombramiento, etc.
hacer efectivos sus crditos en bienes de ese patrimonio. 3) La presuncin est destinada nicamente a probar la exis tencia
del patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de 2
414. PRESUNCIN DE DERECHO DEL INCISO 4 DEL ARTCULO tal patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del
150. La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues, contrato por haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o
en caso contrario, ellos no contrataran con la mujer o exigiran la cualquier otro vicio del consentimiento, no opera tal
comparecencia del marido, con lo que se desnaturalizara la ins- presuncin. Tampoco sirve la presuncin para probar que un
determinado bien es reservado.
:m 1:81, sec. 2, pg. ,33.
:m T. 92, sec. 2, pg. 14. 416. REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INC, 4 DEL
ART. 150. Para que opere esta presuncin debern cumplirse los
EDITORIAL J UR!DlCA DE CH!LE 302 siguientes requisitos:
303 EDITORL.\L J UR[DICA DE Cl lllJ; .@.

DERECHO DE FAMILIA
PRIMt:RA l'ARTF.: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
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siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesin o indus

a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
tria, podr procurarse un instrumento que acredite su ejercicio.
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artculos
Si es empleada pblica, exhibir el decreto de nombramiento,
1754 y 1755.
b) Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o si es empleada particular u obrera, exhibir un certificado de
privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o su empleador, de su patrn o deljefe de taller o fbrica en que
industria separados de su marido. Puede tratarse de instrumentos trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
pblicos o privados. Lo nico que interesa es que prueben por s profesin, el respectivo ttulo profesional".316
solos el trabajo separado de la mujer. Por ejemplo, una patente c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un la ley: "a los que se har referencia en el instrumento que se
decreto de nombramiento; un contrato de arriendo en el que la otorgue al efecto".
mujer ejerce su comercio, etc. Un ttulo profesional por s solo d)Que en el acto o contrato se haga referencia al instru
no es pmeba suficiente, porque no acredita que la mujer efectiva mento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o
mente jerza la profesin a que tal ttulo se refiere. 314 Esta ltima ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados
sentencia315 -despus de analizar los requisitos para que proceda de su marido. El inciso 4 slo habla de hacer referencia.
el patrimonio reservado- expresa: "En consecuencia, el hecho que Parece prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato
la mujer casada se encuentre en posesin de un ttulo profesional que se est otorgando.
o cumpla con los requerimientos necesarios para desempear Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer
algn trabajo reglado, como ser, en el caso de la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, com
comerciante, ha ber obtenido la correspondien te patente prando una propiedad, habr de tomarse la precaucin de insertar
municipal a su nombre, no es suficiente, por s solo, para dar por en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
establecida la existencia del patrimonio a que se refiere el el trabajo separado. No basta con que se diga que la mujer acta
artculo 150 del Cdigo Civil; es necesario, tambin, que la dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no inser
actividad respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y tarse el instrumento, no opera la presuncin, y los terceros que
efectivo, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin contrataron con ella pueden verse expuestos a que el marido o
que exista colaboracin entre ambos o, lo que es lo mismo, sin la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que
que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya una no haba patrimonio reservado.317
contribucin a la actividad del otro".
Algunos exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto 417, PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO
la norma habla en plural de "instrumentos pblicos o RESERVADO. Esta situacin est tratada en el artculo 150 inciso
privados". No pensamos que se deba dar a la norma tal 3: "Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido
alcance. No tendra ningn sentido, desde que con un solo como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos
instrumento se puede probar el trabjo separado de la mujer. en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse
Por lo dems, hay un antecedente de historia fidedigna que de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
demuestra que un solo instrumento basta. Se trata del propio
Mensaje con que el Eje cutivo envi la ley al Parlamento. All :m Historia de la Ley N 5521, Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pgs. 56
a 62.
se dice lo siguiente: "La exigencia del proyecto no puede 317 Vase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2", pg. 121, en
parecer muy rigurosa, porque que se declar la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una rmer casada
sin hacer referencia a ningn instrumento pblico o privado que acreditare que
ejerca una profesin separada de su marido.
:ll i As ha sido resuello en sentencias publicadas en t. 80, sec. 2", pg. 121,
considerando :"i; y en t. 94, sec. 2, pg. 49.
m Publicada tam bin en Gaceta Jurdica N 202, pg. 82.
304 305 f D!TOR\Al Dl: CH!U @
DERECHO DE FAMILIA
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PRIMERA PARTE: CAPTULO Ill - EFECTOS DEL MATRIMONIO
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su 418. SUERTE DE LOS BIENES RESERVADOS A lA DISOLUCIN DE lA SO
marido, como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si CIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen los
la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal, es
bien. Y le interesar probar, respecto de un tercero, el carcter de necesario hacer una distincin:
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda 1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales, o
hacer efectivo en l una deuda social. 2)si la mujer o sus herederos renunciaron a tales ganan
Si bien el inciso 3 establece que la mujer podr servirse de ciales.
todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha
entendido que no puede valerse de la confesin, atendido lo 419. LA MUJER O SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS GANANCIALES.
dicho en el inciso 2 del artculo 1739: "ni la declaracin de En este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos
uno de los cn yuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas que ya estu
ni la confesin del otro, ni ambasjuntas, se estimarn diamos cuando vimos la liquidacin de la sociedad conyugal. Los
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer
La Corte de Concepcin, en sentencia de 28 de agosto de efectivos sus crditos en esos bienes por pasar a formar parte de
1995, resolviendo un pleito entre marido y mujer, estim que la la masa partible.
confesin del marido en orden a que un bien era del patrimonio
reservado de la mujer, no constitua prueba suficiente, en atencin 420. BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO. En este
a lo esta blecido en el artculo 1739 inciso 2. La misma sentencia caso, el artculo 150 contiene un verdadero beneficio de
consider que si bien la mujer tiene el peso de la prueba del emolumen to en favor del marido al establecer que slo
origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella responder hasta concurrencia del valor de la mitad de esos
excesivamente exigente, porque "el exceso de rigor puede llegar a bienes que existan al disolverse la sociedad. Pero para ello
ser contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse deber probar el exceso de contribucin que se le exige con
imposible, ya que es difcil y sin duda no es lo usual, que la mujer arreglo al artculo 1777 (art. 150 inciso final).
mientras dure su patrimo nio reservado lleve una verdadera Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido
contabilidad, y vaya guardando todos los comprobantes de sus tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que
ingresos y gastos", y agreg "de no actuarse con ponderacin en exceden el valor de la mitad de los bienes reservados con que
esta materia se puede, por esta va, llegar a desnaturalizar la se ha benefi ciado; como a la mujer, cuando sta pagare una
institucin de los bienes reservados, con las graves consecuencias deuda contrada en ese patrimonio y pretenda que el marido le
que de ello derivaran para la mujer que ejerce un trabajo reintegre la mitad de lo pagado, podra ste defenderse
separado de su marido". alegando que lo que se le est pidiendo reembolsar excede al
En relacin con esta materia puede verse sentencia de 2 de beneficio que l obtuvo con los bienes reservados.
abril de 1997, que resolvi el caso de una mjer casada en so ,
..
,
ciedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo, 421. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS GANANCIALES. En
que adquiri un bien raz sin indicar que lo haca dentro de su este supuesto, se producen las siguien tes consecuencias:
.::., patrimonio reservado. Se admiti que la mter pudiera a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La
:
acreditar posteriormente con diversas pruebas que el bien tena mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueos de los
la condi cin de reservado. 318 mismos. Por ello, estimamos que si se trata de bienes races,
que la mujer adquiri en este patrimonio y estn inscritos a
318 Fallos del Mes N" 461, sentencia 15, pg. 304. su nombre, es
importante que la renuncia se haga por escritura pblica y se
m
mrro1t1A1. JURlDJCA DE orn.E 306
307 EDITORIAL JURID!CA DE C!l!LE
anote al margen de la inscripcin de dominio. De esa forma, entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer
los terceros tendrn conocimiento de que la mujer o sus hacindose efectivo el siguiente principio: los bienes
herederos tienen el dominio definitivo de tal bien. reservados responden nicamente de las deudas contradas en
b) El marido no responde por las obligaciones contradas ese patrimo nio; los bienes propios de la mujer, slo responden
por la mujer en su administracin separada (art. 150 inciso 7) de sus deudas personales.
.
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden 423. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Hasta
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obliga que entr en vigencia la Ley N 19.335, de 24 de diciembre de
cin contrada por el marido cedi en utilidad de la mujer o de 1994, slo podan darse en Chile dos regmenes
la familia comn. matrimoniales: socie dad conyugal o separacin total de
bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad: que los
422, ALCANCE DE LA DEROGACIN DEL INCISO F1NAL DEL ART, 150, esposos o cnyuges puedan convenir el rgimen de
HECHA POR LA LEY N 18.802. Hasta la entrada en vigencia de participacin en los gananciales.
la Ley N 18.802, el artculo 150 tena un inciso final que deca El proyecto, en su origen, estableca el rgimen de participa
del modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las cin en los gananciales como rgimen normal, en substitucin
obligaciones contradas por la mujer en su administracin del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra
separada podrn perseguirse sobre todos sus bienes". legislacin civil a los tratados internacionales suscritos por Chi le,
La Ley N 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace especialmente la Convencin sobre Eliminacin de Todas las
pregun tarnos qu se quiso por el legislador con esta Formas de Discriminacin contra la Mujer, adoptada por la
derogacin. Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que 1979, promulgada en nuestro pas por Decreto Supremo N 789,
im pide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal, sus de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial
bienes propios puedan ser perseguidos por las obligaciones del 9 de diciembre de ese ao. Posteriormente, el Presidente de
contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta la Repblica present una indicacin sustitutiva, transformndolo
situacin? Como en todas las cosas, depende de cmo se mire en rgimen alternativo, al no contar con las mayoras constitucio
el problema. Podra decirse que es injusta, desde que deja un nales requeridas para su aprobacin en la forma propuesta.
conjunto de bienes de la mujer a salvo de las obligaciones que El rgimen de participacin en los gananciales constituye una
contrajo en la adminis tracin de su patrimonio reservado. frmula eclctica entre el de sociedad conyugal y el de separacin
Pero tambin se puede decir que la norma es justa, pues de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimo
quienes contrataron con la mujer dentro del patrimonio nio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
reservado tuvieron en cuenta al contra tar que ella est con el respeto a la personalidad individual de cada cnyuge.
respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes El DFL N 2-95, del 25 de septiembre de 1995, publicado en
que integraban el patrimonio reservado, no con sus bienes el Diario Oficial del 26 de diciembre de 1996, ftj el texto ...
propios. Y no se ve por qu esta situacin tuviera que cambiar "
'
refundido, coordinado y sistematizado del Cdigo Civil,
en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto la incorporando a este Cdigo un Ttulo nuevo -Ttulo XXII A-
sociedad conyugal. destinado a regular este rgimen, lo que hace en los artculos "'
r::::
<li
Por otra parte, la eliminacin de este inciso es perfectamen te 1792-1 al 1792-27.

concordante con la supresin del antiguo inciso 6 que estableca
que las obligaciones personales de la mjer podan perseguirse
tambin sobre los bienes comprendidos en el patrimonio supresin de ambos conduce a que se produzca una absoluta
reserva do. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la separacin
.@. m!TORl,\L J UR!DICA DE c1111.E 308
424. FuENTES DE LA LEY N 19.335. El proyecto que dio origen a
a la Ley N 19.335, tuvo como antecedente uno elaborado, el
ao 1987, por varios profesores de Derecho Civil por encargo ::s
309 EDITOR!Al JURlDICA l)l: CI HH @

fPifORJAL
artculo 1723de ese Cli!LE
de la Universidad inciso 2, despus de mismo Cdigo -se

Gabriela Mistral, y la modificacin de la refiere al Cdigo
otro del profesor Ley N 19.335) ; y c) Civil- sustituir el
Eugenio Velasco, durante la vigencia rgimen de sociedad
del ao 1970.319 del matrimonio, conyugal o el de
Adems se tuvo mediante el pacto del separacin por el
presente la ley de artculo 1723 rgimen de
1965, que reform (artculos 1 inciso 2 participacin que
el Cdigo Civil de la Ley N 19.335 esta ley contempla".
francs; la reforma y 1792-1 inc. 2 del Innecesario parece
alemana del ao Cdigo Civil) .
agregar que la nica
1957, que sirvi de
forma de hacer el
antecedente a la 426. EL RGIMEN cambio es mediante
legislacin PUEDE ESTIPULARSE
ORIGINARIAMENTE O el pacto del artculo
francesa; el nuevo MEDIANTE 1A 1723.
Cdigo Civil de SUSTITUCIN DE
Si los cnyuges
Per, y la ALGUNO DE LOS
legislacin reciente OTROS REGMENES. Se
se hubieren casado
espaola y de puede convenir en en rgimen de
Quebec, en forma originaria en sociedad conyugal
Canad.320 las capitulaciones y posteriormente
matrimoniales hubieren hecho
425. MOMENTOS EN celebradas antes o en separacin de
QUE SE PUEDE el acto del bienes,
CONVENIR ESTE
matrimonio. Si los podran sustituir
RGIMEN. Se puede esa separacin por
cnyuges se hubieren
establecer en tres el rgimen de
casado en rgimen
oportunidades: a) en participacin en los
de sociedad conyugal
las capitulaciones gananciales? Hay
o de separacin de
matri moniales que dos soluciones
bienes, pueden
celebren los esposos posibles al
sustituir esos
antes del problema:
regmenes por el de
matrimonio (art. 1
participacin en los
inc. 1 de la Ley N
gananciales. As lo
19.335, hoy artculo 319
Am bos aparecen
establece el artculo publicados en Revista de la
1792-1 del Cdigo Universidad Gabriela
1 inciso 2 de la Ley
Civil) ; Mistral "Temas de
N 19.335 (hoy Derecho", ao 2 N 2.
b) en las 320
Enrique Barros,
artculo 1792-1 inc.
capitulaciones que Familia y Personas,
se celebren al 2 C. Civil) :"Los Editorial Jurdica de
momento del matri cnyuges po drn, Chile, 1991, pas. 130-
131.
monio (art. 1715 con sujecin a lo "'
dispuesto en el
la Ley N 19.335, artculo 1723 para "presenta como

a) Una primera, siendo entonces su reemplazar el contrapartida que
segn la cual ello significacin muy atentara
no se puede hacer clara en orden a rgimen de
en razn de que el que si los cnyuges separacin de 321 Ob. cit., pg. 166.
"22 Francisco Merino
artculo 1723 haban sustituido la bienes por el de Scheihing,
inciso 2 prescribe sociedad conyugal participacin en los "Consideraciones en
que este pacto "no por el pacto de gananciales. Y esta torno al rgimen de
podr dejarse sin participacin en los
separacin total de situacin no est gananciales en el Derecho
efecto por el bienes, les estaba prohibida por la Chileno", contenido en el
mutuo vedado volver al ley. Libro de homenaje al
consentimiento de profesor Fernando Fueyo
rgimen de Esta ltima Laneri, lnstitutiones M
los cnyuges". sociedad conyugal. interpretacin, dice odernas de Derecho Civil,
Abona esta tesis el Pero en el caso que un autor, "posee la Editorial Jurdica
principio de la ConoSur Ltda., 1996,
nos ocupa el ventaja que hace pg. 193.
inmutabilidad del problema es accesible al nuevo
1\
rgimen distinto: los rgimen de 311
matrimonial cnyuges se participacin en los
consagrado en el casaron en rgimen ganan ciales a los ED!
artculo 1716 de sociedad actuales TORL
inciso final. conyugal: haciendo matrimonios que A,[
Esta opinin la sustenta uso del artculo hoy se encuentran JUR
Hemn Corral Talciani.321 1723 sustituyeron casados bajo el !
b) Pero tambin ese rgimen por el rgimen de DIC
puede estimarse de separacin de separacin total AD
que ello sera bienes. Ahora, como consecuencia UHU
factible, en razn encontrndose de haber ya optado

de que para la recta casados en por l luego de
interpretacin de la separacin de haberse casado en
frase final del bienes, desean sociedad de bienes,
inciso 2 del sustituirlo por el de lo que sera
artculo 1723 - participacin en los imposible si damos
"no podr dejarse gananciales. Como a la oracin 'no
sin efecto por el se ve, no se trata de podr dejarse sin
mutuo dejar sin efecto el efecto por el mutuo
consentimiento de pacto anterior consentimiento de
los cnyuges"- volviendo al los cnyuges' un
debe tenerse rgimen de alcance ms amplio
presente que ella sociedad conyugal, que el sealado".322
ya se encontraba en sino de celebrar un El mismo profesor
el artculo 1723 nuevo pacto en agrega que esta
con anterioridad a conformidad al interpretacin
DERECHO DE FAMILIA PRIME RA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
contra el "principio como separados de fallecido, una Esta alternativa

de la estabilidad" bienes, a menos que comunidad respecto fue seguida tanto
conveniente en inscriban su de los bienes que por el proyecto de
todo r gimen matrimonio en el cada uno adquiri Velasco como por
matrimonial, en Registro de la durante el el preparado por la
cuya virtud se debe Primera Seccin de la matrimonio a ttulo Universidad
propender otorgar Comuna de Santiago, oneroso, que se Gabriela Mistral.
al sistema adoptado y pacten en ese acto divide entre ellos por En la segunda
por los cnyuges la sociedad conyugal o partes iguales. Se variante, vigente el
mayor ftjeza rgimen de denomina de rgimen cada
posible, en participacin en los comunidad diferida, cnyuge tiene su
atencin a los gananciales, de lo que pues la comunidad se propio patrimonio
mltiples intereses se dejar constancia posterga hasta la ex que administra con
que en ellos se en dicha tincin del rgimen. libertad, pero
conjugan y que inscripcin".324 Una autora seala producida su
trascienden a los que "en la extincin, el
particulares del 428. VARIANTES DEL participacin con cnyuge que ha
RGIMEN DE
marido y de la PARTICIPACIN EN LOS
comunidad diferida, adquirido bienes a
mujer".323 GANANCIALES. En como su nombre lo ttulo oneroso por
doctrina, el rgimen da a entender, nace menos valor, tiene
427. CNYUGES de participacin en una comunidad un crdito de
CASADOS EN EL los gananciales efmera, limitada en participacin en
EXTRANJERO el tiempo, para el
PUEDEN ADOPTAR admite dos contra del otro
modalidades: a) solo efecto de ser cnyuge, con el
ESTE RGIMEN. En
sistema de comunidad liquidada y dividida objeto de que, en
el caso de los
diferida, o b) sistema entre los cnyuges o definitiva, ambos
cnyuges casados
en el extranjero, crediticio o de entre el cnyuge logren lo mismo a
pueden adoptar este participacin con sobrevivien te y los ttulo de
rgimen al compensacin de herederos del gananciales. No se
momento de beneficios. difunto".325 produce comunidad
inscribir su ma En el primero, en ningn
trimonio en Chile. vigente el rgimen, Ob. cit., pg. 193.
i: 2 momento. Tuvo su
As lo establece el cada cnyuge tiene Vase t. 93, sec. 2,
"24 origen en una ley
su propio pg. 119. de Finlandia de 13
artculo 135 inciso :32 ' Claudia Schmidt
2 del Cdigo Civil, patrimonio, que Hott, Nuevo Rigirnen M dejunio de 1929 y
despus de la administra con atrimonial, Edit. ConoSur, ha sido establecido
libertad. A su 1995, pg. 10. como rgimen
modificacin que le
introdujo la Ley N extincin, se forma Al7\ supletorio en los
entre los cnyuges o, H)ITORIAL J URlDICA DE cdigos alemn y
19.335: "Los que se
hayan casado en entre el cnyuge CHIU
francs.326
pas extranjero se sobreviviente y los
mirarn en Chile herederos del 429. SISTEMA
ADOPTADO EN cnyuges como se establece

