Anuario 9 Digital

2 Jornada Anual del rea Socio Jurdica sobre cambio de Plan de Estudios
datos de catalogacin bibliogrfica
16.1 Anuario rea Socio Jurdica - Facultad de Derecho - UdelaR

L187
Jornada Anual 2014 - La investigacin socio-jurdica en la Facultad de
Derecho. Desafos de la investigacin / ASJ ; arte de portada : Osmar Santos
1 ed. Montevideo (Uruguay) : FCU, 2016. 264 p. ; 17 x 24 cm
ISSN 1688-5465
ISBN 978-9974-2-0987-9
1. Jornadas anual 2014. I. Jos M. Busquets y Gianella Bardazano,

compiladores. II. Ttulo.
Diagramacin: Fabricio Carneiro

fcarneirog@gmail.com
Edicin: Fabricio Carneiro y Marcela Schenck
Arte de portada: con base en Alter Ego, leo, m. 1,00x1,00 de Osmar Santos
arte@osmarsantos.com.uy
Adecuacin de portada: Wilson Javier Cardozo

wilsoncardozo@gmail.com
primera edicin
(en soportes papel y electrnico): abril de 2016
ndice de contenidos
Prlogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .I-III
Presentacin del Proyecto de Investigacin: "Historia conceptual de las

ideas jurdico polticas en Uruguay 1942 1952"
Raquel Garca Bouzas, Cecilia Arias, Sylvia Rodrguez y
Pablo Langone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-11
Nuevas constituciones y otras democracias en Amrica Latina

Yamand Acosta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12-26
El acceso a la justicia en Uruguay: primeros resultados de la encuesta

de necesidades legales 2013
Henry Trujillo y Marcela Vigna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27-44
La teora jurdica contempornea y el problema de la objetividad de los

valores: el colapso de la dicotoma derecho-moral
Ricardo Marquisio Aguirre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45-59
El sistema internacional moderno en la historia de las ideas polticas.

Antecedentes y algunas proyecciones post guerra fra
Eduardo Piazza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60-75
Algunas consideraciones sobre la historiografa jurdica decimonnica

Luis Delio Machado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76-86
La autonoma en entredicho: variaciones y continuidades en la determi-

nacin del alcance de la tenencia de drogas para consumo personal
Gianella Bardazano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87-108
Propuestas polticas e intelectuales acerca de las asociaciones de obreros

y patrones. Uruguay 1905- 1920
Cecilia Demarco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109-128
Mary Wollstonecraft, una ilustrada olvidada por la historia de las ideas?

Marisa Ruiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129-145
Notas propeduticas ante los 500 aos de Utopa de Toms Moro: la
relacin entre las Utopas y el Derecho en el siglo XXI
Nelson Villarreal Durn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146-155
Cmo se construye una lnea de investigacin? Trayectoria y desafos

en el estudio sobre e-justicia
Jos Miguel Busquets y Nicols Pose . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156-179
Derrotabilidade: um modelo para pensar os princpios

Cesar Antonio Serbena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180-188
Acelerao Processual e o Processo Judicial Digital: Um Estudo Compar-

ativo de Tempos de Tramitao em Tribunais de Justia
Maurcio Jos Ribeiro Rotta, Priscila Vieira, Aires Jos Rover y
Egon Sewald Junior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189-211
Investigacin jurdica: criterio de demarcacin y dimensin institucional

Oscar Sarlo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212-224
Consideraciones sobre modelos para la investigacin jurdica: entre las

ciencias fcticas y la filosofa prctica
Henry Trujillo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225-242
La experiencia del Programa de Apoyo a la Investigacin Estudiantil (PAIE)

en la Facultad de Derecho
Andrs Blanco, Luis Eduardo Mors y
Jorge Fernndez Reyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243-252
Prlogo
Este libro es el resultado de las Jornadas Anuales realizadas en noviembre de

2014 por el rea Socio-Jurdica de la Facultad de Derecho de la Universidad de
la Repblica. El propsito de dicha actividad fue intercambiar sobre qu y cmo
investigamos y cmo incorporar esa funcin a la agenda de nuestra Facultad.
Para ello convocamos y participaron ms de treinta acadmicos de nuestra
Facultad, siete de ellos de Institutos que no integran el rea Socio-Jurdica, tres
de otros servicios y dos calificados Profesores e investigadores que invitamos como
conferencistas, el Dr. Aires Rover de la Universidad Federal de Santa Catarina y
el Dr. Cesar Serbena de la Universidad Federal de Paran.
Entre los invitados participaron colegas de la Unidad Acadmica de la Comisin
Sectorial de Investigacin Cientfica (CSIC-UdelaR) y los Dres. Omar Macadar,
por entonces Vice-Presidente de la Agencia Nacional de Investigacin e Innovacin
(ANII) y Gerardo Caetano, integrante de la Comisin Honoraria del Sistema Na-
cional de Investigadores.
A posteriori de la inauguracin que realizara el Decano, Dr. Gonzalo Uriarte,
comenzamos presentando una reflexin sobre grandes proyectos de investigacin
o proyectos I+D que estbamos implementando o comenzando a implementar,
luego reflexionamos sobre la conexin entre la investigacin, la enseanza y la
extensin, y posteriormente sobre la poltica internacional y la historia de las
ideas. Ms adelante tuvimos dos importantes paneles sobre diferentes objetos
y distintas estrategias, un panel sobre incorporacin de TICs en los Poderes
Judiciales, y como cierre un panel donde reflexionamos sobre el deber ser de la
investigacin en la Facultad de Derecho y otro sobre las polticas de CSIC y la
ANII, su balance y los desafos en la agenda de innovacin e investigacin.
Al finalizar dicha actividad, como muestra esta publicacin con diecisis cap-
tulos de veintisis acadmicos, pasamos a contar con un mayor conocimiento
mutuo de las muchas actividades de investigacin que realizamos los docentes e
investigadores en la Facultad y asimismo, con un registro de nuevas ideas para
hacer posible una mejora de la calidad de la investigacin en la misma.
As es que, desde fines del ao 2014, el impulso de la investigacin constituye
un objetivo estratgico para la Facultad de Derecho, por tratarse de una condicin
necesaria para la formacin de profesionales a la altura de las exigencias actuales
y para avanzar hacia el cumplimiento efectivo del Servicio con los fines de la
UdelaR establecidos en la ley orgnica. En ese sentido, el nuevo plan de estudios
en trmite de aprobacin por el Consejo Directivo Central1 procura revertir la
1
El Plan de Estudios fue aprobado por el Consejo de la Facultad de Derecho el 18 de junio
i
ausencia de formacin en materia de investigacin a nivel de grado y tender a
una organizacin de la enseanza que facilite la integracin de funciones. En este
ltimo sentido, el desarrollo de la investigacin permitir revertir la prctica de
investigacin individual y estrictamente disciplinar, promoviendo, en cambio, el
trabajo multi e interdisciplinario y en grupos, as como una mayor articulacin
entre la estructura docente, la enseanza de grado y el posgrado. Desde octubre
de 2015 se encuentra funcionando una comisin de implementacin del nuevo plan
de estudios que, entre sus cometidos, se encarga de asesorar al Consejo acerca de
la implementacin de las reas de formacin, aspecto que se complementar con
el desarrollo de lneas de investigacin y la realizacin de llamados en todas las
reas para la realizacin de investigacin2 .
Por otra parte, se ha comenzado a reconstituir la Unidad Acadmica de Inves-
tigacin (UAI), con la tarea de coordinacin de actividades de investigacin3 . Pre-
cisamente, la UAI ha coordinado la elaboracin de las propuestas institucionales
de la Facultad presentadas al programa Fortalecimiento de la Investigacin de
Calidad (CSIC-UdelaR). La propuesta presentada4 en la convocatoria 2015 de la
Fase A de dicho programa fue aprobada por el Consejo Directivo Central en julio
de 2015. La Facultad recibi la vista del Prof. Fernando Galindo (Universidad
de Zaragoza) quien fue responsable de asesorar al servicio en la elaboracin de
un plan estratgico de desarrollo de la investigacin de calidad. Recientemente,
y en base al contenido del mencionado plan, la Facultad present una nueva
propuesta5 a la convocatoria de la Fase B del programa de CSIC antes referido,
centrado en el fortalecimiento del posgrado a travs de la implementacin de una
de 2015, previndose su entrada en vigencia para el ao 2017.
2
En setiembre de 2015 fue realizada la primer convocatoria y el 22 de octubre de 2015 el
Consejo de la Facultad aprob ocho proyectos de investigacin (en el marco de los Proyectos
IEC-2015), financiados con recursos presupuestales del propio servicio y cuya ejecucin est a
cargo de grupos de investigacin integrados por profesores adjuntos (G.3, efectivos), asistentes
(G.2, efectivos e interinos) y ayudantes (G.1, efectivos e interinos). Las bases de la convocatoria
previeron que la Facultad financiar prioritariamente dos proyectos en cada una de cuatro
reas de conocimiento de la Facultad: derecho privado, derecho pblico, derecho social,
socio jurdica metodolgica; y adems financiar un proyecto de investigacin aplicada al
rea profesional de Abogaca y Notariado.
3
La coordinacin operativa de las actividades de investigacin se realiza a travs del coordi-
nador de la UAI, a quien corresponde actuar como ejecutor de las polticas determinadas por
el Consejo en forma articulada con la comisin de investigacin cientfica de la Facultad. La
UAI estaba prevista en el organigrama de la institucin pero no estuvo en funcionamiento hasta
febrero de 2015.
4
La propuesta Hacia la institucionalizacin de la investigacin jurdica fue aprobada por el
Consejo de la Facultad de Derecho el 5 de marzo de 2015.
5
Aprobada el 31 de marzo de 2016 por el Consejo de la Facultad y en proceso de evaluacin
en CSIC.
ii
maestra acadmica y un programa de doctorado en Derecho.
La UAI ha coordinado la realizacin de talleres de discusin para la elabo-
racin del marco conceptual y la matriz de indicadores para la instalacin de un
observatorio del sistema judicial y legislativo. Ello permitir viabilizar otro de
los aspectos previstos en el plan estratgico producto de la Fase A del programa
de fortalecimiento institucional, consistente en la construccin de un observato-
rio de contenido jurdico como investigacin comn, de carcter institucional, en
cuyas investigaciones puedan participar docentes de todas las reas de la Fac-
ultad, tanto en las mediciones peridicas del conjunto de indicadores definidos
como en los anlisis temticos peridicos.
En sntesis, sin perjuicio de que la investigacin no comenz con los trabajos
presentados en las Jornadas del Area Socio-Jurdica de 2014, tuvo en dicho ao
un impulso renovado que nos desafa y que esta publicacin busca reflejar.
Gianella Bardazano y Jos Miguel Busquets
iii
Anuario del rea Socio-Jurdica Nmero 9, 2016
Presentacin del Proyecto de Investigacin:

"Historia conceptual de las ideas jurdico
polticas en Uruguay 1942 1952"
Raquel Garca Bouzas, Cecilia Arias,
Sylvia Rodrguez y Pablo Langone
El objeto de este artculo es presentar el proyecto de investigacin que se

expuso en las Jornadas anuales del rea socio-jurdica de la Facultad de Derecho
del ao 2014, que fue aprobado por la CSIC y en el que se est trabajando
actualmente.
El proyecto que aqu se procura presentar est comprendido dentro de un pro-
yecto mayor: El estudio de las ideas poltico jurdicas fundamentales del Uru-
guay en el perodo 1903-2005 desde la perspectiva metodolgica de la historia
conceptual, sobre el que se ha comenzado a avanzar colectiva e individualmente.
Se esboza en el marco del proceso de desarrollo de la lnea de investigacin
con la que la responsable del proyecto, Raquel Garca Bouzas, ha ingresado al
rgimen de Dedicacin Total de la Universidad de la Repblica a partir de mayo
de 2005: JUSTICIA Y DERECHO. Se trata de proyectos de investigacin hist-
rica orientados hacia la relacin entre el derecho y la construccin histrica de
los criterios pblicos de justicia los que pretenden un orden justo y a la vez
legtimo exigiendo un Estado de derecho reformado como Estado de bienestar.
La misma ha desarrollado sus trabajos siguiendo la metodologa de la historia
conceptual, orientados a rastrear en la produccin intelectual algunas ideas, co-
mo la de solidaridad, relacionndola especialmente con la de utilidad y la de
propiedad para fundamentar las caractersticas del republicanismo uruguayo del
perodo 1900-1925. La metodologa de la historia conceptual se aplica al estudio
del concepto de solidaridad difundido por las ctedras jurdicas y transformado
por medio del debate histrico en idea poltica, en el proceso de formacin de
un nuevo proyecto poltico que cambi la repblica liberal en repblica solidaria
proyectndola del campo de experiencia al horizonte de expectativas. Los avances
Mst. en Estudios Latinoamericanos. Profesora Titular en Historia de las Ideas.
Profesora de Historia. Asistente en Historia de las Ideas.
Profesora de Historia. Ayudante en Historia de las Ideas.
Profesor de Historia. Ayudante en Historia de las Ideas.
1
de la investigacin fueron presentados en el Congreso del Corredor de las Ideas

del Cono Sur, Maldonado (2009); los resultados de la misma fueron publicados
en el libro La Repblica solidaria (CSIC, Montevideo, 2011) y expuestos en el
Centro de Formacin para la Integracin Regional (CEFIR), en el Simposio In-
ternacional sobre Historia conceptual, un cambio de perspectiva en el estudio del
cambio histrico, Montevideo, (2011) y en el III Congreso de Historia poltica,
Facultad de Ciencias sociales, UDELAR (2011).
La Profesora Titular Raquel Garca Bouzas ha profundizado en los aspectos
tericos y metodolgicos de la historia conceptual presentando el producto de su
investigacin en varios eventos acadmicos, entre ellos: el Simposio Historia de
las Ideas- Historia conceptual en el XI Seminario Argentino Chileno y IV Se-
minario Cono Sur de Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza
(2012) en el que expuso la ponencia Doce problemas que presenta la historia
conceptual al historiador. Ha participado en diversos encuentros y Congresos
internacionales de historiadores conceptuales.
Por su parte la Asistente Cecilia Arias particip presentando la ponencia Los
conceptos de democracia y transicin en el pensamiento de las Ciencias So-
ciales en el Uruguay (1985-1989) en el III Congreso Internacional "El lenguaje
de las independencias en Iberoamrica," en el CEFIR (2011) y coordin junto
con la responsable del proyecto el Simposio Historia de las Ideas - Historia
conceptual realizado en Mendoza.
Siguiendo la metodologa de la historia conceptual Arias y la Ayudante Sylvia
Rodrguez abordaron el concepto de justicia social en el discurso de Luis Batlle
Berres; estudiaron en los textos del autor el uso de esa voz, buscaron recuperar
las intenciones de su discurso dilucidando los problemas que formaron parte de
la agenda poltica de la poca a los que intent responder e identificando los
interlocutores a los que dirigi su discurso. En el transcurso de la investigacin
presentaron los avances en el Simposio Historia de las Ideas-Historia concep-
tual en el XI Seminario Argentino Chileno y IV Seminario Cono Sur de Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza (2012) y en las IVas Jornadas
de Historia Poltica, Facultad de Ciencias Sociales, UDELAR (2013). El resultado
de la investigacin fue publicado en la Revista N 35 de la Facultad de Derecho
(Arias y Rodrguez, 2013).
En tanto que el Ayudante Pablo Langone ha incursionado en el pensamiento
conservador en el Uruguay del siglo XX y en el instrumental terico de la histo-
ria conceptual recuperando el concepto de "conservador" en el discurso de Luis
Alberto de Herrera (1873-1959), contextualizando su significado y estableciendo
vnculos con otras voces significativas como: nacin, patria, tradicin, raza,
libertad, justicia social, y con su particular concepcin de Historia y su recons-
2
truccin idealizada del pasado. Los avances de la investigacin fueron presentados

en el Simposio Historia de las Ideas-Historia conceptual en el XI Seminario
Argentino Chileno y IV Seminario Cono Sur de Ciencias Sociales, Universidad
Nacional de Cuyo, Mendoza (2012), en el Primer Congreso de la Sociedad Filos-
fica del Uruguay, Sociedad Filosfica del Uruguay (2012) y en las IVas Jornadas
de Historia Poltica, Facultad de Ciencias Sociales, UDELAR (2013).
De la resea anterior se desprende que los integrantes de este equipo de in-
vestigacin participaron de forma conjunta en dos eventos acadmicos en donde
se debati acerca de los aportes de la historia conceptual a la investigacin en
Historia de las Ideas y en los cuales presentaron los avances de sus lneas de
investigacin: el XI Seminario Argentino Chileno y el IV Seminario Cono Sur
de Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza (2012) y las IVas
Jornadas de Historia Poltica, Facultad de Ciencias Sociales, UDELAR (2013).
Trabajan juntos en la Ctedra de Historia de las Ideas desde el ao 2012 incorpo-
rando en sus clases el enfoque de la historia conceptual a la Historia de las Ideas
en los temas abordados en el programa del curso. Decidieron conformarse como
grupo en el ao 2010 e inscribirse como grupo de investigacin en CSIC. En el
ao 2014 presentaron a la misma un proyecto de investigacin que fue aprobado
y que se pasar a desarrollar a continuacin.
El objeto del proyecto de investigacin es el estudio de las ideas poltico ju-
rdicas fundamentales del Uruguay en el perodo 1942-1952 desde la perspectiva
metodolgica de la historia conceptual; se indagar cules son los conceptos fun-
damentales que se debatieron en esos aos y cules fueron sus significados.
La eleccin de este objeto se justifica acadmicamente por la importancia de
la corriente de la historia conceptual en la actual historiografa de la Historia
de las Ideas y por las vinculaciones acadmicas que el equipo viene desarrollan-
do en instancias de Congresos y encuentros con otros historiadores conceptuales
del grupo de internacional Iberconceptos. Como historiadores, formulamos las
preguntas desde nuestro presente y en referencia con nuestros intereses de co-
nocimiento. Ellos tienen que ver con las inquietudes relacionadas tanto con la
enseanza conceptual de la materia como con la investigacin histrica.
La mayora de los enfoques ms relevantes de los ltimos aos en el estudio
de las ideas refieren a los diversos usos e interpretaciones de las formaciones dis-
cursivas estudiadas en su dinmica histrica. Palabras, conceptos y discursos, el
campo semntico se transforma en un objeto de investigacin histrica, con el fin
de ubicar un espacio de vocabulario en el tiempo determinado en el que se produjo
el discurso que contiene los conceptos polticos a estudiar por el historiador.
De la investigacin resultar cules eran los conceptos poltico jurdicos funda-
mentales que se debatieron en la poca en estudio, cul o cules eran sus sentidos,
3
qu ideas eran las que estaban en debate y a qu problemas respondan. En el

relato la diacrona tendr alguna prioridad sobre la sincrona, para favorecer la
comparacin entre perodos. La intencionalidad del autor, casi en todos los casos
un actor poltico, hace necesario un cuidado especial del contexto y de las rela-
ciones de poder, para descubrir los debates, que en algunos casos pueden estar
algo ocultos.
En la investigacin, se tratar de trabajar en varios estratos del tiempo, en
los que la velocidad de los cambios ideolgicos son ms lentos, al tiempo que se
buscar sealar, si los hubiera, los cortes cronolgicos vinculables a los cambios de
sentido de los conceptos polticos, los llamados momentos conceptuales, la rup-
tura, el quiebre o la sustitucin de palabras o metforas buscando la innovacin
lingstica en sus diversas velocidades de transformacin.
El corte temporal se fundamenta en que en 1942 ocurre en Uruguay una rup-
tura institucional, un golpe de Estado dado por el presidente electo calificado
por parte de los historiadores como golpe bueno, pues inicia un proceso que
restaurar la democracia. En 1952 comienza a regir en el Uruguay una nueva
constitucin que entre otras novedades instaura un ejecutivo colegiado y finali-
za la presidencia de Luis Batlle Berres, figura ms visible del perodo histrico
denominado por la historiografa como neobatllismo (1947-1958). Se parte de la
hiptesis de que en estos aos hubo un amplio debate de ideas poltico jurdicas.
Los sucesos histricos acontecidos en Uruguay y el mundo la fundamentan. En lo
internacional, Uruguay en 1942 abandona la neutralidad, rompe relaciones con
el Eje; en lo relativo a la legislacin social, en 1943 entre otras leyes se destaca
la que crea los Consejos de Salarios. En el contexto mundial se vivi el avance
y la cada de los regmenes fascistas y tras el fin de la segunda guerra mundial,
el inicio de la guerra fra, conflicto estratgico militar pero fundamentalmente
ideolgico entre liberalismo y comunismo y sus respectivos modelos econmicos
sociales y polticos. En el contexto latinoamericano, el ascenso del peronismo y
otros regmenes populistas son los hechos ms relevantes. Asimismo en la decisin
del corte temporal incidi la pretensin de abordar un perodo que se pudiera
efectivamente relevar con los recursos disponibles para el proyecto.
Se analizarn qu conceptos renen las caractersticas sealadas por Koselleck
(1993, 1994, 2009, 2012) para los conceptos fundamentales, estos destacan por su
complejidad y por su carcter indispensable para formular los temas principales
de una poca. Se ver si coinciden con los conceptos fundamentales que la in-
vestigacin anterior concluy para el perodo 1900-1925. Asimismo se procurar
identificar los conceptos que forman parte del campo semntico de los conceptos
fundamentales.
Tanto Koselleck como Skinner (2007), principales exponentes de la historia
4
conceptual, de la escuela alemana y anglosajona respectivamente, adoptan un

enfoque historiogrfico. La historia conceptual no encuentra su fundamento en la
lingstica sino que se vale del estudio de la lengua con propsitos heursticos y
hermenuticos a la vez.
La historia de los conceptos es un acercamiento interpretativo a la expe-
riencia plasmada en los conceptos y descifra, en la medida de lo posible, las
pretensiones tericas contenidas en los conceptos. (Koselleck, 1999: 99). Estos
cambian su significado interactuando en el tiempo histrico. Un concepto rene
varios significados, siempre es polismico. En la historia de un concepto no slo
se desplaza el significado de una palabra sino que cambia la composicin y las
referencias de todo el contexto entero que ha ido a parar a la palabra. Los con-
ceptos se interpretan y se explican en una relacin de reciprocidad, dentro de un
campo semntico, aun cuando casi siempre es una sola palabra la que funciona
como nombre del campo. (Bocardo Crespo, 2007: 220). Este campo semntico
no debemos entenderlo como un crculo cerrado, sino como una nube, ms den-
sa en su zona central y ms rarificada en su periferia (. . . ). Muchos sentidos de
un concepto son afines y se ubican en un centro de familiaridad; sin embargo
otros sentidos, por ejemplo metafricos o de idiolectos determinados, son de uso
ms restringido y es como si orbitaran o girasen en torno al centro gravitatorio
semntico (Capelln de Miguel, 2011: 118).
La mayora de los conceptos histricos no son comprensibles por una defini-
cin axiomtica sino en un estudio de los usos protagonizados por los hablantes.
Como estos usos son respuestas a la experiencia humana que a travs de ellos se
comprende y desarrolla, son usos histricos, diacrnicos, que se desplazan. Fer-
nndez Sebastin consigna lenguaje y realidad son dos caras imprescindibles de
la misma moneda; el lenguaje es parte y parte sustancial de la realidad. Y
la realidad slo puede ser aprehendida, y en parte constituida y modificada, a
travs del lenguaje. (en Caetano, 2013: 13).
La investigacin se propone identificar cules son los problemas de discusin
poltica de la poca a los que los actores intentan responder, y recuperar las in-
tenciones de su discurso; comprender, segn consigna Skinner (2007), el discurso
general de la poca, los problemas de discusin poltica a los que el autor respon-
de pues la vida poltica en s misma plantea los problemas fundamentales para
el terico de la poltica, hace que ciertos aspectos aparezcan como problemticos,
con lo que alternativamente ciertas cuestiones se conviertan en los principales
problemas de discusin. (Bocardo Crespo, 2007: 48). Los agentes polticos son
tratados por el historiador de Cambridge como innovadores conceptuales ya que
la accin poltica requiere opiniones constantemente renovadas por parte de los
polticos. Las revisiones conceptuales que realizan los polticos no deben confun-
5
dirse sin embargo con los eslganes que acuan conscientemente, sino ms bien
con cambios imperceptibles en el sentido, el tono, el vocabulario y la importancia
atribuida a los asuntos.
La focalizacin de la investigacin en el perodo de tiempo seleccionado (1942-
1952) en el estudio de las ideas poltico jurdicas fundamentales del Uruguay desde
la perspectiva metodolgica de la historia conceptual implica identificar y analizar
los discursos jurdicos y polticos producidos por los actores relevantes desde la
conviccin de que constituyen una parte esencial de la accin poltica, por lo tanto
del proceso histrico; en palabras de Koselleck son factores de realidad histrica
y no slo indicadores.
Para desarrollar la investigacin resultar de importancia el conocimiento y
anlisis de las fuentes primarias, discursos o textos polticos de amplia difusin,
as como de la bibliografa histrica del perodo y sus diversas interpretaciones.
En cuanto a los objetivos generales y especficos, la investigacin busca:
1. Poner a la vista los debates ideolgicos y las controversias expresadas en

el campo semntico de la poca, en sus diversas coyunturas temporales, de
tal modo que los conceptos permitan identificar a los protagonistas como
participantes de acciones polticas concretas referidas a los enfrentamien-
tos polticos en sentido amplio, y poltico-partidarios en perspectiva ms
restringida.
2. Aportar desde este enfoque de historia conceptual al conocimiento histrico

del perodo en estudio.
As pues se procurar:
1. Identificar los conceptos poltico jurdicos fundamentales que se debatieron

entre 1942 y 1952
2. Identificar cules fueron los significados de los conceptos poltico jurdicos

fundamentales en el perodo en estudio
3. Identificar los conceptos que forman el campo semntico de los conceptos

fundamentales
4. Identificar qu ideas poltico jurdicas eran las que estaban en debate en la

poca
5. Encontrar los problemas principales de la poca a los que respondan las

ideas
6. Establecer las intenciones de los autores de los discursos
6
7. Indagar la innovacin lingstica en sus diversas velocidades de transforma-

cin en el perodo en estudio
8. Ubicar en el mismo los cortes cronolgicos vinculables a los cambios de

sentido de los conceptos polticos, los llamados momentos conceptuales.
En sntesis, el proyecto busca responder a las siguientes preguntas:
1. Cules fueron los conceptos poltico jurdicos fundamentales que se deba-

tieron entre 1942 y 1952?
2. Cules fueron los significados de los conceptos poltico jurdicos funda-

mentales en el perodo en estudio?
3. Qu conceptos forman el campo semntico de los conceptos fundamen-

tales? Cules seran las redes conceptuales que abarcaran en torno a los
conceptos fundamentales otros conceptos contrapuestos, complementarios
o metafricos?
4. Qu ideas poltico jurdicas eran las que estaban en debate en la poca?
5. Cules eran los problemas principales de la poca a los que respondan las
ideas en debate en la poca?
6. Cules eran las intenciones de los autores de los discursos?
7. Qu cambios de significado pueden visualizarse en el contexto del discurso

poltico-jurdico 1942-1952?
8. Cmo han variado y qu momentos conceptuales pueden sealarse en el

espacio temporal a investigar?
9. Cmo se politizaron estos conceptos?
10. Qu usos de los conceptos se difundieron, democratizndose, a los espacios

de la cultura popular?
En cuanto a las estrategias de investigacin por las que hemos optado, se rea-
lizar la lectura de los discursos polticos de variadas fuentes parlamentarias,
partidarias, electorales, periodsticas, literarias siguiendo el enfoque de la histo-
ria conceptual buscando responder las preguntas propuestas. Se rastrearn los
contenidos de significado conceptual externo en el contexto histrico, recogiendo
la influencia de la coyuntura y se reconocern los contenidos contextuales internos
presentes en los textos discursivos.
7
En el primer perodo se ejecutar el relevamiento y procesamiento del conjun-

to de la produccin escrita correspondiente al lapso elegido. Adems se analizarn
las fuentes correspondientes desde la perspectiva conceptual que ha sido definida
anteriormente. Al final de este perodo se apunta a poder dar cuenta de las ca-
ractersticas generales del contexto histrico e ideolgico del perodo. Se aspira
tambin a tener seleccionado el vocabulario poltico-jurdico en el que centramos
la investigacin.
En el segundo perodo se continuar con el anlisis conceptual, y se iniciar la
etapa de discusin y puesta en comn que conducir a la presentacin de avances
en distintos mbitos. Es en este perodo que el grupo estar iniciando la difusin
de los resultados que han ido surgiendo. Como se mencionara anteriormente, la
participacin en instancias acadmicas, la publicacin en revistas especializadas
y el ofrecimiento de cursos y seminarios sern las actividades prioritarias condu-
centes a ese fin.
De la adecuada ejecucin del proyecto, que supone su culminacin provisoria
en los avances de investigacin al cabo del primer ao y de la publicacin del
libro como su producto final, as como seminarios internos abiertos a estudiantes,
cursos de grado y de posgrado, actividades acadmicas y de extensin en el medio,
pueden esperarse los siguientes beneficios:
1. Sistematizacin histrico-analtico-crtica de las contribuciones de la histo-

ria conceptual al abordaje de la Historia de las Ideas, as como al anlisis del
discurso poltico y a la comprensin de la construccin del relato poltico-
jurdico del Uruguay del Siglo XX.
2. Conocimiento sobre el papel que el pensamiento producido desde la pol-

tica y del mbito jurdico pudo haber cumplido en la construccin de la
democracia en el perodo a estudio y, por extensin, comprensin del papel
que los actores polticos y jurdicos pueden cumplir en la construccin de
la realidad social, y por lo tanto del inters social del mismo.
3. Potenciacin epistemolgica y metodolgica de la articulacin disciplinaria

Historia de las Ideas-Historia Conceptual, a la que el proyecto coloca frente
a nuevos desafos.
En cuanto a la difusin, el equipo prev dar a conocer la propuesta a travs de dos

grandes lneas, por un lado en el ofrecimiento de cursos de grado y eventualmente
de posgrado a nivel universitario y de otros institutos de educacin terciaria.
Por otro lado, la realizacin y posterior presentacin de avances de la inves-
tigacin, en instancias acadmicas diversas tanto a nivel nacional como regional,
a saber: jornadas, congresos y seminarios. Se tender, adems, a contribuir a la
8
publicacin en revistas nacionales y extranjeras que estimen relevante los avances

que la investigacin vaya realizando.
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11
Nuevas constituciones y otras democracias en

Amrica Latina
Yamand Acosta
1. Introduccin
Propuestas la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela

(1999), la Constitucin de la Repblica del Ecuador (2008) y la Constitu-
cin del Estado Plurinacional de Bolivia (2009) como unidades de lectura del
artculo que aqu se inicia, una presentacin y reflexin preliminar sobre el signi-
ficado de la palabra constitucin parece imponerse para sustentar de un modo
fundado la consideracin de las referidas constituciones en la perspectiva de la
funcin utpica del discurso que el artculo propone.
La consideracin de significados bsicos y de significados especficos en su
complementariedad, como quedaba sealado en anterior artculo en esta lnea de
investigacin (Acosta, 2012: 15) servirn como ncleos de referencia para habilitar
la elaboracin fundamentada de sentidos que desde las constituciones conside-
radas como unidades de lectura, asumen los sujetos, los estados y las democracias
en la complejidad de lo histrico-social en curso.
A la acepcin tomada del Diccionario de uso del espaol de Mara Moliner
ley fundamental que fija la organizacin poltica de un Estado y establece los
derechos y obligaciones bsicos de los ciudadanos y gobernantes (Moliner, 2007:
770-771) considerada en el artculo antes referido, se suman en este algunas de
las acepciones del Diccionario de la Lengua Espaolade la Real Academia
Espaola , seleccionados por su pertinencia al actual anlisis. En esta fuente,
acerca de la palabra constitucin se lee: (Del lat. Constitutio, nis). 1. Accin
y efecto de constituir. 2. Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como
Versin ampliada de la publicada con el mismo ttulo en el libro Sujetos colectivos, esta-
do y capitalismo en Uruguay y Amrica Latina. Perspectivas crticas Y. Acosta, A. Casas,
O.Maan, A. Rodrguez y V. Rossi (Coordinadores), Ncleo Interdisciplinario Pensamiento Cr-
tico en Amrica Latina y Sujetos Colectivos, Espacio Interdisciplinario Universidad de la
Repblica Trilce, Montevideo, 2014, 33-44.
Mst. en Estudios Latinoamericanos. Profesor Titular en Historia de las Ideas. Director del
Instituto de Historia de las Ideas.
12
es y la diferencian de las dems. 3. Forma o sistema de gobierno que tiene cada

Estado. 7. Der. Ley fundamental de un Estado que define el rgimen bsico de
los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la
organizacin poltica. (RAE, 2007: I, 632).
El significado de accin y efecto de constituir resulta particularmente pro-
vocativo cuando lo referimos a la Constitucin en cuanto texto y a su relacin
con el sujeto constituyente que por su objetivacin como mediacin se constitu-
ye: el sujeto constituyente constituye a la Constitucin, pero tambin el sujeto
constituyente se constituye por la mediacin de esta objetivacin.
Es tesis de este artculo que encuentra anclaje en esta acepcin de constitucin-
que el sujeto constituyente se constituye objetivndose como sujeto de discurso en
el texto constitucional objetivado y que este ltimo sin dejar de ser el efecto de
constituir de la accin del sujeto constituyente, aporta en cuanto que es vlido
y vigente al curso de accin por la cual el sujeto persiste ahora no solamente
como sujeto de discurso, sino adems como sujeto social y poltico jurdicamente
legitimante y legitimado- en el proceso de su constitucin.
Constituyendo al Estado como es en el nivel jurdico de significacin, pro-
cura constituir al Estado como debe ser en el plano y campo de lo poltico en
cuanto especificidad al interior del campo del poder.
No falsea la realidad jurdica cuando el texto constitucional enuncia, como es
el caso de la Constitucin de la Repblica del Ecuador en el primer prrafo de
su artculo 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, so-
cial, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional
y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentrali-
zada. Simplemente no falsea la realidad jurdica, porque de acuerdo al principio
de la jerarqua de las normas jurdicas, toda Constitucin es la referencia fun-
dante en trminos de validez jurdica del orden jurdico-poltico de cada sociedad
determinada.
Pasando al sentido especfico, se ha sealado a propsito de la Constitucin
ecuatoriana, pero en una afirmacin universalizable en su validez para cualquiera
otra, que es el texto confirmado, del ordenamiento jurdico-poltico de un pas.
Como tal es el resultado de procesos que lo convierten en un referente escrito
integrado a la operacin del sistema poltico en la sociedad con sus entornos
econmico, social, cultural, histrico e internacional. Por ello, en su relacin con
la sociedad en la que opera, la constitucin es una institucin poltica, siendo
as una fuente y reserva de poder (Quintero Lpez, 2008: 7). Sin dejar de ser
una institucin jurdica, es tambin una institucin poltica; ms propiamente
jurdico-poltica como el ordenamiento del pas a que aplica. Es resultado de
procesos complejos en esa dimensin especfica, pero tambin de aquellos en los
13
planos econmico, social, cultural, histrico e internacional que sea como en-
tornos segn enuncia la definicin que consideramos, sea como condiciones de
posibilidad de la dimensin jurdico-poltica en su especfica definicin, concu-
rrieron en su discusin, formulacin y definitiva promulgacin. Como fuente y
reserva de poder es condicin de posibilidad en trminos de legitimidad jurdico-
poltica dentro de las fronteras territoriales y en relacin a la poblacin del Estado
determinado, de procesos en la integralidad de todas esas dimensiones.
2. Las constituciones en la perspectiva de su funcin utpica
Compartiendo la distincin entre gnero utpico y funcin utpica del dis-

curso (Roig, 1987; Fernndez, 1995) y por lo tanto aceptando prima facie que no
obstante poder cumplirse en las constituciones como en otros textos- la funcin
utpica del discurso, ello no las hace pertenecer al gnero utpico, la considera-
cin de las mismas en la perspectiva de la funcin utpica del discurso, en tanto
perspectiva epistemolgico-metodolgica, habilita visualizarlas como objetivacio-
nes discursivas en el proceso de constitucin de sujetos, as como del Estado y
la democracia en cuanto mediaciones institucionales a travs de las que dichos
sujetos se constituyen.
Teniendo en cuenta esa distincin entre gnero utpico y funcin utpica
que es perfectamente pertinente, y sin pretender que los textos constituciona-
les en general ni los que aqu consideraremos en particular tengan su identidad
fundamental al interior del genero utpico, proponemos convenir que de todas
maneras pueden ser ledas como utopas narrativas en las que el orden jurdico
que describe de un modo asertivo, configura una suerte de utopa respecto del
mundo tpico histrico-socio-poltico del cual proceden y con el cual se relacionan
normativamente.
Las tres constituciones que aqu se analizan, sin descuidar sus matices y dife-
rencias, podran considerarse utopas institucionales instituyentes, las que como
les corresponde por definicin, ponen en el centro al Estado en cuanto institucin
que fundan o refundan, aunque en tensin con la utopa del ser humano como
sujeto que al interior de dicha institucin como su trascendentalidad inmanente-
se constituye en el criterio para su orientacin de sentido.
En esa tensin entre el ser humano como sujeto la realidad hombre/naturaleza
como conjunto o el sujeto como sujeto (Hinkelammert, 1984: 253-268) que es
condicin de posibilidad y sentido de todas las instituciones sin cuyas mediaciones
no puede afirmarse y las instituciones para el caso especficamente el Estado-
en el grado en que son la condicin de posibilidad de aqul sentido y aquella
afirmacin entre dos extremos utpicos irrealizables en trminos de su plenitud,
14
se mueve la construccin de lo posible.

En las constituciones como utopas institucionales instituyentes la funcin
utpica del discurso se cumple a cabalidad al interior del universo del discurso y
por la mediacin de este en el universo social a travs de las funciones crtico-
reguladora, liberadora del determinismo legal y anticipadora de futuro como
un futuro otro, que hacen a la constitucin discursiva, jurdica, poltica y social
de un sujeto en trminos de subjetividad y sujetividad emancipatorias (Roig,
1987; Fernndez, 1995).
Se entiende por funcin utpica crtico-reguladora, aquella que permite de
un modo fundado hacer la crtica de lo dado y orientar las transformaciones que
permitan superar las limitaciones o deficiencias de lo real que desde el horizonte
utpico han podido ser fundadamente sealadas. La utopa pues, no como una
meta respecto de la cual pretender realizarla empricamente implicara incurrir
en la ingenuidad utpica del utopismo, sino como el referente crtico-regulador
para, entre lo dado imperfecto y lo utpico imposible, construir lo histricamente
posible. Tal el lugar de la utopa o mejor an de nuestra relacin con ella en el
ejercicio de la poltica como arte de lo posible: pensada en sus trminos de una
plenitud imposible, nos libera de la ilusin trascendental de pretender realizarla
y de los riesgos del utopismo, pero tambin nos permite ir ms all de lo dado
en la construccin de lo posible, con lo cual la poltica como arte de lo posible,
tampoco puede quedar angostada a la administracin de lo dado (Hinkelammert,
1984: 21-29).
En cuanto a la funcin liberadora del determinismo legal, o tambin desna-
turalizadora o historizadora, es aquella que habilita a recuperar la libertad y la
responsabilidad humana en la construccin del orden estructural e institucional,
frente a los relatos de dominacin establecidos que al naturalizar lo histricamente
existente, procuran clausurar las posibilidades de la construccin de alternativas.
El horizonte utpico o la utopa narrativa que dice acerca de un mundo que tras-
ciende al empricamente dado como un mundo no solamente que debe ser, sino
que puede ser, permite ponerse en perspectiva de la construccin de ese mundo
alternativo.
Respecto a la funcin anticipadora de futuro, se trata de la postulacin de
un futuro que no se reduzca a la extensin del presente de su lgica y de su
espritu-, sino de un futuro-otro en el que la lgica y el espritu de las instituciones
dejen de orbitar sobre la referencia de estructuras que en el topos dado implican
sometimiento y dominacin para quienes en consecuencia, solamente un futuro
alternativo al presente se constituye como una fuente de sentido para la accin.
Funcin crtico-reguladora, funcin liberadora del determinismo legal, funcin
anticipadora de futuro, convergen en la constitucin de un sujeto que implicando
15
una subjetividad, tambin implica fundamentalmente una sujetividad (Roig,

1981), esto es una autonoma radical en las formas de objetivacin a travs de
las cuales se constituye.
3. Sujetos de las nuevas constituciones
El sujeto de toda Constitucin moderna, en tanto ley fundamental de un

Estado, es el pueblo.
Tambin en los casos de las nuevas constituciones de Venezuela, Ecuador
y Bolivia el pueblo es el sujeto que a travs de esa ley fundamental que es la
Constitucin funda o refunda el Estado.
Pero, segn se procurar mostrar, a diferencia de toda Constitucin moderna
en que tanto el sujeto constituyente como el Estado por l fundado son modernos,
en el caso de las nuevas constituciones consideradas, tanto ellas como sus sujetos
constituyentes y los Estados por ellos fundados o refundados, se trata de una
modernidad interpelada por la trans-modernidad y en esa interpelacin radica el
sentido de su novedad.
Frente a la identidad moderna del sujeto, del Estado como la institucin
jurdico-poltica mediadora de su afirmacin y de la Constitucin como relato
jurdico-poltico legitimado por aqul sujeto el pueblo- y legitimador de esta
institucin el Estado-; asistimos, segn tesis central de este artculo, a un giro
transmoderno que involucra a sujetos, constituciones y estados, as como a las
otras democracias que se construyen por parte de los primeros dentro del marco
legitimador de las segundas y por la mediacin institucional de los terceros. Ese
giro transmoderno es central como condicin de posibilidad de la otredad de las
que se propone caracterizar como otras democracias.
Sostener la tesis del giro transmoderno requiere sealar que se entiende por
transmodernidad la cara invisibilizada y reprimida por la modernidad que la
acompaa desde sus orgenes como su condicin de posibilidad y por lo tanto
como el horizonte que desde ella y ms all de ella se abre para una sociedad-otra
(Dussel, 1992: 246-247).
La transmodernidad en cuanto trascendentalidad inmanente a la modernidad,
ha venido siendo desde los orgenes mismos de la modernidad en 1492 su condicin
de posibilidad y justamente por la interioridad/exterioridad que tiene respecto
de ella, se constituye en el locus de su crtica y de su eventual superacin.
Ya en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela el postu-
lado giro transmoderno en lo que hace a la constitucin del sujeto que es el sujeto
de la Constitucin- puede sustentarse en el primer prrafo de su Prembulo. Co-
mo una suerte de respuesta a la secularizacin moderna y a la hipersecularizacin
16
posmoderna y su consecuente desencantamiento del mundo, la frmula del texto

constitucional procede a un reencantamiento en clave transmoderna. Poniendo
en el centro al pueblo en ejercicio de sus poderes creadores -como ncleo duro del
sujeto que se constituye-, el mismo lo hace invocando, la proteccin de Dios, el
ejemplo histrico de nuestro Libertador Simn Bolvar, el herosmo y sacrificio
de nuestros antepasados aborgenes -central emergencia transmoderna discursi-
vamente explicitada-, sumando la invocacin a los precursores y forjadores de
una patria libre y soberana, por lo que la patria, su libertad y soberana hacen al
horizonte de sentido de este ejercicio de a priori antropolgico (Roig, 1981: 9-17)
a travs del cual el sujeto de la enunciacin se constituye discursivamente en lo
enunciado.
El giro transmoderno se profundiza en el Prembulo de la Constitucin de
la Repblica del Ecuador : comienza con Nosotras y nosotros que hace suya la
perspectiva crtica de gnero que deconstruye el discurso patriarcal occidental-
moderno en que se han expresado todas las constituciones republicanas decimo-
nnicas que en su momento apuntaron a la fundacin de los estados en Amrica
Latina. Bajo ese Nosotras y nosotros se autoidentifica el pueblo soberano del
Ecuador que reconoce sus races milenarias, forjadas por mujeres y hombres de
distintos pueblos; este pueblo soberano no se remite pues sin ms al mito del
pacto social por el cual segn el relato de Rousseau un pueblo se constituye como
tal, sino que resignifica esta hiptesis en la remisin a races milenarias que
estn antes de toda modernidad- las que a su vez no refieren a individuos descor-
poralizados y homogeneizados en la identificacin del ciudadano como miembro
del soberano de ese mismo relato fundante de la modernidad, sino a mujeres y
hombres de distintos pueblos que desde su heterogeneidad tnica y de gnero
han forjado aquellas races.
Punto y aparte merece la referencia a la Pacha Mama, de la que somos parte
y es vital para nuestra existencia, afirmacin en la que el giro transmoderno
alcanza su mayor visibilidad pues con ella se enfrenta al dualismo sujeto-objeto
como enfrentamiento hombre-naturaleza sobre el que se ha construido la moderni-
dad. Nosotros mujeres y hombres- no somos ya el hombre frente a la naturaleza,
sino parte de ella sin la cual nuestra existencia no es posible, y sta ya no es ob-
jeto, sino sujeto y de una dignidad superior ya que es Pacha Mama con quien
la relacin es entonces sujeto-sujeto.
Ya no la proteccin como en la Constitucin venezolana, aunque s el nom-
bre de Dios es invocado y al sealarlo en relacin al reconocimiento de las que
se mencionan como nuestras diversas formas de religiosidad y espiritualidad, se
hace visible el antes sealado reencantamiento del mundo, pero no en un regreso
a la premodernidad occidental excluyente de la diversidad de experiencias de re-
17
ligiosidad y espiritualidad, sino por la igual consideracin de todas ellas, lo cual

implica la centralidad de una religiosidad y una espiritualidad en que el desencan-
tamiento moderno-occidental se supera por un re-encantamiento transmoderno
y transoccidental que implican religiosidades y espiritualidades otras.
Se apela tambin a la sabidura de todas las culturas que nos enriquecen como
sociedad superando de esta manera el monoculturalismo moderno-occidental en
aperturas pluriculturales o interculturales y finalmente a un doble compromiso:
el que se tiene como herederos de las luchas sociales de liberacin frente a todas
las formas de dominacin y de colonialismo y por lo tanto de emancipacin y
anticolonial, y el que se asume con el presente y con el futuro en una lgica
implcita de sentido de solidaridad intergeneracional en la que as como el presente
no es sacrificado en nombre del futuro, tampoco el futuro resulta sacrificado en
nombre de las necesidades del presente.
Finalmente, en el Prembulo de la Constitucin del Estado Plurinacional
de Bolivia el pueblo boliviano es un sujeto que comienza por ubicarse en un
territorio que remonta a tiempos inmemoriales y que en su diversidad geogrfica
caracteriza como suyo: Nuestra amazonia, nuestro chaco, nuestro altiplano y
nuestros llanos y valles. Pero ese nosotros implcito no se relaciona con el
territorio como el individuo-propietario con la tierra como propiedad, sino como
sagrada Madre Tierra: nuevamente una relacin sujeto-sujeto entre pueblo
y Iierra en que la dignidad de la segunda como Madre es sobredeterminada
como sagrada, es decir, digna de veneracin por su carcter divino o por estar
relacionado con la divinidad (RAE, II 2007: 2007).
En la lnea argumentativa del discernimiento de los dioses y la tica del sujeto
tal como la esboza Marx en su versin del mito de Prometeo y la analiza Hinke-
lammert en su crtica de la razn mtica (Hinkelammert, 2007: 17-66), el que la
sagrada Madre Tierra tenga carcter divino o est relacionada con la divinidad
en una disyuncin de carcter inclusivo- supone poner en el centro tanto a la
naturaleza como divinidad o como Madre, como al nosotros boliviano en un
claro ejercicio del a priori antropolgico (Roig, 1981: 9-17) que con Dussel po-
dra calificfarse de transmoderno (Dussel, 1992: 246-247). El pueblo boliviano
se afirma a s mismo en relacin con la naturaleza en los trminos de una relacin
sujeto-sujeto en que la sacralidad o divinidad se trascendentalizan tanto de la
Madre hacia el hijo como de este hacia aquella Cada uno de ellos es respecto del
otro su trascendentalidad inmanente.
Ni antropocentrismo occidental por el que el sujeto niega a la naturaleza al
considerarla y relacionarse con ella como objeto, ni cosmocentrismo o biocentris-
mo reactivo y reflejo que al totalizar a la naturaleza arriesga negar en su giro
cosmocntrico o biocntrico al ser humano como sujeto, sustituyndolo por la
18
naturaleza no humana en lugar de integrarlo con la misma.

