From the SelectedWorks of Carlos Molina Sandoval

Summer March 29, 2017

El derecho de superficie en los negocios

inmobiliarios
Carlos Molina Sandoval

Available at: https://works.bepress.com/carlos_molina_sandoval/75/

 CON ESTA EDICIN
Suplemento Constitucional

AO lxxXI N60 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2017-B

BUENOS AIRES, argentina - mircoles 29 DE marzo DE 2017 ISSN 0024-1636

El derecho de superficie en los negocios

inmobiliarios
Carlos A. Molina Sandoval

SUMARIO: I. Introduccin. II. Posibles enfoques prcticos. III. Marco normativo. IV. Nociones generales. V. Diferencia entre la superficie y el usufructo en construcciones terminadas.
VI. La visin econmica de la superficie y la compensacin por extincin. VII. Afectacin del inmueble a propiedad horizontal. VIII. Conjuntos inmobiliarios. IX. Fideicomiso.
X. Enajenacin de unidades funcionales. XI. Delimitacin y plazos de construccin. XII. Destruccin de lo construido. XIII. Responsabilidad del dueo de la obra.

El derecho de superficie es Se introducen elementos relevantes en
orden al desarrollo del producto inmobi-
una alternativa jurdica, con liario que incluye la estructuracin legal
matices temporales, regulada en el general del negocio (y de cada uno de los
aspectos parciales que incluye dicho em-
ordenamiento que tiene ductilidad prendimiento) y el rol derechos y obli-
suficiente para poder adaptarse a gaciones que tiene cada uno de los par-
ticipantes del negocio (desarrollistas, in-
las necesidades de ciertos negocios versores, clientes, fiduciarios, fiduciantes,
inmobiliarios. Es un derecho real adquirentes, financiadores, acreedores,
poseedores, garantes, etc.). Requiere de
que goza de los beneficios de la un planteo adecuado de cuestiones catas-
oponibilidad (atento la posibilidad trales y registrales (que incluyen el anlisis
de elementos vinculados con lmites cons-
de su registracin en los registros tructivos, retiros obligatorios, densidad
inmobiliarios), pero a la par constructiva), urbansticos (en orden a
cuestiones arquitectnicas del lugar, obras
permite desarrollar alternativas y de arte, espacios areos) y de sustentacin
posibilidades que, combinadas con (en funcin de la implantacin del produc-
to inmobiliario en un determinado lugar,
otras estructuras, pueden facilitar cuestiones ambientales y del impacto del
el desarrollo adecuado del proyecto desarrollo, acceso a servicios pblicos,
entre ellos cloacas, servicio elctrico y de
(y brindar ciertas seguridades a los gas), accesos y estructuras viales e hdri-
participantes) e incluso adaptarse a cas, y diversas exigencias administrativas
de habilitacin (aprobaciones de bombe-
ciertas limitaciones en la transferencia ros, vialidad, aguas, habilitaciones de los
del dominio. entes de contralor, etc.).
El planteo adecuado de un producto re-
quiere previamente analizar el concepto
I. Introduccin o idea inmobiliaria que engloba el empren-
dimiento(2) y qu necesidad inmobiliaria va
La estructuracin legal de negocios inmo- a satisfacer [incluso determinar la creacin
biliarios requiere de adecuados diseos lega- de valor a travs de dicha satisfaccin(3)].
les que potencien las ventajas y desventajas Requiere comprender la visin inmobiliaria
de las distintas modalidades contractuales(1) y urbanstica del negocio(4) no slo en el
que ofrece el ordenamiento jurdico. Dejando corto plazo (esto es, con la culminacin de la
a salvo situaciones puntuales o lineales, en primera etapa del proyecto) sino a futuro (y
general se requiere la combinacin de figuras en contexto de expansin de la zona y sus va-
que posibiliten brindar mayor seguridad ju- riantes), pudiendo incluso potenciarse futu-
rdica a la concepcin global subyacente del ros desarrollos en funcin del enfoque inicial
desarrollo inmobiliario y especialmente a las de la construccin inmobiliaria, con vocacin
partes y terceros. internacional(5).
Es necesaria la profundizacin de aspec-
tos relevantes para el adecuado desarrollo
del negocio, entre los que se destacan el
emplazamiento urbano y entorno urbans-
tico, accesibilidad y vas de comunicacin,
estudio del parque habitacional, contexto
socioeconmico del rea, usos del suelo y
esquemas de ocupacin fsica, rea de in-
fluencia del proyecto y dficit habitacional
del rea, caractersticas demogrficas, en-
cuestas y anlisis de la demanda potencial,
revisin de la competencia y relevamientos
de valores, escenarios probables (ritmos
de ventas) y posicionamiento del producto,
entre muchsimas otras. Ningn desarrollo
inmobiliario enfocado adecuadamente debe
dejar de lado las cuestiones comerciales (en-
foques estratgicos, marketing, desarrollo
de marcas, sinergias comerciales, etc.) y de
un planteo de comercializacin (preventa,
plantes constructivos, combinacin, etc.) en
funcin de los distintos productos que pue-
den integrarse en un mismo negocio (lotes,
housings, edificios, torres, micro barrios,
etc.) e incluso su proyeccin en el mercado
de capitales(6).
Es comn advertir la combinacin de fi-
deicomisos [de construccin, de garanta y
aun financieros(7)] con hipotecas, usufruc-
tos, contratos de mutuos, compraventas,
seas y donaciones. En ese marco se requie-
ren muchas veces autorizaciones judiciales
(cuando existen menores o incapaces que
aportan tierras) o tractos abreviados (en
el marco de declaratorias de herederos) y
una serie de elementos que convaliden la le-
gitimacin o la posibilidad de utilizacin de
la tierra para el desarrollo. Se desarrollan
croquis, planos y otros elementos que per-
miten vislumbrar el planteamiento general
del negocio y cada una de las particularida-
des del emprendimiento (especificaciones
individuales).
La cuestin de las garantas [que permitan
el adecuado desarrollo de la gestin del ries-
go(8)] y las estructuras de financiamiento
son medulares de cualquier proyecto, pues
impactan de lleno en su posibilidad econ-
mica. Impacta en el flujo indispensable para
posibilitar la concrecin de la idea inmobi-
liaria.
Un adecuado tax planning tambin re-
quiere de la adecuada comprensin de la
sustancia del negocio(9). Slo una adecuada
interpretacin econmica del proyecto per-
mite una planificacin lgica y sustentable
desde lo fiscal. El enfoque fiscal y contable
del aporte la tierra, del escenario de avance
del proyecto y de su impacto en los principa-
les impuestos (especialmente, impuesto a las
ganancias, mnima presunta, valor agregado,
ingresos brutos, etc.) son, muchas veces, de-
terminantes del xito del emprendimiento.
Se busca la combinacin adecuada de los
derechos reales y personales que permitan
potenciar o combinar la mxima seguridad,
sobre la base de una reduccin de costos,
simplificacin contractual y una minimiza-
cin de los aspectos burocrticos.
El derecho de superficie es una alterna-
tiva jurdica, con matices temporales(10),
regulada en el ordenamiento que tiene duc-
tilidad suficiente para poder adaptarse a las
necesidades de ciertos negocios inmobilia-
rios. Es un derecho real que goza de los be-
neficios de la oponibilidad(11) [atento a la po-
sibilidad de su registracin en los registros
inmobiliarios(12)], pero a la par permite
desarrollar alternativas y posibilidades que,
combinadas con otras estructuras, pueden
facilitar el desarrollo adecuado del proyecto
[y brindar ciertas seguridades a los parti-
contina en pgina 2

DOCTRINA dora de Riesgos del Trabajo. Baja en la AFIP al momento de acaecido el suceso. Ausencia
El derecho de superficie en los negocios inmobiliarios de voluntad de extinguir el contrato de trabajo. Orfandad probatoria. Carcter puramente
Carlos A. Molina Sandoval........................................................................................................... 1 fiscal de las bajas en ese sistema. Rechazo de la pretensin (CNCom.)..............................9

NOTA A FALLO. Beneficio de litigar sin gastos y exencin de contracautela

Alimentos. Entre cnyuges. Alimentos convenidos. Cese. Aplicacin del Cdigo Civil y
Osvaldo A. Gozani....................................................................................................................... 8
CORREO
ARGENTINO

CENTRAL B Comercial (C1aCiv. y Com., Lomas de Zamora).................................................................. 11

jurisprudencia
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N10269F1

Beneficio de litigar sin gastos. Alcance. Interpretacin arbitraria del art.200, Estado de necesidad. Imputado por el delito de robo tentado. Rechazo de la defensa.
inc.2 del Cd. Procesal. Exencin de pago de contracuatela (CS).......................................8 Inexistencia de peligro inminente (CNCrim. y Correc.).......................................................12

Repeticin. Indemnizacin abonada al dependiente de la demandada por una Asegura-

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El derecho de
superficie en
los negocios
inmobiliarios
viene de tapa
cipantes(13)] e incluso adaptarse a ciertas
limitaciones en la transferencia del domi-
nio(14).
II. Posibles enfoques prcticos
En general, la figura permite potenciar
los lmites de edificabilidad (sea mediante
la unin de lotes o la posibilidad de aprove-
chamiento conjunto de una misma tierra) y,
mediante una adecuada planificacin con-
tractual(15), supera ampliamente la utiliza-
cin para algunos casos del fideicomiso a
tales fines o incluso la figura del condominio
(con reglamentos inscriptos).
Pinsese en un terreno con una cons-
truccin previa (edificio, centro comercial,
centro de salud, parking), que est en plena
utilizacin, pero sobre el cual se permitira
la construccin de estructuras adicionales
sobre el espacio areo o sobre algn espacio
comn. El consorcio (si estuviera afectado
a propiedad horizontal) o su dueo (si no lo
estuviera) podra otorgar uno o varios dere-
chos de superficie a una persona (construc-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CORB, D.A. - GIOVANGELO, R.A., Real State
Principles I, Lee Institute, Brookline, 2013, 13rh. ed.,
p.13.
(2) McCURLEY (Jr.), R.L., Real Estate Handbook:
Land Laws of Alabama, 9th. Ed., Lexis-Nexis, 2010,
p.234.
(3) Lo que puede ser incluso un refugio contra la
inflacin (FAMA, E. F. - SCHWERT, G. W., Asset Re-
turns and Inflation, Journal of Financial Economics
(1977), vol. N115)
(4) McMAHAM, J., The Handbook of Commercial
Real Estate Investing, McGraw- Hill, USA, 2006, p.5,
en donde especialmente remarca que algunos inverso-
res son suficientemente astutos para anticiparse a las
tendencias y beneficios de una efectiva inversin y en el
que parte de la base de que en los negocios inmobiliarios
el horizonte temporal es generalmente ms largo que en
otro tipo de activos.
(5) Siendo relevante, en ciertos desarrollos de en-
vergadura, analizar la visin global y realizar enfoques
comparativos con otros territorios (THEURILLAT, Th.,
Rerat, P. - CREVOISIER, O., The circulation of wealth.
The real estate markets: players, institutions and terri-
tories, Universit de Neuchtel, Working Paper 1, 2014,
p.34).
(6) LIU, C.H. - HARTZELL, D.J. -GREIG, W. -GRIS-
SOM, T.V., The integration of the real estate market
and the stock market: Some preliminary evidence, The
Journal of Real Estate Finance and Economics (1990), vol.
3, p.261.
(7) MOLINA SANDOVAL, C., El fideicomiso en la di-
nmica mercantil. Estructura y configuracin de la pra-
xis negocial. Formas extintivas y de insolvencia, BdF, 3a
ed., Bs.As., 2009, p.534.
(8) En la idea de riesgo en el mercado inmobiliario se
distingue entre el riesgo sistmico (systematic) y el no
sistmico (asystematic). El primero representa el riesgo
del mercado que no puede diversificarse suficientemen-
te; el segundo (asistmico) se refiere a cierta clase de
productos inmobiliarios y activos especficos que pue-
den reducirse con una adecuada diversificacin (McMA-
HAM, The Handbook of Commercial Real Estate Inves-
ting, cit., p.263).
(9) TAYLOR, W.B., Is the Real Estate Investment
and Jobs Act a Good Idea?, Viewpoint Tax Notes, 2015,
August 31, p.993, en donde hace alusin a la flexibiliza-
cin de la Ley Jobs de 2015 en orden a la recepcin de
inversiones en propiedades inmobiliarias y fideicomisos
de inversin.
tor o desarrollista) a los fines de potenciar
las superficies libres de edificacin y de uso
actual y aprovechar al mximo los ndices de
ocupabilidad o edificabilidad de la tierra(16).
El dueo podra enajenar el parking o el
centro comercial, reservndose el espacio
areo edificable de dicho terreno [derecho de
sobre-elevacin(17)]. O, incluso, en las condi-
ciones jurdicas que establece el sistema real
de superficie podra enajenar el derecho de
superficie para la construccin de una se-
gunda etapa de la obra, permitiendo que el
superficiario tenga autonoma constructiva.
En general, la superficie tiene flexibilidad su-
ficiente para permitir la cesin de la superficie
a construir, en un supuesto para el subsuelo y
locales comerciales y en otro para la superficie
area (edificio). Incluso permite la afectacin
de dos o ms propiedades horizontales en fun-
cin del planteo catastral del inmueble (como
as tambin la independencia funcional que pu-
diera tener). La terminacin de la construccin
facilita la renuncia al derecho de superficie y
su afectacin a propiedad horizontal. La du-
racin temporal del derecho es extensa y per-
mite estructurar el negocio inmobiliario con
diferentes visiones (hotelera, shoppings, etc.).
Sera conveniente no slo la adaptacin de las
normas catastrales a la figura en cuestin, sino
tambin la previsin de posibles reglamentos
de copropiedad (que contemplen los derechos
y obligaciones de cada consorcio).
III. Marco normativo
El derecho de superficie inmobiliario se en-
cuentra regulado en el Cd. Civ. y Com., ms
(10) Hoy, IRELAND, K., en: The Real State Law Re-
view, 4th. ed., (Waterfield, D., ed.), Law Business Re-
search, United Kingdom, 2015, p.172, quien seala que
las dos formas ms comunes de titularidad son las per-
petuas (equivalentes a nuestro dominio freehold) y
las temporales (por un nmero especfico de aos lea-
sehold), existiendo algunas propiedades, especialmen-
te en zonas urbanas, que tiene una propiedad temporal
desde hace mucho (por ejemplo, 900 aos) y que el mer-
cado inmobiliario muchas veces toma dicha propiedad
como similar a freehold.
(11) Aun cuando nada empece que pueda acordarse
como un derecho personal, con ciertas limitaciones,
tal como tambin ha sido aceptada por la jurisprudencia
italiana (Cos Cass., 11.2.1998, n. 1392 cit. por RAFFAE-
LE, C., Usufrutto, uso, abitazione, superficie (Vol. III),
en: Trattato di diritto civile. I diritto reali (dir. R. Sacco),
UTET, 2009, p.474).
(12) El art.3 de la DTR 3/15, seala: La inscripcin
del derecho real de superficie se practicar en la matr-
cula donde conste inscripto el dominio o el condominio,
en el rubro referido a sus gravmenes y restricciones
y haciendo constar la constitucin del derecho real, el
plazo convenido en su ttulo o su condicin resoluto-
ria, los datos personales del superficiario, el nmero y
fecha de la escritura, el nombre del escribano autori-
zante y su registro notarial, los certificados utilizados,
si el negocio ha sido gratuito u oneroso indicando, en
su caso, el precio establecido, y la fecha y nmero de
presentacin del documento. Inscripto este ltimo en
forma definitiva, se abrir una submatrcula, con el
nmero de la de origen y la sigla ST, si la superficie se
constituye sobre todo el inmueble, o SP, si la superfi-
cie se constituye sobre parte determinada de aqul; en
este ltimo supuesto, la sigla SP se completar con un
nmero de orden que permita individualizar cada uno
de los derechos de superficie constituidos en un inmue-
ble determinado. El art.4 indica: En las submatrculas
de superficie, que tendrn caractersticas similares a
los folios reales, se har constar: a) en el rubro descrip-
cin del inmueble, el objeto y la extensin del derecho
de superficie y su determinacin segn el plano res-
pectivo, si fuere parcial; b) en el rubro titularidad del
superficiario, sus datos personales, la individualizacin
de la escritura de constitucin, el plazo convenido y de-
ms condiciones relativas al negocio causal, replican-
do los contenidos del asiento de constitucin. El art.5
dispone: La extincin del derecho real de superficie
deber ser rogada expresamente y se inscribir tanto
en la matrcula de origen como en las correspondien-
all de que su regulacin debe complemen-
tarse con todo el ordenamiento jurdico. Ex-
presamente se lo enuncia como un derecho
real en el art. 1887, inc. g, Cd. Civ. y Com.:
Son derechos reales: (...) g. la superficie;
ms concretamente como un derecho real so-
bre cosa propia. Dice el art.1888, Cd. Civ. y
Com.: Son derechos reales sobre cosa total o
parcialmente propia: el dominio, el condomi-
nio, la propiedad horizontal, los conjuntos in-
mobiliarios, el tiempo compartido, el cemen-
terio privado y la superficie, si existe propie-
dad superficiaria. Los restantes derechos
reales recaen sobre cosa ajena. Con relacin
al dueo de la cosa, los derechos reales sobre
cosa ajena constituyen cargas o gravmenes
reales. Las cosas se presumen sin gravamen,
excepto prueba en contrario. Toda duda so-
bre la existencia de un gravamen real, su ex-
tensin o el modo de ejercicio, se interpreta a
favor del titular del bien gravado.
El derecho de superficie es un derecho real
sobre la cosa(18) (con una posible escisin en-
tre el derecho de dominio y el de superficie
y en que el art.2114, Cd. Civ. y Com., sea-
la que se constituye sobre dominio ajeno);
se asimila a gravamen real (o carga) sobre
el dominio pero goza de relativa autonoma
y de ciertos lmites que no se encuentran en
el derecho de uso o usufructo. Pero la forma
de interpretacin es la corriente de cualquier
derecho real [y no la de los derechos reales
sobre cosa ajena(19)]. Es obvio que el domi-
nio incluye los objetos que forman un todo
con la cosa (inmueble); pero el dominio se
extiende al subsuelo y al espacio areo en
la medida que su aprovechamiento sea posi-
ble (art. 1945, Cd. Civ. y Com.). La nocin
tes submatrculas. El art.6 dice que las certificaciones
(art.23 Ley17.801) solicitadas para la constitucin de
un derecho de superficie se anotarn en la matrcula
de origen. El pedido de certificacin referido a una Su-
perficie determinada se anotar en la correspondiente
submatrcula. Las solicitudes de informes (art.27 de la
ley17.801) por inmueble sobre los cuales consten ins-
cripciones relativas a derechos reales de superficie, se
expedirn conforme su rogatoria.
(13) La jurisprudencia italiana ha permitido vender el
suelo con exclusin del edificio que sobre el existe, en
funcin del art.2643, Codice Civile (Cos Cass., 3.12.1964,
n. 2851. Cfr. anche Cass., 21.11.2006, n. 24679 cit. por RA-
FFAELE, Usufrutto, uso, abitazione, superficie cit.,
p.472).
(14) WATERFIELD, D., England & Wales, en The
Real State Law Review, 4th. ed., (Waterfield, D., ed.), Law
Business Research, United Kingdom, 2015, p.99, quien
dice que en el centro de Londres en particular las propie-
dades suelen ser de la Corona, fideicomisos, entidades
de caridad y otras entidades que pueden no optar por
disponer de su derecho pleno de propiedad por una cues-
tin de poltica, pero podran otorgar concesiones de uso
por largo trmino (grant long leases).
(15) Sobre la importancia de la autonoma de la volun-
tad en el derecho de superficie, ver por todos: GUAR-
NERI, A., La superficie, in Il Codice civile Commentario,
fondato da P. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, Giuf-
fr, Milano, 2007, p.37.
(16) En Crdoba, la Ordenanza N8256 alude a una se-
rie de ndices que permiten el aprovechamiento de la tie-
rra. El F.O.S. (Factor de Ocupacin del Suelo) deter-
mina la relacin entre la superficie determinada por la
proyeccin del edificio sobre un plano horizontal en el te-
rreno y la superficie total de la parcial. El F.O.T. (Fac-
tor de Ocupacin Total) comprende la relacin total de
la superficie edificable y la superficie total de la parcela.
(17) Incluso en el derecho italiano esta facultad se en-
contraba, antes de la derogacin del art.1127, en el pro-
pietario del ltimo piso, pero impone una indemnizacin
a favor de los otros condminos (GABRIELLI, G., Fa-
colt di sopraelevazione delledificio condominiale ed au-
tonoma privata, Rivista di diritto civile N1-2009, p.37).
(18) Si bien el Cd. Civ. y Com. la incorpora entre los
derechos reales sobre cosa propia, la idea general ha
sido la de brindar cierta autonoma jurdica al dere-
cho de superficie, pero siempre respetando el derecho
real. Sobre este tema se ha dicho que La superficie es
un derecho real sobre inmueble ajeno, si se otorga a su
titular el derecho de plantar, forestar o construir sobre
de aprovechamiento posible (o incluso til)
es relevante, porque impone de algn modo
los lmites del dominio (pero tambin del de-
recho de superficie).
Todos los congresos y jornadas de derecho
civil propugnaron su incorporacin en el or-
denamiento civil(20). Tambin los proyectos
legislativos (1987, 1993 y 1998) contenan pre-
visiones para incorporarlo(21). De hecho, la
ley25.509 oportunamente incorpor una va-
riante forestal de derecho de superficie, con
ciertas particularidades normativas, que hoy
ha sido derogada y subsumida dentro de la
figura general.
IV. Nociones generales
El derecho de superficie es un derecho
real temporario, que se constituye sobre un
inmueble ajeno, que otorga a su titular la
facultad de uso, goce y disposicin material
y jurdica del derecho de plantar, forestar o
construir, o sobre lo plantado, forestado o
construido en el terreno, el vuelo o el sub-
suelo, segn las modalidades de su ejercicio
y plazo de duracin establecidos en el ttulo
suficiente para su constitucin(22).
Es un derecho real que se desarrolla se-
paradamente de la nuda propiedad (titular
del dominio) y sobre el cual muchas veces
no quedan lmites precisos que permitan de-
limitar adecuadamente la convivencia entre
el propietario (dueo) y el superficiario. Los
lmites del derecho de superficie requieren
de precisin (ya que no necesariamente debe
ser sobre todo el inmueble, sino que puede
ser de afectacin parcial). La superficie es
terreno (vuelo o subsuelo) de otro y hacer suyo lo plan-
tado, forestado o construido, naciendo entonces la pro-
piedad superficiaria (que recaer sobre cosa propia: lo
plantado o construido). Y recaer sobre cosa propia, si
existe propiedad superficiaria desde el inicio, es decir, si
el derecho de superficie se concede sobre plantaciones o
construcciones ya existentes (art.1888). Las plantacio-
nes o construcciones respecto de las cuales se constitu-
ye el derecho de superficie sern entonces cosa propia,
separadamente del dominio del suelo; este ltimo conti-
nuar en cabeza del nudo propietario y seguir siendo
para el superficiario inmueble ajeno (MARIANI de
VIDAL, M. - ABELLA, A. N., Derecho real de super-
ficie en el Cdigo Civil y Comercial, LALEY, 2016-A,
p.1117). Esta pauta diferencia es ms terica, ya que en
algn punto lo relevante es si pre-existe materialidad
en el derecho dado en superficie (esto es, si existe lo
plantado o construido que se cede). Pero sea que se en-
trega la plantacin o construccin o no, lo relevante es
el marco legal de utilizacin (uso, goce y mejoras) que
permite este derecho real y su proyeccin frente a ter-
ceros (oponibilidad).
(19) La tesis tradicional, predominante sin embar-
go en la doctrinal nacional, sostiene que cuando no hay
plantaciones ni construcciones, el derecho real de super-
ficie recae sobre el suelo, configurndose as un derecho
real sobre cosa ajena, toda vez que el propietario del sue-
lo conserva su dominio (desmembrado) sobre el mismo.
Ahora bien, cuando existen plantaciones o construccio-
nes, el derecho real, segn esta teora, se proyecta sobre
las mismas plantaciones o construcciones. As, en esta
modalidad se configurara un derecho real sobre cosa
propia (las plantaciones o construcciones). Cfr. PEPE,
M. A. - Mendizbal, G.A., El derecho real de superficie
en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, LALEY,
2016-F,589.
(20) ALTERINI, J.H., Superficie Forestal, Revista
del Notariado N873, ejemplar del 01/01/2003, p.121.
(21) Incluso con antecedente en un profundo estudio
de ALTERINI, J. H., Derecho real de superficie, Revis-
ta del Notariado, N850, ao 1977, p.16.
(22) El art.2018, Proyecto de los Cdigos Civil y de
Comercio 1998, lo defini como el derecho real de cons-
truir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio lo
incorporado, o de adquirir una construccin o foresta-
cin ya existente, separada de la propiedad de su em-
plazamiento, por un plazo determinado que no exceda
de cincuenta aos. Puede convenirse la renovacin del
plazo en forma expresa por un lapso que no exceda de
cincuenta aos contados desde su celebracin.
 mircoles 29 DE marzo DE 2017 | 3