CHILE. La Ley hubiesen en la ley que ana
N 19.335 opt obtenido lizamos; b) Que
por la variante gananciales, stos conforme a lo que
crediticia, esto se compensarn se establece en
es, que tanto hasta la esta ley, al
durante su concurrencia de momento de
vigencia como a los de menor terminar el
la expiracin valor y aquel que rgimen, los
del rgimen los hubiere obtenido cnyuges o sus
patrimonios de menores herederos no
ambos gananciales tendrn ningn
cnyuges (o del tendr derecho a derecho real
cnyuge que el otro le sobre los bienes
sobreviviente y pague, a ttulo de objeto de la ga
los herederos participacin, la nancia, sino que
del difunto) , mitad del slo tendrn un
per manezcan excedente". derecho personal
separados. El profesor o de crdito,
Luego, a su Csar Parada
extincin, no se sostiene que la
:i2r, Carlos Pefia G.,
genera un vertiente seguida "Exposicin general
estado de por nuestro sobre el rgimen de
comunidad, legislador partici pacin en los
sino slo se adolece de tres gananciales contenido
otorga al en la Ley N 19.335",
defectos: "a) Se conferencia dictada en
cnyuge que aparta de nuestras el Colegio de
obtuvo tradiciones Abogados de Chile.
gananciales por jurdicas, ya que 313
menor valor, un para mantenerlas
crdito en tal como hoy se m1TORI
contra del que concibe, al ALJ
obtuvo ms, URI
disolverse la
con el objeto de DIC
sociedad A DI:
que, a la postre, conyugal, era cH1u;
los dos logren
la misma suma.
preferible
establecer un
@.
El inciso 3 del rgimen de
artculo 1792- comunidad y no
19 es de compensacin
categrico: "Si y de crdito de
ambos gananciales,
DERECHO DE FAMILIA
------------- -- ----
PRIMl(RA PARTE: CAPTULO IIl - EFECTOS DEL MATRIMONIO
que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener un
derecho real; y c) Adems el rgimen de comunidad final pare @ fDITORIAI. JURlDICA DE CHILE 314 r
o
ce ms acorde con lo que es el matrimonio que constituye una s
comunidad espiritual y slo por consecuencia, una comunidad ,
patrimonial..." (conferencia dictada en el Colegio de Abogados e
de Chile, pg. 20) . s
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma
que "desde el punto de vista del derecho comn y constitucional, c
tanto los derechos reales como los personales estn igualmente o
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucional h
mente en conformidad al artculo 19 N 24, inciso 1 de la Cons e
titucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil".327 r
Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos e
reales o personales, exceptundose solamente los no embargables. n
Igualmente, y por igual razn, uno y otro tipo de derechos estn t
sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva e
a concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges, y
enfrente de terceros, la situacin de comunero o acreedor resulta c
exacta mente la misma".328 El profesor Pea tampoco participa de o
la idea de que el sistema rompa una tradicin comunitaria n
fuertemente arraigada, tradicin que, a sujuicio, es inexistente.
Hernn Troncoso L., por su parte, considera que las dos va l
riables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la a
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cnyuge
que durante el rgimen ha obtenido menos bienes, pues pasa a f
ser titular de un derecho real; en cambio, agrega, "esta o
alternativa es desfavorable para los terceros que contraten con r
los cnyuges durante el matrimonio, pues stos al hacerlo m
tuvieron en vista el patrimonio de ste, para hacer efectivo su a
derecho de prenda general, y por un hecho que escapa
totalmente a su previsin y control aqul puede verse e
confundido con el del otro cnyuge, lo cual puede implicar un f
riesgo para dicho tercero".329 e
Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia, dando c
varias razones: es ms simple, cautela mejor el inters de los t
terce- i
v
327
a
-- _:_ Conf. cit., pg. 58.
.: 328 Ob. cit., pg. 59.
'129 "Rgimen de participacin en los gananciales", Revista Derecho Universidad c
de Concepcin, N 195, pgs. 7-20. o
n que los cnyuges han actuado durante la vigencia del rgimen de
bienes y, finalmente, es compatible con reglas que corrijan los
efectos indeseados.330
Personalmente me pronuncio por la variante crediticia. Creo
que si los cnyuges adoptaron el rgimen de participacin en los
gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los
bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y ello,
en forma definitiva, idea que se desvirta en la alternativa de la
comunidad diferida. Concuerdo, por lo dems, con lo dicho por los
profesores Carlos Pea y Enrique Barros en orden a que el sistema
elegido no presenta los inconvenientes que algunos sealan.
430. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CIIlLENO. Podemos sealar como

principales caractersticas del sistema chileno las siguientes:
a) es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y de
separacin de bienes;
b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cnyuges;
c) sigue la variante crediticia.
431. FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA DEL RGIMEN. Durante la

vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes li mitaciones:
a) Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a
obligaciones de terceros, sin el consen timiento del otro cnyuge (art.
1792-3). Dicha autorizacin se stjetar a lo dispuesto en los artculos
142 inc. 2 y 144 del Cdigo Civil, y
b) si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge propieta
rio no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer
gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge, o del
juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla (ar
tculo 1792-3, en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo
Civil) . ....
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nu "
lidad relativa. Y, en este caso, "el cuadrienio para impetrar la
s:io Oh. cit., pg. 127.
315 EDITORIAL JlJRIDICA Dl: CH ILE

DERECHO DE FAMILIA PRIMF.RA PARH:: CAPTULO 111 - EFECTOS DEL MATRIMONIO
nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones
tuvo conocimiento del acto", "pero no podr perseguirse la a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen,
resci sin pasados diez aos desde la celebracin del acto o deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7
contrato" (art. 1792-4). inc. 2 C. Civil) .
c) Tambin se agregan a este patrimonio originario las adquisi
432, FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA A LA EXTINCIN DEL RGIMEN, ciones a ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes la causa o ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario, y c) patri As lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, despus de enunciar
monio final. en su inciso primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en que tal situacin se produce. Como se puede
433. GANANCIALES. En conformidad al artculo 1792-6, "se observar, se trata de una norma muy semejante al artculo 1736
entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el del Cdigo Civil.
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge" (inc. El artculo 1792-8 contiene una enumeracin, no taxativa.
1) . Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar "l) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del r
una ope racin contable que indique la diferencia entre el gimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que
patrimonio originario y el patrimonio final. los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido
El concepto de gananciales en el rgimen de participacin durante la vigencia del rgimen de bienes;
es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este ltimo se 2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por
entiende por gananciales "al acervo lquido o partible que se un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante
divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo comn la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro
o bruto, los bienes propios de los cnyuges, las recompensas que medio legal;
adeude la sociedad a los cnyuges y el pasivo comn" (art. 1774 3)Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nu
del Cdigo Civil) .331 lidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una
donacin;
434. PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio origi 4)Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido
nario de cada cnyuge -agrega el inciso 2 del artculo 1792-6- el cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen;
existente al momento de optar por el rgimen que establece este 5)El derecho de usufructo que se haya consolidado con la
Ttulo ...". Se determinar aplicando las reglas de los artculos nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge;
1792-7 y siguientes del Cdigo Civil. Ello significa que se 6)Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales
procede del modo siguiente: de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo
a) Se deducen del activo de los bienes que el cnyuge tiene mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados
al inicio del rgimen, las obligaciones de que sea deudor en esa despus;
.., misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de 7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio
'
los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor" del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos
(art. 1792-7 del C. Civil) . de promesa".
No requiere esta disposicin de un anlisis ms cuidadoso,
porque no hace ms que reproducir, con leves modificaciones, lo
que el artculo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos
llama
,
31.
"31 Claudia Schmidt, ob. cit., pg. . '
la atencin, sin embargo, que el nmero 7 no haya adoptado, en el
00
m1 roR1A1. J URIDICA DE CHrLE 316

317 EDITORIAL JURLDICA m cimE '*-
DERECHO DE PRIMJI.RA l'ARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
FAMILIA
caso de las promesas, la precaucin -que s tom el artculo comuneros, segn las reglas generales de los bienes adquiridos
1736 N 7- de que tuvieran que constar en un instrumento en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo
pblico o en un instrumento privado cuya fecha sea oponible a gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
terceros. respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que esta
blezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada
435. No INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el dijere al respecto".
patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a
originarios, las minas denunciadas por uno de los cnyuges ni las ttulo oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado respectivos gananciales, favorecindose de ese modo, al
accin contra la persona servida. As lo establece el artculo trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas;
1792-9. no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito,
Qu significa que estos bienes no ingresen al patrimonio que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios
originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales, originarios.
contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin Un autor se pregunta qu ocurre con las minas denunciadas
en favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el por los dos cnyuges, respondindose que, en tal caso, "la
patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la dife mina ser comn de ambos cnyuges si la adquisicin ha sido
rencia con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales a ttulo oneroso y si ha sido a ttulo gratuito, los derechos se
quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6). agregarn a los respectivos patrimonios originarios, por
As, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los aplicacin del artculo 10 de la ley...".332 No estamos de acuerdo
frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos con la forma como este autor plantea la situacin. Como la ley
que la explicacin de ello est en que para producir los frutos se habla de "minas denuncia das", tenemos que entender que
requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cnyuges corresponden a las que el titular adquiere originariamente en
y no slo al propietario del bien que los produce. virtud de lo dispuesto en el artculo 91 del Cdigo de Minera.
Tampoco integran este patrimonio originario "las minas de Por ello, no cabe hacer la distincin entre las adquiridas a
nunciadas por uno de los cnyuges" (art. 1792-9, segunda ttulo gratuito u oneroso, pues siempre el ttulo va a ser el
parte). Es evidente que para que se encuentren en este caso, mismo: sentencia judicial que la otorgue al primer
tienen que haber sido denunciadas durante la vigencia del manifestante. Por otra parte, en conformidad al Cdigo de
rgimen, pues si son anteriores integran el patrimonio Minera, artculo 173, en el caso de las minas manifestadas por
originario. La explicacin de esta disposicin radica, en el caso dos o ms personas se forma, por el solo ministerio de la ley,
de las minas, en que se supone que tras la denuncia hay una una sociedad legal minera al producirse la inscripcin de la
. actividad del cnyuge, lo que hace que la adquisicin no sea manifestacin, pasando a tener cada uno de los manifestantes
.
realmente a ttulo gratuito (el mismo fundamento del artculo un determinado nmero de acciones proporcional a sus
.
1730 del Cdigo Civil en materia de sociedad conyugal) . derechos en la manifestacin. No puede entonces producirse
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las una adquisicin
donaciones remuneratorias, cuando corresponden a en comn de una mina denunciada por dos o ms personas. z
servicios
,:..:i
" ,q
DERECHO DE PRIMJI.RA l'ARTE: CAPITULO 111- EFECTOS DEL MATRIMONIO
FAMILIA
que otorgan accin para exigir su cobro. Ello, porque, pese a 437. OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO. El artculo 1792-11
su nombre (donacin) , tampoco tienen el carcter de gratuitas, establece que "los cnyuges o esposos, al momento de pactar este
segn se desprende del artculo 1433 inciso 1 del Cdigo rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que
Civil. componen el patrimonio originario".
436. AsIGNACIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES. Esta
situacin est reglada en el artculo 1792-10: "los cnyuges son i: 32 Csar Frigerio, Regmenes M atrimoniales, Editorial ConoSur, l995, pg. 127. ::
@ EDITORIAL J URIDICA DE CHILE 318 319 EDIIORIAl jURlD!CA fll' CIHLE .@_
DERECHO DE FAMILIA PRIMP.RA PARH'.: C:APTIILO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
La falta de inventario no produce la nulidad del rgimen. El B. En conformidad al artculo 1792-15, se debe agregar
inc. 2 seala que "a falta de inventario, el patrimonio originario "ima ginariamente los montos de las disminuciones de su
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, activo, que sean consecuencia de los siguientes actos,
facturas o ttulos de crdito", y el inciso final agrega que "Con ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en
todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra los gananciales:
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo 1) 'Donaciones irrevocables que no correspondan al
en situacin de procurarse un instrumento". cumpli miento proporcionado de deberes morales o de usos
De manera que hay unajerarqua de pruebas. En primer lugar sociales, en consideracin a la persona del donatario';
el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de
y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge;
esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instru 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
mento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio, per sigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya
pues la ley no establece ninguna limitacin al respecto. incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir
respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo
438. VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO. Interesa destacar dos establecido en el Decreto Ley N 3.500, de 1980, salvo la
aspectos: a) forma como se valorizan los bienes, y b) quin prac cotizacin adicional voluntaria en la cuenta de capitalizacin
tica esta valoracin. individual y los depsitos en cuentas de ahorro voluntario, los
Respecto al primer punto, el artculo 1792-13, inciso 1 , ex que debern agregarse imaginariamente conforme al inciso
presa que "los bienes que componen el activo originario se va primero del presente artculo".
loran segn su estado al momento de la entrada en vigencia Estas agregaciones "sern efectuadas considerando el
del rgimen de bienes o de su adquisicin". "Por consiguiente estado que tenan las cosas al momento de su enajenacin".
-agrega esta norma- su precio al momento de la incorporacin "Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese
en el patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a sido autorizado por el otro cnyuge".
la fecha de la determinacin del rgimen". La explicacin de agregar cada uno de estos valores es prote
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2 establece que "la ger al otro cnyuge de actos que impliquen indebida generosidad
valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero (art. 1792-15 N 1) , fraude (art. 1792-15 N 2) o que persiguen
designado por ellos. En subsidio, por eljuez". slo la utilidad del cnyuge que los hace (art. 1792-15 N 3) . Y, por
El inciso final del artculo 1792-13agrega que "Las reglas la misma razn, no se siguen esta<; reglas si el otro cnyuge los
anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo". Ello quiere autoriza.
decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario Al agregarse al patrimonio final estos rubros, se protege al
deben re ajustarse, al trmino del rgimen, a los valores que otro cnyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio
corresponda. origi nario y el final, lo que conduce a que sean ms altos los
gananciales y como consecuencia ms elevado el crdito de
participacin.
DERECHO DE FAMILIA PRIMP.RA PARH'.: C:APTIILO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
439. PATRIMONIO F1NAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. Segn 440. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL
el artculo 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio PATRI MONIO FINAL. El artculo 1792-16 establece que "dentro de
final "el que exista al trmino de dicho rgimen". Para los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin
,..
,., calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones: en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar
:,., A. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge al otro un inventario de los bienes y obligaciones que comprenda
, sea su patrimonio final. Eljuez podr ampliar este plazo por una sola
1
dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las vez y hasta por igual trmino".
obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14) ;
W!TOftlAL JURU)ICA DE CHrLE 320

321 EDITORIA[ JURIDICA DE CI IIL[ '*'
Al/\
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO llI - EFECTOS DEL MATRIMONIO
CNYUGE QUE estudiar esa

Este inventario OCULTA O DISTRAE
ser, 441. AVALUACIN BIENES O SIMULA
disposicin. Sin
normalmente, DEL ACTIVO Y PASIVO OBLIGACIONES. En
embargo, existen
simple y si est
DEL PATRIMONIO
conformidad al algunas diferencias
FINAL. El artculo entre ambas
firmado por el artculo 1792-18,
1792-17 prescribe: disposiciones: el
cnyuge "Si alguno de los
"los bienes que artculo 1792-18 no
declarante har cnyuges, a fin de
componen el activo hace referencia
prueba en favor disminuir los
final se valoran
del otro cnyuge gananciales, oculta o
para determinar su
segn su estado al
distrae bienes o @ EDITORIAL JUR!Dl.CA DE Cl-
momento de la
patrimonio final. simula obligaciones, 111.E
terminacin del
Sin embargo, este se sumar a su
rgimen de bienes"
ltimo "podr patrimonio final el
(inc. 1) . El inciso
objetar el doble del valor de
2 seala que "los
inventario, aqullos o de
bienes a que se
alegando que no stas".
refiere el artculo
es fidedigno, caso Al sumarse al
1792-15 (las
en que podr usar patrimonio final el
agregaciones de
todos los medios doble del valor de
que hemos
de prueba para los bienes ocultados
hablado) se
demostrar su o distrados o de las
apreciarn segn el
composicin o el obligaciones
valor que hubieren
valor efectivo del simuladas, este pa
tenido al momento
patrimonio del trimonio final
del trmino del
otro cnyuge" (art. aumentar y, con
rgimen de bienes".
1792-16 inc. 2) . ello los gananciales,
Las mis mas reglas
Finalmente, el lo que har mayor
se aplican para la
artculo 1792-16 el crdito de
valoracin del
prescribe que participacin en
pasivo (art. 1792-
"Cualquiera de los favor del otro
17, inciso final) .
cnyuges podr cnyuge.
La valoracin
solicitar la faccin Esta norma nos
del activo y pasivo
de inventario en recuerda a la
ser hecha por los
conformi dad con establecida para la
las reglas del cnyuges o por un
sociedad con yugal
Cdigo de tercero designado
por el artculo 1768.
Procedimiento por ellos. En
Las formas verbales
Civil y requerir las subsidio, por el
"oculta" o "distrae"
medidas juez (art. 1792-17
debern ser
precautorias que inc. 3) . entendidas en el
procedan" (inc. 3) mismo sentido que
. 442. SANCIN AL
sealamos al
a los herederos, expresa que tiene 1459 y 1698 inc. consecuencias de

como ocurre con que tratarse de un 1) . su mala
el 1768, no acto doloso ("que La accin para administracin;
obstante que al dolosamente hacer efectiva esta b)que slo uno de los
fallecer uno de hubiere ocultado sancin prescribe, cnyuges haya
los cnyuges, o distrado...") en a nuestro juicio, obtenido
sea alguno de cambio el art. en conformidad a gananciales.
sus herederos 1792-18 no hace En este caso, el
lo establecido en
quien incurra en ninguna el artculo 2332, otro participar de
el ilcito. La referencia al por tratarse de un la mitad de su
duda que puede dolo. Esta hecho ilcito. valor (art. 1792-
presentarse es si omisin, a 19, inc. 2) ;
en ese supuesto nuestro juicio, no 443. SITUACIONES
c)que ambos hayan
se le debe tiene mayor QUE SE SIGUEN AL logrado gananciales.
EXISTIR En este supuesto,
sancionar en trascendencia,
DIFERENCIAS estos gananciales
conformidad a desde que la ENTRE EL "se compensarn
este artculo o de accin tpica que PATRIMONIO
hasta concurrencia
acuerdo a las contempla el ORIGINARIO y EL
PATRIMONIO de los de menor
reglas generales artculo 1792-18
FINAL. Para la valor y aquel que
de es, por su propia
determi nacin de hubiere obtenido
responsabilidad naturaleza,
los gananciales se menores
extracontrac constitutiva de gananciales
tual. El asunto dolo. debe comparar el
patrimonio ori 32
no es claro. Se trata de
Pensamos que actos ginario con el
rn
debe aplicar el manifiestamente patrimonio final. AL
mismo criterio dolosos realizados De este cotejo .J
pueden resultar D
del artculo en perjuicio del r,1
1768, pues no otro cnyuge, distintas :u
vemos por qu
dos situaciones
desde que estn
destinados
situaciones:
a) que el
patrimonio final
prcticamente
iguales pudieran
adisminuir
ganan ciales para
los
de un cnyuge .
tener achicar el crdito fuere inferior al
tratamientos de participacin originario. En este
diferentes. Otra que deber pagar a caso, dice el
diferencia que se este ltimo. Ello artculo 1792-19,
puede apreciar explica la sancin. "slo l sopor tar
entre ambos La conducta dolosa la prdida" (inc.
preceptos es que deber probarla el 1) . La regla es
el artculo 1768 cnyuge que la justa, pues debe
dice en forma alegue (artculos soportar las
DERECHO DE FAMILIA PR IMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
---------
tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es
la mitad del excedente" (art. 1992-19, inc. 3) . Esta incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el artculo
compensacin opera por el solo ministerio de la ley. 1792-20 inc. 2. Ntese que se trata de una disposicin
El crdito de participacin en los gananciales ser sin per prohibitiva, por lo que su incumplimiento produce nulidad
juicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges. As absoluta (artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil) . Ntese
lo establece el artculo 1792-19, inciso final. tambin que estas ca ractersticas slo se dan mientras est
vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene carcter
444. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo
no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en que nada impide que pueda ser enajenado, trasmitido,
los gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al renunciado. Y ello es as aun antes de que se liquiden los
cnyuge que a la expiracin del rgimen de participacin en gananciales.
los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a Leslie Tomasello H. seala que "el mencionado crdito, antes
los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, del trmino del rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia
en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del fuere posible en tal oportunidad, el rgimen mismo desaparecera
exceso. ...", y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el
r gimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los
445. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. Podemos gananciales se har innecesaria ...".334
anotar las siguientes: c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. l). Ello significa
a) Se origina al trmino del rgimen. As lo dice el artculo que determinado el crdito de participacin (lo que supone que
1792- se liquidaron los gananciales) , el cnyuge beneficiado puede
20. Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a originar exigir el pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2 del
a ese momento, su determinacin va a resultar slo una vez que artculo 1792- 21 se establece una excepcin: "Con todo, si lo
se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cual anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos
quiera de los cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr
la muerte de uno de ellos) tendr que demandar, enjuicio conceder un ao para el pago del crdito, el que se expresar
sumario, se liquiden los gananciales determinndose a cunto en unidades tributarias mensuales. El plazo no se conceder si
asciende su crdito de participacin. La accin para solicitar esta no se asegura por el propio deudor o un tercero que el cnyuge
liquidacin de los gananciales prescribe en el plazo de cinco aos acreedor quedar de todos modos indemne".
contados desde la terminacin del rgimen y no se suspende entre d) Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden
los cnyuges, salvo respecto de los herederos menores (art. 1792- pblico, por lo que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo
26) . Surge la duda de si, tratndose de un cnyuge menor de contrario. El artculo 1792-22, inciso 1 establece que "Los 1
edad, rige la regla de que no opera la suspensin. Frigerio afirma cnyuges o sus herederos podrn convenir <ladones en pago para
que "si puede sus penderse a favor de los herederos menores del solucionar el crdito de participacin en los gananciales".
.,,
cnyuge fallecido, con mayor razn debiera suspenderse tambin La misma disposicin (inciso 2) ha previsto lo que ocurre si '"
en favor del cnyuge menor de edad, lo cual es perfectamente la cosa dada en pago es evicta: "renacer el crdito, en los
.,
posible, atendida la edad mnima exigible para contraer trminos del inciso primero del artculo precedente -renace la
matrimonio. En tal caso, agrega, el cnyuge menor deber estar obligacin de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato- si la <
' ..J
,:' o:
bajo curadura y entonces cabra a su respecto la suspensin de la cosa dada en
prescripcin, conforme lo dispuesto
en el artculo 2520 en relacin con el N 1 del artculo 2509". 333 8
334 Leslie Tomasello Hart, El rgimen de participacin en los gananciales. La reforma 2o
de la Ley N 19.335, Edit.Jurdica ConoSur, 1994. :S
Oh. cit., pg. 142.
m
333
m1TOR.IAt J URIDICA DE um.r: 324 325 EDITORIAL J URIDICA Dli CH!l.E

pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado decir, desde que la deuda se haya hecho exigible" (cfr. art.
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo". 2414 inc. 2 CC) . Por tratarse de una prescripcin ordinaria
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. A'i lo establece de largo plazo, admitir suspensin de acuerdo con las reglas
el artculo 2481 N 3 con la modificacin que le introdujo la generales (arts. 2509 y 2520) .337
Ley N 19.335: "La cuarta clase de crditos comprende: 3 Francisco Merino S., por su parte, seala que esta
Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que prescripcin "podra interrumpirse por el ejercicio de la accin
administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso -es de liquidacin de gananciales, conforme lo establecido en el
el caso del rgimen de participacin- los que tuvieren los inciso final del artculo 2518 de ese Cdigo" (se refiere al
cnyuges por gananciales". Cdigo Civil) .338
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este
privilegio "slo cabe hacerlo valer frente a obligaciones que 447. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL
con traiga el cnyuge deudor con posterioridad al trmino del CRDI TO DE PARTICIPACIN. Si el cnyuge que est obligado a
rgimen de participacin, siendo inoponible a los crditos cuya pagar no lo hace, proceder el cumplimiento forzado. Y, en este
causa sea anterior a dicho momento ...", pues, en conformidad caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los
al artculo 25, "estos crditos, entre los que debemos cuales se har efectivo el cobro. Dice al respecto el artculo 1792-
comprender a los co munes o valistas, prefieren al de 24: "El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el
participacin". 335 dinero del deudor; si este fuere insuficiente, lo har en los
f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye muebles y, en subsidio, en los inmuebles".
renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artculo
17 N 30 de la Ley de la Renta, despus de la modificacin intro 448. INSUFICIENCIA DE BIENES DEL CNYUGE DEUDOR. Si los bienes
ducida por la Ley N 19.347, Diario Oficial del 17 de noviembre del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
de 1994). pago del crdito de participacin, el acreedor podr "perseguir su
crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
446. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24 inciso 2) .
CR DITO DE PARTICIPACIN. El artculo 1792-26 establece que la Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos
accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 acciones al cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa
aos contados desde la extincin del rgimen, pero no ha dado donacin, que deber dirigir en contra de los donatarios en un
normas sobre el plazo en que prescribe la accin para exigir el pago orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las ms
del crdito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta recientes; y b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el
materia las reglas generales, de 3 aos para la accin ejecutiva y de 5 cnyuge deudor en fraude de los derechos del cnyuge
aos para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la acreedor.
obligacin se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Cdigo La primera prescribe en el plazo de 4 aos contado desde la
Civil) . En este sentido Hernn Corral Talciani. 336 Agrega este fecha del acto (donacin ) . En el caso de la accin pauliana,
profesor que "el plazo se contar, en el caso de liquidacin pres cribir, en nuestro concepto, conforme a las reglas 'Z
judicial, desde que queda firme la sentencia que liquide el generales, en un ao contado desde la fecha del acto o contrato
crdito, o desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado fraudulento (artculo 2468 N 3 del Cdigo Civil) .
para su pago, es Hernn Corral tiene una opinin distinta. Sostiene que la accin
del artculo 24 de la Ley N 19.335 (hoy artculo 1792-24) slo es
33' Ob. cit., pg. 208.
"36 Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. Editorial Jurdica de Chile, :m Ob. cit., pg. 160.
1996, pg. 160. 3"8 Ob. cit., pg. 208.
7\f;\
327 ED!TORL;\l OE U-HU

una accin participacin en los artculo 1792-23

revocatoria gananciales". establece que "para
especial, que Esta norma determinar los Ob. cit., pgs. 156-
:.,:m
crditos de 157.
presenta guarda relacin con
semejanzas con la lo dispuesto en el participacin en los Al/\ . .
gananciales, las rDlTORIAL J URIDICA DE
accin revocatoria artculo 1792-14, CHILE
del artculo 2468 que obliga, para atribuciones de
(en la enajenacin calcular el derechos sobre
fraudulen ta) y con patrimonio final, a bienes familiares
la de inoficiosa deducir efectuadas a uno de
donacin del previamente las los cn yuges en
artculo 1187 CC obligaciones que el conformidad con el
(respecto de las cnyuge tenga al artculo 147 del
donaciones). Y trmino del Cdigo Civil, sern
ello lo lleva a rgimen. Pretende valoradas
afirmar que la evitar el perjuicio prudencialmente
prescripcin de de los acreedores por eljuez".
que trata la parte de los cnyuges En su
final del inciso 2 por obligaciones oportunidad
es siempre de 4 que stos hubieren veremos que en
aos contados contrado durante conformidad al
desde la fecha del la vigencia del artculo 147 del
acto que se rgimen. Cdigo Civil eljuez
pretende puede constituir
revocar.339 450. RELACIN sobre un bien fami
ENTRE EL RGIMEN liar, de propiedad de
449. Los CRDITOS
DE PARTICIPACIN uno de los
EN LOS GA
DE TERCEROS,
NANCIALES y LOS
cnyuges, derechos
ANTERIORES A LA de usufructo, uso o
BIENES FAMILIARES.
EXTINCIN DEL
RGIMEN, Como veremos al habitacin en favor
PREFIEREN AL estudiar los bienes del otro. Pues bien,
CRDITO DE familiares, esta en tal caso esos
PARTICIPACIN. As institucin puede derechos tendrn
lo establece el operar cualquiera que ser valorados
artculo 1792-25: sea el rgimen para determinar el
"Los crditos matrimonial bajo el crdito de
contra un cnyuge cual los cnyuges se participacin, y tal
cuya causa sea encuentran casados. valoracin la har
anterior al trmino Para el caso de que eljuez. Esa es la
del rgimen de lo estn en el de explicacin de lo
bienes preferirn al participacin en los dispuesto en el
crdito de artculo 1792-23.
gananciales, el
451, ExTINCIN DEL artculo 1764 del extincin del bienes.

RGIMEN DE Cdigo Civil, que rgimen cuando
PARTICIPACIN EN LOS
GANANCIALES,
establece las el matrimonio sea 452. EL CRDITO DE
El artculo 1792- causales de putativo, pues si PARTICIPACIN SE

ENCUENTRA EXENTO
27 prescribe que extincin de la es simplemente DEL PAGO DE
"el rgimen de sociedad con nulo, no ha IMPUESTO A LA
participacin en yugal. Ello nos existido RENTA, Durante la
los gananciales ahorra un mayor matrimonio y por tramitacin de la
termina: 1) por la estudio. Nos lo mismo no se Ley N 19.335 se
muerte de uno de parece necesario, gener rgimen observ por el
los cnyuges; sin embargo, matrimonial Servicio de
2) Por la precisar lo alguno, en virtud Impuestos Internos
presuncin de siguiente: del efecto que la ley deba
muerte de uno a) En el caso retroactivo de la contener una norma
de los cnyuges, de la muerte declaracin de que eximiera de
segn lo presunta, la nulidad, artculo impuesto a la renta
prevenido en el extincin se 1687 del C digo lo que un cnyuge
Ttulo II 'Del produce con el Civil, y obtena por crdito
principio y fin decreto de c) En el caso de participacin.
de la existencia posesin de la Sin embargo, no se
de la persona', provisoria. As lo separacinjudicia alcanz a
del Libro I del establece el l, el artculo 34 incorporar la
Cdigo Civil; 3) artculo 84 del de la Ley de disposicin
Por la Cdigo Civil con Matrimonio Civil correspondiente.
declaracin de el texto dado por reitera que ella Por ello se dict la
nulidad del la Ley N 19.335. produce la Ley N 19.347,
matrimonio o Na turalmente extincin del r publicada en el
sentencia de que en aquellas gimen de Diario Oficial del
divorcio; 4) Por situaciones en participacin en 17 de
la separa cin que no haya los gananciales. 32
judicial de los decreto de Por otra parte,
cnyuges; 5) Por posesin como en este ED
TO
la sentencia que provisoria, la caso el L
declare la extincin se matrimonio se JU
separacin de producir con el mantiene, lo que DI
DE
bienes; 6) Por el decreto de hace necesario l.E
posesin un rgimen
pacto
separacin
de
de definitiva; matrimonial, @
bienes". b) En el caso debe entenderse
Esta de la nulidad de que tal rgimen
disposicin es matrimonio, slo ser el de
equivalente al operar la separacin de
noviembre de 1994, que dio solucin a este problema, 454. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Como ya lo hemos
agregan do una nueva exencin al artculo 17 de la Ley de expli cado, en Chile slo se admiten tres regmenes
Impuesto a la Renta. Para ello se agreg a esta disposicin un matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal
numeral 30, que establece que no constituyen rentas: "la parte matrimonial, o sea, el que opera en el silencio de las partes; el
de los gananciales que uno de los cnyuges, sus herederos o rgimen de partici pacin en los gananciales; y el rgimen de
cesionarios, perciba del otro cnyuge, sus herederos o separacin de bienes. Estudiemos ahora este ltimo, que est
cesionarios, como consecuencia del trmino del rgimen definido en el artculo 152, que en su texto actual, dado por la
patrimonial de participacin en los ganan ciales". El artculo 2 Ley N 19.947, seala: "Separacin de bienes es la que se efecta
de la Ley N 19.347 orden que esta norma entrara en vigor a sin separacinjudicial, en virtud de decreto de tribunal
contar de la misma fecha de la Ley N 19.335, conforme a su competente, por disposicin de la ley o por convencin de las
artculo 37, esto es, el 24 de diciembre de 1994. partes".
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque
453. LAs PERSONAS CASADAS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VI
cada cnyuge tiene su propio patrimonio que administra con
GENCIA DE LA LEY N 19.335 PUEDEN PACTAR RGIMEN DE
absoluta libertad, como lo seala el artculo 159 (en su texto
PARTICIPA CIN EN LOS GANANCIALES. La Ley N 19.335 no actual dado por la Ley N 19.947): "Los cnyuges separados de
estableci ninguna disposicin transitoria que resolviera si las bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
personas que a la fecha en que entr en vigencia ya estaban los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren
casadas, podan acogerse a las disposiciones de la nueva durante ste a cualquier ttulo" (inc. 1) . "Si los cnyuges se
normativa y optar por el rgimen de participacin en los separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin
gananciales. Frente a este silencio, se ha en tendido que en virtud separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, ello es posible. liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participa
Hernn Corral seala que "hemos de afirmar que los matrimonios cin en los gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc.
ya celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley N 2) . "Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2
19.335 puedan pactar, va artculo 1723 135, el rgimen de del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo" ( esta referencia
participacin en los gananciales, tanto si se trata de ma trimonios es a los bienes familiares) .
contrados bajo sociedad conyugal o separacin total".340 Y en
seguida plantea que: "no obstante, por imperativo del tenor del
455. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes
artculo 1723 inciso 2, tanto en su antigua redaccin como en la
puede clasificarse del modo siguiente:
actualmente vigente, debemos afirmar que aquellas personas que
l. Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. As
hayan pactado anteriormente separacin total de bienes durante se desprende del artculo 152.
su matrimonio no podran ocupar nuevamente esa norma esta vez
11. Atendiendo a su extensin: total y parcial.
para pactar participacin en los gananciales, en conformidad a la
La separacin legal puede ser total o parcial; lo mismo la con
nueva ley". Y agrega: "el artculo 1723inciso 2 efectivamente
vencional. En cambio, la separacin judicial es siempre total.
dispone que el pacto de separacin una vez celebrado, no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
456. SEPARACIN LEGAL DE BIENES. Puede ser:
cnyuges".341
A. Total o
La ltima afirmacin del profesor Corral la estimamos muy
B. Parcial.
discutible atendido lo que hemos sealamos en el prrafo 412,
al cual nos remitimos.
717: cit., pg. 165.

* 310
Oh.
:HI Ob. cit., pg. 166.
JlJ 330
R
JD
!C 457. SEPARACIN LEGAL TOTAL, La ley contempla dos casos de
m
A
separacin legal total:
331
EDITORIAL DE ClHU: ELJITORI.Al JURlDICA D!, CH I LE
gananciales, Ley N 19.947: "Los 1) Que los

a) sentencia de requiere acuerdo de cnyuges separados acreedores de la
separacin las partes. de bienes mujer, slo podrn
judicial, y El artculo 173 administran, con dirigirse sobre sus
b) matrimonio del Cdigo Civil plena in dependencia bienes,
celebrado (despus de el uno del otro, los respondiendo el
en el modificacin de la bienes que tenan marido nicamente
extranjero. Ley N 19.947) antes del matrimonio en los siguientes
expresa que "Los y los que adquieran casos:
458. SENTENCIA DE cnyuges durante ste, a
SEPARACIN
JUDICIAL. Ntese
separadosjudicial cualquier ttulo" ;.@ WlTORIAL J UR[DICA DE
mente administran ( inc. 1 ) . "Si los CHHE

que la separacin
sus bienes con plena cnyuges se
judicial constituye
independencia uno separaren de bienes
un caso de
del otro, en los durante el
separacin legal y
trminos del artculo matrimonio, la
nojudicial, puesto
159" (inc. 1) . "Lo administracin
que aunque hay una
anterior se entiende separada comprende
sentenciajudicial,
sin per:juicio de lo los bie nes
los cnyuges han
dispuesto en el obtenidos como
litigado sobre otra
prrafo 2 del Ttulo producto de la
materia, no sobre la
VI del Libro liquidacin de la
separacin de
Primero de este sociedad conyugal o
bienes. Si sta se
Cdigo" (inc. 2) . del rgimen de
produce es porque
La referencia a este participacin en los
la sociedad
parrfo 2 del Ttulo gananciales que
conyugal se
VI, se entiende hubiere existido
disuelve (arts.
hecha a los bienes entre ellos" (inc. 2)
1764 N 3 del
fami liares, con lo . El inciso 3 reitera
Cdigo Civil y 34
que se quiere la idea de que los
de la Ley de
sealar que los bienes que resulten
Matrimonio Civil)
bienes que resulten de la separacin
y como, por otra
de la separacin pueden ser
parte, el vnculo
pueden ser declarados bienes
matrimonial
declarados bienes familiares.
subsiste, tiene que
familiares. En este caso,
existir un rgimen
El artculo 159 aunque la ley no lo
matrimonial que no
mencionado en el dice, resulta
puede ser otro que
inciso 1 del artculo evidente que se
el de sepa racin de aplican los artculos
173 dice del modo
bienes, pues la otra 161, 162 y 163. Esto
siguiente, segn
posibilidad, significa:
texto dado por la
participacin en los
a) cuando mujer o familia otro cnyuge si efecto por acuerdo

se ha obligado comn) . estn totalmente de los cnyuges ni
como codeudor De acuerdo separados de por resolucin
conjunto, al artculo 162, bienes" (inc. 1) judicial" (inc. 1) .
solidario o si la mujer .
subsidiario de separada 460.PERSONAS
la mujer, y confiere poder a 459. LA CASADAS EN EL
b) cuando su marido para SEPARACIN DE EXTRANJERO. El
las que administre BIENES ES segundo caso de
IRREVOCABLE.
obligaciones parte de sus separacin legal
Con anterioridad total es el
de la mujer bienes, el a la Ley N
cedieron en marido ser contemplado en el
18.802, si se artculo 135 in
beneficio obligado a la
produca ciso 2: "Los que
exclusivo del mujer como
reconciliacin se hayan casado
marido o de la simple
entre los cnyu en pas extranjero
familia comn, mandatario.
ges, el juez a se mirarn en
en la parte en Finalmente,
peticin de Chile como
que de derecho rige el artculo
ambos poda separados de
l haya debido 163, segn el
reestablecer la bienes, a menos
proveer a las cual "al marido y
sociedad que inscriban su
necesidades de a la mujer
conyugal. As lo matrimonio en el
sta. separados de
estableca el Registro de la
2) Que los bienes se dar
artculo 178 Primera Seccin
acreedores del curador para la
anterior a esa de la Comuna de
marido slo administracin de
ley. Con la Santiago, y pacten
podrn dirigirse los suyos en
reforma en ese acto
sobre los bienes todos los casos
introducida por sociedad conyugal
de ste y no en que siendo
esa norma legal, o rgimen de
sobre los de la solteros
reiterada hoy por participacin en los
mujer, salvo necesitaran de
la Ley N gananciales,
que se haya curador para
19.947, que dejndose
producido administrarlos".
modific el constancia de ello
algunas de las Slo habra que
artculo 165 del en dicha
situaciones de agregar que en
Cdigo Civil, "la inscripcin".
excepcin este caso, por
separacin
recin indica tratarse de una
efectuada en 3
das (deuda separacin total,
virtud de decreto
conjunta, rige el artculo
judicial o por
solidaria o 503: "el marido y 3
dispo sicin de
subsidiaria o la mujer no
la ley es
beneficio podrn ser
irrevocable y no
exclusivo de la curadores del
podr quedar sin
EDITORIAL
JlJRlDl
CA DE
CHILE
m
La norma recin transcrita fue establecida por la Ley N casaron en el extranjero. Adems es excepcional en cuanto nos
18.802. ( posteriormente modificada por la Ley N 19.335, que encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
incorpor lo relativo al rgimen de participacin en los Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastar con
gananciales). Con anterioridad, el inciso 2 del artculo 135 deca: un certificado de la inscripcin del matrimonio verificado en
"Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
domiciliarse en Chile se mirarn como separados de bienes, han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que es
siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se tn casados en rgimen de separacin de bienes, ser necesario
casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes". exigirles una declaracin jurada que exprese que no han
La diferencia entre la disposicin antigua y la nueva es sus inscrito su matrimonio en Chile.
tancial. Bajo el imperio del anterior artculo 135, los casados en El nuevo texto del inciso segundo del artculo 135 presenta
el extranjero que pasaban a domiciliarse en Chile, se entendan algunas interrogantes:
separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cua 1) Se aplica esta norma nicamente a los casados en el ex
les se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De tranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o tambin a
manera que frente a un matrimonio verificado en el extranjero, aqullos que transitoriamente vienen a vivir a nuestro pas, sin
para saber qu rgimen matrimonial tenan en Chile haba que nimo de permanecer en l, como empresarios o trabajadores
estudiar si en el pas en que se haban casado haba o no sociedad que vienen a cumplir un cometido temporal?
de bienes; qu tipo de sociedad y si se haban casado de acuerdo 2) Si las personas pactan el rgimen de sociedad conyugal,
a ese rgimen. No era entonces una tarea fcil, pues supona el opera este rgimen slo hacia el futuro o tiene tambin efecto
estudio de la legislacin extranjera. Y ms se complicaba el cua retroactivo?
dro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario Respecto a la primera cuestin, el problema se presenta
estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad porque el texto anterior, slo regulaba la situacin de los que se
de bienes chilena. casaban en el extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en
Con la modificacin introducida por la Ley N 18.802, cam cambio, el nuevo nicamente expresa que "los que se hayan
bia radicalmente la situacin. Las personas que se casan en el casado en el extranjero se mirarn en Chile como separados de
extranjero se entienden separadas de bienes en Chile. Sin em bienes ..." sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra
bargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad de bienes opinin es que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en
o participacin en los gananciales, para lo cual deben cumplir Chile como a los que transitoriamente vienen a desarrollar
los siguientes requisitos: actividades en el pas. Nos parece obvio que si el nimo del
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la Pri legislador hubiere sido restringir los efectos de la norma slo a
mera Seccin de la Comuna de Santiago (Recoleta) , y los que se vinieren a do miciliar en Chile, lo habra dicho, tal
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio -slo en ese como se haca antes. Al no decir nada tenemos que pensar que
momento- pacten sociedad conyugal o participacin en los ga se quiso dar al artculo 135 una aplicacin amplia, que
nanciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin comprendiera aun a los extranjeros transentes. Por otra parte,
,.",
ma trimonial. no vemos con qu antecedentes se pudiera limitar la aplicacin
;,; Este ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en de la norma, haciendo una distincin que el legislador no hace.
" que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al En cuanto a la segunda pregunta, pensamos que la sociedad
matrimonio; es una excepcin a lo establecido en el artculo conyugal o la participacin en los gananciales, slo operan
1721 inciso final, pues comenzar con la inscripcin de su hacia el futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber
matrimonio en Chile, lo que naturalmente es posterior a la retroactividad sin ley que la contemple en forma expresa. Es-
fecha en que se
EDITORIAL JURIDICA DE CllllE 334

335 m1T01UAL J UR LDICA DE CIHLE @.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMON IO
tamos de acuerdo en esta parte con el profesor Ramn Rivas a) que se haya obligado conjunta, solidaria o
Guzmn.342 En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de subsidiariamente con su mujer;
Santiago en sentencia de 23 de marzo de 1994: 343 "El pacto b) que se haya beneficiado l o la familia comn, en la
sobre sociedad conyugal celebrado por personas casadas en parte en que de derecho haya debido l proveer a las
pas extranjero, al momento de inscribir su matrimonio en necesidades de sta, caso en que responder hasta el monto del
Chile, slo produce sus efectos a partir de esa fecha, y no beneficio (arts. 161, 166 N l) ;
desde la celebracin del matrimonio. As se desprende tanto 4) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra
del tenor literal del artculo 135 del Cdigo Civil de estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en
-modificado por la Ley N lS.802 de 1989- como el artculo utilidad de la mujer o de la familia comn en la parte en que
9 del mismo Cdigo, que prohbe interpretar las leyes de derecho ella debiera proveer a la satisfaccin de dichas
retroactivamente". Este fallo fue ratificado por la Excma. necesi dades (arts. 161 inc. final, 166 Ns 1y 2) ;
Corte Suprema el 27 de diciembre de 1994.344 5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien
461. SEPARACIN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separacin legal propio, autorizada por lajusticia, por negativa del marido. As lo
parcial contempla el Cdigo Civil: I. el artculo 150, bienes re establece el artculo 138 bis incorporado por la Ley N 19.335.
servados de la mujer casada; y 11. el artculo 166. 6) Si la mujer confiere al marido la administracin de una
La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Pre parte de estos bienes responder como simple administrador
ocupmonos ahora de la segunda. (arts. 162-166 Nl ) ;
7) Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los
462. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166. Este caso de administre (arts. 163, 166 N 1). El marido puede ser curador
separa cin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer de la mujer, pues no lo impide el artculo 503, que se refiere a
por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le los casos de separacin total, y
hizo con la condicin precisa de que no los administrare el 8) Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con
marido. Respecto de ellos, la mujer se considera separada de ellos adquiera pertenecen a la mjer, pero disuelta la sociedad
bienes, aplicndose, las reglas siguientes: conyugal los frutos y lo que adquiri con ellos, ingresan a los
1) La mujer tiene las mismas facultades que la divorciada gananciales a menos que la mujer los renuncie, caso en que
per petuamente, esto es, administra con independencia del marido los hace definitivamente suyos (art. 166 N 3 en relacin con el
(arts. 159, 166 N 1, 173); art. 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido respon
2) Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la der de las obligaciones contradas por la mujer en esta admi
familia comn a proporcin de sus facultades, haciendo la regu nistracin separada, slo hasta el monto de la mitad de lo que
lacin eljuez en caso necesario (arts. 160, 166 N 1, 134); le correspondi por los frutos y adquisiciones hechas con esos
3) Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del
accin sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que artculo 150 (art. 166 N 3) , que otorgan al marido un verdadero
tenga responsabilidad el marido, a menos: z:.,
derecho de emolumento.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMON IO
:.:
:142 La Revista de Derecho, Universidad Central, Ao III, julio-diciembre de
1989, pgina 66. 463. SEPARACTN JUDICIAL DE BIENE'S. La separacinjudicial slo
3'18 Gaceta jurdica N 165, pg. 69. puede demandarla la mttjer, por las causales especficamente
344
Rev. Der. y Jur., t. 91, sec. l , pg. 126. En el mismo sentido, t. 93, sec. 2, establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla
pg. 119.
exclusivamente en su favor para defenderla de la administracin
WlTORlAl. J URID1C:A DE CHILE 336
del marido.
337 W:TORL\l .J URl DlCA D! Cl-l!U .@.

464. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. 5)Mal estado de los negocios del marido por consecuencia
1) Como acabamos de sealarlo, slo puede demandarla la de especulaciones aventuradas o de una administracin
mujer; errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es inciso final) ;
irrenuncia ble e imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice 6)Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
el artculo 153: "La mujer no podr renunciar en las le imponen los artculos 131 y 134 (art. 155 inc. 2 del Cdigo
capitulaciones matri moniales la facultad de pedir la Civil) ;
separacin de bienes a que le dan derecho las leyes"; 7)Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los
3) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la trminos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155, inciso 2, con
ley; la modificacin introducida por la Ley N 19.947);
4) La separacin judicial es siempre total, y 8 Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art.
5) Es irrevocable (artculo 165) . 155 inc. 3, segn texto dado por la Ley N 19.947);
9) Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de
465. CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN. Si la mujer es los cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final) .
me nor de edad, requiere de un curador especial para poder Veamos cada una de estas causales_
pedir la separacin judicial de bienes (art. 154).
467. INTERDICCIN O LARGA AUSENCIA DEL MARIDO, SI LA MUJER
466. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. Slo puede demandarse NO QUISIERE TOMAR SOBRE S LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINA
la separacin judicial de bienes por las causales taxativamente RIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL NI SOMETERSE A UN CURADOR. As
sealadas en la ley. Estas causales primitivamente eran slo 5, est establecido en el artculo 1762, ya estudiado por nosotros
pero la Ley N 18.802 estableci varias otras, con lo que hoy son al tratar de la administracin extraordinaria de la sociedad
las siguientes: conyugal.
1) Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, 468. CNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIN DE ALIMENTOS
ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar la AL OTRO CNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO
separacin judicial de bienes (artculo 1762); APREMIADO POR DOS VECES. Esta causal est contemplada en el
2) Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al artculo 19 N 1de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y
otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por Pago de Pensiones
dos veces en la forma sealada en el inciso 1 del artculo 15 Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene un texto
(artculo 19 N 1de la Ley N 14.908). La Ley N 19.741 del 24 nuevo dado por la Ley N 19.335.
dejulio de 2001, dio al artculo 19 de la Ley N 14.908 la Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes
siguiente redaccin: "Si constare en el expediente que en requisitos:
contra del alimentante se a) que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a
z
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en pagar una pensin de alimentos al otro o a los hijos comunes;
el b)que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma
artculo 14, proceder en su caso, ante el tribunal que dispuesta en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil,
corresponda y siempre a peticin del titular de la accin esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apremios
respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de correspondan a mensualidades consecutivas, ni tampoco que se
los cnyuges...". hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los establece
3) Insolvencia del marido (art. 155 inc. 1, primera parte) ;
4) Administracin fraudulenta del marido (artculo 155 inc. 1
segunda parte) ;
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350 Santiago, 1936, pginas 98 a 101.

la ley.345 Pablo Rodrguez Grez sostiene que esta causal "debe ser
apreciada por el tribunal y declararse la separacin de bienes
siempre que ella corresponda a dos o ms apremios alimenticios
cuando ha habido culpa o dolo del alimentante". 346 Como se
puede apreciar, este profesor agrega un requisito ms: que el no
pago de las pensiones se deba a culpa o dolo del alimentante.
469. INSOLVENCIA DEL MARIDO. El artculo 155 establece en su

in ciso 1 que "eljuez decretar la separacin de bienes en el
caso de insolvencia ... del marido". Sobre esta causal existe
variada jurisprudencia. As se ha fallado que "para decretar la
separacin de bienes no es necesario que la insolvencia del
marido haya sido declarada por fallojudicial". 347 Otra sentencia
ha definido la insolvencia estableciendo que "se produce
cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una
deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer
su patrimonio ms all de sus posibilidades". 348
En relacin con esta materia, algunos autores creen que la
sola circunstancia de que se declare en quiebra al marido basta
para obtener la separacin judicial de bienes invocando la
insolven cia del ltimo.349 Opinin contraria se encuentra en la
Memoria "Separacin de bienes" del Sr. Del Ro Aldunate,350
quien afirma que la quiebra slo es un antecedente valioso
para la prueba de la insolvencia. Lo que la mujer debe probar,
en forma precisa, es que el pasivo del marido es superior a su
activo.
Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la
confe sin del marido no hace prueba. Aplica la norma del
artculo 157 a este caso, no obstante que l est referido al mal
estado de los negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la
letra de la ley, es evidente que en estosjuicios se aceptara la
confesin del marido,
,H 5 T. 63, sec. 1, pg. 165; t. 64, sec. l", pg. 327; t. 67, sec. l", pg. 315; t.
..,
68,
al sec. 1", pg. 168; Fallos del Mes N 151, sentencia 5, pg. 111.
:rn; Oh. cit., pg. 166.
:H7 Corte de Concepcin, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribu nales,
1932, 2 semestre, N 111, pg. 413.

348 T. 45, sec. l ", pg. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. l",
pg. 149.
349 Luis Claro Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. II, pg. 163; Barros
Errzuriz, Curso de Derecho Civil, t. IV, pg. 176.

y 57 slo la elimina en el caso del mal estado de los caso son sus propios bienes, los de la sociedad conyugal o los
a negocios. Pero el origen de la disposicin -ella fue tomada de su mujer. En ese sentido, So marriva.352 La administracin
de Pothier, quien se refera a ambos casos- es el principio fraudulenta que el marido pueda hacer de bienes de terceros
q segn el cual donde hay una misma razn debe existir una (de un pupilo, de una sociedad, por ejemplo) , no habilita para
u misma disposicin; el hecho de que la insolvencia supone pedir la separacin de bienes. En ese sentido los autores reden
e mal estado de los negocios; la circunstancia de que a citados, salvo Somarriva, que no toca el punto.
diferencia del fraude el marido no ten dra inconveniente Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el
e en confesar su insolvencia, lo que conducira a alcance de esta causal. As se ha fallado que "se entiende por
l aceptarjuicios de separacin de comn acuerdo, son administracin fraudulenta aquella en que el marido
razones de peso para estimar que el legislador al referirse deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su
a en el artculo 157 al mal estado de los negocios tambin mujer y en que se disminuye el haber de sta por culpa lata.
r se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, Basta comprobar la existencia de un solo acto de esa especie
t es posible concluir que en ninguno de estos casos es para que se decrete por eljuez la separa cin de bienes".353 En
aceptable la confesin del marido".351 otro fallo se afirma que "La administracin fraudulenta del
c marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o sea, con
u 470. ADMINISTRACIN FRAUDULENTA DEL MARIDO. Esta intencin positiva de inferir injuria a la propiedad de
l causal est contemplada en el artculo 155 inciso primero,
o parte final: "Eljuez decretar la separacin de bienes en el ''51 Derecho de Familia, N" 383, pg. 368.
caso de administracin fraudulenta del marido". 3"2 Derecho de Familia. N 382, pg. 367; Claro Solar, ob. cit., t. 11, pg. 160;
Barros Errzuriz, ob. cit., t. IV, pg. 177; Del Ro Aldunate, ob. cit., N 91, pginas 118
1 Los bienes que el marido debe administrar y siguientes.
fraudulentamente para que nos encontremos en este ''"3 C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, l ''' semestre, N 24, pg. 78.
JURIDICA 340
HllTORl,\L DE CHILE
341 f'DITORltll J U R!DlCA l)f CIJ!U:

Z%
DERECHO DE FAMILIA
PRIMERA PARTE: CAPTULO llI - EFECTOS DEL MAf RIMONIO
-----------
la mujer. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o

activo liquidable y la mayor o menor facilidad de realizacin" .
hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios 356Tambin se ha resuelto que "no es necesario que sean
en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o
mltiples los actos que acusan descuido en la administracin
mala fe, dado que el dolo no se presume sino en los casos
de los bienes de la mujer para que proceda la separacin; basta
espe cialmente previstos por la ley".354
con que se advierta el peligro que pueda resultar a aqullos
Un interesante fallo resolvi "que administra
intereses de una administracin errnea o descuidada".357
fraudulentamente el marido cuando procede con dolo o con culpa
Con la reforma que la Ley N 19.335 introdujo al inciso
grave, movido por la intencin de daar, de presente o de futuro,
final del artculo 155, no es necesario que los negocios del
los intereses de la mujer. Dcese tambin que administra
marido se hallen en mal estado para demandar la separacin
fraudulentamente el marido que acta con la intencin positiva de
judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
inferir injuria a la propiedad de la mujer. ..". La misma sentencia
Esta causal presenta dos particularidades:
agreg que "no puede calificarse de administracin fraudulenta
a) el marido puede oponerse a la separacin, prestando
del marido si las deudas que ha contrado se han destinado a
fian zas o hipotecas que aseguren suficien temente los
inversiones en el nico bien raz de la sociedad conyugal, que han
intereses de su mujer (art. 155 inciso final) , y
tenido por efecto valorizarlo notablemente desde la fecha de su
b) que en estejuicio, la confesin del marido no hace
adquisicin". 355
prueba (art. 156).
Pensamos, y as lo planteamos en un juicio que termin por
avenimiento, que el hecho de que el marido sistemticamente 472. INCUMPLIMIENTO CULPABLE DEL MARIDO DE LAS
compre bienes races de valor importante a nombre de sus
OBLIGACIONES QUE LE IMPONEN LOS ARTCULOS 131 Y 134. Esta es
hijos menores, que definitivamente por su edad carecen de
una causal es tablecida en el artculo 155 inciso 2: "Tambin la
bienes, y posteriormente los venda, constituye una decretar (la separacin de bienes) si el marido, por su culpa, no
administracin frau dulenta, por cuanto al actuar de ese modo cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131 y
evita que los bienes ingresen al activo absoluto de la sociedad 134...".
conyugal y se prescinde adems de la autorizacin de la mujer Recordemos que el artculo 131 contempla las obligaciones
para la enajenacin, todo lo cual va a significar a la postre de fidelidad, socorro, ayuda mutua, proteccin y respeto; y que el
perjuicio para la mujer, desde que esos bienes no ingresarn a artculo 134 establece la obligacin de marido y mltjer de
los gananciales. "proveer a las necesidades de la familia comn atendiendo a sus
facultades y al rgimen de bienes que entre ellos medie".
471. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO. Para que Pues bien, para que nos encontremos frente a la causal de
opere la causal no basta que los negocios del marido se separacin de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos:
encuentren en mal estado. Es necesario adems que este mal a) incumplimiento de alguno de estos deberes;
estado provenga de especulaciones aventuradas o de una b) que quien incumpla sea el marido, y 2
administracin errnea o descuidada (art. 155 inciso 4) . Se ha c) que el incumplimiento sea culpable.
fallado que "el hecho de afirmarse que el marido haya posedo De manera que la infidelidad del marido, por ejemplo, es
en poca anterior una fortuna muy superior a la actual no causal de separacin de bienes; lo mismo el hecho de que no le
constituye mal estado de los negocios. El mal estado de los proporcione alimentos a su mujer o a la familia comn.
negocios -que no es sinnimo de pobreza- debe buscarse en la
relatividad actual del pasivo con el
354 T. 31, sec. 2, pg. l. 3 '5 T. 69, sec. l , pg. 140.

WlTORlAL JURID!CA DE CHILE 342
356 T. 35, sec. 1, pg. 248.

357 T. 33, sec. 1", pg. 324.
343 HllTO!UAl JURI DICA DE CH I!..[ .@,

473. CAso DEL MARIDO QUE INCURRE EN ALGUNA CAUSAL DE SEPA

RACIN JUDICIAL, SEGN LOS TRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO
En relacin con esta causal, la Corte de Concepcin en sen
CIVIL. Este caso est establecido en el artculo 155 inciso 2, segn
tencia del 24 de mayo de 1999 resolvi que "el tribunal carece
de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
texto establecido por la Ley N 19.947.
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la de
Recordemos que las causales de separacin judicial estn
manda por este motivo. Slo le compete -agreg- verificar si se
sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio
ha producido o no la situacin descrita en la norma invocada, es
Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que impone el
decir, si existi o no la separacin de hecho por el lapso indicado
matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
en la ley" (considerando 9). La misma sentencia agreg en otro
haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia) .
de sus fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestin por la
Basta con que concurra la causal de separacin judicial
parte demandada en el sentido que no tuvo responsabilidad en
para que se pueda pedir la separacin de bienes. No es
necesario que exista sentencia o que se haya demandado. la separacin de hecho, por cuanto quien habra dejando la casa
familiar habra sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos que
474. AUSENCIA INJUSTIF1CADA DEL MARIDO POR MS DE UN AO. As una alegacin de este tipo pudiera tener si se tiene presente que
lo establece el artculo 155 inc. 3 del Cdigo Civil. en el sistema del Cdigo Civil la separacinjudicial viene a ser
una sancin al marido que, por diversas razones, tiene una
475. SEPARACIN DE HECHO POR UN AO o MS. Esta causal fue conducta inconveniente o perjudicial para los intereses
incorporada por la Ley N 19.335, y se contiene en el artculo econmicos de la mujer, en el caso de autos, no se puede entrar a
155 inciso 3 parte final: "Lo mismo ocurrir -esto es, la mujer considerar tal alegacin, por no haber sido planteada como
podr pedir la separacin de bienes- si sin mediar ausencia, excepcin al contes tarse la demanda y, por consiguiente,
existe separacin de hecho de los cnyuges". tampoco haber sido objeto de prueba" (considerando 13). Hemos
Llamamos la atencin sobre los siguientes aspectos de esta reproducido esta parte de la sentencia, pues de ella parece fluir
causal: que si se hubiere planteado oportunamente la excepcin de la
a) basta la simple separacin de hecho, sin que sea culpa de la mujer en la separacin, los falladores pudieran haber
necesario cumplir los requisitos que segn el artculo 473 del considerado tal excepcin (Causa rol N 1.145-98 del Ingreso de
Cdigo Civil configuran la ausencia, esto es, no presencia en la Corte: "Bancalari con Zattera"). En el mismo sentido, Corte de
el hogar, igno rancia de su paradero y falta de comunicacin Concepcin, 7 de enero de 2005, causa rol 4.514-2003, y C
con los suyos; Suprema, 13 de diciembre de 2005.358
b) carecen de relevancia los motivos de la separacin, y 476. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. El artculo
c) no tiene importancia determinar quin tiene la responsa 156 establece que "demandada la separacin de bienes, podr
bilidad en la separacin. Por ello, aunque la haya provocado la
eljuez a peticin de la mujer, tomar las providencias que
mujer, tiene derecho a demandarla.
estime conducente a la seguridad de los intereses de sta,
No sin razn podra argumentarse que si la separacin se mientras dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud,
produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandon el por lo que debe entenderse que las medidas a tomar sern
hogar comn) se estara aprovechando de su propio dolo, lo todas las que la pruden cia del tribunal estime aconsejables,
que resulta contrario a todo el sistema del Cdigo. Aparecera sin que se puedan entender limitadas a las establecidas en los
invocando una causal que ella misma se fabric. Sin embargo, Ttulos IV y V del Libro II del Cdigo de Procedimiento
y mirado desde otro ngulo, parece adecuado que si los Civil.359
cnyuges
no estn haciendo vida comn, cese una sociedad conyugal que
priva a la mujer de la administracin de sus bienes propios. lTilTOIUAL CF!lL[ 344
358 Gaceta Jurdica N 306, pg. 121.

3"9 Somarriva, ob. cit., N 387, pg. 370.
345 [DTORL\l
DERECHO DE FAMILIA PRIMf:RA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
durante ste a 1) que ste se

La Ley N 18.802 477. EFECTOS DE LA
cualquier ttulo. La hubiere obligado
agreg un nuevo SEPARACIN JUDICIAL
Los administracin conjunta, solidaria
inciso al artculo 156, DE BIENES,
efectos de la separada comprende
que per mite a la o subsi
mujer en el caso de separacin de los bienes obtenidos
diariamente con su
separacin judicial bienes no operan como producto de la
liquidacin de la mujer (art. 161
por ausencia del retroactivamente,
sociedad conyugal o incisos 1 y 2) ; o
marido, pedir aljuez sino hacia el futuro.
del rgimen de 2) que el acto celebrado
en cualquier tiempo Para que la por la mujer hubiere
-esto es, antes de sentencia afecte a participacin en los
reportado un
que exista demanda terceros es gananciales que
beneficio a l o la familia
de separacin de necesario que se hubiere existido
comn (art. 161 inc. 3) .
bienes- las inscriba al margen entre ellos (art. 159
e) Si la mujer
providencias que de la inscripcin del C. Civil, segn
texto dado por la confiere poder al
estime conducentes a matrimonial (art. 4
N4, en relacin Ley N 19.947). marido para
la seguridad de sus administrar parte
intereses con el artculo 8 de c) La mujer debe
la Ley N 4.808) . concurrir a proveer a alguna de sus
Este artculo
En Francia, la las necesidades de la bienes, el marido
156 constituye una
excepcin al sentencia opera familia comn en ser obligado
artculo 298 del retroactivamente a proporcin a sus como simple
Cdigo de la fecha de la facultades, haciendo mandatario (art.
Procedimiento notificacin de la la regu lacin eljuez 162).
Civil, por cuanto la demanda. a falta de acuerdo f) Si la mujer es
mujer no necesita En cuanto a los (arts. 134 y 160). incapaz, se le debe
efectos mismos de d) Los dar un curador para
acompaar
la sentencia, son los acreedores de la la administracin
antecedentes que
si guientes: mujer slo tienen de sus bienes, que
constituyan
presuncin grave a) Produce la accin sobre sus no puede ser el
disolucin de la bienes, no sobre los marido (arts. 163,
del derecho que se
sociedad conyugal o del marido, salvo: 503) .
reclama, ya que en
del rgi men de g) Decretada la
este caso eljuez
participacin en los separacin judicial
puede adoptar, a
gananciales (arts. Pablo Rod rguez,
360 de bienes, sta es
peticin de la irrevo
1764 N 3, 1792-27 ob. cit., pg. 230.
mujer, todas las cable As lo dice el
N 5 y 158).
1 providencias que JU R!DlCA DE ,:l-! artculo 165 inc.
b) Cada cnyuge EDITORIAL
estime conducentes
administra con plena 11.E 1. De manera que
a la seguridad de
independencia los ya no se puede
los intereses de
bie nes que tenan volver al rgimen
sta, mientras dure
antes del matrimonio de sociedad
eljuicio. 360
y los que adquieran conyugal o de
participacin en que fue derogado situa cin que

los gananciales. por la Ley N cambi con el
Interesa destacar 18.802. Decreto Ley N
que no cabe en este tipo 328, primero, y
de separacin la 478. TRIBUNAL luego con la Ley
posibilidad de
COMPETENTE, Esta N 5.521;
que los
materia es de la 347
cnyuges
competencia de
puedan pactar
los tribunales de EDITORI
por una sola vez AL
familia (art. 8 N JURIDI
el rgimen de CA l)l:
19 letra a) de la
participacin en Cll!l.f
Ley N 19.968).
los gananciales,
en conformidad
En cuanto al .@.
procedimiento, es
a lo dispuesto
el establecido en
en el artculo
el Ttulo III,
1723 como
artculo 9 y
ocurre en la
siguientes de la
separacin
misma ley.
convencional
(art. 165 inciso
479. SEPARACIN
2 en el nuevo DE BIENES
texto dado por CONVENCIONAL,
la Ley N La separacin
19.947) . con vencional de
Con anterioridad a bienes puede ser
la reforma de la Ley N acordada en tres
18.802, la sepa momentos:
racin de bienes 1) En las
pronunciada capitulaciones
por el mal matrimoniales
estado de los que se celebran
negocios del antes del
marido, poda matrimonio,
terminar por pudiendo ser en
decreto de juez, tal caso total o
a peticin de parcial (artculo
ambos 1720 inciso 1) .
cnyuges. As En el Cdigo
lo deca el original, ello no
artculo 164, era factible,
pueden convenir la bienes H)lfOIUA.L JURJDICA DE C!HU'