Se trata de una perspectiva antropocntrica librada de las deformaciones del
antropocentrismo moderno-occidental (Acosta, 1997) de manera tal que la orien-
tacin de sentido por la cual el ser humano sea el ser supremo para el ser humano
incluya a la afirmacin de la naturaleza como el sujeto otro -que es s mismo al
mismo tiempo, en la lgica del Yo soy si t eres , sin cuya existencia y sin una
relacin sinrgica con ella, el ser humano y para el caso, el pueblo boliviano-
no podra afirmarse como sujeto.
Este sujeto que se afirma con la naturaleza en los trminos de una relacin
entre sujetos, reconoce sus rostros diferentes. A partir de este reconocimiento,
la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y cultu-
ras puede ser comprendida. La pluralidad y diversidad tnico-cultural hace a la
constitucin de la identidad de este nosotros como sujeto en clara ruptura con
la reduccin-exclusin mono-tnica y mono-cultural de la identificacin moderno-
occidental. De esta manera la auto-produccin de una identidad popular efectiva
pluri-tnica y pluri-cultural, discierne crticamente con su autonoma radical, la
radical heteronoma de la identificacin inercial mono-tnica y mono-cultural-
propiciada desde la lgica del poder (Gallardo, 2006: 115) oligrquico moderno-
occidental.
Desde esa diversidad como autocomprensin y horizonte de humanismo
emancipatorio que implica un giro decolonial sobre los fundamentos del giro
transmoderno (Bautista, 2010 y 2013), se declara: As conformamos nuestros
pueblos y jams comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos en los funestos
tiempos de la colonia.
El pueblo boliviano se define como un sujeto de composicin plural que
se constituye desde la profundidad de la historia, se inspira en las luchas del
pasado, tambin en la sublevacin indgena anticolonial, as como en la inde-
pendencia, un sujeto que se constituye a travs de luchas, sublevaciones y guerras
con determinante presencia de indgenas y sectores populares; sujetos con me-
moria, para quienes el agua, la tierra y el territorio son condicin de posibilidad
como tal sujeto que es un sujeto-otro transmoderno y descolonizador - en hist-
rica confrontacin y tensin con el de la modernidad y colonialidad dominantes.
El mismo, alcanza su definicin como nacin que incluye la plurinacionalidad en
el artculo 3 del texto constitucional: La nacin boliviana est conformada por la
totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y los pueblos indgenas
originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en
conjunto constituyen el pueblo boliviano.
19
4. Refundaciones del Estado y otras democracias
El fin supremo que persigue la Constitucin de la Repblica Bolivariana

de Venezuela segn surge de su Prembulo es refundar la Repblica. La nueva
Repblica tendr a su vez la finalidad de establecer una sociedad democrtica,
participativa y protagnica, multitnica y pluricultural. . . . Se trasciende expl-
citamente la concepcin politicista de la democracia como sistema de gobierno
al proponerse una sociedad democrtica" como horizonte de sentido. Frente a la
hegemnica democracia representativa en cuanto forma de gobierno, se procura
en la sociedad democrtica que por la mediacin de la Repblica se intenta
establecer, el ejercicio democrtico participativo y protagnico, implicando una
traslacin sustantiva del mismo desde los representantes hacia los representados,
constitucionalmente empoderados. Esa sociedad democrtica y desde ella la
democracia misma es adems multitnica y pluricultural, hacindose visible la
diversidad tnica y cultural hasta entonces invisibilizada por la homogeneizacin
politicista dominante, profundizando la idea y la prctica de la democracia en lo
que hace a la construccin de la igualdad jurdico-poltica desde el reconocimiento
de las diferencias etno-socio-culturales.
En el Ttulo I Principios fundamentales, luego de referirse en el Artculo 1
a los derechos irrenunciables de la Nacin en la Repblica que se refunda sobre la
doctrina del Libertador Simn Bolvar, se enuncia en el Artculo 2 que Venezuela
se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia. El
Estado de derecho se define interpelado desde dentro por las condiciones de de-
mocrtico y social que lo adjetivan sustantivamente y, desde fuera por definirse
adems como Estado de Justicia. El Estado de Derecho carecer de legitimidad
si su criterio no est dado por la condicin de Estado de Justicia: la justicia
cuenta entre los valores superiores del ordenamiento jurdico y de la actua-
cin del Estado venezolano que entre sus fines esenciales (Artculo 3) incluye la
construccin de una sociedad justa, por lo que la perspectiva de la justicia lo es
en el sentido de justicia social (que en el contexto de enunciacin es lo absolu-
tamente otro respecto de la as llamada- justicia del mercado). Adems de la
justicia, tambin la libertad, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la res-
ponsabilidad cuentan entre los valores superiores invocados, sealndose en
general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo polti-
co. Como fines esenciales del Estado, la defensa y el desarrollo de la persona y
el respeto de su dignidad es enunciado en primer lugar por lo que constituye un
criterio central de discernimiento de la legitimidad del Estado en su actuacin.
En segundo lugar se menciona el ejercicio democrtico de la voluntad popular;
como ya quedaba dicho la radicalidad democrtica de ese ejercicio de la volun-
20
tad popular pasa por la condicin participativa y protagnica de la sociedad

democrtica que se construye. La promocin de la prosperidad y el bienestar
del pueblo cuenta entre los fines esenciales del Estado que apunta entonces a la
dimensin econmica de la democracia como un orden en el que todos puedan
vivir, lo cual supone la participacin de todos en el producto socialmente produ-
cido, de manera tal que la reproduccin de su vida se haga posible en trminos
convenientes a la dignidad de la persona.
En cuanto a la Constitucin de la Repblica del Ecuador, segn enuncia en
su Prembulo Nosotras y nosotros, el pueblo soberano del Ecuador de cuyas
dimensiones discursivamente explicitadas ya se tomara nota-, deciden construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana que implica la diversidad y la
armona con la naturaleza, procurando el buen vivir, o sumak kawsay: las
dos notas explicitadas y el buen vivir de la cosmovisin kichwa como meta a ser
alcanzada, implican discursivamente una superacin crtica de la modernidad.
En la misma direccin la dignidad de las personas y las colectividades y
no exclusivamente la dignidad del individuo- en todas sus dimensiones y
no solamente en su dimensin jurdica-, como objeto central del respeto de la
sociedad que se constituye como pas democrtico que se compromete con la
integracin latinoamericana, pero tambin con la paz y la solidaridad con todos
los pueblos de la tierra, complementan en el Prembulo el horizonte de sentido de
la autoconstruccin del pueblo soberano del Ecuador. Este sealamiento de la
dignidad de las personas y las comunidades como central objeto de respeto de la
sociedad que se constituye, no implica necesariamente la propuesta de un modelo
de sociedad o de Estado como su forma organizativa poltica- ,sino sencillamente
un criterio para la construccin de la sociedad y del Estado en los trminos de
un universalismo concreto incluyente de lo humano, tanto en la diversidad de
las personas como de las colectividades, garante por lo tanto de los derechos de
unas y otras, consideradas en s mismas como en sus recprocas relaciones, as
como tambin frente a terceros estatales o trans-estatales y con ello, de un nuevo
estado de derecho para Ecuador y para el mundo.
La novedad del nuevo estado de derecho se explicita en el primer prrafo
del artculo 1 (Ttulo I Elementos constitutivos del Estado, Captulo primero:
Principios fundamentales) de la Constitucin de la Repblica del Ecuador,
que refunda el Estado sobre el eje clave de otra democracia cuando enuncia: El
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Efectiva-
mente, la frmula Estado de derechos en que la Constitucin se expresa no es
inocente e implica un giro democrtico radical frente a la concepcin implicada
en la tradicional expresin Estado de derecho.
21
Hablar de Estado de derecho dice acerca de un marco constitucional-legal

como sistema de garantas que ampara los derechos por el mismo reconocidos
de las personas y colectividades sujetas a su jurisdiccin dentro de los lmites
de su territorio. En cambio, Estado de derechos, o ms explcitamente Estado
constitucional de derechos dice acerca de los derechos como un a priori cons-
titutivo de la dignidad de las personas y las colectividades a travs de cuyo
reconocimiento, respeto y proteccin se constituye con legitimidad en Estado de
derecho. En lugar de derechos humanos que encuentran en el Estado de derecho
su condicin de posibilidad, un Estado de derecho, que en los derechos humanos
como el a priori a ser reconocido, respetado y protegido, encuentra su condicin
de posibilidad y fundamentalmente- de legitimidad.
Caracterizado el Estado que se refunda como democrtico y entendida la
democracia como realizacin de un rgimen de derechos humanos (Hinkelam-
mert, 1990: 133), el a priori de los derechos sobre la referencia del respeto a la
dignidad de las personas y las colectividades, en una convivencia ciudadana,
en diversidad y armona con la naturaleza, dicen acerca de la radicalidad demo-
crtica de ese Estado que permiten considerarlo en los trminos propuestos de
otra democracia que desde las emergencias de las transmodernidad interpela a
la modernidad. Las condiciones de intercultural y plurinacional con las que se
identifica, refuerzan la hiptesis de la transmodernidad tanto en la refundacin
del Estado como en la constitucin de otra democracia. La consideracin a ttulo
expreso de la naturaleza como sujeto de derechos consagrada en el artculo 10
(Ttulo II Derechos, Captulo primero: Principios de aplicacin de los derechos),
refuerza la hiptesis del giro transmoderno en la concepcin y constitucin del
sujeto, el Estado y la democracia.
Las observaciones que anteceden para el caso ecuatoriano se pretenden apenas
complementarias respecto de las rigurosamente analizadas desde la perspectiva
jurdica sobre las transformaciones del Estado legal al constitucional, del Estado
de derecho al de derechos, del Estado excluyente al de justicia, del Estado liberal
al social, , de la democracia estadstica a la democracia como accin comunitaria
integrada, del Estado subordinado al Estado soberano e independiente, del Estado
nacional al Estado unitario y plurinacional, del Estado monocultural al Estado
intercultural y del Estado conservador al Estado laico (vila Santamara, 2011:
83-231).
En el Prembulo de la Constitucin del Estado Plurinacional de Bolivia,
el sujeto constituyente luego de haberse explicitado en su identidad, enuncia:
construimos un nuevo Estado.
A continuacin se establecen los fundamentos axiolgicos que hacen a la nove-
dad de ese nuevo Estado en que la funcin utpica crtico-reguladora respecto
22
de la realidad vigente en el contexto de enunciacin es elocuente: Un Estado

basado en el respeto e igualdad entre todos denuncia al irrespeto y la profunda
desigualdad vigente, con principios de soberana, dignidad, complementariedad,
solidaridad, armona y equidad en la distribucin y redistribucin del produc-
to social evidencia que los principios vigentes son aquellos absolutamente otros
respecto de los que se enuncian.
Se construye adems un Estado "donde predomine la bsqueda del vivir bien,
con respeto a la pluralidad econmica, social, jurdica, poltica y cultural de los
habitantes de esta tierra; en convivencia colectiva con acceso al agua, trabajo,
educacin, salud y vivienda para todos. El vivir bien, de fuerte sintona con
el buen vivir de la Constitucin ecuatoriana, interpela crticamente los senti-
dos dominantes de buena vida moderno-occidentales, se implementa a travs del
respeto a la pluralidad histricamente reprimida de producir y reproducir la
vida en sus distintas dimensiones, con un acento puesto en la convivencia colec-
tiva cuya condicin de posibilidad pasa por el acceso de los habitantes de esta
tierra sin exclusiones al agua como fuente natural de vida y a las mediaciones
socialmente producidas trabajo, educacin, salud y vivienda- esenciales para
la produccin y reproduccin de una vida digna.
En este proceso refundacional se deja en el pasado al Estado colonial, re-
publicano y neoliberal, figuras histricas del Estado en las que los principios
rectores explcitos o implcitos- que llegan hasta el presente refundacional, son
aquellos a los que los postulados por la naciente Constitucin procura sustituir.
En elocuente afirmacin de historicidad se declara: Asumimos el reto histri-
co de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional
Comunitario, que integra y articula los propsitos de avanzar hacia una Bolivia
democrtica, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con
el desarrollo integral y con la libre determinacin de los pueblos. Sin desmedro
da las otras, Plurinacional y Comunitario son dos adjetivaciones que dicen
acerca de la interpelacin transmoderna de la matriz del Estado que se constru-
ye: ambas disputan sentidos con ideas-fuerza paradigmticas de la modernidad:
con la idea de Estado nacional y con la idea de sociedad, respectivamente. En la
misma frmula se propone un futuro-otro por la mediacin del nuevo Estado que
se construye, que entre otros posibles, el propsito de avanzar hacia una Bolivia
democrtica, denuncia la ausencia de democracia en el pas bajo las configura-
ciones antecedentes del Estado: colonial, republicano y neoliberal.
La pretensin refundacional trasciende al Estado: Cumpliendo el mandato
e nuestros pueblos, con la fortaleza de nuestra Pachamama y gracias a Dios,
refundamos Bolivia.
El artculo 1 (Primera parte: Bases Fundamentales del Estado. Derechos, de-
23
beres y garantas, Ttulo I Bases Fundamentales del Estado, Captulo primero:

Modelo de Estado) consagra la constitucin de Bolivia como un Estado con las
notas antes consideradas a las que entre otras se agregan las de intercultural y
en el que se reconocen autonomas consagradas explcitamente en el artculo 2
en relacin a los pueblos indgena originario campesinos en reconocimiento de
su existencia precolonial.
Segn el artculo 8 (Captulo segundo: Principios, Valores y Fines del Estado),
el Estado boliviano asume y promueve principios de elocuente raigambre trans-
moderna: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni
seas ladrn), suma qamaa (vivir bien), andereko (vida armoniosa), teko kavi
(vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj an (camino o vida doble).
Adems de sustentarse en dichos principios, el Estado lo hace tambin en los
valores de unidad, igualdad, inclusin, dignidad, libertad, solidaridad, reciproci-
dad, respeto, complementariedad, armona, transparencia, equilibrio, igualdad de
oportunidades, equidad social, y de gnero en la participacin, bienestar comn,
responsabilidad, justicia social, distribucin y redistribucin de los productos y
bienes sociales, para vivir bien.
De realizarse las prcticas estatales en estricto cumplimiento de esos prin-
cipios y valores que el Estado declara asumir y promover, estar promoviendo
un orden sustantivamente democrtico, esto es, un orden en el que todas y to-
dos puedan vivir, porque aunque en la sociedad organizada sobre esos principios
y valores desde el Estado el crimen o el asesinato siguieran siendo posibles, en
cambio nunca podran estar desde l legitimados. Esa sustantividad democrtica
no es factible en sociedades que han internalizado principios y valores del orden
neoliberal, que asumidos y promovidos desde el Estado, implican que el crimen
o asesinato estructural, es decir aqul que se comete cuando se imponen y repro-
ducen relaciones sociales que por exclusin- impiden vivir, no solamente siga
siendo posible sino que adems se encuentre legitimado.
Democracias desde sociedades y estados que explcitamente rompen con el
orden neoliberal como es el caso de las analizadas en sus fundamentos constitu-
cionales refundacionales, ponen en escena tanto en la prctica como en la teora
de la democracia, otras democracias.
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26
El acceso a la justicia en Uruguay: primeros

resultados de la encuesta de necesidades
legales 2013
Henry Trujillo y Marcela Vigna
1. Introduccin
El acceso a la justicia es tratado principalmente como un problema de pol-

tica pblica, y los estudios empricos existentes sobre el tema ponen nfasis en
la identificacin de los grupos que tienen problemas para llegar a los servicios
legales y el tipo de asuntos que podran eventualmente llevar a los tribunales.
En particular, los estudios de necesidades legales consisten en relevamientos de
situaciones que las personas o los hogares experimentan, y que eventualmente
puede ser objeto de tratamiento legal.
Pese a este nfasis, el anlisis del acceso a la justicia implica elementos de
inters para la sociologa. En particular, es prometedor porque puede arrojar
informacin sobre los mecanismos socialmente disponibles para las personas que
se ven implicadas en conflictos, y las condiciones que son necesarias para que
lo hagan por canales institucionalizados. Puede suponerse que en ausencia de
acceso a formas institucionalizadas de resolucin de conflicto, la probabilidad de
resoluciones violentas es mayor. Sin embargo, la literatura sobre estos aspectos
no es abundante, y en general se limita a constatar la desigualdad en el acceso a
la justicia determinada por la clase, el gnero y la etnia.
Con el objetivo de contribuir a solucionar estos vacos, los autores de este
trabajo han llevado adelante un proyecto de investigacin que consisti en aplicar
una estrategia utilizada con xito en otros pases1 . Se trata del enfoque conocido
como de necesidades legales cuya autora, en su forma actual, se puede atribuir
Mst. en Sociologa. Profesor Adjunto en Sociologa.
Mst. en Ciencias de la Legislacin y Gobernanza Poltica. Profesora Adjunta en Filosofa y
Teora General del Derecho.
1
Acceso a la justicia: estudio descriptivo de las necesidades legales en Uruguay en el
ao 2013. Henry Trujillo (resp.) y Marcela Vigna. Proyecto financiado por CSIC. Programa
Investigacin y Desarrollo (I+D) 2012.
27
a Hazel Genn, quien la aplic en Escocia en 1999. Luego este tipo de estudios
ha sido replicado y perfeccionado por otros (Coumarelos et al., 2012). En lneas
generales, se trata de utilizar encuestas aplicadas a muestras representativas de
la poblacin (o de algn grupo) con el objeto de medir qu tipo de situaciones,
potencialmente judicializables o con consecuencias legales, enfrentan las personas.
Este trabajo presenta los primeros resultados obtenidos de la encuesta apli-
cada en Uruguay en noviembre de 2013.
El texto se organiza de la siguiente forma. En primer lugar, se hace una resea
del abordaje del problema de acceso a la justicia y del enfoque de necesidades
legales. Luego, se presentan los principales aspectos de la metodologa utilizada,
as como las caractersticas y limitaciones del instrumento aplicado. En un tercer
apartado, se presentan algunos resultados primarios de la encuesta. Finalmente,
se realizan algunos comentarios y se establecen conclusiones preliminares.
2. Los estudios de necesidades legales
El problema del acceso a la justicia es relativamente sencillo de formular,

pero no es tan fcil delimitarlo con precisin. En la dcada del 70, Capelletti y
Garth dieron impulso a los estudios sobre el acceso centrndose en el reconoci-
miento de que la igualdad formal de las partes en el proceso judicial ocultaba
las desigualdades reales existentes en la sociedad. De all que ellos intentaran
definir los principales obstculos que tenan, sobre todo los sectores ms vulne-
rables para poder participar en los procesos judiciales. Resultado de sus anlisis
fue el destaque de obstculos tanto en el funcionamiento institucional (costo del
acceso, especialmente cuando se trataba de las llamadas pequeas causas, y los
tiempos dilatados de los procesos), diferencias en las posibilidades de las partes
(diferencias en los recursos financieros, en la conciencia legal, conocimientos
sobre cmo proceder para iniciar una accin), y finalmente la aparicin de los
intereses difusos, que por su carcter colectivo resultaban extraos a la lgica in-
dividualizante de los procesos judiciales clsicos. El texto de Cappelletti y Garth
pasaba inmediatamente al anlisis de las soluciones adoptadas en distintos pases
para eliminar o mitigar estos obstculos, que en general adoptaban la forma de
ayudas para la asistencia legal de los sectores menos pudientes, y reformas en el
proceso judicial para ampliar la representacin de las partes y del tipo de inters
a defender (Cappelleti y Garth, 1988).
Este trabajo y otros que siguieron en lnea similar fueron lo suficientemente
influyentes como para estimular la adopcin de diversas reformas, de mayor o
menor entidad, en distintos pases. Pero tenan un enfoque estrictamente pro-
cesalista, an cuando se mencionaran las desigualdades provenientes del origen
28
social o los nuevos intereses surgidos con la modernizacin. En particular, estu-

diaban el tema desde la oferta (los dispositivos institucionales, la existencia de
asesoramiento gratuito, los sistemas de promocin legal) a partir de supuestos
razonables sobre la demanda (la existencia de desigualdades) pero sin indagar
especficamente en ella. Adems, aunque se reconoca que los tribunales no eran
la nica forma de proveer servicios de justicia, tendan a centrarse en el acceso a
los procedimientos judiciales tradicionales.
En la dcada de los noventa surgieron enfoques ms prximos a la sociolo-
ga que intentaron describir y analizar con ms detalle quines, cuntos, en qu
condiciones y con qu consecuencias, accedan o no a sistemas de resolucin de
conflictos. Por otra parte, dentro del estudio del funcionamiento institucional
se agregaron abordajes empricos que lo indagaban desde la perspectiva de los
participantes. Pueden distinguirse al menos dos estrategias de investigacin.
La primera estrategia puede encontrarse representada, entre otros, en los desa-
rrollos realizados por investigadores de la Universidad de Tilburg y en las pro-
puestas de organismos internacionales como PNUD y el Banco Mundial. En el
caso de la Universidad de Tilburg y otros, desde la dcada pasada han venido
desarrollando un marco terico y analtico para la investigacin sobre el acceso,
con el objetivo de disear una metodologa que permitiera la comparabilidad
entre pases, regiones y procedimientos, a partir del paradigma del estado de de-
recho (Rule of Law ). En ese camino, se ha puesto el acento en la investigacin
sobre el costo y la calidad del proceso. Ms concretamente, las tres dimensiones
que se consideran centrales en el anlisis son: el costo del proceso, la calidad del
procedimiento y la calidad de los resultados. Los mtodos empleados son estu-
dios transversales, o con menor frecuencia cuasi experimentales, sobre muestras
de individuos que han llevado a cabo demandas ante instancias de resolucin
de conflictos. El objetivo es establecer medidas de calidad y costo desde la per-
cepcin de los justiciables, y no desde el punto de vista del sistema. Un punto
importante es que la unidad de anlisis es la llamada va de justicia (path of
justice) y no tanto el sistema en su conjunto. Esto reconoce que la resolucin de
conflictos puede no siempre tener una sola va o proceso de solucin, y que vas al-
ternativas pueden incluir procesos ms informales (Gramatikov y Laxminarayan,
2008; Verdonschot et al., 2008; Bedner y Val, 2010).
La otra estrategia es la que ms interesa en el contexto de este trabajo. La
principal referencia son los estudios realizados por Hazel Genn en 1999 y 2000
en Escocia e Inglaterra (Genn y Paterson, 2001), que intentan medir el acceso
a formas de resolucin de conflictos, no exclusivamente formales y no exclusi-
vamente pblicas. Se parte tambin del concepto de va de justicia, pero con
relacin a las llamadas necesidades legales, que ampla la mirada ms all del
29
caso llevado a un procedimiento, para incluir tambin los eventos pasibles de

ser llevados a la justicia, incluso aun cuando el interesado no los conciba como
tal. Este punto es particularmente importante, porque es razonable suponer que
el principal obstculo para acceder a la justicia no es exactamente el costo o el
tiempo del procedimiento, sino la ausencia de conciencia legal (como ya sealaban
Cappelletti y Garth, 1988).
Ese hecho ya haba sido analizado por Felstiner, Abel y Sarat (1981) hacia
1980. Los socilogos, argumentaban, rara vez estudian la capacidad de las per-
sonas de tolerar injusticias. Esa tolerancia puede expresar una falla en percibir
que uno ha sido agraviado, y esa falla puede ser inducida interna o externamente.
Proponan entonces pensar como un proceso la llegada a instancias formales de
resolucin de conflictos. Como tal, se trata de un proceso de construccin so-
cial de la definicin de un evento, en principio de significado indeterminado, que
concluye o no con el acceso a la institucin judicial. En ese proceso distinguan
tres fases principales. En la primera (naming), se trata de nombrar el evento
sufrido como un evento daoso y agraviante. El o los afectados deben aprender
a definirse como tales. En la segunda fase, se asigna a alguien la responsabilidad
del evento (blaming), y por tanto la posibilidad de repararlo, aunque esa posi-
bilidad sea remota. La tercera fase, finalmente, ocurre cuando se hace efectivo
el reclamo (claiming). Con este modelo, los autores comenzaban a analizar los
contextos y elementos que pueden facilitar que el proceso culmine o que se frustre
en cualquiera de sus etapas.
El esquema 1 ilustra la organizacin de estas opciones en una secuencia que
puede ser tpica.
Importa resaltar dos observaciones. La primera, que el proceso de naming
es totalmente similar a los procesos de definicin que estn en el origen de las
acciones colectivas. La segunda, y consecuencia de la anterior, es que entre derecho
y poltica hay una clara continuidad, y el pasaje del agravio legal a la accin
poltica son impulsados y guiados por una amplia red social (Felstiner, Abel y
Sarat, 1981).
Ahora bien, la constatacin de la existencia de una etapa de naming implica
un desafo metodolgico importante: cmo se hace para distinguir un conflicto
cualquiera de aquel que potencialmente podra ser llevado a la justicia formal o
informal? Cmo distinguir un problema trivial, que no requerira procedimientos
especiales, o que no vale la pena molestarse en resolver, de uno que no es trivial?
Pese a esta dificultad, el enfoque de las necesidades legales tiene el potencial
de enlazar los problemas del acceso en el marco ms amplio de las formas de
resolucin de conflictos en la vida cotidiana (Currie, 2007). En otras palabras, al
enfocarse as, el problema no es solo importante para el diseo de las polticas
30
Fig. 1: Proceso de resolucin de un evento legal
Fuente: elaboracin propia
pblicas, sino que podra arrojar luz sobre el repertorio de estrategias de manejo
de conflictos disponibles en una sociedad dada. En especial, podra dar insumos
para establecer si los incrementos de la violencia interpersonal pueden explicarse
por una disminucin de ese repertorio. Por esa razn el tema es de importancia
para sociedades como la uruguaya, que ha visto deteriorar su tejido social sin que
se tenga totalmente claro cules han sido las consecuencias.
Esto fundamenta el proyecto de investigacin cuyos primeros resultados se
estn exponiendo aqu.
El objetivo fue obtener datos sobre el acceso a la justicia en Uruguay, como
eventual insumo para un diagnstico del sistema de justicia; pero tambin se
pretendi obtener informacin sobre los modos de resolucin de conflictos alter-
nativos a los institucionales que existen actualmente.
El enfoque propuesto por Genn y quienes les han seguido tiene la ventaja de
ofrecer una metodologa que resulta relativamente replicable y de bajo costo. Se
trata de establecer la prevalencia (es decir, la cantidad en un momento dado)
de eventos potencialmente justiciables, y de problemas de acceso (personas que
teniendo eventos justiciables, no los han llevado ante una instancia judicial o de
mediacin) a travs de una encuesta a una muestra representativa de la poblacin,
o de una parte de ella. En stas, se interroga a los entrevistados sobre si han
experimentado distintos tipos de problemas (por ejemplo, si han tenido problemas
con relacin a la compra de una vivienda, si han sido discriminados por gnero
31
o etnia, si le estn reclamando el pago de deudas, si ha sido vctima de delitos,

etc.).
Sin embargo, este enfoque tiene el inconveniente de no contar con una es-
trategia totalmente consensuada. Coumarelos et al. (2006, 2012) sealan varios
elementos que impiden la comparabilidad de los resultados; entre otros: las di-
ferentes estrategias de muestreo, los diferentes perodos de referencia (que van
desde un ao a toda la vida), los mtodos de encuesta (telefnica, entrevista
personal, sondeo por Internet) y especialmente, la cantidad y tipo de eventos
justiciables sobre los que son interrogados los entrevistados.
Pese a esas diferencias, los estudios arrojan una serie de hallazgos que son los
suficientemente consistentes como para admitir su generalizacin. En particular,
la concentracin de eventos justiciables en ciertos grupos de poblacin, especial-
mente aquellos con menores ingresos y mayor vulnerabilidad; la existencia de
problemas gatillo, es decir, cierto tipo de problemas que desencadenan el ad-
venimiento de otros; y las consecuencias negativas que tiene para el bienestar la
acumulacin de problemas legales. Para los fines de este trabajo, interesa destacar
dos elementos recurrentes en las conclusiones de estos estudios.
En primer lugar, que la mayor parte de los problemas se solucionan por vas
diferentes a la de la justicia tradicional. En particular, el recurso a medios infor-
males de solucin de conflictos como la negociacin directa con la otra parte
o la evitacin simple y llana del enfrentamiento por ejemplo, mudndose de
barrio cuando hay problemas de vecindad. En este ltimo caso, la ausencia de
solucin contribuye probablemente al deterioro de la calidad de vida.
En segundo lugar, la observacin realizada por varios autores respecto a la
superposicin de eventos legales de tipo criminal, eventos de tipo civil y exclusin
social. En otras palabras, ser vctima de delitos, padecer problemas de tipo civil
como deudas, y estar en situacin de exclusin, son tres situaciones que tienden
a aparecer concomitantemente (Coumarelos et al., 2012:24).
3. Metodologa
La estrategia utilizada capt la prevalencia de necesidades legales a travs

de tres pasos:
1. Definicin de una lista de eventos justiciables habituales en la vida cotidia-

na (endeudamiento por crditos, problemas con los arrendamientos, etc.),
entendiendo por tal situaciones de conflicto, que al menos tuvieran algn
aspecto legal o pudieran tener consecuencias legales, sin importar si efecti-
vamente haban sido objeto de tratamiento judicial o de mediacin.
32
2. Operacionalizacin de los eventos en forma de preguntas en un cuestionario.
3. Aplicacin del cuestionario mediante entrevistas telefnicas a una muestra

representativa del total de la poblacin.
Debido a limitaciones de los recursos, la lista de eventos utilizada en este pro-

yecto fue de solo treinta y siete (37) clasificados en ocho categoras (consumo,
trabajo, familia, salud, seguridad, polica, vivienda y dinero). Esta es una lista
ms limitada de lo que es habitual. Por ejemplo, en el caso de Nueva Gales del
Sur, se definieron 101 eventos, y en el caso de Canad, fueron 80.
La metodologa debe asumir dos decisiones importantes. La primera refiere al
umbral de trivialidad que se establece para registrar un evento o no. En algunas
aplicaciones, como en el caso de Canad, se solicit al entrevistado que mencio-
ne los eventos serios y que le hubieran resultado difciles de resolver (Currie,
2007), mientras en otros casos se menciona al inicio de la entrevista que se estn
indagando problemas que pueden tener aspectos legales, pero sin especificarlo
de nuevo en cada pregunta; de esta forma se hizo en Australia (Coumarelos et
al., 2012). La segunda opcin arriesga registrar eventos triviales, y por tanto so-
bredimensionar la prevalencia, aunque en el estudio australiano se preguntaba
luego por la severidad de las consecuencias de cada problema, lo que permita un
ulterior anlisis de la importancia atribuda a los mismos.
La segunda decisin refiere al perodo de referencia por el que se indaga. Los
estudios de Genn y Currie, ya mencionados, usaban umbrales amplios, de tres
a cinco aos, lo que tiene la ventaja de poder captar eventos que an pueden
tener consecuencias en el momento de la entrevista. Sin embargo, estos perodos
amplios generan problemas de confiabilidad derivados de la dificultad de reme-
morar y del efecto telescpico (dificultad para ubicar correctamente los eventos
en el tiempo), por lo otros autores consideran que un perodo de un ao es ms
conveniente.
En el caso de este estudio, se ha optado por no fijar un umbral de severidad en
cada pregunta, y adoptar un perodo de referencia de doce meses. Sin embargo,
una limitacin del estudio es que no incluye preguntas sobre severidad de las
consecuencias debido a que elevara mucho los costos.
La encuesta fue realizada por una firma contratada luego de un llamado a
precios- segn el procedimiento que corresponde cuando se trata de fondos uni-
versitarios (en este caso, financiamiento de la CSIC).
Se aplic la modalidad de entrevista por telfono. El universo fueron todos
los hogares particulares del pas, siendo entrevistado el sujeto de 18 o ms aos,
miembro del hogar, que aceptara hacerlo. El diseo muestral fue probabilstico
estratificado, proporcional segn peso poblacional de departamentos. El marco
33
muestral fue dado por bases de telefona fija o celular. La muestra tuvo un tamao
de 884 casos, lo que permite un error mximo de 3,3 % para p=0,5 y un nivel
de confianza de 95 %. Todas las entrevistas fueron realizadas durante el mes de
noviembre de 2013.
Como se ha dicho, el estudio presenta algunas limitaciones, que deberan ser
corregidas en futuras aplicaciones de la metodologa. Una es que la modalidad
de encuesta telefnica, si bien tiene la ventaja de su bajo costo y de permitir un
mayor anonimato (lo que es importante dado el tenor de los temas indagados)
restringe las opciones de pregunta e impide aplicar instrumentos complejos tales
como escalas con opciones de respuesta que deberan visualizarse en una tarjeta-.
Otra limitacin es que se debi preguntar por eventos y caractersticas de todo
el hogar al sujeto que responda, que no necesariamente comparte informacin y
caractersticas con el resto. Esto se hizo as porque, al tratarse de un estudio sin
antecedentes en el pas, pareca necesario extender la descripcin lo ms que se
pudiera, aun a costa de introducir algunos sesgos.
4. Principales hallazgos
En una muestra de 884 sujetos, la cantidad de eventos declarados asciende a

2357, lo que da una media de 2,7 por persona. Algo ms de la cuarta parte no
declara ningn evento en su hogar, y la mitad exacta declara de uno a cuatro
eventos. Debe tenerse en cuenta que es posible que los encuestados asignaran
un mismo evento a ms de un indicador cuando stos referan a dimensiones
vinculadas (por ejemplo, recibir maltrato de parte de personal de salud y discutir
por un tratamiento mdico).
La tabla 1 muestra con mayor detalle la cantidad de eventos por encuestados,
la cantidad acumulada de eventos, la cantidad de encuestados y los porcentajes
respectivos. Entre otras cosas, los dos tercios de los encuestados con menor can-
tidad de eventos (hasta 3) acumulan solo un 30 % del total de eventos. El tercio
con mayor cantidad de eventos (4 o ms) acumula la mayor parte.
De los 37 eventos por los que se interrog, los menos mencionados fueron las
expulsiones de menores de centros educativos (1,1 %), que miembros del hogar
experimentaran agresiones en el seno de la familia o la pareja (1,9 %), y sufrir
una detencin o ser interrogado por la polica de manera indebida (2,7 %). En
el otro extremo, los eventos ms mencionados fueron haber sido vctima de un
delito (21 %), disconformidad con bienes o servicios comprados (21,8 %) e incon-
venientes importantes con servicios tales como agua corriente, energa elctrica,
telfono o Internet (15,5 %). Hay que agregar situaciones que no son frecuentes en
trminos absolutos, pero s relativos, ya que se trata de situaciones que afectan a
34
Tab. 1: Distribucin de eventos por encuestado
35
Fig. 2: Cantidad absoluta de eventos declarados por encuestado, en porcentaje

del total
subpoblaciones definidas (los problemas de empleo en los trabajadores asalaria-

dos, y los vinculados a la vivienda entre los que alquilan) lo que implica que solo
se aplican a una muestra ms pequea.
Si se agrupan los eventos por reas temticas (consumo, trabajo, familia, etc.)
se obtiene una distribucin ms sencilla de interpretar del tipo de fenmeno que
genera situaciones problemticas. En principio, los problemas de vivienda parecen
de los menos frecuentes, pero si se considera solamente a aquellos que alquilan,
la proporcin asciende al mismo nivel que los rubros ms mencionados.
36
Tab. 2: Distribucin de eventos segn tipo
La proporcin de hogares donde se declara al menos un evento es algo supe-

rior en el rea metropolitana, pero esta diferencia desaparece, y se invierte algo,
cuando se eliminan los eventos vinculados a seguridad particularmente, ser vc-
tima de un delito. Al mismo tiempo, se observa que la declaracin de eventos es
ms probable en el nivel educativo medio y alto, siendo significativamente menor
entre los que solo tienen ciclo bsico de secundaria incompleto o menos. Este es
un fenmeno que tambin se ha encontrado en otros sondeos que utilizan meto-
dologas similares (Coumarelos, 2012:22 y ss), y por lo tanto permite deducir la
probable existencia de subdeclaracin entre personas de sectores desaventajados.
37
Fig. 3: Porcentaje que declara al menos un evento en el ltimo ao, segn nivel
educativo
Lo mismo se encuentra al observar la distribucin por nivel de ingreso del

hogar. Este hecho no se ha observado en los estudios mencionados, y es posible
que no haya una relacin directa entre ingreso y prevalencia de eventos, sino que el
ingreso tambin est mostrando el efecto del nivel educativo ya que las personas
con menor nivel educativo tienden a tener menores ingresos. Este hecho podr
dilucidarse aplicando tcnicas de regresin, como se ha hecho en los antecedentes
mencionados.
Fig. 4: Porcentaje que declara al menos un evento en el ltimo ao, segn ingresos
del hogar
Uno de los objetivos ms relevantes del estudio era indagar qu se haca

para enfrentar los eventos o problemas. Como no era posible investigar cada
problema que el encuestado mencionaba, se les solicitaba que eligieran los dos
ms importantes. Sobre estos dos problemas (primero y segundo ms importante)
38
se aplicaba una batera de preguntas que, entre otras cosas, permite establecer qu
se hace para intentar solucionarlo. El grfico 4 muestra las principales opciones
referidas por los encuestados para el problema ms importante.
Algo ms de la cuarta parte de las personas que declararon al menos un
evento, dijeron que no haban hecho nada para intentar resolverlo. Esto puede ser
porque el evento era trivial, o porque no se tenan medios para intentar resolverlo,
o porque no se tena conciencia de la posibilidad de resolverlo. Pero asumiendo
que fuera por irrelevancia, aun queda una cantidad muy importante de eventos
donde se intent hacer algo, al menos hablar con la otra parte. En concreto, del
total de encuestados que declar al menos un evento, un 73 % intent negociar,
buscar asesoramiento o reclamar. Esta proporcin equivale a un poco ms de la
mitad del total de la muestra.
Fig. 5: Tipo de accin emprendida para resolver el problema ms importante

mencionado
Finalmente, es importante observar que los eventos ms frecuentes no son los

que necesariamente se judicializan ms.
El siguiente grfico muestra qu proporcin, dentro de cada tipo de evento,
39
genera un proceso judicial (sea iniciado por el encuestado o por un tercero).