un derecho real(23) (conforme lo acepta
expresamente el art.1887, inc.g, Cd. Civ. y
Com.), que se constituye sobre la nuda pro-
piedad ajena(24) (ya que se extingue por
consolidacin o reunin en una persona
del propietario y del superficiario, art. 2124,
Cd. Civ. y Com.), no es accesorio [pues se
puede constituir hipoteca sobre el derecho
de superficie, art.2226, Cd. Civ. y Com.(25)],
es registrable (arts. 1890 y 1892, Cd. Civ. y
Com.) y puede ser transmisible (por acto en-
tre vivos o mortis caus, art. 2119, Cd. Civ.
y Com.)(26). Requiere de la posesin (1891,
Cd. Civ. y Com.) y en el que, incluso, su no
uso puede producir la extincin (diez aos,
para el derecho a construir, y de cinco, para
el derecho a plantar o forestar, art.2124, Cd.
Civ. y Com.).
En lo que a los negocios inmobiliarios se
refiere, el derecho de superficie se consti-
tuye sobre un inmueble y confiere al super-
ficiario (titular del derecho de superficie) el
derecho de uso, goce y disposicin material
y jurdica del derecho de construir en el in-
mueble o sobre lo ya construido en el terreno,
concretamente sobre el rasante, vuelo y
subsuelo del inmueble (art. 2115, Cd. Civ.
y Com.).
La rasante (suelo) es la lnea de la super-
ficie del terreno que se toma en cuenta como
paralela al nivel del suelo, o segn su incli-
nacin (como perfil o elevacin natural de la
superficie del terreno natural). El vuelo(27)
es la posibilidad de elevacin por sobre el te-
rreno (o lnea rasante); ms concretamente
la posibilidad de desarrollar un volumen edi-
ficable (no ejercitado) para su construccin
futura concretado y previsto en el derecho de
superficie. El subsuelo es la capa debajo de
la lnea rasante o superficie terrestre (obvia-
mente, bajo el suelo)(28).
La delimitacin de dichos espacios (rasan-
te, vuelo y subsuelo) determina el alcance
del derecho de superficie, sea que ya estn
construidos (v.gr., parking de cocheras sub-
terrneos, espacio verde o plazas, locales
comerciales o construcciones civiles, etc.) o
cuya construccin se prev (justamente en
la planificacin de un local comercial, una
vivienda y especialmente un edificio). El su-
perficiario tiene derecho a realizar construc-
ciones sobre el inmueble y hacer propio lo
construido; incluso puede adjudicarse sobre
una construccin ya existente, atribuyendo
al superficiario su propiedad (art.2115, Cd.
Civ. y Com.).
V. Diferencia entre la superficie y el usufructo en
construcciones terminadas
Sin perjuicio de la fuerte similitud entre el
derecho de superficie y el usufructo respec-
to de construcciones terminadas (e incluso
la aplicacin supletoria), el usufructo a fa-
vor de persona humana puede ser vitalicio
(art. 2152, inc. a, Cd. Civ. y Com.) y si es a
favor de una persona jurdica no puede ser
mayor a cincuenta aos (art.2152, inc.b, Cd.
Civ. y Com.); en el derecho de superficie in-
mobiliario no se diferencia en funcin de la
naturaleza ontolgica de los superficiarios
(persona humana o jurdica) y nunca puede
ser vitalicio ni mayor a setenta aos (art.2117,
Cd. Civ. y Com.).
Paralelamente, un bien sujeto a propiedad
superficiaria puede ser afectado a derechos
del usufructo (art. 2131, Cd. Civ. y Com.),
el uso y la habitacin (arg. arts.2155 y 2159,
Cd. Civ. y Com.), y servidumbre (art. 2168,
Cd. Civ. y Com.). A la inversa, el usufructo
no puede ser afectado a derecho de super-
ficie (aunque se puede otorgar derecho de
servidumbre, anticresis, uso y habitacin y
derechos personales de uso y goce, art.2142,
2 prr., Cd. Civ. y Com.).
El usufructo es intransmisible por causa de
muerte, sin perjuicio del derecho de acrecer
que pueden ejercer los otros usufructuarios
(art. 2140, Cd. Civ. y Com.); el derecho de
superficie puede ser transmitido por actos
entre vivos o por causa de muerte (art.2119,
Cd. Civ. y Com.).
Se genera la duda de si la extincin de la
persona jurdica superficiaria importa la ex-
tincin del derecho real de superficie. En el
usufructo, el art.2512, inc.b, Cd. Civ. y Com.,
se establece como causal de extincin del usu-
fructo la extincin de la persona jurdica. Si
bien la superficie se rige, en lo pertinente, por
el rgimen legal de usufructo (art.2127, Cd.
Civ. y Com.), expresamente se aclara que es
sin perjuicio de lo que las partes hubieran
pactado al respecto en el acto constitutivo.
Igualmente, dicha causal de extincin del
usufructo (lase, superficie) incurre en un
error metodolgico difcil de explicar. La diso-
lucin de la persona jurdica (art.163, Cd. Civ.
y Com. y 94, LGS) no ocasiona su extincin.
Slo terminada la liquidacin se cancelar la
inscripcin del contrato social en el Registro
Pblico (art. 112, 1 prr., LGS)(29). Previo a
terminar la liquidacin y cancelado el pasivo
social, se debe confeccionar un balance final
y proyecto de distribucin y el excedente se
distribuir en proporcin a la participacin
de cada socio (art.109, LGS). Por ello, si en el
activo de la persona jurdica quedaran como
remanente varios bienes, no existiran incon-
venientes en que los socios se distribuyan el
derecho de superficie para uno y otros bienes
para otro. Incluso que el derecho de superficie
sea adjudicado de manera proporcional. La
posibilidad de transmisin mortis caus o inter
vivos y su ejecutabilidad por acreedores impo-
ne a la superficie contenido econmico propio
y la alternativa de su entrega a los socios como
cuota de liquidacin.
No existen inconvenientes en que el dere-
cho de superficie incorporado a una sociedad
sea distribuido como dividendo societario o
incluso en funcin de la reduccin del capital
social(30).
Obviamente, ambos derechos (usufructo
y superficie) son embargables por acreedo-
res del superficiario. El art.2144, Cd. Civ. y
Com., seala que si el acreedor del usufruc-
tuario (superficiario) ejecuta el derecho de
usufructo (superficie), el adquirente de la su-
perficie debe dar garanta suficiente al nudo
propietario de la conservacin y restitucin
del inmueble.
VI. La visin econmica de la superficie y la com-
pensacin por extincin
El derecho de superficie (en su conviven-
cia con el derecho de dominio) goza de cierta
flexibilidad que no suele existir en otros de-
rechos reales(31). El superficiario ser pro-
pietario o har propio lo construido (como
reza el ordenamiento), pero deber restituir
lo construido (o cedido) una vez extinguida
la superficie. La esencia de la superficie es
justamente la temporalidad (que produce un
desmembramiento del dominio, en nuda pro-
piedad y superficie). Extinguido el derecho
de superficie (plazo, renuncia, consolidacin,
etc.), el propietario recupera lo ya construido
o hace suyo los construido, libre de derechos
reales o personales impuestos (art.2125, Cd.
Civ. y Com).
VI.1. Naturaleza (onerosa o gratuita)
La superficie puede constituirse como un
acto a ttulo gratuito u oneroso. Segn ello,
sern las normas de la donacin o compra-
venta (art. 1123, Cd. Civ. y Com.) las que
se apliquen subsidiariamente. El art. 1124,
Cd. Civ. y Com., seala que la normas de
la compraventa se aplican supletoriamen-
te a los contratos por los cuales una parte
se obliga a (...) transferir a la otra derechos
reales de condominio, propiedad horizontal,
superficie, usufructo o uso, o a constituir los
derechos reales de condominio, superficie,
usufructo, uso, habitacin, conjuntos inmobi-
liarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar
un precio en dinero.
Esta cuestin (sustancia econmica
del derecho de superficie) no slo es re-
levante con relacin a las acciones de re-
composicin patrimonial ordinarias, tales
como la accin revocatoria (art.338, Cd.
Civ. y Com.), simulacin (art. 333, Cd.
Civ. y Com.), etc. o concursales (inefica-
cia concursal, arts.118, 119 y ss., LCQ) (32)
o en funcin de los valores colacionables
(art. 2385 y 2386, Cd. Civ. y Com.)(33).
Tambin tiene importancia en la eventual
indemnizacin que el nudo propietario
(dominus solis) debe erogar al superficia-
rio una vez extinguido el derecho de su-
perficie(34).
VI.2. Compensacin econmica
Recurdese que el art. 2126, Cd. Civ. y
Com., regula el derecho a la indemnizacin
del superficiario una vez extinguido su dere-
cho: Producida la extincin del derecho de
superficie, el titular del derecho real sobre
el suelo debe indemnizar al superficiario,
excepto pacto en contrario. El monto de la
indemnizacin es fijado por las partes en el
acto constitutivo del derecho real de super-
ficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio,
a los efectos de establecer el monto de la in-
demnizacin, se toman en cuenta los valores
subsistentes incorporados por el superficia-
rio durante los dos ltimos aos, descontada
la amortizacin.
Lo normal ser que la estructuracin ju-
rdica del negocio inmobiliario reglamente
el derecho de la indemnizacin (o no) del
superficiario. Se estipulen las cuestiones
vinculadas con las ventajas, beneficios e in-
versiones que deben realizar las partes y se
haga una valoracin integral del intercambio
econmico de las partes. Pese a que la ley no
pareciera distinguir (ya que dice que produ-
cida la extincin del derecho real procede la
indemnizacin), dicha procedencia indem-
nizatoria ser diferente si las construcciones
edilicias ya estaban en el inmueble cuando se
constituy el derecho real (y el superficiario
slo las utiliz), que si el superficiario realiz
las construcciones sobre dicho inmueble lue-
go de la constitucin de la superficie (y de las
que goz durante el plazo pactado). Tampoco
ser igual el caso en el que el nudo propie-
tario pag (acept una resignacin econ-
mica) al superficiario por dicha construccin
(v.gr. mediante la utilizacin de los construi-
do durante un determinado plazo) respecto
del caso del nudo propietario que no realiz
ningn esfuerzo econmico.
La laxitud de la norma brinda inseguridad
jurdica al instituto superficiario. Ante la fal-
ta de acuerdo entre las partes, ser el juez el
que deber delimitar los alcances indemni-
zatorios de la extincin de la superficie(35).
Pero el sistema no otorga pautas concretas
para poder delimitar dicha indemnizacin.
La norma simplemente seala que a los
efectos de establecer el monto de la indem-
nizacin, se toman en cuenta los valores sub-
sistentes incorporados por el superficiario
durante los dos ltimos aos, descontada la
amortizacin, lo cual enfatiza la inseguridad
(y en algn caso podra llevar la solucin a
una expoliacin de la propiedad con ribetes
inconstitucionales)(36).
contina en pgina 4