2) En las separacin total de comprendidos en la
capitulaciones bienes. As lo separacin. Obstaba
matrimoniales establece el artculo a ello el inciso 3
celebradas en el 1723y el artculo 1 del artculo 503, que
acto del inciso 3 de la Ley fue derogado por la
matrimonio, en N 19.335. En su Ley N 18.802. Otra
que slo se puede momento dijimos diferencia con la
establecer que fue la Ley N separacin judicial
separacin to tal 7.612, de 21 de es que en la
de bienes (art. octubre de 1943, la separacin
1715 inciso 2) . que permiti las convencional los
Esta norma fue celebracin de este cnyuges podrn
incorporada por la pacto. pactar por una sola
Ley N 10.271. vez el rgimen de
Recordemos que el 480. EFECTOS DE LA par ticipacin en los
nico objeto de SEPARACIN gananciales, en
estas CONVENCIONAL DE
conformidad a lo
capitulaciones es BIENES. Son los
dispuesto en el
establecer este mismos que
artculo 1723, lo
rgimen de estudiamos para la
que no puede
separacin o el de separacin judicial,
hacerse en la
participacin en con la salvedad de
separacin judicial".
los gananciales. que en este caso, el
Esto ltimo con la marido puede ser
modificacin que designado curador TT
ULO
introdujo la Ley de su mujer incapaz, II I
N 19.335, y pues el artculo 503
3) Durante el inciso 2 lo permite DE
matrimonio, los en forma expresa.
cnyuges mayores Sobre este punto es LOS BIENES
de edad, que se importante agregar
encontraren que hasta la Ley N FAMILIARES
casados en 18.802, si los
rgimen de cnyuges estaban 481.
sociedad conyugal parcialmen te GENERALIDADES. La
o de separacin separados de bienes, institucin de los
parcial de bienes, y el marido tena la bienes familiares fue
o en rgimen de guarda de su mujer, incorporada por la
no poda Ley N 19.335,
participacin en
administrar los mediante una
los gananciales,
modificacin al
Cdigo Civil, en habitual y los ordena mientos debe citarse la

cuya virtud muebles de uso positivos opinin de don
agreg un ordinario de la extranjeros. Slo Sergio Fernndez,
prrafo, que pas familia, aunque nos resta agregar contenida en el
a ser el prrafo tales derechos que varios aos encuentro de
2, al Ttulo VI pertenezcan a uno antes, algunos profesores de
del Libro I del solo de los profesores, en Derecho Civil,
Cdigo Civil, cnyuges, se nuestro pas, ya se organizado por el
compuesto de 9 requerir el haban Instituto de
artculos, 141 al consentimiento de preocupado de la Docencia e
149 inclusive. ambos o, en su situacin de la Investigaciones
Si bien la ley caso, autorizacin vivienda familiar, Jurdicas, celebrado
entr en judicial" (inc. 1) . el ao
vigencia 3 La semejanza de especialmente de
361 Fernando Fueyo
meses despus esta norma con los lo que ocurra
Laneri, "Hacia una
de su publi bienes familiares despus de la primera ley de divorcio
cacin, en lo creados por la Ley disolucin del en Chile, pgs. 46 y 47,
que respecta a N 19.335 es matrimonio. As Centro de Estudios
"RatioJuris", ao 1972,
los bienes manifiesta. Fernando Fueyo citado por Mario Andrs
familiares Por su parte en un Proyecto de Romero Kries, "Anlisis
comenz a regir el artculo 449 Ley sobre de la Institucin de los
Bienes Familiares",
de inmediato, del Cdigo de Divorcio Vincular, Seminario de Titulacin,
por disponerlo Quebec dispone elaborado el ao Universidad de Concepcin, ao
as su artculo que la vivienda 1972, sealaba 1996, pgs. 30-31.
.'.
37. familiar y su que "al regularse
mobiliario no la obligacin 349
482. FuENTEs. pueden ser alimenticia, eljuez
Los antecedentes enajenados sino decidir sobre el WIT
lAt. )
de esta institucin con el uso y goce del UR
los encontramos consentimiento hogar familiar, si DIC
en el Cdigo Civil de ambos lo hubiere, y en lo Dl: C
espaol, despus cnyuges. A falta posible, se
de la reforma de acuerdo, la conceder al
IIU'
introducida
1981, y en el
el autorizacin debe
darla lajusticia.
cnyuge que
obtenga la tuicin
@
Cdigo
Quebec. En el
de Como
observarse,
podr
lo
de los hijos: y si .
no fueren todos
primero, el mismo ocurre en los hijos, aqullos
artculo 1320 Chile. que ms necesiten
establece que Est claro que de la continuacin
"para disponer de la Ley N 19.335 en el mismo
los derechos sobre se inspir en estos hogar". Tambin
361
la vivienda
1
1972, en Jahuel, opiniones que verti a propsito del proyecto 484. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL,
de ley de divorcio presentado por Fueyo. Segn su parecer, las As lo ha entendido la doctrina.365 Ello parece indiscutible, si se
especies que componen el hogar comn deben determinarse en con sidera, en primer lugar, que los bienes familiares estn
la misma sentencia de divorcio y deben atribuirse a aquel de tratados en el Cdigo como un prrafo del Ttulo VI del Libro
los ex cnyuges -o al tercero, en su caso- a quien se confie la Primero, "Obligaciones y Derechos entre los Cnyuges" y, en
tuicin de los hijos menores.362 seguida, que prcticamente todas las disposiciones del prrafo
(arts. 141, 142, 143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los
483. FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIN. Con esta institucin se "cnyuges".
persigue asegurar a la familia un hogar fsico estable donde Consecuencia de lo anterior es que la declaracin de bienes
sus integrantes puedan desarrollar la vida con normalidad, aun familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
despus de disuelto el matrimonio. Como seala un autor: "la matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
introduccin del patrimonio familiar es una fuerte garanta razn, disuelto el matrimonio ya no se podr pedir que se
para el cnyuge que tenga el cuidado de los hijos, en casos de declare un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el
separacin de hecho o de disolucin del matrimonio, y para el matrimonio se declar un bien como familiar, el solo hecho de
cnyuge sobreviviente, en caso de muerte. En el caso del cn que el matrimonio se extinga no produce la desafectacin de
yuge sobreviviente, apunta al mismo fin la incorporacin de la pleno derecho, sino que deber solicitarsejudicialmente (art.
145 inciso final) .
asignacin preferencial incorporada por la Ley N 19.585, al
Adems, el Cdigo acepta -artculo 147- que si durante el
agregar un nuevo nmero al artculo 1337 ( normas dadas al
matrimonio hubo bienes familiares, a su disolucin se puedan
partidor para cumplir su cometido) . constituir sobre esos bienes derechos de usufructo, uso o ha
La institucin que estamos tratando evita que las disputas bitacin, en favor del cnyuge no propietario. En este sentido
patrimoniales entre los cnyuges o entre el sobreviviente y Eduardo Court M.366
los herederos del otro cnyuge, concluyan con el desarraigo Por ser una institucin destinada a la proteccin de la familia,
de la residencia habitual de la familia y es una garanta m se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda en
nima de estabilidad para el cnyuge patrimonialmen te ms que slo vive la cnyuge demandante, sin los hijos. 367
dbil".363
Constituyen una manifestacin de lo que la doctrina del De 485. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida
recho Civil denomina "Rgimen Matrimonial Primario", que se cualquiera sea el rgimen matrimonial a que se encuentre
define como el "conjunto de normas de orden pblico matrimo sometido el matrimonio. Lo declara as, en forma expresa, la
nial, aplicables incluso a los cnyuges casados bajo separacin de parte final del inciso 1 del artculo 141 del Cdigo Civil. Por lo
bienes y que no pueden ser dejadas sin efecto en las dems, si nada se hubiere dicho, de todas formas as resultara por o
t::
formar parte este nuevo prrafo -"De los bienes familiares"- del
capitulaciones matrimoniales". 364
Ttulo VI del Cdigo Civil "Obligaciones y derechos entre los
cnyuges".
Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razn del matrimonio.
31;Mario Romero K., oh. cit., pginas 32 a 35. 364 Barros, oh. cit., pg. 129.
363 Enrique Barros Bourie, "Proyecto para introducir en Chile la participacin
en los gananciales como rgimen de bienes normal del matrimonio", contenido en WlTOftlc\l. fUR!DlCA DE Cl-lli.t 350
...
la obra Familia y Personas, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 130.
,
,i65 Eduardo Court Murasso, Los Bienes Familiares en el Cdigo Civi 67 Rev. Der. y Jur., t. 95, sec. 2, pg. 26. 5
Cuadernos Jurdicos, Facultad de Derecho, Universidad Adolfo lbez, pg. 9;
Mario Romero Kries, oh. cit., pg. 42.
:i(m Oh. cit., pgs. 18-19.
351 EDITORIAL J UR[DICA DE CHILE .@.
11
De ello deriva que sus normas sean de orden pblico, por lo quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de
que la voluntad de los cnyuges no la pueda derogar, alterar o descanso o recreo.369
modificar, idea sta recogida en el artculo 149: "es nula cual La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que
quiera estipulacin que contravenga las disposiciones de este "si el inmueble que se pide ser declarado 'bien familiar' no es
prrafo". re sidencia principal de la familia, comprendindose
Si bien pueden darse en cualquier rgimen matrimonial, es evidentemente en ese trmino a los hijos comunes y cnyuges,
til consignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia no es susceptible de la declaracin judicial encaminada a ese
de la incorporacin a nuestro ordenamiento positivo del rgimen efecto. El cnyuge tendr en ese evento otros derechos u otras
de participacin en los gananciales. En efecto, uno de los acciones que slo miren o estn encaminadas a su inters
inconve nientes que la doctrina ha hecho valer en contra de ese personal". 370
rgimen es que durante su vigencia opera como separacin de Tambin ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de
bienes, no dando origen a un patrimonio familiar. "Con el objeto la ley sobre violencia intrafamiliar, opt por hacer abandono de
de paliar esta desventaja, en el proyecto se introduce con la vivienda que serva de hogar a la familia, no puede posterior
prescindencia del rgimen de bienes que entre los cnyuges rija,
mente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
la institucin de los bienes familiares ...".368
que la ley exige para que proceda tal declaracin que la vivienda
est ocupada realmente por la familia al momento de presentarse
486. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. En confor la demanda correspondiente. El artculo 141 del Cdigo Civil
midad a lo que disponen los artculos 141 y 146 del Cdigo Civil, emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la
la declaracin de familiar puede recaer nicamente sobre los familia) y no "que sirvi o servir". Esta sentencia tiene un voto
bienes siguientes: disidente, que estim que el alejamiento de la mujer del hogar
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, domstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego, hogar domstico su carcter de tal, su condicin de residencia
el inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada
reservado de la mujer. Estimamos s que tiene que tratarse de un de la fuente de origen de su conflicto pidi de inmediato la pro
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una teccin patrimonial-familiar que cre la Ley N 19.335 (Sentencia
vivienda construida en sitio ajeno, no cabe la declaracin de bien de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepcin,
familiar. As ha sido resuelto por la Corte de Concepcin en causa rol N 1269-96) . En el mismo sentido del fallo de mayora,
sentencia de 8 de junio de 1998, recada en la causa rol N 1.133- Gian Carlo Rosso.371 Tambin se ha fallado -C. Suprema de 19
97. Dicho fallo se funda en lo dispuesto en los artculos 141 y de diciembre de 2002-que si el matrimonio se encuentra
145, que es tablecen la necesidad de practicar anotaciones al separado de hecho, ocupando la propiedad uno de los cnyuges y
"margen de la inscripcin respectiva", lo que slo es posible los hijos viven con un tercero en otro lugar, no procede la
cumplir tratndose de inmuebles por naturaleza. declaracin de bien familiar.372 En el mismo sentido C. Suprema
Por otra parte, los autores concuerdan en que, como es re 21 de agosto de 2006 (Rev. Leyes y Sentencias N 25, pg. 14).
quisito que el inmueble tenga que servir de residencia
principal a la familia, ello implica que tiene que ser uno solo; ""'' Leslie Tomasello Hart, El rlfmen de participacin en los gananciales, Editorial
y que no Jurdica ConoSur Ltda., 1994, pg. 147; Csar Frigerio Castaldi, Regmenes Matrimo
niales, Editorial ConoSur Ltda., 1995, pg. 149.
370 Gaceta Jurdica N 213, pg. 108; Rev. Der. y Jur., t. 95, sec. l", pg. 26;
"68 Informe de la Comisin de Const.itucin, Legislacin vJusticia sobre el Gaceta Jurdica N 274, pg. 89.
Proyecto que dio lugar a la Ley N 19.335, Boletn de la Cmara de Diputados 132- 371 Ob. cit., pg. 88.
07-1. 372 Rev. Der. y Jur., t. 99, sec. 1, pg. 221.
352 353
DI:
CH!
l:D!TOR!Al U

nteando, "debe a sus hijos tiene que dist s bienes son los
drsele al texto la abandonar la casa por inci sealados en el Hernn Corral,
na interpretacin que haberse producido un one artculo 574 del en cambio, afirma
opi ms cuadre con la grave conflicto s Cdigo Civil que que "no obstante, la
ni naturaleza de la conyugal, quede don forman el juar de una perti nencia de la
n institucin, desprovisto de la de casa.:i75 invocacin del
dife permitiendo su proteccin que la la artculo 574 CC es
rent declaracin como institucin pretende ley '171 Ana Mara Hbner
bastante discutible,
e bien familiar".373 dar al grupo no Guzmn, "Los bienes ya que se trata de
sust La Corte de familiar ..."(sentencia lo familiares en la legislacin una norma de
chilena", trabajo que forma
ent Concepcin, en no publicada) . hac parte de la obra Los carcter
a sentencia de 24 de En relacin con la e". Regmenes Matrimoniales instrumental y no
do mayo de 1999, se materia que se viene 374 en Chile. Cuadernos de de fondo". Y
a Extensin, Universidad de
acerca a esta ltima tratando la C. Su los Andes, 1998, pg. 110. agrega que "en la
An opinin: "El prema ha sentenciado 374 T. 99, ser. 1", pg. legislacin
a artculo 141 inciso os 307. extranjera existe
que "para que "7' Tomasello, ob. cit.,
Ma 1 usa la forma bie tambin una cierta
proceda la pg. 147; Claudia Schmidt, ob.
ra verbal "sirva" (de nes amplitud en el
declaracin de bien cit., pg. 57; Mario Romero
H residencia principal mu K., "Anlisis de la Institucin concepto de bienes
familiar no es
bne de la familia) , ebl de los Bienes Familiares", muebles del ajuar
necesario analizar la Seminario de Titulacin,
r dando a entender es familiar, y la
situacin patrimonial Universidad de Concepcin,
Gu que 1996, pgs 48-49. aplicacin
que este requisito de los componentes
zm gua jurisprudencia! y
tiene que existir al de la familia, ni otros
n,
\
momento de aspectos relacionados rne mrroRIAL J URIDI.CA ni: omt doctrinal tiende a
qui cen ser extensiva,
presentarse la con ella, como ser la
en el incluyndose
demanda ..." y edad de los hijos que
sost hog
agrega: "Estima habitan la propiedad incluso los
ien ar
esta Corte, sin demandada como vehculos que se
e (art.
embargo, que es bien familiar". El encuentran al
que 141
admisible -atendida mismo fallo establece servicio de la
, en ).
la elevada funcin que "el concepto de familia".376 Este
una En
social que la familia que utiliza el profesor seala, en
situ gen
institucin de los legislador no puede relacin con el
aci eral
n bienes familiares ser restringido problema que
la
co cumple- que se arbitrariamente a los estamos tratando,
doc
mo pueda interpretar la hijos menores de un antecedente
trin
la norma con ms edad, sin que exista importante de
a
que amplitud de la que texto legal que abone historia fidedigna
enti
se aparece de su solo semejante de la ley. Explica
end
vie tenor literal, para discriminacin, ya que en la Cmara
e
ne evitar que el que el intrprete no de Di putados, el
que
pla cnyuge quejunto puede efectuar diputado Sr. Vctor
esto
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los bienes muebles que guarnecen el hogar a fin de objetivizarlos 'el mobiliario' o 'los muebles' de una determinada casa. Debera
debidamente". Y agrega: "Eljuez al acoger la demanda deber precisarse en forma especfica los bienes muebles que entrarn
precisar en la sentencia respectiva la individualizacin de tales en la categora de familiares, con una conveniente
bienes muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con individualizacin, en lo posible mediante confeccin de
el mrito de autos, para lo cual la presentacin del referido in inventario".382
ventario ser un antecedente de importancia a considerar". 380 En otro orden de ideas, aun cuando no est expresamente
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario, creo per dicho en el artculo 141, deber tenerse presente que los
tinente formular una pregunta previa. Cuando el artculo 141 bienes muebles pueden ser declarados como familiares
habla de los bienes que guarnecen el hogar, se est refiriendo siempre que sean de propiedad de uno o de ambos cnyuges y
a bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en que guarnez can el hogar, aunque esta familia tenga su hogar
el momento en que se pide la declaracin o se est pensando en en un inmueble arrendado. En ese sentido H. Corral.383
una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes mue c) Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en so
bles originarios se enajenan, puedan ser reemplazados por los ciedades propietarias del inmueble que sea residencia principal
que el cnyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
Personalmente, me parece mejor solucin la segunda, pues lo tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1) que la familia
contrario implicara hacer un inventario al momento de tenga su residencia principal en un inmueble o en parte de un
producirse la afectacin y posteriormente tener que estar inmueble, que sea de propiedad de una sociedad, y 2) que uno
concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.
bien para pedir que se le considerare bien familiar. El mismo Si bien el artculo 146 habla de los derechos y acciones que los
hecho que la ley no haya establecido la obligacin de inventariar "cnyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que
resulta sugestivo, y hace pensar que el Cdigo tom la expresin basta que uno solo tenga esas acciones. As tambin lo entiende
"muebles que guar necen el hogar" como una universalidad de la doctrina, Frigerio, 384 Court.385
hecho. Por lo dems, esta interpretacin es la que ms favorece al
cnyuge no propie tario y a la familia, que es a quienes se 487. SLO SE PUEDEN DECIARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS COSAS
pretendi proteger con el establecimiento de los bienes CORPORALES. As se ha fallado que "aun cuando es cierto que en
familiares. Y, finalmente, guarda armona con el sistema del el mbito del artculo 141 del Cdigo Civil resulta posible afectar
Cdigo que reiteradamente admite la subrogacin real (arts. con la declaracin de bien familiar tanto los muebles como los
1504, 1672, 1727 Ns 1y 2, etc.) . inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido. En ambas
Una opinin semejante a la nuestra encontramos en Rosso: situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de natu
"De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de la de raleza corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto
claracin de bienes familiares que analizamos, la solicitud ser que slo los bienes que revisten esa calidad de corporales son
absolutamente genrica, as tambin como la afectacin de los susceptibles de constituir 'residencia principal de la familia' o de
mismos. Quedar claro que los muebles que guarnecen el 'guarnecerla' en su caso, como lo exige la disposicin legal en
hogar son bienes familiares, pero no as cules en concreto han comento" (Corte Suprema, 12 de marzo de 2002, causa "Steffen
sido afectados".381 En contra Corral, para quien "un principio Cceres, Mara G.E. con Prez Fernndez, Eugenio") .
mnimo de seguridad jurdica exige que la declaracin como
familiares no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones 382 Ob. cit., pg. 54.
generales como 383 Ob. cit., pg. 52.
384 Ob. cit., pg. 149.
385 Ob. cit., pg. 44.
380 Ob. cit., pg. 152.
"'1 Ob. cit., pg. 105.
357
356
ED!TOR!Al DE CH!LE .@.
--- - ----
488. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR, En cuanto circunstancia", y termina
a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distincin, segn que el bien en que incide la declaracin
sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en
la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. En
el primer caso, rige la norma del artculo 141; y en el segundo,
la del artculo 146.
489. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE

PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. En conformidad al artculo
141 inciso 2, para hacer la declaracin de bien "eljuez citar a
los intere sados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese
oposicin, eljuez resolver en la misma audiencia. En caso
contrario, o si eljuez considerase que faltan antecedentes para
resolver, citar a la audiencia deljuicio".
Cabe tener presente que el proyecto original estableca que
esta declaracin poda hacerla cualquiera de los cnyuges, me
diante escritura pblica, anotada al margen de la inscripcin
de dominio respectiva. Posteriormente se cambi a la forma
actual, por cuanto el Senado consider que "por razones de
prudencia era conveniente entregar la declaracin de bien
familiar a la decisin de un rganojurisdiccional..." y as fue
finalmente aprobado.
Lo anterior explica lo establecido en el inciso final del
artculo
141. En efecto, esta disposicin expresa que "el cnyuge que
actuare fraudulentamente para obtener la declaracin a que se
refiere este artculo -entindase de bien familiar- deber
indem nizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la
sancin penal que pudiere corresponderle". Tal precepto tena
sentido en el proyecto original, pero dej de tenerlo cuando se
aprob que la declaracin de familiar la haca lajusticia, pues
L.
al ocurrir as, mal puede hablarse de declaracin fraudulenta
::...
de un cnyuge.
""'
490. CONSTITUCIN PROVISORIA, Si bien, como se acaba de

explicar, la declaracin como bien familiar la hace lajusticia, el
inciso 3 del artculo 141 dispone que "con todo, la sola
interposicin de la demanda transformar provisoriamente en
<
familiar el bien de que se trate". Despus contina la norma
sealando que "en su primera resolucin eljuez dispondr que
se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente
e servador practicar la subinscripcin con el solo mrito entendido tambin lajurisprudencia, al resolver que "conforme
x del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal". La a lo dispuesto en el artculo 142 del Cdigo Civil, la
p ley no dice cul es esa "inscripcin respectiva", pero lo declaracin de bien familiar impide la enajenacin o gravamen
r razonable es entender que lo ser la inscripcin del del inmueble objeto de tal declaracin, y la promesa de dichos
e inmueble en el Registro de Propiedad, de manera que al actos relativa a ese inmueble, efectuada voluntariamente por
s margen de esa inscripcin deber practicarse la uno de los cnyu ges, prohibicin que surte todos sus efectos
a anotacin. Por esta razn, es tamos de acuerdo con desde que se practica, provisoriamente en el Conservador de
n Csar Frigerio, cuando afirma que "la declaracin de Bienes Races competente, una vez presentada la demanda,
d bien familiar de un inmueble no constituye un que persigue dicha declaracin de bien familiar".387
o gravamen que deba necesariamente inscribirse en el Si bien el Cdigo establece la obligacin de subinscribir tra
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador tndose nicamente de la declaracin provisoria, parece obvio
q de Bienes Races; no obstante lo cual no existe que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
u inconveniente, agrega, en que se inscriba en ese familiar, deber practicarse una nueva subinscripcin.388
e Registro, de acuerdo con lo dispuesto en el N 3, del
artculo 53 del citado Reglamento" (se refiere al 491. CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE
" Reglamento GUARNE CEN EL HOGAR. La ley no se ha puesto en el caso de que la
e del Conservatorio de Bienes Races) .386 declara-
l Una cosa nos parece evidente, y es que los terceros
no se pueden ver afectados por la declaracin de 386 Ob. cit., pg. 151.
C familiar de un in mueble -ni la provisoria ni la 387 Gaceta Jurdica N 223, pg. 109. Vase tambin Fallos del Mes N 469,
o definitiva- mientras no se practique la anotacin sent. 15, pg. 2240.
388 En este sentido Court, ob. cit., pgs. 15 y 16.
n indicada en el inciso 3 del artculo 141. As lo ha
.@. WITOR.IAI. JUR1DICA m CHILE 358 359 EDITOR!AL JURIDICA DE CIHU .@.
cin de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes muebles oponibilidad para que la declaracin afecte a la sociedad y a los
que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto la terceros que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que
declaracin tendr que hacerse por lajusticia. Sin embargo, en normalmente cumplen las anotaciones ( no digo inscripciones)
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer registrales.
inscripcin de ningn tipo, no siendo aplicable el inciso 3 de la Si la sociedad fuere colectiva civil, como no estn sujetas al
misma disposicin. As lo entiende tambin Tomasello. 389 rgimen de inscripcin, no ser posible cumplir con el requisito
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8 N 15 letra de inscripcin o anotacin. Por eso el artculo 146 emplea la
c) de la Ley 19.968, "las causas sobre declaracin y desafectacin frase "si la hubiere".
de bienes familiares y la constitucin de derechos de usufructo,
uso o habitacin sobre los mismos son de la competencia de los 494. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La
tribunales de familia, que conocern de ella en el procedimiento declaracin de familiar de un bien no lo transforma en
contemplado en el Ttulo 111 de esa ley (artculos 9 y inembargable, por lo que no se causa perjuicio a terceros; slo
siguientes). limita la facultad de disposicin de su propietario ( que ya no
lo podr enajenar o gravar ni prometer enajenar o gravar, ni
492. Trrul..AR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE ceder la tenencia, sin la autorizacin de su cnyuge) y otorga
UN BIEN COMO FAMILIAR. La accin para demandar la constitucin al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un beneficio
de un bien como familiar slo compete al cnyuge no propietario. de excusin, con el objeto de que si es embargado por un
Los hijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando tercero, pueda exigir que antes de procederse en contra del
puedan resultar beneficiados con la declaracin. As fluye de los bien familiar se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
artculos 141 inciso final, artculos 142, 143y 144, que hablan de
cnyuges. En este sentido Eduardo Court 390 y Claudia 495. LIMITACIN A LA FACULTAD DE DISPOSICIN. Esta limitacin
Schmidt.391 ser diferente segn: a) el bien que se declara familiar sea el
inmueble que sirva de residencia principal a la familia, o los
493. CONSTITUCIN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS bienes muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las
DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE acciones o derechos que los cnyuges tengan en una sociedad
TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad al artculo propietaria del bien raz que sirve de residencia principal a la
146inc. 3, "la afectacin de derechos se har por declaracin de familia.
cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el En el primer caso, el efecto est consignado en el artculo
caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de 142 inciso 1: "No se podrn enajenar ni gravar
la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de voluntariamen te, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
socie dades annimas, se inscribir en el registro de familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges.
accionistas". Lo mismo regir para la celebracin de contratos que
:.:, Como puede observarse, esta declaracin es solemne, sien concedan derechos perso nales de uso o goce sobre algn bien
"'
e do la solemnidad la escritura pblica. Tenemos dudas sobre la familiar" (arrendamiento, comodato) . Agrega el inciso 2 que
"
:; funcin que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se "La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser
_, especfica y otorgada por escri to, o por escritura pblica si el
refiere la disposicin. Nos pareci en un comienzo que
-,'
constituan una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor acto exigiere esa solemnidad, o interviniendo expresa y
reflexin nos lleva a estimar que se trata simplemente de directamente de cualquier modo en
requisitos de
; .: ::; 391 Nuevo Rgimen Matrimonial, Edit. ConoSur, 1995, pg. 55.
389 Ob. cit., pgs. 149 y 151.
390 Ob. cit., pg. 19.
el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato

.@_ EDITORIAL JURIDICA Df: CHILE 360
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn
el caso".
361 EDITORlAl. J URlDICA DI: C:HIU: @.

En el segundo, est indicado en el artculo 146inc. 2: limitacin del mismo porjustificaciones distintas a las
"Produ cida la afectacin de derechos o acciones, se requerir autorizadas por el inciso 2 del nmero 24 del artculo 119 de la
asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar Constitu cin", agregando que "nuestro ordenamiento jurdico
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad contiene diversas instituciones relativas a la propiedad, que se
respectiva, que tenga relacin con el bien familiar" (la fundan en el inters mediato o inmediato de la familia, cuya
expresin bien familiar en este inciso es impropia, desde que naturaleza es igual a la que el proyecto denomina bienes
el bien no es de ninguno de los cnyuges, sino de la sociedad familiares: el dere cho de alimentos, que puede pagarse mediante
en que los cnyuges son socios) . Luego, el cnyuge derechos reales limitativos del dominio (art. 11 de la Ley N
propietario, en este caso, queda sujeto a una doble li mitacin: 14.908); el usufructo legal del marido y el padre de familia (art.
1) no puede disponer de los derechos o acciones en la 810, en relacin con los artculos 243 y 1753 del Cdigo Civil) ,
sociedad, sino con autorizacin del otro cnyuge o de etc.".392
lajusticia en subsidio, y 2) requiere de la voluntad del otro Se dej en claro que "desde el punto de vista del cnyuge no
cnyuge para realizar los actos que deba hacer como socio o propietario, su voluntad es puramente declarativa, y adems no
accionista, siempre que recaigan sobre el bien familiar. es un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses
No cabe ninguna duda que el cnyuge propietario, en el familiares. El derecho a intervenir en la administracin del bien
caso que estamos comentando, queda sujeto a la doble es, para este cnyuge, un derecho personal de base legal
limitacin indicada. Ello lo prueba la expresin "asimismo", concedido en inters de la familia, que slo le permite asentir o
contenida en el artculo 146 inciso 2, y lo confirma la historia disentir fundadamente enfrente a las decisiones dispositivas del
fidedigna de la ley, pues al aprobarse en el Senado, se propietario". 393
incorpor esta expresin para dejar en clarojustamente que la Se critic tambin al proyecto la posible lesin al derecho de
limitacin comprenda los dos aspectos. prenda general de los terceros, concluyndose que la declaracin
de bien familiar no afectaba a los acreedores anteriores y,
496. CONSTITUCIONALIDAD DE IA INSTITUCIN DE LOS BIENES respecto de los posteriores, la posibilidad de excusin es una
FAMIUARES. Durante la discusin del proyecto que dio lugar a la circunstancia que conocern o podrn saber mediante el sistema
Ley N 19.335, se plantearon, en el Senado (senador Sergio registra!y en tutela de sus propios intereses.394
Fernndez) , dudas sobre la constitucionalidad de algunos
aspectos. As, se objet que la declaracin de familiar la pudiera 497. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA, El artculo 144
hacer el cnyuge no propietario, lo que qued solucionado establece que "En los casos del artculo 142, la voluntad del
modificando el proyecto en el sentido de entregar la cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por
declaracin a lajusticia. eljuez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el
Se seal tambin que al limitarse la facultad de disponer inters de la familia. Eljuez resolver previa audiencia, a la que
de un bien propio, se vulneraba el derecho de propiedad ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste".
consagrado en el artculo 19 N 24, y se atentaba en contra del Puede darse la autorizacin judicial supletoria en el caso
principio de no entrabar la circulacin de los bienes, idea del artculo 146? El problema se presenta porque el artculo 144
central de nuestro orde namiento positivo desde la dictacin slo establece tal autorizacin "en los casos del artculo 142". A
del Cdigo Civil. El Senado tuvo a la vista un informe del nuestro juicio, al no estar expresamente establecida para el caso
profesor Carlos Pea, defendiendo la constitucionalidad del que nos ocupa la autorizacin judicial, ella no es procedente. Al
proyecto, en que se expresa que "la ins titucin importa un
desmedro de la autonoma de la voluntad, puesto que su 392 Boletn del Senado 423-07.
facultad de disposicin deja de ser omnmoda. Pero para que 393 Boletn 423-07.
ello constituya una razn de inconstitucionalidad sera 39'1 Boletn del Senado 423-07.
necesario que equivaliera a una privacin de dominio, o a una

EDITORIAL DE CH!U 362 363 m1romAL lURIDlCA nr: 1 11111
DERECHO DE MMILIA PRIMERA PARTE: CAPTULO III - EFECTOS DEL MATRIMONIO
sino de las reglas

499. ;:
parecer, tiene una generales, por EFECTOS DE LA
395 Ob. cit., pg. 155.
opinin contraria NULIDAD RESPECTO
haberse omitido un DE LOS TERCEROS ; 396 Ob. cit., pg 28.
Tomasello, ya que re quisito ADQUIREN TES DE UN :S 397 Ob. cit., pg. 28.
al tratar el artculo establecido en BIEN FAMILIAR. El
146 expresa que atencin al estado o artculo 143 en su .@. WlTORIAt JURIDlCA DE
"en cuanto a la calidad de las inciso 2 establece CHILE
forma de partes. que "Los

manifestar se la No seala la ley adquirentes de
voluntad del desde cundo se derechos sobre un
cnyuge no socio o debe contar el inmueble que es
accionista de la cuadrienio para bien social, estarn
sociedad alegar la nulidad de mala fe a los
respectiva, son relativa. Pensamos efectos de las
aplicables los que debe comenzar obligaciones
artculos 142 y a correr desde la restitutorias que la
144y, en cuanto a declaracin de
celebracin del
la sancin, el nulidad origine".
acto o contrato. En
artculo 143". 395
Respecto de
ese sentido Claudia
Schmidt.396 Court, esta regla,
498. SANCIN PARA en cambio, es de queremos formular
EL CASO DE QUE SE
REALICEN ESTOS opinin que en esta un par de comen
ACTOS SIN LA materia debera tarios. El primero,
AUTORIZACIN DEL seguirse la misma que nos
CNYUGE NO
frmula que el encontramos frente
PROPIETARIO. La
artculo 4 de la ley a una presuncin
sancin es la
seala en el de derecho. En
nulidad relativa,
rgimen de seguida, que la
correspondiendo la
participacin, esto presuncin rige
accin rescisoria al
es, que el cuadrie nicamente para la
cnyuge no
nio se cuente desde enajenacin de
propietario, as lo
el da en que el bienes inmuebles.
dice el artculo 143
cnyuge que alega No para los
inciso 1. En el caso
la nulidad tom muebles, por no
del artculo 146,
conocimiento del encontrarse sujetos
tambin la sancin
acto. Ello siempre a registro. Para
es la nulidad
que se aplique ellos mantienen su
relativa, pero no
tambin la vigencia el artculo
por aplicacin del
limitacin de los 1687 y la
artculo 143 (que
10 aos que ese presuncin de
slo hace
artculo buena fe del
referencia al
contempla.397 artculo 707.
artculo anterior) ,
familiares". es im portante plazo, se extinguen

En relacin Agrega que "en la tener en cuenta (arts. 804 y 812 del
con la buena o constitucin de los siguientes Cdigo Civil) ;
mala fe del estos derechos y aspectos: c) que la
tercero, Frigerio en la ftjacin del a) que el ttulo sentenciajudicial
seala que plazo que les pone de estos derechos puede establecer
"durante la trmino, eljuez reales lo otras obligaciones
discusin de este tomar constituye la re y modalidades si
artculo surgi la especialmente en solucin judicial. as pareciere
duda acerca de la cuenta el inters As lo consigna el equitativo. Ello lo
situacin de los de los hijos, inciso 3 del har teniendo
terceros cuando los haya, y artculo 147: "La presente el inters
adquirentes de las fuerzas declaracin del cnyuge no
bienes muebles patrimoniales de judicial a que se propietario y de los
no sometidos a los cnyuges" y refiere el inciso hijos y la
registro, termina sealando
entendindose que "el tribunal anterior servir 398Diario de Sesiones del
que ellos deben Senado, pg. 286; Csar
podr, en estos como ttulo para Frigerio, ob. cit., pg. 155.
regirse por las casos, ftjar otras todos los efectos .'.
reglas del obligaciones o legales". Esta
artculo 1490 del modalidades si as sentencia deber 36
Cdigo Civil".398 pareciere inscribirse en el
equitativo". Registro de ED
500. DERECHOS AL
DE USUFRUCTO, El texto del Hipotecas y JlJ

USO O HABITACIN artculo 147 recin Gravmenes, DI
DE
CONSTITUIDOS citado, anterior a respectivo Ui
JUDICIALMENTE
SOBRE UN BIEN
la Ley N 19.947, (artculos 32
FAMILIAR. El comenzaba inciso 2 y 52 N
artculo 147 inciso diciendo "durante 1del Reglamento
1 prescribe que el matrimonio o del Conservatorio
"durante el despus de la de Bienes Races)
matrimonio, declaracin de su ;
eljuez podr nulidad. La ley b)que la
constituir, recin citada sentenciajudicial
prudencialmente, elimin la frase "o que constituya
a favor del despus de la estos derechos
cnyuge no declaracin de su debe determinar el
propietario, nulidad ...". plazo de trmino.
derechos de En relacin No pueden tener
usufructo, uso o con la el carcter de
habitacin sobre constitucin de vitalicios.
los bienes estos gravmenes Cumplido el
fuerza de los patrimonios. Court seala que en uso de esta Por su parte, Frigerio expresa que a pesar de la similitud de
facultad eljuez podra establecer, por ejemplo, que el cnyuge ambas situaciones (artculo 147 y artculo 11 de la Ley 14.908),
beneficiario pague una renta al cnyuge propietario o a sus se inclina "por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los de
herederos;399 rechos reales mencionados no tienen el carcter de derecho de
e) que estos gravmenes no podr afectar los derechos de alimentos: con todas las consecuencias jurdicas que ello conlle
los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su va". Y agrega: "En efecto, tales derechos los puede constituir el
constitucin (art. 147 inc. 3) ; juez solamente sobre los bienes familiares y a favor del cnyuge
f) que no aprovechan a los acreedores del cnyuge en cuyo no propietario". 403
favor se constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a con Claudia Schmidt H. se limita a sealar que "la constitucin
cluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitacin tienen un de estos derechos tiene un carcter esencialmente alimenticio,
carcter personalsimo, no son embargables y los acreedores no pues en la ftjacin del plazo que les pone trmino eljuez
pueden subrogarse en su ejercicio" .400 Por nuestra parte, estamos tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando
de acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo dems, en los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges".44
el caso de los derechos de uso y habitacin, por los artculos 1618 Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer
N 9 del Cdigo Civil y 445 N 15 del Cdigo de Procedimiento que estos gravmenes tienen "naturaleza alimenticia", como
Civil) y en que no opere la subrogacin, sin embargo, lo demuestra el hecho de que el tribunal para su constitucin
discrepamos que tratndose del usufructo, constituya un derecho debe considerar las fuerzas patrimoniales de los cnyuges, y
personalsimo, pues de ser as no podra cederse y, al no prohibir lo confirma el que los acreedores del cnyuge beneficiado
la ley esta cesin, estimamos que se puede hacer por aplicacin no los puedan embargar, segn acabamos de ver.
de las reglas generales (art. 793 del Cdigo Civil) . Hernn Consecuencia de ello es, a nuestro juicio, que el cnyuge
Corral estima que "no podr prohibirse la cesin del derecho de
afectado, invo cando el artculo 332 del Cdigo Civil, podr
usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en este caso el
solicitar el cese de estos gravmenes en cualquier tiempo
cnyuge propietario (o sus causahabientes) podrn solicitar el
que el cambio en las condiciones econmicas de los
trmino de la afectacin como familiar al haberse cambiado el
cnyuges no justifique su mantencin.
destino del bien, y esto determinar consecuencialmente la
La Corte Suprema le ha negado el carcter alimenticio a
extincin del usufructo". 401
los bienes familiares, sealando que para su constitucin no se
No pasa lo mismo con el uso y la habitacin, que s son de
pue den exigir requisitos que el legislador no estableci, y que
rechos personalsimos, por disponerlo de ese modo el artculo
son propios de otra institucin, como los alimentos, con los
819 del Cdigo Civil.
cuales los bienes familiares tienen cierta relacin y cercana,
pero sin confundirse con ellos.405
501. ESTOS DERECHOS TIENEN CARCTER AUMENTICIO? No es
claro el artculo 147, en relacin con este punto. 502. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO PARA
Tomasello considera402 que el fundamento de la constitucin CONSTITUIR ESTOS DERECHOS. El tribunal competente para
de los derechos de usufructo, uso o habitacin a que alude el ar conocer de esta materia es el respectivo tribunal de familia (art.
tculo 147 del Cdigo Civil no es puramente alimenticio, puesto 8 N 15 letra c) de la Ley N 19.968) .
que no se ha derogado el artculo 11 de la Ley N 14.908.

u
403 Ob. cit., pg. 157. o,_
404 Ob. cit., pg. 63.
399 Ob. cit., pg. 34. 405 T. 99, sec. 1", pg. 307, considerando 5.
400 Ob. cit., pg. 159.
401 Ob. cit., pg. 77.
12 Ob. cit., pg. 158.