Recurdese que siempre se est hablando del problema ms importante definido
por el encuestado. Como se observa, los eventos que tienen relacin con la familia
se judicializan en mayor proporcin que los dems. Debe tenerse en cuenta que
esto no significa que la mayor parte de los procesos judiciales sean de familia, ya
que la cantidad absoluta es inferior a otros tipos en particular, los de seguridad.
Fig. 6: Porcentaje de eventos que generan un proceso judicial, por tipo de evento
(problema ms importante mencionado)
5. Discusin y comentarios finales
Una primera constatacin es que la prevalencia de eventos parece alta: siete

de cada diez hogares declaran al menos un evento. Dado que se ha tomado un
perodo limitado los ltimos doce meses- y que el abanico de eventos indagados
40
fue ms bien limitado solo 37-, la cifra parece hablar de una sociedad con mucha
conflictividad. Sin embargo, no hay parmetro claro con qu comparar. Como se
seal antes, no hay un criterio estandarizado para comparar estos resultados con
los de otros pases. Por otra parte, no se midi severidad, con lo que no se puede
descartar que muchos de los eventos manifestados sean ms bien triviales.
Sin embargo, cuando se indaga por las cosas que se hacen (o se dejan de
hacer) resulta que poco ms de la cuarta parte de los que han sufrido uno o ms
eventos dejan de hacer algo. Tomar una accin, as sea mnima, para enfrentar un
problema, sugiere que la proporcin de eventos triviales no es tan grande. Dicho
de otra forma: aunque la mayora de los ms de dos mil eventos registrados sea
de poca importancia, al menos tres cuartas partes de los hogares que declararon
un evento (algo as como la mitad del total) tuvo al menos uno lo suficientemente
grave como para hacer algo.
As, y a cuenta de profundizar el anlisis en futuros trabajos, parece que los
hogares uruguayos enfrentan situaciones potencialmente conflictivas, con conse-
cuencias legales, con bastante frecuencia. Frente a esto, la mayora hace una de
dos cosas: intenta resolverlo por su cuenta, o inicia un reclamo o demanda formal.
Como se ha visto, no es baja la cifra de quienes utilizan medios institucionales
para presentar reclamos casi uno de cada cuatro que declararon algn evento-
pero es mucho mayor la proporcin de quines buscan arreglar el asunto tratan-
do directamente con la otra parte la mayor parte de las veces, seguramente, de
manera informal-. En cambio, se menciona muy poco opciones que podran ser
ms frecuentadas: consultar o pedir asesoramiento con un profesional, con una
organizacin o con un sindicato. En el estudio realizado en Australia, en ms de la
mitad de los problemas se buscaba consejo, as fuera con un familiar o conocido,
solo una tercera parte se enfrentaba sin ayuda, y en menos de una cuarta parte
no se tomaba accin (Coumarelos et al., 2012:96). Como ya se ha dicho, la com-
paracin internacional es difcil, pero en tanto hiptesis para futuros trabajos es
vlido pensar que un problema de la sociedad uruguaya es la carencia de formas
blandas, por as decirlo, de resolucin de conflictos, que adems podran estar
sustentadas en vnculos de confianza y redes ms activas. Con esto, el problema
remite a las dotaciones de capital social, una dimensin a tener en cuenta para
observar con detalle.
Esto lleva a otro punto importante. El grado en que la exclusin o la falta de
recursos determina la prevalencia y la gravedad de los efectos. Como se ha dicho,
los estudios coinciden en sealar que sectores desaventajados experimentan mayor
cantidad y severidad de eventos legales. En este trabajo, los resultados indican que
los menos educados, ms pobres y que viven en el interior tienden a experimentar
estos eventos con menor frecuencia.
41
Eso contradice la hiptesis de partida. Sin embargo, suponer que en Uruguay

esos sectores efectivamente padecen de menores problemas es contraintuitivo,
por lo menos. Resulta ms probable que estos datos respondan a un factor de
reconocimiento naming, en trminos de Felstiner, Abel y Sarat-. En trminos
de poltica pblica, sugieren debilidad de los instrumentos de comunicacin de
derechos. Junto con la escasez de bsqueda de alternativas de mediacin o con-
ciliacin formales o informales, constituye lo que podra ser una lnea de poltica
pblica a desarrollar.
Por otra parte, es llamativo que sean los conflictos familiares los que se ju-
dicializan con mucho mayor frecuencia que los dems (en proporcin). Se trata
de una sobrejudicializacin de los conflictos familiares? O subjudicializacin de
los dems? Se pueden proponer algunas hiptesis, pero por el momento el hecho
genera perplejidad.
Finalmente, los datos sugieren que existen bloqueos en el acceso, pero para
algunos temas en particular. En trminos generales, el contacto de las personas
con los procesos judiciales no es bajo, aunque se necesitaran estadsticas inter-
nacionales ms confiables para estar seguro. Lo que s parece deficitario, como
ya se dijo, es la dotacin de mecanismos de resolucin de conflictos de menor
complejidad.
Algunas cuestiones abiertas para investigar en el futuro:
En primer lugar, conviene preguntarse qu consecuencias tiene intentar re-
solver los problemas por cuenta propia, dado que la mayora de los eventos se
resuelven (o no) por esa va. Evidentemente, la evaluacin debe ser negativa cuan-
do el tratar con el problema sin ayuda significa usar la violencia, pero en otro
caso, es mejor o peor que buscar soluciones institucionales? Por el momento no
disponemos de respuestas, pero debe observarse que la pregunta remite a la cali-
dad del resultado de las distintas vas de la justicia, tanto las formales como las
informales. Una acotacin adicional es que el tratamiento no institucionalizado de
conflictos, aun cuando no se usen medios violentos, puede ser una puerta abierta
a la violencia si no existe la alternativa de recurrir a una autoridad cuando las
cosas no funcionan de otra forma.
En segundo lugar, por qu algunos temas llegan a la justicia en mayor medida
que otros? Qu determina esa diferencia? Como se ha dicho, no parece que los
bloqueos en el acceso a los tribunales sean iguales en todos los temas, pero qu
hace exactamente la diferencia es una cuestin abierta y se debera analizar con
mayor detalle.
En tercer lugar, queda abierta la cuestin de lo que sucede con los sectores
ms vulnerables. Tienen realmente menor exposicin a eventos legales? Como
se ha dicho, lo ms probable es que exista una mayor tendencia a naturalizarlos.
42
Esto genera un desafo terico, con relacin a los procesos de nombramiento y

su relacin tanto con la red institucional como con el entramado de la sociedad
civil. Pero tambin genera un desafo metodolgico, con relacin a cmo dise-
ar instrumentos que permitan captar los eventos problemticos aun cuando los
protagonistas no los reconozcan como tales. Ese tambin es un trabajo pendiente.
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43
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lution Systems. N 007/2008. Tilburg University. [http://papers.ssrn.
com/abstract=1298917] Acceso diciembre 2011.
44
La teora jurdica contempornea y el

problema de la objetividad de los valores: el
colapso de la dicotoma derecho-moral
Ricardo Marquisio Aguirre
1. Introduccin
El objeto de este artculo es presentar un proyecto de investigacin del cual soy

responsable, aprobado por la CSIC dentro del Programa de apoyo a Proyectos
I+D, edicin 2014. Al mismo tiempo, mi inters es hacer explcita la lnea de
investigacin en que se enmarca y brindar algunas razones justificativas de su
pertinencia.
2. La lnea de investigacin
La investigacin en desarrollo pertenece al campo filosfico denominado teora

del derecho. Esta categorizacin adolece de vaguedad pues no hay una teora del
derecho sino mltiples y cualquier intento de clasificacin es, en s mismo, una
controversia (meta) terica. Creo, sin embargo, que para los presentes propsitos
basta una distincin simple y tripartita.
Por un lado, existe una teora del derecho para juristas, cuyo propsito es
proporcionar herramientas para mejorar la calidad del razonamiento jurdico, la
dogmtica y la decisin judicial. Este tipo de teora se ocupa principalmente de
cuestiones lingsticas, de argumentacin, interpretacin y anlisis lgico. Una
forma de resumir sus aspiraciones sera decir que lo que busca este tipo de in-
vestigacin es resolver problemas internos del discurso y la prctica jurdica.
Es, en este sentido, instrumental: un tipo de teora que se origina en el derecho
y que busca en la filosofa (u otras disciplinas tericas) medios para solucionar
problemas especficos que advierten sus protagonistas u observadores externos.
Magister en Ciencias Humanas-Filosofa Contempornea. Profesor Adjunto en Filosofa del
Derecho.
45
Otra clase de teora es la que, en una generalizacin muy gruesa, puede de-
nominarse crtica, que aborda al fenmeno jurdico desde la afirmacin de su
conexin con determinados intereses (polticos, sistmicos, raciales, de gnero,
etc.) y cuestionando la idea de neutralidad del derecho. Muchas veces tambin
se propugna, desde estos enfoques, que las decisiones judiciales o polticas atien-
dan a alguna agenda de justicia sustantiva (derechos humanos, derechos sociales,
medio ambiente, justicia distributiva) y para tales fines se usa al discurso jurdico
como instrumento.
Finalmente, hay una teora que podra denominar especficamente filosfica
(conceptual, descriptiva y normativa) y cuyo objeto es el anlisis de la naturale-
za del derecho como prctica social, centrndose en la explicacin, delimitacin
y justificacin del punto de vista jurdico, que incluye o pretende incluir una
dimensin de normatividad. Con respecto a los enfoques anteriores, la relacin
medio a fin se invierte: la preocupacin filosfica es aqu lo central y el derecho
es el fenmeno especfico al que se dirige. Este el tipo de teora que, paradigm-
ticamente, han desarrollado autores como Hart, Raz, Dworkin y Finnis y que, en
general, constituye el caso central de teora del derecho en los mbitos acad-
micos de influencia anglosajona1 .
El proyecto que presento pertenece a este ltimo tipo de teora. Se enmarca
en una lnea de investigacin cuyo hilo conductor es el problema de la norma-
tividad, que resulta la cuestin ms bsica de la filosofa prctica: el punto de
vista irreductible de los agentes humanos que, en primera persona se preguntan
qu es bueno, qu deben hacer o cmo deben vivir. La teora del derecho es uno
de los mbitos centrales en que se aborda filosficamente la cuestin normativa.
Otros son la filosofa moral, la filosofa poltica y la esttica. En mi caso, el marco
terico es el constructivismo tico, desde el cual llevo adelante investigaciones
en filosofa moral, filosofa del derecho y filosofa poltica2 . El proyecto del que
aqu se da cuenta constituye un paso inicial hacia una teora constructivista del
punto de vista jurdico.
1
Desde luego, esta distincin no puede ser tomada como una dicotoma pues los lmites a
veces son difusos y los autores suelen trabajar en ms de uno de los tipos planteados. Por otra
parte, gran parte de los desarrollos del tercer tipo de teora son utilizados luego para mejorar la
calidad del discurso y la prctica jurdica (por ejemplo, la teora de la argumentacin se nutre
de argumentos filosficos que transforma en prescripciones sobre cmo se debe argumentar). A
su vez, los enfoques crticos suelen presentarse en contraposicin con el tercer tipo de teora
a la que por tanto presuponen- controvirtiendo sus propsitos descriptivos o normativos por
ingenuos, estriles o ideolgicos.
2
Dichas investigaciones resultaron en mi tesis de maestra, que refiere a la justificacin norma-
tiva de la democracia y la autoridad democrtica, (Marquisio, 2013 y 2014) desde la formulacin
de un argumento constructivista cuyo desarrollo prosigue en estudios de doctorado en curso.
46
3. El proyecto
El proyecto lleva por ttulo La teora del derecho contempornea y el pro-

blema de la objetividad de los valores 3 . Aborda un tema constitutivo de la
teora jurdica como disciplina filosfica: el vnculo del derecho con la moral. La
investigacin planteada se propone indagar el estado actual de la teora jurdica
en lo relativo a los presupuestos sobre teora moral (metatica) que, de modo
explcito o implcito, contiene toda concepcin sobre el derecho4 . El objeto a in-
vestigar puede plantearse a partir de dos preguntas centrales que el terico del
derecho debera estar en condiciones de responder: 1) Hay una moral objetiva?
2) Cmo incide la respuesta a la preguntar anterior en los modos conceptuales y
normativos a travs de los cuales es posible dar cuenta del derecho como prctica
social?
4. El colapso de la dicotoma derecho/moral
Durante buena parte del siglo XX, el debate en la teora filosfica del derecho
estuvo dominado por el modo en que a partir del positivismo jurdico5 plante
la relacin entre la moral y el derecho. Este paradigma puede ser caracteriza-
do como la dicotoma derecho-moral 6 . Supone, bsicamente, la consideracin
de estos trminos como categoras ontolgicas separadas, representando reali-
dades sustantivamente distintas. La idea que (muchas veces sin ser invocada
expresamente) continuando guiando nmeros esfuerzos metatericos, tericos y
prcticos es que los rasgos conceptualmente ms relevantes del derecho, su natu-
raleza y normatividad, podan se caracterizadas con independencia de la moral.
El derecho constituira una especie de naturaleza normativa clara y distinta
3
En el proyecto participan como investigadoras las docentes Alicia Castro, Nathalie Bonjour
y Mara Elena Rocca.
4
La hiptesis que da lugar a la investigacin se desarrolla en Marquisio, 2015 (artculo del
que se reproducen fragmentos). Aqu se presenta un resumen de la misma.
5
En buena medida el planteo dicotmico no se debe solo a los positivistas sino a veces con
ms fuerza- al modo que sus crticos han reconstruido las tesis positivistas.
6
En la denominacin, parafraseo una conocida expresin de Putnam (collapse of the
fact/value dichotomy) y adems incorporo el planteo de este autor en cuanto a que una distin-
cin puede ser relevante para ciertos propsitos argumentativos sin necesidad de asumirse como
una dicotoma. Que la distincin sea til, importante o pertinente no quiere decir que alguna
consecuencia metafsica se siga de ella. En su ensayo, Putnam cuestiona una interpretacin ca-
tegorial de la distincin hecho/valor que llev a imponer un marco terico empiricista a la moral
y a excluir a las cuestiones ticas del dominio de lo racional. (Putnam, 2002). La investigacin
que presento no niega la relevancia de la distincin moral/derecho, en cuanto constituye un ge-
nuino problema filosfico (y por supuesto algo importante para la prctica jurdica en contextos
reales) pero controvierte su comprensin como dicotmica.
47
cuyos insumos provenientes de la prctica social (principalmente instituciona-

les) permitiran contestar por s solos las preguntas filosficas que a su respecto
pudieran plantearse.
Puede tomarse como esencial al positivismo jurdico la tesis segn la cual la
existencia y el contenido del derecho dependen exclusivamente de hechos socia-
les y no de consideraciones acerca de su mrito moral (Green, 2003; Hart, 2012).
Frente a la moral, el positivismo jurdico asumi histricamente dos tendencias
metodolgicas que con frecuencia se confunden. La primera es el mtodo de
evitacin o agnosticismo moral: la tesis segn la cual la naturaleza (condicio-
nes de existencia, identificacin y normatividad) del derecho puede explicarse o
describirse sin ingresar al debate sobre la objetividad moral. La segunda es el
escepticismo moral, es decir una posicin sustantiva negativa sobre la objetivi-
dad moral (no cognitivismo, subjetivismo, relativismo, expresivismo, teora del
error, ficcionalismo, etc). Los crticos del positivismo jurdico tienden a tomar a
esta segunda postura como tpica o constitutiva de la tradicin positivista (Ver
por ejemplo, Atienza y Ruiz Manero, 2006) y algunos positivistas contempor-
neos tambin aceptan esa identificacin (el caso ms evidente es Bulygin, 1987 y
2008).
La postura evitacionista o agnstica es ms ajustada a las preocupaciones
del discurso positivista desde sus orgenes. Al caracterizar al derecho como una
mera construccin social cuya validez es independiente de los requisitos sustan-
tivos de alguna moral particular, se pone nfasis en su condicin de instrumento
al servicio de diferentes propsitos sociales, especialmente los reformistas y se
insiste en que esa funcin puede ser cumplida en un contexto de diversidad de
valores y desacuerdo moral. As concebido, el positivismo no es tericamente in-
compatible ni con la teora del derecho natural al menos no con la tradicin
clsica aristotlico-tomista (Finnis, 2011) ni con las posturas cognitivistas en
metatica (Green, 2013; Marmor, 2001).
Sin embargo, es evidente que el positivismo no puede detenerse en afirmar la
tesis descriptiva sobre la diferencia entre la existencia del derecho y sus mritos
morales, sino que tiene que mostrar cmo es posible la normatividad jurdica sin
acudir a ningn criterio de mrito moral7 . En otros trminos: cmo es posible
conectar al hecho (social) del que se pretende implicar significacin normativa,
con la norma como estndar de conducta que pretende decirme con autoridad
(es decir con independencia de mis propios estndares) lo que tengo que hacer o
7
Otra alternativa es la salida metaterica segn la cual la teora del derecho debera abando-
nar el problema de la normatividad por ser esta una pregunta sin respuesta satisfactoria posible,
es decir, un falso o aparente problema (Bulygin, 2008). El costo de esta salida es que virtualmente
vaca de propsitos a la teora del derecho como disciplina especficamente filosfica.
48
lo que si reconozco ciertas razones como relevantes- debera hacer?

Los hechos sociales y la normatividad aparecen ligados de modo complejo
desde la constitucin del paradigma positivista, dando lugar a un dilema que ha
sido caracterizado por Scott Shapiro como el la posibilidad del derecho. Asu-
miendo que las personas pueden por s mismas determinar cules son las normas
morales de actuacin, es decir, estn dotados de autonoma moral, para que exis-
tan normas jurdicas es necesario que alguien tenga el poder de dictar estndares
obligatorios de conducta, aplicables a las personas moralmente autnomas que
integran una comunidad. Empero, para que eso sea posible, se necesita alguna
norma previa que atribuya ese poder a una persona o grupo (Shapiro, 2011).
Cmo puede darse cuenta de ese poder sin postular una obligatoriedad moral
de obediencia al derecho?
El desafo de construir un sistema normativo a partir de premisas puramente
descriptivas referidas a la constatacin de los hechos sociales relevantes- expone
al positivismo jurdico al problema de la Ley de Hume, segn la cual de pre-
misas puramente descriptivas no pueden derivarse conclusiones valorativas. Es
por eso que el paradigma positivista puede ser reconstruido a partir de diversas
historias conjeturales sobre el surgimiento del derecho que, a lo largo del siglo
XX, se fueron haciendo cada vez sofisticadas hasta que result evidente que la
normatividad jurdica no poda considerarse autnoma de la moral en ningn
sentido interesante.
Aunque la tradicin positivista de caracterizacin de lo normativo desde la
autoridad de facto tiene antecedentes controversiales, es Hobbes quien plantea el
punto en los trminos ms claros y extremos. Para Hobbes, la autoridad de facto
es constitutiva no slo del derecho sino tambin de la propia moral. La moral no
existe en el estado de naturaleza, donde los individuos siguen su autointers y, al
abordar sus objetivos, adolecen de problemas fundamentales de coordinacin que
solo una autoridad superior y absoluta puede remediar. El derecho hobbesiano
no puede ser identificado a partir de criterios de contenido morales porque stos
no existen con independencia de los mandatos de autoridad soberana que las
instituciones hacen posibles y que crean una moral colectiva (Hobbes, 2010).
Una solucin al problema de la normatividad planteada por diversos autores
positivistas fue centrarse en el derecho como institucin coercitiva, lo que resulta
uno de sus rasgos perennes. Esa fue la solucin de Hobbes, Bentham y Austin, y
en cierto modo de Kelsen. Los positivistas del siglo XX, al menos desde Hart en
adelante, suelen rechazar esa caracterizacin, afirmando que la coercin no es una
nota conceptual esencial del derecho ni tampoco una de sus funciones necesarias
(Marmor, 2011).
La teora pura del derecho de Kelsen constituye un intento de resolver el
49
problema a travs de la presuposicin de la normatividad del derecho de acuer-

do con un argumento de forma trascendental: para explicar por qu el derecho
obliga necesitamos, en ltima instancia, suponer una norma hipottica fundan-
te cuyo contenido es un mandato de obediencia al sistema. La norma hipottica
fundante pretende dar cuenta de que hay deberes jurdicos objetivos (que pueden
identificarse a partir de las fuentes sociales) aunque no haya una moral objetiva
o absoluta. Kelsen afirma que el derecho, segn su esencia, es moral (Kelsen,
2011: 115) lo que debe interpretarse en trminos relativistas: al identificar como
debidas algunas conductas humanas, el derecho cumple un propsito al servicio
de cualquier moral posible y por tanto realiza incondicionalmente un valor moral
formal, pero no est al servicio necesario de ningn valor moral sustantivo.
A partir de Hart, el programa positivista se vuelve ms sofisticado en su ma-
nera de entender la moral. En la historia conjetural de The Concept of Law,
centrada en la perspectiva del participante y el papel de las reglas en la direc-
cin de la conducta humana, el derecho es imposible de diferenciar de la moral
hasta cierto estadio de evolucin de los sistemas jurdicos, caracterizados por la
introduccin de lo que dicho autor denomina reglas secundarias. Por otra parte,
Hart en marcada diferencia con Kelsen- refiere a un conjunto de valores morales
sustantivos a los que el derecho positivo tiene que servir, denominndolos con-
tenido mnimo del derecho natural, aunque hubiera sido ms adecuada (aunque
problemtica para el programa positivista) la denominacin contenido mnimo
del derecho positivo (Ver Finnis, 2011).
La apertura de Hart (en su respuesta a Dworkin) a dejar de lado la tesis social
de las fuentes en su versin fuerte, y a aceptar criterios morales sustantivos para
la identificacin de la existencia y contenido del derecho (Hart, 2012), lo ubica en
una postura terica (el positivismo suave o inclusivo) que ya no parece estar
en condiciones aunque esta segua siendo la intencin de Hart- de prescindir del
involucramiento en los problemas que plantea la objetividad moral.
La pretensin positivista de explicar la normatividad exclusivamente a par-
tir de hechos sociales presenta algunas dificultades conceptuales que se hacen
evidentes cuando se advierte una llamativa convergencia entre programas de in-
vestigacin habitualmente percibidos como opuestos. Esta convergencia resulta
en el colapso de la dicotoma derecho/moral. La idea de una normatividad es-
pecficamente jurdicaque no sostena Hobbes, aunque s Austin y Kelsen, y
probablemente Hart- resulta para Raz, Dworkin y Finnis falsa. Dichos autores,
no solo son los ms importantes de la teora analtica del derecho a comienzos
del siglo XXI sino que constituyen las figuras fundacionales de los programas de
investigacin actuales8 que a menudo se perciben como opuestos, precisamente
8
Positivismo excluyente, antipositivismo y iusnaturalismo respectivamente.
50
desde la aceptacin de la dicotoma aludida.

Raz afirma que el punto de vista jurdico est incluido en el punto de vista
moral y esa tesis opera como premisa de su versin fuerte de la tesis de las
fuentes sociales: slo una autoridad que pretenda ser legtima para proporcionar
un criterio de actuacin a un sujeto dotado de autonoma moral, destinado a
reemplazar el propio criterio de ste, puede conceptualmente ser considerada
derecho. No hay, de acuerdo con Raz, un punto moral y un punto de vista jurdico,
sino que la divisin fundamental es entre el punto de vista moral y el punto de
vista del autointers. La moral es mucho ms vasta y constitutiva de la condicin
humana que el derecho y las razones jurdicas son necesariamente razones morales,
caracterizadas por rasgos que surgen institucionalmente y que hacen posibles
ciertos fines que se identifican segn la moral (como por ejemplo, la vida en
civilizacin de modo compatible con la autonoma personal y la mayor libertad
posible de todos). (Raz, 2009b).
La identificacin por las fuentes sociales es, para Raz, un requerimiento con-
ceptual del derecho que surge a partir de la necesidad de que, para prestar un
servicio al obligado por sus normas, deba ser entendido como pretendiendo auto-
ridad legtima. Aunque la pretensin de legitimidad del derecho como autoridad
de facto es una cuestin conceptual, la legitimidad efectiva del derecho, su real
justificacin normativa, es una pregunta abierta, que requiere una respuesta
moral sustantiva.
Como es fcil de apreciar la visin de Raz, que considera al derecho como
incluido en la moral, es francamente contraria a la imagen del positivismo com-
prometido con el escepticismo tico o con el mito de la indiferencia de la tradicin
hacia el discurso moral. De hecho, muchas crticas reiteradas se basan en atribu-
ciones errneas de estas ideas, al punto que ni siquiera tiene sentido una defensa
del positivismo qua positivismo. Raz es explcito sobre esto cuando contesta
el denominado argumento de la injusticia, segn el cual la injusticia extrema
socava por completo la validez jurdica, planteado en sus trminos originales por
Radbruch y reformulado por Alexy (1994). Este argumento no funciona porque,
en los trminos en que un positivista como Raz plantea la normatividad jurdica,
el hecho de que algn estndar de conducta pueda ser reconocido como derecho de
las fuentes sociales no implica ninguna obligatoriedad (ni siquiera prima facie)
moral de obedecerlo, la que slo puede surgir como resultado de un razonamiento
moral autnomo del agente al que va dirigido el estndar. El positivismo norma-
tivo no se conecta conceptualmente con la obligatoriedad moral de obedecer al
derecho que, en definitiva es, desde el punto de vista del razonamiento prctico,
lo que realmente importa. Al mostrar lo inexacto de la crtica central no positi-
vista, Raz advierte que la etiqueta positivismo ha dejado de ser una categora
51
iluminadora para la discusin sobre la naturaleza del derecho y sus relaciones con
la moral, y debera ser abandonada para dar paso directo a la discusin de las
tesis de cada autor (Raz, 2009a).
A su vez, el ltimo Dworkin es muy claro en afirmar el derecho como moral
y sostener la equivocacin de la pintura tradicional que atribuye a casi todos
los filsofos del derecho, incluido l mismo en sus primeras obras- segn la cual
la moral y el derecho describen diferentes colecciones de normas. La forma ca-
nnica de confrontar el problema entre ambos tipos de normas sera preguntar
Cmo estas diferentes colecciones de normas se conectan? La pintura tradi-
cional debe ser reemplazada por otra que considere al derecho y la moral como
formando parte de un nico sistema donde, por tanto, no tiene sentido hablar
de comunicacin entre ambos. El derecho forma parte de la moral poltica y el
problema consiste en cmo distinguirlo dentro de ella.
La respuesta, para Dworkin, se centra tambin en el fenmeno de la insti-
tucionalizacin. Las comunidades construyen una cierta moral institucional que
gobierna el uso de la autoridad coercitiva y da origen a los derechos jurdicos.
Se trata de una moral dinmica que se transforma segn los diferentes pronuncia-
mientos institucionales en que se expresa. Cada vez que se plantean problemas
para determinar el contenido de esta moral emergen dos cuestiones, que dan
cuenta de la distincin tradicional positivista entre lo que el derecho es y lo
que el derecho debe ser: Cules son las condiciones actuales para el uso de la
autoridad coercitiva dentro de la comunidad dada su distintiva historia? Qu
condiciones hubiera producido una mejor historia comunitaria (por ejemplo, una
donde, en ciertas ocasiones se hubiera respondido mejor, por parte de sus insti-
tuciones relevantes, la pregunta anterior?) (Dworkin, 2011).
Por su parte, John Finnis, el gran revitalizador contemporneo de la teora
del derecho natural, plantea tambin la necesidad de modificar la visin del dere-
cho y la moral como rdenes regulatorios de la conducta separados. Para Finnis
el derecho es necesario porque hay ciertos bienes humanos objetivos, que slo
pueden ser asegurados a travs de la ley humana, y requerimientos de la razn
prctica que slo las instituciones pueden satisfacer. En la medida que satisfacen
esos bienes, las instituciones jurdicas estn justificadas y cuando no lo hacen son
defectuosas, en distinto grado, hasta el punto que pueden llegar a carecer por
completo de justificacin.
En esta pintura, la teora del derecho natural no slo no desconoce la idea
de validez jurdica (derivada de las fuentes sociales) sino que se compromete con
la necesidad de identificar al derecho por criterios fcticos (algo imprescindible,
no slo para cumpla su papel al servicio de los bienes humanos bsicos sino
tambin para que sepamos cuando no lo hace y podamos determinar el alcance
52
de nuestra obligacin de obedecerlo). Aqu tampoco hay incompatibilidad bsica

con el positivismo, entendido como la tesis que diferencia lo que el derecho es
de lo que el derecho debe ser (por el contrario, Finnis reivindica a Aquino como
uno de los primeros en articular con claridad esta distincin). Para la teora del
derecho natural el positivismo no es falso sino insuficiente; su error fundamental
sera, ms que terico, metaterico: asumir un mbito muy estrecho para la teora
del derecho, donde se podra evitar discutir sobre la objetividad de la moral
(o aceptar el escepticismo moral como requisito metodolgico), trasladando ese
problema a la filosofa moral, y sobre el problema de la obligatoriedad moral del
derecho, dejndolo para la filosofa poltica (Finnis, 2011).
Vemos que, ms all de las etiquetas habituales, estos autores comparten
cuatro ideas centrales: i) el enfoque normativo del derecho slo tiene sentido si
ste se analiza como parte de la moral; ii) las razones jurdicas son un cierto tipo
de razones morales que se identifican en contextos institucionales; iii) existe una
continuidad de propsitos entre la filosofa moral (incluyendo la filosofa poltica)
y la teora del derecho; iv) el problema de la objetividad de los valores resulta
relevante para la normatividad del derecho.
Virtualmente la totalidad de los enfoques normativos contemporneos que se
presentan dentro de las categoras tradicionales (el positivismo y sus oponen-
tes) plantean la relevancia de la moral para la identificacin, obligatoriedad o
justificacin del derecho, desde distintos abordajes que plantean la necesidad de
incorporar el problema de la objetividad de los valores y que excluyen la posibili-
dad de que la teora jurdica asuma el escepticismo o el agnosticismo moral. El
positivismo inclusivo atribuye un papel (inevitable en los sistemas jurdicos exis-
tentes) al razonamiento moral sustantivo en la identificacin del derecho (Kramer,
2009; Shapiro, 2009); el no positivismo asume como necesaria para el derecho,
la perspectiva del participante que se pregunta cul es la respuesta (moralmen-
te) correcta a una cuestin jurdica (Alexy, 1994); el post-positivismo centra su
atencin en el fenmeno de la indeterminacin del derecho y en la necesidad
de un enfoque explcitamente moral como respuesta (Calsamiglia, 1998) y, es-
pecficamente, en los modos como los Estados constitucionales contemporneos
se comprometen con determinados estndares morales (Atienza y Ruiz Manero,
2006).
Otros autores han abandonado las categoras tradicionales (ligadas al positi-
vismo y su crtica) para construir teoras normativas novedosas, que se enfocan
en la necesidad del derecho para el cumplimiento de propsitos morales como la
planificacin del resultado de las acciones humanas (Shapiro, 2011), la creacin
de derechos morales (Darwall, 2013) o la continua rearticulacin de las demandas
cambiantes de la moralidad y la prudencia (Delacroix, 2011).
53
Ahora bien. Cuando se acepta que nada interesante puede decirse sobre la
naturaleza del derecho, especialmente sobre su normatividad, si no se lo toma
como formando parte de la moral o vinculado de algn modo constitutivo con
sta, se advierte que esto no simplifica la tarea de la teora del derecho sino que
ms bien obliga a repensar su objeto y alcance. Porque la moral no es, por cierto,
algo menos discutible que el derecho. La discusin sobre si los juicios morales
pueden ser considerados objetivamente correctos o incorrectos, la existencia de
verdades morales y la (eventual) forma de acceder a ellas es un tema de discusin
tan antiguo como la filosofa misma.
En la metatica contempornea, la principal divisin es entre cognitivis-
tas, que afirman que nuestros juicios morales expresan creencias (del mismo
tipo que las del discurso cientfico) susceptibles de verdad o falsedad, y no-
cognitivistas, que afirman que dichos juicios expresan estados de conciencia dife-
rentes a la creencia. Dentro del cognitivismo existen diversas versiones como el
no-naturalismo, que afirma que las propiedades morales no son idnticas o reduci-
bles a propiedades naturales y el naturalismo, que afirma que las propiedades que
hacen a una accin moralmente valiosa son estados de cosas del tipo de los que
pueden ser estudiados por las ciencias naturales y la psicologa. Dentro del no-
cognitivismo, a su vez, existen diversas versiones como el emotivismo, el cuasi-
realismo y el expresivismo de normas (Ver Miller, 2013).
Hasta mediados de la dcada de 1970, todos los cognitivistas asuman alguna
forma de realismo moral, es decir, aceptaban la existencia de propiedades o
hechos morales (naturales o no) que determinaban la verdad o falsedad de
las proposiciones morales. Entonces, L. Mackie mostr que era posible separar
conceptualmente el cognitivismo del realismo moral, al sostener que nuestros
juicios morales expresan creencias, pero stas son irremediablemente falsas, pues
no existen los hechos que el lenguaje moral presupone y que podran ser aptos
para verificarlas. Por eso la teora antirrealista de Mackie se denomina teora del
error, en tanto su conclusin es que nuestro lenguaje moral es cognitivo (expresa
creencias) pero est sistemticamente equivocado (Mackie, 1977), lo que abre
camino al ficcionalismo, que sostiene que hay que entender a la moral como un
mito o un relato anlogo a la ficcin literaria (Joyce, 2001).
A partir de Mackie, la discusin sobre la objetividad de la moral se centr
menos en cuestiones lingsticas de significado estricto (a lo que prcticamente
se haba reducido hasta entonces) para pasar a abordar directamente problemas
metafsicos y epistemolgicos. As surgieron, entre otras, nuevas teoras proyecti-
vistas que atacaban el cognitivismo de la teora del error (Gibbard, 1990); intentos
de reformular el realismo para superar las objeciones de Mackie -basadas en lo
extraos que resultan los supuestos hechos morales si los comparamos con los
54
hechos del mundo fsico- (Shafer-Landeau, 2003; Smith, 1994), y de recuperar

la idea de verdad moral en trminos no realistas, como el constructivismo, se-
gn el cual puede hablarse de verdad moral pero sta no deriva de la existencia
de hechos morales, sino del propio punto de vista prctico o de algn tipo de
procedimiento ideal de razonamiento (Korsgaard, 1996; Street, 2010).
Las consecuencias de esa discusin filosfica se proyectan de modo inevitable
en la teora del derecho, por lo que es necesario la indagacin de las posturas
sobre la objetividad moral de los principales autores que han contribuido a dar
forma al estado actual de la discusin sobre la normatividad jurdica. Y tambin,
la posible reconstruccin de esas posturas a la luz del giro post-lingstico que
ha dado el debate actual.
5. Pertinencia de la investigacin
Como queda de manifiesto, al abordar el estado actual de la teora jurdica,

la objetividad de los valores morales ha pasado a ser un problema conectado
necesariamente con la comprensin normativa del derecho: no se puede elaborar
una concepcin interesante del derecho sin responder qu lugar ocupa dentro de
la moral, lo que presupone una concepcin de la objetividad moral. Lo que, a su
vez, obliga a replantearse el problema de la autonoma y los lmites de la teora
del derecho, que parece imposible si se la concibe como un proyecto puramente
descriptivo, entendiendo descripcin como una tarea completamente desligada
de la valoracin, (Ver Dickson, 2001) y de las discusiones de filosofa moral y
poltica sobre la objetividad de los valores que invocamos para justificar nuestras
acciones en las sociedades pluralistas contemporneas.
Pero otro aspecto relevante que implica el colapso de la dicotoma moral-
derecho, es la necesidad de incorporar la discusin filosfica sobre la objetividad
moral a la comprensin terica y a la autocomprensin (la conciencia efectiva de
los propios actores jurdicos del alcance y los presupuestos de su discurso) de la
prctica jurdica. La moral se asume como parte del derecho cada vez ms en
las leyes que promulgan los poderes legislativos; en los actos administrativos; en
los pactos internacionales que se reconocen como fuente de derecho con jerarqua
superior a las leyes nacionales; en las sentencias judiciales, donde los jueces invo-
can principios morales para interpretar, desaplicar o aun desconocer el derecho
de las fuentes sociales; en la dogmtica contempornea, que bajo una marcada
influencia del neoconstitucionalismo arriba a soluciones fundadas directamente
en la Constitucin, a la que suele interpretarse como reflejando o constituyendo
un cierto orden moral objetivo.
55
6. Objetivos
El objetivo central de la investigacin iniciada es una mejor comprensin

de la postura actual de la teora del derecho frente al problema de la relacin
derecho/moral, que ya no puede entenderse como una dicotoma. Se pretende
contribuir a desarrollar un marco terico que permita dar cuenta de las impli-
cancias y presupuestos que tiene para la teora del derecho y la prctica jurdica
la creciente referencia, en todos los contextos donde se discute jurdicamente, a
principios y valores morales que no pueden dejar de invocarse como objetivos, al
tiempo que su objetividad es problemtica a la luz de los debates de la metatica
contempornea.
Desde ese objetivo central, se pueden distinguir los siguientes objetivos se-
cundarios:
(a) Una presentacin panormica cuya finalidad es trazar un mapa de la

discusin- de las principales concepciones de la teora del derecho que do-
minaron la discusin analtica a lo largo del siglo XX (positivistas, realistas,
antipositivistas, postpositivistas, jusnaturalistas), reconstruyendo sus tesis
bsicas en las cuestiones fundamentales: validez, normatividad y obligato-
riedad del derecho.
(b) Presentar las teoras ms importantes en la discusin metatica actual so-

bre la objetividad de la moral (cognitivismo, no cognitivismo, realismo,
antirrealismo, constructivismo), elaborando una taxonoma de posiciones y
argumentos.
(c) Aplicar las categoras metaticas mencionadas en el literal anterior a las

distintas concepciones de la teora jurdica, para esclarecer sus supuestos
(explcitos e implcitos) sobre el problema de la objetividad de los valores.
(d) Indagar, a la luz del colapso de la dicotoma derecho-moral, acerca de la

vigencia del positivismo (junto con sus antagonistas, es decir, las teoras
que se definen por oposicin a l o en virtud de sus diferencias con l) como
eje de la discusin sobre la validez, la normatividad y la obligatoriedad del
derecho.
(e) Analizar si, considerando que la teora del derecho ya no puede eludir discu-
tir sobre objetividad y justificacin de la moral, tiene actualmente sentido
considerarla una disciplina autnoma o si hay que entenderla como forman-
do parte de la filosofa moral y poltica.
56
(f) Contribuir a una mejor comprensin de las prcticas jurdicas (legislativas,

administrativas, judiciales y dogmticas) en cuanto a las implicancias y
exigencias de justificacin que plantea la incorporacin creciente en sus dis-
cursos de referencia a argumentos y principios, que presuponen una moral
objetiva.
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59
El sistema internacional moderno en la

historia de las ideas polticas. Antecedentes y
algunas proyecciones post guerra fra
Eduardo Piazza
1. Introduccin
El sistema internacional es un objeto acadmico de data relativamente recien-

te, cuyo origen, en tanto tal objeto, podra remitir a fines de la primera guerra
mundial (1 GM). Seguramente ha existido desde mucho antes como preocupacin
de los servicios diplomticos y otras oficinas gubernamentales, fundamentalmen-
te europeas, con intereses territoriales y/o coloniales, pero su tratamiento habra
carecido de profesionales especficos hasta el siglo XX.
El perodo que va desde los Tratados de Westfalia (1648), prcticamente el
primer acuerdo importante del sistema de Estados europeos, hasta la 1 GM
se considera como edad de oro de la diplomacia y de las alianzas inter pares
que constituyeron lo que se tuvo como Derecho Internacional. Por cierto que la
concepcin de este sistema de Estados y de la convivencia entre ellos est incluida
como consecuencia lgica en la ambiciosa y casi omniabarcativa teora general
del derecho natural, comenzando por Grocio (1625) y continuando en todos los
pensadores que conformaron la tradicin de la llamada escuela moderna de este
mismo derecho natural. Pero esta teora tiene como rasgo particular la doble
pretensin, inaceptable o al menos generadora de fuertes reparos acadmicos, de
presentarse a la vez como cientfica y tambin como normativa, motivo por el
cual se la cataloga frecuentemente como idealista.
Previo a la 1 GM no existira entonces una teora poltica del sistema inter-
nacional de alcance nicamente explicativa comparable a la teora poltica interna
de los Estados particulares (ciencia poltica), excepto la del equilibrio de poder,
Este trabajo es un resumen de las lneas generales del Proyecto de investigacin del mismo
nombre presentado al llamado 2014 de la Comisin Sectorial de Investigacin Cientfica (CSIC-
UdelaR), desarrollado en el marco de las actividades del grupo de investigacin auto-identificado
Tendencias recientes en las ideas e ideologas polticas, tambin inscripto en CSIC.
Lic. en Filosofa. Profesor Agregado en Historia de las Ideas.
60
normalmente considerada ms como presupuesto de la prctica diplomtica que

como teora cientfica (aunque su calidad de tal podra defenderse), fundada en
la posicin realista.
En lneas generales el realismo se fundamenta en la suposicin de la existencia
de un balance ms o menos equilibrado de poder entre varios centros que se
contrapesan entre s impidiendo as el dominio de cualquiera sobre el resto. La
paz en el sistema sera en consecuencia un involuntario resultado de este balance.
Luego de la 1 GM el campo intelectual que comenzaba a construirse alre-
dedor del objeto sistema internacional se habra dividido tericamente entre
idealistas o utopistas y realistas. Las posturas idealistas o utpicas tendran su
fundamento ideolgico y poltico en el liberalismo, especialmente kantiano, y sus
principios. Participan en comn de la creencia que estos principios conduciran al
triunfo de las democracias representativas, y a la paz mundial por consecuencia de
los valores generados en un tal sistema poltico globalmente generalizado. Se dis-
tinguen tambin por su comn adhesin al programa del presidente Wilson1 , que
propona la autodeterminacin y el autodesarrollo poltico de los pueblos. Asi-
mismo las posiciones idealistas confan en el triunfo de la razn y en la capacidad
de la voluntad humana para construir las reglas de la convivencia internacional
augurando un futuro de paz para la humanidad. Pero la concepcin de la que
surgen estas especulaciones racionales es una de tipo normativa que remite el
problema a principios de razn, sobre los que se espera fundamentar un futuro
Derecho Internacional.
Por otro lado los partidarios del realismo sostienen la teora del equilibrio que
supone la coexistencia de varios centros de poder en situacin siempre virtual-
mente conflictiva, cada uno de ellos movindose por su propio inters nacional
y por la bsqueda de predominio sobre los otros. La razn humana solamente
operara con la lgica de la razn de estado por lo que su alcance internacional
(y hasta podra suponerse lo mismo respecto de su alcance interno) sera por lo
menos limitado. En este panorama la voluntad cuenta tanto o tan poco como
las buenas intenciones. En el contexto internacional se impondran regularidades
propias que son sistmicas e independientes de la voluntad de los estados actores,
para no hablar ya de la voluntad individual.
1
Woodrow Wilson (1856-1924), Presidente de los EE.UU. (1913-1921), Premio Nobel de la
paz en 1919, idelogo fundamental del Tratado de Versalles (1919) con el que se cierra la primera
guerra mundial, y propulsor del proyecto de Sociedad de las Naciones.
61
2. Antecedentes
El realismo de Maquiavelo
El realismo remite su origen terico a Maquiavelo (1513), quien en reali-
dad no pens en ninguna cosa que se pareciera al sistema internacional pero s
se preocup por el inestable equilibrio de poder de las ciudades-estado y otras
conformaciones polticas presentes en la Itlica renacentista, por las debilidades
relativas de estas ciudades-estado frente a las potencias emergentes en Europa,
por la necesidad de unificacin poltica para contrapesar a esas potencias (fun-
damentalmente Francia y Espaa a las que refiere su famosa exhortacin a la
expulsin de los brbaros en el captulo XXVI de "El Prncipe").
A Maquiavelo se deben todas las hiptesis del realismo, las que seran supues-
tos implcitos tanto en "El Prncipe" como en los "Discursos sobre la primera
dcada de Tito Livio" (1531). La lista de estas hiptesis vara levemente en la
preferencia de los autores, aunque pueden existir diferencias en la acentuacin.
Las principales pasan por a) el auto-inters de los actores; b) la bsqueda del
poder como motivacin central; c) la inevitabilidad del conflicto entre los prin-
cipales actores; d) el equilibrio (siempre inestable) de poder; e) la autonoma de
lo/a poltico/a; f) la afirmacin de inexistencia de principios universales de moral;
g) el juicio por resultados (implicando el problema de la relacin medios y fines);
h) todo ello sostenido en una metodologa empirista fundada en la observacin y
apoyada por las lecciones acumuladas en la historia
Sin excesivo forzamiento podra incluso remitirse el origen de esta teora tan
lejos como a la Historia de la guerra del Peloponeso de Tucdides (460-395
a.C.), cuyo tema central haba sido la ruptura del equilibrio de poder entre las
dos potencias de la Grecia del siglo V a.c. De modo similar Maquiavelo tratar
de las relaciones entre las ciudades-estado italianas de los siglos XV y XVI. Pero
de su modo particular de anlisis (como tambin del propio de Tucdides) es
posible la derivacin de comportamientos y reglas para el juego de las potencias
europeas de entonces, y an proyectar estas reglas mucho ms all de su contexto
concreto. En definitiva es posible encontrar en Maquiavelo un modelo en clave
micro capaz de ampliar sus alcances, e intentar sobre sus bases una explicacin
para el comportamiento del conjunto del sistema internacional.
El Iusnaturalismo
En otra lnea, en las teoras de la escuela moderna del derecho natural resulta
sencillo encontrar antecedentes de las posiciones idealistas. Surgidas a partir del
contexto de ms de un siglo de guerras religiosas por la unin de las teoras
62
del derecho natural y el contrato social, los autores que se inscriben en esta
escuela atendern las necesidades de un nuevo derecho para la legitimacin de
nuevos centros de soberana (inicialmente monarquas soberanas) y tambin de
sus relaciones mutuas.
Grocio es considerado convencionalmente como fundador de la escuela iusna-
turalista por su "El derecho de guerra y paz" de 1625. Este autor habra sido
el primero en intentar la construccin de un derecho internacional basado en los
principios racionales del Derecho Natural. Sobre esos principios comienza cons-
truyendo la naturaleza humana conformada por el impulso de autoconservacin
y por un apetito social (aectio societatis). Sobre ellos se fundara tambin una
moral natural basada en una supuesta tendencia igualmente natural del hombre
a vivir en comunidades pacficas, tal que contendra intuiciones sobre bien y mal
y sobre justicia. Sobre esos impulsos se vuelve posible el contrato social, siendo el
respeto a este contrato una suerte de obligacin implcita del derecho natural, y
por tanto justa, as como su violacin sera contraria al derecho natural, e injusta.
De ese contrato deriva tambin la obligacin moral de obedecer a la autoridad
soberana.
El derecho natural ser el fundamento del derecho positivo as como tambin
el de un futuro derecho de gentes de alcance universal, con el que aspira a superar
por siempre la situacin permanente de guerra. Pero dada la inexistencia actual
de ese derecho de gentes (aunque exista como potencia de la razn y como con-
secuencia racional de los principios del derecho natural) esta situacin de guerra
es vigente en el sistema internacional. Y dado que ella existe de hecho, Grocio
dedicar buena parte de sus esfuerzos a investigar si puede haber guerras justas,
para distinguirlas as de las injustas. O de otro modo, a investigar si hay guerras
legtimas e ilegtimas. Responder que tal legitimidad se sigue de que ellas sean
motivadas o no por violaciones del derecho natural y sus principios. Separar
entonces analticamente un derecho a la guerra y por otro lado un derecho en
la guerra; dedicado el primero a las causas que volveran legtima la guerra y el
segundo a las acciones supuestamente legtimas en el curso de la misma guerra.
Las causas que habilitan la guerra seran bsicamente de tres tipos: a) la autode-
fensa del estado; b) la proteccin de la comunidad y sus bienes; c) el castigo de
los transgresores. Tanto la segunda como la tercera tienen alcances inesperados.
Respecto de la tercera el transgresor relevante puede ser otro estado que o bien
puede agredir a aquel que en el que vivimos o incluso puede agredir a sus propios
sbditos o ciudadanos. En ambos casos se vuelve legtima la respuesta defensi-
va, y an sera legtima la intervencin en el estado agresor, la que se vuelve
justificada por derecho natural y an por obligacin moral.
De mayor relevancia nos parece la segunda causal, pues la cuestin de la
63
propiedad ser un tema central prcticamente para todo el contractualismo (y

especialmente en Grocio, Hobbes y Locke) como factor posible de explicacin del
comportamiento e interjuego de los incipientes estados, actores principales del
sistema internacional.
As en el sistema racional deductivo de Hobbes (1651) el objeto de bsqueda
de los Leviatanes y tambin causa de sus conflictos seran los bienes que ellos
poseen. El resultado final puede ser extrao: la impecable fundamentacin de
un sistema internacional construido sobre los principios racionales del derecho
natural (y eventualmente idealista por tanto) en el que sin embargo sus actores
se comportan estrictamente del modo previsto por el realismo.
De modo similar la propuesta de Locke (1690) sobre la creacin de un Po-
der Federativo, por extrao que parezca inicialmente, apuntara a responder este
mismo problema. Mediante una argumentacin que en muchos aspectos remite
a la de Grocio, el fundador del liberalismo pretender saltear al excesivamente
materialista Hobbes para volver a su antecesor. Sobre los principios del derecho
natural asienta ya en el estado de naturaleza la fundamentacin del futuro orden
liberal y de la divisin de poderes, as como la propiedad privada de tierras y
bienes, partiendo de un idlico pero intil momento inicial de propiedad comn.
La funcin real del Poder Federativo ser la de anexin de tierras que se supo-
nen en estado natural, anexin justificada en los mismos principios racionales
del derecho natural, sumados al impulso de autoconservacin dictado por la ley
natural.
As, ms all de la ley natural y de las libertades acotadas que nos habilita el
derecho natural para volver efectiva esta ley, podran inducirse otros motivos que
impulsen la apropiacin de territorios en situacin de propiedad supuestamente
comn. El pargrafo 42, cap. V del "Segundo ensayo sobre el gobierno civil", en
el que se profundiza la teora del valor trabajo, puede sugerir estos motivos, en lo
que Locke presenta como mera digresin. Dado que la tierra en estado de natu-
raleza carece totalmente de valor, Locke infiere en primer lugar cuan preferible
es tener muchos hombres a vastos dominios (en Piazza, 2009: 84). Pero como se
desprende de todo lo expuesto previo al captulo V en cuestin, esto es slo un
paso intermedio. Pues una situacin tal (muchos hombres en escasos dominios)
no puede sostenerse sin conducir inmediatamente a un desequilibrio interno, o
bien a una presin por el aumento de los dominios. Y Locke expone a continua-
cin que est sobre aviso de este problema, como tambin el verdadero sentido
de su especulacin. Ello muestra (. . . ) que el aumento de tierras y el derecho de
emplearlas es el gran arte del gobierno (en Piazza, 2009: 84), para lo cual, cohe-
rente con su argumentacin, el dominio sobre los muchos hombres ser condicin
previa. De este modo la ley natural y la situacin o estado de naturaleza de las
64
tierras que se aspira a anexar, se convertirn en el eje argumental que explica-

r y justificar iusnaturalmente esto es, racional, filosfica y jurdicamente-, la
anexin.
El resultado de esta teora ser un sistema internacional en el que los estados
europeos disputarn, ya no por sus propias tierras o bienes, sino por tierras y
bienes en estado natural situadas en un mundo exterior, cuyas dimensiones se han
vuelto ms anchas y que tratarn consecuentemente de convertirlo en dominio
propio dado que nunca fue ajeno (pues ese mundo exterior descubierto por
la expansin atlntica europea, se supone totalmente en situacin de propiedad
comn).
Con respecto a la aportacin que realiza Kant a la consideracin sobre el
sistema internacional, debemos remitirnos a sus ensayos sobre la idea de una
posible paz perpetua ("Sobre la paz perpetua", de 1795) as como una futura
historia universal cosmopolita ("Idea para una historia universal en clave cosmo-
polita", de 1784). Con ellos Kant buscar contribuir a delinear un nuevo sistema
internacional, a partir de una concepcin que rechaza la guerra en tanto recurso
supuestamente legtimo de resolucin de conflictos. En el sistema de estados eu-
ropeos el escenario blico era un dato permanente y no una situacin a erradicar.
En su argumentacin utiliza las categoras clsicas del contractualismo pero
no para explicar la emergencia del estado, sino de un futuro sistema internacional
a construir. Afirma que en el estado de naturaleza la guerra es permanente (pues
el conflicto est en la naturaleza humana), mientras que la paz debe instaurarse.
La salida hacia una nueva realidad se impone como un imperativo de la razn
y/o un deber moral, pues los hombres concluirn que no debe haber guerra. La
paz entonces deber constituirse en un fin tico, un imperativo categrico de la
accin de los Estados, en la teora kantiana.
Ser a travs de un derecho mundial acordado entre los estados que se ir
logrando la eliminacin de la guerra. Este acuerdo no implica sometimiento entre
ellos, y colaborar adems con la conformacin de una verdadera federacin de
estados, en plano de igualdad. Slo cuando se logre la unin entre estados podr
obtenerse un verdadero estado de paz perpetua. Kant era consciente del carcter
utpico de su propuesta, pero considera realizable la progresiva aproximacin a
la situacin ideal mediante un proceso de asociacin entre estados.
Por ltimo, presenta cuales seran las condiciones previas y definitivas para la
instauracin del nuevo sistema internacional: a) afirma que cada estado deber
contar con una constitucin civil republicana, basada en la representacin y la
separacin de poderes; b) el derecho de gentes debe fundamentarse en una fede-
racin de estados libres, que acuerden evitar a toda costa la guerra; y finalmente,
c) el derecho cosmopolita debe limitarse a generar condiciones de hospitalidad,
65
entendidas como el derecho de cada miembro de un estado a recorrer cualquier

lugar del planeta sin ser considerado enemigo.
3. Intermedio
El Siglo del Imperialismo