{ NOTAS }

(23) PUERTA de CHACN, A., Nueva versin del
derecho real de superficie, JA 2001-II, p.836.
(24) En el derecho espaol se ha dicho: En este senti-
do, el devenir del derecho de superficie se asemeja al de
un derecho real limitativo, porque tiene como vocacin
natural la de consolidarse, antes o despus, en la propie-
dad del suelo. Pero no por ello es un derecho real limitati-
vo in actu de la propiedad del suelo, porque el propietario
del suelo, vigente el derecho de superficie, tiene la plena
propiedad del mismo, mientras que el superficiario tie-
ne la plena propiedad si bien temporal del volumen
sobre el que recae su derecho [de SALAS MURILLO,
S., El derecho de superficie en la Ley de Suelo de 2007:
una aproximacin inicial, en Libro Homenaje al Profesor
Manuel Cuadrado Iglesias (coords. J. Gmez Galligo y M.
Alonso Prez), Thomson-Civitas, Madrid, 2008, p.327].
(25) El art.2.206, Cd. Civ. y Com.: Pueden constituir
hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobilia-
rios y superficie. En este sentido: KEMELMAJER de
CARLUCCI, A. - PUERTA de CHACN, A., Derecho real
de superficie, Astrea, Bs.As., 1989, p.89, para quienes slo
es gravable con hipoteca la propiedad superficiaria.
(26) En nuestra opinin, admite pacto en contrario
slo respecto de las transferencia inter vivos (no as mortis
caus). Por ello, sera lcito incluir una clusula que limi-
te o prohba la cesin gratuita u onerosa de la superficie.
(27) En el derecho espaol se diferencia entre el de-
recho de superficie y el derecho de vuelo. El derecho
de superficie no radica en el ius dificandi, en la facul-
tad de edificado, sino en el derecho de propiedad que se
otorga sobre lo edificad. Sin embargo en Catalua, la
Ley de Suelo confiere al derecho de superficie no slo el
derecho sobre construcciones futuras sino ya existen-
tes (siendo el facultas dificandi un plus). Cfr. MOLL de
ALVA LACUVE, Ch., El derecho de superficie y el dere-
cho de vuelo en el Cdigo Civil de Catalua, en: Derecho
Civil cataln: El Derecho Patrimonial cataln, Anales VIII
2005-2007, p.139.
(28) Salvo pacto en contrario, la superficie del suelo
tambin incluye la del sub-suelo (GUARNERI, La su-
perficie, cit., 2007, p.194).
(29) MOLINA SANDOVAL, C., Rgimen Societario.
Parte General, Lexis-Nexis, Bs.As., 2.004, t.II, p.685. del estado falencial, sea por pago total o avenimiento, el
(30) MOLINA SANDOVAL, C., Algunas cuestiones
en relacin al dividendo societario, ED, del 5/12/2003,
p.7.
(31) PEPE, M.A. - MENDIZBAL, G. A., El orden p- de renacer y quedarn borrados sus efectos (CORNA,
blico y la rigidez o flexibilidad en los derechos reales,
LALEY, 2009-D, 871.
(32) JUNYENT BAS, F. - MOLINA SANDOVAL, C.,
Sistema de ineficacia concursal. La retroaccin en la
quiebra, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.234.
(33) Pueden tambin darse casos de constitucin
fraudulenta de la superficie se aplican las distintas al-
ternativas del sistema jurdico. En el caso de fraude en
la constitucin de la superficie y dadas las condiciones
legales, podr ejercerse la accin de fraude o revocato-
ria contra el acto realizado y la sentencia tendr efecto
de declarar la inoponibilidad frente a los acreedores. Si
se ejerce la accin revocatoria concursal de los artcu-
los118 (declaracin de pleno derecho por haberse reali-
zado un acto de disposicin a ttulo gratuito en perjui-
cio de los acreedores) y 119 de la LCQ, ser declarada la
inoponibilidad frente a la quiebra. En caso de cesacin
E.F.A., 05/08/1986.
acto cobrar nueva vida por haber cesado los efectos de
la quiebra. Distinto es el caso de la simulacin; declarada
la misma, se decreta la nulidad del acto y ste no pue-
P.M., Superficie, UNLP, 2015, p.45).
(34) La obligacin que la ley le impone al dominus de
indemnizar al superficiario en la medida de su enrique-
cimiento, resulta ser una norma justa que, ante la falta
de previsin de las partes, contempla un resarcimiento
a favor del titular del derecho de superficie, que evita un
enriquecimiento sin causa por parte del dominus solis
(COSSARI, N.G.A., El derecho real de superficie: las
regulaciones del Siglo XXI en Catalua, Brasil y Argneti-
na, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
2002, p.27)
(35) Incluso podra aceptarse que hasta tanto no se
erogue la indemnizacin correspondiente, el superficia-
rio gozar del derecho de retencin (art.2587, Cd. Civ.
y Com.). Cfr. ANDORNO, L., Superficie forestal, JA
2003-III, p.1147.
(36) CS, Santa Coloma, Luis Federico y otro c.
4 | mircoles 29 DE marzo DE 2017
viene de PGINA 3
VI.3. Pautas para su fijacin
La simplicidad de la solucin normativa
contrasta justamente con la complejidad
que suelen tener los negocios inmobiliarios,
pero especialmente con la visin econmica
de largo plazo del derecho de superficie(37).
Recurdese que el plazo legal de la superficie
puede ser de hasta setenta aos en las cons-
trucciones, art. 2117, Cd. Civ. y Com., supe-
rando en mucho los lmites previstos para
otros derechos (v.gr., el fideicomiso cuyo pla-
zo mximo es de treinta aos, art.1668, Cd.
Civ. y Com.). Tomar slo los valores subsis-
tentes incorporados por el superficiario du-
rante los dos ltimos aos (sic art.2126, Cd.
Civ. y Com.) puede ser extremadamente in-
equitativo, cuando se ha pactado un plazo de
dos aos o cuando se ha planteado un plazo de
setenta aos (sea para el nudo propietario o
para el superficiario)(38). La razonabilidad de
esta forma de valuacin de la indemnizacin
depende de muchos elementos que no pueden
ser automticamente decididos por el juez y
requiere de una valoracin ms amplia y equi-
librada (debiendo analizar todo el negocio en
su conjunto y no slo una visin lineal del de-
recho de superficie). Ms an en los negocios
inmobiliarios en los que la visin econmica
suele exceder el exiguo plazo de dos aos.
La norma exige que se descuente la amor-
tizacin; esta idea abarca el reflejo conta-
ble (o expresin contable) o econmico de
la depreciacin o prdida de valor que ex-
perimenta el inmueble por su uso, desgaste,
obsolescencia o cualquier otra causa. Los
mtodos de fijacin de la amortizacin sue-
len ser complejos (lnea recta, crecientes,
sea del mtodo de Ross y Heidecke o por
suma de dgitos, decrecientes, etc.) como as
tambin la determinacin de los aspectos
que deben valorarse, tales como su medicin
contable (las personas humanas sin actividad
econmica organizada no deben llevar conta-
bilidad, art. 320, Cd. Civ. y Com.), la natu-
raleza del inmueble y sus construcciones,
fecha a partir de la cual deben computarse
las depreciaciones (finalizacin de la obra,
construccin de mejoras, utilizacin, etc.) y
si existen evidencias sobre la prdida de va-
lor anterior y su capacidad de vida til (por
el tipo de explotacin que se debe realizar en
el inmueble, su poltica de mantenimiento,
posible obsolescencia o que las diversas par-
tes del inmueble puedan tener desgastes o
agotamientos diferentes, v.gr., parking, local
comercial o vivienda). Incluso los criterios de
amortizacin contable pueden ser diferentes
de los criterios impositivos(39). La inflacin,
paralelamente, juega un papel distorsiona-
dor de cualquier intento serio de medicin
real de la amortizacin.
La idea de los valores subsistentes incor-
porados en los dos ltimos aos (art. 2126,
{ NOTAS }
(37) En el ordenamiento peruano se ha dicho que el
plazo mximo de 99 aos cumple con la finalidad de fo-
mentar la explotacin del inmueble por parte del super-
ficiario, quien buscar beneficiarse con los rditos que
obtenga de la diferencia entre los resultados de la acti-
vidad realizada en el inmueble y lo pagado como canon
superficiario. Esta caracterstica de temporalidad tam-
bin evita la perpetuidad de una separacin de la propie-
dad como ocurra con derechos limitados perpetuos y, al
mismo tiempo, combate la posibilidad de que se utilice
el inmueble con fines de especulacin. Sin embargo, los
99 aos como tope mximo abren la posibilidad de uti-
lizacin de este derecho para cualquier finalidad, aun
cuando los resultados se proyecten a largo plazo, para lo
que se hace necesario una regulacin precisa de las rela-
ciones entre el superficiario y el propietario del suelo du-
rante la vigencia del plazo (FERNNDEZ SALAS, J.C.,
El derecho de superficie, Revista de Derecho Themis 62
(2012), p.237).
(38) Dos aos es el 2,85% en un proyecto a setenta
Cd. Civ.) dara a entender que si se hizo una
construccin importante sobre el inmueble,
pero justo en los dos ltimos aos no se le in-
corpor ningn valor (y por ello, no hay valor
que subsista de esos dos aos), no habra de-
recho a la compensacin. Ms all de que la
fijacin de la indemnizacin es una cuestin
de poltica legislativa, no parece ser esa la
lectura correcta de la norma.
El juez no est obligado a atenerse slo a
dicha norma [valores subsistentes incorpo-
rados en los dos ltimos aos(40)], sino que
deber ser un elemento a tener en cuenta
para poder fijar la indemnizacin. Deber
valorar el planteo del negocio en su integri-
dad y en funcin de ello poder cuantificar
adecuadamente la compensacin. Deber te-
ner en cuenta no slo el esfuerzo econmico
del superficiario, sino tambin los beneficios
que obtuvo (en orden a su aprovechamien-
to); las ventajas econmicas del nudo propie-
tario en comparacin con la privacin eco-
nmica del usufructo sobre dicho inmueble
(e incluso otros negocios inmobiliarios que
podra haber realizado). El nudo propietario
podra haber colaborado tcnica, profesional
o materialmente con la construccin. Impo-
nen al tribunal la realizacin de un estudio
profundo que combine no slo la planifica-
cin lineal de la relacin nudo propietario
y superficiario, sino tambin otros aspectos
comprendidos en la visin general del nego-
cio inmobiliario.
VI.4. Fijacin contractual
Esta imprecisin legislativa impone nece-
sariamente que la utilizacin profesional de
la superficie incluya pactos o clusulas
que expresamente contemplen los alcances
de la indemnizacin por extincin de la su-
perficie. Dicha clusula podr establecer la
improcedencia de la indemnizacin (porque
existen otras compensaciones en la planifica-
cin del negocio) o porque la estructura del
negocio impone renuncias o cesiones gra-
tuitas (lo que habr que valorar a los fines
patrimoniales o sucesorios). Pero tambin
podr determinar alcances diferentes de esa
indemnizacin (fijando un monto o porcenta-
je fijo) o incluso predisponiendo las formas
de valuacin o fijacin de esa indemnizacin.
Podr fijarse en funcin del valor del inmue-
ble construido, en funcin de los materiales
aportados, el valor locativo del inmueble o
incluso en funcin de variables que puedan
justipreciar los alcances econmicos reales
que el negocio tuvo para las partes. No exis-
ten bices en que se fije la moneda de pago o
incluso que la propia clusula ya determine
de antemano el cronograma de pago de dicha
indemnizacin (pago en cuotas, fijacin de
intereses, incluso tasas de descuentos para
pagos anticipados, etc.). Las partes tienen li-
bertad en ese sentido y la norma no limita en
ningn aspecto los alcances que puede tener
el pacto de indemnizacin (o no indemniza-
cin).
aos y el cincuenta por ciento en un proyecto a cuatro
aos.
(39) BALN, O., El nuevo derecho de superficie y
su tratamiento impositivo, Prctica Profesional 2015,
p.248.
(40) Siendo la pericia una prueba idnea a tales fines
(ABATTI, E. L. - ROCCA (h), I., Derecho real de super-
ficie forestal, ADLA 2002-A, p.1569.
(41) Conf. ALTERINI, J. H. - ALTERINI, I.E., en C-
digo Civil y Comercial comentado. Tratado exegtico,
LaLey, Bs.As., 2015, t.X, p.167.
(42) Se ha sealado que un propietario de una
unidad funcional en propiedad horizontal no puede
constituir ningn derecho de superficie ni sobre su
unidad, y menos sobre sectores comunes de su copro-
piedad; pues el nico legitimado para constituir dere-
cho de superficie es la totalidad de los copropietarios,
mediante su rgano idneo, que es la asamblea (GA-
BS, A.A., Derechos de superficie y de sobrecons-
truccin en la propiedad horizontal, LALEY, 2013-F,
VI.5. Es una compensacin
Desde la naturaleza jurdica, ms que una
indemnizacin (que requiere de elementos
vinculados con el esquema resarcitorio, en-
tre ellos antijuridicidad, factor de atribucin
y nexo de causalidad) es una compensacin
econmica (en funcin del uso y goce del in-
mueble y las posibles inversiones que realiz
el superficiario en los dos ltimos aos). Le
es indiferente la comprobacin de los presu-
puestos de la responsabilidad y en algn pun-
to busca equilibrar los valores econmicos
involucrados en la cuestin
VII. Afectacin del inmueble a propiedad hori-
zontal
Relacionado con la indemnizacin (rectius:
compensacin) mencionada, debe adjudicar-
se especial relevancia el art. 2120, 2 prr.,
Cd. Civ. y Com. Este dispositivo legal, en
cierto modo novedoso, permite al superfi-
ciario afectar la construccin al rgimen de
la propiedad horizontal, con separacin del
terreno perteneciente al propietario, excepto
pacto en contrario; puede transmitir y gra-
var como inmuebles independientes las vi-
viendas, locales u otras unidades privativas,
durante el plazo del derecho de superficie,
sin necesidad de consentimiento del propie-
tario.
Se ha dicho que la alternativa de que el
derecho de superficie se pueda constituir
sobre construcciones ya existentes, aun
dentro de la propiedad horizontal (art.2116),
habra buscado dar cobertura al llamado
derecho de sobreelevacin como derecho
real, el que, cumplidos los requisitos legales,
podr ejercerse en los sectores del espacio
areo(41).
El dispositivo tiene, naturalmente, un do-
ble enfoque que se analiza a continuacin.
VII.1. Constitucin de la superficie sobre terre-
no ya construido
La propiedad horizontal, por un lado, se
podra afectar a los efectos de permitir una
convivencia entre el nudo propietario y el su-
perficiario en un inmueble ya construido al
momento de la constitucin del derecho real
de superficie.
El nudo propietario podra otorgar dere-
cho de superficie de un inmueble construido
(v.gr., locales comerciales), reservndose
por ejemplo el espacio subterrneo (v.gr.,
parking), con la obligacin del superficiario
de afectar el inmueble a un sistema de pro-
piedad horizontal (y con cargo de restituir la
superficie al cabo de un determinado tiem-
po). Incluso un adecuado enfoque del rgi-
men de propiedad horizontal podra permitir
una precisa demarcacin de los derechos del
nudo propietario y superficiario de un inmue-
ble ya construido.
p.1050). Dicha opinin, obviamente, slo sera vlida
en caso de que el mismo reglamento no haya previsto
esta facultad al copropietario. Pero si el reglamento
hubiera otorgado dicha facultad al titular de la uni-
dad funcional, dicha unanimidad en asamblea no se-
ra necesaria.
(43) El art.2039, 2 prr., Cd. Civ. y Com., seala que
la propiedad de la unidad funcional comprende la parte
indivisa del terreno, de las costas y partes de uso comn
del inmueble o indispensables para mantener su seguri-
dad, y puede abarcar una o ms unidades complementa-
rias destinadas a servirlas.
(44) La novedad de la inclusin de este instituto en
nuestro rgimen legal, especficamente en cuanto se re-
fiere a la propiedad horizontal, hace necesario que en
los futuros reglamentos se inserten clusulas que pre-
vean esta nueva modalidad, la reglamenten y limiten en
sus diversos aspectos: deliberacin y mayoras necesa-
rias (que descontamos debe ser unanimidad), elemen-
tos a tener en cuenta para la toma de decisiones (estruc-
VII.2. Propiedad horizontal previamente
constituida
Si la propiedad horizontal ya hubiera sido
constituida, el derecho de superficie no con-
fiere necesariamente un valor adicional a la
estructuracin jurdica, si el superficiario no
pudiera realizar construcciones adicionales
al inmueble.
Sera un derecho real que permitira la
utilizacin del inmueble previamente sub-
dividido con diferencias muy sutiles respecto
del usufructo. De hecho, el art.2127, Cd. Civ.
y Com., remite en cuanto a las obras cons-
truidas a las normas del usufructo. Dice
puntualmente que son de aplicacin suple-
toria las normas relativas al uso y goce en el
derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que
las partes hayan pactado al respecto en el
acto constitutivo.
VII.3. Facultas dificandi
Si en la constitucin del derecho de super-
ficie se hubiera previsto la facultas dificandi
o derecho de edificacin (porque el terreno
no hubiera sido construido o, aun siendo
construido, se confiri el derecho de sobre
elevacin o de modificacin de lo ya construi-
do) la posibilidad de afectacin del derecho
de propiedad horizontal tiene singular apli-
cacin en los negocios inmobiliarios. Sera
factible que el nudo propietario confiriera de-
recho de superficie por un plazo en el cual se
deber construir la obra (sobre-edificacin).
La cuestin tiene en esta forma de superficie
dos aspectos: el derecho de propiedad hori-
zontal se constituy de manera previa a la su-
perficie o se habilita al superficiario a afec-
tar lo construido a la propiedad horizontal.
VII.3.1. Derecho de construccin sobre inmue-
ble afectado a propiedad horizontal
En el primer caso (propiedad horizontal
ya constituida) el superficiario tendr el de-
recho a la construccin o edificacin sobre
espacios comunes(42) [o incluso en los dere-
chos de elevacin previamente autorizados
que pudieran haberse adjudicado a alguna
unidad funcional(43)], a utilizarlo durante el
plazo acordado y restituirlo a los copropie-
tarios como parte comn (o al copropieta-
rio con el derecho de elevacin previamente
acordado).
Si el consorcio as lo autoriza [o incluso el
reglamento de manera previa(44)], no exis-
tiran inconvenientes en que se modifique
la propiedad horizontal (porcentajes y el re-
glamento) y se adjudiquen algunas unidades
al superficiario, a un constructor o aun al
consorcio (pero no como espacio comn sino
como una unidad funcional nueva).
Obviamente, requiere del cumplimiento
de los requisitos legales para la construc-
cin de la obra sobre cosas o partes comu-
tura, seguridad, aspecto arquitectnica del edificio),
forma de distribucin de los ingresos provenientes de
la constitucin de un derecho de superficie, limitaciones
en cuanto al asentamiento de las nuevas construcciones
(espacios libres en la rasante o en el vuelo), limitacio-
nes en cuanto a los derechos del superficiario sobre el
edificio sometido a propiedad horizontal, destino que
se dar a las nuevas construcciones luego de operada
la extincin de la superficie, entre otros aspectos. Se po-
dr objetar que una reglamentacin excesiva en estos
aspectos coarta a futuro la posibilidad y alcance de la
constitucin de un derecho de superficie, sin embargo, y
considerando que el reglamento de propiedad horizon-
tal conforma el ttulo del derecho real, fijando junto con
la ley de la materia el lmite de los derechos y deberes de
los propietarios, cada adquirente debe conocer de an-
temano el contenido del derecho que adquiere (GUR-
FINKEL de WENDY, L. N., Cuestiones dudosas en
torno al instituto de la propiedad horizontal, LALEY,
2016-B,1242).