[DlT ORlAL
367
CHILE 366 f:DIT
OR!
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.
DERECHO DE FAMILIA PRIMERA PARTE: CAPITULO 111 EFECTOS DEL
MATRIMONIO
MATRIMONIO
Respecto del procedimiento, dice el artculo 141 inciso 2 pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes
del Cdigo Civil que "El juez citar a los interesados a la de proceder en contra de l "se persiga la deuda en los bienes
audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez ste para la seguridad de la misma deuda" (art. 2357) . Ac, en
considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la cambio, lo que se establece es que el cnyuge favorecido con la
audiencia de juicio". declaracin de bien familiar puede exigir que se persiga el
crdito en otros bienes del mismo deudor (art. 148 inc. l).
503. EL USUFRUCTUARIO, USUARIO O HABITADOR NO EST EXENTO DE
LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTCULOS 775 A 813 DEL 506. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL
CDIGO CIVIL. Ello, porque nada dijo el artculo 147 sobre el MANDAMIENTO DE EJECUCIN. El artculo 148 en su inciso 2
particular. Se echa de menos aqu una norma semejante al establece que "Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva
artculo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que deducida por un ter cero acreedor, se disponga el embargo de
claramente se consign la exencin de estas obligaciones, algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez
establecindose nicamente la de confeccionar un inventario dispondr se notifique personalmente el mandamiento
simple. correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin
no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario
504. SI LOS CNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RGIMEN DE PARTICI sobre dichos bienes".
PACIN EN LOS GANANCIALES, IA CONSTITUCIN DE ESOS GRAVMENES
La finalidad de esta notificacin es que el cnyuge no pro
DEBER CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRDITO DE PARTICIPACIN. As pietario pueda plantear el beneficio de excusin, mediante la
lo seala el artculo 1792-23: "Para determinar los crditos de correspondiente excepcin dilatoria (artculos 303 N 5 y 464
participacin en los gananciales, las atribuciones de derechos N 5 del Cdigo de Procedimiento Civil) .
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cnyuges en
conformidad al artculo 147 del Cdigo Civil, sern valoradas 507. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Regla esta materia el
prudencialmente por eljuez". artculo 145, estableciendo tres formas de desafectacin:
La norma resulta absolutamente justificada, pues, en caso a) por acuerdo de los cnyuges, caso en que cuando se refiera
contrario, el cnyuge beneficiado con estos derechos reales a un inmueble debe constar en escritura pblica que debe
estara recibiendo un doble beneficio. anotarse al margen de la inscripcin respectiva (art. 145 inc. l)
.
505. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIADO
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la
CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. La constitucin de un desafectacin en el caso de las acciones o derechos en sociedades
bien como bien familiar no le da el carcter de inembargable. Sin propietarias del inmueble donde tiene residencia principal la
embargo, y con el objeto de proteger al cnyuge beneficiado con familia. Claudia Schmidt considera que deber cumplirse con las
tal declaracin, se le otorga un beneficio de excusin, para que mismas forma lidades;406
pueda "exigir que antes de proceder contra los bienes familiares b)por resolucin judicial recada en juicio seguido por el
se persiga el crdito en otros bienes del deudor". cnyuge propietario en contra del no propietario, fundado en
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se que el bien no est destinado a los fines que indica el artculo
contempla para el contrato de fianza, si bien se rige, en cuanto 141, esto es, que no sirve de residencia principal a la familia si
"li
e:;
()
corresponda, por las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro se trata de un inmueble o, tratndose de muebles, que no
guarnecen el
hogar comn, lo que deber probar. Esa peticin se tramita en
Cuarto, artculos 2357 y siguientes del Cdigo Civil sobre fianza
(art. 148 inc. 1 del Cdigo Civil) . Y decimos que es diferente, 406 Ob. cit., pg. 65.
.@. EDITORIAi, JUR1DlCA DE CHILE
MATRIMONIO
6
368 369 2
:'
EDITORIAL JURlDICA DE Cl-HLE .@.

DERECHO DE FAMILIA NDICE
juicio sumario (art. 145 inc. 2, en relacin con el artculo 141
inc. 2) ;
c) por resolucin judicial "cuando el matrimonio ha sido
de clarado nulo o ha terminado por muerte de uno de los
cnyuges o por divorcio. En tales casos el propietario del bien
familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular
aljuez la peti cin correspondiente" (art. 145 inciso final en el
texto dado por la Ley N 19.947). Luego, la simple extincin
del matrimonio no produce de pleno derecho la desafectacin
del bien, pues aun di suelto el matrimonio, el bien puede
continuar siendo la residencia principal de la familia, caso en
que no cabe la desafectacin, y
d) por la enajenacin voluntaria o forzada del bien A modo de Presentacin de esta sexta edicin...........................................................7
familiar. La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es
evidente que ello es as. La Corte de Concepcin, en sentencia INTRODUCCIN
de 29 de diciembre de 1998, recada en la causa rol 427-98 GENERALIDADES
(considerando 7) resolvi que "tratndose de una enajenacin
voluntaria o forzosa, como sera el caso de venta en subasta 1. Concepto de familia.............................................................................9
pblica decretada enjuicio eje cutivo, el bien pierde ipso facto 2. Falta de una definicin legal............................................................10
la calidad de familiar, sin que sea necesaria una declaracin 3. Concepto constitucional de familia..................................................10
4. La familia no constituye una persona jurdica.....................................13
expresa en tal sentido, pues tal calificacin no puede subsistir
5. Derecho de Familia............................................................................14
si el bien ya no pertenece a alguno de los cnyuges, ello 6. Caractersticas del Derecho de Familia.................................................14
porque no se estableci en la ley para estos bienes familiares, 7. Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil
una subrogacin real. En tal situacin se debe concluir que se en materia de familia.......................................................................21
ha producido una desafectacin tcita". En el mismo sentido 8. Parentesco...........................................................................................22
Hernn Corral 407 y Gian Franco Rosso Elorriaga. 408 Este ltimo
agrega que "entre las situaciones de enajenacin en sentido
PRIMERA PARTE
estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues en estos
casos tampoco es posible entender que el bien familiar es DEL MATRIMONIO
reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la in
demnizacin correspondiente". CAPTU LO
DEL MATRIMONIO
9. Etimologa de la voz matrimonio.........................................................27

10. Definicin................................................................................................27
11. Ley de Matrimonio Civil.........................................................................31
12. Requisitos del matrimonio...................................................................32
13. Requisitos de existencia......................................................................32
14. Matrimonio por poder.....................................................................33
15. Requisitos de validez del matrimonio..................................................34
407 Ob. cit., pg. 88 letra c).
408 Ob. cit., pg. 285.
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L DE CHILE 370 371 EDIT D
ORIA E
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.
INDICE NDICE
16. Consentimiento exento de vicios.......................................................34

17. El error...............................................................................................34
18. La fuerza.................................................................................................35
52. Informacin sobre finalidades del matrimonio..................................56
19. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimen-
53. Cursos de preparacin para el matrimonio........................................56
tes............................................................................................................36
54. Informacin de testigos......................................................................57
20. Clases de impedimentos.....................................................................36
55. Situacin especial de las personas pertenecientes a una etnia indge-
21. Impedimentos dirimentes...................................................................36 na........................................................................................................57
22. Impedimentos dirimentes absolutos..................................................36 56. Matrimonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin,
23. Vnculo matrimonial no disuelto.......................................................37 informacin de testigos ni de cursos de preparacin para el matri-
24. Matrimonio de los menores de 16 aos.............................................38 monio..................................................................................................58
25. Privacin de razn o sufrir un trastorno o anomala psquica...........39 57. Formalidades coetneas al matrimonio..............................................58
26. Falta de suficientejuicio o discernimiento para comprender y com 58. Todo oficial civil es competente para la celebracin del matrimonio 58
prometerse con los derechos esenciales del matrimonio.....................41 59. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio.....................................59
27. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio 42 60. Presencia de testigos hbiles..................................................................59
28. La nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como 61. Acto de celebracin del matrimonio..................................................59
impedimento para contraer matrimonio..............................................42 62. Formalidades posteriores al matrimonio..............................................60
29. Impedimentos dirimentes relativos....................................................43 63. En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no
30. Parentesco...............................................................................................43 matrimoniales, y pactar separacin de bienes o participacin en los
31. Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiere gananciales.............................................................................................60
for malizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, 64. Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio............................61
o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o 65. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
encubridor pblico....................................................................................................61
de ese delito........................................................................................44 66. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos ci-
viles.........................................................................................................61
INDICE NDICE
32. 67. Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro

La ley actual elimina el impedimento de adulterio...........................44
33. Civil.............................................................................................................63
Impedimentos impedientes o prohibiciones.....................................45
68. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso . . 64
34. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio . . 45 69. Juicio crtico sobre esta innovacin de la Ley N 19.947.....................64
35. Personas que deben prestar el consentimiento ... 70. Fecha del matrimonio religioso..........................................................64
36. 46 71. Matrimonios celebrados en el extranjero...........................................65
37. Momento y forma de otorgar el consentimiento...............................48 72. De la separacin de los cnyuges..........................................................68
38. Disenso...................................................................................................48 73. De la separacin de hecho.....................................................................68
39. Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento...............49 74. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separacin . . 68
Sancin en el caso de los adoptados segn las Leyes N 7.613 o 75. Regulacin de comn acuerdo 68
40. N" 18.703....................................................................................................49 76. Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la
Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matrimonio de un convivencia.............................................................................................69
41. menor sin exigir la autorizacin ............................................................. 50 77. Regulacin judicial.................................................................................69
,
- 42. Impedimento de guardas...................................................................51 78. Tribunal competente. Procedimiento.................................................70
-,- 43.
44.
Sancin para el incumplimiento del impedimento de guardas . . 51 79. Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulacin judi-
Impedimento de segundas nupcias ... cial...............................................................................................................70
51
Sancin...................................................................................................52
e 45. Situacin de la persona que adopt en conformidad a la Ley
%
:.:)
80. Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese de la convi-
N 7.613 o N 18.703.............................................................................53 vencia......................................................................................................70
o 46. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya 81. De la separacin judicial........................................................................71
i::;
; disuelto o declarado nulo ........................................................................ 54 82. Causales de separacin judicial.............................................................71
"CJ' 47. Sancin a la omisin de este impedimento.......................................54 83. La accin para demandar la separacin judicial es irrenunciable 72
:5 48.
"" Formalidades legales del matrimonio....................................................55 84. Tribunal y procedimiento para conocer de la accin de separacin
o
u 49.
2 Formalidades del matrimonio celebrado en Chile............................55 judicial.....................................................................................................72
2 50. Formali.dades .revias o diligencias preliminares ..................................55 85. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bien-
.'5 51. La mamfestac1on...................................................................................55 estar de cada uno de los miembros que la integran.............................73
liDITORIAt JURIDICA DE CHI LE 372

373 EDITORIAL IURIDICA D!i CH llE
1
86. Contenido de la sentencia que declara la separacin . . . . . . . . . 73 C A P T U L O 11
87. .
Efectos de la separacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1
88. .Reconciliacin
.. o reanudacin de la vida en comn . . . . . . . . . . 76 DEL DIVORCIO
89. . . la extincin del matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
De 77
90. Muerte 77 119. Del divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
91. natural. .presunta
Muerte . . . . . . . . . .. .. .. .. .. .. ..... .. .. .. .. .. .. .. . . . . . . . . .. .. .. .. .. .. .. . . . . . 77 .....
92. .Disolucin
.. del matrimonio por declaracin de nulidad pronunciada 120. El divorcio en la legislacin comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
por autoridad competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
78
93. ..
Algunas particularidades de la nulidad matrimonial . . . . . . . . . . 121. Divorcio sancin; divorcio remedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79
94. .Causales de nulidad de matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122. Causales de divorcio sancin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82
95. .Matrimonio
. celebrado existiendo impedimentos dirimentes . . . . . . . . 123. Causales de divorcio remedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82
96. Matrimonio celebrado con infraccin al artculo 27 de la Ley N 7.613 .......
124. Cuando ambos cnyuges lo piden de comn acuerdo. . . . . . . .
o al artculo 18 de la Ley N 18.703 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 ..
97. . . . de libre y espontneo consentimiento por parte de alguno de
Falta
125. Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges . . . . . . . . . . . . . .
los contrayentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 ..
98. .Matrimonio
.... celebrado ante menor nmero de testigos o de
126. Los plazos del cese de la convivencia deben estar cumplidos al
testigos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
inhbiles. 83 momento de notificarse la demanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
99. .
Eliminacin de la causal de incompetencia del oficial del Registro
.......
Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 127. Forma de probar el plazo de cese de la convivencia . . . . . . . .
100. ..
Accin de nulidad de matrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 ....
101. Caractersticas de la accin de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 128. La limitacin probatoria no rige para los matrimonios
102. ..
Titulares de la accin de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 celebrados antesde la entrada en vigencia de la Ley N 19.947.
103. . . accin de nulidad es imprescriptible. Excepciones . . . . . . . . . .
La 88 ...........
104. La accin de nulidad slo puede intentarse mientras vivan ambos 129. Caractersticas de la accin de divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . .
cnyuges. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 ....
105. .Sentencia
.. que declara la nulidad debe subinscribirse al margen 130. Efectos del divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
de la inscripcin matrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 .....
106. Efectos de la declaracin de nulidad del matrimonio . . . . . . . . . 89 131. Posibilidad de demandar indemnizacin de perjuicios por daos
107. . efecto excepcional del matrimonio nulo . . . . . . . . . . . . . . . .
Un 90 causados por el divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
108. .Matrimonio putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 ...
109. ...
Requisitos del matrimonio 91 132. Divorcio obtenido en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
llO. putativo . . . . nulo
Matrimonio . . . . .. . . . . . . . .. .. .. .. .. .. .. .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 ..
lll. . . . celebrarse ante oficial del Registro Civil . . . . . . . . . . . . . . . .
Debe 91 133. Reglas comunes a ciertos casos de separacin, nulidad y divorcio
ll2. Buena fe, a lo menos, de uno de los cnyuges . . . . . . . . . . . . . . . . 92 134. De la compensacin econmica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ll3. Justa causa de error . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 ..
114. .Declaracin
.. judicial de putatividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 135. Concepto de compensacin econmica . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
115. Efectos del matrimonio putativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 ..
116. Efectos en relacin con los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 136. Origen de la institucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
117. La nuliad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiacin ya ....
determmada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo 95 137. Naturaleza jurdica de la compensacin econmica . . . . . . . . . . .
118. Efectos del matrimonio putativo en relacin con los cnyuges . . . 96 138. Rubros a los que hay que atender para su ftjacin . . . . . . . . . .
...
139. Obligacin deljuez de informar a los cnyuges sobre la
posibilidad de pedir compensacin econmica . . . . . . . . . . . . . .
...........
140. Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin .
.
141. Forma de pago de la compensacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
114
115
118
119
101
120
103
120
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106
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124
108
109
125
125
112
125
112
126 o
113 M
M
,_
113 127 z
j
144. Compensacin econmica y rgimen matrimonial . . . . . . . . . . . . 127
::: 145. Situacin tributaria de la compensacin econmica . . . . . . . . . . . 129 r
),.,
;:; 146. De la conciliacin especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 e
,.w
z
...
147. De la mediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 ;;.J
.....
148. Disposiciones transitorias de la Ley N 19.947 . . . . . . . . . . . . . . . 130 w..
:::'.
-" 149. . Tribunal competente y procedimiento para conocer de las acciones
de separacin judicial, nulidad o divorcio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
150. Procedimiento para losjuicios de separacinjudicial demandada
conjuntamente por ambos cnyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 o

151. Procedimiento por los que se regirn los procesos de separacin ..J
o
c.
judicial, nulidad de matrimonio y divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 ;'.S
f D!TOIUA!. 374 375 ED!TOR!AL I UR!DICA DE Clff

---------------
152. Legislacin aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad 171. Algunas cuestiones planteadas por el rgimen matrimonial.............148
a la vigencia de la nueva ley..................................................................132 172. Enumeracin de los regmenes matrimoniales..................................149
153. Procedimiento aplicable a losjuicios de nulidad de matrimonios 173. Rgimen de comunidad de bienes.....................................................150
y de divorcio perpetuo o temporal en tramitacin a la fecha en 174. Rgimen de separacin de bienes......................................................151
que 175. Rgimen sin comunidad........................................................................151
entr en vigencia la Ley N 19.947....................................................133 176. Rgimen dotal........................................................................................152
154. Terminados por sentencia ejecutoriada losjuicios de divorcio 177. Rgimen de participacin en los gananciales.......................................152
perpetuo o temporal o nulidad de matrimonio, las partes no 178. Rgimen matrimonial chileno..............................................................154
quedan 179. De la sociedad conyugal........................................................................155
impedidas para ejercer las acciones previstas en la ley nueva..........133 180. Naturaleza jurdica de la sociedad conyugal........................................155
155. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en vigencia la 181. Capitulaciones matrimoniales...............................................................157
nueva ley se encontraren divorciadas temporal o perpetuamente 133 182. Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales............................158
156. Incapacidad de los imputados que se establecen en los artculos 183. Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matri-
7 y 78, de la Ley de Matrimonio Civil.................................................133 moniales.............................................................................................158
184. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales.............................159
185. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabili-
C A P T U L O 111 dad......................................................................................................160
186. Situaciones distintas no resueltas en la ley...........................................160
EFECTOS DEL MATRIMONIO 187. Objeto de las capitulaciones matrimoniales.........................................161
188. Del haber de la sociedad conyugal........................................................162
157. El matrimonio es una institucin de la cual derivan importantes 189. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.................................163
efectos................................................................................................... 135 190. Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y
oficios, devengados durante el matrimonio (art. 1725 N 1
del Cdigo
Ttulo I Civil)...........................................................................................................163
191. Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
RELACIONES PERSONALES DE LOS CNYUGES naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen
158. Relaciones personales de los cnyuges. Derechos y obligaciones
de que tratan los artculos 131, 132, 133y 134....................................136 durante el matrimonio (art. 1725 N 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
159. Deber de fidelidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 . Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer . . . . . . . . . . 167
192. . . Inembargabilidad del usufructo del marido . . . . . . . . . . . . . . . 168
160. Deber de socorro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 . . . Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal
193. "los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
161. Deber de ayuda mutua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 194. matrimonio a ttulo oneroso" (artculo 1725 N 5) . . . . . . . . . . 169 e,
",'
162. Deber de respeto recproco...............................................................140 ....... 170
163. Deber de proteccin recproca..........................................................140 Casos de los artculos 1728 y 1729 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ;
164. Derecho y deber a vivir en el hogar comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 . . .
Ingresan tambin al haber absoluto de la sociedad conyugal, las
195.
/
165. Deber de cohabitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
196.
-
166. Auxilios y expensas para la litis . . ... . . . . . . ' . . ' . . . . . . 142 minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la @
!
.......
, 167. Potestad marital.....................................................................................145 vigencia de la sociedad conyugal (artculo 1730) . . . . . . . . . . . . 173 :::
.- ..
..
'.'
/.
168. Plena capacidad de la 1mtjer casada.....................................................145 197. Finalmente, ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal Q
la parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se \/"
".,,' encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social . . . . 173

w
e
198.
"a" Ttulo II 199. Haber relativo de la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
.Dinero
. aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo
..5
::..,
RGIMEN MATRIMONIAL gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . 173

"t:i:
:'
! o
, 200. Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por (.J
o
r, 169. Definicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '.....146 cual- 174 "&":
< 170. Denominacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 201. quier cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal . . . . 176 ::s
. Tesoro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
....
l'DITORJAI. JURIDlCA DE CHILE 376 377 H){TORlAL JlJRlDICA DE CllflE

202. Ingresa tambin al haber relativo de la sociedad conyugal la do nacin socia
remuneratoria mueble que se hace a uno de los cnyuges, cuando el 221. Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble propio . . . . les o
servicio prestado no daba accin en contra de la persona servida. . 177 222. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble de
203. Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de por otro bien inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cada
la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin .. cny
ha precedido a ella.................................................................................177 223. Que en la escritura pblica de permuta se exprese el nimo uge
204. Con anterioridad a la Ley N 18.802 se contemplaba otro rubro de subrogar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (art.
en el haber relativo................................................................................178 ........ 1740
205. Haber propio o personal de cada cnyuge.......................................179 224. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien que se N 4)
206. Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimo- entrega y el que se recibe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .....
nio..........................................................................................................179 ... .....
207. Estudio de los casos del artculo 1736.1...............................................180 225. Autorizacin de la mujer cuando la subrogacin se haga en .....
208. 2. No pertenecern a la sociedad conyugal, sino al cnyuge, "los bienes de la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .....
bienes (races) que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, ........... .....
pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o 226. A. b) Subrogacin por compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
por otro medio legal" (N 2).................................................................181 .....
209. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que 227. B. Subrogacin de inmueble a valores. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
vuelven a uno de los cnyuges por nulidad o resolucin de un ....
contrato, o 228. Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los
por haberse revocado una donacin" ( N 3)........................................181 valores del bien subrogado y subrogante son diferentes . . . . . . .
210. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del .
respectivo cnyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la 229. Pasivo de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
sociedad .....
ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica" (N 4). . . 182 230. Pasivo absoluto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
211. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio ......
del cnyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raz) que 231. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea
se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge" contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante
(N 5).....................................................................................................182 la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
212. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cnyuge acreedor, ..........
"lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera 232. Deudas contradas durante el matrimonio, por el marido o la mujer
de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del con autorizacin del marido o de lajusticia en subsidio y que no
matrimonio". Lo mismo se aplicar a los intereses devengados fueren personales de aqul o de sta... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus" 233. Deuda contrada por el marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
( N 6)........................................................................................................183 ..
234. Deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido . . . .
.
235. Deuda contrada por la mujer con autorizacin judicial . . . . . . .
.
236. Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial
del marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...
237. Deudas contradas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el
marido y la mttjer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...
238. Deudas provenientes de compras al fiado que haga la mujer de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia. . .
239. Pago de deudas generadas por contratos accesorios . . . . . . . . .
..
240. Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
191 196
189 196
193 197
189 193
194 197
189
198
189 195
198
190 198
190 195
199
213. 7. La Ley N 18.802 agreg un numeral 7 al artculo 1736, que dice 241. Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
<,.'::
'z
del modo siguiente............................................................................183 educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de
214. Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges toda otra carga de familia ( art. 1740 N 5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
.
durante la vigencia de la sociedad conyugal.........................................184 242. Gastos de mantenimiento de los cnyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 t::
215. Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las .. C
:
capitulaciones matrimoniales. ................................................................ 185 243. Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los 200
216. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges 186 descendientes comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
_';"
217. Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la ..
e->
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin 186 244. Gastos para atender otras cargas de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . :3
<
218. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cn- 245. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, 202
yuges o a valores...................................................................................187 203
o:J
debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio 204,:)
219. Clases de subrogacin......................................................................187 (art. 1740 inciso final) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
220. A a) Subrogacin por permuta.............................................................188 ... h
246. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal 204 :s