Desde la derrota napolenica de 1815 Europa haba configurado un sistema
de relacionamiento internacional basado en las negociaciones diplomticas y la
conformacin de alianzas. Estos mecanismos se constituirn en el patrn de me-
diacin poltica privilegiada para resolver los eventuales conflictos. La llamada
era del imperialismo significara la ruptura definitiva de la paz en el sistema in-
ternacional, o al menos en el concierto europeo, pues los niveles de competencia
y desarrollo econmico desigual generaron un escenario de conflicto imposible de
negociar. Incluso en la perspectiva de los lderes europeos de fin de siglo XIX, la
guerra volvera a ser un mecanismo legtimo y posible para dirimir la conflicti-
va correlacin de fuerzas. Este escenario anunciar la inminencia de la 1 GM,
la cual concluir en un perodo que podramos definir como de transicin (por
la imposibilidad de imponer un nuevo sistema de relacionamiento y por la co-
existencia de intentos contradictorios), donde las potencias vencedoras buscarn
reinstalar su predominio, parcialmente al menos en contraposicin a los primeros
intentos de construccin de un orden novedoso (los catorce puntos del presidente
Wilson, y el proyecto de la Sociedad de Naciones) basado en principios jurdi-
cos con carcter supranacional, donde la autodeterminacin y la equidad entre
pueblos y estados asegurasen la paz mundial. El resultado de la combinacin de
ambas lgicas contradictorias ser el breve interregno de un equilibrio altamente
inestable, que desembocar ms temprano que tarde en el inicio de la 2 GM.
El perodo de Guerra Fra

La finalizacin de este conflicto abrir las puertas a una nueva realidad in-
ternacional en la que suponemos vuelven a superponerse dos lgicas de fun-
cionamiento. Una de ellas signada por la concrecin del programa kantiano y
wilsoniano en la Organizacin de las Naciones Unidas que se explica como un
intento de establecimiento de un derecho internacional capaz de evitar la guerra.
Indudablemente tuvo, en el plano terico (tributario de la tradicin kantiana,
liberal e idealista), una cierta relevancia. Pero, en la prctica se mostr incapaz
de sobreponerse a la segunda lgica, la de la bipolaridad, lo que al menos redujo
en buena parte su capacidad de incidencia.
66
Los rasgos generales de esta segunda lgica se resumen bajo la denomina-

cin de guerra fra, conflicto que dividi al mundo, de manera tanto real como
imaginaria, en dos grandes zonas geopolticas, no necesariamente coincidentes con
regiones geogrficas, cada una de ellas liderada por una gran potencia dominante.
Tambin puede considerarse, desde este punto de vista obviamente simplificador,
la existencia de una tercera gran zona geopoltica, conformada por pases, na-
ciones, o Estados que se consideraron como no alineados, dado que su poltica
exterior habra intentado mantener cierta autonoma respecto de las demandas
de alineamiento provenientes de las super-potencias.
Entre estas ltimas se entabl un conflicto total y totalizante, comprendiendo
todas las dimensiones de la actividad humana y social: ideologa, organizacin de
la economa, sistema poltico, cultural y de las ciencias, etc.; cada una intentando
alcanzar la hegemona total a expensas de la otra. La amenaza de guerra nuclear
fue constante, y al mismo tiempo habra evitado el enfrentamiento directo de
tales potencias (y/o de las macrocoaliciones poltico-militares de ambas), aunque
ese enfrentamiento se jug indirectamente en pases y regiones marginales a las
respectivas zonas de influencia. La carrera armamentista fue tambin constante,
buscando el desarrollo de armas capaces de generar una superioridad tctica y
estratgica siempre planteada como disuasiva. La teora de la coexistencia pac-
fica podra entenderse como pantalla encubridora de una dinmica que persegua
el predominio estratgico, o bien de otra teora reversa denominada por algunos
analistas como del equilibrio del terror, o tambin MAD por las siglas en ingls
de destruccin mutua asegurada, como paradjico seguro de la inestable paz.
No faltaron tampoco perodos de duras persecuciones internas por motivos
ideolgicos, con enormes costos sociales y obviamente generacionales. El conflicto
de ideologas marc un derrotero a seguir para muchos intelectuales, en trminos
de definiciones polticas, tericas, y an de valores.
El fin de la guerra fra acaecido a principios de la dcada de 1990, represent
tambin la crisis para tales definiciones, as como la prdida del sentido fundado
en aquella secular confrontacin. Por lo mismo, deba conducir en breve plazo a
la bsqueda de resignificaciones.
4. El sistema internacional de posguerra fra
Viejas y nuevas categoras de anlisis y sus proyecciones

El siglo XX estuvo marcado por la oposicin entre dos grandes ideologas
geoculturales, cada una de ellas conteniendo su propia filosofa de la historia, y
de la historia poltica en particular. Como tal proporcionaban interpretaciones
67
de la totalidad presente, del recorrido de la historia humana que ha llevado hasta

esa totalidad, de la direccin futura en la que ella continuar ese recorrido, y de
su sentido general.
Se ha sostenido que este mismo siglo pasado habra sido el ms corto de la
historia humana2 , pues habra comenzado en 1918, con el fin de la primera guerra
mundial y la ocurrencia de la revolucin rusa como fenmenos coincidentes, y ter-
minado en 1989, con la desaparicin del bloque socialista como actor geopoltico
mundial. Sin embargo en ese lapso relativamente corto de poco ms setenta aos,
se habran registrado los conflictos materiales e ideolgicos ms duros y de mayor
costo en esa misma historia. Durante este breve siglo XX la geocultura mundial
podra considerarse hipotticamente dominada por la contraposicin ideolgi-
ca liberalismo-socialismo (ste ltimo entendido aqu como ideologa poltica y
tambin cosmovisin o interpretacin del mundo, y slo secundariamente como
sistema econmico o modo de produccin). Sin duda otros conflictos ideolgicos
aparecieron como ms notables en la primera mitad del siglo (especialmente el
que enfrent a liberalismo y fascismo, o de otro modo, democracia liberal y tota-
litarismo); pero en todo caso, aquella contraposicin se vuelve patente luego del
fin de la segunda guerra mundial, coincidente con el comienzo del largo perodo
de guerra fra, que se extiende hasta prcticamente la ltima dcada del siglo
pasado.
La implosin del llamado socialismo real dio fin a un cierto ordenamiento
geopoltico global vigente durante medio siglo, a su correspondiente superestruc-
tura geocultural de oposicin ideolgica y al imaginario consecuente, y con ella
habra dado fin al mismo siglo XX, obligando al replanteo de aquellas interrogan-
tes ms o menos constantes que parecan tener cmodas y definitivas respuestas.
En una palabra, oblig a reideologizar esas mismas interrogantes.
Tomamos aqu la expresin ideas geoculturales de Wallerstein, concepto con
el que refiere a las ideologas o sistemas de ideas capaces de expandirse hasta ganar
el sentido comn del mundo. Esta afirmacin podra parecer un tanto exagerada
y estrictamente de difcil comprobacin. Requerira un muestreo mundial del
que seguramente resultara que vastas regiones no tienen ni idea acerca de las
supuestas ideas o ideologas geoculturales. Pero en realidad tampoco es necesaria
tal comprobacin. Alcanza con que tales ideas sean sentido comn en algunas
regiones geopolticamente y/o geoculturalmente relevantes. Podramos extender
la afirmacin de Marx segn quien, en cualquier sociedad (de clases) dada, las
ideas dominantes seran las ideas de la clase dominante, para obtener en este caso
algo as como: "las ideas que predominan en el mundo son las ideas provenientes
2
Por Eric Hobsbawm y tambin por Immanuel Wallerstein; aunque podra haber variaciones
en la delimitacin temporal.
68
de aquellas regiones o pases polticamente predominantes en ese mundo" .

La contraposicin ideolgica entre liberalismo y socialismo no es unnime-
mente considerada fundamental. As por ejemplo para Wallerstein (2003) el li-
beralismo habra sido la sola geocultura mundial durante los dos siglos exactos
que van desde la revolucin francesa hasta 1989. Y an continuara sindolo hoy
aunque su presente sera uno de crisis y disolucin, como resultado de un pro-
ceso comenzado con lo que considera levantamiento mundial de 1968, en el que
habran naufragado no slo las propuestas del liberalismo sino tambin las de la
izquierda tradicional ms o menos partidaria del modelo pro-sovitico de socialis-
mo. En su opinin estas propuestas no haban sido rivales sino complementarias,
pues de fondo sostenan idntico programa de desarrollo econmico y social (el
que Wilson haba presentado al fin de la primera guerra) como solucin a los
problemas que deba enfrentar el sistema internacional.
En realidad el cuestionamiento directo o indirecto a la centralidad de la ideo-
loga tiene ya su propia historia. Desde poco despus de mediados del siglo pasa-
do se haba anunciado la proximidad del tiempo del fin de las ideologas (por
Daniel Bell o Raymond Aron, entre otros), explicado y esperado por efecto del
progreso cientfico-tecnolgico humano que permitiera el bienestar general y en
consecuencia la confluencia de los sistemas poltico-econmicos competidores (ca-
pitalismo liberal y socialismo). Desde fines de los aos setenta, ya ms prximos
a la nueva configuracin histrica que enfocamos, se agregaron otros anuncios
similares, cuya carga ideolgica puede estar an en discusin. As por ejemplo
el fin de los grandes relatos (por Jean-Francois Lyotard), o tambin el fin de
la historia hacia fines de los ochenta (por Francis Fukuyama (1992), aunque en
ste la ideologa retoma el lugar de constante explicativa fundamental), etc. En
otra lnea, el conocido anlisis de Huntington (1997) ha coincidido en la prdida
de vigencia de las ideologas y su sustitucin por nuevos macro-actores ideales,
tales como culturas o civilizaciones. Pero su proyeccin de futuro es algo menos
optimista que los anuncios antes mencionados. As como el siglo XIX habra sido
el de las guerras entre estados, o el XX el de las guerras entre ideologas, el siglo
XXI habr de ser el de las guerras entre civilizaciones (de no mediar rpidos
ajustes de las normas jurdicas internacionales para acompasarse a un escenario
multicivilizacional).
Durante los aos 90, y al menos en parte como resultado inmediato de la deses-
tructuracin del bloque socialista europeo, pareci prevalecer la ilusoria apuesta
por el fin de las ideologas, bajo la afirmacin laudatoria de un pensamiento ni-
co y sin alternativas posibles (la crtica de esta afirmacin no ha logrado an
sustituirla).
En nuestra percepcin los anuncios que se acumulan desde la mitad de los
69
aos setenta habran sido tempranos signos de una bsqueda de renovacin de

propuestas tericas, o bien de construccin de nuevas categoras para pensar los
viejos objetos, si es que ellos permanecen. Por condiciones de definicin que no
podemos discutir suficientemente aqu, la fbrica de ideologas (Negri, 2008)3
es una de las pocas que no puede cerrar sus puertas ni detener su maquinaria.
Baste por ahora sealar que nos atenemos a una concepcin de ideologa, segn
la cual ella sera el modo prcticamente espontneo, inevitable y propiamente
humano de comprensin de una realidad siempre mediada. Persiste entonces,
porque nunca ha cesado, el intento de interpretacin de la globalidad; por lo
que las eventuales nuevas categoras tambin pueden operar como ajustes de las
teoras tradicionales que an muestran mantener elementos vigentes, tales que
podran readaptarse para continuar el combate por la hegemona geocultural del
(de los) imaginario(s).
Al inicio del recorte temporal en el que enfocamos esta parte del trabajo, el
liberalismo extrajo la sencilla conclusin de que haba demostrado tener todas
las respuestas, y ser por tanto idntico a la realidad. Derrotadas las principales
ideologas y propuestas alternativas, aquella que se mantiene en pie no necesita
ya justificarse ni luchar por su legitimacin. Por astucia de la razn ideolgica,
el liberalismo se convierte en ciencia, al menos social, al tiempo que se vuelve
invisible como tal ideologa, sustrayndose y desapareciendo en unin a todas las
dems que habra derrotado. O, de otro modo, convirtiendo a stas ltimas en
ideologas (ahora en el sentido filo-marxista de falsa percepcin de realidad) ya
superadas, y a s misma en nica ciencia.
Francis Fukuyama declar as llegado el fin de la historia. Siendo estas ideolo-
gas y sus luchas el nico verdadero motor de la historia ideal y espiritual humana,
la victoria final y definitiva del liberalismo sera seal de la conclusin de esta
misma historia; aunque esta conclusin habra sido ya adelantada en y por el
triunfo de los ejrcitos napolenicos, portadores de los ideales de la revolucin
francesa, sobre las fuerzas imperiales de Federico Guillermo III de Prusia en la
batalla de Jena (1806)4 . La humanidad habra llegado ya al estadio final de su
evolucin cultural y poltica. Slo quedara hoy esperar a la lenta pero inexorable
expansin de la idea de libertad hasta alcanzar la totalidad, y al consecuente
advenimiento de un supuesto Estado homogneo universal, y de la paz entre
todos los hombres y todos los pueblos, lo que podra leerse malintencionadamente
3
En su trabajo de 2008, el autor invita o reclama a los investigadores de buena voluntad que
dediquen sus esfuerzos a la redaccin de un nuevo lxico poltico posmoderno. La porcelana
del ttulo refiere a los por ahora delicados nuevos conceptos en construccin para pensar la
configuracin histrica actual y su futuro, a fin de incidir en ella.
4
Fukuyama reitera en esto a Hegel (a travs de Alexandre Kojeve), as como tambin en la
tesis del fin de la historia por el triunfo de la idea liberal.
70
como imposicin de la pax occidental sobre esos mismos hombres y pueblos.

Sin embargo, restara an una gran parte de la humanidad por ingresar al
paraso del fin de la historia. Por ello el mundo y el sistema internacional post
1989 habra quedado dividido en dos grandes regiones geopolticas y geocultura-
les: un mundo post-histrico (integrado bsicamente por los EE.UU. y Europa
occidental), y otro (prcticamente todo el resto) que permanece an entrampa-
do en el fango de la historia, enfrentando enormes resistencias culturales para
liberar sus pies y salir del pantano. De este mundo histrico procedera toda la
desestabilizacin del sistema internacional, simplemente porque en l sera an
dbil la presencia de la idea de libertad.
A esta interesante lectura generada por Fukuyama5 se opuso en breve pla-
zo una alternativa terica rival surgida, por as decirlo, en la oficina contigua,
y algo ms adecuada a las visiones politolgicas6 . Las ideologas no jugaran en
esta alternativa papel ninguno, y quedaran sumidas bajo la categora ms gene-
ral de culturas o civilizaciones. Fukuyama ha intentado probablemente combatir
por adelantado los argumentos centrales del realismo, de los que esta propues-
ta es deudora de fondo en nuestra opinin (aunque componiendo una variante
particularmente interesante), bajo la denominacin de teora neo-realista de las
relaciones internacionales. Segn esta teora las ideologas no seran ms que dis-
fraces superestructurales, pieles superficiales que encubriran ncleos duros de
inters nacional-estatal. El sistema internacional seguira obedeciendo al com-
portamiento previsto por el realismo poltico y podra agregarse en particular
tambin por la teora de Razn de Estado. Desde el punto de vista de Fukuyama
la teora neo-realista sera anacrnica, pues se habra aplicado adecuadamente a
la descripcin de un sistema internacional ya perimido: el del equilibrio entre
las grandes potencias colonialistas europeas del siglo XIX, e implicara equivoca-
damente que tal sistema no habra evolucionado ni cambiado sus caractersticas
desde entonces7 .
5
Aparecida por primera vez en el polmico artculo El fin de la historia?, publicado
en la revista The National Interest en 1989. Como se sabe, Fukuyama era en ese momento
funcionario del Departamento de Estado de los EE.UU.
6
En este caso referimos al artculo de Samuel Huntington El choque de civilizaciones?,
publicado por la revista Foreign Aairs en el ao 1993 (vol. 72, N 3, pp. 22-49). Tan polmico
como el anterior, aunque tal vez por distintas razones, aparece con el muy probable objetivo de
disputar espacios tericos y acadmico-polticos (y viceversa) al trabajo de Fukuyama. Hunting-
ton fue profesor de Ciencias Polticas en la universidad de Harvard, y estuvo vinculado mediata
o inmediatamente a diversas asesoras de la presidencia de los EE.UU. durante los gobiernos de
Johnson, Nixon, Ford, Carter y Reagan.
7
Como interesante adaptacin ms o menos local del realismo clsico podramos citar al
realismo sistmico-estructural, emparentado con la teora de la dependencia. Esta variante del
realismo concibe un sistema internacional conformado por una estructura de pases o regiones
centrales y otras perifricas, entre las que se genera una suerte de comercio inverso de calidad de
71
Sin embargo la teora de Huntington introduce una variante importante en el

realismo clsico, variante que en realidad parece remitir, parcialmente al menos,
a los trabajos del historiador ingls Arnold Toynbee8 . Los nuevos actores del
sistema internacional no seran ya las ideologas, pero tampoco los Estados. Es el
turno ahora de las grandes civilizaciones, que asumen su rol principal a partir de
la declinacin de Occidente, la que habra comenzado muy tempranamente en el
siglo XX pasado9 .
La convivencia en el nuevo orden mundial o sistema internacional de civi-
lizaciones dependera por un lado de una modificacin de la institucionalidad
jurdico-poltica internacional para reflejar polticamente esta configuracin plu-
ral, y de la generacin de nuevas normas para este sistema; y por otro y especial-
mente, de la concientizacin por Occidente de su declinacin, y de la consecuente
prdida del dominio econmico y poltico del mundo. Este dominio habra al-
canzado su punto mximo hacia principios del siglo XIX y se sostuvo hasta la
primera guerra mundial, pero habra comenzado a retroceder casi imperceptible-
mente desde el fin de ella.
Tambin desde la filosofa y las ciencias sociales de cuo marxiano se han
generado lecturas interpretativas de la configuracin post guerra fra del sistema
internacional, y sus proyecciones futuras. Si bien los textos y autores hasta el
momento relevados coinciden en anunciar una ruptura y sustitucin del presente
modo de produccin y de sus formas de acumulacin ms o menos para mediados
de este siglo XXI, difieren sin embargo tanto en su diagnstico como en su pro-
yeccin. Mientras Hardt y Negri perciben la casi insensible construccin de un
imperio mundial fundado en redes de macro-instituciones y poder de intervencin
militar, Wallerstein se inclinara por un cambio prximo en la centralidad geopol-
tica y en la(s) potencia(s) hegemnica(s). Y mientras los primeros parecen confiar
en el advenimiento ms o menos inevitable de la utopa, el segundo anuncia un
futuro de luchas y bifurcaciones abiertas en el avance hacia un inevitable quiebre
del actual sistema-mundo. Desde aqu, tambin nosotros deberemos abrirnos a
mercancas por un lado, y calidad de soberana por otro. Existira as un trasvase de soberana
poltica de las regiones perifricas a las centrales. La prdida en los trminos y condiciones del
intercambio tendra su paralelo en los trminos y condicionantes de la soberana perifrica.
8
Toynbee, A. (1889-1975) expone sus principales ideas y su particular filosofa de la historia en
torno al surgimiento y declinacin de las civilizaciones en su Estudio de la historia, publicada
en doce tomos entre las dcadas de 1930 y 1960.
9
De Toynbee toma la teora general de los ciclos evolutivos de las civilizaciones, previamente
formulada por Oswald Spengler (1880-1936). Sin embargo Toynbee resista la fatdica necesi-
dad de decadencia de la civilizacin occidental, claramente sostenida por Spengler en su La
decadencia de Occidente, publicado en dos volmenes entre 1918 y 1922. Si bien Huntington
participa de esta posicin, ella no se funda en creencias ms o menos metafsicas que remiten a
analogas organicistas, sino en datos estadsticos interpretados como probatorios de la hiptesis.
72
estas y otras bifurcaciones varias, para perseguir los intrincados caminos de las
ideologas y sus variadas frmulas y proyecciones para el orden futuro del sistema
internacional.
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75
Algunas consideraciones sobre la

historiografa jurdica decimonnica
Luis Delio Machado
Nuestra colaboracin comprende los resultados primarios y parciales de una

investigacin inscripta en el programa posdoctoral que venimos realizando en la
Universidad Nacional de Rosario (Argentina): Las primeras producciones jur-
dicas uruguayas de la etapa republicana pre-codificada. En esta etapa, nuestra
investigacin pretende acercar dos campos historiogrficos, los productos resul-
tantes de la historia sociopoltica y aquellos procedentes de la historiografa ju-
rdica que tienen por lmite temporal, el ltimo tramo tardo-colonial y el ltimo
cuarto del siglo XIX cuando, groso modo, se consolida la codificacin nacional.
Primeramente haremos algunas consideraciones relativas al inters que las
fuentes judiciales adquirieron recientemente como sustento de las historiografas
mencionadas y un somero panorama de la produccin ms reciente.
En lo que respecta a la historiografa nacional que remite a fuentes judiciales
del perodo que nos ocupa, es prcticamente inexistente si es comparada con la re-
gional emparentada con nuestras tradiciones jurdicas. Solamente podemos men-
cionar dos trabajos que aunque no abordan el perodo demarcado para nuestro
estudio, atienden fuentes judiciales. El primero, es la obra de relevancia solitaria
del Dr. Carlos Ferres de los aos 40, ya clsica: poca Colonial. La Adminis-
tracin de Justicia en Montevideo (Ferrs, 1944).Este trabajo examina todos los
aspectos de la justicia colonial, sus fundamentos, procedimientos y actores, desde
los tiempos de la fundacin de Montevideo hasta la desintegracin virreinal y
cada del dominio espaol en la regin. Trabajo riguroso, exhaustivo, describe la
actividad de los Juzgados del Cabildo, los juicios ordinarios y extraordinarios,
la diversidad de los juzgados (de Mercaderes Naufragios Tierras Correos
Bienes de Difuntos Temporalidades - Crimen, etc.). Tambin incorpora un
captulo que reviste un inters particular para nosotros, relativo a la formacin
jurdica de los sujetos involucrados en la administracin de justicia: los aboga-
dos, los estudios y requerimientos para la obtencin del grado; los procuradores
y el gremio de los escribanos. La profusa informacin contenida en esta obra,
Dr. en Filosofa. Profesor Agregado en Ciencia Poltica y en Historia de las Ideas. Coordi-
nador del Grupo Docente de Ciencia Poltica.
76
est sustentada casi exclusivamente en la documentacin procedente de variados

reservorios archivsticos del Archivo Histrico de la Provincia de Buenos Aires,
Archivo General de la Nacin, y principalmente del Juzgado Letrado de Primera
Instancia en lo Civil.
Otro de los trabajos que debemos mencionar, es de reciente aparicin y su au-
tor es Daniel Fessler, Derecho penal y castigo en Uruguay (1878-1907) (Fessler,
2012). Esta tesis de maestra, aborda especficamente aspectos de la penalizacin
nacional abarcando el perodo transcurrido desde la sancin del Cdigo de Ins-
truccin Criminal hasta la supresin de la pena de muerte en 1907. El riguroso
trabajo de Fessler, aborda fundamentalmente el universo de la pena y el castigo,
teniendo como modelos los trabajos de Aguirre (2008) y Caimari (2004). Conse-
cuentemente con su propsito, esta obra se detiene mayormente en los archivos
relativos al encierro carcelario-penitenciario de la Direccin Nacional de Cceles
Penitenciarias y Centro de Recuperacin, de la Direccin Nacional de Institutos
Penales, de Crceles de Mujeres y Asilo Correccional de Menores, aunque realiza
un relevamiento de expedientes de los Juzgados del Crimen conservados en el
Archivo Judicial del AGN.
Como vemos, en la historiografa que ha examinado fuentes judiciales, ha
dejado un extenso perodo silenciado que transcurre entre grosso modo los aos
1814 y 1878.
En cambio, en la vecina orilla, asistimos a un proceso expansivo de produc-
cin de obras que toman las fuentes judiciales como soporte de investigaciones
que clarifican aspectos de la historia poltica y social rioplatense. En esta ocasin
mencionaremos solamente algunos ejemplos. Confirmamos la atencin a fuentes
judiciales por algunos balances historiogrficos recientes como el realizado por
Palacio y Candioti (2007) en Justicia, poltica y derechos en Amrica Latina.
Apuntes para un dilogo interdisciplinario. Otro balance ms reciente an, como
el de Barriera: (2010) Justicias, jueces y culturas jurdicas en el siglo XIX riopla-
tense, destacan los logros alcanzados durante la ltima dcada paraen aportar
nuevos conocimientos para hacia una historia social de la justicia. Pero para que
este campo se consolidara, fue necesario revalorar historiogrficamente reservorios
documentales carentes de inters hasta entonces para la historia socio-poltica y
este inters es notoriamente cercano. Es seguro que las textos como el de Stone
(1986) El Derecho, en El Pasado y el Presente y el de Farge (1989) Le got
de larchive, ambos de los 80, reivindicaron el archivo judicial con un valor que
hasta entonces haba sido reconocido solamente por los historiadores del derecho
nacional argentino. Es que hasta entonces, la historia del derecho haba sido un
campo exclusivo de los juristas cuya tradicin se inicia con la gran obra de Leve-
ne. En Argentina, podemos hallar los inicios de este proceso a mediados de 1999
77
cuando se organizan las Jornadas La Fuente Judicial en la construccin de la

memoria 1 promovidas por la Suprema Corte de Justicia y la Universidad Mar-
platense, donde se dieron cita historiadores pioneros en el tratamiento de fuentes
de esta naturaleza: Carlos Mayo, Silvia Mallo, Osvaldo Barreneche y Ral Frad-
kin, donde debaten respecto a las virtudes y problemas que las fuentes judiciales
suscitan. En esas jornadas se confirman algunos aspectos fundamentales de la
fuente judicial que podemos sintetizar de esta forma:
1. Ninguna fuente como la judicial define marcos normativos que sostie-

nen la trama social. Los actores en litigio, en conflicto, definen la norma-
lidad perdida, aorada, buscada, delineando por oposicin todo ese marco
normativo que sostiene la sociedad. Como seala Carlos Mayo (1999): si
queremos saber lo que la sociedad colonial consideraba una buena esposa
vayan a los juicios de divorcio, ah se enteraran de las caractersticas que
deba tener un buen o mal esposo para aquella.
2. Las fuentes judiciales rescatan prcticas no escritas de la sociedad, las

prcticas orales. En la historia social rural rioplatense, los rasgos defini-
dores del colonato en el Ro de la Plata, la agregacin, (. . . ) en los juicios
entre estancieros y agregados los actores describan, denunciaban la prc-
tica, la recordaban, la definan tornndola explcita. La mejor definicin
de pen conchabado la encuentra Mayo en la declaracin de un cuatrero
en expediente, cuando le preguntaron qu oficio tena y dijo: mire yo soy
pen conchabado y voy de estancia en estancia llevndome conmigo lo que
es mo (Mayo 1999). Una definicin perfecta.
3. La justicia criminal es una fuente fundamental para estudiar los sec-

tores subalternos por la irrupcin de lo privado en una fuente estatal.
Se puede constatar una variedad de elementos testimoniales privados, aso-
ciados a juicios de disenso que acompaan la prueba como pueden ser los
libros de cuentas o de contabilidad as como cartas de amor, que son una
ventana abierta a ese mundo privado de las relaciones comerciales, de las
relaciones ntimas, de las relaciones familiares.
4. Algunos problemas tericos - metodolgicos que plantean aquellas fuen-

tes. Las investigaciones y experiencias de Carlos Mayo, Osvaldo Barrene-
che y Silvia Mallo, identifican cuatro problemas tericos metodolgicos.
El primero, es que la fuente judicial nos proporciona una visin sesgada
de la sociedad, es la fuente emblemtica del disenso por excelencia, como
1
Jornadas La Fuente Judicial en la Construccin de la Memoria. Mar del Plata, Junio
de 1999. pp. 583-591.
78
las fuentes notariales, nos dan una visin consensual de la historia porque
en definitiva, la gente va al escribano a oficializar un acuerdo alcanzado
con anterioridad. Otro problema suscitado es el de la representatividad del
caso tratado en la fuente, cun representativo es el caso. Como seala Ma-
yo(1999), Por lo pronto digamos que cualquiera puede cometer un crimen,
segundo el criminal comparte con nosotros una gran cantidad de cosas:
ama, se viste, toma mate. La otra cuestin es si se puede generalizar a
partir del caso judicial y a este respecto, algunas investigaciones como la de
Taylor (1979) confirman una potencialidad notoria. El trabajo de Taylor se
concentra en el rea sur y central del Mxico del Siglo XVIII remitiendo a
fuentes primarias provenientes de archivos poco frecuentados, los registros
criminales del Ramo Criminal del Archivo General de la Nacin de Mxico
y el archivo de Teposcolula, adems de los archivos estatales y municipales
del Valle de Oaxaca. Taylor escoge tres categoras de anlisis que se refie-
ren directamente al comportamiento de las sociedades campesinas (bebida,
homicidio y rebelin).
Silvia Mallo analiza la vida cotidiana durante la transicin del siglo XVIII al XIX.
A partir de los casos judiciales, se propone clarificar el proceso de conformacin
de redes sociales. Pero fundamentalmente en el estudio de la esfera civil, trata de
rescatar el 40 % de mujeres que se presentaban en ese entonces ante la justicia.
Mujeres que tenan que litigar autorizadas por sus maridos pero que tuvieron
importante presencia, lo que permite conocer la composicin de las familias, las
relaciones internas de las familias, empezando tambin por el divorcio a fines
del siglo XVIII y hasta 1850. Tambin las fuentes le permiten incursionar en
aspectos de la vida privada y conocer el mundo del honor y de las injurias as
como el de las relaciones del trabajo, que es todava de contratos verbales. Otros
aspectos atendidos por Mallo refieren a los recursos especficos que se presentan
ante la Justicia denominados entonces las informaciones de pobreza, es decir la
solicitud de seguir litigando como pobre. La descripcin de la pobreza en los casos
pasa por todos los niveles de esta sociedad y se define en variadas instancias, en
primer lugar los oficiales de justicia, que son los que quedan sin cobrar la parte
que les corresponde, y en segundo lugar la opinin de los fiscales al respecto.
Los mismos pobres que se definen a s mismos y los que testimonian su pobre-
za, por otra parte los oficiales de justicia que los estn viendo y describen cmo
los estn viendo y que de acuerdo a eso aconsejan otorgar o no la posibilidad de
la accin legal, y luego el planteo que hace el fiscal.
Tambin otro aspecto interesante lo constituye la documentacin relativa a
sentencias emanadas de Tribunales Eclesisticos en el contexto del Patronato,
que permiten clarificar las relaciones Estado-Iglesia de aquellos tiempos.
79
Son mltiples los proyectos que actualmente estn revelando sus frutos en
este campo, cuyo ejemplo representativo entre otros, lo constituye el de la Pro-
fesora Mara Anglica Corva: Leyes, justicias e instituciones de seguridad en
Argentina y Amrica Latina, de la Facultad de Humanidades y Ciencias de la
Educacin de la Universidad Nacional de La Plata, UNLP, en desarrollo desde
2010 (Corva, 2010).
Tambin la academia chilena ha manifestado su inters por las fuentes ju-
diciales. Las XIX Jornadas de Historia de Chile (8-11 de noviembre de 2011)
organizadas por la Universidad Diego Portales lo confirman. Las mesas temticas
del evento, abordan, entre otros temas: las Representaciones y voces en los expe-
dientes judiciales, siglos XVIII e inicios del XIX, Facetas procesales y culturas
jurdicas (Lego-Experto) en expedientes civiles en Chile, siglo XIX, Crimina-
lidad e ilegalismos. Coordenadas de la lectura del expediente criminal, Chile,
inicios del siglo XX.
Algunos trabajos de la vecina orilla, merecen una consideracin especial por
nosotros, al presentar ciertas analogas parciales con el proyecto que estamos
desarrollando. De estos, debemos mencionar la tesis doctoral de Barreneche que
aborda la administracin de la justicia en Buenos Aires, desde la creacin de la
Segunda Audiencia en 1784 hasta la cada de Rosas (1852). Los propsitos del
autor desbordan el estudio de casos de la justicia criminal, para avanzar en una
comprensin ms amplia de la problemtica formacin del Estado argentino. Los
resultados de sus investigaciones se materializan entre otras obras, en Dentro de
la ley, TODO. La justicia criminal de Buenos Aires durante la etapa formativa
del sistema penal moderno de la Argentina (Barreneche, 2001). Otro trabajo
es de autora de Juan Pablo Fasano (2009a) cuyos avances pueden conocerse
en su colaboracin Jueces, fiscales y escribanos: trayectorias profesionales
dentro y fuera de la justicia penal (Buenos Aires, 1840-1880), presentada
en el Congreso 2009 de la Asociacin de Estudios Latinoamericanos (Ro de Ja-
neiro). En ambos trabajos, no solamente se abordan fuentes judiciales sino que
dedican atencin particular a los aspectos formativos de los actores y adminis-
tradores de justicia, a los hombres de derecho. Barreneche incorpora reservorios
documentales extrajudiciales como los producidos en el marco de las activida-
des de la Academia de Jurisprudencia desde 1820 y las tesis de doctorado que
fueron presentadas en la Universidad de Buenos Aires, desde su creacin, pero
especialmente desde 1827, cuando por una reforma se obliga a los estudiantes
de jurisprudencia a presentarla(Barreneche, 1999). Por su parte, Fasano (2009a)
ha iniciado el dificultoso estudio de carcter prosopogrfico sobre jueces y agen-
tes fiscales del perodo 1841-1877, arrojando luz sobre el cursus honorum de los
miembros de este grupo, tratando de establecer algunas regularidades entre la
80
formacin acadmica y la carrera judicial. De esta forma, Fasano identifica las

disertaciones que jueces y fiscales del perodo examinado, presentaron en opor-
tunidad de graduarse, categorizando los temas y ramas del derecho. El mismo
autor ha emprendido con mayor detalle el anlisis de la formacin jurdica y los
textos didcticos utilizados por los miembros del grupo en su etapa estudian-
til, aunque exclusivamente referidos a la enseanza del derecho criminal (Fasano,
2009b).El desarrollo de una mirada histrica respecto a los procesos formativos de
los hombres de derecho tiene varios seguidores en la Repblica Argentina (Leiva,
1996).
Es en este campo en el que estamos investigando nosotros desde tiempo atrs,
especficamente en la recuperacin de un corpus documental bien delimitado y
constituido por dos conjuntos relacionados: a) los ejercicios correspondientes a
las actividades desarrolladas en el mbito de las Academias Terico-Prcticas
de Jurisprudencia (Montevideo y Cerrito)2 , de los aspirantes al grado en derecho
durante el perodo 1838-1865 y b) las disertaciones de grado del mismo grupo pre-
sentadas en la Universidad Mayor de la Repblica durante el perodo 1849-1878.
La delimitacin temporal del primer conjunto obedece al comienzo de actividades
de la primera Academia de Jurisprudencia montevideana (1838) y la extincin de
la institucin con la creacin de la Ctedra de Procedimientos Judiciales en 1865
y respecto al segundo conjunto, inicia con la apertura de la Universidad monte-
videana y se cierra con la transformacin de la Vieja Facultad de Jurisprudencia
en Facultad de Derecho y Ciencias Sociales en 1878.
Los propsitos que tiene nuestro proyecto son mltiples, en primer lugar dar
a publicidad un corpus de fuentes jurdicas desconocidas hasta la actualidad,
que puedan servir de apoyatura para futuras investigaciones que clarifiquen una
etapa fundamental de nuestra historia jurdica, poltica e institucional. Como
postula Coing (1977), para toda investigacin histrica, es necesario partir de
la bsqueda de fuentes que permitan definir la idea de Derecho de la poca y
as establecer las fuentes del Derecho al tiempo de examinar las soluciones que
brinda el ordenamiento jurdico a una determinada sociedad. Por otra parte,
siguiendo al mismo autor, el tratamiento hermenutico de los textos permite
clarificar los vnculos entre las soluciones jurdicas y los factores extrajurdicos
de un perodo determinado, as como por las intenciones del autor de las normas
podemos encontrar el camino de las fuerzas ideales y sociales que lo inspiran.
En definitiva, para clarificar los aspectos sealados, es esencial el conocimiento
biogrfico-profesional y todo el atinente a la formacin de juristas, legisladores y
magistrados.
2
Algunos productos de esta lnea de investigacin los hemos dado a publicidad: ver Delio
(2010).
81
El perodo demarcado en esta investigacin tiene la peculiaridad de inscribir-

se, en gran parte, en los primeros tiempos republicanos que grosso modo, alcanza
las cuatro primeras dcadas, en donde lneas de continuidad persisten en la vigen-
cia de normas hispano-coloniales que articulan, sobre todo, las relaciones civiles,
comerciales y en gran parte, penales. Es indudable que una transformacin po-
ltica tan profunda como la clausura del Antiguo Rgimen y la instalacin del
rgimen republicano, estimul la sobrevaloracin del carcter rupturista de esos
tiempos, tanto para actores contemporneos como para historiadores del derecho.
Un buen ejemplo de la mirada contempornea, la hallamos en el Proyecto de Ley
de estudios pblicos y universales, presentado por el Senador Larraaga el
28 de marzo de 1832. La conviccin optimista de que naca un nuevo derecho
republicano de cuo liberal, se haca manifiesta en el art. 1 que facultaba al
Poder Ejecutivo a fundar dos ctedras; una de derecho pblico y economa po-
ltica, y otra del derecho Patrio y Leyes vigentes 3 , que abordara la produccin
jurdica nacional. Sin embargo el proyecto fue modificado y slo se instalaron
las ctedras de Jurisprudencia y posteriormente, de Economa Poltica4 . Slo me
interesa destacar por ahora, esta valoracin de la discontinuidad jurdico-poltica
que tambin es recogida por algunas tradiciones historiogrficas argentinas. Como
ha sealado Barriera, la referencia principal de esta tradicin est representada
por la obra de Levene que enfatiz sobre las discontinuidades existentes entre el
ordenamiento jurdico-legal colonial y el posrevolucionario postulando el pasaje
de un derecho indiano a otro patrio" (Barriera, 2010). Sin embargo, actual-
mente adquieren relevancia nuevas interrogantes que tratan de dar cuenta de un
proceso que sin duda, a la luz de las fuentes, se presenta mucho ms lento y dila-
tado de lo que se crea, al menos de lo que crea la historiografa poltica nacional.
Clarificar el efecto que pudo tener la persistencia de normas hispano-coloniales,
- inscriptas en el viejo paradigma jurdico del Antiguo Rgimen - , respecto a
la instalacin de un sistema de administracin de justicia republicano-liberal, es
algo que puede devenir de un estudio como el propuesto. La identificacin de
las marcas discursivas en fallos coloniales que no requieren fundamentacin de
derecho y su sustitucin en el rgimen republicano que explicitan la motivacin
de la sentencia, puede ser uno de los resultados esperados del proyecto, lo que
3
Diario de la Cmara de Senadores de la Repblica Oriental del Uruguay. Primera Legisla-
tura. Tomo I. 1830-1834. 1882. p. 269.
4
Es significativo que la expresin Derecho Patrio no se encuentre en la estructura curricular
de los estudios jurdicos universitarios hasta 1886, en ocasin de sancionarse un nuevo plan de
Estudios, asignatura ubicada en el 6 ao de la carrera aunque no fue provista dicha ctedra
mientras estuvo vigente el Plan de Estudios mencionado. Ver: Universidad. Reglamento General
de Enseanza Secundaria y Superior. En: Informe del (Consejo de Enseanza Secundaria y
Superior Correspondiente, 1886).
82
puede ser comparado con otros anlogos desarrollados en Argentina como el de