nes (art.2051, Cd. Civ. y Com.) y modifica-
cin del reglamento (art. 2057, Cd. Civ. y
Com.), con la conformidad de los afectados
(art. 2061, Cd. Civ. y Com.)(45). Incluso la
organizacin de un subconsorcio para espa-
cios o sectores con independencia funcional
(art.2068, Cd. Civ. y Com.).
En este punto se ha dicho que debe distin-
guirse entonces este derecho real de super-
ficie en la modalidad derecho a construir
y adquirir la propiedad superficiaria sobre
lo construido, del derecho personal de so-
breedificacin y subedificacin(46). En el zontal, a una unidad funcional (v.gr., departa-
caso de la concesin del derecho personal a
sobreelevar o subedificar en el Reglamento
de Propiedad o en su modificacin o por acto
aparte, lo edificado sea que se haya am-
pliado la unidad existente o creado nuevas
ser de titularidad de los copropietarios. Ello,
porque a los copropietarios les pertenece en
comn el terreno y, como consecuencia, por
el principio de accesin les pertenecer todo
lo edificado en su espacio areo o subsuelo.
Una vez concluida la obra y efectuada la mo-
dificacin del plano del edificio y del Regla-
mento, se le adjudicar o transmitir a quien
edific el derecho de dominio sobre lo edifi-
cado(47).
VII.3.2. Afectacin a propiedad horizontal
por el superficiario
El segundo supuesto (propiedad horizontal
constituida luego de la construccin), permi-
te al superficiario a someter lo construido al
rgimen de propiedad horizontal e incluso le
permite transmitir y gravar las unidades fun-
cionales en forma independiente del terreno
durante el plazo.
Para ello, el superficiario que construya
sobre el terreno deber terminar la obra
(obteniendo final de obra y las autorizacio-
nes administrativas respectivas, v.gr., apro-
baciones catastrales, bomberos, servicios
pblicos, etc.) y preparar la inscripcin de
la propiedad horizontal en el registro inmo-
biliario (previa confeccin de planos de sub-
divisin, reglamentos de propiedad horizon-
tal y preparacin de la escritura pblica) con
indicacin de las unidades funcionales que
correspondan a cada uno.
VII.4. Adjudicacin de las unidades funciona-
les
Bajo este esquema y frente a la extincin
del derecho de superficie, podran presen-
tarse varias alternativas: (i) que todo el
edificio subdividido y afectado a propiedad
horizontal sea restituido al nudo propieta-
rio; (ii) que el superficiario retenga (lato
sensu) algunas unidades funcionales y resti-
tuya slo otras al nudo propietario; (iii) que
las unidades funcionales se hayan vendido en
forma independiente del terreno (art.2120, 2
prr., Cd. Civ. y Com.) o se las quede todas
el superficiario y que el nudo propietario slo
quede con un terreno (que no puede verse de
manera independiente del mismo rgimen de
propiedad horizontal).
Esta ltima opcin es ms cuestionable. No
puede haber superficiario sin nudo pro-
{ NOTAS }
(45) Si, por el contrario, las unidades que se con-
ceden en superficie ya estn afectadas a la propiedad
horizontal, o si se otorga al superficiario el derecho de
construir sobre las mismas, y existieren otros titulares
de unidades funcionales, adems de los requisitos de le-
gitimacin exigidos (art.2118 y 2052 del CCyC), deber
modificarse el reglamento de propiedad horizontal y ob-
tener mediante acuerdo unnime de los titulares de las
unidades funcionales la autorizacin respectiva. Todo
ello, en la medida que en el supuesto sealado se estar
en presencia de una propiedad horizontal con contor-
nos especiales, pues se desmembrar el derecho sobre
el suelo y modificar la participacin en partes comunes
a consecuencia del derecho de construir, con notable al-
pietario. El nudo propietario debe recibir
nuevamente la tierra (o el resultante de ella,
mediante el rgimen de propiedad horizon-
tal). Pero, una de las formas de extincin de
la superficie es la consolidacin (en el que
el superficiario adquiere la nuda propiedad,
art.2124, Cd. Civ. y Com.). No existen incon-
venientes en que el nudo propietario ceda su
terreno (nuda propiedad) al superficiario,
una vez extinguido el derecho de superficie.
El nudo propietario podra tener derecho, en
funcin de la extincin de la superficie y una
vez sometido al rgimen de propiedad hori-
mento o local comercial); derecho que podra
ser enajenado por compraventa, donacin o
cualquier otra figura a un tercero (o aun al
mismo superficiario). Obviamente que en
este caso, dadas las particularidades de la es-
tructuracin jurdica y la confluencia de dos
derechos reales registrables autnomamen-
te respecto del mismo inmueble, debern
preverse todas y cada una de las caracters-
ticas que afecten el desarrollo inmobiliario y
su contexto particular.
VII.5. Falta de pacto expreso
El instrumento constitutivo de la superficie
podr permitir o prohibir la afectacin del te-
rreno a propiedad horizontal. La posibilidad
de limitar (restringir, regular, condicionar,
etc.) este derecho surge del propio art.2120,
2 prr., Cd. Civ. y Com., al decir que el su-
perficiario puede afectar la construccin al
rgimen de la propiedad horizontal, con se-
paracin del terreno perteneciente al propie-
tario excepto pacto en contrario.
El problema es la ausencia de acuerdo
en este sentido y la transmisin de la super-
ficie de un terreno (construido o no, aunque
usualmente se utilizar para las construccio-
nes que el mismo superficiario realice) que
no est previamente afectado a este inmue-
ble. Ese mismo artculo parece indicar que
si nada se ha pactado, el superficiario tendr
derecho (no obligacin) de afectar la cons-
truccin al rgimen de propiedad horizontal.
Se ha sealado que extinguido el derecho
real de superficie, se extinguir el derecho
de propiedad horizontal constituido por el
superficiario (art.2125) con la peculiaridad
prevista en el art.2125, prrafo segundo y,
en consecuencia, se deber proceder a la des-
afectacin al sistema y registrar la desafec-
tacin, con arreglo a las mismas normas que
gobiernan la desafectacin en la propiedad
horizontal (art. 2044) y que incumbe al su-
perficiario soportar los gastos de la desafec-
tacin, ya que debe restituir la cosa libre de
cargas(48).
La conclusin, si bien correcta, puede tam-
bin ser relativa. Si las partes pactaron ex-
presamente la cuestin (esto es, mantener la
propiedad horizontal y acordaron los detalles
de la adjudicacin), resulta claro que deber
estarse a lo propuesto y no existe ningn bi-
ce del nudo propietario de recibir todo el in-
mueble afectado a la propiedad horizontal (o,
incluso, slo algunas unidades funcionales de
ese propiedad horizontal). Pero aun en ausen-
cia de pacto expreso de partes, deber estarse
teracin de porcentuales dominiales. No debe olvidarse,
adems, la incidencia de la futura reversin en cabeza
del o los dominus soli, a consecuencia de la extincin del
derecho de superficie, segn lo dispuesto en el art.2125
del CCyC (PEPE - MENDIZBAL, El derecho real de
superficie en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
cit., p.589).
(46) Primeramente el derecho de superficie tuvo ca-
rcter de derecho personal u obligacional. Despus se
protegi con interdictos, hasta que en el Derecho Roma-
no postclsico [fue] considerado como un derecho real,
y transmisible (ROCA SASTRE, R., Ensayo sobre el
derecho de superficie, Revista Crtica de Derecho Inmo-
biliario 392-393 (1961), p.7.
al inters del nudo propietario (a quien pue-
de interesarle que le sean restituidas todas
las unidades de la propiedad horizontal y no
slo el terreno desafectado). Incluso deber
evaluarse en cada caso concreto, en funcin
de las particularidades de cada negocio pun-
tual, si no podra existir un ejercicio abusivo
(art.10, Cd. Civ. y Com.) del nudo propieta-
rio en exigir la desafectacin (con los costos
que ello genera) cuando en algn punto le
confiere ciertas ventajas indiscutibles (pin-
sese en una pequea construccin de dos d-
plex en funcin de los lmites constructivos
aceptados por las reglamentaciones adminis-
trativas vigentes). La regla de la desafecta-
cin de la propiedad horizontal puede ser la
corriente, sin perjuicio de que se valoren las
especiales circunstancias de cada caso.
VIII. Conjuntos inmobiliarios
Si bien el dispositivo legal no hace referen-
cia a los conjuntos inmobiliarios, la aplica-
cin del art.2120, 2 prr., Cd. Civ. y Com.,
es obvia: todos los conjuntos inmobiliarios
deben someterse a la normativa del derecho
real de propiedad horizontal, con las obvias
modificaciones (art.2075, 2 prr., Cd. Civ.
y Com.). Caben, aqu, todas las pautas anali-
zadas con relacin a la propiedad horizontal.
IX. Fideicomiso
La relacin de la superficie con el fideico-
miso tiene algunos matices y enfoques que
pueden varias segn la estructura del nego-
cio inmobiliario que se pretenda aportar.
No existen inconvenientes en que el fidu-
ciante aporte al patrimonio fideicomitido de-
recho real de superficie. El matiz temporal de
la superficie no afecta la posibilidad jurdica
de que sea aportado al fideicomiso. El fidu-
ciante podra ceder la superficie y retener la
nuda propiedad (o incluso el fiduciante po-
dra ceder la nuda propiedad al fideicomiso,
reteniendo la superficie). O podra ceder am-
bos derechos a distintas personas o fideico-
misos (nuda propiedad a una persona y su-
perficie a otra). Siempre teniendo en cuenta
las particularidades registrales(49).
El plazo mximo de fideicomiso es de trein-
ta aos (salvo situaciones particulares en las
que se involucren incapaces). En la superficie
inmobiliaria es de setenta aos. No existen
puntos de conflicto respecto del plazo. Podra
pactarse el plazo de la superficie en diez aos
(pues deriva de la voluntad de las partes) y
un fideicomiso de plazo mayor (treinta aos).
En este caso, la extincin de la superficie pro-
duce que el fideicomiso (rectius: fiduciario)
debe restituir el terreno en las condiciones
acordadas e indemnizar al nudo propieta-
rio (segn lo acordado); incluso cumplir las
cuestiones establecidas en el instrumento de
constitucin del derecho real de superficie.
Pero no necesariamente importa la extincin
del fideicomiso (que podra tener otros ac-
tivos), salvo que los fines del fideicomiso se
hayan relacionado con dicho inmueble apor-
tado en superficie.
A la inversa: extinguido el fideicomiso (por
vencimiento del plazo), el derecho de super-
(47) MARIANI de VIDAL - ABELLA, Derecho
real de superficie en el Cdigo Civil y Comercial, cit.,
p.1120.
(48) MARIANI de VIDAL - ABELLA, Derecho
real de superficie en el Cdigo Civil y Comercial, cit.,
p.1121. da (BRANDI TAIANA, M.M., Derecho superficia-
(49) El derecho superficiario fiduciario tendr re-
flejo registral mediante su inscripcin en la matrcula
correspondiente al inmueble, en el rubro Gravme-
nes, restricciones e interdicciones y originar un fo-
lio real anexo. En la inscripcin que tendr lugar en la
matrcula raz del inmueble, se harn constar las parti-
cularidades del derecho de superficie con vocacin re-
gistral segn se hace actualmente, acompaadas
mircoles 29 DE marzo DE 2017 | 5
ficie aportado al fideicomiso deber ser ad-
judicado a los beneficiarios o fideicomisarios,
segn el caso. Si fiduciante y beneficiario (o
fideicomisario) coinciden, la superficie se ex-
tinguir por consolidacin. Si no coinciden, el
fiduciante eventualmente sera el nudo pro-
pietario (si es que retuvo la nuda propiedad
y no la cedi a un tercero) y el beneficiario
deber continuar con la superficie hasta el
vencimiento del plazo. La superficie admite
no slo la transmisin (onerosa o gratuita)
entre vivos sino, incluso, la mortis caus. Se
vinculan tambin la recepcin del derecho de
superficie y la rendicin de cuentas(50) que
debe realizar el fiduciario, como mnimo en
forma anual y al trmino del fideicomiso.
La liquidacin del fideicomiso no afecta el
derecho superficie cedido, ya que el juez de la
liquidacin [ahora judicial(51)] podr subas-
tar el derecho de superficie establecido en las
condiciones del fideicomiso.
Sobre la superficie cedida al fideicomiso,
el fiduciario podra realizar las afectaciones
respectivas al rgimen de propiedad hori-
zontal o conjuntos inmobiliarios. Deber
acordarse detalladamente los aspectos eco-
nmicos del negocio inmobiliario. Es relevan-
te poder determinar, de manera concreta y
precisa, los alcances y distribuciones econ-
micas de las unidades funcionales para evi-
tar afectacin de derechos de terceros. Por
ello, deber precisar cules son las unidades
(o metros de superficie) que construir y se
adjudicar (y eventualmente podr enajenar
a terceros) y qu unidades deber restituir al
nudo propietario.
Tambin sera factible que el fiduciante
aporte la propiedad al fideicomiso sobre la
base de que el fiduciario instrumente el dere-
cho de superficie y restituya la nuda propie-
dad al beneficiario (eventualmente, en forma
conexa con el sometimiento a un rgimen de
propiedad horizontal).
El fiduciario podra, incluso, gravar con
derecho real de hipoteca el derecho de su-
perficie (art.2120, 1 prr., Cd. Civ. y Com.)
sin que sea menester el consentimiento del
fiduciante, beneficiario o fideicomisario
(art.1688, Cd. Civ. y Com.). Este dispositivo
seala: El fiduciario puede disponer o gra-
var los bienes fideicomitidos cuando lo re-
quieran los fines del fideicomiso, sin que sea
necesario el consentimiento del fiduciante,
del beneficiario o del fideicomisario. El con-
trato puede prever limitaciones a estas facul-
tades, incluso la prohibicin de enajenar, las
que, en su caso, deben ser inscriptas en los
registros correspondientes a cosas registra-
bles. Dichas limitaciones no son oponibles a
terceros interesados de buena fe, sin perjui-
cio de los derechos respecto del fiduciario. Si
se nombran varios fiduciarios, se configura
un condominio en funcin de lo previsto en el
artculo1674; los actos de disposicin deben
ser otorgados por todos conjuntamente, ex-
cepto pacto en contrario, y ninguno de ellos
puede ejercer la accin de particin mientras
dure el fideicomiso. Quedan a salvo los actos
contina en pgina 6
de la identidad del fiduciario, el plazo del fideicomiso
y las limitaciones de disposicin si existieran. En el fo-
lio real anexo, se anotarn los dems datos relevantes
que afecten la concurrencia de ambos derechos, como,
por ejemplo, la parte material del inmueble afecta-
rio fiduciario. Ahora s?, Revista del Notariado 916,
01/04/2014, p.8).
(50) MOLINA SANDOVAL, C., La rendicin de
cuentas en el fideicomiso, JA (Lexis-Nexis), ejemplar
del 18/02/2004, p.11.
(51) MOLINA SANDOVAL, C., La liquidacin del pa-
trimonio fideicomitido en el nuevo Cdigo, LALEY, del
8 de julio de 2015, p.1.
6 | mircoles 29 DE marzo DE 2017
viene de PGINA 5
de disposicin realizados por el fiduciario de
conformidad con lo previsto en esta norma.
Cabe aclarar que en la prctica difcilmen-
te el contrato de fideicomiso no prev la ne-
cesidad de consentimiento o autorizacin por