. . 247. Presuncin de deuda social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . 248. De las recompensas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.......
tDlTOR!AL 378 379 rnirnmAL J URIDICA m CHILE

249. Objetivos de las recompensas............................................................204
250. Clasificacin de las recompensas.......................................................205
251. Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad
conyugal.............................................................................................205
284. Situacin que se produce cuando la mujer despus de casada
celebra un contrato de sociedad ........................................................... 227
252. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al cnyuge..............206
253. Recompensas debidas por los cnyuges entre s...............................207 285. Enajenacin por la mujer de un inmueble social vigente la sociedad
conyugal........................................................................................... 228
254. Prueba de las recompensas..............................................................207
255. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado....................207 286. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la admi
nistracin de los bienes sociales y los obliga ..................................... 229
256. Recompensas no son de orden pblico...........................................208
257. De la administracin de la sociedad conyugal.................................208 287. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles natu
258. Administracin ordinaria...................................................................209 ralmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan
259. Administracin de los bienes sociales.............................................209 los bienes sociales (art. 137 inc. 2)....................................................229
260. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las ca 288. Caso de la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal
(art. 138 inc. 1).................................................................................229
pitulaciones matrimoniales.............................................................210
289. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e
indefinida duracin (porque si fuere de larga e indefinida
duracin entran a jugar las reglas de la administracin
extraordinaria), y de la demora
261. Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo se siguiere perjuicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
XXII del Libro IV..............................................................................210 ....
262. Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de junio de 290. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del 229
1952 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
... 210 ... 230
263. S:on la entrada en vigencia de la Ley N 10.271 la situacin cambi 211 291. Otro caso en que la mujer podra intervenir en la 231
264. Ultima etapa......................................................................................211 administracin de bienes sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
265. Caractersticas de la autorizacin de la mujer....................................211 ................. 231
266. La autorizacin debe ser especfica.................................................212 292. Administracin de los bienes propios de la mujer . . . . . . . . . . . 234
267. La autorizacin es solemne................................................................214 .. 235
268. La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de man- 293. Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del 236
datario............................................................................................215 artculo 1754 inciso final. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
269. La autorizacin de la ml!jer puede ser suplida por lajusticia............216 ...
270. Autorizacin judicial dada por negativa de la ml!jer.........................216 294. Constitucionalidad de la norma del inciso final del artculo 1754 237
271. Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer.................217 295. Fundamento de esta administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
. 237
272. La autorizacin debe ser previa.........................................................217
273. Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.............................217 296. Facultades del marido en esta administracin . . . . . . . . . . . . . . .
. 237
274. Resciliacin de la compra de un bien raz social...............................219
297. Limitaciones a las facultades del marido en esta administracin . 237
275. Gravamen voluntario de bienes races sociales..................................219
276. Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social.............220 298. Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado deferido a la
mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
277. Enjenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o 238 ;
...
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer..........................220 238
278. Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales............221
299. Sancin para el caso que el marido omita esta diligencia . . . . . . .
t:
279. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales
300. Aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer . . .
301. Aprobacin del nombramiento de partidor en bienes en que tiene
239 c.;
por ms de cinco aos si se trata de predios urbanos o ms de

ocho si inters la m1tjer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...
302. Sancin a la falta de consentimiento de la mttjer . . . . . . . . . . . . .
.
303. Ejercicio de la accin de particin de bienes en que tiene inters
la mttjer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...
304. Sancin a la falta de consentimiento de la mujer . . . . . . . . . . . . .
.
305. Puede la m1tjer por s sola provocar la particin? . . . . . . . . . . .
..
306. Enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar
obligado a restituir en especie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
z
el predio es rstico.........................................................................221 307. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer . . . . . . . . . . . . . . 239
280. Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar ..
!..e
obligaciones de terceros ......................................................................... 222 ';-'

308. Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de la
mujer, por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios
urbanos
281. Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mttjer 224 o rsticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
282. Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para ... 240
240 e
'
interponerlas..................................................................................... 225 309. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer . . . . . . . . . . . . . . 241 or.. J
s
283. Situacin que se produce cuando la mttjer al casarse es socia de .. ,e
310. Enajenacin o gravamen de bienes races propios de la mujer. . .
311. Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido
una sociedad de personas...............................................................225 se oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer . . . . . . 242 ,:;
EDITORIAL 380 381 EOITORlAl DE CH!U

------------------------------------
312. El marido es quien realiza la enajenacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 346. El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno 262
.. 244 347. . . En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede
313. Sancin a la falta de autorizacin de la mujer . . . . . . . . . . . . . liquidar la sociedad conyugal y acordar otros actosjurdicos 263
... 244 348. lcitos . . . . . . Efectos de la disolucin de la sociedad 264
244 349. conyugal . . . . . . . . . . . . . . Se genera una comunidad entre
314. Constitucionalidad de las normas sobre administracin ordinaria
245 los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge sobreviviente y 264
de la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.... 350. los herederos del fallecido . . . . . . . . . . La comunidad es 265
245 351. administrada por todos los comuneros . . . . . . . Fijacin del 266
315. Administracin extraordinaria de la sociedad conyugal . . . . .
... 352. activo y el pasivo social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
246 Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes 267
316. Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria . . . . .
. 353. propios de cada cnyuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
246 354. . . . . Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su 268
317. La administracin extraordinaria no requiere de decreto
355. liquidacin Concepto de liquidacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
judicial que la confiera. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
........... 356. . . . . . . . . . . . . . 268
357. Faccin de inventario de los bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
318. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a ....
la mujer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plazo para practicar el inventario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
....
319. Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un Bienes que deben inventariarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
....
tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
...
320. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin
extraordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
321. Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de
la sociedad conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 358. Forma de practicar el inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
..... ....
322. Administracin por un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
359. Clases de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
.... 247
360. . . . . Obligacin de hacer inventario solemne. . . . . . . . . . . . . . 270
323. Administracin hecha por la mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
... 361. . . . . . . . Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne
324. Administracin de los bienes sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . slo se hace privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
248
.... 362. . Conveniencia de practicar inventario solemne 271
325. Sancin para el caso en que la mujer realice alguno de los actos 363. . . . . . . . . . . . . . . . . Distraccin u ocultacin dolosa de un 272
recin sealados prescindiendo de la autorizacin judicial. . . . . . 249 bien social . . . . . . . . . . . . . Plazo de prescripcin de la accin
364.
326. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad 249 que tiene el cnyuge inocente en el caso del artculo 1768 . . . 274
249
conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ............................
.........
327. Administracin de los bienes propios del marido . . . . . . . . . . . .
.
328. La mujer debe rendir cuenta de su administracin . . . . . . . . . . . .
329. Trmino de la administracin extraordinaria . . . . . . . . . . . . . . . 250 365. Tasacin de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
.. ...
330. Disolucin de la sociedad conyugal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
250 366. Formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes
. . 331. Clasificacin de las causales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 propios, 276
..... y pago de los precios, saldos y recompensas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
332. Muerte natural de uno de los cnyuges. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 367. Retiro de las especies o cuerpo cierto que pertenezcan al cnyu-
.. ge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
333. Decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de los .....
bienes del cnyuge desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 368. Retiro de precios, saldos y recompensas . . . . . . . . . . . . . . . . . 278
... 252 369. . . . .
334. Sentencia de separacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden 279
.... 253 370. sociedad y cnyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
335. Sentencia de separacin total de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 371. . . . 280
.. 372. Deduccin del pasivo comn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
336. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio . . . . . . . . . . . . 253 .... 281 r
373. Reparto de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

w
. 337. Sentencia de divorcio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 e
5:
.... 254 374. . . . Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges 282
338. Pacto de participacin en los gananciales celebrado en confomdad 254 375. por este pasivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
al Ttulo XXII-A del Libro Cuarto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376. . . . . . . . 284
339. Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al 255 377. Obligacin a las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 " '
artculo 1723 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 378. . . . Ttulos ejecutivos en contra del marido . . . . . . . . . . . . . . . . . o
... 255 . . . . Contribucin a las deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 u
340. Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . 2
257 379. . . . . . . 286
..
261 380. Beneficio de emolumento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 :s
341. Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges A quin se opone el beneficio de emolumento? . . . . . . . . . . . . DE UlU!
mayores de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una
..........
342. Caractersticas del pacto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
proporcin diferente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
......

343. El pacto es solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pago de una deuda personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
... . . Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento . . . . . . . . . . . .
344. El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros . . . . . . . . .
..
345. El pacto es irrevocable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
383 H1lTO!UAl
H)lTOfllAL DE CHI LE 382
381. Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una
caucin real constituida sobre un bien adjudicado...........................286 417. Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
382. Renuncia de los gananciales..............................................................287 reservado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
383. Renuncia hecha por el marido..........................................................287 ........
384. Momento en que se pueden renunciar los gananciales.....................288 418. Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad 307
385. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales.......................288 conyugal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
386. Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad 288 ... 307
387. Caractersticas de la renuncia de gananciales...................................289 419. La mttjer o sus herederos aceptan los gananciales . . . . . . . . . . . 307
388. Forma de renunciar los gananciales..................................................209 ..
389. Efectos de la renuncia de los gananciales.........................................290 420. Beneficio de emolumento a favor del marido. . . . . . . . . . . . . 308
390. Aceptacin de los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 309
291 421. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales . . . . . . . 309
391. Derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisi- .. 310
ble......................................................................................................291 422. Alcance de la derogacin del inciso final del art. 150, hecha por
392. De los bienes reservados de la mujer casada.......................................291 la Ley N 18.802. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
393. Evolucin histrica de la institucin de los bienes reservados.........292 . 312
394. Caractersticas de los bienes reservados...............................................293 423. Rgimen de participacin en los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . 312
395. Requisitos de los bienes reservados.....................................................293 . 313
396. Trabajo de la mujer............................................................................294 424. Fuentes de la Ley N 19.335 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
....
397. Trabajo remunerado..........................................................................294 315
398. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad 425. Momentos en que se puede convenir este rgimen . . . . . . . . . . . .
316
426. El rgimen puede estipularse originariamente o mediante la sus-
conyugal................................................................................................294 316
titucin de alguno de los otros regmenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
399. Trabajo separado de su marido..........................................................294 316
427. Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen
400. Activo de los bienes reservados............................................................296 318
428. Variantes del rgimen de participacin en los gananciales . . . .
401. Bienes provenientes del trabajo de la mujer.....................................296 318
. . 429. Sistema adoptado en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
402. Bienes que adquiere con el trabajo...................................................296 319
......
403. Fmtos del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con 320
430. Caractersticas del sistema chileno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ese producto......................................................................................297 320
.
404. Pasivo de los bienes reservados............................................................297 321
431. Funcionamiento durante la vigencia del rgimen . . . . . . . . . . . . .
405. Las obligaciones personales de la mttjer no se pueden hacer efec- 322
432. Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen . . . . . . . .
tivas sobre el patrimonio reservado......................................................297 433. Gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
406. deudas
Casos en que responden
provenientes de esebienes ajenos al patrimonio reservado de
patrimonio............................................298 322
. . . 434. Patrimonio originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.....

,:;
435. No integran el patrimonio originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

436. Asignaciones hechas en comn por ambos cnyuges . . . . . . . . . .
437. Obligacin de practicar inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
438. Valorizacin del activo originario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
439. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo . . . . . . . . . . . . . .
440. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final
441. Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final . . . . . . . . . . . .
442. Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obliga-
ciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

443. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
407. Bienes del marido responden de una deuda contrada por la mujer 408. Cuando la mujer tiene bajo su administracin bienes de a
en su patrimonio reservado..............................................................299 acuerdo l
os arts. 166 y 167.......................................................................................299 M
409. Marido no puede oponerse a que la mujer trabaje...........................299 originario y el patrimonio final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
444. Del crdito de participacin en los gananciales . . . . . . . . . . . . . 324 z'
410. Administracin de los bienes reservados.............................................300
.. 324
411. Administracin de los bienes reservados hechas por el marido . . 300
412. Pmeba de los bienes reservados. ..... 445. Caractersticas del crdito de participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . t:
326
301 446. Prescripcin de la accin para demandar el pago del crdito de w
413. Pmeba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actu participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ?'.
... 327
dentro del mismo ...................................................................................... 302 w
447. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de
414. Presuncin de derecho del inciso 4 del artculo 150......................302 327
participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
415. Caractersticas de la presuncin............................................................303
.......
448. Insuficicnci,1 de bienes del cnyuge deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
449. Los crditos de terceros, anteriores a la extincin del rgimen, u
C)
prefinen al crrlito de participacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328

....
2
450. Relacin t11t1T el rgimen de participacin en los gananciales y
los bienes li1111il iarcs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
416. Requisitos para que rija la presuncin del inc. 4 del art. 150............303 451. Extincin del ngi11Hn de participacin en los gananciales. . . . . . 329 :5
Al/\
H)lTOR!AL J URIDICA DE CH!LE 384 385 EDITORIAL jURlDICA DE Clff
INDICE
NDICE
-------------------------- ---
----------
452.
El crdito de participacin se encuentra exento del pago de 483. Fundamento de la institucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
impuesto a la renta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 484. . . . Estn destinados a proteger la familia matrimonial . . . . . . 351
453.
........ 485. . . . . . . mbito de aplicacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Las personas casadas con anterioridad a la entrada en 486. . . . . . . . . . . Bienes que pueden ser declarados familiares . . . . 352
vigencia de la Ley N 19.335 pueden pactar rgimen de 330 487. . . . . . . . . . . . . . Slo se pueden declarar como bienes
454.
participacin en los gananciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 familiares las cosas corpo- 357
455. .....................
456. 331 488. rales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
Rgimen de separacin de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 489. Forma de constituir un bien como familiar . . . . . . . . . . . . . . .
457. ..... 331 ... 358
458. Clases de separacin de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
459. 332 490. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de 358
.... 333 491. uno de los cnyuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
460. Separacin legal de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 ..... 359
461. ....
462.
336 492. Constitucin provisoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Separacin legal total . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 . . . . . Constitucin de familiar de los bienes muebles que 360
463. ......
464.
337 493. guarnecen el
Sentencia de separacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 hogar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
465. ......
338 Titular de la accin para demandar la constitucin de un bien 360
466. La separacin de bienes es irrevocable . . . . . . . . . . . . . . . . . .
467. 338 494. como familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361
....
495. . . . 361
Personas casadas en el extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
....
496. Constitucin como familiar de las acciones y derechos del 362
468. Separacin legal parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
339 497. cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene 363
.... 498. residencia principal la familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . . . . . Efectos de la declaracin de bien familiar . . . . . . 364
Separacin legal parcial del art. 166 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
469. ...
339 499. . . . . . . . . . . . . .
340 Limitacin a la facultad de disposicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
470. Separacin judicial de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constitucionalidad de la institucin de los bienes
341 500.
471. . . . . . Caractersticas de la separacin judicial . . . . . . . . . . . . familiares . . . . Autorizacin judicial subsidiaria . . . . . . . . . .
472. ......... 342 365
Capacidad para demandar la separacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501. . . . . . . . . . . . . . . . . . Sancin para el caso de que se realicen 366
343 estos actos sin la autorizacin del cnyuge no propietario . .
473. .. 502.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la nulidad respecto
Causales de separacin judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
344 de los terceros adquirentes de un bien fa1niliar . . . . . . . . . . .
474. . . Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no 503.
Ausencia injustificada del marido por ms de un ao . . . . . . . . . . 344 ................................
475. quisiere tomar sobre s la administracin extraordinaria de la gaciones establecidas en los artculos 775 a 813 del Cdigo Civil 368
Separacin de hecho por un ao o ms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 Derechos de usufructo, uso o habitacin
476. sociedad conyugal ni someterse a un curador . . . . . . . . . . . . . . . 504. Si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de participacin
constituidosjudicialmente sobre un bien familiar . . . . . . . . . . . .
477. .Medidas
. . . . precautorias
. . . . Cnyuge en favor de la mttjer
condenado . . . . . .una
a pagar . . . .pensin
. . . . . . . de .. 345 en los gananciales, la constitucin de esos gravmenes deber
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estos derechos tienen carcter
z
478.
Efectos de la separacin judicial
alimentos al otro cnyuge o a los hijos comunes, que ha sido
Tribunal
de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 346 considerarse al farse el crdito de participacin . . . . . . . . . . . . . .
alimenticio? . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal competente y
368 ;
479. apremiado por dos veces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ..
competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 505. Beneficio de excusin en favor del cnyuge beneficiado con la
procedimiento para constituir estos dere- Q
Separacin .
. . . . . . . . . .de
. . bienes
. . . . . .convencional. ....................... 347 declaracin de bien familiar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
480. . . Lle
Efectos
Insolvencia del marido . . . . . . . . . . . . . .de
de la separacin convencional . . bienes
. . . . . . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 348 506. chos . . . .al. c11v11ge
Notificacin . . . . . .no. propietario
. . . . . .del mandamiento
de
eje-

. El usufructuario, usuario o habitador, no est
Administracin fraudulenta del marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cucin. . . . . .
exento de las obli- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 :....
"
c.Q Mal estado de los negocios del marido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507. Desafect aci n d< 1111 bien familiar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
i:2
. . Incumplimiento culpableTtulo III
del marido de las obligaciones que
le imponen los artculos 131
DE LOS BIENES FAMILIARES y 134. . . . .................. Ci
. . . . . . Caso del marido que incurre en alguna causal de

481. separacinjudi-
8
Generalidades . . .cial, . . . . . segn
. . . . . . . los . . . . trminos
. . . . . . . . . .de . . . la . . . .Ley . . . . .de . 348 ;.
482. Matrimonio Civil . . . . . . . . .
Fuentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
..
,@. H)!TOR!AL J URIDlCA DE CHI LE 386
387 ED!TOR!AI JUR!DICA DE Cll lU

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ISBN 978-956-10-1818 1

creacin de la institucin de los bienes familiares y el

Sexta edicin actualizada

Sexta edicin actualizada

REN RAMOS PAZOS

EDITORIAL JURDICA DE CHILE

Lo que motiv este libro fueron las profundas modificaciones

pudiere justificar una nueva edicin, salvo la Ley N 20.152, pu

Jorge Ovalle, "Pareja y Familia", artculo publicado en El Mercuno, el

.@. WlTORIAL JURJDICA DL CHIL[ 10 11 u1no1uM JURJDICA mu11u ;@.

quien afirma que "la consult "si habra consideraciones acerca de

internacionales en Comisin de Estudio indisolubilidad del

misma naturaleza atendido que "la Luego qued claro

opiniones en la ley francesa de agrupacin".11

IT>ITOIUAL JURU)lCA DE Clll LE 14

de los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el

dere- '. cho pblico producirn los mismos efectos que

_@. WlTORIAt J URI DICA DE CHl U 18 19 rn1TORlAl J UR I DICA m CH!U, @

menores. Todava afinidad.

aqul no est unos de otros (lnea colateral, para

(artculos 15 y Lnea y grado generaciones: padre

.@. WlTORlAL J URIDlCA DE Cl!

9. ETIMOLOGA DE LA voz MATRIMONIO. El origen de la palabra

10. DEFINICIN. El artculo 102 del Cdigo Civil lo define como

25 Jorge lvn Hubner Gallo, Introduccin a la Teoria de la Normajuridica y la

1973, pg. 97.

to tiene que haber Y AUSENCIA DE dirimentes estn 1. Los que se

DISUELTO. Es un (nulidad del Derecho de la

excepciones artculo 382 del

obstante ser la mayora de Respecto a la matrimonio en un

q nclusin incluso, de n Carlos Lpez pensamos que

Este impedimento no es incapaz de desarrollar Ley N 19.947 este acarrea la nulidad".42

de afinidad, por lo sea que se trate de

impedimentos se refiere el 387, pg. 687.

El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le

31. PROHIBICIN DE CASARSE CON EL IMPUTADO CONTRA QUIEN SE HUBIERE

32. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El ar

r, Ve lasco, De la disolucin del matrimonio, pg. 142.

33. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES o PROHIBICIONES. Ya hemos

34. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER

la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario

35. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO. Para saber

40. SANCIONES PENALES AL OFICIAL CIVIl. QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN

IDl fORlAL )URID!.CA DE CHILE 50

L sanciones penales para el menor. 51 101rnR,AL JURl DICA m ci 1 1u0 ,

a DE GUAR DAS. La establece el artculo 116 inciso tercero:

que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras

N 3 de la Ley N matrimonio slo se impedimento. artculo 127: "El

En el caso que sumaria, de que el

suceder como matrimonio sin guarda de su este caso, no es "la

dicha disolucin o dicho matrimonio IMPEDIMENTO. La

DEL MATRIMONIO 9 de la Ley de se prestare

matrimonio; pudieren hacerlo,

matrimonio es conocer al oficial "A ella deber

establece que "la entida des religiosas

apellidos de los (inc. 2) y "debe r, sancin penal que

14). "Las personas que mantengan rasgos

a la ley. Para art. 2 de la Ley N"

testigos. No vale la pena ponerse en el caso de que se haga

matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil, que,

59. LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. De acuerdo al

60. PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. El artculo 17 inciso 2 de la Ley

trimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles

@ EOlTOIU,\L ) URIDICA DE CHILE 58 59 !'DlfOHlr\L JURIDIC.A D! CIHU: -