Juan Pablo Falcn (2008).
Por ltimo, dar algunas peculiaridades del corpus que merecen sealarse: el
reservorio est constituido por una serie documental de carcter indito y ma-
nuscrito por lo que ha resultado imperioso emprender una clasificacin primaria
que discrimine la pertenencia de cada una de las piezas halladas a los conjuntos
mencionados. Los materiales manuscritos han sido hallados en diversos reposi-
torios pertenecientes al archivo de la Facultad de Derecho, los que no presentan
clasificacin alguna, solamente los ms antiguos contienen una cartula con n-
mero asignado que corresponde a antiguos ordenamientos que no discriminan las
piezas pertenecientes a las disertaciones de las academias de las exigidas para
graduaciones doctorales. Otros manuscritos se encuentran en el Archivo Gene-
ral de la Universidad y otros en el Archivo General de la Nacin, los cuales si
presentan catalogacin. De un universo de 65 doctores graduados en nuestra Uni-
versidad Mayor de la Repblica en el perodo 1848-1878, hemos identificado hasta
el momento, 40 disertaciones correspondientes al mismo. En esta etapa estamos
abocados a la transcripcin paleogrfica del corpus mencionado. Asimismo, las
disertaciones universitarias no halladas corresponden al listado que acompaa
esta colaboracin.
Disertaciones no halladas:
Jos Mara Silva (1853) El derecho de ciudadano, el primero y el ms

importante del hombre sociable ha sido casi siempre una carga pesada
para los naturales. En nuestras manos est convertirlo en un goce de
inmensas ventajas.
Joaqun Requena (1853) Si el juicio criminal por jurados puede orga-

nizarse en la actualidad.
Marcos Adolfo Baeza (1853) Los varios recambios que pueden ocurrir
en el cambio extranjero.
Mariano Uriarte (1853) Debe abolirse la pena de muerte, por ser irre-
misible, injusta e ineficaz, y no estar sujeta a graduacin, no solo
respecto de los delitos comunes, sino tambin de los polticos.
Leopoldo Olave (1853) La cuarta maritana, en cuanto perjudica a los

hijos lejtimos es injusta.
Jaime Jos Costa (1854) Las leyes, que son el regulador de las acciones
de los hombres, son la base de la moral y civilizacin de una nacin.
83
Nicols Herrera y Obes (1854) desconocemos el ttulo.
Juan Jos de Herrera (1854) Los acreedores del heredero no pueden

obligar a este a que acepte la herencia renunciada en fraude de sus
derechos.
Lucas Herrera y Obes (1854) La igualdad bien entendida es la base de

toda legislacin, y por consiguiente de la felicidad de un pueblo.
Jos V. Sagastume (1854) Una intervencin armada, basada solamente

en el inters de la potencia interventora, y contraria al espritu y la
letra de compromisos solemnes; es un hecho atentatorio a la soberana
y la independencia de la Nacin agredida, y una violacin flagrante de
los principios de moral y de justicia.
Isidoro Fernndez (1855) La potestad legislativa judiciaria coescitiva de

la Iglesia, es absolutamente independiente de la potestad Civil.
Jos Mara Muoz (1855) No puede constituirse hipoteca general por

contrato.
Emilio Castro Boedo (1856) La Iglesia es Universal en su comprension-

comprensin. Es universal en su duracionduracin, Es universal en su
estension.
Jos Gabriel Palomeque (1857) La ley patria de 27 de Abril de 1837,

dej en vigencia, la antigua legislacin en materia de tierras pblicas.
Jos Eugenio Ellauri (1857) La pena de muerte debe abolirse.
Eduardo Fernndez (1857) La desheredaciondesheredacin es odiosa,

desmoralizadora y opuesta a las miras del Legislador.
Mariano Ferreira (1857) La soberana, que es la facultad que tiene un

pueblo de constituirse, y la independencia, que consiste en no recibir
otras leyes que las que emanan de su propia autoridad, son los dos
derechos ms grandes y sagrados de que gozan las naciones libres de
la tierra.
Ildefonso Garca Lagos (1857) Una legislacin sabia y equitativa es el

ms poderoso agente de prosperidad para los pueblos.
Severo Ros (1859) Los hijos naturales tienen derecho a heredar las dos
duodecimas partes de los bienes de sus padres naturales, no teniendo
estos descendientes legitimoslegtimos.
84
Bonfilio Guerrero (1860) desconocemos el ttulo.
Carlos Mara de Pena (1876) En caso de guerra civil en una nacin

qu actitud deben asumir los dems?.
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Alberto Nin Frias (1876) El Derecho.
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86
La autonoma en entredicho: variaciones y

continuidades en la determinacin del alcance
de la tenencia de drogas para consumo
personal
Gianella Bardazano
1. Introduccin
El presente artculo procura presentar un anlisis crtico de las prcticas in-

terpretativas de los tribunales en el mbito de la tenencia de drogas para consumo
personal, con un enfoque cualitativo centrado en los cambios y resistencias que
tienen lugar en dichas prcticas y su incidencia en el reconocimiento de la auto-
noma de las personas.
Una reflexin acerca de las modificaciones que la ley 19.172 de Regulacin y
Control del Cannabis introdujo a la legislacin nacional sobre drogas y su aplica-
cin, exige traer a colacin consideraciones vinculadas a la autonoma personal, a
los derechos humanos, a las exigencias normativas del Estado de Derecho vincula-
das con la vigencia del principio de legalidad, y tambin algunas consideraciones
respecto de las interacciones entre el saber tcnico y la poltica. Los juicios cogni-
tivos de los tcnicos que participaron en el proceso de elaboracin del texto de los
proyectos de ley que estuvieron a consideracin del Parlamento, del mismo modo
que los juicios cognitivos de quienes se encargan de la coordinacin institucional
de la ejecucin de la poltica de drogas, administran el lenguaje de los derechos
humanos; pero la decisin acerca de la oportunidad y pertinencia de la sancin
de la ley 19.172 y luego, de su reglamentacin, no repos en un juicio tcnico,
sino que fue el producto de juicios y decisiones polticos, como ocurre con todo
acto legislativo. En ese sentido, a los efectos de estudiar los efectos de sentido
de la ley, las disputas polticas y los desacuerdos morales1 , que son previos, ana-
Mst. en Ciencias Humanas-Filosofa Contempornea. Profesora Agregada en Filosofa del
Derecho. Coordinadora Acadmica de Investigacin.
1
La determinacin del texto normativo, primero, y luego sus efectos implican pujas no
siempre explicitadas en la justificacin de las decisiones, tanto legislativas como judiciales- en-
87
lticamente hablando, a la implementacin de soluciones normativas concretas

(generales o individuales), no deberan permanecer invisibilizados centrando la
comprensin de las disposiciones normativas y su aplicacin en el marco del dis-
curso de justificacin de la solucin concreta (v.g. la exposicin de motivos de
la ley, la deliberacin en el mbito de las comisiones legislativas o en cmara, y
la estrategia comunicacional de las autoridades) que suele presentarse como la
solucin tcnicamente aconsejable, adems de la mejor posible, pero que no pue-
de generar cambios inmediatos en la cultura legal (Ansolabehere, 2011) o, ms
especficamente, en la cultura de los aplicadores. Esos desacuerdos y disputas,
entonces, inciden tanto en las interpretaciones de los aplicadores de la ley que
se realiza al aprobar decretos reglamentarios, como las interpretaciones de los
tribunales; en la medida que para entender a la ley y sus efectos en situa-
ciones concretas y en espacios concretos hay que elevar la vista y ver ms
all de sta, mirar a las instituciones a travs de las que se produce, circula
y se consume, as como a las prcticas, a las ideas y a las conductas, que
subyacen y dan sentido al derecho (Ansolabehere, 2011: 134).
La decisin de sancionar una ley, cualquiera sea su contenido, no es la res-
puesta a una exigencia de dictmenes de expertos neutrales, sino que es un acto
de poltica jurdica y, con diferente alcance, tambin lo son la produccin de la
reglamentacin y las decisiones de los tribunales en los casos concretos. Por ende,
en el estudio de las prcticas interpretativas de los tribunales que se plasman en
la justificacin de sus decisiones- el contexto de la ley debe ser tomado en cuenta
para abordar con provecho el anlisis de la atribucin de sentido a las disposi-
ciones normativas. En el mismo sentido, el texto de las decisiones judiciales no
puede comprenderse en forma aislada, sino como el producto de individuos insti-
tucional e histricamente situados. Porque el juez opera como la bisagra entre
la sociedad y la ley, enhebrando normas, creencias, valores, hechos, para re-
lanzar un cierto sentido de lo jurdico que resulta el producto sedimentado
de mltiples operaciones. Vocero privilegiado en la hermenutica legal, su
palabra crea, instituye, instala y hace circular una determinada mirada de
lo social, con sello jurdico (Wolfzun, 2015: 8).
tre visiones perfeccionistas y anti perfeccionistas, utilitaristas o anti utilitaristas, visiones que
se apoyan en la igualdad democrtica como clave interpretativa de los lmites de la autono-
ma, enfoques que sustentan argumentos paternalistas, enfoques centrados en la defensa social,
etc. (Nino, 1979; Feinberg, 1984; Malamud, 2000; Alegre, 2011; Lemaitre y Albarracn, 2011;
Grosman, 2012).
88
1.1. Sobre la interpretacin

La interpretacin de las modificaciones introducidas por ley 19.172 que pro-
ponemos, confiere especial trascendencia a los discursos de justificacin de las
soluciones adoptadas por la agencia dependiente de la Presidencia de la Rep-
blica encargada del tema que fueron parte de los contenidos de la exposicin de
motivos de la ley, as como a los indicadores discursivos que permiten afirmar
la recepcin por la ley del enfoque de los derechos humanos2 y, en consonancia
con ello, de un avance en la proteccin de la autonoma de las personas. Inten-
taremos mostrar que ese avance no es incorporado como un elemento central en
decisiones judiciales posteriores a la aprobacin de la ley y que se mantiene si
bien ha transcurrido poco tiempo desde la sancin - una concepcin restrictiva
de la tenencia para consumo que trasunta una concepcin restrictiva de la auto-
noma. Esa comprensin del contenido de la ley como expansivo de la proteccin
de la autonoma no aparece reflejada en el discurso judicial de justificacin de las
decisiones adoptadas con posterioridad a la sancin de la ley el 10 de diciembre
de 2013, que no presenta variaciones significativas respecto del discurso judicial
anterior a la nueva normativa, al que haremos referencia en el apartado siguiente.
En ese sentido, para la determinacin del sentido del texto de la ley importa
tener en cuenta una multiplicidad de desprendimientos y conexiones intertextua-
les, en tanto la ley no se presenta a los intrpretes como una unidad discursiva
cerrada, sino que es trabajada, elaborada y transformada por otros textos (algu-
nos de ellos con autoridad normativa, como los instrumentos internacionales de
derechos humanos, ratificados por el Estado), lo cual exige tener en cuenta que
la interpretacin de los aplicadores no debera dejar de considerar, en la determi-
nacin de la intencin legislativa, las conexiones con el discurso de los derechos
humanos y, en la demarcacin del contexto relevante para la atribucin de sen-
tido, el discurso de justificacin desarrollado en el mensaje del Poder Ejecutivo,
en el debate parlamentario, en los informes producidos por las comisiones, entre
otros elementos que, adems, fueron integrados a la exposicin de motivos de la
ley 19.172. En ese sentido, son especialmente relevantes para la determinacin
del sentido la Estrategia Nacional de Drogas 2010-2015 y otros textos producidos
por la Junta Nacional de Drogas (JND) y por la Secretara Nacional de Drogas
(SND) que como veremos- fue integrada a los discursos de justificacin antes
2
Recuerda Rosa del Olmo que, paralelamente a la produccin de instrumentos de proteccin
de los derechos humanos, se fue conformando un sistema internacional encargado de regular el
fenmeno de las drogas, cuyo origen se remonta a la firma en La Haya en 1912 de la Convencin
Internacional del Opio (Del Olmo 2003:204). La diferencia de objetivos entre ambos sistemas
ha determinado la violacin de derechos humanos por la legislacin de drogas elaborada en el
marco del paradigma prohibicionista.
89
mencionados.
Una interpretacin de un objeto normativo, como es el caso de la ley 19.172,
ilumina productivamente su significado si es capaz de responder acerca de las
razones existentes para prestar atencin a su objeto como cosa de su tipo (Raz,
1996: 32), esto es, cuando hay razones para unir la interpretacin a su objeto.
Ahora bien, si aceptamos que los fines perseguidos por el derecho son fines que
en el tiempo y lugar en los que las normas que los regulan fueron establecidas,
pudieron haber sido mejor perseguidos mediante la aplicacin autoritativa de re-
glas y, a su vez, que las disposiciones que persiguen los fines deben ser entendidas
de forma tal que reflejen las intenciones de sus creadores al establecerlas (Raz,
1996: 33), de ello se sigue que el derecho establecido por la autoridad es el dere-
cho que se quiso establecer. En ese sentido, nos ocuparemos fundamentalmente
de describir la intencin legislativa como elemento clave para la interpretacin
de la ley 19.172, ya que la legislacin, al igual que la interpretacin, constitu-
ye un acto intencional y que las instituciones son agentes que pueden actuar
intencionalmente3 .
Dar a una institucin como el parlamento poderes legislativos es confiarle el
poder para crear derecho por actos que intenten crearlo, o al menos que
comprometen con el conocimiento de que crean derecho y, tpicamente, los
poderes legislativos comportan el deber de ejercerlos con deliberacin (Raz, 1997:
208). La interpretacin de la legislacin que proponemos, pues, requiere compren-
der las disposiciones normativas conforme al significado de lo que el legislador
dijo, en el entendido de que lo dicho es lo que sus palabras significan, dado las
circunstancias de la sancin y de las convenciones interpretativas prevalecientes
(Raz, 1997: 222). Ahora bien, poner en juego elementos normativos de una de-
terminada concepcin de la democracia con base en la deliberacin, introduce
una dimensin poltica, que complementa la interpretacin del material jurdico,
pero en trminos de justificacin de las decisiones institucionales, y ello porque la
aceptacin de la relevancia de la intencin legislativa en la interpretacin descan-
sa sobre la nocin de autoridad y sus justificaciones aceptables. En los apartados
siguientes, intentaremos dar cuenta a partir de la gestin argumental de las deci-
siones judiciales- de la tensin entre el trasfondo moral que antes de la ley 19.172
3
Por tanto, puede cambiar la intencin institucional y verse el cambio reflejado en la nor-
mativa reglamentaria que funge como instancia de determinacin de sentido de la normativa
legal; en la forma de cumplimiento de las disposiciones legales por las autoridades ejecutivas;
en definitiva, en el modo de implementacin administrativa de legislacin vigente. La demora
en la implementacin de algunas de las formas reguladas de acceso al cannabis, los obstculos
administrativos y hasta la composicin del instituto de regulacin y control (IRCCA) pueden
ser estudiadas teniendo en cuenta los vaivenes de la intencin institucional, si bien ello excede
al objetivo de este trabajo.
90
constitua el criterio legal para la valoracin judicial de las circunstancias de cada

caso y las modificaciones legislativas producto de un rico proceso deliberativo.
Teniendo en cuenta los factores mencionados, entonces, nos centraremos en
la interpretacin judicial tomando fundamentalmente en cuenta las decisiones
de los tribunales de apelaciones en lo penal4 - de las modificaciones que el texto
sustitutivo del artculo 31 del decreto ley 14.294, en la redaccin dada por el
artculo 3 de la ley 17.016, establecido en el artculo 7 de la ley 19.172. Concre-
tamente, respecto del alcance de la eximente de responsabilidad prevista para la
tenencia de drogas para consumo personal y a la presuncin incorporada en el
ltimo inciso, relativa al cannabis. Para ello, en primer lugar, presentaremos bre-
vemente la evolucin del texto normativo que refiere a la tenencia para consumo
y algunas consideraciones relativas a la interpretacin de los aplicadores antes de
la vigencia de la ley 19.1725 .
1.2. A propsito de la evolucin de la regulacin de la tenencia de

drogas para consumo personal
En Uruguay el consumo de drogas y la tenencia para consumo personal no
estn sancionados penalmente, si bien las prcticas judiciales han exhibido una
apreciacin sumamente restrictiva de las cantidades que son consideradas inclui-
das en la exencin de pena establecida por la ley cuando se trata de distinguir
las tenencias punibles de las no punibles (Bardazano, 2012). Un panorama de la
evolucin de la legislacin relativa a la tenencia punible y la exencin de pena
cuando se trata de tenencia para consumo personal, se exhibe en la variacin de la
redaccin del artculo 31 del decreto ley 14.294, especialmente su segundo inciso.
En efecto, la redaccin del ao 1974 estableca que el que, sin la debida au-
torizacin legal, importara, exportara, introdujera en trnsito, distribuyere,
transportare, tuviera en su poder, fuero depositario, almacenare, poseyera,
ofreciera en venta o negociara de cualquier otro modo las materias primas,
o las sustancias mencionadas en el artculo anterior ser castigado con la
misma pena establecida en el mismo (3 a 10 aos penitenciara). El segundo
inciso estableca la exencin de pena del que tuviera en su poder una cantidad
mnima, destinada exclusivamente a su consumo personal.
En 1998, la ley 17.016 sustituy la redaccin por la siguiente: El que, sin
autorizacin legal, importare, exportare, introdujere en trnsito, distribuye-
4
Se tomaron en cuenta decisiones de los tribunales de apelaciones, teniendo en cuenta los
contenidos de la Base de Jurisprudencia Nacional Pblica del Poder Judicial.
5
Para un mayor desarrollo del anlisis de la interpretacin de los tribunales en los aos
anteriores a la sancin de la ley de regulacin y control del cannabis, remitimos al lector a
Bardazano, 2012.
91
re, transportare, tuviere en su poder no para su consumo, fuere depositario,

almacenare, poseyere, ofreciere en venta o negociare de cualquier modo, al-
guna de las materias primas, sustancias, precursores qumicos u otros pro-
ductos qumicos mencionados en el artculo anterior ser castigado con la
misma pena prevista en dicho artculo (20 meses prisin a 10 aos de peni-
tenciara). En tanto el segundo inciso recibi la siguiente redaccin: Quedar
exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada
exclusivamente a su consumo personal, con arreglo a la conviccin moral
que se forme el Juez a su respecto, debiendo fundamentar en su fallo las
razones que la han formado".
Por ltimo, la ley 19.172 sancionada en diciembre de 2013 sustituy la re-
daccin del artculo 31 del decreto ley 14.294 en su redaccin dada por la ley
17.016, que qued formulado de la siguiente forma: El que sin autorizacin
legal, importare, exportare, introdujere en trnsito, distribuyere, transporta-
re, tuviere en su poder no para su consumo, fuere depositario, almacenare,
poseyere, ofreciere en venta o negociare de cualquier modo, alguna de las
materias primas, sustancias, precursores qumicos y otros productos qumi-
cos mencionados en el artculo anterior y de acuerdo con lo dispuesto en
ste, ser castigado con la misma pena prevista en dicho artculo. Queda-
r exento de responsabilidad el que transportare, tuviere en su poder, fuere
depositario, almacenare o poseyere una cantidad destinada a su consumo
personal, lo que ser valorado por el Juez conforme a las reglas de la sana
crtica. Sin perjuicio de ello, se entender como cantidad destinada al con-
sumo personal hasta 40 gramos de marihuana. Asimismo, tampoco se ver
alcanzado por lo dispuesto en el primer inciso del presente artculo el que
en su hogar tuviere en su poder, fuere depositario, almacenare o poseyere
la cosecha de hasta seis plantas de cannabis de efecto psicoactivo obtenidas
de acuerdo con lo dispuesto en el literal E) del artculo 3 de la presente
ley, o se tratare de la cosecha correspondiente a los integrantes de un club
de membresa conforme con lo previsto por el literal F) del artculo 3 de la
presente ley y la reglamentacin respectiva".
En definitiva, la nueva redaccin sustituye la valoracin de la prueba segn
la libre conviccin moral del juez por las reglas de la sana crtica a los efectos
de la determinacin de la eximente de responsabilidad. A su vez, con relacin
al cannabis, se establecen los umbrales de 40 gramos, 480 gramos o seis plantas,
vinculados a las modalidades de acceso al cannabis establecidas en la ley 19.172.
92
2. Notas sobre la interpretacin judicial: los efectos de la ley y el

(no) lugar de la autonoma
2.1. La justificacin a partir de la libre conviccin moral

Con anterioridad a la sancin de la ley 19.172, y a propsito del anlisis de la
justificacin de las decisiones en la jurisprudencia de los tribunales de apelaciones
respecto de la interpretacin de la eximente de responsabilidad establecida en el
inciso segundo del art. 31 del DL 14.294 en su redaccin dada por la ley 17.016,
sealbamos que, a pesar de que las disposiciones de la legislacin penal de dro-
gas enuncian que el consumo es una de las acciones privadas de los hombres
que, por no atacar el orden pblico ni perjudicar a terceros, estn exentas
de la actividad de los magistrados (artculo 10 Constitucin), las prcticas in-
terpretativas de los tribunales -que son las determinantes para comprender cul
es el derecho de una comunidad en un tiempo determinado- exhiban tratamien-
tos jurdicos distintos a situaciones similares, a la vez que eran constitutivas de
una fuerte reduccin de los actos no punibles, al criminalizar de hecho lo que se
considera penalmente irrelevante de derecho. Es decir, que la conviccin moral
con arreglo a la cual los tribunales atribuan significado normativo al sintagma
cantidad razonable destinada exclusivamente al consumo personal consti-
tua una forma de penalizar la posesin de drogas para consumo personal. Por su
parte, la viabilidad de esas prcticas penalizadoras es facilitada, no solo median-
te la decisin legislativa de delegar en rganos jurisdiccionales la determinacin
del campo de aplicacin de las reglas (a travs de expresiones indeterminadas
como cantidad razonable y del sistema de valoracin de la prueba basado en
la libre conviccin), sino tambin por la tipicidad de peligro que caracteriza a la
legislacin sobre drogas (Bardazano, 2012).
Esquemticamente, la argumentacin del tribunal anterior a la vigencia de
la ley 19.172, mediante la cual se fundamenta cules son los lmites del campo
de aplicacin de la excepcin prevista en el segundo inciso del art. 31, puede
presentarse de la siguiente manera:
La legislacin nacional no quiere castigar penalmente al drogadic-

to como tal, porque se lo considera un enfermo, ello lleva nsito
la necesidad de evitar la judicializacin de algunas situaciones,
dentro de un mbito en el cual no puede caber duda que el nico
perjudicado es el individuo y no la salud pblica (bien jurdico
protegido), o ms especficamente la comunidad dentro de aque-
lla.
Naturalmente que establecer cundo una cantidad es razonable
93
para consumo personal siempre ser una apreciacin subjetiva

por el observador, pero lo que no puede serlo es el criterio o
vara con la cual se mida su eventual afectacin a la seguridad
comunitaria de la salud.
As, se debe calibrar si el caso ingresa en la situacin de un en-
fermo (adicto), que se mueve con su salvavidas a cuestas o a
quien se le incauta en determinado lugar (su escondrijo de dro-
ga), una cantidad que eventualmente por una cuestin de simple
lgica, podr ser ms voluminosa que la que se lleva consigo, por
las reglas naturales de la vida cotidiana, pero no ilimitadamente
ms.
Quien tiene el vicio de fumar tabaco seguramente lleva una cajilla
de cigarrillos cuando se mueve (20 unidades), aunque apenas
utilice 10 o 12, como asimismo, puede comprar por cartn y tener
alguno en su casa sea cual sea el motivo (economa por cantidad,
pereza de ir a comprar diariamente, etc.), ya que la ley no lo
prohbe.
As las cosas la pregunta que corresponde ser: es posible que
[el enjuiciado] consuma [21 cigarrillos armados y sustancia para
otros dos ms, 25,56, 35, 42 o 44]6 gramos de marihuana en dos
o tres das?
La respuesta es evidente, ninguna persona podra drogarse de esa
forma sin que lo lleve a la muerte. No puede menos que admitirse
que se trata de una cantidad, que de ser para consumo propio,
alcanzara para drogarse por lo menos un mes.
Entonces e hipotticamente, el enjuiciado pudo comprar droga
y la acopio en demasa (. . . ). Qu se puede argumentar? Que
su adiccin lo traiciona y entonces acopia7 desenfrenadamente.
6
TAP 2do turno, Sentencias 102/2007, 269/2007, 47/2008, 351/2008, 432/2008, 8/2010, en-
tre otras cuya argumentacin se estructura a partir del razonamiento citado. Consignamos las
cantidades de cannabis involucradas en los casos, en tanto constituyen un dato a tener en cuenta
a los efectos de analizar la justificacin de las decisiones posteriores a la sancin de la ley 19.172.
7
Con relacin a la distincin entre tenencia para consumo y acopio, el TAP 1er. Turno sos-
tuvo: Dijo la Sala, respecto a la razonabilidad prevista legalmente: La tenencia impune
para el propio consumo, no puede exceder de un mnimo razonable para un consumo o para
el consumo de ese da y naturalmente, de acuerdo a cada caso. Esto se ha advertido por esta
misma Sala antes de ahora (ver S. 165/98). De otra forma, el argumento servira hasta para
justificar un stock, para la semana, para la temporada, etctera. Y teniendo en cuenta que
una mnima porcin de marihuana, inferior a un gramo, permite confeccionar uno o ms
cigarros, la excusa queda sin sustento fctico (Sent. 435/2007).
94
Posible pero inverosmil.

En ese estado de situacin: es una cantidad razonable exclu-
sivamente para su consumo? En opinin de la Sala no, porque
sera un volumen acumulativo tendiente al fomento a largo pla-
zo del vicio, lo que lleva nsito riesgos sociales propios y tambin
ajenos, por lo cual queda fuera de la excepcin legal a la penaliza-
cin a la tenencia del estupefaciente, que se limita a una cantidad
razonable para el consumo propio y actual.
A modo de resumen de la hermenutica de la eximente del inciso segundo del

artculo 31, teniendo especialmente en cuenta la finalidad de la solucin normativa
o bien, la intencin del legislador al modificar el texto mediante la ley 17.016
(que cambi el adjetivo que calificaba la cantidad de mnima por razonable),
el tribunal en las decisiones referidas- sostiene: En el contexto referido la
tenencia permitida legalmente, aun con la nueva redaccin sobre el punto,
no es ms que una suerte de mejor criterio de evaluacin de lo que se puede
trasuntar por un mnimo para consumo personal del drogadicto, con lo que
se trat de evitar el encasillamiento puntual mnimo igual dosis- para dar
lugar a un mayor espectro mirando a lo razonable a criterio del juzgador,
pero de ninguna manera tal cosa puede confundirse con una apertura para
el acopio o derechamente para la tenencia de sustancias estupefacientes,
puesto que ello est prohibido expresamente por ser sustancias peligrosas
para la salud pblica.
De acuerdo a lo anterior, el alcance de la eximente del inciso segundo del
artculo 31, refera a casos de tenencia de estupefacientes suficientes para el con-
sumo de un adicto, a lo mximo, en dos o tres das, pero en general, en un da:
en ese sentido, las decisiones sealaban que la cantidad exceda las necesidades
mnimas del consumo personal porque impeda catalogar a los encausados como
adictos; por el contrario, se entenda que el volumen de lo incautado evocaba un
propsito bien diferente a la mera satisfaccin individual de la adiccin, en la me-
dida que la exencin est pensada para el enfermo. Estos supuestos eran la base
de la formacin de la conviccin del juez, que trasuntaba una presuncin contraria
a la irrelevancia penal de un rango significativo de comportamientos vinculados
al consumo de drogas y, por tanto, una presuncin que operaba restringiendo la
autonoma personal. Podra decirse que operaba una doble presuncin restrictiva
de la autonoma: la derivada de la ntima conviccin moral del juzgador respec-
to del consumo de drogas y la presuncin del peligro inherente a los delitos de
peligro abstracto (Reta, 1978).
Si bien en la justificacin del tribunal no aparece explcitamente un argu-
95
mento perfeccionista (es decir, un argumento que podra sostener que la mera
autodegradacin moral que el consumo de drogas implica, constituye una razn
suficiente para que el derecho interfiera en la autonoma del sujeto) no suele ser
expuesto explcitamente en la medida que en nuestra legislacin no se castiga el
consumo (aunque interpretado con las restricciones de sentido ya mencionadas),
las connotaciones emotivas y generalmente peyorativas de algunas expresiones o
marcas empleadas en el texto de las decisiones (el uso de comillas en salvavi-
das, el empleo de expresiones como escondrijo de drogas o fomento del vicio,
entre otras) permiten dudar acerca de si la autodegradacin moral del usuario
es indiferente para el juzgador y si las prcticas discursivas de los tribunales no
contribuyen, en definitiva, a la estigmatizacin de los consumidores y al desco-
nocimiento de la autonoma, a la vez que a la produccin de normas individuales
inconstitucionales, en la medida que criminalizan la tenencia para consumo per-
sonal (Bardazano, 2012). En el mismo sentido, en estos casos de aplicacin de
una figura penal (la tenencia no para consumo) en ausencia de toda peligrosi-
dad concreta de la conducta (. . . ), la razn que determina la pena no es el
comportamiento efectuado sino una actitud personal violatoria de una regla
de obediencia que permitir deducir cierto grado de peligrosidad social; no
se castigara el hecho sino el autor (Malet, 1995: 86).
A los efectos de ilustrar los lmites de la autonoma que es reconocida por el
discurso judicial estudiado, asociado al uso de una presuncin de culpabilidad,
consideramos especialmente relevante la argumentacin que justifica la decisin
de castigar como tenencia no para consumo la tenencia de 11,42 g de marihuana
por un individuo y 13,79 g de la misma sustancia por otro, coencausados en el
expediente cuya sentencia definitiva es confirmada por el TAP 1.er turno en la
sentencia 235/2008. Se sostiene en la citada decisin que la cantidad es es-
casa, pero [. . . ] la incautada a los dos (que vinieron juntos con el mismo
propsito, lo que habla de una tenencia en comn) y aun la incautada
a cada uno (como es lo que parece ms ajustado contemplar), exceden las
necesidades mnimas del consumo personal que declaran, porque impide
catalogarlos como adictos. Incluso en el caso [de quien tena en su poder la
cantidad menor] no puede soslayarse que lo que tena era poco pero suficien-
te cuando menos para el armado de treinta cigarrillos, por ms que fueran
gruesos, como dice convenientemente que los hace. No existiendo condicio-
nes especiales para considerar que la cantidad incautada ingrese dentro del
campo cantidad mnima para consumo personal, en el caso se configura
claramente un caso de tenencia, sancionado por la ley en su art. 31. Y cita
el tribunal: Este camino parece ms seguro y adecuado que el atacado, ya
que la apariencia de consumidor esconde a un verdadero traficante, que
96
obviamente no tendr en su poder cantidades por encima de las corrientes

para uso personal (Lpez Bolado, Jorge Daniel, Drogas y otras sustancias
estupefacientes, Buenos Aires, Plus Ultra: 90). Como conclusin, el tribu-
nal afirma: Es decir que en tren de especulaciones, es tambin posible que
el traficante (pequeo y/o grande), lleve consigo solo pequeas cantidades,
para evitar la sancin ms grave. Por tales motivos, parece preferible op-
tar por aplicar la figura jurdica que ms se adecua a los hechos concretos
dados por probados en autos. Y esta es la tenencia en cantidades superio-
res a las de consumo personal. Ahora bien, el derecho como tcnica social
debe ser lo suficientemente preciso como para posibilitar que su poder punitivo
alcance slo a aquellas conductas que se pretende prevenir o evitar con las leyes
penales (Nino, 1979: 290). El argumento transcripto parece suponer que, ante la
dificultad de detectar algunos de los actos nocivos que quien tiene en su poder
estupefacientes es proclive a cometer, es necesario dirigir la represin hacia la
conducta ms sencillamente verificable (la tenencia de drogas aun en cantidades
menores), creando una presuncin de autora. En el mismo sentido, si se acepta
que el consumo de drogas no es necesariamente perjudicial para terceros, menos
lo ser la conducta que est dirigida a hacer ese acto posible (como la tenencia
y, en algunas sustancias, el autocultivo) (Bardazano, 2012: 53).
De acuerdo con la argumentacin judicial, entonces, a pesar de no ser el con-
sumo de sustancias ilcitas una actividad prohibida, la tenencia de cantidades
relativamente pequeas eran consideradas tenencias punibles, como consecuencia
de los estereotipos y prejuicios que hacen parte de la conviccin moral judi-
cial, salvo que los enjuiciados fuesen considerados adictos por los jueces. En
definitiva, los prejuicios que el sistema de la libre conviccin moral habilita se
presentaban en los dos extremos de los efectos normativos, tanto para aplicar la
eximente (reservada a adictos, segn el discurso judicial) como para estable-
cer una pena (Bardazano y Salamano, 2014: 290). En definitiva: delincuentes o
enfermos.
Lo que ha ocurrido, sealan Andrs siguiendo a Ferrajoli respecto de las ma-
gistraturas profesionales, es que la formulacin normativa referida a la libre con-
viccin, que por s misma expresa solo un trivial principio negativo que debe
ser integrado con la indicacin de las condiciones no legales sino epistemol-
gicas de la prueba, en realidad fue acrticamente entendida como un criterio
discrecional de valoracin sustitutivo de las pruebas legales. Recibida en tal
sentido por la doctrina y la jurisprudencia, permiti a ambas eludir en el
plano terico y en el prctico el enorme problema de la induccin [proba-
toria]. Y ha terminado por transformarse en un tosco principio potestativo
idneo para justificar el arbitrio de los jueces (Andrs, 2015: 255; Ferrajoli,
97
1995: 139).
2.2. La justificacin a partir de las reglas de la sana crtica

2.2.1. La justificacin de las modificaciones legislativas
La sancin de la ley 19.172 fue la concrecin legislativa de una de las reformas

orientadas por los principios de actuacin articulados en la Estrategia Nacional de
la Junta Nacional de Drogas (JND)8 para el perodo 2011-2015, que enunciaban
la voluntad del Poder Ejecutivo de encarar un abordaje integral de la poltica de
drogas, con nfasis en la salud pblica y los derechos humanos. La Estrategia Na-
cional que forma parte del eje central de la justificacin de la ley de regulacin del
mercado de cannabis- enfatiza que no comparte los enfoques prohibicionistas
y las concepciones de guerra a las drogas extendidas a nivel internacional
que han tenido como consecuencia causar ms dao, generar ms violencia
y corrupcin y no han tenido xito en cuanto a las metas que persiguen.
Asimismo, asume la importancia de la primaca de criterio de proporcionalidad
de las penas con la entidad de la ofensa en drogas y reconoce la necesidad de
adoptar un enfoque que persiga la armonizacin de las Convenciones y la legis-
lacin de drogas, con los instrumentos internacionales y nacionales de Derechos
Humanos. En general, se propone encarar con decisin y firmeza las acciones
concertadas con apego al derecho internacional y a las garantas inherentes
al respeto de los derechos individuales y colectivos, incluido un enfoque de
gnero, de minoras tnicas y de conservacin del medio ambiente y la bio-
diversidad. Dichas razones tambin integran la argumentacin contenida en el
mensaje del Poder Ejecutivo a la Asamblea General del 8 de agosto de 20129 . El
nfasis en el enfoque de derechos humanos es retomado en el informe en mayo-
ra de la Comisin Especial de Drogas y Adicciones con Fines Legislativos de la
Cmara de Representantes10 y en la exposicin de motivos del texto aprobado,
que incorpora, en relacin al tratamiento judicial de los consumidores, algunos
argumentos que integraban la exposicin de motivos del proyecto Plantacin y
consumo de cannabis, presentado en julio de 2011 por varios legisladores11 . Se
8
Las lneas generales de la Estrategia Nacional estn, adems, explicitadas en la exposicin
de motivos de la ley de regulacin del cannabis.
9
Nos referimos al mensaje correspondiente al proyecto Marihuana y sus derivados. Control
y regulacin de la importacin, produccin, adquisicin, almacenamiento, comercializacin y
distribucin.
10
Cmara de Representantes; Carpeta No.1785 de 2012, Anexo I al Repartido No. 945, Julio
de 2013.
11
Cmara de Representantes; Comisin de Especial sobre adicciones, consecuencias e impacto
en la sociedad uruguaya; Carpeta N 958 de 2011, Repartido N 629, Julio de 2011.
98
seala que . . . la ley vigente no penaliza el consumo de estupefacientes, pero,

al no estar reglamentadas las cantidades de sustancia y al quedar a criterio
de los magistrados, queda as lesionado el artculo 8 de la Carta Magna,
obligando a los ciudadanos que deseen consumir, a adoptar conductas que
podran infringir la ley al no tener forma legal de acceder a la sustancia.
La presente ley busca evitar esta discrecionalidad por parte de los magistra-
dos que genera inseguridad jurdica, y establecer mecanismos claros para su
acceso, especificando la cantidad de cannabis que se puede plantar para el
consumo propio as como su tenencia en la va pblica. Cabe destacar que
no se encuentra en el espritu de la presente culpabilizar a los magistrados
de la situacin generada, ya que las subjetividades son parte de la condi-
cin humana, al contrario, se trata de dotar a los mismos de un elemento
objetivo que racionalice los procedimientos y procesamientos. Se entiende
que las cantidades de cannabis a que refiere esta ley son las habituales para
consumo personal constituyndose como una referencia. Y luego agrega: No
est en el espritu del presente proyecto de ley que las personas no puedan
tener mayores cantidades a las establecidas, siempre y cuando las mismas
tengan como objetivo el consumo personal o social. En este sentido deben
considerarse aquellos elementos materiales que se vinculan a procurarse el
mismo. Sin embargo, el magistrado podr considerar que el objetivo de la
tenencia es para otros fines, en acuerdo a la sana crtica que debe regir a
los mismos. Un magistrado que obtenga elementos suficientes como prue-
ba o semiplena prueba que los ciudadanos tienen en su poder cannabis con
objetivos diferentes a los dispuestos en la presente ley podr tomar las me-
didas que considere convenientes segn el caso de acuerdo a la legislacin
vigente.
En la sesin de la Cmara de Representantes de 31 de julio de 2013, el dipu-
tado Sabini historiaba el proceso de discusin de los contenidos del proyecto y
las numerosas instancias de discusin y participacin que tuvieron lugar entre
2010 y 2013. A propsito del tema que nos ocupa, deca: Cules son los obje-
tivos del proyecto? En primer lugar, asegurar los derechos de los usuarios.
En nuestra Carta Magna est claramente establecido el derecho que tie-
nen todos los ciudadanos de nuestro pas a realizar actividades, siempre y
cuando ellas no perjudiquen a terceros. Entendemos que hoy esos derechos
son vulnerados, porque no est clara la legislacin en cuanto a qu ocurre
cuando una persona tiene cannabis en su poder; no hay un marco mnimo
de responsabilidad, no hay un marco mnimo de referencia, y los usuarios
se encuentran desprotegidos. Lo estn porque, ante situaciones muy simi-
lares, los resultados judiciales son dismiles; no se tienen garantas. Esto
99
ocurre porque el Juez -eso lo dice la ley de estupefacientes- en funcin de su

conviccin moral y de lo que indica su razonabilidad, puede procesar a una
persona por trfico solo por la tenencia, lo cual, para nosotros, es claramen-
te inconstitucional. Lo que establece el proyecto con respecto a este punto
es que el Juez tiene que obrar con sana crtica, tiene que reunir pruebas
y tiene que demostrar que ese usuario efectivamente tiene cannabis para
vender. Este, ms all de toda regulacin, es un aspecto central del proyecto
que hemos discutido, incluso, con legisladores que han presentado alternati-
vas. Porque la ley, que tiene que ser aplicada, debe establecer las garantas
para los ciudadanos. Ese es uno de los objetivos del proyecto: garantizar y
asegurar sus derechos 12 . Por otra parte, el senador Conde, en la sesin de 10
de diciembre de 2013, citaba a Adela Reta, quien ya expona, en un artculo
titulado Anlisis de los resultados de la aplicacin de la Ley 14.294 so-
bre estupefacientes y psicotrpicos, lo siguiente: Se ha discutido ante los
tribunales nacionales si puede considerarse siembra la plantacin de dos o
tres semillas de marihuana. (. . . ) En efecto, la ley, en grandes lneas, se
refiere a la produccin y al trfico en relacin a una comercializacin o dis-
tribucin de la droga susceptible de poner en peligro la salud pblica. Las
disposiciones penales no tutelan la integridad fsica sino la salud pblica y
es por ello que la conducta debe participar de la naturaleza de los delitos de
comn peligro . Haca tambin referencia a que . . . los ciudadanos sufren
cierta situacin de inseguridad jurdica dado el marco establecido por la Ley
17.016, donde se establece que el consumo de sustancias no es penado, pero
queda dentro del grado de libertad del Juez la apreciacin por su conviccin
moral de la cantidad aceptable para consumo personal (. . . ). [El proyecto]
busca establecer mecanismos claros para el acceso al cannabis, especificando
la cantidad que se puede plantar para el consumo propio, as como estable-
ciendo parmetros claros en relacin con su tenencia destinada al consumo
personal. Se entiende que las cantidades a que refiere este proyecto de ley
son las habituales para el consumo personal, constituyndose como una re-
ferencia, sin perjuicio de la valoracin de la prueba que en cada caso deba
realizarse.
En definitiva, segn surge del artculo 7 del texto aprobado, de la exposicin
de motivos y de la discusin parlamentaria, se modificaron los criterios que deben
aplicar los magistrados en aquellas situaciones en que se superen los lmites de
tenencia establecidos como bsicos por la ley (con relacin al cannabis), debiendo
entonces fundar sus decisiones en criterios de valoracin conforme las reglas de la
sana crtica. La solucin procura creemos- contener o morigerar las consecuencias
12
Cmara de Representantes; Diario de Sesiones, No. 3873.
100
de la anticipacin de la tutela penal inherente a los delitos de peligros; es decir,

los resultados particularmente perjudiciales para la certeza del derecho y la
seguridad jurdica (Malet, 1995: 87).
2.2.2. La argumentacin judicial
La aplicacin judicial de la ley constituye una actividad que se cifra en

una relacin del aplicador-intrprete con el texto que no se da en soledad
(Andrs, 2015: 297), sino en el marco de una tradicin jurisdiccional que, a su
vez, forma parte de una cultura legal. De este modo, los decisores cuentan con
un marco de referencias generado colectivamente que articula discurso dogmtico
con corrientes jurisprudenciales. Ese contexto, es el mbito de recepcin de las
modificaciones legislativas. En ese sentido, aquellas convicciones morales consti-
tutivas del criterio de valoracin judicial parecen haber entrado en tensin con
la modificacin legislativa cuyo proceso de formacin hemos ilustrado en el apar-
tado anterior. La aplicacin de los ltimos dos incisos del artculo 31 refleja esa
tensin, en tanto las prcticas interpretativas asumen que el legislador autoriz
el acopio de cannabis y no que estableci pautas para la proteccin del mbito
de la autonoma personal conforme la normativa constitucional y privilegiando
un enfoque de derechos humanos.
Nos referiremos exclusivamente a la justificacin de las decisiones en casos en
los cuales el cannabis es la sustancia involucrada, sin perjuicio de que el argu-
mento es constante independientemente de la sustancia y que la modificacin de
la redaccin del inciso segundo del art. 31 sancionada por la ley 19.172 no refiere
exclusivamente para el cannabis, sino a todas las sustancias. Sin embargo, como
ya fue sealado, la nueva redaccin incorpora a la disposicin un ltimo inciso
que consagra una presuncin de tenencia para consumo personal exclusivamente
para el caso del cannabis mediante el establecimiento de umbrales, superados los
cules sern las reglas de la sana crtica las que permitirn discernir la distincin
entre tenencias punibles y no punibles.
En efecto, la an escasa jurisprudencia de segunda instancia posterior a la
reforma del ao 2013 no exhibe la incorporacin en el discurso judicial de un
cambio paradigmtico, sino que por el contrario- se encuentran argumentos
que, al menos con relacin al cannabis, consideran que la ley ha autorizado el
acopio: . . . aquella cantidad de droga que resulta un claro acopio prohibido
y por ello encarta una conducta delictiva por posesin en relacin a otros
estupefacientes, para la marihuana no lo es. En efecto, con 40 gramos de
marihuana se pueden armar, ms o menos, entre 80 y 90 porros, por tanto
no es una cantidad para consumo a corto plazo sino acopio, pero la ley es
101
inequvoca en cuanto a los gramos autorizados, por lo cual el intrprete no

puede desatender su tenor literal en busca de su eventual espritu (TAP 2do
turno, Sent. 122/2014, 15.05.14).
Para ilustrar lo ms coherentemente posible el punto de las variaciones y con-
tinuidades del discurso judicial, es oportuno prestar atencin a la argumentacin
del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do turno en dos decisiones13 relativas
a la tenencia de 25 gramos de cannabis que, antes de la vigencia de ley 19.172,
haban sido consideradas punibles por el juez de primera instancia.
Respecto de la configuracin de la tenencia no para consumo, las decisiones
afirman claramente la continuidad de criterio, estableciendo con ello la discre-
pancia en trminos conceptuales14 con la modificacin legislativa: . . . la Sa-
la reiteradamente se ha expedido sobre el criterio que apoya sobre qu se
entiende por una cantidad razonable para consumo, ms all de matices,
concepto que no ha variado con la nueva redaccin dada por el art. 7 de
la ley N 19.172 al art. 31 del Decreto Ley Nro. 14.294, salvo para el caso
especfico de la marihuana por disposicin expresa. Y, retomando en los mis-
13
TAP 2do turno; Sent. 42/2014, de 13 de marzo de 2014 y Sent. 122/2014, de 15 de mayo de
2014.
14
Un ejemplo de aplicacin de la nueva normativa que refleja claramente dicha discrepancia
conceptual puede verse en la valoracin positiva que el tribunal realiza del criterio que determin
el procesamiento, expresada en una decisin de octubre de 2014. El 03 de marzo de 2014, se
dict sentencia de condena a dos autocultivadores por produccin de materia prima de sustancia
estupefaciente (tres plantas cannabis), a la pena de veintin meses de prisin, con descuento
de la prisin preventiva sufrida. El Tribunal de Apelaciones revoc la sentencia y dispuso la
absolucin en virtud de consideraciones vinculadas a la tipicidad, la antijuridicidad, el bien
jurdico tutelado y la ausencia de lesividad. Entiende que, en el caso no se afecta la salud pblica
sino que refiere al mbito privado de la autolesin, que no es punible en nuestro derecho y se trata
de una causal de impunidad. Se trata de un cultivo para consumo propio y familiar donde
ningn sentido tiene su castigo porque no hay tipicidad en tanto no se vulner bien jurdico
alguno (que integra naturalmente el tipo) y no se sabe, bien por falta de reglamentacin,
bien por ausencia de informe pericial si se trataba de semillas prohibidas o no, por lo que
en nuestro Derecho rige el Principio de Inocencia y quien debe demostrar lo contrario es el
titular de la accin pblica, y en cuanto a que no se encuentra registrado, se trata en primer
trmino de una cuestin absolutamente accesoria y, en segundo trmino, en ese momento,
ao 2013, no exista ni la ley 19.172 ni menos an el registro ante el IRCCA ni controles por
el Ministerio de Ganadera, Agricultura y Pesca, por lo que mal puede hacrsele semejante
reproche a los justiciables adems de violentar el artculo 332 de la Constitucin. La Salud
Pblica es el bien jurdico protegido, esto es, una puesta en riesgo de las personas en forma
general, lo que no ha ocurrido en el caso. Es por ello que en el momento de dictarse el
enjuiciamiento el mismo estuvo bien dispuesto pero no la sentencia de condena (TAP 2,
Sent. 311/2014, 15.10.2014). Ntese, como decamos, la apreciacin del tribunal respecto del
procesamiento dispuesto antes de la vigencia de la ley 19.172, el cual considera bien dispuesto,
a pesar de que se trataba del cultivo de tres plantas de cannabis, situacin que est por debajo
del umbral establecido en la nueva normativa.
102
mos trminos la argumentacin que en los aos anteriores a la vigencia de la ley