parte del fiduciante o beneficiario. En la ge-
neralidad de los casos se contempla una clu-
sula que impone la previa autorizacin del fi-
duciante o beneficiario para evitar la posible
distraccin del patrimonio fideicomitido.
X. Enajenacin de unidades funcionales
La enajenacin previa a la culminacin del
edificio de unidades funcionales suele ser cla-
ve en la financiacin del desarrollo inmobilia-
rio. Las necesidades de ingresos monetarios
para estructurar diversas etapas de la obra y
las dificultades del financiamiento bancario o
burstil suelen imponer la necesidad de ven-
der previamente (en pozo como dice en el
ambiente inmobiliario) para lograr financiar
todo o parte del desarrollo de la construccin
del edificio.
X.1. Posibilidad de transmisin
El art. 2120, 2 prr., Cd. Civ. y Com.,
prev la posibilidad de que el superficiario
pueda transmitir y gravar como inmuebles
independientes las viviendas, locales u otras
unidades privativas, durante el plazo del de-
recho de superficie, sin necesidad de consen-
timiento del propietario.
La posibilidad de transmisin y grava-
men de las unidades funcionales (viviendas,
locales, cocheras, oficinas, etc.) es un paso
importante en el desarrollo jurdico del de-
recho de superficie. Ms an, si dicha ena-
jenacin puede realizarse sin necesidad de
consentimiento del propietario. Pese a que
la ley no lo dice expresamente, si las partes
expresamente acordaron no hacerlo (o no ha-
cerlo durante un determinado tiempo), dicha
transmisin o gravamen no sera vlida.
X.2. Alcances
Lo confuso es el alcance de la locucin du-
rante el plazo del derecho de superficie que
menciona el art. 2120, 2 prr., Cd. Civ. y
Com. No queda claro si lo permitido es la ena-
jenacin de las unidades funcionales a ttulo
pleno durante el plazo de la superficie (como
si fuera un producido o ganancia del derecho
de superficie mismo) o si dicha enajenacin
conferir al adquirente de dicha unidad slo
un derecho temporal por el plazo de la super-
ficie (condicionado al plazo de vencimiento
registrado para la superficie).
{ NOTAS }
(52) Incluso con aplicacin a proyectos que involu-
cran el desarrollo de infraestructura y diferencindo-
lo de derecho de uso de bienes de dominio pblico. En
el mbito del Derecho administrativo, como se sabe,
el contrato de concesin de uso de bienes del dominio
pblico es la figura paradigmtica para la asignacin
de derechos privativos de explotacin de los bienes do-
miniales. Es habitual recurrir a esa modalidad contrac-
tual cuando se aspira a dotar al derecho de uso confe-
rido de la firmeza necesaria para dar cabida a la reali-
zacin de las inversiones pertinentes por parte del con-
cesionario. (DE LA RIVA, I.M., Derecho de superficie
y bienes del dominio pblico. Un nuevo instrumento
para el desarrollo de infraestructuras?, LALEY, 2016-
B,723). Este autor seala que el paso ms significativo
en Francia en la direccin a lo dio la reforma introduci-
da por la Ley94-631, de 25 de julio de 1994, que proyect
la tendencia comentada sobre el mbito estatal al in-
corporar al Cdigo de Dominio del Estado la figura de
los derechos reales administrativos, a travs del reco-
nocimiento al titular de una autorizacin de ocupacin
temporal del dominio pblico de un derecho real sobre
las obras que realizare equiparable al de un propieta-
rio, si bien por un lapso mximo de setenta aos. Tal de-
El art. 2125, Cd. Civ. y Com., dice que al
momento de la extincin del derecho de su-
perficie por el cumplimiento del plazo con-
vencional o legal, el propietario hace suyo lo
construido, plantado o forestado, libre de los
derechos reales o personales impuestos por
el superficiario. Y agrega: Si el derecho de
superficie se extingue antes del cumplimien-
to del plazo legal o convencional, los derechos
reales constituidos sobre la superficie o sobre
el suelo continan gravando separadamente
las dos parcelas, como si no hubiese habido
extincin, hasta el transcurso del plazo del
derecho de superficie. Subsisten tambin los
derechos personales durante el tiempo esta-
blecido.
Una adecuada lectura de la norma debe
combinar la naturaleza del derecho de su-
perficie, la posibilidad de afectar el derecho
a propiedad horizontal, los derechos de los
terceros (posibles adquirentes de las unida-
des funcionales) y los derechos del nudo pro-
pietario (que recupera la propiedad plena del
inmueble).
Es obvio que la norma autoriza la transmi-
sin (o gravamen) de las unidades funciona-
les (eventualmente, boletos de compraventa,
si no se ha logrado la afectacin de la propie-
dad horizontal) durante el plazo de vigencia
de la superficie. Se trata de un derecho real
que permite disponer del inmueble y tambin
de sus partes integrantes (eventualmente,
afectadas al rgimen de propiedad horizon-
tal). Pero toda disposicin (transferencia,
gravamen, etc.) que pudiera realizarse est
condicionada al origen jurdico que justific
la transferencia. Nadie puede transmitir un
derecho mejor o ms extenso que el que tiene
(art.399, Cd. Civ. y Com.). Por ello, los terce-
ros adquirentes conocen los lmites jurdicos
de su adquisicin y que estn condicionados
a la vigencia de la superficie.
Dicho en otros trminos: que al vencimien-
to del plazo de la superficie debern restituir
las unidades funcionales adquiridas o acep-
tar la extincin del derecho real (usufructo,
uso, habitacin, hipoteca, etc.) que grava el
inmueble puntual. Cualquier lectura distin-
ta podra afectar seriamente los derechos
del nudo propietario (que tiene la facultad
de exigir la restitucin del inmueble con la
construccin y sin condicionamiento alguno).
Tiene derecho a la restitucin del terreno en-
tregado, ms lo construido sobre el mismo
(incluso si se encuentra afectado a propiedad
horizontal).
X.3. Acuerdos en el instrumento constitutivo
La cuestin cambia si las partes (nudo pro-
pietario y superficiario) acuerdan o modifi-
can las condiciones de restitucin de lo cons-
recho puede ser hipotecado en garanta de los crditos
contrados para financiar las obras a construir sobre la
dependencia dominial. Al trmino del ttulo de ocupa-
cin, las mejoras incorporadas pasarn gratuitamente
al dominio estatal. La revocacin anticipada de la au-
torizacin de ocupacin que no se basare en el incum-
plimiento de su titular dar lugar a una indemnizacin
cuyo quantum podr estipularse en el ttulo. Dos meses
antes de producirse la revocacin por incumplimien-
to, se deber notificar a los acreedores inscriptos para
que puedan proponer a un tercero en sustitucin del
incumplidor. El Derecho espaol se ha hecho eco de
la misma orientacin. El proceso en ese pas se inici
con la sancin de la Ley13/1996, de 30 de diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social,
que modific, en lo pertinente, la Ley del Patrimonio
del Estado; y prosigui ms tarde con otras dos leyes,
la 13/2003 sobre el Contrato de Concesin de Obras
Pblicas, y la 33/2003 del Patrimonio de las Adminis-
traciones Pblicas. Esta ltima incorpora la figura de
los derechos reales administrativos, en trminos muy
semejantes a los plasmados en la legislacin francesa
en la cual se inspir.
(53) FONTBONA, F. I. Principio de especialidad o
truido o afectado a propiedad horizontal. El
rgimen actual no impide que el superficiario
pueda establecer una compensacin econ-
mica por la construccin o, incluso, quedarse
con parte de lo construido (sea bajo el siste-
ma de propiedad horizontal o aun en condo-
minio) y restituya el resto de lo construido al
nudo propietario.
La adquisicin de la superficie (art. 2119,
Cd. Civ. y Com.) que puede ser gratuita u
onerosa, e incluso la indemnizacin (com-
pensacin) al superficiario (art. 2126, Cd.
Civ. y Com.), admiten una amplia gama de
posibilidades contractuales de establecer
los contornos econmicos de la superficie
(salvo pacto en contrario, dice el art.2126,
Cd. Civ. y Com.). En la medida que no se
afecten derechos de terceros (y obviamente,
que el objeto sea lcito o tenga causa recta)
las partes podran acordar lo que es conve-
niente a sus intereses. Podran acordar que
como parte del precio o compensacin al
superficiario, ste tendr derecho a quedar-
se con un determinado nmero de unidades
funcionales de propiedad horizontal, debien-
do restituir las restantes al nudo propietario.
Incluso, en funcin de ese derecho adjudi-
cado al superficiario (de conservar ciertas
unidades), este ltimo podra enajenar a ter-
ceros las unidades que le resultaron adjudi-
cadas, no ya con la limitacin temporal de su
superficie (esto es, con un mximo de seten-
ta aos), sino sin ninguna limitacin y como
propietarios no afectados o condicionado a
otro derecho real.
X.4. Variantes en la planificacin
Esta posibilidad de conservar algunas
unidades funcionales por el superficiario
permite potenciar las posibilidades de fi-
nanciamiento de proyectos inmobiliarios
que requieren inversiones sustanciales con
esquemas de mayor seguridad jurdica(52).
La superficie genera una blindaje jurdico
al desarrollista (a la sazn superficiario) o a
los mismos adquirentes, que pueden adquirir
un derecho personal (en el caso del boleto de
compraventa) desmembrado jurdicamente
de los riesgos de solvencia (quiebra, embar-
gos, inhibiciones, etc.) que pueda tener el
nudo propietario titular del terreno.
Dicha segmentacin se puede optimi-
zar, incluso, mediante la constitucin de un
fideicomiso inmobiliario que sea titular del
derecho de superficie y que enfatice la sepa-
racin de los riesgos de la construccin del
edificio concreto del desarrollista inmobilia-
rio de otros riesgos que pueda tener en otros
proyectos inmobiliarios en los que participe
como constructor o desarrollista. Importa
la segmentacin jurdica de un desarrollo
inmobiliario llevado a cabo por un fideicomi-
determinacin. Englobamiento y subdivisiones parcela-
rias, Revista del Notariado, N714, 1970, p.2035
(54) El art.1945, Cd. Civ. y Com.: El dominio de una
cosa comprende los objetos que forman un todo con ella
o son sus accesorios. El dominio de una cosa inmueble
se extiende al subsuelo y al espacio areo, en la medida
en que su aprovechamiento sea posible, excepto lo dis-
puesto por normas especiales. Todas las construccio-
nes, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen a su dueo, excepto lo dispuesto respecto
de los derechos de propiedad horizontal y superficie.
Se presume que las construcciones, siembras o planta-
ciones las hizo el dueo del inmueble, si no se prueba lo
contrario.
(55) En funcin de algunas clusulas de estilo (IORIO,
G., Clausole di stile, volont delle parti e regole inter-
pretative. La prassi contrattuale, Rivista di diritto civile
N1-2009, p.52)
(56) El concepto de parcela separada, al que veni-
mos haciendo referencia en el texto, tiene implicancias
jurdico-registrales: por un lado, representa la dimen-
sin fsica y jurdica del inmueble sobre el que se crea
la superficie, que ya existe en la realidad fsica y cuya
propiedad independiente es atribuible a uno o varios su-
so con la nica finalidad de realizar la obra
y adjudicar las unidades funcionales a los
adquirentes, con la ventaja tambin adi-
cional de permitir el segmentacin de la
nuda propiedad con la superficie (pudiendo,
incluso, el aportante de la tierra reservarse
el derecho sobre ciertas unidades, locales
comerciales o el parking y resignando los
derechos o espacios areos que permitan la
construccin).
Posibilita la afectacin de un derecho de
propiedad horizontal, en el que una unidad
funcional (reglamento de propiedad hori-
zontal) o una persona (humana o jurdica)
se reserva adems el derecho de poder
construir (derecho de elevacin o construc-
cin) sobre el mismo edificio o sobre espa-
cios comunes en un determinado sentido
constructivo. Permite la construccin de
un edificio en dos etapas diferenciadas. Me-
diante una primera afectacin de propiedad
horizontal, una persona (o incluso titular de
una unidad funcional) se reserva el derecho
de superficie a construir la segunda etapa (en
la que se incorporan varios pisos o unidades
funcionales adicionales modificando los por-
centajes de copropiedad), la que se incorpora
a la misma propiedad horizontal (o incluso
mediante un subconsorcio), sin necesidad de
requerir las autorizaciones o unanimidades
de los restantes titulares de las unidades fun-
cionales.
XI. Delimitacin y plazos de construccin
XI.1. Alcances materiales.
La correcta delimitacin del derecho de su-
perficie (y los lmites concretos de la tierra y
su desarrollo constructivo) es esencial en los
negocios inmobiliarios. El sistema de super-
ficie permite, en una valorable muestra de la
flexibilidad de este derecho real, la posibili-
dad de que el derecho abarque no slo todo el
inmueble sino tambin algunas parcelas(53)
o partes concretas del terreno.
Obviamente que parte de la visin su-
pletoria y residual del derecho del nudo
propietario (todo lo que no se haya conce-
dido en superficie lo retiene el nudo propie-
tario)(54). El derecho de superficie admite
incluso la posibilidad de emplazamiento no
slo en el sub-suelo sino en el espacio areo,
pudiendo determinar los lmites concretos
constructivos (cantidad de metros, pisos,
unidades, aspectos, etc.), pudiendo comple-
mentarse con croquis o planos que permitan
delimitar de manera especfica los alcances
materiales del derecho de superficie(55). Los
registros inmobiliarios debern implemen-
tar esquemas de registros que permitan la
registracin de aspectos parciales de una
superficie concreta(56). Incluso nada obsta-
jetos (inmueble civil); por otro lado, mediante el ingreso
de la escritura de constitucin del derecho de superfi-
cie al Registro, se describe con exactitud el inmueble
civil para su identificacin, mediante la apertura de un
nuevo folio real, correlacionado con el matrcula origi-
nal del inmueble cuya propiedad se reserva el constitu-
yente, a travs de una operacin de submatriculacin.
Esa nueva submatrcula crea un inmueble registral que
constituye el objeto del derecho real de superficie a los
efectos registrales. As, la parcela (inmueble civil) se
describe en la escritura de constitucin de la superficie,
determinando el objeto de titularidad independiente del
derecho real del superficiario, y la parcela (inmueble re-
gistral) individualiza el inmueble civil y crea registral-
mente una submatrcula, luego de lo cual se asienta en
la misma la titularidad a favor del superficiario, para su
oponibilidad a terceros interesados. Los derechos del
superficiario y del nudo propietario, coexisten de esta
manera en parcelas jurdicamente separadas, siendo
objeto de actos dispositivos independientes, mientras
dure el derecho de superficie (art.2115, ltimo prrafo,
y 2121 del CCyC). (PEPE - MENDIZBAL, El derecho
real de superficie en el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, cit., p.589).