19.172 encontrbamos en las decisiones del tribunal, se presenta el razonamiento
que justificaba entonces la formacin de su conviccin moral, ahora como justi-
ficacin del criterio para determinar la cantidad destinada al consumo persona
valorada en funcin de la sana crtica:
Cul es la cantidad permitida para consumo en la nueva redac-
cin del art. 31? Evidentemente establecer cundo una cantidad
es razonable para consumo personal siempre ser de apreciacin
subjetiva por el observador, pero lo que no puede serlo es el cri-
terio o vara con la cual se mida su eventual afectacin a la salud
comunitaria. La evolucin del tema pas de un mnimo para con-
sumo a una cantidad razonable y, ahora, a una que determine el
Juez en funcin de las reglas de la sana critica. As, se cali-
bra generalmente que un caso ingresa en esa situacin cuando
el enfermo (adicto), se mueve con su salvavidas a cuestas con
lo que podra estimarse como dosis adecuadas a su dependencia
a los estupefacientes o, una cantidad que eventualmente podr
ser ms voluminosa que la que acostumbra a llevar consigo en
forma ambulatoria cuando se incauta en determinado lugar (es-
condrijo de droga), pero en todo caso no mucho mayor. Tomando
como paralelismo la situacin del tabaco se puede corrientemente
observar que el fumador lleva consigo una cajilla de cigarrillos
cuando se mueve (20 unidades), aunque apenas utilice 10, 15 o
las 20, pero tambin puede comprar un cartn y acopiarlo en su
vivienda sea cual sea el motivo (economa por cantidad, pereza de
ir a comprar diariamente, etc.), todo lo cual resulta indiferente
al derecho puesto que la ley no prohbe el uso de esta sustancia.
La presuncin de libertad incluida en el ltimo inciso del artculo 31 es interpre-
tada en sentido contrario de la intencin consignada en los textos que conforman
la historia de la sancin. Es decir, es entendida no como un umbral de referencia
sino como un lmite expreso por encima del cual toda tenencia es punible. A lo
anterior se agrega la negacin de la autonoma por la va de la identificacin de
consumidores y adictos, del mismo modo que en las decisiones anteriores a la
reforma legal. Expresa el tribunal:
Ahora, los adictos a los estupefacientes no se encuentran en igual
situacin, ni incluso hoy da con la nueva regulacin vinculada a
la Cannabis Sativa, porque el lmite de la posesin est dado por
una cantidad para consumo propio establecida expresamente en el
103
artculo 31 del Decreto Ley N 14.294 en la redaccin dada por el

artculo 7 de la ley 19.172. La anterior redaccin que le dio el ar-
tculo 3 de la ley 17.016 al artculo 31 mencionado fue un aporte
para mejorar el criterio de evaluacin de lo que puede entenderse
por un mnimo de posesin permitida para el consumo personal
del drogadicto, tratando con ello de evitar el encasillamiento pun-
tual - mnimo igual dosis - para dar lugar a un mayor espectro
mirando a lo razonable a criterio del juzgador, pero de ninguna
manera tal cosa implicaba una apertura para el acopio o derecha-
mente para la tenencia de sustancias estupefacientes, puesto que
la regla general era y es la prohibicin expresa del acopio por ser
sustancias peligrosas para la Salud Pblica. Por tanto, ese crite-
rio general sigue plenamente vigente hoy con la redaccin dada
al artculo 31 del Decreto Ley 14.294 por el artculo 7 de la ley
19.172.
La defensa de la continuidad de los esquemas conceptuales y los condicionantes

morales que formaban la libre conviccin para determinar el sentido del sintag-
ma cantidad razonable en la redaccin anterior, es expresada atribuyendo al
legislador la intencin de autorizar el acopio, ya que los umbrales de referencia
no coinciden con lo que la conviccin moral del tribunal determin en el pasado
como razonable. De alguna manera, en el discurso judicial anterior a la vigencia
de la ley 19.172, a pesar de la modificacin que la ley 17.016 haba introducido
en 1998 al sustituir el adjetivo mnima que calificaba a la cantidad con fines
de consumo personal por razonable, a razonable se le atribua el sentido de
mnima (Bardazano, 2012: 52-53). Las decisiones posteriores a la reforma de
2013, aunque el texto de la ley ya no incluye el calificativo razonable sino que
refiere a una cantidad destinada al consumo personal, continan valorando la
cantidad ahora en ejercicio de la sana crtica- en los trminos que antes enten-
dan la razonabilidad de la cantidad (lo que se puede consumir a corto plazo, el
consumo de un da o dos). El sentido de mnima de la redaccin de 1974 ha
llegado al presente, camuflado en las prcticas interpretativas de los tribunales.
De la persistencia de ese criterio se sigue que se juzgue la decisin legislativa
como una autorizacin para acopiar cannabis:
. . . cuando se tom la decisin de iniciar el juicio a los tres in-

volucrados en la causa por parte del Seor Juez de primera ins-
tancia, la misma era totalmente ajustada a derecho, ya que cada
uno de ellos tena en posesin 25 gramos de marihuana, canti-
dad que sin lugar a la menor duda era acopio prohibido puesto
104
que habilitaba a armar ms de veinticinco porros, los cuales

no se pueden fumar a corto plazo. Las Defensas argumentaron
que la droga que les fue ocupada era lo razonable para consumo
propio, lo cual no se ajustaba al concepto de cantidad razonable
imperante en aquel momento por ms que fuera para consumir
personalmente por el adicto, ya que implicaba acopio para un pe-
rodo de tiempo importante, tal vez un mes segn el relato de
los encausados y, siendo as, mal podra estar comprendida esa
cantidad de droga en lo razonable permitido por la legislacin
bajo el criterio de razonabilidad del juzgador. El concepto pac-
ficamente admitido de cantidad razonable, que bien puede ahora
asimilarse al fijado en la ley como cantidad valorada en funcin
de la sana crtica, refiere al corto plazo mientras que lo que les
fuera incautado a los encausados de autos es un volumen para
acumular, tendiente al fomento a largo plazo del vicio, lo que
lleva nsito riesgos sociales propios y tambin ajenos, por tanto
sin mucha profundizacin quedaba fuera de la excepcin legal a
la penalizacin de la tenencia de estupefacientes, que se limit a
una cantidad razonable para el consumo propio y actual valorado
con un criterio de razonabilidad por el juzgador, que se reitera,
ahora podr llamrsele en base a las reglas de la sana crtica.
Respecto de la interpretacin del ltimo inciso del artculo 31, incorporado por la
ley 19.172 a los efectos de establecer umbrales de referencia con relacin al con-
sumo de cannabis que pudieran eliminar un cierto margen inseguridad jurdica
y consolidar un mbito protegido de la intervencin penal para el desarrollo de
la autonoma personal, las decisiones analizadas lo entienden del modo opuesto.
Esto es, interpretan las cantidades consignadas como un lmite expreso, fijadas
taxativamente, por encima del cual se trata de comportamientos punibles15 y por
debajo del cual el legislador le quit la facultad de valoracin al juez. Para ello se
15
En el mismo sentido, la irrelevancia que a los efectos de la aplicacin parece haber tenido
la sustitucin de la libre conviccin por las reglas de la sana crtica puede inferirse del tipo de
argumentacin llevada a cabo en situaciones en las que la cantidad supera el umbral establecido
(40 gramos, 6 plantas o la cosecha correspondiente a los integrantes de un club de membresa).
Puede mencionarse, como ejemplo de lo anterior, la sentencia definitiva de segunda instancia
que resuelve la apelacin a la sentencia que conden a una mujer por el delito de produccin
de sustancias estupefacientes prohibidas (29 plantas de cannabis), a la pena de veinticuatro
meses de prisin con descuento de la prisin preventiva sufrida. Seala el tribunal que el caso
debe examinarse teniendo en cuenta la ley 19.172, que exime de responsabilidad a algunos
cultivadores, por tratarse de una ley posterior ms beneficiosa para la encausada. Entiende que
la persona encausada no puede acogerse a la eximente de responsabilidad: . . . ni en el rgimen
anterior ni en el vigente, una persona que tiene un vivero con 29 plantas de marihuana,
105
recurre a la literalidad como argumento interpretativo, que refuerza una suerte

de sentido natural y obvio de la formulacin normativa que el tribunal est
construyendo: los umbrales de referencia entendidos como lmite fijado taxativa-
mente. Esta ltima consideracin es precisamente la evidencia de la distancia que
el tribunal considera que existe entre la solucin legislativa y lo pacficamente
admitido por la jurisprudencia para valorar el destino de la cantidad de droga
incautada en cada oportunidad:
En concreto, el acopio est prohibido y, por tanto, era un delito

antes de entrar en vigencia la ley 19.172 y tambin lo es ahora.
Cul es el problema que presenta la causa entonces? Ahora, el
tema cambia dramticamente en relacin a la marihuana, porque
all la ley en el inciso tercero de la nueva redaccin del artculo
31 fija, taxativamente, cual es esa cantidad permitida para con-
sumo personal, quitndole la facultad de valoracin al juez (. . . ).
Entonces, la conclusin es que aquella cantidad de droga que re-
sulta un claro acopio prohibido y por ello encarta una conducta
delictiva por posesin en relacin a otros estupefacientes, para la
marihuana no lo es. En efecto, con 40 gramos de marihuana se
pueden armar, ms o menos, entre 80 y 90 porros, por tanto
no es una cantidad para consumo a corto plazo sino acopio, pero
la ley es inequvoca en cuanto a los gramos autorizados, por lo
cual el intrprete no puede desatender su tenor literal en busca
de su eventual espritu.
La interpretacin literal puede entenderse como interpretacin prima facie (por

oposicin a la interpretacin todo considerado); como interpretacin a-contextual
(por oposicin a la interpretacin contextual), y tambin como interpretacin
declarativa (que, por oposicin a la interpretacin correctora, tiene en cuenta el
luz artificial, toldos para ocultarlas y protegerlas, tiene explicacin ni justificacin alguna
para estar excluida del reproche penal. Ni siquiera es posible considerar la plantacin como
necesaria para su consumo ya que excede las seis plantas de marihuana de que habla la Ley
(TAP 4, Sent. 140/2014, 17.07.2014). La necesidad de valorar, de acuerdo a las reglas de la sana
crtica, si las cantidades superiores a los umbrales de referencia tienen como destino el consumo
personal parece satisfacerse en la calificacin como vivero, a pesar de la redaccin del art. 6
de la ley 19.172, que sustituye el art. 30 del DL 14.294 que regula la produccin las materias
primas o las sustancias capaces de producir dependencia psquica o fsica. El inciso final de
dicha disposicin establece: Quedar exento de responsabilidad el que produjere marihuana
mediante la plantacin, el cultivo y la cosecha de plantas de cannabis de efecto psicoactivo en
los trminos de lo dispuesto en el artculo 3 de la presente ley. El destino a que refiere el literal
E) del artculo 3 ser valorado, en su caso, por el Juez competente y con arreglo a las reglas de
la sana crtica, en caso que se superaren las cantidades all referidas".
106
sentido natural, propio, obvio, objetivo del texto normativo (Guastini, 2014: 109-
110). El uso del argumento interpretativo de la literalidad confirma, finalmente,
la no consideracin de los criterios expresados en la exposicin de motivos de la
ley, en el mensaje del Poder Ejecutivo a la Asamblea General, en los informes
de las comisiones parlamentarias, en el debate legislativo a los que hicimos refe-
rencia como elementos extra-textuales que deberan ser tenidos en cuenta en las
prcticas interpretativas, en tanto son constitutivos de la enunciacin del enfoque
de derechos humanos que orient la reforma legal. A su vez, la fundamentacin
parece implicar que el inciso segundo del artculo 31 no es aplicable a situaciones
en las cuales la sustancia involucrada sea cannabis, lo cual refuerza un enten-
dimiento estricto del argumento de la literalidad, es decir, como aquel relativo
a la atribucin de sentido a una formulacin normativa en forma aislada, sin
considerar el contexto textual inmediato ni los elementos extra-textuales.
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108
Orden, conciliacin y reforma social

Propuestas polticas e intelectuales acerca de
las asociaciones de obreros y patrones.
Uruguay 1905- 1920
Poner en duda el mundo. El debate sobre la justicia, la ley, el trabajo y su
construccin histrica
Cecilia Demarco
1. Fundamentacin y definicin del Objeto de Estudio
Como punto de partida para fundamentar este trabajo seguiremos algunas de

las ideas planteadas en el trabajo de Raquel Graca Bouzas La justicia de los
doctores (2001). La autora, al definir los objetivos de su investigacin, plantea
dos asuntos que nosotros tomaremos como base. En primer lugar, que el eje de su
trabajo se centrar en la bsqueda de definir la contribucin que a la definicin
de los criterios pblicos de justicia realizaron los intelectuales de las primeras
dcadas del siglo XX. Enfrascados en un debate que los dividi en conservadores
y reformistas y enfrentados a la explosin de la cuestin social, su anlisis de
dicho problema y su bsqueda de soluciones, se torn en una reflexin acerca de la
justicia, de la libertad, de la igualdad y del trabajo. Para analizar sus propuestas,
tomaremos como base esta idea.
Plantea, asimismo, que su trabajo se constituye en una bsqueda de un di-
logo entre las disciplinas formativas dictadas en la Facultad de Derecho y el De-
recho, propiamente dicho. Sostiene que ha tendido a predominar -en este marco
institucional- una concepcin del derecho positivista, autnoma, que no mantie-
ne relacin epistemolgica con la construccin histrica de las ideas que sostienen
la legislacin y la accin del legislador. Esta postura, ha impuesto dificultades
tericas a la hora de fundamentar la presencia de asignaturas como Historia de
las Ideas o Historia del Pensamiento en el curriculum de las carreras de abogaca,
notariado o relaciones laborales.
Profesora de Historia. Docente asistente en Historia de las Ideas.
109
Compartiendo este preocupacin, hemos optado por trabajar el mismo mo-

vimiento de ideas que la historiadora citada. Nos dedicaremos as a analizar la
labor de alguno de los juristas- polticos- educadores que reflexionaron y actuaron
en las primeras dcadas del siglo XX en el marco de la construccin de las demo-
cracias rioplatenses y del debate en torno a la cuestin social. Como veremos
ms adelante, estos dos procesos pueden considerarse las dos caras del proceso
de integracin de las masas a la estructura poltica, en el ms amplio sentido.
Se han elegido obras de tres autores: J. E Rod, J. Irureta Goyena y E.
Acevedo. Seguiremos ahora fundamentando esta opcin. En primer lugar, fueron
abogados tuvieron una activa participacin en la poltica y educacin nacional,
especialmente los dos ltimos. Por lo tanto, cuando reflexionan sobre el rol del
Estado, de la ley y del legislador en la construccin de la justicia, estn refle-
xionando sobre la actividad que, a veces, a ellos les toc desempear o, por lo
menos, que vivieron como protagonistas. En su tarea ensaystica de argumentar
a favor o en contra de la oportunidad, conveniencia o necesidad de una ley o
conjunto de leyes, lo hacen en su calidad de polticos activos y desde la definicin
de la responsabilidad del legislador en la construccin de una sociedad ms justa
y estable.
Por otra parte, como ensayistas y legisladores, tendieron a buscar argumentos
para su tarea en el conocimiento que tenan de ciencias sociales: de historia,
de sociologa, de las experiencias legislativas de otros pases. Revelan as una
concepcin de la legislacin ms imbricada con los aportes de dichos campos de
conocimiento. En este sentido, el trabajo de E. Acevedo Temas de legislacin
obrera, resulta sumamente ilustrativo. Su trabajo nos permite entonces trabajar
desde la ptica del derecho integrado con el conocimiento que aportan las Ciencias
Sociales, lo que nos remite a la preocupacin que mencionbamos ms arriba.
Sealaremos un ltimo motivo para elegir los trabajos de estos autores. Como
decamos antes, el campo sobre el que se abocaron a reflexionar fue fundamental-
mente el de la justicia, del orden, y de la ley y el Estado como herramienta clave
en la construccin de los mismo. Parados ante la cuestin social - que defini-
remos en el prximo apartado- stos problemas desembocaron en una profunda
reflexin acerca de la oportunidad, conveniencia, legitimidad, y caractersticas de
la legislacin laboral y del trabajo asalariado como tal. Reflexin cuya aplicacin
fue fundante en la materia, en ambos pases del plata. Como docente de Histo-
ria del Pensamiento para estudiantes de la carrera de Relaciones Laborales, esta
dimensin me resulta clave. En la bsqueda de formar profesionales crticos, que
puedan poner en duda su mundo, pensamos que no es menor la reflexin acer-
ca de la construccin histrica de su campo de estudio. Creemos, adems, que
el curso debe estar orientado a que los alumnos comprendan las grandes lneas
110
de la historia de las ideas de la Modernidad en adelante y, dentro de este marco,

particularmente como las mismas se reflejan en la concepcin social del trabajo
como actividad esencialmente humana.
La opcin por el tema especfico de este trabajo las propuestas acerca de la
conveniencia de la asociacin obligatoria de obreros y patrones- tiene que ver con
otros aspectos. Primero, porque es un tema que atraviesa todo el debate social
y poltico rioplatense. Se considera as , representativo de la discusin acerca
de la cuestin social. No solamente porque lo plantearon la mayora de los
intelectuales- polticos del perodo, sino porque su planteo trae a colacin casi
todos los temas que los enfrentaban.
Las propuesta de asociacin, como dije antes, estn enmarcadas en un debate
y accionar poltico que se teje con una batera de ideas acerca de la sociedad y
de concepciones acerca del Estado, la ley, el trabajo y el conflicto. De manera
que el anlisis de dichas propuestas, es tambin un anlisis de otras ideas que
circulaban en estas primeras dcadas del siglo, conformndose as como una punta
desde donde aprehender este debate. No puede desligarse de la concepcin de la
sociedad como un colectivo integrado por partes interdependientes, concepcin
que sostiene otro concepto que aparece permanentemente en los trabajos de los
autores que nos ocupan: el de solidaridad. Raquel Garca Bouzas ha trabajado
especialmente este asunto desde la perspectiva de la Historia conceptual. Esta
tambin ligado a otros temas en discusin a principios de siglo: el problema de
la intervencin y el arbitraje estatal, la concepcin que cada uno tiene acerca
de las caractersticas del contrato laboral en el mundo capitalista y otros temas
que se nos irn cruzando. De fondo, cada uno de nuestros autores cristaliza la
concepcin de justicia que defini su opcin ideolgica y de su grupo social.
2. El marco histrico del debate: Ampliacin de las democracias y

Cuestin Social
Los procesos de modernizacin impusieron al siglo XX una serie de problem-

ticas nuevas, que instalaron nuevos debates en la arena poltica e intelectual. A
nosotros, a los efectos del tema de este trabajo, nos preocupa especialmente el cre-
cimiento de ciudades como Buenos Aires, Rosario y Montevideo, de la mano del
desarrollo de su principales actividades econmicas. Por una lado el comercio y,
por otro, la industria. Ser este ltimo asunto el que atravesar todo este artculo.
Surgida al amparo del modelo agroexportador, las industrias rioplantenses hacia
fines del siglo XIX y principios del XX estaban integradas mayormente por es-
tablecimientos pequeos, que empleaban un pocos empleados y que se abocaban
a la manufactura de las materias producidas en el medio rural. Elaboraban casi
111
exclusivamente bienes de consumo, destinados fundamentalmente a los sectores

populares. A comienzos del siglo, un alto porcentaje de la poblacin urbana viva
de la industria. Comienza a gestarse as, una clase obrera con problemas propios
-vinculados al mundo del trabajo y de la vivienda- y que progresivamente fue
adquiriendo conciencia y capacidad de organizacin y movilizacin en reclamo de
sus intereses especficos. Esto motivar al elenco poltico de ambas margenes del
plata a la reflexin y a la accin poltica en busca de entender y dar soluciones a
las problemticas generadas en torno al trabajo industrial. Este es el debate que
que los contemporneos dieron en llamar cuestin social.
Otro asunto que nos preocupar a los efectos del anlisis de nuestros autores
y que se imbrica con lo anteriores el fenmeno de la inmigracin europea. El
crecimiento urbano que experimenta el Ro de la Plata en el perodo se vincula,
a su vez, con las oleadas inmigratorias recibidas de Europa. Los inmigrantes -
italianos y espaoles en su inmensa mayora- se integraron y conformaron la clase
obrera de las urbes de la regin y -eventualmente- algunos de ellos se convirtieron
en empresarios. A partir de los oficios que traan de sus tierras de origen, familias
como los Salvo, los Caviglia, los Anselmi, levantaron grandes industrias y centros
comerciales amasando as fortunas considerables. La llegada de los inmigrantes
europeos impuso al elenco poltico, tanto como el mundo del trabajo industrial,
problemticas nuevas acerca de las que reflexionar y sobre las que actuar. En
primer lugar, los recin llegados traan de Europa las ideologas y formas de
organizacin de la clase obrera propia de sus pases y esto preocup seriamente
a las elites polticas regionales, fundamentalmente a sus sectores conservadores.
Por otra parte, se planteaba el problema de como integrar a italianos, espaoles,
polacos a la vida social del pas, lo que motiv sendos planteos acerca de la
educacin, la ciudadana, el sufragio, y, en definitiva, acerca de la naturaleza de
la democracia.
El nudo problemtico, en materia poltica, de las primeras dcadas de la
centuria rioplatense fue cmo integrar estas masas a la vida social buscando
asegurar el orden que para stos intelectuales estaba potencialmente en riesgo-
y el mantenimiento del sistema liberal y de la produccin econmica. Para una de
las fracciones polticas el instrumento clave en este sentido fue la reforma. Dieron
en llamarse, as, reformistas.
Desde este ngulo Zimmermann (1994)1 , afirma que el movimiento de refor-
ma en sus dimensiones poltica y social fueron las dos caras de la moneda de la
incorporacin de las nuevas fuerzas sociales- obreros, industriales e inmigrantes-
1
En: Devoto, Fernando J., comp.; Ferrari, Marcela P., comp. La construccin de las demo-
cracias rioplatenses proyectos institucionales y prcticas polticas, 1900-1930, Biblos, Uni-
versidad Nacional de Mar del Plata, Mar del Plata, 1994.
112
a la vida regional. Plantea, de esta forma, tres lneas de articulacin entre la di-
mensin poltica de la misma la ampliacin de las instituciones democrticas-
y su dimensin social- el abordaje de la cuestin social centrado- especialmente,
pero no exclusivamente- en la discusin y elaboracin de un corpus de legisla-
cin laboral. La primera lnea de articulacin, fue el sostn de los gobiernos del
perodo en una relacin, muchas veces ambigua, entre inclusin y represin. Pro-
blema del que alguno de nuestros autores da cuenta. La segunda se define como
lo que Zimmermann llama voluntarismo u optimismo, es decir, la creencia
en la posibilidad de que la actuacin del Estado mediante la la ley hace posi-
ble el cambio y construye la justicia. En la justicia se cimenta, por su parte, el
mantenimiento del orden existente. stos autores consideran que la poltica es
entonces un campo de accin autnomo desde el cual se puede construir realidad
en la direccin deseada por el legislador. La tercera lnea planteada por el histo-
riador tiene que ver con la receptividad que los sindicatos, como portadores de
ideologas disolventes del orden existente o crticas de las formas burguesas de
organizacin, estuvieran dispuestos a aceptar proviniendo del elenco poltico.
A los efectos del anlisis de los autores que nos ocupan, tomaremos especial-
mente en cuenta la articulacin esencial de las dos dimensiones de la reforma en
su prosecucin de integrar a las nuevas fuerzas sociales a la vida regional, por un
lado, y los caminos de vinculacin entre una y otra.
3. J. E Rod: El carcter natural e ideal de las asociaciones de

obreros y patrones Anlisis de El trabajo obrero en el Uruguay
Este artculo de Rod es una crtica al proyecto de reglamentacin de la jor-

nada de trabajo que haba presentado el poder ejecutivo un tiempo antes. Como
crtica que es, el autor seala lo que para l son errores en el planteo realizado por
presidencia y propone soluciones alternativas. En esta bsqueda, lo encontramos
reflexionando acerca de los problemas que hacan a la realidad social. Despus
de plantear los problemas que el trabajo industrial y los enfrentamientos entre
obreros y patrones le plantean al legislador, Rod se pregunta si es oportuna y ne-
cesaria la intervencin del Estado y de la ley en los asuntos de la reglamentacin
del trabajo, para terminar concluyendo que lo es:
Contribuye a la oportunidad de tales iniciativas, la misma condi-

cin embrionaria de nuestro desenvolvimiento industrial, y ella
es razn que debe persuadir a no detenerse en ciertas tendencias
de reforma. La ausencia de enormes acumulaciones de intereses;
la relativa sencillez de las parcialidades en juego, son en efecto,
113
circunstancias que favorecen la implantacin de leyes regulado-

ras (...) En este, como en todos los terrenos, la sabidura poltica
se inclinar siempre al procedimiento preventivo, que se anticipa
a los males para cruzarles el paso, antes que aquel otro procedi-
miento que consiste en esperar que ellos estallen por su propia
violencia (...) (Rod: 328).
Es justamente el carcter embrionario e incipiente del conflicto social en nuestra

regin lo que obliga al legislador a actuar. Al igual que la vertiente reformista
del liberalismo2 , Rod piensa que la ley debe actuar como preventivo frente al
desorden. El legislador debe atender los problemas antes de que estallen para
prevenirlos.
Plantea dos salvedades a su defensa de la regulacin legal de las relaciones de
trabajo. En primer lugar, que deben reglamentarse cuestiones particulares y no
elaborarse cdigos generales en la materia, tema que estaba tambin en discusin.
En segundo trmino, opina que la intervencin no debe tender siempre a proteger
al obrero, aunque la sensibilidad del individuo que elabora la ley, as lo indique,
puesto que es este el miembro ms dbil de la ecuacin. Aspecto este en que el
que se aleja claramente de sus contemporneos batllistas, que se definan a s
mismos como obreristas. Afirma entonces:
(...) si bien el ms generalizado concepto de estas leyes les atri-

buye por objeto nico o directo la proteccin de los trabajadores,
no es el solo inters del trabajador el que esta vinculado a ellas,
ni siquiera el que prevalece; porque el que prevalece es el inters
social, que abarca en la complejidad de sus factores, otras ener-
gas no menos necesarias y otros derechos no menos merecedores
de atencin. (...) Pero en la tarea de dar leyes, que no es obra
de la espontaneidad del individuo, sino del cumplimiento de una
delegacin de la comunidad, esa inclinacin individual ha de su-
bordinarse al respeto y la equidad debidos a todos los intereses
2
Se ha discutido en torno a la calidad de conservador o progresista de Rodo. En su trabajo
Los conservadores uruguayos, Barrn lo ubica dentro del pensamiento conservador por su
concepcin acerca de la democracia. Sobre este asunto Y. Acosta afirma que Es progresista
el pensamiento de Rod en relacin a sus referencias conservadoras, aunque tambin las
limitaciones de su distanciamiento crtico de las mismas llevan a registrarlo a su vez como
conservador desde referencias progresistas ms radicalizadas. (Y. Acosta. ARIEL de Ro-
d, un comienzo de la filosofa latinoamericana y la identidad democrtica de un sujeto en
construccin, en Y. Acosta, 2012: 60). Es decir, que, aunque frente a otras posturas conserva-
doras ciertas ideas de Rod- como su defensa de la legitimidad de la intervencin del Estado en
materia de legislacin laboral- resultan cercanas al progresismo. Mientras que, por ejemplo, su
ideal de organizacin social sin injerencia del Estado, lo acerca ms al pensamiento conservador.
114
legtimos, de cuyo juego armnico brota el orden social, y cu-

yo equilibrio compete mantener a los rganos del poder pblico,
con la alta imparcialidad de quien se levanta por encima de las
disensiones de clase. (Rod: 330).
En este fragmento manifiesta tambin una visin suya comn al elenco intelectual
y poltico de la poca. La visin de la sociedad como colectivo, integrada por
partes que son necesarias las unas a las otras, unidas por vnculos de solidaridad
y cuyo bien comn ese que esta ms all de los intereses individuales y de clase,
que no niegan- es lo que debe ser salvaguardado por el legislador. Encontramos
en este prrafo, adems, una clara expresin, de lo que decamos en el primer
apartado: la reflexin de estos autores es tambin un planteo acerca de la funcin
del legislador como actor social.
Empieza preguntndose si la intervencin del Estado en las cuestiones relati-
vas a la reglamentacin de la jornada laboral, es legtima. Termina concluyendo
que si, despus de desestimar la posicin contraria sustentada en los derechos a
la libertad del trabajo y la libertad del contrato.
Pero si las limitaciones que necesariamente imponga en la liber-
tad de trabajar y contratar ; es, en principio, legtima, queda por
resolver an si ella es oportuna; si responde a una necesidad que
no pueda satisfacerse mejor. All donde los medios de la inicia-
tiva privada resulten dbiles o inconducentes para la satisfaccin
de la conveniencia pblica, all y solo all empieza la jurisdiccin
del Estado en el sentido de atender a ella (...) (Rod).
Sigue su razonamiento, plantendose si, una vez admitido que es legtima, ser
oportuna. El afirma que, en principio, la jurisdiccin estatal debe aparecer cuando
la iniciativa privada e individual sea muy dbil o inconducente para la satisfac-
cin de la conveniencia pblica. Considera que as se protege el desarrollo de la
espontaneidad individual. Que, para l, se ve sofocado cuando el Estado intervie-
ne y legisla ms all de lo que deberan ser sus lmites. Refleja, de esta manera,
una de las preocupaciones de su contexto que sealamos antes como clave. Pri-
mero, el problema de la intervencin del Estado, que es para l, la necesidad u
oportunidad de legislar en materia laboral. Se revela tambin como liberal en su
vocacin de evitar que el Estado intervenga en la vida social, posicin en la que
tambin se aleja del batllimo gobernante y lo acerca a las posturas conservadoras
del Rio de la Plata. En resumen, para Rod el Estado debe intervenir solo en la
medida en que no haya otra solucin posible.
Desde este lugar, es que se pregunta si existen(...) recursos eficaces con que
arribar a una satisfactoria reglamentacin de trabajo y a una justa proteccin de
115
los trabajadores, prescindiendo de la accin directa de la ley (...)(Rod).

Es decir, se pregunta si es posible encontrar un mecanismo para reglamentar
la jornada de trabajo sin que el Estado y la ley intervengan. Se aleja as, del
pensamiento reformista gobernante, en el sentido en esta lejos de considerar que
el Estado y la ley deben constituirse en herramientas del proteccin de los ms
dbiles.
La habra, si los industriales tuvieran claro cul es su inters definitivo: la
estrecha solidaridad que vincula a los obreros y patrones, constituyendo ambos
un organismo cuya integridad es mutuamente necesaria para ambos a los
efectos de la consolidacin de la salud de un cuerpo nico. En estos trminos,
Rod plantea tambin cul es su ideal social y se suma a la concepcin organicista
de la sociedad predominante entre los intelectuales y polticos de principios de
siglo. Este cuerpo nico, portador de una salud comn, est unido por lazos
de solidaridad, lo que implica que lo que afecta a uno afecta a los otros. En el
caso de Rod el concepto de solidaridad est vinculado al de interdependencia.
Para Rod habra otro medio para evitar la intervencin estatal en materia
de regulacin del trabajo. Para l consiste en fomentar tanto en obreros como
patronos el espritu de asociacin:
Consiste este medio en fomentar, en obreros y patronos, el es-

pritu de asociacin profesional, de modo que cada una de esas
parcialidades se organice y adquiera personalidad corporativa, re-
lacionndose entre ambas y propendiendo a equilibrar sus conve-
niencias y derechos. (Rod, 341).
La primera ventaja que seala el autor que es un medio mucho ms adaptado

al conocimiento de la naturaleza humana y a la historia de esta cuestin social
(341)3 . Podramos suponer que est pensando en la naturaleza de las socieda-
des humanas unidas por lazos de solidaridad, que la asociacin y la negociacin
pacfica entre unos y otros viene a expresar plenamente. La cooperacin social
inherente a organizarse en colectivo en defensa de los intereses comunes y del
reconocimiento de los lazos de compaerismo entre semejantes, y la conciliacin
con los diferentes, cristaliza el orden conciliador que, para Rod, es propio de la
naturaleza humana.
Por su parte, l mismo hace referencia, en el primer apartado del trabajo, a
la trayectoria del problema, sealando los asuntos que se encuentran en juego en
3
Cabe sealar, adems, que cuando Rod escribi estas lneas ya existan organizaciones
sindicales de trabajadores y asociaciones patronales que agrupaban a los industriales en ambos
pases del plata. Ver AAVV: El reformismo en contrapunto. Los procesos de modernizacin
en el Rio de la Plata, Segundas Jornadas de Historia Comparada, Claeh, Montevideo, 1989.
116
el debate. Necesidad de intervencin jurdica, en un mbito antes ajeno a ella, la

imposicin a la limitacin de el rgimen de ilimitada libertad que prevaleca
desde la Revolucin Francesa, todo esto de la mano de acusaciones, lamentos y
protestas, de agitacin popular y en los congresos de los hombres de estudio. La
asociacin de obreros y patrones, vendra, en este sentido, a constituirse en la
solucin ms acorde a los problemas y a las soluciones tal como ya se haban
ya se haban planteado. Obreros y patrones ya han tendido a organizarse para
defender y hacer defender sus intereses, aspecto este al que Rodo hace referencia
en la primera parte de su trabajo.
Tambin es importante sealar que lo que debe hacerse es fomentar el espritu
de asociacin que se encuentra ya en la naturaleza humana. No obligar a asociarse,
que, como veremos despus fue la postura de Acevedo. Esto lo acerca ms a las
posturas conservadoras, como la de C. M. Prando4 :
(...) La facultad de contratar, en materia de trabajo, podra ser

abandonada sin temor a las contingencias de una libertad no res-
tringida, si, frente a una asociacin de intereses patronales, que
uniformase las manifestaciones de su voluntad, hubiera consti-
tuido un fuerte haz de sindicatos obreros, autorizados por la ley
para el contrato colectivo, de modo que desapareciera la debilidad
del proletario que estipula individualmente con el patrono; y, do-
tados, adems, de una base material suficiente como para ofrecer
al capital la confianza de una responsabilidad efectiva en cuanto
al respeto de sus convenciones. En tal caso, el inters legtimo del
trabajador tendra a su amparo y su vigilancia en si mismo, y el
juicio arbitral podra dirimir pacficamente todas las disidencias
entre obreros y patronos, sin que el Estado necesite abandonar su
norma de abstencin (341).
Otra ventaja de esta forma de organizacin, es que resuelve los nudos problem-
ticos vinculados a la libertad de contratar que la historia de la cuestin social ha
planteado. En el primer apartado haba planteado, como argumento a favor de la
intervencin del Estado en materia laboral, que la libertad de contrato se vuelve
falaz en la debilidad del obrero frente al patrn. Este problema, se soluciona en
4
R. Garca Bauzas, La Justicia de los doctores, FCU, Montevideo, 2001. Desea saber
el seor diputado quines estn ms cerca de la conciliacin social? Pues, son aquellos
que buscan, como los sinceros socialistas, que las clases proletarias se unan para constituir
una verdadera fuerza frente al capital, que es una potencia, para que sin odios ni pasiones
extraviadas, conciliando esos intereses opuestos, en una anterior concordia, hagan tangibles
sus legtimas aspiraciones. Pero no aquellos que quieren imponer con una ley su conciliacin
forzosa. (57).
117
la asociacin de obreros y patrones sin necesidad de que el Estado intervenga.

Haba sealado lo precario y ficticio de una libertad de contratar ejercida en
condiciones de desigualdad tan notorias como las que separan al industrial que
ofrece trabajo, del obrero que llama a sus puertas (339). Afirmando que limitar
la libertad absoluta de contratar es, a veces, limitar la libertad de contratar entre
la opulencia y el hambre. Por lo tanto ese lmite legal era legtimo y oportuno,
pues implica garantizar el derecho a la legtima posesin de si mismo. La
asociacin entre unos y otro, y el contrato colectivo -dos ideas siempre relacio-
nados entre ellas- vienen a subsanar esta debilidad del obrero, la inferioridad del
trabajador cuando negocia individualmente.
Por otra parte, Rod afirma que otra ventaja de esta forma de organizacin
sera que al constituirse por ramo de actividad, entre obreros y patrones, podra
regular el ramo al que se dedican favoreciendo as dicha actividad en su conjunto.
Las asociaciones vendran as a realizar el ideal de Rod: regulacin, negocia-
cin en condiciones de igualdad, libertad, solidaridad, orden y no intervencin del
Estado. La frmula concilia la contradiccin planteada al principio entre la desea-
ble e ideal libertad de contratar y la necesaria y legtima intervencin del Estado
ante la explotacin. Sin embargo, para el autor este era un ideal no realizable.
Afirma as,
(...) tal frmula es un ideal al que se debera tender; es la frmula

superior y completa, ms slida y ms digna que otra alguna,
puesto que busca su fundamento en las costumbres, y su impulso
en los movimientos saludables de la libertad y la cooperacin, sin
los peligros que indudablemente encierra un apelacin sobrado
solcita al favor providencial del Estado(342).
Hay varias razones para esto. En primer lugar, afirma que el alcance y desarrollo
de las fuerzas en cuestin no es an suficiente como para que funcione aceitada-
mente. Todava el grado de organizacin de las fuerzas obreras es muy incipiente
como para poder confiar exclusivamente en su accin. El movimiento esta ade-
ms supeditado a reivindicaciones que no son solo de orden econmico. Adems,
sus fuerzas estn dispersas debido a su diverso origen, a la inestabilidad de las
ocupaciones y a cierta tendencia ingnita de nuestra sociedad que dificul-
ta la concentracin y el acuerdo de voluntades. En resumen, la asociacin entre
obreros y patrones es para Rod un ideal que evita la intervencin del Estado
para l peligrosa por principio- en materia de regulacin laboral. Pero en este
estado de cosas, la intervencin del Estado deviene necesaria.
4. E. Acevedo: Orden y optimismo
118
Anlisis de Temas de legislacin obrera.
El trabajo de Acevedo hace referencia a los grandes asuntos ideolgicos y po-

lticos que atravesaron el debate acerca de la cuestin social: el autor reflexiona
en torno a la propiedad individual, a la relacin individuo sociedad- vinculada al
planteo de la solidaridad como pegamento social, entendida como una obligacin
moral y jurdica- el concepto de inters general, las mejoras sociales y educativas
aspecto al que otorga gran importancia-, el valor que asignado al talento y al
trabajo y, finalmente, a a preocupacin por la emergencia de la conflictividad
social. En este sentido, se interroga -igual que Rod- acerca de en que medidas
y en que mbitos el legislador debe intervenir. El abordaje que realiza de todos
estos asuntos permite considerarlo un liberal reformista.
En el primer captulo, titulado significativamente, Las exageraciones del
socialismo, Acevedo reflexiona acerca de la desigualdad y de la individualidad.
Criticando las posturas socialistas, dice ms de su concepcin de la sociedad, que
de la del socialismo que denuncia. Defiende la propiedad individual, considerando
que no implica necesariamente explotacin ya que si existe movilidad social, en-
tonces, no habra opresin. Fiel liberal, considera que el desarrollo y el progreso
social y econmico se dan en la libertad y en el estmulo individual. El socialismo
tendiendo a anular al individuo, tranca esta posibilidad. Por lo tanto, la solucin
a la cuestin social no est dentro del marco del socialismo:
(...) sino en el juego armnico del inters individual y del inters

colectivo, que da ambiente favorable a muchas de las aspiraciones
del socialismo, a todas las aspiraciones que se relacionan con el
mejoramiento racional de las clases obreras: Y para promover-
la se impone un doble programa: la obra efectiva de la reforma
orgnica destinada a levantar materialmente al obrero y la obra
de la educacin moral, intelectual y tcnica, destinada a elevar el
nivel de su cultura (12).
La solucin a las problemticas planteadas viene de la mano entonces del juego

entre intereses individuales y colectivos, como lo consideraba, en general, todo
el elenco intelectual de su poca. Ambos son, para Acevedo, legtimos y pueden
convivir. Como Rod, piensa que el mejoramiento de las condiciones de la clase
obrera, forma parte del inters colectivo. De manera, que tambin en Acevedo la
reflexin en torno a lo colectivo, y a su relacin con la libertad individual, es uno
de los nodos centrales de su trabajo y tiene sus races tericas en el conjunto de
doctrinas del socialismo de ctedra europeo y del krausismo5 . El problema de las
5
R. Garca Bouzas, El concepto de solidaridad como idea poltica estructural en el Uruguay
119
asociaciones profesionales ser abordado desde este lugar.

Para esto, se impone un programa de reforma: primero la destinada a mejorar
sus condiciones materiales, la segunda, la reforma en materia educativa, debe
estar destinada a elevar el nivel de su cultura. Sealar ms adelante, que estos
dos aspectos son funcionales uno a otro.
Criticando las teoras de Marx y Engels, llega a considerar naturales las dife-
rencias econmicas entre los miembros de una sociedad:
Pero son y tienen que ser desiguales del punto de vista de la ca-
pacidad productora, por efecto de las diferencias de aptitudes, de
inteligencia, de constancia para el trabajo, de habilidad, de esp-
ritu de ahorro , de fuerza de voluntad para hacer frente a todas
las vicisitudes de la vida. Y mientras tales diferencias existan,
ser siempre inevitable la desigualdad econmica, porque el hom-
bre ms inteligente, ms trabajador, ms sabio, ms ahorrativo,
amontonar siempre capitales y valores que jams sern patri-
monio de los ininteligentes, de los inhbiles, de los perezosos, de
los derrochadores (14).
Fiel a su raigambre liberal, entonces, cree que las diferencias en materia econmica
son justas y legtimas, ya que tienen su origen en la diferencia de talentos entre
uno y otros. De manera que es natural que existan clases sociales, solo que esas
clases no son castas. Para l siempre es posible, mediante la habilidad, inteligencia
y laboriosidad, acumular riquezas.
Para Acevedo, el Estado debe intervenir cuando as lo indique el inters ge-
neral. Cuando reflexiona en torno a la reglamentacin del trabajo de mujeres y
nios y a la limitacin de la jornada laboral del trabajador, afirma que (...)
la razn determinante de la intervencin del Estado en la vida social, es
siempre la misma: el inters de la salvacin social. (129). En los captulos
siguientes, seguir argumentando los aspectos especficos en los que la legislacin
del 900 y del primer batllismo pretende demostrar la falsedad del principio individualista y la
verdad del principio colectivo. La Escuela histrica Nueva, creada en Alemania por Gustav
Schmoller sostuvo tambin que los principios de la economa poltica deben ser puestos
en relacin con los del derecho y los de la justicia social. Se menos recomendables en el
verdadero sentido que dan a la palabra. Niega as la autonoma de la economa y se la hace
integrar en el estudio de la realidad social. El mundo poltico y jurdico es el que tiene
que buscar la resolucin del problema social por medio del capital destinado a las clases
desposedas, para favorecer su proteccin e integracin social. Schmoller era partidario, como
otros economistas de la poca, (por ejemplo Sche) de la actividad de las corporaciones
profesionales y de su participacin poltica. Su economa poltica crtica, partiendo de los
hechos y de la historia, se dirige a la reforma jurdica, para la creacin de un sistema de
intervencin del Estado social.
120
debe intervenir. El primero de ellos es en el del seguro obligatorio. Aspecto en el

que profundiza, tanto en el anlisis de experiencias histricas o contemporneas
de otros pases, como en diseo de las bases a tomar en cuenta para la redac-
cin de una ley en Uruguay. Desarrolla tambin sus concepciones acerca de la
educacin del obrero y de su vnculo con el mejoramiento de sus condiciones y
de su trabajo, el fomento al cooperativismo, y la lucha contra el alcoholismo.
Todas estas, se constituyen en funciones del Estado y en complemento del seguro
obligatorio.
Una vez aceptado que las diferencias de clase existen- y que son legtimas-
, que el Estado debe ampliar sus funciones ms all de las funciones primarias;
cmo debe actuar el legislador frente a dichas diferencias?
Pues bien, si hay clases econmicas dirigentes y clases econmicas dirigidas,
lo que el legislador debe tratar es de que la una no explote a la otra; de que la
clase dirigente dotada de poderosos elementos de accin, no convierta en simples
instrumentos de sus planes de acumulacin de riquezas a las clases diezmadas
por el hambre y la miseria. (Acevedo: 72).
De manera que, en materia de cuestin social, la funcin del Estado es evitar
la explotacin de una clase sobre otra. Explotacin que, en Europa, adquiri la
forma de eternas jornadas de trabajo y salarios que se encontraban muy, muy
lejos de permitirle al obrero asegurar su subsistencia. El sufrimiento infringido a
los obreros y la conciencia del compaerismo que lo una con los otros lo arrastr
a la asociacin y a la lucha violenta en reclamo de condiciones de vida digna.
Bajo el ttulo de Luchas entre Patronos y Obreros, Acevedo empieza a
plantear el tema de las organizaciones obreras y patronales como problema. Como
parte de la corriente intelectual de juristas que buscan en el conocimiento de las
Ciencias Sociales base para su reflexin, Acevedo comienza haciendo un raconto
de los derroteros histricos y experiencias contemporneas de los pases Europeos.
Primeramente, acerca de las asociaciones obreras, luego de las patronales. Llega
a la conclusin de que todas las fuerzas se aprontan, pues, para la lucha o para
la paz. (80) Es decir, que para l, este movimiento espontneo de organizacin
puede desembocar en un profundizacin del conflicto social. Ante esto,
Qu actitud debe asumir el legislador frente a este movimiento de orga-
nizacin? Debe aclarar obligatoria la afiliacin a los sindicatos de obreros
y patrones, decir llanamente que se trata de intereses particulares que la
libre concurrencia se encargar de solucionar? Puede intervenir en los re-
glamentos que dicten los sindicatos o es tambin esta una materia privativa
de la organizacin particular de cada gremio? (Acevedo: 80).
Como para Rod, para Acevedo la asociacin de obreros y patrones se revela
como solucin a la conflictividad entre patrones y obreros, pero no podr quedar
121
librada a la espontaneidad. Mientras sea as no podrn eliminar los motivos que

enfrentan a unos y otros. Es por eso, en aras del mantenimiento del orden y de
la paz, que el Estado debe intervenir, mediante la represin, la legislacin y el
arbitraje que garantice los derechos de las dos clases en lucha. Mientras cada
uno negocie individualmente solo arreciar la lucha, ya que adems del conflicto
entre patrones- obreros, se enfrentarn los sindicatos como organizaciones, con
los trabajadores individuales. Enfrentamientos que afectan al colectivo, por lo
que es legtimo y necesario que el Estado intervenga. La base de la intervencin
estatal deber ser esta red de sindicatos de patrones y obreros.
Y la base indeclinable de la intervencin econmica del Estado,

reside en los sindicatos de patrones y obreros. Estar siempre
sujeto a perturbaciones el ambiente de paz y estabilidad, en tan-
to que cada patrn y cada obrero puedan discutir uno a uno y
cara a cara acerca de salario, de jornada y de organizacin de
la produccin y el taller. Cada industria o cada grupo de indus-
trias afines debe tener un sindicato de patrones y un sindicato
de obreros, que establezcan de comn acuerdo las condiciones del
contrato de trabajo y que las establezcan de una manera general
y obligatoria para todos los patrones y para todos los obreros del
grupo al que corresponden (Acevedo: 90).
De manera que, para este autor, al igual que para Rod la sindicalizacin, orga-
nizacin y negociacin -acerca de la jornada, salario, condiciones- colectiva tiene
como beneficio capital contribuir a la paz y al orden. La negociacin individual,
cara a cara, es disparador de conflictividad. Seala como ejemplo, el caso de Ingla-
terra, donde esta forma de organizacin est muy avanzada, las huelgas, aunque
existen, son menos frecuentes que en otros pases del mundo (84).
Los acuerdos que se alcancen de esta forma debern, adems, ser obligatorios
para ambas partes , para todos los que integran cada agrupacin. Para Aceve-
do, la pacificacin viene de la mano de esta obligatoriedad: de la obligatoriedad
de asociarse para estar representado, la obligatoriedad de respetar los acuerdos
alcanzados, de ser responsable ante la ley de los mismos. Desde el punto de vis-
ta pacifista, dice, son indudables, las ventajas del contrato colectivo y esto
solo es viable en la medida en que el Estado obligue a los patrones y obreros a
sindicalizarse. Librados a la espontaneidad de la voluntad individual, las razo-
nes del conflicto persisten, porque los acuerdos no abarcan a la totalidad de los
involucrados.
Por su parte, el rgimen de asociaciones ofrece ventajas tambin en cuanto
al mejoramiento de las condiciones de los obreros. El acuerdo entre sindicatos,
122
limita la capacidad del patrn de explotar al obrero, de pagarle cada vez menos y
hacerlo trabajar cada vez ms. La competencia entre las empresas, dice, no debe
realizarse a expensas del obrero. Esto implica, a su vez, que la competencia se
har ahora en base a la mejora de la productividad, de la calidad de los productos.
El obrero, por su parte, buscar mejorar su salario mejorando su trabajo.
Puede agregarse, que junto con el resto del elenco reformista, confiaba en el
valor educativo, moralizante e instituyente de la ley. Pensaba que aquellas dis-
posiciones que eran establecidas como leyes por ser consideradas desde el elenco
gobernante como beneficiosas para el colectivo, eventualmente y, justamente por
ser obligatorias, son reconocidas como beneficiosas y deseables por toda la socie-
dad. As, ocurri, por ejemplo, con el seguro obligatorio, que le impone al obrero
el ahorro, hasta que finalmente es reconocido por l como una virtud.
Como complemento a la asociacin obligatoria y el contrato colectivo el Es-
tado debe establecer el arbitraje obligatorio6 , medio nico para solucionar los
conflictos entre capital y trabajo. Para ilustrar sobre el funcionamiento de los
mismos, seala el ejemplo neozelands.
Funcionan numerosos Consejos Locales de Conciliacin (Board

of conciliation). Sus miembros son elegidos, en partes iguales,
por los sindicatos obreros y las asociaciones patronales. El pa-
trn aislado no vota, pero en cambio est sujeto de pleno derecho
a la jurisdiccin de los Consejos. Cuando ocurre un conflicto, en
razn de que un obrero es despedido por el patrn o el patrn ha
sido abandonado por sus obreros, cualquiera de las partes goza
de seis semanas para presentarse y formular su denuncia ante
el Consejo. (...) si fracasa en su intento (...) [acta] un comit
central de arbitraje compuesto de tres miembros elegidos respec-
tivamente por la Asociacin de patrones, el Sindicato de obreros
y el Estado. (...).
Naturalmente, afirma Acevedo, se llega en Nueva Zelanda a la negociacin me-

diante la conciliacin. La trada asociacin, contrato colectivo, arbitraje obliga-
torio se torna en una forma de solucionar los conflictos antes de que stos se
expresen en una de sus formas ms violentas: La huelga. Peligrosa y perjudi-
cial para el colectivo -porque afecta la produccin-, debe ser prohibida -segn
6
En ambos pases del plata haban tenido lugar experiencias en las que el Estado -sus insti-
tuciones y/o funcionarios- haban actuado como rbitros, como mediadores, ante conflictos que
enfrentaban los intereses de los obreros y los dueos de las fbricas, y lo haban hecho con cierto
exito. Ver: AAVV, El reformismo en contrapunto. Los procesos de modernizacin en el Ro
de la Plata, Segundas Jornadas de Historia Compara, Claeh, Montevideo, 1989. Y: Suriano y
Lobato (comps.) Las instituciones laborales en Argentina, Edhasa, Buenos Aires, 2014.
123
Acevedo- una vez que se establezcan los mecanismos civilizados para resolver
los desacuerdos. Esta idea, lo aleja del pensamiento de cneo reformista, que de-
fenda la huelga como herramienta legtima de los obreros para reivindicar sus
derechos.
Cierra su trabajo, entonces, en stos, trminos:
El arbitraje obligatorio: tal es la frmula que el legislador puede

imponer a los gremio de patrones y obreros, para la solucin de
todas sus contiendas, cerrando as esta etapa de luchas y huel-
gas a ase de actos de justicia hecha por la propia mano de los
combatientes, frmula brbara que si puede encontrar cabida en
las sociedades inorgnicas, resulta intolerable para los grandes
pueblos civilizados (164).
5. Irureta, el contrapunto conservador
Irureta se refiere a estas cuestiones en uno de los discursos dirigidos a los

socios de la Federacin Rural. Asociacin fundada en 1916 como instrumento de
freno al batllismo. Igual de preocupado por el orden social, para l el desorden
lo encarnaban los inquietistas, los reformistas del elenco gobernante. Sus dis-
cursos se ubican, por tanto, claramente del lado de las fuerzas conservadoras del
Uruguay de principios de siglo.
No est planteando aqu, como los otros dos autores, una reflexin sobre el
rol del legislador. Ms bien, esta fundamentando, la urgente de necesidad de los
rurales de hacer poltica, por fuera de los partidos, pero sin oponerse a ellos.
Constituyndose as en los sectores dominantes de la escena nacional7 .
Hagamos poltica, seoras, que el pas la necesita y los partidos tambin. La
necesita el pas, porque no puede estar normalmente regida una sociedad en la
que todos gobiernan menos los que producen; la necesitan los partidos, porque
de las clases rurales puede, partir en los momentos de descomposicin interna de
los mismos, el agua lustral, la fuerza purificadora, capaz de devolver su prestigio
a la colectividad anarquizada, asegurando en el seno mismo de ella el triunfo de
la calidad que siempre debe primar sobre el nmero (251).
Ms all de las opciones de poltica partidaria de cada uno de los socios, la
accin poltica de los rurales deba centrarse en la organizacin de una asociacin
7
Las clases conservadoras hallaron en los partidos polticos lo que necesitaban. Eran
antiguos amores de la sociedad toda: las divisas. Estas, adems de ofrecerles el refugio al que
muchos integrantes de estas clases estaban habituados, les proporcionaron arraigo popular
suficiente como para derrotar electoralmente al batllismo. En: Barrn, Los conservadores
uruguayo, Banda Oriental, Montevideo, , pp. 111.
124
que los agrupara a todos y unificara sus reclamos.

Cuando en un pas los patrones se agremian, los obreros se sindicalizan, los
ciudadanos se agrupan en partidos, los creyentes forman Iglesias; cuando las fuer-
zas selectivas, en una palabra han realizado su obra de clasificacin, soldando todo
lo semejante y desintegrando todo lo diferente, ese es el momento en que adquiere
con la unidad y la energa propias de un verdadero organismo, la consistencia, la
fuerza y la expansin de la vida.
Tambin partcipe de la visin de la sociedad como organismo- en reitera-
das oportunidades hace referencia al concepto de solidaridad- considera que las
fuerzas semejantes deben estar unidas para potenciar en la unidad su fuerza. La
postura de Irureta ilustra acerca de como la organizacin de las fuerzas en lucha,
de aquellos que tenan intereses en comn, era vista positivamente por todo el
elenco poltico.
6. Conclusiones y proyecciones futuras
El tema que nos ocup en este trabajo form parte de un debate poltico
e intelectual rioplantense de principios de siglo, estrechamente vinculado a los
cambios en las estructuras econmicas y sociales que se venan dando desde las
ltimas dcadas del siglo XIX: la modernizacin, la industrializacin, el surgi-
miento de la clase obrera y del movimiento obrero, la inmigracin, y el proceso
de urbanizacin que se dio de la mano de todos estos fenmenos. Los intelectuales
de la regin buscaron conocer y dar soluciones a esta problemticas desde una
concepcin del conocimiento, de la justicia, del la sociedad y de la ley, especfica
y, aunque elaborada a partir de fuentes de lo ms variadas, propia. La propues-
ta acerca de la formacin de asociaciones obreras y patronales como forma de
abordar la cuestin social, es una de las puntas de este debate. Como docente de
Historia de las Ideas y de Historia del Pensamiento, no se nos pasa por alto la
importancia la estrecha vinculacin entre marco histrico y debate jurdico que
los autores que hemos analizaron expresaron, implcita y explcitamente, desde
la ptica de la didctica. Desde el punto de vista que considera a la misma una
forma de darle sentido a la prctica de enseanza.
Por otra parte, el tema plantea otros de los asuntos en discusin como la
preocupacin de todo el elenco poltico e intelectual por asegurar el orden social,
que vean potencialmente amenazado por los sectores populares. Las soluciones
posibles en este sentido se articulaban en los dos polos de represin y reforma-
mediacin. En la prctica, los dos mecanismos fueros utilizados, pero el elenco
poltico rioplatense busc en general otras alternativas de abordaje, en la con-
viccin de que la primera no alcazaba. En este marco es que la propuesta de
125
negociacin de los asuntos laborales mediante la asociacin de los actores en con-

flicto surge de la mano de todos los actores polticos. La propuesta se constituye
como una forma civilizada- dira Acevedo-, natural- segn Rod- de resol-
ver el conflicto, al tiempo que pretenda realizar el ideal social consensual de la
intelectualidad rioplatense de principios de siglo.
De esta manera, otros asuntos clave en el pensamiento liberal, en general, y
particularmente en el pensamiento de la regin se entretejen con esta propuesta.
De forma tal que en la discusin de la misma se discuten temas tales como la
concepcin de justicia las diferencias sociales, la explotacin de los ms fuertes
a los ms dbiles- que el fenmeno del trabajo industrial urbano y el movimiento
obrero haban puesto de manifiesto. Se sostiene a su vez en una concepcin de la
sociedad como colectivo unido por lazos de solidaridad, as como la necesidad
de intervencin estatal de la mano de la elaboracin de un campo de legislacin
especfico y autnomo que es el laboral. Por otra parte, en el planteo de Acevedo
no en el de Rod o Irureta-, el vnculo entre asociacin y Estado se da en el
arbitraje estatal, otro de los asuntos que estaba en juego en el debate poltico
de las primeras dcadas de la centuria. Intrincados en el debate que nos ocupa
aparece tambin lo que se haba llamado al principio del trabajo optimismo o
voluntarismo, es decir, la confianza en la posibilidad de construir una sociedad
mas justa por medio de la ley, a la vez que su consagracin como ideal social a
alcanzar.
La visin de cada uno de nuestros autores acerca de las asociaciones obreras y
patronales, expresa tambin el lugar poltico e ideolgico en que estaban ubicados.
Como decamos, para los tres autores la asociacin entre obreros y patrones es
beneficiosa y deseable. Para los tres facilita la construccin del orden, haciendo
posible la negociacin entre los dos polos en conflicto. Se diferencian en una de
las cuestiones clave; en la valoracin que cada uno hace de la intervencin estatal.
Deseable e ineludible para el reformista Acevedo, necesaria, pero no ideal para
Rod.
Fue adems, segn Rod y Acevedo, una forma de subsanar la debilidad
de los obreros frente a los patrones, que en la organizacin lo ubica en pie de
igualdad impidiendo la explotacin de unos por otros. Erradicaba as uno de
los factores de conflicto social, fenmeno que preocupa igualmente a los tres. La
asociacin facilitaba, adems, la intervencin del Estado. Intervencin deseable
e ineludible para Acevedo; necesaria, pero no ideal para un Rod mucho mas
cercano al pensamiento conservador y perjudicial para el autodeclarado defensor
de los intereses conservadores y de las fuerzas vivas, Irureta. Cada uno concibi
las asociaciones obreros y patronales desde el lugar del espectro liberal en el que
estuviera ubicado: Mientras que para Acevedo las mismas eran deseables, entre
126
otras cosas, porque facilitaban la intervencin de la ley y el arbitraje estatal, para

Rod, eran un ideal social, justamente porque hacan innecesaria a interferencia
del mismo, al igual que para Irureta.
La valoracin que cada uno de ellos realiz acerca de las condiciones en que
obreros y patrones deban asociarse, tambin los ubic en el espectro progresismo-
conservadurismo. Segn Acevedo la ley deba darle carcter obligatorio porque
no cumplira su cometido de otra manera, y porque la obligatoriedad legal tena
un valor educativo en la medida en que por este medio, los afectados aprende-
ran sus ventajas. Ambas ideas lo acercan la concepcin optimista de la ley que
caracteriz al reformismo. Rod, por su parte, ms alejado de esta vertiente, con-
sidera que no debe darse carcter obligatorio, sino limitarse a fomentar un forma
de organizacin que para el autor es un ideal, por ahora, irrealizable. Tampoco
Irureta plantea que la asociacin deba ser obligatoria, sino que los actores in-
volucrados deben ir actuando en ese sentido en aras de proteger sus intereses.
Concepcin que acerca a ambos al pensamiento conservador, pero que no lleg a
ser un conservadurismo radical.
Por ltimo, quedan por platear lneas de investigacin que se seguirn de
este trabajo. En primera instancia, sealamos repetidamente que la problemtica
de la cuestin social era comn al Ro de la Plata y que poltico trabajaban y
reflexionaban como una comunidad intelectual que ocupaba las dos mrgenes del
plata. Quedara entonces para futuras investigaciones, plantearnos una proyeccin
comparativa con Argentina, preguntndonos como las similitudes y semejanzas
en los contextos econmicos y sociales se manifestaron en el debate acerca del
trabajo y cmo se expresan progresismo y conservadurismo en ambas mrgenes
del Ro de la Plata, sin abandonar el eje de este trabajo, que fue el de la asociacin
de obreros y patrones. Por otra parte, queda pendiente investigar acerca de como
se proyect este debate en los perodos posteriores de la historia regional.
Fuentes
E. Acevedo, Temas de Legislacin obrera, Barreiro y Ramos, Montevideo, 1914
J. Irureta Goyena, Discursos, Atlntida, Montevideo, 1948.
J. E. Rod, El trabajo Obrero en el Uruguay, En: El mirador de Pospero,

Barreiro y Ramos, Montevideo, 1958.
127
Referencias
Acosta, Y. (2012). Pensamiento Uruguayo, Estudios latinoamericanos de his-

toria de las ideas y filosofa de la prctica. Montevideo: Nordan comu-
nidad.
Devoto, F.. y Ferrari, M. (comp) (1994). La construccin de las democracias

rioplatenses. Proyectos institucionales y prcticas polticas, 1900-1930.
Mar del Plata: Biblos, Universidad Nacional de Mar del Plata.
Garca Bouzas, R. (2001). La Justicia de los doctores. Montevideo: FCU.
Garca Bouzas, R. (2007). Justicia y Derecho Orgenes intelectuales del pro-

gresismo uruguayo, Montevideo: Byblos.
Suriano, J. (coord) (2004). La cuestin social en Argentina. Editorial: Buenos

Aires.
128
Mary Wollstonecraft, una ilustrada olvidada

por la historia de las ideas?
Marisa Ruiz
Rousseau se empea en mostrar que todo estaba bien en los orge-

nes, hay toda una serie de autores que mantiene que todo est bien
ahora, y yo digo que todo ir bien en un futuro (Wollstonecraft,
1974: 42)
1. Introduccin
Un nombre de pila tan comn, Mary, complicado por el difcil apellido, iden-
tifica a una mujer ilustrada e inteligente que en las academias y bibliotecas del
mundo anglosajn es objeto actualmente de numerosos seminarios y publicacio-
nes. Mi intencin intelectual y poltica aqu es hacerla conocer ms profundamente
en estos lares uruguayos. En este artculo pretendo examinar cmo la ilustrada
Wollstonecraft utiliz la razn y otras herramientas que le proporcion el siglo
XVIII para contribuir a la formacin de un corpus terico clsico, el feminismo,
del cual es reconocidamente fundadora, y cuya finalidad es liberar a la mujer de
una servidumbre secular.
Especficamente, debido a la vastedad del tema me centrare primero en las
caractersticas ilustradas de Wollstonecraft, antes de abordar la explicacin de
sus propuestas de otorgarle al sexo femenino una educacin igualitaria con el
hombre, ya que la consideraba un instrumento fundamental para la emancipacin
del gnero humano, hombres y mujeres.
En medio de los profundos cambios del siglo XVIII, sintetizables en una ma-
nera diferente de reflexionar, aparece la figura y obra de Mary. A dichos cambios
me referir a continuacin.
2. La Ilustracin y el contractualismo
El siglo XVlll presenci el nacimiento de la Ilustracin, uno de los movimien-

tos culturales claves de la historia de la humanidad. Ella se presta a diferentes
Magister. Asistente en Historia de las Ideas.
129
lecturas: como periodo histrico, actitud mental anti dogmtica, preeminencia

de la razn, etc. Nosotros la examinamos en su relacin con el feminismo, pues
pueden acreditarse entre sus conquistas la contribucin tanto a la creacin de la
teora feminista que supone una revisin crtica de las construcciones acerca de
la mujer, como a la aparicin de movimientos organizados de mujeres dispuestas
a cambiar su situacin de opresin (Molina Petit, 1994:19-20)1 .
Como fenmeno ilustrado, el feminismo formula sus primeras reivindicaciones
tericas en nombre de la universalidad de la razn, porque es con esta herramienta
propuesta por los varones que trabajarn las feministas. Wollstonecraft apela a la
razn para combatir los fantasmas biologisistas y funcionalistas que la ubican
dentro del hogar, cerrada al mundo y complementaria al hombre.
La Ilustracin inaugur una serie de promesas de libertad, igualdad y frater-
nidad que no se llevaron a cabo en el caso de las mujeres. En un momento en
que todo el edificio del Antiguo Rgimen trastabillaba, fracasaron sus intentos de
igualacin con los hombres y de participar libremente en la arena pblica. An
as, pese a la denegacin de sus derechos polticos, al cierre de clubes de mujeres y
a la ejecucin de feministas como Olimpia de Gouges2 , en la Revolucin Francesa
se perciben dos importantes herencias ilustradas. Una consisti en otorgarle a
las mujeres roles cvicos y posicionar su problemtica en lo que ahora llamamos
una agenda de derechos. A partir de ese momento sus derechos fueron centro de
disputas y debates (Sledziewski, 1993:34).
La segunda fue la apropiacin por parte de las mujeres del lenguaje y las ideas
ilustradas, mediante una re-significacin de las mismas. Para ellas el hombre era
el opresor, de la misma manera que el aristcrata lo era de los revolucionarios
del Tercer Estado; y utilizan la razn para demostrar, al igual que ellos, lo injus-
tificado y sobre todo lo antinatural de sus ataduras (Amors, De Miguel, 2005:
122-26).
1
Como bibliografa sobre la Ilustracin, entre otros ver: Irving Fetcher, La ilustracin en
Francia, la Enciclopedia, Montesquieu, Rousseau, en Vallespin, Fernando (comp):Historia de
la Teora Poltica 3, Madrid, Alianza Editorial, 1991, pp. 97-163; Touraine, Alain: Las luces
de la razn en Crtica de la Modernidad, Mxico, Fundacin de Cultura, 1995, pp. 17-38;
Celia Amoros y Rosa Cobo Feminismo e ilustracin, en Celia Amors y Ana de Miguel: Teora
Feminista: de la Ilustracin a la Globalizacin, De la Ilustracin al segundo sexo, Madrid,
2005,pp 93-144.
2
Olympia de Gouges tena una aproximacin diferente a la de Mary Wollstonecraft, pues
quera que las mujeres batallaran contra las injusticias de la tirana de los hombres. Ayudados
por las mujeres durante los sucesos ms icnicos de la Revolucin, la toma de la Bastilla, la mar-
cha a Versalles, actuaron injustamente contra ellas, ignorando sus demandas. Ver Elizabeth G.
Sledziewski, The French Revolution as the Turning Point, en Genevieve Fraisse y Michelle Pe-
rrot: A History for Women. Emerging Feminism from Revolution to World War, Cambridge,
London, 1993, pg. 43.
130
La Revolucin proporcion a las mujeres una plataforma conceptual de abs-

tracciones generalizadoras, tales como ciudadana y derechos, que ellas pudie-
ron aplicar al genrico mujer. Esas herramientas conceptuales desarrollaron el
feminismo como categora y lo fundaron como teora (2005, Amors, De Miguel:
97)
La Ilustracin ha estado profundamente conectada con las teoras contractua-
listas. Desde Thomas Hobbes (1588-1638) y John Locke (1632-1704) hasta Juan
Jacobo Rousseau (1712-1778), el contractualismo clsico afirma que la sociedad
se funda en un contrato que la mayora de los hombres aceptan para salir de un
estado de naturaleza y llegar a una sociedad poltica, creando un Estado. Pero un
problema importante de esta teorizacin, apreciable en las lecturas de los clsicos,
es que slo contratan los hombres adultos y propietarios, quedando excluidas las
mujeres. Cul es la trampa del contrato, no slo para las mujeres sino para otros
grupos desposedos y marginados de la sociedad? Segn Carole Pateman (1988),
terica feminista australiana,las mujeres no contratan en estos dispositivos que
la burguesa cre para defenderse y promover sus intereses. Ms all del contrato
social idealizado, que ayudara a la humanidad a salir del caos y restaurara la
seguridad, la propiedad y la felicidad, existe otro contrato fundamental que es el
de los hombres y sus relaciones con las mujeres. El contrato social se representa
a s mismo como opuesto al patriarcado y a los derechos del patriarcado pero
existe uno original, que precede al social y que los hombres realizan entre s para
controlar a las mujeres, que se llama contrato sexual. El pacto original crea a la
vez la familia y la sociedad, pero sus historias son distintas, el contrato social
es una historia de liberacin mientras que el sexual es una historia de sujecin.
El pacto sexual se configura en el mbito privado familiar y se resume en que la
mujer queda sometida al varn, aceptando su sumisin y su muerte civil a cam-
bio de manutencin y proteccin. La contradiccin de ese pacto es que la mujer
es al mismo tiempo afirmada como sujeto libre, capaz de celebrar un pacto, y
negada en su libertad cuando ha de nacer en la sujecin para que ese pacto sea
posible. No es un pacto de esclavitud ni un contrato de trabajo, la mujer no tra-
baja pues no recibe ingresos aunque se convierte en la esposa de la casa. Para los
contractualistas, lo privado separado de lo pblico no tiene trascendencia poltica
ni social. Este contrato posibilita el sexual, porque entre otras cosas permite la
construccin del concepto trabajador, que consiste en que el hombre trabaja-
dor tiene una mujer tras de s que se ocupa de sus necesidades cotidianas y de
mantenerle listo para seguir trabajando (Molina Petit, 1994; Pateman: 1988).
Cmo se lleva a cabo la sujecin de la mujer? Se le impone un sitio, se
delimita su campo de accin en ambos sentidos, el prctico y el simblico, en los
cuales presuntamente su ser y actividad deben desarrollarse. Se la adscribe a la
131
esfera domstica en el reino de lo privado y se la aparta mediante este mecanismo

de las promesas ilustradas. Fuera de lo pblico no existe la razn, la igualdad, la
legalidad, ni siquiera el reconocimiento de los otros. La mujer queda en el estado
de naturaleza del que los contratos han emancipado a los hombres, constituye el
vestigio viviente de lo irracional.
En el contexto de estos desarrollos de la Ilustracin y del contractualismo
aparece la figura de Wollstonecraft, con todo su vigor intelectual, para intentar
cambiar paradigmas y discutir en pie de igualdad con sus contemporneos varones
sobre diversos temas, en especial el de la educacin de la mujer.
3. La mujer transgresora
Mary Wollstonecraft tuvo corta vida, naci en 1759 y muri en 1797 en Ingla-
terra. Provena de una familia de clase media empobrecida, con un padre abusivo
y alcohlico que oblig a cambiar de residencia y vivir en la intranquilidad a
su numerosa familia. Autodidacta, no solo conoci a los autores contemporneos
sino tambin a los antiguos (Fuehrer Taylor, 2007, Saha Bahar, 2002, Lyndall
Gordon, 2005).
Para ella la independencia econmica era fundamental y trabaj desde una
temprana fase de su vida. A los 19 aos se emple como dama de compaa y
luego, utilizando sus dotes intelectuales realiz tareas que la poca admita para
las mujeres, vinculadas normalmente a la enseanza, incluso como institutriz de
una familia de la nobleza en Irlanda.
El acontecimiento fundamental de su vida ocurri en 1784, ya radicada en
Londres, cuando entr en contacto con los disidentes ingleses (Taylor, 2002:42-
58). Se identificaban as a los intelectuales opuestos a la iglesia de Inglaterra que,
negndose aprestar juramento a la misma, quedaban excluidos de los puestos
pblicos e incluso de estudiar en las universidades. Algunos eran republicanos y
todos reformistas que defendan la extensin del sufragio como una forma de lle-
gar a la democracia. Tambin fueron entusiastas partidarios de la independencia
de las 13 colonias, la Revolucin Americana. Entre ellos se encontraba el editor
Joseph Johnson que diriga la Analytical Review, Richard Price que mantena co-
rrespondencia con Benjamn Franklin y con Thomas Jeerson, el terico poltico
Godwin, que sera ms tarde su esposo, Thomas Paine y varios ms. Las obras
de este crculo apelaban a la razn, impugnaban la tradicin y los prejuicios,
desplazaban la religin al territorio de la subjetividad individual y defendan la
igualdad.
Los contactos de la revista Analytical Review y de los disidentes ingleses con
los revolucionarios franceses eran fluidos. La revista publicaba artculos de estos
132
ltimos y de otros pensadores europeos, que Mary traduca porque conoca muy
bien el francs y el alemn. Ella, que ya haba incursionado en la escritura con
una obra pedaggica sobre la educacin de las nias, comenz a publicar artculos
y reseas de libros que le proporcionaban una cierta independencia econmica y
le permitan transmitir sus ideas a un pblico amplio y selecto. Adems, continu
sus lecturas de autores contemporneos como Holbach, Voltaire, DAlambert y
Rousseau.
La Revolucin Francesa fue acogida con gran simpata en el crculo de Wolls-
tonecraft. Una de las escasas excepciones entre los filsofos fue Edward Burke,
queensu libro Reflexiones sobre la Revolucin Francesa crtico con una visin con-
servadora, jerrquica y tradicional los eventos de Paris. Wollstonecraft le contest
en una carta publicada que fue su primer aporte poltico, La Vindicacin de los
Derechos del Hombre (Wollstonecraft: 2011) donde defiende la importancia de
la libertad civil y religiosa y, como fiel ilustrada, reprueba las jerarquas y los
derechos adquiridos. Es interesante resaltar un rasgo social, clasista en la obra
de Burke, donde este se conduele del ataque perpetrado contra Mara Antonieta,
cuando la pareja real fue obligada a trasladarse de Versalles a Paris, en medio
de un tumulto encabezado por mujeres trabajadoras. Estas son calificadas como
furias del infierno, mujeres viles y se refera a su condicin de vendedoras de
alimentos. Maryle respondi: Probablemente usted se refiere a mujeres que se
ganan la vida vendiendo vegetales y verdura y que nunca han tenido las ventajas
de una educacin (Fuerher Taylor, 2007:10)
Si bien inicialmente apareci en forma annima, La Vindicacin de los Dere-
chos del Hombre le proporcion reconocimiento y fama cuando se difundi con su
nombre. No satisfecha con dar apoyo meditico a la Revolucin, cruz el Canal
de la Mancha en 1792 despus de publicar su obra fundamental Vindicacin de
los Derechos de la Mujer. Residi en la Francia revolucionaria hasta 1794, cuan-
do da a luz una nia, Fanny, de su relacin con Gilbert Imlay, estadounidense
con el que conviva en medio de una tormentosa relacin. Luego viaj a Suecia,
donde escribe sus Cartas del Norte, antes de retornar a Inglaterra. En Londres
se empareja y contrae matrimonio con Godwin, dando a luz en 1797 a la futura
Mary Shelley, creadora del personaje de Frankestein. Muri pocos das despus,
como dice Cirizade la ms vulgar de las muertes maternas del siglo XVII, una
septicemia generalizada provocada por el parto (Ciriza, 2002:236). Su vida pri-
vada fue escandalosa para la poca, con hijas ilegtimas y amantes, aunque ella
misma adhiere en sus trabajos a una moral puritana, de la cual no hubiera podido
estar exenta ninguna mujer de la poca. Pero ms all de algunas contradiccio-
nes, explicables por el contexto histrico, el ncleo duro de su pensamiento sigue
manteniendo una fuerte vigencia.
133
4. Sus ideas generales sobre la educacin, y las de Juan J.

Rousseau
De sus numerosas lecturas sobre la educacin y la conducta de las nias,

Wollstonecraft haba registrado la persistencia de dos rasgos contrarios a los in-
tereses de las mismas: uno era de posicionar al amor en el centro de la existencia,
amarrndolas afectiva y concretamente a la esfera de los domestico; el otro, el
menosprecio que se haca de las facultades intelectuales de la mitad de la huma-
nidad. Para ella, reclamar una educacin para los dos sexos fue una bandera de
igualdad (Amors-Cobos: 135).
La obra principal de Wollstonecraft, Vindicacin de los Derechos de la Mujer,
est considerada como un fundamento terico de varios temas atinentes a las mu-
jeres. Pero lo medular de nuestro inters son sus ideas educativas, contrapuestas
a las que J. J.Rousseau haba vertido en el Emilio. La Vindicacin fue escrita en
el periodo que transcurre desde la toma de la Bastilla hasta que los problemas
del Terror y la posicin de los jacobinos enajenaran parte de la opinin pblica
inglesa en contra de la Revolucin.
El libro est dedicado a Talleyrand- Perigord, obispo de Autun, se supone que
a raz de un proyecto sobre la educacin de la mujeres que l haba presentado
a la Asamblea General de Francia en 1791. En dicho proyecto se destacaba la
importancia de las tareas domsticas.
Mary entiende que a travs de autores y opiniones, las mujeres eran excluidas
de la plena ciudadana, con el argumento de que no eran enteramente racionales.
Ella genera un cambio fundamental en la discusin sobre la educacin de las mu-
jeres, ubicando el tema en la poltica y en la tica. Procura demostrar el carcter
poltico de aquello que todos los tericos intentaban despolitizar, afirmando que
las relaciones entre los sexos son relaciones de poder (Ciriza, 2002:220). Argu-
menta con mucha fuerza que, debido a una deficiente y equivocada educacin
brindada al gnero femenino, reinaba la ignorancia y la frivolidad entre las mu-
jeres (Ashley Tauchert, 2007).
En una parte de la dedicatoria se expresa as:
Que si los hombres luchan por su libertad y se les permite juzgar

su propia felicidad, no resulta inconsistente e injusto que subyu-
guen a las mujeres, aunque crean firmemente que estn actuando
del modo mejor calculado para proporcionarles felicidad? Quin
hizo al hombre el juez exclusivo, si la mujer comparte con l el
don de la razn? E impulsada por ese convencimiento exclama,
Benigno Creador de toda la raza humana, has creado a un ser
como la mujer, que puede descubrir tu sabidura en tus obras y
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sentir que solo t eres exaltado sobre ella por la naturaleza, sin
un propsito mejor? Puede creer que slo se la cre para some-
terse al hombre, su igual, un ser que, como ella, fue enviado al
mundo para adquirir virtud? Puede consentir que se la ocupe
slo en complacerlo, simplemente para adornar la tierra, cuando
su alma es capaz de alzarse a ti? Y puede permanecer en depen-
dencia absoluta de la razn del hombre, cuando debe subir con l
los arduos escalones del conocimiento? (Wollstonecraft,1974:22).
La autora cuestiona en este libro, adems de Rousseau, a otros autores de la po-
ca entre ellos el Dr. John Gregory, autor de A Fathers Legacy to His Daughters,
y James Fordyce redactor de Sermons to a Young Woman, mientras que se con-
gratula con mujeres como Catherine Macauly, que defiende la educacin como
herramienta para que las mujeres consigan mayor dignidad.
Aunque el Capitulo 5 contiene lo fundamental de sus rplicas a Rousseau,
pienso que el dilogo con el ilustrado francs permea todo el libro. Wollstone-
craft disiente de las afirmaciones organicistas y otras derivadas de los prejuicios
de Rousseau, quien atribuye a las diferencias anatmicas consecuencias squicas
y polticas.
Un ilustrado diferente, J. J. Rousseau haba escrito varias obras, entre ellas,
Discurso sobre la desigualdad de los hombres, El contrato social, y Emilio, su prin-
cipal escrito pedaggico, adems de incursionar en otros gneros, como novelas,
ensayos de constitucin, poemas. Sucintamente, ya que no cabe aqu desarrollar
el pensamiento del ginebrino, si bien en sus relatos tericos los hombres nacen
salvajes y no sociales, con solo dos sentimientos que los diferencian de los ani-
males (el amor en s y la piedad), ellos se han ido corrompiendo con el proceso
civilizatorio. Por una serie de catstrofes naturales y necesidades apremiantes
para la sobrevivencia, los hombres han debido aprender a cooperar entre s y a
emprender una serie de actividades que llevaron al dominio de la metalurgia y
la agricultura; con el aumento de la riqueza material apareci el tiempo libre. La
sociedad se volvi competitiva y comenzaron las desigualdades, no solo de talen-
tos, tambin de fortunas. Con la propiedad individual aument la diferenciacin
entre pobres y ricos. Con desigualdad y propiedad, los hombres dejaron de tener
amor en s para experimentar amor para s, y perdieron la piedad (Rousseau,
1923:34-40).
Para solucionar esa lamentable situacin, los hombres han debido firmar un
contrato social. La solucin no era el regreso al estado original, sino un cambio
radical que llevara a una convivencia que permitiese verdaderamente garantizar
la igualdad y la libertad, y que transformase las instituciones y los hombres.
El individuo realiza un acuerdo consigo mismo, a travs de todos. El elemento
135
vinculante son las leyes, en cuya elaboracin y aprobacin participan todos como
ciudadanos, es como miembros del soberano y producen leyes que deben obedecer
como sbditos, miembros del estado. Las leyes unen y mueven el sistema; cuando
las aprueban los hombres son ciudadanos, al obedecerlas pasan a ser sbditos.
Las leyes constituyen la garanta permanente para perseguir el bien comn y la
continuidad del cuerpo poltico. La meta es el bien comn, cambia la percepcin
del bien y el mal, el hombre puede perfeccionarse y esto lo logra mediante el
contrato social. As, los buenos ciudadanos hacen mejor al estado y el estado
los hace mejores a ellos. En el fondo, Rousseau est criticando a la burguesa
y ensalzando al ciudadano virtuoso, capaz de dar la vida por la patria (Bloom,
1999: 278-279).
Ms all de sus importantes contribuciones tericas en la filosofa poltica, la
contribucin pedaggica del Emilio result valiosa para la poca. Algunos de los
contenidos all desarrollados permitieron modernizar la educacin y fueron incor-
porados por algunos sistemas educativos, entre ellos el Montessori. De manera
novelada, el hroe Emilio es confiado desde su ms tierna edad a un preceptor,
que implementa un proceso cuidadosamente planificado para hacer de l un ciu-
dadano virtuoso. Rousseau enuncia una serie de preceptos, entre ellos, aconseja
la lactancia natural y la vida al aire libre, y no atiborrar de conocimientos al nio
sino proporcionarlos con ciertos mtodos, lo que constituye una sicologa evoluti-
va bastante acertada. Propugna una cierta lgica y entendimiento del educando
segn la gama de edades. Este proceso dura hasta que, alrededor de los 20 aos,
Emilio estar educado para ser autnomo y libre, convirtindose en el ciudadano
ideal.
En el Captulo 5 Rousseau crea una compaera para ese ciudadano, Sofa.
Si esta es educada siguiendo los preceptos que aconseja, ser la esposa perfecta.
Debe existir complementariedad entre los sexos, pero con una jerarqua: varias
veces Rousseau se refiere al hombre como la cabeza, el que manda, el que debe
educar a su esposa. La mujer ocupa un papel secundario y su destino es el hogar,
el mejor lugar adonde una mujer casada debe retirarse a criar a sus hijos e hijas.
Esta es una visin patriarcal y misgina de Rousseau.
En breve, dado que la mujer es ms pasional que racional debe ser educada
exclusivamente para la esfera privada, aqulla que los contractualistas identifi-
can con la naturaleza. Su principal objetivo es el de administrar el hogar, con
gusto pero tambin con mucho trabajo. La descripcin de la actitud de una bue-
na mujer durante una fiesta brindada por su marido es paradigmtica de ese
comportamiento:
Siempre vuelvo al principio, y ste me da la solucin de todas mis
dificultades. Estudio lo que existe, averiguo la causa y, por ltimo,
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veo que todo lo que existe est bien. Entro en una casa amiga,
donde el marido y la mujer se esmeran en obsequiar a quienes los
visitan. Los dos han tenido la misma educacin, son igualmente
corteses, poseen talento y gusto, estn animados del mismo deseo
de agasajar a sus amigos y de que se vayan satisfechos. El marido
no omite ningn afn para atender a todos; va, viene, da vueltas
y se toma un gran trabajo; siente ansias de convertirse todo l en
atencin. La mujer permanece sentada en su sitio, a su alrededor
se rene un pequeo crculo y le oculta, al parecer, a los dems
concurrentes; no obstante, no sucede nada que no lo note, no
sale nadie a quien no haya hablado ni ha olvidado nada de lo
que a todo el mundo puede interesar; a cada uno le ha dicho
lo que le puede ser agradable, y sin perturbar el orden, est tan
bien atendido el ltimo de la reunin como el primero. Ponen
la sopa a la mesa y se sientan; el hombre, al corriente de las
personas que ms se avienen, las colocar con tacto; la mujer,
sin saber nada, ya habr ledo en los ojos y en los ademanes las
preferencias de unos y de otros, y cada uno ver que su vecino
es el que deseaba..Cuando ya se han ido todos, los dos hablan
de lo sucedido. El marido cuenta lo que ha odo, lo que hicieron
y dijeron aquellos con quienes habl. Si la mujer no es siempre
la ms exacta en este aspecto, en cambio ha intuido lo que se
dijeron al odo en el otro extremo de la mesa; sabe lo que pens
fulano y a lo que tal dicho o tal ademn aludan; apenas se ha
producido un movimiento expresivo que no lo haya interpretado
ntimamente y casi siempre sin errar. El mismo instinto que hace
que una mujer se aventaje en el arte de obsequiar a los que van a
su casa, hace que una coqueta se aventaje en el arte de embobar
a muchos pretendientes (Rousseau, 1955: 268).
El personaje femenino que describe Rousseau es una reina de la intuicin, de
la discrecin y de la eficiencia. Como toda construccin, esta y toda la referi-
da a Sofa, es imaginaria y, ms all de sus contenidos, da lugar a una de las
principales crticas al Emilio: se construye una imagen irreal de las mujeres y de
los matrimonios. Pero el prrafo final indica claramente que esa mujer, que es
perfecta recibiendo en su casa, puede tambin ser una coqueta que seduce a sus
pretendientes, lo cual para Rousseau es una falta imperdonable. Esta naturale-
za dual de las mujeres, que pueden y deben complementar a los hombres, pero
tambin sojuzgarlos a travs del sexo, la convierte en una doble fuente moral de
salvacin o ruina.
137
Sofa ha de ser pasiva y dependiente, cuando soltera de la madre y luego de

casada de su esposo, porque este es fuerte, autnomo y activo. El hombre es el
faro de la educacin de la mujer, pues ella carece de la misma razn otorgad a
l, aunque parece claro que Emilio es un ser razonable porque ha sido educado
para serlo.
En el Emilio la desigualdad est marcada de manera paradigmtica por aque-
llo que es la base de la diferencia entre hombres y mujeres: el sexo. Las mujeres
quedan embarazadas, amamantan, cuidan y educan a sus hijos en el hogar. Esta
politizacin del sexo, que aparta a las mujeres de lo pblico, constituye una es-
trategia patriarcal que consigue que un sexo tengo al otro a su disposicin, en la
reproduccin y en la crianza, adems del cuidado del hogar. La burguesa haba
encontrado el discurso justificatorio para tener, a cambio de manutencin, mano
de obra dispuesta a la educacin de los futuros ciudadanos.
Responder con excepciones a leyes generales tan bien fundadas,
es una manera slida de razonar? Vosotros decs que no estn
siempre embarazadas las mujeres. No, pero su destino es estar-
lo. Porque hay en el universo un centenar de ciudades populosas
donde viviendo las mujeres de forma licenciosa paren poco, te-
nis la pretensin de que el estado de las mujeres consiste en que
queden raramente embarazadas? Adnde iran a parar vuestras
ciudades si las aldeas, donde viven con ms sencillez las mujeres
y tambin con mayor castidad, no reparasen la esterilidad de las
damas? En cuntas provincias son tenidas como poco fecundas
las mujeres que slo han tenido cuatro o cinco partos?.... En fin,
que esta o aquella mujer tenga pocos, qu importa? Por eso
deja de ser el estado propio de la mujer el de ser madre? Y no
deben afianzar este estado con leyes generales las costumbres y la
naturaleza? An cuando hubiese entre los embarazos tan largos
intervalos como se supone, cambiara por eso una mujer brusca
y alternativamente su manera de vivir, sin correr peligro? Se-
r hoy nodriza y maana guerrera? Variar de temperamento
y gustos, como de colores un camalen? Pasar repentinamente
de la sombra de su techo y sus tareas domsticas a la intemperie
del aire, a las faenas, a las fatigas, a los peligros de la guerra?
Ser unas veces tmida y otras animosas, una delicada y otra
robusta? Si los jvenes educados en las grandes ciudades realizan
con tantas dificultades los ejercicios de las armas, las mujeres
que jams han arrostrado el sol y que apenas saben andar, se
acostumbrarn a l despus de cincuenta aos de molicie? To-
138
marn este duro ejercicio a la edad en que lo dejan los hombres?