ra que en un mismo terreno coincidan dos
o ms superficies en la medida que no se su-
perpongan. Obviamente, la prioridad deber
realizarse en funcin del sistema registral
inmobiliario.
El art.2116, Cd. Civ. y Com., establece que
el derecho de superficie puede constituirse
sobre todo el inmueble o sobre una parte
determinada, con proyeccin en el espacio
areo o en el subsuelo, o sobre construccio-
nes ya existentes aun dentro del rgimen
de propiedad horizontal. La extensin del
inmueble afectado puede ser mayor que la
necesaria para la plantacin, forestacin o
construccin, pero debe ser til para su apro-
vechamiento.
XI.2. Plazo de duracin
El plazo mximo de la superficie es de se-
tenta aos (art.2117, Cd. Civ. y Com.). Pue-
de incluso pactarse un plazo menor, que se
prorrogue sucesivas veces, siempre que no
exceda del plazo mximo. La suma de todas
las prrrogas no podr ser mayor a setenta
aos. Obviamente que la prrroga en cues-
tin estar condicionada a los derechos de
terceros (gravmenes, embargos, etc.) que
pudieran tener una expectativa razonable
en la extincin de la superficie en un plazo
menor.
Si vencido el plazo mximo convenido
y recuperado el dominio su carcter ple-
no, el propietario quisiera constituir un
nuevo derecho de superficie, incluso a fa-
vor del mismo superficiario, no existiran
inconvenientes para que as proceda. Lo
que se ha querido evitar es que el pro-
pietario desmembre de una vez y desde
el origen su dominio sine die, sin posibi-
lidad de reflexionar acerca de la conti-
nuidad de ese estado, que prcticamente
lo privara del dominio en su contenido
til (57) .
La superficie, a diferencia del dominio, no
puede adquirirse por usucapin (ms all
que haya transcurrido un plazo mayor a vein-
te aos). Slo es admisible la prescripcin
breve a los efectos del saneamiento del justo
ttulo (art.2119, Cd. Civ. y Com.). Ello no sig-
nifica que una persona pueda adquirir el do-
minio pleno, por posesin veinteaal, no slo
respecto del nudo propietario, sino tambin
procurando la extincin de la superficie por
falta de utilizacin (si el superficiario no lo
utiliza por diez aos, se podra invocar la ex-
tincin de la superficie, arg. art.2152, inc.c),
Cd. Civ. y Com.).
XI.3. Extincin por no uso
Es interesante la previsin del art. 2124,
Cd. Civ. y Com., que establece que el de-
recho de construir se extingue por el no
uso durante diez aos. La norma slo alude
al derecho a construir y no al derecho de
gozar del derecho de superficie sobre lo ya
construido. Pero ambos trminos se unifi-
can, en un caso (no utilizacin de lo ya cons-
truido) aplicando las normas del usufructo y,
en el otro, por no ejercer del derecho cons-
tructivo.
No es clara la relacin entre el derecho a
construir y el no uso (a contrario: el uso
que mantiene vivo el derecho a construir). Lo
que la norma quiere significar es que el no
uso (debi decir, ejercicio) del derecho a
construir (esto es, edificar sobre el terreno)
extingue el derecho de superficie (retornan-
do al nudo propietario todos los derechos all
adjudicados).
{ NOTAS }
(57) En esa hiptesis, y en defecto de previsin legal,
el antiguo superficiario no podra esgrimir derecho de
preferencia alguno para que a l le sea concedido el nue-
vo derecho de superficie, salvo que esa preferencia se
El derecho a construir se ejerce de dis-
tintas maneras y no slo mediante la rea-
lizacin de actos materiales de construc-
cin (pues de otro modo hubiera aludido
directamente a la construccin y no al
ejercicio del derecho de construir). Este
derecho se puede ejercer mediante la con-
feccin de planos sobre los que se realizar
el edificio, la proyeccin de ampliaciones,
informes de dominio y de posibilidades
catastrales de ocupacin, estudios arqueo-
lgicos de suelo o de las construcciones
existentes, cotizaciones de profesionales
y contratistas para la construccin de la
obra, proveedores, etc.
La nocin de uso (ejercicio) de dere-
cho de construir debe ser amplia y no se
reduce a una mera materialidad construc-
tiva. Sin la superficie, el constructo (su-
perficiario) no puede construir (salvo que
lo haga en terreno ajeno). Pero en obras
de cierta envergadura no es un acto auto-
mtico, sino que requiere de preparacin
profesional [no slo constructiva como
arquitectos o ingenieros, sino tambin
econmica que desarrolle aspectos fis-
cales(58), contables y financieros, lega-
les y notariales en orden a los contratos,
estudios de ttulos y garantas, comer-
ciales para la promocin, comercializa-
cin y venta de las unidades funcionales,
etc.].
Si bien es lgico que quien decide aceptar
la superficie de un terreno ya deba haber
realizado, al menos, anlisis preliminares del
posible desarrollo, no necesariamente suelen
tener el nivel de detalle. Suele reducirse a po-
sibilidades catastrales y administrativas, en
orden a la cantidad de metros que se pueden
construir en funcin del terreno y su ubica-
cin (retiros, luces, espacios verdes, conexio-
nes de servicios, etc.).
Cada uno de estos actos o hechos mate-
riales interrumpe el plazo para que la su-
perficie se extinga por no uso. Con cada
acto el plazo de diez aos comienza a co-
rrer nuevamente. En proyectos de cierta
envergadura, resulta conveniente docu-
mentar adecuadamente dichas cuestio-
nes (mediante expedientes pblicos, actas
notariales, fotografas y otros elementos).
En caso de duda si el acto realizado por el
superficiario implica el uso al que alude
la norma, debe estarse por su interrupcin
(porque en caso de duda debe optarse por
la subsistencia del derecho de superficie).
Es una pauta interpretativa bsica en de-
recho privado.
Las partes pueden pactar lo contrario.
Podran acordar un plazo mayor o, incluso,
que el no uso del derecho no extingue la su-
perficie. Se trata de un derecho disponible
en el que no est involucrado el orden p-
blico. Se trata de un derecho que segmenta
la utilizacin del inmueble, pero que tiene
tanto valor jurdico como el condominio
u otro derecho. Paralelamente, frente al
no uso del terreno, un tercero estara
habilitado para usucapir el inmueble (ex-
tinguiendo no slo el derecho del nudo
propietario, sino tambin el del superficia-
rio). El propietario conserva la disposicin
material y jurdica que corresponde a su
derecho, siempre que las ejerza sin turbar
el derecho del superficiario (art.2121, Cd.
Civ. y Com.).
XII. Destruccin de lo construido
Los proyectos inmobiliarios muchas veces
importan la estructuracin de un edificio so-
hubiera pactado. Esa convencin sera vlida, pues no se
advierte que conspire contra el espritu y la finalidad de
la ley, ni vulnere el estatuto legal del derecho de super-
ficie (ITURBIDE, G.A., El derecho real de superficie
bre un inmueble ya construido. Ello requiere
la destruccin de lo construido en el terre-
no (v.gr., una casa cuya estructura edilicia
no sea suficiente para la modificacin o so-
breelevacin de varios pisos, una pared me-
dianera o incluso una piscina o quincho). El
art.2122, Cd. Civ. y Com. seala que la pro-
piedad superficiaria no se extingue, excepto
pacto en contrario, por la destruccin de
lo construido, si el superficiario construye,
nuevamente, dentro del plazo de seis aos.
Una lectura lineal de la norma podra indicar
que la nica forma de que el derecho de su-
perficie no se extinga sera lograr una simi-
lar construccin en el plazo de seis aos (si
el superficiario construye nuevamente den-
tro del plazo de seis aos). No es el sentido
de la norma. Debe estarse al instrumento
de constitucin y lo que las partes pudieron
haber entendido en el diseo del negocio in-
mobiliario.
Si el superficiario se encuentra habilitado
para la construccin de un edificio en el te-
rreno y la restitucin (total o parcial) de las
unidades funcionales sera un contrasentido
que deba entregar la misma construccin,
ms el adicional del edificio. Lo dicho slo
podra aceptarse cuando las condicionales
urbansticas imponen respetar la fachada,
algunos elementos histricos de la propie-
dad (v.gr., un pared, galera, dependencia,
etc.), pero el fundamento sera otro. No la
imposicin en el marco del derecho de su-
perficie.
Si el superficiario tiene derecho a so-
breelevacin (que implica la destruccin
de lo entregado), puede ocurrir que la obra
no se realice en el plazo de seis aos. Di-
cho plazo puede ser extenso para la cons-
truccin de una casa de caractersticas
normales o puede ser reducido para la
construccin de un edificio de treinta mil
metros o un complejo edilicio que incluya
centros comerciales o de salud. Es comn
que en funcin de ciertos inconvenientes
de obra que demoren involuntariamente la
construccin (aguas subterrneas, proble-
mas de estabilidad del terreno, problemas
administrativos, eventuales ocupantes,
etc.). La no reconstruccin de lo demolido
no necesariamente extingue el derecho del
superficiario, cuando se trata de un dere-
cho de elevacin (y no meramente de utili-
zacin de lo ya construido).
El sentido de la norma apunta ms a ca-
sos en que el superficiario no tiene la facul-
tas dificandi o en casos en que este dere-
cho slo se relaciona con la remodelacin
de lo ya construido. No lo tiene, si lo pacta-
do es una transformacin total del terreno
y en el que el verdadero valor del derecho
radica en la posibilidad constructiva del te-
rreno, ms que en el valor intrnseco de lo
construido.
La propia norma se encarga de aceptar la
posibilidad de pacto en contrario de las par-
tes. Se trata de un derecho (extincin de la
superficie) que no afecta el orden pblico ni
el derecho de terceros. Podr pactarse que
la reconstruccin ser mayor o menor a seis
aos. Podr condicionarse el inicio o la cul-
minacin del plazo, al inicio de la obra o a
otras circunstancias. Incluso podra dejarse
sin efecto la obligatoriedad de construir de
manera previa a la extincin (o de construir
lo mismo, podra ser ms o menos). Dicho de
otro modo: podr pactarse que la destruc-
cin de lo construido no ocasiona la extin-
cin del derecho de superficie, aun cuando
el superficiario no construya nuevamente
sobre la superficie. Obviamente, esta facul-
en el Cdigo Civil y Comercial, LALEY, del 03/06/2016,
p.1).
(58) CARANTA, M. R., Un ensayo sobre el tra-
tamiento tributario del nuevo derecho real de super-
mircoles 29 DE marzo DE 2017 | 7
tad deber relacionarse con el no uso de lo
entregado en superficie o la no utilizacin
del derecho de construccin (art.2124, Cd.
Civ. y Com.).
XIII. Responsabilidad del dueo de la obra
Quizs uno de los elementos relevantes
en orden a las actividades constructivas
es el riesgo que conllevan. El desarrollo de
una obra es una actividad riesgosa per se.
Incluye tareas de diversa ndole, entre las
que se mencionan remocin de tierra, uti-
lizacin de materiales y mquinas peligro-
sos, ingreso y egreso de vehculos, demoli-
cin de paredes y construcciones, carga de
materiales, instalaciones elctricas, etc. El
art.1757, Cd. Civ. y Com., seala que toda
persona responde por el dao causado por
el riesgo o vicio de las cosas, o de las activi-
dades que sean riesgosas o peligrosas por
su naturaleza, por los medios empleados o
por las circunstancias de su realizacin. La
responsabilidad es objetiva. No son eximen-
tes la autorizacin administrativa para el
uso de la cosa o la realizacin de la activi-
dad, ni el cumplimiento de las tcnicas de
prevencin.
Paralelamente, el art. 1758, Cd. Civ. y
Com., dice que el dueo y el guardin son
responsables concurrentes del dao causa-
do por las cosas. Se considera guardin a
quien ejerce, por s o por terceros, el uso, la
direccin y el control de la cosa, o a quien
obtiene un provecho de ella. El dueo y el
guardin no responden, si prueban que la
cosa fue usada en contra de su voluntad ex-
presa o presunta. En caso de actividad ries-
gosa o peligrosa responde quien la realiza,
se sirve u obtiene provecho de ella, por s o
por terceros, excepto lo dispuesto por la le-
gislacin especial.
La particularidad que tiene el derecho de
superficie es el desmembramiento real que
se produce en el inmueble. Conviven nudo
propietario y superficiario. Incluso puede
haber ms de una superficie sobre un mis-
mo terreno. Lo ms relevante en este punto
radica en determinar los reales alcances del
trmino dueo y su relacin con el super-
ficiario.
Se ha dicho que no se ha controvertido
en la doctrina nacional que en aquellos
casos en los cuales el dominio de la cosa
aparece desmembrado por la constitucin
de un derecho real de usufructo (lase, su-
perficie) es el usufructuario (superficiario)
quien asume la condicin de guardin de
la cosa, por ser el que tiene la facultad de
servirse de la misma y el poder de gobierno
sobre ella(59).
Pese a que no es el nudo propietario en
sentido estricto, podra considerarse que
el superficiario es dueo justamente de
un derecho real que posibilita la construc-
cin de un edificio? El hecho de que cada
uno de los derechos est estrictamente deli-
mitado, incluso por zonas, puede importar
una confluencia de dos figuras relevantes
como las que activan la concurrencia resar-
citoria (dueo y guardin)? Puede enten-
derse que el superficiario es un mero guar-
din o debe asumir la calidad de dueo?
El hecho de que se trate de un derecho tem-
poral afecta la matriz de responsabilidad
en este punto? Afecta el enfoque jurdico
el supuesto de que el superficiario pudiera
retener una o varias unidades funciones o
contina en pgina 8
ficie. Doctrina Tributaria, Errepar, setiembre 2015,
ps.751/758.
(59) PIZARRO, R.D., Responsabilidad civil por ries-
go creado y de empresa, Ed. LaLey, 2006, Bs.As., p.101.
8 | mircoles 29 DE marzo DE 2017
viene de PGINA 7
incluso que sea resarcido (compensado) a
la extincin de la superficie? La afectacin
de zonas o reas delimitadas permite turalmente en el esquema de seguros,
establecer tambin ejes delimitantes de las
responsabilidades de cada uno o importa
una concurrencia en funcin de la extensin
de la tierra, de sus valores o, aun, de las po-
sibilidades constructivas?
NOTA A FALLO
Beneficio de litigar
sin gastos
Alcance. Interpretacin arbitraria del
art.200, inc.2 del Cd. Procesal. Exen-
cin del pago de contracuatela.
Hechos: Una persona con discapacidad
promovi accin de amparo para continuar
y finalizar la carrera universitaria que em-
prendi. Asimismo, interpuso una medida
cautelar. La Cmara hizo lugar parcial-
mente a la cautelar previa prestacin de
una caucin. El amparista apel la decisin
Beneficio de litigar sin gastos y exencin de contracautela
Osvaldo A. Gozani
I. En la causa que comentamos la Corte Su-
prema adopta el dictamen de la Procuracin
General y prescribe autorizar la traba de una
medida cautelar, sin prestar contracautela,
ordenando a la obra social demandada la co-
bertura de prestaciones de rehabilitacin y
apoyo solicitadas por el promoviente, que re-
sultan necesarias para su formacin laboral.
Para as resolver argumenta que la inter-
pretacin realizada por el aquo referida al
alcance de la exencin de la contracautela
establecida en el art.200, inc.2, del Cdi-
go Procesal Civil y Comercial de la Nacin
(CPCCN), en tanto consider que no incluye
a quien goza del beneficio provisional con-
sagrado en el art.83, limita irrazonablemen-
te el derecho a la tutela judicial efectiva de
ndole cautelar, respecto de los derechos de
una persona en situacin de vulnerabilidad
(arts. 18, 75, incs. 22 y 23, Constitucin Na-
cional; arts. 8 y 25 de la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos; y 14 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos).
Se apoya el tribunal en sus precedentes
donde dijo que el beneficio de litigar sin
gastos tiende a poner en situacin similar a
las personas que deben intervenir en un pro-
ceso concreto, a fin de que quien carezca de
recursos suficientes para afrontar las cargas
econmicas que impone el juicio pueda aten-
der con amplitud cuanto demande el reco-
nocimiento judicial de su derecho (Fallos:
313:1181).
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS, Stoffregen de Schreyer, Friedericke C. M. M.
c. Gonzlez Dazzori, Edgardo J. y otros, del 13/11/90,
Fallos: 313:1181; LALEY, 1991-C, 57.
(2) Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones preli-
La respuesta a estos interrogantes
no es irrelevante, pues determina mu-
chas veces las prevenciones que las
partes del negocio inmobiliario deben
tomar en cuenta. Tambin inciden na-
cauciones y garantas que deben otor-
garse no slo entre las partes mismas,
sino en su relacin con proveedores,
contratistas y aun terceros adquiren-
tes.
mediante el recurso extraordinario y de que-
ja, al ser aqul denegado. Sostuvo que haba
iniciado un beneficio de litigar sin gastos y
se encontraba exento de brindar una contra-
cautela. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin dej sin efecto la decisin.
1. - Tratndose de una persona que sufre
una discapacidad que manifiesta que el
pedido de las prestaciones de apoyo soli-
citadas mediante accin de amparo tiene
como fin continuar y finalizar la carrera
universitaria y, de esa manera, insertar-
se en el mercado laboral, la sentencia que
interpret que la exencin de la contra-
cautela establecida en el art.200, inc.2
II. Sin embargo, el precedente no tiene si-
militud fctica con el caso de autos, de modo
que slo podra aplicarse como doctrina le-
gal. En efecto, en la causa Stoffregen de
Schreyer, Friedericke Caroline Minna Mar-
garethe c. Gonzlez Dazzori, Edgardo Jos y
otros(1), el Tribunal consider que, cuando
no existen presunciones que inclinen a pen-
sar que ser denegado, el beneficio previsio-
nal de litigar sin gastos comprende el dere-
cho a obtener la traba de medidas cautelares
sin el previo otorgamiento de la caucin, si de
las circunstancias fcticas se desprende que
tal medida no puede esperar el dictado de la
resolucin definitiva sin grave peligro para la
efectividad de la defensa.
Ocurri que en este proceso exista un cer-
tificado de pobreza expedido por la autoridad
judicial de Hamburgo que era un elemento de
imprescindible ponderacin para definir los
alcances del beneficio provisional de litigar
sin gastos, conforme la Convencin sobre
Procedimiento Civil adoptada el da 1 de
mayo de 1954 por la Conferencia de La Haya
de Derecho Internacional Privado.
En consecuencia, lo que corresponde es ve-
rificar si la exencin de la contracautela ad-
mite tomar en cuenta la situacin especial de
personas vulnerables, de manera que pueda
conseguir en situacin equiparable a otros, el
acceso a la justicia.
El dictamen de la Procuracin se funda
en el Caso Furlan y familiares vs. Argenti-
minares; fondo; reparaciones y costas), del 31/08/12,
Serie C N246, RCyS, 2013-II, 276.
(3) Gozani, Osvaldo A., Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, Comentarios al art.200, Ed.
LaLey, Buenos Aires, t.I, 2006.
Las particularidades de este derecho y
muchas veces la particular afectacin del
derecho (y el rol de las partes) podrn deter-
minar los alcances de respuestas jurdicas a
problemas concretos y reales que se suceden
diariamente en el desarrollo de emprendi-
mientos inmobiliarios.l
Cita on line: AR/DOC/780/2017
del Cd. Procesal no incluye a quien goza
del beneficio provisional consagrado en
el art.83, adolece de un rigorismo formal
irrazonable que vulnera el acceso iguali-
tario a la proteccin judicial en materia
cautelar (del dictamen del Procurador
Fiscal que la Corte hace suyo).
2. - La sentencia que interpret, en una ac-
cin de amparo promovida por una per-
sona con discapacidad, que la exencin
de la contracautela establecida en el
art.200, inc.2 del Cd. Procesal no in-
cluye a quien goza del beneficio provi-
sional consagrado en el art.83, limita
irrazonablemente el derecho a la tutela Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
na(2), resuelto por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos donde el prr. 135 dice
que [...] los Estados deben adoptar las medi-
das de carcter legislativo, social, educativo,
laboral o de cualquier otra ndole, necesarias
para que toda discriminacin asociada con
las discapacidades sea eliminada, y para pro-
piciar la plena integracin de esas personas
en la sociedad. En ese marco, el debido acce-
so a la justicia juega un rol fundamental para
enfrentar dichas formas de discriminacin.
Lo cierto es que tampoco el Caso Furlan
es adaptable al de autos, porque all se cues-
tion la falta de respuesta oportuna por parte
de las autoridades judiciales argentinas, que
habran incurrido en una demora excesiva
en la resolucin de una accin civil contra el
Estado, de cuya respuesta dependa el tra-
tamiento mdico de la presunta vctima, en
su condicin de nio con discapacidad.
En la causa en comentario no se ven situa-
ciones de discriminacin sino de interpreta-
cin normativa sobre el alcance del art.200.2
del CPCCN respecto a la exencin de contra-
cautela existiendo un beneficio provisional
acordado.
III. En este aspecto coincidimos con la
solucin dispuesta por el Superior Tribunal,
pues el carcter provisional del beneficio de
pobreza no impide proceder tal como la ley
procesal establece, esto es, asignando la me-
dida cautelar sin caucin alguna. As resulta
por qu quien tiene una franquicia concedi-
da, aun en forma provisoria, cuenta con sufi-
ciencia de presunciones que permiten garan-
tir la reversin si fuera necesario.
En otra oportunidad sostuvimos que si la
precautoria se ordena condicionada al be-
neficio de litigar sin gastos que se encuen-
tra en trmite, no es pertinente establecer
fianza, ya que dicho beneficio est destinado
a asegurar la defensa en juicio, la que se ve- resguardados, podran desaparecer por la
ra frustrada de no contarse con los medios desidia del Estado), ni una previsin para
suficientes para afrontar los gastos que com-
porta(3).
MS INFORMACIN
Pepe, Marcelo Antonio - Mendizbal, Gonzalo
Alejo, El derecho real de superficie en el Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin, LALEY, 2016-F, 579.
Iturbide, Gabriela A., El derecho real de superficie
en el Cdigo Civil y Comercial, LALEY 03/06/2016, 1.
Mariani de Vidal, Marina - Abella, Adriana N.,
Derecho real de superficie en el Cdigo Civil y Co-
mercial, LALEY, 2016-A, 1117.
judicial efectiva de ndole cautelar res-
pecto de los derechos de una persona en
situacin de vulnerabilidad (del dicta-
men del Procurador Fiscal que la Corte
hace suyo).
119.992 CS, 13/12/2016. - A., V. M. c.
O.S.F.G.P.I.C. y D. s/amparo ley16.986.
[Cita on line: AR/JUR/83011/2016]
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LALEY del 27/01/2017, p.3, Atencin al
IV. Ahora bien, resta observar si es ati-
nado ocupar dentro del derecho de acceso
a la justicia el espacio que tienen las medi-
das cautelares, teniendo en cuenta que en el
sistema interamericano, y particularmente
en los dos rganos que lo implementan,
existen con diferencias de nombres estas
actuaciones de utilidad ante la gravedad y
la urgencia. La reglamentacin puntual y
detallada que tiene el Reglamento de la Co-
misin bajo el ttulo Medidas precautorias,
se reitera en el art.27 del Reglamento de la
Corte, esta vez con el enunciado de Medi-
das provisionales.
Los pares tienen simetra en la extensin
que dedican a estos aspectos, pero en el caso
de las resoluciones de tipo cautelar que adop-
ta la Corte, los presupuestos son distintos y
las circunstancias reglamentadas distan de
necesitar tan elaborada explicacin, al versar
sobre cuestiones circunstanciales.
Con ello queremos afirmar que hay dife-
rencias entre las medidas precautorias de
la Comisin y las provisionales que decide la
Corte. Para nosotros ambas son providencias
cautelares, slo que tienen preocupaciones
desiguales. Las de la Comisin, por el aprieto
que sufre la obligatoriedad de cumplimiento;
las de la Corte, por situaciones de contingen-
cia y reglamentacin.
Los presupuestos de extrema grave-
dad y urgencia destinados a evitar da-
os irreparables a las personas ponen
un marco especial a las condiciones de
procedencia. El recorte que sufre respec-
to a las medidas cautelares tradicionales
aparece en que la necesidad opera por la
incidencia del tiempo sobre los hechos y el
impacto que la dilacin puede surtir res-
pecto a las personas. Es decir que no hay
una previsin especial para el objeto (v.gr.:
investigar documentos que, de no quedar
el resultado eventual o probable de una
sentencia propicia.

De este modo, las medidas que la Corte
pondera tienen una finalidad preventiva, sin
atender la faz conservatoria. Como tienen
base convencional la obligatoriedad est, por
va de principio, dogmatizada; pero las que no
tienen ese asiento, como aquellas previstas en
el art.27, inc.5 (que pide el presidente cuando
la Corte IDH no est reunida) pueden quedar
con el margen de cuestionamiento que sufren
las precautorias dispuestas por la Comisin.
En este lugar, si las provisiones preventi-
vas razonan sobre el derecho del que las pide,
se debe zanjar el predominio mayor, esto es,
si corresponde al derecho material que se
alega y fundamenta, o si basta, en su caso,
con demostrar la urgencia y la presuncin de
buena fe que delinean como presupuestos los
cdigos procesales, y que parecen ajenos al
reglamento creado.
V. Es decir que las medidas cautelares fun-
cionan con cierta autonoma dentro del sis-
tema interamericano. En este aspecto, si lo
provisional es un remedio contra los riesgos
del tiempo, por el peligro que encierra para
una persona; la resolucin del conflicto en
un proceso aparece, prima facie, necesario
para la solucin definitiva. En consecuencia,
la medida cautelar emerge como accesoria o
instrumental de otro proceso al que accede
para asegurar su eficacia. Y si ello no se origi-
na, quedara la precautoria como una medida
disciplinada con una autonoma que dejara a
lo provisorio con estabilidad relativa.
No obstante, la complementariedad que se
informa tiene particularidades propias y exi-
gencias que la condicionan a formas y funda-
{ NOTAS }
(4) Gozani, Osvaldo A., Sistema procesal intera-
mericano. Procedimientos ante la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Ed. Ediar, Bue-
nos Aires, 2016, en especial captulo XXII.
(5) Gozani, Osvaldo A., Derecho Procesal Consti-
jurisprudencia
Repeticin
Indemnizacin abonada al dependiente
de la demandada por una Aseguradora
de Riesgos del Trabajo. Baja en la AFIP al
momento de acaecido el suceso. Ausencia
de voluntad de extinguir el contrato de
trabajo. Orfandad probatoria. Carcter
puramente fiscal de las bajas en ese siste-
ma. Rechazo de la pretensin.
La demanda intentada por la ART a fin de
repetir las sumas abonadas al dependien-
te de la accionada debe rechazarse, pues,
aun cuando las partes resultaron contes-
tes en que aqul no se encontraba formal-
mente inscripto en AFIP al momento en
que ocurri el accidente, materialmente
deba considerrselo empleado, porque no
existi una voluntad de extinguir el con-
trato de trabajo con anterioridad al suce-
so o, cuando menos, ello no fue probado,
ello sumado a que las bajas en ese sistema
tienen una connotacin puramente fiscal
que no influyen en las relaciones entre la
empresa contratante del seguro y la ART.
119.993 CNCom., sala D, 22/12/2016. -
Asociart Art S.A. c. Work & Service S.R.L.
s/ordinario.
[Cita on line: AR/JUR/94820/2016]
COSTAS
Por su orden.
mentos para disponer sobre su procedencia.
Este marco de adecuacin legal, previamente
formulado, demuestra que existe cierta auto-
noma para el desempeo, circunstancia que
podra llevar a confundirlo como un proceso
independiente, cuando, en realidad, es una
autonoma de procedimiento. Son recaudos
de procedencia y admisibilidad.
Cabe recordar que la figura tradicional de
lo cautelar puro (preventivo) fue el campo
donde mayor conflicto tuvo en razn de las
mltiples ocasiones que la legislacin fue
agregando otras medidas y providencias que
tenan similares funciones. Por tanto, el an-
lisis que se presenta, en realidad, correspon-
de a una etapa de depuracin del concepto de
tutela cautelar, porque el gran salto ya se dio.
Es decir, lo cautelar no es pura precaucin
al servicio de saldar el problema del tiempo
en el proceso, sino una actividad complemen-
taria o asegurativa de los fines a los que se
pretende llegar(4).
VI. La decisin adoptada es correcta en
sentido tcnico, pero es impropia o desajus-
tada en los fundamentos. Las Reglas de Bra-
silia estn previstas para garantizar las con-
diciones de acceso efectivo a la justicia de las
personas en condicin de vulnerabilidad, sin
discriminacin alguna, englobando el conjun-
to de polticas, medidas, facilidades y apoyos
que permitan a dichas personas el pleno goce
de los servicios del sistema judicial.
Un presupuesto procesal no es una condi-
cin discriminatoria, como pareciera sugerir
la sentencia expuesta. Tambin se puede
afirmar que, al igual que los derechos fun-
tucional. Amparo, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires
- Santa Fe, 2002, p.130.
(6) Monge Nez, Gonzalo - Rodrguez Rescia,
Vctor, Acceso a la justicia de grupos en situacin de
vulnerabilidad. Manual General de Litigio en el Sistema
2 Instancia.- Buenos Aires, diciembre 22
de 2016.
Es arreglada a derecho la sentencia ape-
lada?
A la cuestin propuesta, el doctor Heredia
dijo:
1) Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos
del Trabajo promovi la presente demanda
contra Work & Service S.R.L., reclamando la
repeticin de la indemnizacin abonada a un
dependiente de esta ltima, el Sr. Ricardo Al-
berto Medina, que sufri un accidente de tra-
bajo. Ello ms intereses y las costas del juicio.
Manifest que la accionada contrat un
seguro a fin de obtener la cobertura de los
riesgos de trabajo de sus dependientes, en
virtud del cual el da 05/01/2009 aqulla de-
nunci el accidente que haba sufrido el seor
Medina. Explic que, a tenor de la manda de
la ley24.557, art.28, inc.2, procedi a efecti-
vizar las prestaciones, pese a que el trabaja-
dor accidentado fue ...dado de baja [por la
demandada] el da 2 de enero de 2009 a las
11:16 hs., esto es, antes del accidente y conti-
nu sealando que Posteriormente fue dado
nuevamente de alta el da 5 de enero de 2009,
esto es, despus de acaecido el accidente. De
ello se deduce que al momento del accidente
no se encontraba legalmente registrado...
(fs.156 vta.).
Work & Service S.R.L. resisti la accin ar-
gumentando que no se dio en el caso ninguno
de los presupuestos contemplados por la ley
de riesgos del trabajo, art.28, inc.2. Ello en
damentales al debido proceso, a la igualdad
de armas, al estar asistido de abogado, de los
que la gratuidad es instrumento y concre-
cin, el acceso a la justicia es no slo garanta
de los particulares, sino tambin de los inte-
reses generales de la justicia, en tanto que
tiende a asegurar los principios de contra-
diccin e igualdad procesal entre las partes
litigantes y a facilitar as al rgano judicial la
bsqueda de una sentencia ajustada a dere-
cho; aunque sin duda, su finalidad inmediata
radica en permitir el acceso a la justicia, para
interponer pretensiones u oponerse a ellas,
a quienes no tienen medios econmicos sufi-
cientes para ello. Ms ampliamente, trata de
asegurar que ninguna persona quede proce-
salmente indefensa por carecer de recursos
para litigar(5).
Actualmente los derechos humanos tras-
cienden el listado usualmente conocido y de-
clarado por los instrumentos internaciona-
les, englobando numerosas situaciones y pro-
cesos que incluyen tambin nuevos derechos,
todos ellos necesarios para gozar de una vida
digna conforme al proyecto de vida que cada
quien adopte conforme a sus cualidades y
condiciones. Por su parte, le corresponde al
Estado proporcionar las condiciones para
que todos sus habitantes tengan acceso y las
mismas posibilidades para lograr esos obje-
tivos(6).
Todo gira en derredor del derecho a la
igualdad. Esto significa no dar preferencias,
ni diferenciar por condiciones o categoras.
El reto es entender la igualdad como la po-
sibilidad de que se otorgue un trato igual a
todas aquellas personas que se encuentran
Interamericano con enfoque diferenciado: Niez y ado-
lescencia, pueblos indgenas y afrodescendientes, Insti-
tuto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos de
Costa Rica, 2014, p.22.
(7) Ibdem, p.23.
tanto el seor Medina habra estado registra-
do desde el inicio (01/12/2008) hasta el cese
de la relacin laboral (04/04/2009), que tuvo
lugar por la renuncia de aqul, y no se haba
omitido el pago de ninguna cuota del seguro.
Aclar, a todo evento, que por ...un error
involuntario en que incurri el personal ad-
ministrativo... su empresa ...errneamente
dio de baja al trabajador Medina Ricardo Al-
berto el da viernes 02/01/2009, pero adver-
tido ello procedi ...a dar de alta nuevamen-
te al trabajador el da hbil siguiente, esto es
el lunes 05/01/2009 (fs.215).
2) La sentencia de primera instancia re-
chaz la demanda, imponiendo las costas a la
actora vencida (fs.290/296).
Para as decidir, el magistrado aquo con-
cluy que la accionada no omiti denunciar
su obligacin de pago o la contratacin del
trabajador, hiptesis que hubieran habilitado
a la ART accionante a reclamar la repeticin
de las sumas desembolsadas. Afirm que de
la documentacin obrante a fs.176/191 surga
que el Sr. Ricardo Alberto Medina se haba
encontrado registrado como dependiente
de la accionada, lo cual no fue desmerecido
por ningn otro medio de prueba, y que du-
rante el tiempo que dur la relacin laboral
se efectuaron los aportes y contribuciones
correspondientes. Puntualiz que si bien la
demandada dio de baja al Sr. Medina el da
02/01/2009, recompuso la relacin laboral
dndolo de alta el da siguiente hbil, es decir,
el 05/01/2009. Seal que las prestaciones
que brind la actora a favor de aqul tuvieron
lugar en fecha posterior al procesamiento del
alta ante la AFIP. Concluy, en funcin de lo
mircoles 29 DE marzo DE 2017 | 9
en situacin o circunstancias similares. Esto
conduce a la utilizacin de criterios de di-
ferenciacin, es decir, el otorgar un trato
diferenciado a personas que se encuentran
en una situacin particular. Por ello, el con-
cepto de igualdad no es un trmino uniforme
y vaco, de aplicacin automtica, sino que
requiere de un constante juicio de justeza
por ser un concepto dinmico debido a que
los hechos y los fenmenos sociales no son
patrones de un solo estndar.
El principio de igualdad, al no ser abso-
luto, requiere de ese tipo de relativizacin.
La manera de lograrlo es mediante lo que se
conoce como accin afirmativa (positive
action), que no es otra cosa que generar ma-
yores oportunidades a personas y a colecti-
vidades que no disfrutan del mismo nivel de
ventajas que el comn denominador de las
personas. Grupos de personas que son ex-
cluidas por su condicin tnica (indgenas
y afrodescendientes), de gnero (mujeres),
edad (nios, nias y adolescentes, y adultos
mayores) o por algn tipo de reto especial
(discapacidad), requieren de un trato equi-
tativo para compensar esa desventaja, de
manera temporal. La manera de proyectar
la accin afirmativa es mediante leyes que
promuevan la igualdad y equidad de esos
grupos (conocidas como leyes de igualdad
real), acompaadas de polticas pblicas,
planes o programas dirigidas a la sociedad
civil para sensibilizar sobre la realidad dis-
criminatoria que, por razones y patrones
histricos, ha estado incrustada en la cultu-
ra de los pases. Siendo que no todos somos
iguales ni tenemos las mismas necesidades,
la verdadera relevancia del principio de
igualdad es la de equiparar y ponderar con-
forme a las distintas circunstancias y condi-
ciones en que debe resolverse una situacin
determinada, utilizando criterios de razona-
bilidad y proporcionalidad (7). l
Cita on line: AR/DOC/583/2017
expuesto, que liberar a la accionante basn-
dose en una rigurosidad formal (el haber la
demandada procedido a dar de baja al em-
pleado accidentado el da viernes 02/01/2009
y de alta el lunes 05/01/2009), implicara un
beneficio econmico injustificado para la ase-
guradora y un consecuente dao a la deman-
dada, al haber cobrado aqulla una prima y
luego no responder.
Contra esa decisin apel la accionan-
te (fs. 305), cuyos agravios expresados en
fs.321/323, no recibieron respuesta.
3) Sostiene la actora que la sentencia no
tuvo en cuenta el carcter de empleador
proveedores de trabajadores temporarios
(rectius: empresa de servicios eventuales)
que tendra la demandada (lo que, segn sus
dichos, surgira de su propio nombre y gran
conocimiento en el mercado), por lo que las
altas y bajas en la nmina del personal eran
constantes (fs.322); habindose instrumenta-
do el seguro contratado en una pliza flotan-
te (fs.322 vta.).
Al respecto, selase que no fue cuestin
sometida a la decisin del juez aquo que la
demandada sea una empresa de servicios
eventuales, lo que tampoco surge de las cons-
tancias de la causa. En igual sentido, tampo-
co se refiri con anterioridad a la apelacin
que el seguro contratado sea flotante. Por
ello, esta alzada se encuentra impedida de
examinar ambas cuestiones (art.277 del C-
digo Procesal).
contina en pgina 10
10 | mircoles 29 DE marzo DE 2017
viene de PGINA 9
En efecto, el principio de congruencia
que limit la actuacin del juez aquo en la
sentencia de primera instancia, debe limi-
tar tambin al tribunal ad quem en la sen-
tencia de segunda instancia (conf. Highton,
E. y Aren, B., Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin, concordado con los
cdigos provinciales. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t.5,
p. 344). Es que, el tribunal de alzada slo
puede emitir pronunciamiento con respec-
to a aquellas cuestiones involucradas en la
pretensin del actor y en la oposicin del
demandado (conf. Palacio, L. y Alvarado
Velloso, A., Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin, explicado y anotado
jurisprudencial y bibliogrficamente, San-
ta Fe, 1992, t.6, p.439), ya que una solucin
distinta importara alterar los trminos
en que qued trabada la litis con el consi-
guiente menoscabo del derecho de defensa
(conf. Fenochietto, C. y Arazi, R., Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin,
t.1, p.852, n2, Buenos Aires, 1987; More-
llo, A. y otros, Cdigos Procesales en lo Ci-
vil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires y de la Nacin, t.3, ps.413/414, Bue-
nos Aires-La Plata, 1988; CNCom., Sala D,
11/08/2009, Systemscorp S.A. c. Redwells
S.A. s/ordinario; d., 09/09/2009, Mio,
Jorge Gerardo c. Puliser S.A. s/ordinario;
d., 28/12/2009, Pereyra, Mara Elena c.
Royal & Sun Alliance Seguros Argentina
S.A. y otros s/ordinario).
4) Por otro lado, alega la apelante que:
(i) el magistrado de primera instancia no
tuvo en cuenta cuanto surge del peritaje
contable y especialmente el contenido de
la pliza acompaada con ese informe, de
cuya clusula 5 surgira la obligatoriedad
de la asegurada de efectuar con carcter
de declaracin jurada las altas y bajas de la
nmina de empleados; (ii) a diferencia de lo
expuesto en la sentencia, el peritaje conta-
ble se impondra por sobre la documenta-
cin de fs.176/191; (iii) en cualquier caso, la
referida documental no podra perjudicar
su posicin, ya que no desconoci el carc-
ter de empleado del accidentado, sino que
habra probado que al momento del hecho
se encontraba dado de baja de la nmina
de personal cubierto; (iv) fue reconoci-
do por la demandada que por error haba
dado de baja al Sr. Medina, por lo que, al
momento del siniestro, no estaba incluido
en la planilla del plantel asegurado, siendo
dado de alta slo con posterioridad; (v) ello
habra implicado reconocer la proceden-
cia de lo demandado y, en tal inteligencia,
ambas partes solicitaron la declaracin de
la causa como de puro derecho; (vi) para
determinar la cobertura de un siniestro, no
resulta lo mismo dar de alta a un empleado
un da viernes o el lunes siguiente, pues la
cobertura comienza a las 12:00 horas del
da en que se toma el seguro; y (vii) no se
ha probado en autos si hubo un cambio de
la prima, en ms o en menos, con motivo
del siniestro de autos y por el pago efectua-
do por la ART (fs.321/322).
Es de observar, ante todo, que no hay
controversia entre las partes en cuanto a
que suscribieron un contrato a fin de que
la accionante le brindara a la demandada
cobertura por los riesgos de trabajo que su-
frieran sus dependientes (en los trminos
de la ley24.557) y a que, frente al accidente
que sufriera el seor Medina, la asegurado-
ra brind las prestaciones correspondien-
tes. Tampoco est discutido que aqul fue
dado de baja del sistema de la A.F.I.P. el
mismo da del siniestro (02/01/2009) y dado
de alta el da hbil siguiente (05/01/2009).
Lo que s est controvertido es si a la
ART actora le corresponde repetir de la
contraparte lo que abonara por las presta-
ciones otorgadas.
Veamos.
En la Propuesta de Afiliacin que sus-
cribiera la accionada, clusula 5, se pact
que El empleador, mediante el Anexo II,
informa a la Aseguradora, con carcter de
declaracin jurada la nmina de trabajado-
res dependientes. Asimismo, deber infor-
mar mediante declaracin jurada comple-
mentaria... las bajas que se produzcan con
posterioridad... La baja de un trabajador
ser informada dentro de los diez (10) das
de producido el distracto por cualquier
causa. Todos los costos de las prestaciones
que la Aseguradora deba cubrir a los traba-
jadores no declarados en el Anexo II... de-
bern ser abonados por el Empleador a la
Aseguradora, dentro de los cinco das de su
intimacin de pago... (conf. copia obrante
a fs. 263/264, acompaada por el perito
contador, sin que mereciera observaciones
de las partes).
Es de observar la concordancia que tiene
esta clusula con lo dispuesto por el art.27,
inc.1, de la ley24.557, en cuanto impone a
los empleadores el deber de declarar las
bajas que se produzcan en su plantel de
trabajadores.
Ahora bien, la ley20.744 regula las cau-
sas de extincin del contrato de trabajo y
las formas de instrumentarla en cada caso
(ttulo XII, captulos II/XI). No obstante,
la aseguradora no refiri siquiera la
existencia del distracto previsto en la refe-
rida Propuesta de Afiliacin, respecto del
trabajador accidentado y tampoco resulta
de la lectura del expediente la produccin
de prueba adecuada a fin de acreditar que
la extincin del contrato de trabajo hubiera
tenido lugar con anterioridad al momento
del accidente.
En tal sentido, recuerdo que dicha parte
ofreci la produccin de un peritaje con-
table a fin de que, en cuanto aqu interesa
sealar, el experto informe Si de las regis-
traciones contables de la demandada surge
que haba dado de baja al accidentado a las
11:16 hs. del da del accidente (fs.160). Ms
all de la consideracin que podra mere-
cer el hecho de que los libros contables y
su documentacin de respaldo no fueron
puestos a disposicin del perito por parte
de la asegurada (fs. 269/270), lo cierto es
que dicho ofrecimiento no result acertado
pues, antes bien, debi proponerse la com-
pulsa por el experto del libro de sueldos y
jornales del art.52 de la ley20.744 o m-
nimamente impulsarse la produccin de
la prueba testimonial ofrecida respecto del
seor Medina (fs.161).
An ms, pese a que la accionada ofreci
la produccin de prueba pericial contable, a
fin de que el experto compulsara sus libros
laborales y contables e informara, entre
otras cosas, la fecha ...de egreso del tra-
bajador Medina Ricardo Alberto y si ste
...figuraba en la nmina de empleados...
desde el 01/12/2008 al 08/04/2009 (pun-
tos a y d, fs.217 vta./218), la actora junto
a la demandada solicit la declaracin de
la cuestin como de puro derecho (fs.235),
habindose producido el peritaje conta-
ble slo a iniciativa del aquo, quien as lo
dispuso como medida para mejor proveer
(fs. 246). Y pese a que la accionada infor-
m que pona sus libros a disposicin del
perito (fs. 258), ste expres que no pudo
compulsarlos (fs.269), frente a lo cual nada
peticion la aseguradora actora.
A la luz de lo expuesto, aun cuando las
partes resultaron contestes en cuanto a
que el seor Medina no se encontr formal-
mente inscripto en el lapso que corri entre
el 02/01/2009 y el 05/01/2009, por haber
sido dado de baja del sistema de la A.F.I.P.,
lo cierto es que materialmente deba consi-
derrselo empleado porque no existi una
voluntad de extinguir el contrato de traba-
jo con anterioridad al accidente o, cuanto
menos, ello no fue probado.
Ms all de lo dicho, resulta menester
sealar que las altas y las bajas efectua-
das por la asegurada en el sistema de la
A.F.I.P. (fs. 69/70, 192/3 y 266/268) tienen
una connotacin puramente fiscal que de
ninguna manera influye en las relaciones
entre la empresa contratante del segu-
ro y la ART (conf. doctrina CNCom., Sala
D, 18/05/2009, La Caja Aseguradora de
Riesgos del Trabajo S.A. c. Pesquera Gal-
frio S.A. s/ordinario); por lo que resultan
inocuas las manifestaciones vertidas al res-
pecto por la actora.
En suma: a dicha parte le corresponda
la prueba del presupuesto fctico del dere-
cho que invoc en su demanda (art.377 del
Cdigo Procesal), de modo que el no logro
de ese objetivo naturalmente desmerece
su pretensin y su agravio (con. esta Sala,
01/03/2016, Sola Andrs Valentn c. Dia-
geo Argentina S.A. sordinario).
Para cerrar este voto, considero me-
nester puntualizar que no fue cuestin
invocada en la demanda que la asegurada
hubiera omitido declarar su obligacin
de pago (art. 28, inc. 2, de la ley24.5572),
por lo que las alusiones que sobre ello se
efectan en la apelacin no pueden ser
examinadas por el presente Tribunal, en
tanto lo contrario implicara contravenir cumplidas en la anterior instancia, corres-
el principio de congruencia (art. 277 del
Cdigo Procesal).
5) El pedido de revocacin del fallo, de
alcance mayor, formulado en la expresin
de agravios (fs. 323), lleva implcito el pe-
dido de revocacin, de alcance menor, con-
cerniente a las costas, que en primera ins-
tancia fueron impuestas a la actora (conf.
CNCom., Sala D, 29/05/2007, Pages, Ro-
berto Jos c. Balistrelli, ngel Mario s/
despido; d. Sala D, 03/12/2008, Bobarin,
Juan Carlos c. Clnica Materno Infantil de
la Unin Obrera Metalrgica s/ ordinario;
CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 8551 del
06/03/1980 y 2656 del 02/05/1984).
Pues bien, ha dicho la jurisprudencia
con reiteracin que la exencin de costas
fundada en la razn probable para litigar,
debe estar avalada por elementos objetivos
de apreciacin, ya que quien somete una
cuestin a la justicia es porque obviamente
cree tener la razn de su parte, no eximin-
dolo esto de pagar los gastos del contrario
si el resultado del pleito le es desfavora-
ble (conf. CNCom., Sala A, 30/06/1999,
LA LEY, 2000-B, 409; CNCom., Sala A,
30/08/2000, LALEY, 2000-F, 984). De tal
suerte, la sola creencia subjetiva no es ra-
zn suficiente para eximir el pago de las
costas al perdidoso (conf. CNCiv., Sala A,
09/12/1998, LALEY, 2000-A, 549; CNCiv.,
Sala E, 03/12/2003, DJ, 2004, p.576), sien-
do la cuestin de interpretacin restrictiva parte actora, R. M. R., a $... (pesos...); por
(conf. CNCiv., Sala F, 22/06/1983, LALEY,
1983-D, 146). Una idntica interpretacin
es sostenida por la doctrina especializada
(conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, explicado y anotado jurispruden-
cial y bibliogrficamente, Santa Fe, 1989,
t.3, ps.97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R.,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, comentado y concordado, Bue-
nos Aires, 1993, t.1, p. 284; Highton, E. y
Aren, B., Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin, concordado con los
cdigos provinciales - Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t.2,
ps.67/68).
En el sublite, ponderando que el error
administrativo reconocido por la propia
demandada pudo generar en la actora una
conviccin objetiva razonable acerca de la
existencia del derecho defendido en el plei-
to, pudiendo verosmilmente considerarse
con derecho a litigar (conf. Palacio, L. y Al-
varado Velloso, A., ob. cit., t.3, p. 96; esta
Sala, 12/08/2013, Poggio Susana Beatriz
y otro c. Renault Argentina S.A. y otros s/
ordinario), juzgo apropiado que las costas
de ambas instancias se distribuyan en el
orden causado (art. 68, segunda parte, del
Cdigo Procesal).
6) Por lo expuesto, propongo al acuer-
do rechazar el recurso de la actora en lo
principal que fue materia de apelacin y
revocar la sentencia en cuanto le impuso
a aqulla las costas de primera instancia,
distribuyendo las expensas de ambas ins-
tancias por su orden (art. 68, prrafo se-
gundo, del Cdigo Procesal).
As voto.
Los doctores Vassallo y Garibotto adhie-
ren al voto que antecede.
Concluida la deliberacin los seores
Jueces de Cmara acuerdan: (a) Recha-
zar el recurso de la actora en lo principal
que fue materia de apelacin y revocar la
sentencia en cuanto le impuso a aqulla las
costas de primera instancia, distribuyendo
las expensas de ambas instancias por su
orden (art.68, prrafo segundo, del Cdigo
Procesal). (b) En atencin a que los pro-
nunciamientos de fs.290/296 y 306 regula-
ron honorarios por las tareas profesionales
ponde considerar los recursos interpuestos
contra aquellos estipendios. Se tiene reite-
radamente dicho que cuando se rechaza la
demanda debe considerarse como el monto
del proceso lo reclamado pero de manera
prudencial (esta Sala, 13/08/2010, Montal-
to, Pablo c. Banque Nationale de Paris s/
ordinario).
Ello as porque, en definitiva, el inters
econmico del pleito no vara segn que la
pretensin deducida prospere o sea des-
estimada de manera integral (Carlos E.
Ure - Oscar G. Finkelberg, Honorarios de
los Profesionales del Derecho, p.140, pto.
226; Ed. 2006; en similar sentido, CSJN,
03/03/1981, Ca. El Dorado Coloniza-
cin y Explotacin de Bosques Ltda. S.A.
c. Provincia de Misiones, y 07/12/1982,
Shell Ca. Argentina de Petrleo, Fallos:
308:2257).
De otro lado, cabe destacar que, dada
la distribucin de costas efectuada en el
presente fallo, la parte actora carece de
legitimacin para apelar por altos los ho-
norarios regulados en favor del letrado que
asisti a su contraria.
Sentado lo anterior, en mrito a la natu-
raleza, importancia y extensin de las labo-
res realizadas por la demanda y las etapas
procesales efectivamente cumplidas, elva-
se el honorario del letrado apoderado de la
estar apelados solo por altos, confrmanse
los honorarios de los letrados patrocinan-
tes de dicha parte, Z. S. y A. M., en $...
(pesos...) en conjunto y por partes iguales
(arts.6, 7, 9, 10, 37 y 38 de la ley21.839); el-
vase el honorario de la perito contadora, M.
I. R. P. a $... (pesos...) (dec. ley16.638/1957);
y, por estar apelado slo por alto, confr-
mase el honorario de la mediadora, A. D.,
en $... (pesos...) (dec. 2536/2015; esta Sala,
14/12/2016, Di Paoli, Mara Cristina c.
Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
ordinario).
Notifquese y una vez vencido el plazo del
art.257 del Cdigo Procesal, devulvase la
causa al Juzgado de origen.
Cmplase con la comunicacin ordenada
por la Excma. Corte Suprema de Justicia
de la Nacin (Ley26.856 y Acordadas 15/13
y 24/13). Pablo D. Heredia. Gerardo
Vassallo. Juan Garibotto.

Alimentos
Entre cnyuges. Alimentos convenidos.
Cese. Aplicacin del Cdigo Civil y Co-
mercial.
1. - La cuota alimentaria pactada en un
proceso de divorcio debe cesar, pues es
dable inferir que el nivel de vida de la
alimentada se ha visto mejorado en el
tiempo, procurndose los medios sufi-
cientes para su subsistencia, en tanto
que el actor sigue manteniendo el mis-
mo empleo; razn por la cual no hay ar-
gumentos que ameriten dejar vigente el
pago de la mensualidad.
2. - Si bien la obligacin alimentaria entre
cnyuges subsiste aunque se tengan
otros ingresos, ese principio es inapli-
cable cuando el reclamante de alimen-
tos se encuentra en condiciones de pro-
curarse los medios para su subsisten-
cia, o cuando las entradas de ambos
son equivalentes, pues, admitir lo con-
trario, importara tanto como desequi-
librar injustificadamente la situacin
del alimentante en beneficio exclusivo
del alimentado.
119.994 C1aCiv. y Com., Lomas de Zamo-
ra, sala III, 29/12/2016. - T., J. J. c. S., G. N.
s/incidente reduccin cuota alimentaria.
[Cita on line: AR/JUR/101510/2016]
COSTAS
Deben imponerse a la parte demandada, vencida
2 Instancia.- Lomas de Zamora, diciem-
bre 29 de 2016.
1) Es justa la sentencia apelada? 2)
Qu pronunciamiento corresponde dic-
tar?
1 cuestin. El doctor Altieri dijo:
I. Antecedentes - Sentencia - Agravios.
a) El seor juez titular del Juzgado Ci-
vil y Comercial N12 departamental dict
sentencia en estos obrados, rechazando el
cese de la cuota alimentaria, pactada por
convenio en el marco del proceso de divor-
cio vincular, a favor de la ex cnyuge del
actor, e impuso las costas al vencido (v.
fs.646/647).
b) Dicho pronunciamiento result apela-
do por el accionante a fs.648, siendo conce-
dido el recurso en relacin a fs.649.
El fundamento de la va impugnatoria
del actor obra glosada a fs.650/655. En
esta pieza procesal, el apelante entiende
que la resolucin recada en autos carece
de una correcta aplicacin e interpreta-
cin del derecho y basa sus fundamentos
con jurisprudencia aplicable a la reduc-
cin de los alimentos, no siendo ste el
objeto de las presentes actuaciones. Se
disconforma adems en la falta de an-
lisis de las pruebas vertidas en autos, y
cie su crtica en cuanto a la imposicin
de costas.
c) La presentacin de la parte acto-
ra fue replicada por la demandada a
fs.667/668 vta.; por lo que, as resea-
das las disconformidades del apelante
(art.262 del Rito), y encontrndose fir-
me y consentido el llamamiento de autos
para sentencia dictado a fs.676 (art.263
del Cd. Proc. Civ. y Comercial), corres-
ponde efectuar un anlisis de los planteos
realizados, cuestiones que sern aborda-
das a continuacin.
II. Solucin.
a) A partir del 1 de agosto de 2015 co-
menz a regir en nuestro pas, el Cdigo Ci-
vil y Comercial de la Nacin, modificando
el rgimen derogado.
Uno de los puntos centrales que trajo
aparejado es la resolucin, por cierto com-
pleja, de los efectos de la ley con relacin al
tiempo, a partir de la entrada en vigor de
un nuevo ordenamiento jurdico.
As, el art.7 del Cd. Civ. y Comercial
dispone que A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplican a las conse-
cuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes. Las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden p-
blico, excepto disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley no
puede afectar derechos amparados por ga-
rantas constitucionales (...).
Las consecuencias son las derivaciones
o efectos que reconocen su causa eficiente
en las relaciones o situaciones jurdicas. La
palabra consecuencias empleada por la
ley se refiere a derivaciones fcticas y no
a efectos jurdicos que la nueva ley puede
atribuir a hechos pasados (conf. Llambas,
Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte
general, 4 ed., Perrot, Bs. As., 1970, t.I,
p.147).
Roubier sostuvo que toda situacin jur-
dica pasa por dos fases: una fase dinmica,
que corresponde al momento de su consti-
tucin y su existencia, y una fase esttica,
que se abre cuando esa situacin produce
sus efectos. No existen problemas de apli-
cacin ni de interpretacin si la constitu-
cin o la extincin tienen un nico momen-
to. Si no es as, al momento de la entrada en
vigor de la nueva ley la situacin se puede
encontrar: a) constituida; b) extinguida; o
c) en curso.
Para aclarar esta cuestin, hay que dis-
tinguir: a) hechos cumplidos y b) hechos
en curso. En el primer supuesto, distingue
entre las leyes que gobiernan la constitu-
cin y extincin de la situacin, y aquellas
que regulan el contenido y los efectos. Las
leyes que gobiernan la constitucin o extin-
cin de la situacin no pueden afectar, sin
retroactividad, a los hechos ya acaecidos
que han implicado la adquisicin o la ex-
tincin. Por su parte, si las leyes gobiernan
el contenido y los efectos de la situacin o
relacin, los que ya han sucedido tambin
deben ser considerados hechos cumplidos
y por lo tanto no pueden ser afectados por
la nueva ley. En el segundo supuesto, para
la constitucin o extincin de la situacin,
deben diferenciarse las situaciones jurdi-
cas de formacin continua de la situacin
sucesiva.
En el caso de estas ltimas, cuando se
trata de actos entre vivos, los hechos que
no han determinado la constitucin o la ex-
tincin de una situacin jurdica segn la
ley en vigor no pueden, por una ley nueva,
ser considerados como que han producido
esta constitucin o extincin, sin que la ley
declare la retroactividad. Es decir, la ley
tiene efectos inmediatos sobre los actos
en curso de formacin. Por su parte, si las
leyes gobiernan el contenido o los efectos,
cabe distinguir entre situaciones legales y
convencionales. En este sentido, no se dis-
cute la aplicacin inmediata de la ley para
los efectos que se produzcan en situacio-
nes que tienen origen legal; en cambio, si
las relaciones o situaciones tienen origen
en actos particulares o convencionales, la
regla es que los rige la ley vigente al mo-
mento de su constitucin (Roubier, Paul,
Le droit transitoire (Conflits des lois dans
le temps), citado por Kemelmajer de Car-
lucci, Ada, La aplicacin del Cdigo Civil
y Comercial..., cit., ps.27; 32 a 34).
Sentada esta postura, se infiere que, el
caso de autos, debe ser analizado a la luz
del Cdigo Civil derogado.
b) Al respecto, cabe destacar que, tra-
dicionalmente, la obligacin alimentaria
se ha distinguido teniendo en cuenta la
fuente que le da origen. Una primera cla-
sificacin se efecta entre aquellos que
tienen fuente legal de los que tienen de la
convencional o surgida de la autonoma de
la voluntad.
Los primeros son los que la ley establece
en virtud de una causa considerada vlida
para dar nacimiento a una cuota alimen-
taria, sea una relacin de familia o no; los
segundos, se encuentran determinados por
un pacto, contrato o acuerdo realizado en-
tre vivos.
En este sentido, las Jornadas Naciona-
les de Derecho Civil de 2001 concluyeron
que: a) son alimentos convencionales los
pactados por los esposos en el marco del
art.236, destinados a regir despus de la
sentencia; b) la prestacin alimentaria
convenida en el juicio de separacin per-
sonal o divorcio vincular por presenta-
cin conjunta se extingue por incurrir el
alimentado en las causales del art.210 del
C.C. o por contraer nuevas nupcias; c) no
obstante el carcter convencional de la
prestacin alimentaria, entre los ex cn-
yuges proceder su disminucin, aumen-
to o cese a peticin de las partes en caso
de variacin sustancial en las condiciones
econmicas personales.
Siguiendo esta lnea de anlisis, el rgi-
men anterior consagraba esta posibilidad.
El derogado art.236 del Cd. Civil rezaba
En los casos de los arts.205 y 215 la de-
manda conjunta podr contener acuerdos
sobre los siguientes aspectos: (...) rgimen
de alimentos para los cnyuges (...).
En las actuaciones de marras, las par-
tes han celebrado un convenio en el mar-
co del proceso de divorcio por presenta-
cin conjunta decretado en el ao 1995,
en el cual el actor se oblig a pagar una
cuota alimentaria mensual del 10% de sus
ingresos a favor de su ex cnyuge, y no
surge del mismo un lmite temporal de la
obligacin contrada.
c) Dicho esto, es dable sealar que el con-
venio puede modificarse en sus trminos,
cuando las circunstancias existentes al mo-
mento de su ratificacin se vean alteradas
con el paso del tiempo.
En virtud de ello, discrepo con el an-
lisis del juez de la instancia de origen al
sentenciar el rechazo del pedido de cese
por cuanto el actor no prob la disminu-
cin de sus ingresos. Por el contrario,
considero que el presupuesto que sirve
para decretar la conclusin del pago de
la cuota alimentaria pactada entre los ex
cnyuges, es la comprobacin de que la si-
tuacin econmica de la alimentada se ha
visto modificada.
Si bien la obligacin alimentaria entre
cnyuges subsiste aunque se tengan otros
ingresos, ese principio es inaplicable cuan-
do el reclamante de alimentos se encuentra
en condiciones de procurarse los medios
para su subsistencia, o cuando las entradas
de ambos son equivalentes, pues, admitir
lo contrario, importara tanto como des-
equilibrar injustificadamente la situacin
del alimentante en beneficio exclusivo del
alimentado.
Dicho esto, surge de las constancias
de autos que, desde el momento en que
se ha firmado el convenio, la demandada
se ha graduado como contadora pblica
(v. fs.199) y se desempea como tal en el al juzgado de origen. Sergio H. Altieri.
ejercicio libre de la profesin, habindose
mircoles 29 DE marzo DE 2017 | 11
matriculado en el Consejo Profesional de
Ciencias Econmicas de la Ciudad Autno-
ma de Buenos Aires (v. fs.84 y fs.241).
Asimismo, han convenido las partes,
la adjudicacin del inmueble que haba
sido sede del hogar conyugal, en el cual
se efectu la cesin y transferencia del
bien a nombre de la demandada, quien
le abon al actor la suma de US$20.000
(v. fs.79/81), ratificado esto por la propia
alimentada, en la absolucin de posiciones
de fs.194/195.
En este mismo orden, la Sra. S., ha com-
prado un automvil en el ao 1998 dicho
por ella en la misma audiencia menciona-
da y, posteriormente, renov el rodado
en el ao 2009, tal como surge del informe
del Registro de la Propiedad del Automo-
tor y Crditos Prendarios, acompaado a
fs.605/608.
Adems, a fs.609/611 se determina en
el informe de titularidad efectuado por la
Direccin Provincial del Registro de la Pro-
piedad, que la Sra. S., es titular y/o co-titu-
lar de varias propiedades, todas adquiridas
con posterioridad al divorcio.
Con todos estos elementos, es dable in-
ferir que el nivel de vida de la aqu deman-
dada se ha visto mejorado en el tiempo,
procurndose los medios suficientes para
su subsistencia, en tanto el actor, tal como
se acredita, sigue siendo, desde el prin-
cipio de estos actuados, trabajador de la
empresa Edenor S.A., razn por la cual,
no hay argumentos que ameriten dejar vi-
gente el pago de una cuota alimentaria a
favor de la Sra. S., quien hoy, y desde hace
varios aos, posee los medios suficientes
para su subsistencia (art.209 CC deroga-
do y arts.375 y 384 del Cd. Proc. Civ. y
Comercial).
En consecuencia, voto por la negativa.
La doctora Caram dijo:
Vota en igual sentido.
1 cuestin. El doctor Altieri dijo:
Visto el Acuerdo logrado al tratar la
cuestin anterior, corresponde revocar
la apelada sentencia de fojas 646/647, ha-
ciendo lugar al cese de la cuota alimenta-
ria solicitada por J. J. T. contra G. N. S.
Las costas de ambas instancias debern
imponerse a la parte demandada, ven-
cida (arts.68 y 274 del Cd. Proc. Civ. y
Comercial). Propicio diferir la considera-
cin de los honorarios profesionales, hasta
la oportunidad en que se practicaran las
correspondientes determinaciones en la
instancia de origen.
As lo voto
La doctora Caram dijo:
Vota en igual sentido.
Que en el Acuerdo celebrado qued es-
tablecido: 1) Que la apelada sentencia de
fojas 646/647 debe revocarse. 2) Que las
costas de ambas instancias deben imponer-
se a la parte demandada, vencida.
Por ello y fundamentos consignados en
el Acuerdo, revcase la apelada sentencia
de fojas 646/647; en consecuencia, hcese
lugar al cese de la cuota alimentaria solici-
tada por J. J. T. contra G. N. S. Impnese
las costas de ambas instancias a la parte
demandada. Difirase la consideracin
de los honorarios profesionales, hasta la
oportunidad indicada al tratar la segunda
cuestin. Regstrese. Notifquese y, opor-
tunamente, devulvanse las actuaciones
Rosa M. Caram.
12 | mircoles 29 DE marzo DE 2017
Estado de
necesidad
Imputado por el delito de robo tentado.
Rechazo de la defensa. Inexistencia de
peligro inminente.
El estado de necesidad invocado por el
imputado por el delito de robo tentado no
se encuentra configurado, pues, sin per-
juicio de que se encuentra en una situa-
cin de cierta vulnerabilidad, debe valo-
rarse que mantendra vnculo con su fa-
milia de origen y que no tiene personas a
su cargo; por lo que no se han verificado
las condiciones del art.34, inc.3 del Cd.
Penal, que exige que el mal que se preten-
da evitar sea inminente.
Propiedad de La Ley S.A.E. e I - Administracin, Comercializacin y Redaccin: Tucumn 1471 (C. P. 1050 AAC) Telfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual N 5074180
119.995 CNCrim. y Correc., sala VII,
09/11/2016. - S., L. G. s/ procesamiento.
[Cita on line: AR/JUR/76571/2016]
2 Instancia.- Buenos Aires, noviem-
bre9 de 2016.
Vistos:
Convoca a la Sala el recurso de apelacin
interpuesto por la defensa oficial contra el
auto que dispuso el procesamiento de L. G.
S. (fs.61/67, punto I).
Sin controvertir la existencia del hecho
ni la intervencin que le cupo al imputa-
do, la asistencia tcnica sostuvo que en el
caso es de aplicacin el principio de insig-
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.
nificancia, siempre que a su criterio el
bien jurdico no se ha lesionado de un modo
tal que requiera una reaccin penal del Es-
tado.
Subsidiariamente, argument que S. se
hallaba en un estado de necesidad justifi-
cante que lo llev a cometer el hecho (ar-
tculo 336, inciso quinto, del Cdigo Penal).
En torno al primer cuestionamiento, en
oportunidades anteriores hemos sostenido
que el principio invocado por la defensa no
ha sido previsto en la legislacin de fondo
puede verse al respecto el art.19, inciso 1,
del Anteproyecto de Cdigo Penal de 2013
y aun as dable es verificar en el caso si el
dao o peligro para el bien jurdico ha sido
insignificante, y que, adems, el bien ju-
rdico tutelado es el derecho de propiedad,
entendido en el sentido amplio que le asigna
la Constitucin Nacional. De manera que la
insignificancia slo puede incidir cuando
es tal que lleva a despojar a la cosa de ese
carcter, independientemente del mayor o
menor valor de aqulla, aspecto que es re-
levante slo a los fines de graduar la pena
(de esta Sala, causas nmeros 5042/2015,
Asensio, Nicols Javier, del 15 de sep-
tiembre de 2015 y 8077/2015, Garn, Juan
Ignacio, del 17 de septiembre de 2015).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en el caso Adami (Fallos:
308:1796), ha sostenido que de la manera
como se encuentra legislado el hurto, cual-
quiera que sea la magnitud de la afectacin
del bien tutelado que resulte como conse-
cuencia del apoderamiento ilegtimo, en
tanto no se prevn grados ni lmites, hace
que la conducta quede comprendida en el
referido art.162 [del Cdigo Penal].
A mayor abundamiento, la propia Corte
Federal ha fijado la doctrina segn la cual
los jueces, al tiempo de dictar sus senten-
cias, deben ponderar las consecuencias po-
sibles de sus decisiones, pues atender a las
consecuencias que normalmente derivan
de sus fallos constituye uno de los ndices
ms seguros para verificar la razonabilidad
de su interpretacin y su congruencia con
el todo del ordenamiento jurdico (Fallos:
313:532; 315:158; 315:992 y 326:417, ente
otros), criterio que en el caso cobra rele-
vancia frente a la generalizacin de con-
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal N8, Secre-
tara N16, sito en Libertad 731, 7 piso S. Pea 1211, 2 piso, CABA, en autos
de Capital Federal, hace saber que NA-
BIH ISSA, nacido en Damasco, Repblica
rabe Siria, el 01 de noviembre de 1966,
con DNI: 92.881.810, ha peticionado la
concesin de la ciudadana argentina, a fin
de que los interesados hagan saber a este
Juzgado las circunstancias que pudiesen
obstar a dicho pedido. El presente deber
ser publicado por dos veces en un lapso de
quince das en el diario LALEY.
Buenos Aires, 10 de febrero de 2017
Silvina A. Bracamonte, sec.
LALEY: I. 29/03/17 V. 29/03/17
Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey
ductas anlogas que pudiere operar en el
supuesto de que prospere el reclamo defen-
sista, en el marco de una legislacin que,
a la sazn, no recepta el expediente procu-
rado (de esta Sala, causa nmero 2015/12,
Ruiz, J., del 26/12/2012, entre otras).
Al propio tiempo, merece ser destacado
que el valor de la cosa cuyo apoderamiento
intent S. asciende a ochocientos cincuen-
ta pesos (fs. 39 vta.) y que en el episodio
investigado se despleg fuerza sobre los
tornillos que aseguraban el bien (fs.48 vta.)
y violencia sobre el empleado de seguridad
de la galera y el personal policial (fs. 8/9,
10/11 y 34), extremos que revelan que las
caractersticas del hecho tambin condu-
cen a rechazar el agravio, en funcin del
disvalor de la accin que tambin import
el hecho.
Superado ello, el estado de necesidad in-
vocado no puede entenderse configurado,
pues sin perjuicio de ponderarse que S. se
encuentra en una situacin de cierta vulne-
rabilidad (ver sus referencias a fs. 59 y el
informe sociambiental luciente a fs.89/90),
tambin es dable valorar que mantendra
vnculo con su familia de origen (fs. 89, in
fine) y que no tiene personas a su cargo.
Lo expuesto da cuenta de que no se han
verificado entonces las condiciones re-
clamadas por el artculo 34, inciso 3, del
Cdigo Penal, en tanto el mal que se pre-
tende evitar no se trata siquiera de una
cosa relacionada con su alimentacin
debe ser inminente (de esta Sala, causa
N 47.243/2016, Krispien, Pablo Andrs,
del 29 de septiembre de 2016).
En todo caso, ser en la etapa oral en la
que podrn formularse conclusiones aser-
tivas sobre el punto, donde tales cuestiones
habrn de analizarse en un marco probato-
rio de mayor amplitud.
En consecuencia, esta Sala del Tribunal
resuelve: Confirmar el auto documentado a
fs. 61/67, punto I, en cuanto fuera materia
de recurso. Notifquese, devulvase y sirva
lo provedo de atenta nota de envo. El doc-
tor Divito no intervino en la audiencia oral
con motivo de su actuacin simultnea en
la Sala V de esta Cmara. Juan E. Ciccia-
ro. Mariano A. Scotto.
El Juzgado Nacional en lo Comercial El Juzgado Nacional de Primera Instan-
N6, Secretara N11, sito en Av. Roque cia en lo Civil y Comercial Federal N8,
Secretara N15, sito en Libertad 731, 7
SNCHEZ, JOS LUIS LE PIDE LA piso de Capital Federal, hace saber que a
QUIEBRA CAPUTO, MARIO HCTOR ALEXANDER VERNER, nacido en Pots-
(36186/14) cita y emplaza a JOS LUIS dam, Alemania, el 03 de enero de 1991,
SNCHEZ (DNI 12.641.041) para que con DNI N95.127.858, ha peticionado la
comparezca dentro del quinto da a estar a concesin de la ciudadana argentina, a fin
derecho y constituir domicilio, bajo aper- de que los interesados hagan saber a este
cibimiento de nombrar al Defensor Oficial Juzgado las circunstancias que pudiesen
para que lo represente. Publquese por obstar a dicho pedido. El presente deber
dos das en LaLey. ser publicado por dos veces en un lapso de
Buenos Aires, 18 de noviembre de quince das en LALEY.
2016 Buenos Aires, 21 de febrero de 2017
Ernesto Tenuta, sec. Miguel Augusto lvarez, sec. int.
LALEY: I. 28/03/17 V. 29/03/17 LALEY: I. 28/03/17 V. 28/03/17