(Rousseau, 1955: 103-4).
Las mujeres sujetadas, como Sofa(Fuster, 2007:5), perdern el carcter creativo
y liberador de su razn, pero si estn bien frenadas, no por la fuerza sino por
el razonamiento, actuarn por consentimiento. Pero su poder de decisin est
anulado; como ya dije, deben obedecer a sus padres, maridos y a la Iglesia.
Las frases que siguen sintetizan lo que Rousseau espera de las mujeres durante
su vida:
Por este motivo la educacin de las mujeres debiera ser siempre
relativa a los hombres. Complacernos, sernos tiles, hacer que las
amemos y estimemos, que nos eduquen cuando seamos jvenes y
nos cuiden cuando seamos viejos, nos aconsejen, nos consuelen,
para que as nuestras vidas sean fciles y agradables; estos son los
deberes de las mujeres de todos los tiempos y para lo que debieran
ser enseadas durante la infancia. Tan pronto como dejemos de
recurrir a tales principios, nos alejaremos ampliamente de las
normas y todos los preceptos que se les ofrezcan no contribuirn
ni a su felicidad ni la nuestra (Rousseau,1955: 255).
Pero en la Ilustracin haba pensadores hombres que no compartan la visin de
Rousseau, por ejemplo DAlambert y Condorcet, que defendan el derecho de las
mujeres a una ciudadana igualitaria (Amoros, Cobo: 125).
5. Del lado de Mary
Wollstonecraft dedic su vida a la enseanza y se senta con ms experiencia

y conocimientos que Rousseau para opinar respecto a la naturaleza de las nias y
como deban ser educadas. En su prctica educativa haba comprobado varios de
los elementos que componan la personalidad femenina de la poca, ya advertidos
por Rousseau: la coquetera, el amor como centro de la vida, la ignorancia, muy
pobre educacin intelectual. Pero consideraba que todos esos defectos eran fruto
de una educacin deficiente y mal orientada, que no se solucionara enviando a
las francesas al gineceo.
Para algunas autoras (Lois s/f, Amors, Cobo: 136-138) junto a una serie de
hallazgos tericos y fundacionales sobre el feminismo, Vindicacin de los Dere-
chos de la Mujer es una crtica al modelo Emiliano de mujer, en un intento de
demostrar a los lectores/as que Sofa es una invencin. Mary alcanza este pro-
psito utilizando las mismas nociones filosficas y un razonamiento sagaz que le
permite contrarrestar los malabarismos falaces del ginebrino.
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Respecto a la debilidad de la naturaleza femenina observa:
Sofa. . . debiera ser a la mujer lo que en la perfeccin es Emi-

lio al hombre y para ello es necesario examinar el carcter que
la naturaleza ha dado a su sexo. Procede [Rousseau] entonces a
demostrar que la mujer debe ser dbil y pasiva, porque posee una
fuerza corporal menor que el hombre; y de ah se deduce que ha
sido creada para proporcionarle placer y someterse a l. (Wolls-
tonecraft, 1974: 147).
Para Mary esta supuesta naturaleza de la mujer es fabricada por los hombres
puesto que, ni aun admitiendo su debilidad fsica se puede concluir que debido
a esto se es inferior; la inferioridad es propia de un pensamiento que divide al
mundo jerrquicamente, como en el Antiguo Rgimen.
Quedan atrs las afirmaciones de los contractualistas, por ejemplo de Thomas
Hobbes, que sealaba que el hombre ms dbil coaligado con otros puede ganar
en fortaleza y asesinar o dominar al fuerte (Thomas Hobbes:cap. 13, Leviatn):
los hombres eran iguales y por eso era necesario llevar a cabo el contrato para la
seguridad de todos y todas. Si todos somos iguales en los respectivos estado de
naturaleza qu pasa con esa mitad de la humanidad cuya supuesta debilidad,
si existiera, debera ser compensada para que pudiera ejercer plenamente sus
derechos? No estaba el reconocimiento de los derechos en el ncleo duro de los
contractualistas por lo menos en la letra?
Respecto a las condiciones fsicas de esa inferioridad, el mismo Rousseau se-
ala: Decs que no siempre las mujeres estn encintas. No, ms su destino es
estarlo... Deja por eso de ser el estado de la mujer el de madre? Y no deben
afianzar este estado con leyes generales las costumbres y la naturaleza? (Rous-
seau, 1955, p. 249).
Entonces Rousseau, por un lado ensalza la maternidad como el destino nico
de la mujer, pero al mismo tiempo exige que esa maternidad vaya acompaada de
una preparacin para capacitar al futuro ciudadano, que solamente una educacin
superior puede brindar.
Mary adems rebati el argumento de la fuerza fsica, explicando que mediante
un tipo de vida diferente durante su niez y juventud la mujer podra fuerza
suficiente que la capacitase para ganar su propia subsistencia que es la verdadera
definicin de su independencia (. . . ) (Wollstonecraft, 1974:160).
Al igual que Rousseau, Wollstonecraft utiliza la razn para demostrar que, as
como esta sirvi para derribar la ciudadela de la costumbre respecto al Antiguo
Rgimen, no debe ser utilizada para justificar que se prive a las mujeres de sus
derechos. Al respecto lcidamente dice . . . y de ese modo [la mujer] convirtin-
140
dose en la esclava de sus propios sentimientos, puede ser fcilmente sojuzgada

por los otros. Hasta tal punto se ha degradado su razn, su nebulosa razn, que
la emplea ms en dar brillo a sus cadenas que en intentar hacerlas estallar en mil
pedazos!(Wollstonecraft, 1974:173)Pero advierte que solo los excesos y tal vez
la rebelin sern los resultados de esa esclavitud y reflexiona:Los esclavos y el
pueblo se han dejado llevar siempre por los mismos excesos cuando conseguan
aflojar el lazo de la autoridad( Wollstonecraft,1976: 156) Aparte de constituir
afirmaciones educacionales y de defensa de las mujeres, escritas en 1792 estas
lneas son una verdadera proclama poltica.
Tambin crtica el autoritarismo: Parece que la autoridad absoluta e incontro-
vertida subsiste por todas partes: No es esto una apropiacin directa y exclusiva
de la razn? Los derechos de la humanidad se han confiado de este modo a los
varones desde Adn a nuestros das. ( Wollstonecraft,1974: 163) Los hombres
representan la aristocracia que mantiene sojuzgadas a las mujeres a travs de la
costumbre, la jerarqua y la ignorancia, todos los elementos contra los que haban
batallado los iluministas.
Mary conoca las posibilidades de la esmerada educacin que se brindaba a
las mujeres de clase alta, y de la nula concedidas a las de las clases trabajadoras.
Sus escritos y reflexiones tienen ms bien como destinataria a la clase media, a
la que perteneca y dentro de la cual espera encontrar un cierto predicamento:
...deseo evitar un error en el que han cado muchos escritores porque la instruc-
cin que hasta ahora se ha dirigido a las mujeres ms bien ha sido aplicable a la
seoras, pero al dirigirme a mi sexo en un tono ms firme, dedico una atencin
especial a las de la clase media porque parecen hallarse en el estado ms natural
(Fuster,2007:101).
Pero culesson las propuestas concretas sobre la educacin que ofrece Wolls-
tonecraft?
En el Captulo 12 de la Vindicacin, llamado Sobre la educacin nacional,
ella formula un sistema de coeducacin en el que participen nios y nias, en
escuelas pblicas diurnas desde los cinco a los nueve aos, gratuitas para todos
y todas. Se escogera a los maestros en cada parroquia, a travs de un comit
seleccionador. Wollstonecraft hace especial hincapi en que all convivirn todas
las clases sociales, por lo tanto utilizarn la misma vestimenta y se sometern a
una disciplina comn. El emplazamiento del lugar de enseanza deba ser amplio
y con suficientes espacios fsicos. Respecto a los contenidos curriculares, algunas
materias como botnica, mecnica, astronoma, lectura/escritura y experimentos
sencillos de filosofa natural podran ocupar todo el da, pero esto no deba ser
en desmedro de la gimnasia y la permanencia al aire libre. Tambin sugera que
la religin, la historia y la poltica se ensearan mediante charlas, a la manera
141
socrtica. (Wollstonecraft, 1974:241-2).

A partir de los nueve aos se diferenciaran los caminos, los nios y las nias
destinadas a tareas concretas, labores del hogar y oficios mecnicos, aunque segui-
ran juntos por la maana, iran a otras escuelas durante las tardes para aprender
tareas sencillas que les permitieran trabajar de manera rentada; las mujeres, por
ejemplo, como sombrereras o modistas.
Los jvenes de ambos sexos, con recursos econmicos suficientes y que demos-
traran cualidades superiores, seguiran juntos aprendiendo unacurricula cada vez
ms exigentes. Algo que tie toda la propuesta de Wollstonecraft es la premisa
de que los educandos sean llevados al amor y el respeto hacia los animales; en
un curioso e interesante abordaje desde la clase social considera que ...la ternura
de las clases bajas por sus callados y humildes animales domsticos, se encuentra
mucho ms a menudo en un estado salvaje que en uno civilizado. (Wollstonecraft,
1974: 248).
Wollstonecraft no abunda en detalles sobre los propsitos y contenidos de los
estudios en las ltimas etapas de la educacin mixta superior. Esto implicara la
creacin de colleges y otra serie de medidas impracticables en la poca; por lo
dems, paraqu les serviran esos estudios a mujeres que todava no eran ciuda-
danas? Sin embargo, en este captulo realiza algunas afirmaciones interesantes.
La primera es que una ltima etapa educativa mixta puede llevar a matrimonios
tempranos y al gusto de las parejas, lo cual sera deseable para la sociedad y en
general para el progreso de la humanidad. La segunda, que este tipo de entre-
namiento tambin redundara en beneficio de los hijos y de la familia, porque se
les enseara a las mujeres nociones de anatoma y medicina para que pudieran
cuidar mejor de s mismas y a sus maridos e hijos, en lo que a salud se refiere, sin
hacer caso a muchos desatinos proferidos por cualquiera que pase por especialista.
Adems:
Para hacer a la humanidad ms virtuosa y naturalmente ms fe-

liz, ambos sexos debieran actuar desde el mismo principio; por-
que cmo vamos a poder esperar esto si slo a uno se le permite
ver la razonabilidad de ello? Para hacer tambin verdaderamente
equitativo el pacto social y a fin de desplegar aquellos principios
ilustrados que solo pueden mejorar el destino del hombre, se les
debe permitir a las mujeres cimentar su virtud en el conocimien-
to, lo que difcilmente es posible a menos que se las eduque con
las mismas intenciones que a los hombres. (Wollstonecraft, 1974:
251).
Wollstonecraft tena muy presente que sus sugerencias eran las directrices ge-
142
nerales de un plan que, pese a sus ambigedades, para las circunstancias de la

poca era trasgresor y atrayente. Las principales metas que se expone la autora
son igualar a la mujer con el hombre, permitir matrimonios por amor, ensear
sobre la equidad, brindar preparacin para una complementacin natural, preo-
cuparse por el futuro moral y fsico de los nios y nias nacidos en ese medio,
todas ellas expuestas como logros de su plan educacional.
Sintetizando, Wollstonecraft fue una anti-autoritaria que afirm que la razn
es patrimonio de todo el gnero humano e intent des-jerarquizar las relaciones
humanas, empezando por la bsica, el vnculomatrimonial. Desde otro lugar del
Iluminismo, fue una ilustrada que defendi uno de los proyectos inacabados del
siglo de las Luces, un proyecto poltico de emancipacin de las mujeres mediante
la educacin.
6. Palabras finales
Porqu retornar a Mary Wollstonecraft en la segunda dcada del siglo XXI?

Qu nos puede brindar una inglesa muerta prematuramente, que escribi pocas
obras, algunas de ellas ni siquiera traducidas al espaol? Lo que en cierto sen-
tido asombra de esta mujer es su actualidad en el contexto mundial, por varios
motivos, el ms importante el de la educacin.
Los derechos humanos son valores universales, la Declaracin de 1948 ocupa
un lugar central en el imaginario de estos derechos y se ha convertido en un icono
contemporneo, con importantes desarrollos respecto a la mujer queha adquirido
en muchos pases fuerza de ley. Sin embargo, debemos ver con mucha impotencia
cun lejana permanece todava la accin prctica dela letra del deber ser.
Los fundamentalismos religiosos en muchos pases prohben o limitan la edu-
cacin de las nias y les impiden de esa manera sumarse a una ciudadana plena,
que por otra parte tambin es negada a otros sectores de la poblacin. La pakis-
tan Malala Yousafzai recibi el Premio Nobel de la Paz a los 17 aos, por sus
actividades en favor de la educacin de las nias de su pas. Debido a la presencia
de ese fundamentalismo en la zona geogrfica donde viva Malala y su familia, la
joven comenz a publicar en un blog la situacin que estaba viviendo, que entre
2003 y 2009 lleg incluso a la prohibicin escolar para las mujeres. Y cuando la
educacin ha estado semi-permitida, por as decirlo, haba un permanente acoso a
las alumnas. Desde su blog Malala animaba a sus compaeras y a las pakistanes
en general a luchar por la educacin. En octubre de 2012 fue herida de varios ba-
lazos; transportada a Inglaterra, como consecuencia de sus heridas deber llevar
de por vida un dispositivo auditivo. Pese a esto, en su nuevo pas Malala sigue
promoviendo la educacin para todas y se ha movilizado contra el rapto y los
143
asesinatos de estudiantes en varios pases del mundo.

Las apuestas por la educacin y por evitar mantener a las mujeres como
ciudadanas de segunda clase siguen vigentes hoy en da, tal como lo predicaba
Wollstonecraft. Tambin se mantiene vlido el feminismo terico que ella fund, y
que varias generaciones de mujeres han estudiado y elaborado de diversas maneras
a los efectos defortalecer el corpus terico que actualmente constituye la base
fundamental del conocimiento no sexista.
Mary Wollstonecraft es de pleno derecho una de las grandes tericas de la
historia de las ideas. Esperamos que en un futuro cercano su pensamiento y sus
aportes formen parte del contenido curricular de esta disciplina en la Facultad
de Derecho de la UDELAR en Montevideo, Uruguay.
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Notas propeduticas ante los 500 aos de

Utopa de Toms Moro: la relacin entre las
Utopas y el Derecho en el siglo XXI
Nelson Villarreal Durn
Summum Jus. Summa Injuria Utopa Toms Moro
1. Sumario
Desde la ctedra de Historia de las Ideas, en conjuncin con otras disciplinas,

que se dictan en la Facultad de Derecho, se busca aportar al estudio de los desafos
de la realidad social, poltica y econmica presente, en un mundo caracterizado
por la incertidumbre y cambio de paradigmas.
Ante los 500 aos de Utopa de Toms Moro, en 2016, proponemos impulsar
un proceso de investigacin desde el Instituto de Historia de las Ideas, con el rea
Socio-Jurdica, sobre el concepto de Utopas en temas que hacen a la comprensin
del Estado, el Derecho, la construccin de la Democracia y los Derechos Humanos.
La cuestin de los Derechos Sociales y las Relaciones Laborales. Encaminado a
la posibilidad de un Eventosobre el rol de las Utopas hoy.
En los siguientes prrafos realizo un planteo propedutico y en perspectiva
de las relaciones e implicancias entre los conceptos de Utopa y Derecho.
2. Fundamentacin
Plantear el binomio Utopa-Derecho y/o Derecho-Utopa supone abordar las

mutuas implicancias que tienen las cosmovisiones en la configuracin del Derecho,
como el rol que cumple el Derecho en el dinamismo que generan las cosmovisiones
transformadoras de la sociedad y el Estado (Sarlo). Las Constituciones como
cartas magnas, junto al orden jurdico internacional y regional, son en parte
expresin de este binomio, como las leyes que amplan libertad e igualdad en la
convivencia entre los ciudadanos, Estados y pueblos.
Lic. en Filosofa. Docente asistente en Historia de las Ideas.
146
La Utopa es un tema planteado desde los ms diversos mbitos de conoci-

miento, manifestando el paradigma de bsqueda de cambio y perfectibilidad en
las sociedades y centro de referencia para tratar asuntos mltiples. Amplitud-
del trmino Utopa, que no slo forma parte del lenguaje cotidiano, sino que
tambin adquiere los ms diversos significados en mbitos filosficos, polticos,
tcnicosy literarios.
Teniendo en cuenta el rol del Derecho en las carreras de Abogaca, Notariado,
Relaciones Internacionales y Laborales en el siglo XXI, es necesario introducir, en
la formacin de las nuevas generaciones de profesionales, la temtica de la relacin
del Derecho con el pensamiento utpico y su crtica. Esto conlleva trabajar ms
la creatividad de nuestros estudiantes y profesores para responder a las nuevas
realidades, no solamente con el nfasis en el pasado, sino desde el desafo del
presente y en prospectiva hacia el futuro.
La Utopa puede ser vista en trminos de un plan o un proyecto que aparece
como irrealizable en el momento de su formulacin, pero como el margen para
superar la adecuacin del Derecho (Manuel et al,1982). En tal sentido el Derecho
puede aparecer como un instrumento que permite confrontar la injusticia, la
desigualdad y la opresin. En un Estado de Derecho, es el Derecho el que limita
al poder, que construye autoridad social en las instituciones que se dejan permear
por la realidad social para mejorarla.
Se referencia los conceptos de Derecho y Utopa como medios no como fines en
s mismos. Vemos la utopa como un camino necesario a la bsqueda de un futuro
mejor, cumpliendo as una funcin esperanzadora ante las distopas de realidades
que parecen estticas. Ligada a esta visin se encuentra la defensa de un ideal
igualitario que alcance a todos los habitantes del planeta en lo local, nacional,
regional y global. Por lo que aparece necesario repensar el Derecho en relacin a
la Utopa y sta en relacin al Derecho. En la medida que el pensamiento utpico
aparece como crtica e imaginacin desafa a que el Derecho no sea esttico en
relacin a la realidad (Hinkelammert, 1990).
Tanto los fundamentos filosficos del Derecho, los Derechos Humanos y la
alternativa de organizacin de las sociedades, reclaman ser desafiadas por el pen-
samiento utpico con creatividad e imaginacin, si se acepta que la realidad es
perfectible y no mera recurrencia. Ambos polos del binomio buscan enfrentar la
falta de libertad, la injusticia, la desigualdad y la opresin. Por las utopas pode-
mos pensar las reformas sociales, por el Derecho podemos hacer que sea norma
(De Sousa Santos, 2003).
El vnculo entre Utopa y Derechos Humanos se expresa en el carcter ideal
y de deber ser. Desde una visin iusnaturalista de los Derechos Humanos, la
positivizacin de los mismos reviste la perspectiva de reconocimiento de los dere-
147
chos a los ciudadanos por el Estado no su otorgamiento. Los positivistas plantean

una codificacin que adquiere carcter constitutivo ms all de su mero recono-
cimiento formal.
Es intrnseco al binomio Derecho-Utopa la cuestin democrtica, es decir
el derecho democrtico es utpico. El que est transformado en ley positiva no
le quita la representacin ideal (Sarlo). Por tanto son la realizacin mxima de
principios polticos en el que la igualdad, como el valor soberano, se relaciona
con las grandes desigualdades que caracterizan a nuestras sociedades. El ejercicio
de la libertad real e integral, las desigualdades socio-econmicas y desarrollo de
capacidades, la discriminacin y persecucin por la diferencia, la de territorio
y hbitat. Por lo que los Derechos Humanos son un concepto propio del pen-
samiento utpico. En tal sentido como plantea Toms Moro en su obra Utopa
el derecho absoluto genera la injusticia absoluta: SummumJus. Summa Injuria
(Moro, 2013).
El ser humano se expresa hacindose, como ser inacabado se sita ante la
utopa como desafo para humanizarse, ser y deber ser encuentran sinergia
o disociacin en cmo se expresa ser humano en la estructura jurdica de la or-
ganizacin social. En tal sentido la estructura de lenguaje que nos singulariza,
respecto a otras especies, implica en s mismo el encuentro de unos y otros en su
carcter dialogal. Las dimensiones antropologa y tica hacen tanto al Derecho
como a la Utopa en tanto son relativas al deber ser que configura identidad per-
sonal, social, cultural y organizacional que se refleja en normas, las instituciones
y la vida en sociedad.
El pensamiento utpico postula la plena libertad, fraternidad e igualdad entre
los hombres insertos en un hbitat del que son parte y no extraos como hoy se
encuentra y por tanto amenazado en su supervivencia. La condicin dialgica del
ser humano es base de la fraternidad universal que configura la inmensa utopa
del hombre, a la cual el Derecho puede contribuir a concretar en cierta medida
(Hinkelammert, 1990).
Cuando, en 1516, Toms Moro cre el neologismo utopa tuvo la originali-
dad de articular dos elementos, uno formal, de carcter literario: la descripcin
detallada y vvida de una sociedad no existente; y otro material: una propuesta
concreta de reforma poltico-jurdica basada en el uso del Derecho para resolver
los diferentes problemas que afectan a la sociedad.
La propuesta de Moro, como veremos, presenta una sociedad ideal, que no
prescinde del Estado ni del Derecho para acabar con los caprichos del poder y las
desigualdades (Moro, 2013). Basada en las virtudes de los clsicos y la fraternidad
cristiana con el objetivo de expresar y potenciar lo naturaleza humana en la idea
de bien comn.
148
La construccin y el mantenimiento de una sociedad ideal pasan por el rol del

Estado y el Derecho. La diversidad de utopas desencadenadas en los siglos pos-
teriores, sea de carcter liberal, socialista, comunitaristas u otras, como las anti-
utopas reactivas, pueden ser abordadas desde distintas perspectivas y campos
disciplinarios.Establecindose el vnculo entre Estado y Derecho para imaginar y
construir una sociedad mejor que la existente (Acosta, 2005).
3. Problematizacin
En un primer abordaje de bibliografa relativa a Filosofa del Derecho (Sarlo),

Historia de las Ideas relacionadas con temas Jurdicos vinculado con la funcin
social de la utopa aparece por un lado el papel del Derecho en las Utopas,
y otra el papel de la Utopa en el Derecho (De Sousa Santos, 2003). Para
desarrollar la primera, por una parte, se distingue entre Sociedades Ideales y
Utopas, y se estudia la funcin del Derecho en cada una de ellas. Se compara
el papel jugado por las leyes, los sistemas organizacionales y la economa en las
sociedades utpicas.
En las Utopas se percibe un mayor predominio del poder poltico sobre el
econmico y del poder econmico sobre el poder poltico en lo que podemos de-
nominar como Topias actuales. En cuanto al papel de la Utopa en el Derecho,
se pone de manifiesto el carcter contradictorio entre el desafo y lo incierto ut-
picodel Derecho. En este sentido todas las exigenciasirrenunciables (De Sousa
Santos, 2003) del Estado de Derecho, recogidas en las Constituciones, son exi-
gencias, como planteamos, utpicas.
Hay una tensin evidente, contrariedad entre el Derecho y la Utopa y al mis-
mo tiempo existe una evidente complicidad entre ambos conceptos que permiten
la presencia de un carcter propicio y favorable del Derecho para el desarrollo de
la Utopa, y de la Utopa para el desarrollo y perfeccin del Derecho, que tambin
se da en esta bipolaridad.
En Utopa de Toms Moro, exactamente igual que en las dems utopas re-
nacentistas (Campanella, 1979), el Derecho est omnipresente en toda la vida en
sociedad. La instancia jurdica representa la mxima autoridad a la que todos los
hombres se someten, y este sometimiento al Derecho es lo que les protege de la
voluntad desptica y autoritaria del Soberano. En Utopa el perfeccionamiento
y la felicidad se buscan no a travs de una naturaleza humana idealizada, sino
a travs de mejorar las estructuras jurdicas en orden a proporcionar el bienes-
tar personal en comunidad. En consecuencia, el Derecho apunta al Bien y puede
ayudar a proporcionar el bienestar y la felicidad del ser humano (Bacon, 1971).
149
4. El canciller humanista
Como Canciller de Inglaterra, Toms Moro muere en 1535, por cargos de

alta traicin, siendo uno de los ms brillantes juristas y polticos del siglo XVI.
Hombre culto: abogado, traductor, poetay filsofo humanista. Enrique VIII, rey
de Inglaterralamenta su muerte, pero esta era inevitable a fin de salvar el orden
poltico del Estado absolutista que emerga al comienzo de la modernidad.
En el mbito de la poltica, Moro supo retomar las lecturas de los clsicos gre-
colatinos como Platn, Aristteles y Marco Tulio y Cicern con las experiencias
prcticas de gobierno y Parlamento. Estas fuentes llevaron a Moro a escribir la
breve obra en la que analiza los problemas sociales fundamentales de la Inglate-
rra de su poca. Postula en contraposicin una sociedad humana perfecta, donde
todos los hombres pueden desarrollar su naturaleza desde el bien comn a la que
llam Utopa (trmino creado por l).
Utopa significa literalmente en griego sin lugar. Cmo, pues, puede ser
til un libro que describe una sociedad que no tiene lugar? Podramos pensar que
Moro la escribi por ocio o para ampliar su imaginacin. Pero Moro es conocedor
de que aquella sociedad quizs nunca tendr lugar, como tal, en el mundo de la
poltica real. No por esto su obra pierde importancia, pues la escribe con el fin de
proponer algunos cambios en la poltica inglesa, adems de crear una conciencia
poltica basada en las virtudes clsicas y el bien comn cristiano.
Desafa a sus contemporneos a buscar la felicidad a travs del cultivo de la
razn y la prctica del bien en el mbito pblico. La obra Utopa est basada
en la estructura del dilogo como La Repblica de Platn. Obra fundacional
de Occidente, en la que se postula una teora sobre el Estado, su finalidad y
funcionamiento para el bien y la justicia.
Platn plantea una organizacin de un Estado jerarquizado y eficiente, donde
todos sus miembros pudieran ser ptimos segn su naturaleza y sus oficios, ello
permitira ser parte del Sumo Bien. El fin del Estado platnico es que los hombres
alcancen la felicidad a travs de la razn, que conoce el Bien, con el movimiento
de la voluntad, que quiere el Bien. No hace nfasis en la felicidad de las personas,
sino al funcionamiento del Estado, guiado por los filsofos. Cada hombre puede
ser feliz segn su naturaleza individual en funcin de la comunidad, pues no se
le puede pedir lo mismo al soldado que al trabajador, aunque ambos tengan la
misma condicin humana.
Por su parte, Tomas Moro, considera que la suma de la felicidad de las per-
sonas fortalece la constitucin del Estado. Concibe a la vez el ejercicio de la
racionalidad de todos los hombres y con ella guiar sus pasiones para ser felices.
Esta idea la retoma de las escuelas ticas helenistas y el universalismo cristiano.
150
5. Rol poltico de Utopa que interpela el Derecho
Toms Moro imagina una isla en la que el rgimen social se basa en la obliga-
toriedad del trabajo de seis horas diarias, pues el resto del tiempo los hombres lo
deben utilizar para cultivar sus mentes y espritus. En la isla no existe la propie-
dad privada. Cada ciudadano recibe lo que necesita y todos trabajan comunal-
mente para evitar la servidumbre y los conflictos. Incluso los metales preciosos
pierden su valor en la isla, pues son usados para hacer letrinas y cadenas para los
condenados.
Moro no era un fantasioso ingenuo y saba que su visin era ideal a la vez
que confrontaba el diagnstico desigual que emerga en la sociedad que viva.
Con Utopa postula las bases que el Estado moderno debe tener, en la nueva
realidad socio-poltica, en contraposicin a las monarquas y al mundo que vena
del medievo. Entre estos fundamentos podemos mencionar:
Jerarqua de la razn sobre las pasiones y del dilogo sobre la fuerza.
Revaloracin de virtudes clsicas: prudencia, fortaleza, templanza y justicia
Bsqueda de la felicidad personal en funcin del bien comn. Propiedad

comunitaria y no propiedad privada. Basado en una antropologa optimista.
Cultivo de la filosofa humanista como desarrollo intelectual y espiritual de

los ciudadanos. Austeridad y jerarquizacin de valores humanos sobre los
materiales Igualitarismo para evitar conflictos por propiedad y capital.
Incorporacin de las virtudes cristianas como la caridad, la fe y la esperanza

en conjuncin con las virtudes clsicas griegas de la democracia y la razn.
Sistema poltico republicano y democrtico donde hay un Jefe elegido por

la comunidad
Desarrollo de lo local que retome los valores universales y la identidad

propia. Planificacin del territorio en relacin a grupos humanos y hbitat.
Igualdad poltica de los habitantes-ciudadanos sin disminuir su individua-

lidad.
Dignidad del trabajo con 6 horas y renta bsica. Dedicar el resto del tiempo
a los estudios y a la comunidad.
Ciudades a escala humana con familias no mayores a 6 hija/os.
151
Equilibrio entre ciudad y campo con produccin necesaria y excedentes

para el comercio.
Tolerancia religiosa y pluralidad
Cuidado de los enfermos y ancianos en hospicios.
Las aportaciones de Toms Moro al campo de la poltica son muchas y slo

mencionamos algunas de las ms importantes.
6. Utopa y Derecho
La caracterstica diferencial de la Utopa est en que imagina determinadas

cualidades de los hombres que describe y ciertas posibilidades organizacionales de
la conducta. A esta existencia imaginaria aplica luego las instituciones polticas
y jurdicas que proyecta (De Sousa Santos, 2003).
Las organizaciones jurdicas se plantean en las utopas como sustancialmente
justas. Pero la tensin con el Derecho es que deben ser confrontadas con una
teora jurdica fundada en s misma. Por ello las Utopas, como descripciones
literarias, adquieren valor estimulante en el examen crtico de la sociedad y el
Derecho, Asimismo es un tema fundamental la cuestin del mtodo cientfico
para abordar la cuestin social.
Si las grandes utopas aparecen en el renacimiento, que es un momento de
crisis de paradigmas en el que se empieza a esbozar lo que ser la ciencia moderna,
no se puede hablar de derecho y utopa sin hacer referencia a la ciencia, la relacin
entre sta y utopa es clave para entender las problemticas emergentes y su
contradiccin.
El capitalismo desarrolla un modelo que frena en parte las intenciones emanci-
padoras del renacimiento. Habermas plantear que con la colonizacin del mundo
de la vida por parte del sistema las utopas pierden peso. Con las contradiccio-
nes del proyecto moderno aparecen nuevas utopas. El modelo marxista y liberal
con vnculos distintos entre Derecho y Utopa. Del mismo modo se identifica la
relacin entre la utopa y el positivismo jurdico en sus dos vertientes: ideolgica
y metodolgica.
La formulacin de propuestas utpicas supone incluir tanto aquellos relatos
donde se describe un Estado ideal, que es lo que histricamente entendemos
por utopas, como los referentes en las que los principios motores de las sociedades
ideales son debatidos crticamente, plantendose como pensamiento utpico. En
tal sentido es consecuente ampliar tambin ese marco a la esfera de aquellas
propuestas de carcter poltico, econmico-social, religioso, artstico, filosfico
152
y de cualquier otro mbito cultural que a lo largo de la historia el hombre ha

realizado (Rebellato, 1993).
El recorrido histrico, que abarca tanto los relatos utpicos, como la reflexin
crtica sobre ellos, muestra que el pensamiento utpico y los ensayos polticos
concretos inspirados en ello es constitutivo al ser humano,en la medida en que
propone objetivos que no se cumplen de forma inmediata.Analizando esta cons-
tantepodemos concluir que la utopa es la expresin de la forma especfica que
tiene el hombre de enfrentarse a la realidad: el impulso utpico y el principio
esperanza son sus dinamizadores (Bloch, 1977).
7. Algunos hitos histricos a tomar en cuenta
(a) Las Revoluciones Americana y Francesa suponen un punto de inflexin

en las concepciones utpicas, volcadas a la posibilidad real de un cambio
socio-poltico e inspiradas en su concepcin y estrategia por el imaginario
del progreso.
(b) En nuestra comarca el artiguismo con la visin federalista, autnoma y lati-

noamericana en la integracin de los diversos, inspirado en el movimiento de
los cabildos autnomos europeos, concepciones republicanas de las nuevas
ideas, en la revolucin americana, la influencia de las Reducciones Jesuticas
y la inspiracin franciscana vinculada a la Utopa de Toms Moro.
(c) El socialismo utpico, con referentes como Babeuf, Saint-Simon, Fourier

(ao) u Owen, que intentaron alcanzar la igualdad socio-econmica entre
los hombres y que fueron criticados por Marx desde una visin cientfica.
Tanto la crtica marxista al utopismo socialista, como el desarrollo de las
agrupaciones y partidos obreros desde el siglo XIX, que se afirmaron como
estatistas en el siglo XX, margin las visiones utpicas de la vida comunita-
ria. Que hoy reaparecen en el llamado altermundismo, en las organizaciones
autogestionarias y en los proyectos polticos alternativos latinoamericanos
y europeos de la globalizacin.
(d) La civilizacin occidental se extiende, la tcnica crece y se perfecciona,

las ciudades se convierten en autnticas megalpolis, la ciencia avanza y
amenaza con algunos de sus descubrimientos, y las masas irrumpen en la
escena histrica, aumentan las crticas a la civilizacin y se multiplican los
ensueos o las exigencias utpicas y conflictos distpicos. El mundo de la
vida se ve invadido por lo instrumental y el panptico del control virtual
(Marcuse, 1968). Se pueden ver algunas obras como las de Wells (1866-
153
1946) y las feroces antiutopas de Huxley (1894-1963) Un Mundo Feliz

y de Orwell (1903-1950), 1984. Hoy los juegos del hambre (Moncls,
1988).
(e) Tras las experiencias de los aos sesenta y setenta del siglo XX, la crisis de
la modernidad, la modernidad incompleta, la post-modernidad y la trans-
modernidad, con la cada del muro de Berln y la explosin de la revolucin
cientfico-tecnolgica, se abren un nuevo escenario para las propuestas ut-
picas sea a nivel de utopas, pensamiento utpico o experiencias polticas
prcticas- para el futuro, ante las utopas del consumo, el hombre unidi-
mensional del mercado y la reivindicacin de la diversidad. Pero fracasaran
sin la crtica a la Utopa y un abordaje desde la Historia de las Ideas del
binomio Derecho-Utopa, Utopa-Derecho son una oportunidad.
Glosario
UTOPA - Un relato ideal sobre la vida en una isla de ficcin. Los intereses de
los individuos se encuentran subordinados a los de la sociedad como con-
junto, todos sus habitantes deben desempear un trabajo, se practica la
enseanza universal y la tolerancia religiosa, la tierra y la propiedad perte-
nece a todos. Condiciones comparadas con la sociedad inglesa de la poca,
con una sustancial desventaja para esta ltima. Utopa fue la precursora
de una serie de obras similares en el Renacimiento.
Trminos con sentido distinto: eutopa, utopa, atopa, distopa, anti-utopa.
UTOPA ou (sin) y topos-no es exactamente un lugar ideal, sino un lugar inexis-

tente a construir. Esperanza optimista de un mundo distinto.
DISTOPA de dis (malo) y topos-, pesimismo ms extremo, un lugar indeseable,

cataclsmico, apocalptico Anti utopa.
EUTOPA del griego eu (bueno) y topos (lugar)- un mundo feliz y generador de

bienestar, optimista.
ATOPA -de a (partcula negativa) y topos- un lugar inexistente, ni bueno ni

malo.
TOPA y ANTI-UTOPA lugar existente e imposibilidad de cambio a un lugar

distinto.
154
Referencias
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tros y desencuentros Revista Facultad de Derecho, No 31.
Touchard, J. (1990). Historia de las Ideas Polticas. Barcelona: Crculo de Lec-

tores.
155
Cmo se construye una lnea de

investigacin? Trayectoria y desafos en el
estudio sobre e-justicia
Jos Miguel Busquets y Nicols Pose
Introduccin
El presente trabajo describe el proceso de construccin y desarrollo de una

lnea de investigacin sobre la incorporacin de TIC en los Poderes Judiciales
de Iberoamrica entre los aos 2006 y 2015. En otras palabras, propone contar
qu y cmo hemos investigado en relacin a este tema. El objetivo es ilustrar
el proceso por el cual se construye una agenda de investigacin en una temtica
concreta, que ha generado hasta el momento distintos resultados y productos de
investigacin. Para ello damos cuenta de la trayectoria seguida y los desafos que
tenemos para el desarrollo futuro de esa lnea de trabajo.
En primer lugar, se describe el origen de nuestra lnea de investigacin. En
segundo trmino, cmo se formul e implement la investigacin. A saber: en 2.1
qu preguntas nos formulamos, en 2.2 cmo caracterizamos la variable dependien-
te, el Poder Judicial Electrnico, y en 2.3 qu estrategias y tcnicas metodolgicas
utilizamos. Luego, en el punto 3, en 3.1 damos cuenta de la primera explicacin
que realizramos sobre el objeto de estudio en el 2006, para lo que se cotejan dos
enfoques tericos relevantes para la ciencia poltica y en 3.2 se presenta evidencia
sobre la caracterizacin de la variable dependiente, el Poder Judicial Electrnico
en los aos 2009, 2011 y 2013 y se ensaya una nueva explicacin, en dilogo con la
evidencia emprica de 2009 y 2011. Finalmente, en el punto 4 se hace un balance
y se esbozan los desafos de la lnea de investigacin.
Dr. en Ciencia Poltica. Profesor Titular en Ciencia Poltica. Coordinador Acadmico Area
Socio-Jurdica .
Lic. en Ciencia Poltica. Docente de Ciencia Poltica en la Facultad de Ciencias Econmicas
y de Administracin.
156
1. Que investigamos: el origen
Todo inicio de investigacin social puede ser entendido como el resultado de

una demanda de conocimiento en un campo o temtica concretos, que se choca
con la falta de acumulacin (oferta). En este caso concreto, el origen de esta lnea
de investigacin se produce desde la necesidad percibida de contar con un Obser-
vatorio sobre Gobierno Electrnico, que d cuenta de los avances comparados en
este campo de la accin gubernamental. As, entre 2003 y 2006 se desarrollaron
dos proyectos concomitantes sobre gobierno electrnico. Uno de ellos en el mar-
co de los proyectos ALFA financiados por la Unin Europea y otro en el marco
de AECI cooperacin espaola-, que involucraron a la Facultad de Derecho de
la Universidad de la Repblica, con otras universidades de Iberoamrica y del
mundo. Este estuvo coordinado por el Dr. Fernando Galindo de la Universidad
de Zaragoza y tuvo dentro de sus propsitos la formulacin e implementacin de
un Observatorio sobre Gobierno Electrnico.
Tras la definicin del objeto, el siguiente paso de una investigacin consiste
en relevar y sistematizar los avances plasmados en la literatura. En este caso,
para la construccin del Observatorio se realiz una investigacin sobre los di-
ferentes tipos de investigacin que tenan como objeto el gobierno electrnico y
la democracia electrnica a nivel acadmico y de los organismos internacionales.
Un primer tipo de investigacin son ensayos que problematizan tericamente la
posible introduccin de democracia directa electrnica en el funcionamiento del
sistema poltico y los que desarrollan los nuevos desafos para la teora legal; in-
vestigaciones descriptivas que elaboran ndices sobre el grado de desarrollo del
gobierno electrnico; investigaciones explicativas que buscan testar distintas hi-
ptesis y, finalmente, evaluaciones de distintas experiencias a travs de diferentes
tcnicas metodolgicas.
Asimismo, en esa investigacin, dejamos constancia de que la incorporacin
de TIC en los Poderes Judiciales, o sea el gobierno electrnico en la dimensin
institucional del Poder Judicial, ha comenzado a ser investigado por procesalistas
iberoamericanos y podra ser una lnea de investigacin pertinente, en particular
para una Red de Facultades de Derecho de varias Universidades (Busquets, 2006),
cumpliendo as con otro punto ineludible de la investigacin social: la pertinencia.
2. Como investigamos: formulacin e implementacin
2.1. Qu preguntas nos formulamos

Una vez explorada la literatura y definido el objeto, una investigacin puede
abordar preguntas de diferente naturaleza: descriptivas y explicativas. En el pri-
157
mer caso, la indagacin se orienta a conocer el objeto de estudio empricamente,

esto es, a describirlo, a medirlo, ya sea con categoras conceptuales o nmeros,
en uno o varios casos o a lo largo del tiempo. Mientras que en el segundo caso
se busca dar un paso adicional, con el objetivo no solo conocer al objeto, sino
tambin explicar por qu asume determinados valores en distintas circunstancias.
Ntese que para dar este paso, es una condicin necesaria dar cuenta de la pre-
gunta descriptiva previamente, pues no se puede explicar un fenmeno que no se
conoce.
A partir de esa identificacin del objeto, la incorporacin de TIC en los Po-
deres Judiciales de Iberoamrica, o sea, el Poder Judicial Electrnico o e-justicia,
pasamos a formularnos los dos tipos de preguntas: una descriptiva: qu grado de
incorporacin de TIC se han introducido en los Poderes Judiciales de Iberoamri-
ca?, y otra de tipo explicativa: cmo podemos explicar el grado de incorporacin
de TIC a los Poderes Judiciales Iberoamericanos?
2.2. Cmo caracterizamos la variable dependiente

Para responder la pregunta descriptiva, nos orientamos a caracterizar y ana-
lizar la que luego se convertir en la variable dependiente, el Poder Judicial
Electrnico o e-justicia. Para ello comenzamos de nuevo por una revisin crtica
de la literatura, analizando el primer intento de conocer el grado de desarrollo del
gobierno electrnico. Nos referimos al ndice formulado por el politlogo Darrell
M. West, que est compuesto por siete indicadores sobre los siguientes conceptos:
servicios en lnea, servicios electrnicos (publicaciones, base de datos), poltica
de seguridad, calidad informtica del sitio web, modalidades de financiamiento
(anuncios, pago por uso, pago por abono) y alcance pblico o interaccin.
El ndice se desarroll desde el ao 2001. A modo de ejemplo, en el informe de
2004, se analizaron 1935 sitios web de gobiernos de 198 pases durante el verano
de 2004.
En este ndice se incluye el Poder Judicial, pero no es posible hacer una mirada
desagregada de este, por lo que fue necesario seguir indagando otras alternativas.
Posteriormente, analizamos un segundo ndice sobre gobierno electrnico ela-
borado a partir del 2002 por las Naciones Unidas. En las investigaciones de Na-
ciones Unidas utilizan dos metodologas.
En primer lugar, un anlisis de los sitios web de los gobiernos nacionales; en
segundo trmino, a travs del balance de tres indicadores: la presencia medible
en web, la infraestructura medible en telecomunicaciones y la medicin de capital
humano. Del anlisis concluimos que tampoco se deja constancia de que releve
la dimensin de Poder Judicial Electrnico.
158
Ms adelante analizamos los estudios de la Comisin Europea realizado por

la consultora Cap Gemini Ernst & Young, con iguales resultados negativos en
relacin a la desagregacin de la incorporacin de TIC en el Poder Judicial. Asi-
mismo, estudiamos el ndice de accesibilidad de la informacin judicial en Internet
desarrollado por el CEJA (Centro de Estudios Judiciales para las Amricas) para
los 34 pases miembros de la OEA. Este ndice se construy sobre un conjun-
to de 10 categoras y 25 indicadores para los Tribunales de Justicia, a saber:
pgina web institucional, publicacin y actualizacin de sentencias en Internet,
publicacin de reglamentos internos en Internet, publicacin regular de causas in-
gresadas, resueltas y pendientes en Internet, publicacin de la agenda actualizada
de Tribunales, publicacin de recursos fsicos y materiales con que cuentan los
Tribunales, presupuesto, informacin sobre salarios, informacin sobre sanciones
aplicadas a jueces o funcionarios de juzgados, publicacin en Internet de llama-
dos a concurso para licitaciones de bienes o infraestructura, rgimen de acceso a
estadsticas en Internet y centralizacin de la informacin.
Finalmente, examinamos una propuesta desarrollada en el documento E-
Justicia. La justicia en la sociedad del conocimiento: retos para los pases Iberoa-
mericanos1 , que fuera presentado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana que
tuvo lugar en Santo Domingo (Repblica Dominicana) a fines de junio de 2006.
Esta propuesta, a nuestro criterio, fue la que abord de forma ms satisfactoria
las necesidades de medicin de nuestro concepto. Este trabajo del 2006 propone
y calcula un ndice de desarrollo de la justicia electrnica (e-justicia) a partir
de ms de veinte indicadores a partir de considerar cuatro posibles dimensiones:
a) tratamiento y diseminacin de la informacin (existencia de webs o boletines
electrnicos, bases de datos de normativa y jurisprudencia o conocimiento de las
causas), b) gestin procesal y tratamiento de los expedientes judiciales (de la
oficina judicial como la gestin documental o los casos y vistas), c) relacin entre
la administracin de justicia, operadores jurdicos y ciudadanos (posibilidad de
descargar formularios, presentar demandas, la existencia de foros y los pleitos
electrnicos) y, por ltimo, d) toma de decisiones (soluciones de inteligencia arti-
ficial como asistente a la toma de decisiones y a los juicios electrnicos). El ndice
de Poder Judicial Electrnico o E-Justicia oscila entre 0 (desarrollo mnimo) y
1 (desarrollo mximo). En el 2006, el ndice mostraba que mientras Argentina
y Venezuela estaban en las mejores posiciones, Chile y Uruguay se encontraban
con los resultados ms modestos (Busquets, 2008).
1
El equipo de investigadores estuvo formado por los profesores Agust Cerrillo, Albert Batlle,
Pere Fabra, Ismael Pea, Clelia Colombo y Antoni Galiano. La investigacin involucr 22 pases
de Iberoamrica y se logr calcular el ndice en 18 de ellos.
159
2.3. Estrategia y tcnicas metodolgicas

Otra pieza fundamental de cualquier investigacin es la eleccin de una es-
trategia y de tcnicas metodolgicas. En relacin a la estrategia metodolgica,
el dilema no es entre nmero o palabras, sino entre estrategias cuantitativas y
cualitativas. En este caso, recurrimos a una estrategia cualitativa desarrollada
por medio del mtodo booleano.
La orientacin metodolgica para responder la pregunta explicativa se enmar-
ca en el mtodo comparativo, ya que tiene como principal objetivo explicar la
diversidad de respuestas, ante una misma situacin, de cuatro unidades macroso-
ciales (pases). Dentro del mtodo comparativo, se recurre a la variante propuesta
por Ragin (1987), denominada enfoque booleano o anlisis comparativo cuali-
tativo (QCA, por sus siglas en ingls).
El enfoque booleano es una sntesis de las dos principales estrategias compa-
rativas: las orientadas al caso, de tipo cualitativo, y las orientadas a la variable,
de corte cuantitativo. Busca combinar la pretensin de generalidad y parsimonia
de las tcnicas estadsticas con el examen exhaustivo, holstico, de las tcnicas
cualitativas. Para ello, propone tratar a los casos como configuraciones e imple-
mentar principios de comparacin basados en la lgica formal. La utilizacin de
este enfoque permite dar cuenta de relaciones causales coyunturales y mltiples,
propias de los estudios orientados a los casos, y alcanzar, a la vez, un nivel de
formalizacin similar al de los estudios orientados a la variable (Ragin, 1987).
El mtodo presenta una serie de caractersticas que se deben describir al
menos resumidamente para entender su aplicacin2 . En primer lugar, requiere
que tanto la variable dependiente (resultado) como las variables independientes
(condiciones) sean dicotomizadas. Esto obedece a que en el lgebra booleana
existen dos condiciones: presencia o ausencia. Estos estados se presentan en forma
binaria, asignando 1 a la presencia y 0 a la ausencia. Por esto, una cuidadosa y
justificada codificacin de los casos, como la que se presenta en la prxima seccin,
es un requisito indispensable de la aplicacin del enfoque.
Seguidamente, con la informacin resultante se construye una tabla de ver-
dad, en la que cada fila representa una combinacin de los valores de las variables
independientes y dependiente. Si dos casos tienen la misma combinacin, son pre-
sentados en una misma fila. Asimismo, cabe sealar que el anlisis booleano es
combinatorio, por lo que la presencia y la ausencia de una condicin tiene el
mismo estatus lgico. En otras palabras, son las intersecciones entre ausencias y
presencias las que explican los resultados, ya que los casos son vistos holstica-
2
Esta presentacin resumida se basa en Ragin (1987), particularmente en su captulo 6, y en
Busquets (2006).
160
mente.
Otro elemento relevante es que la suma y la multiplicacin booleana difieren
de sus pares aritmticas. El signo de suma aqu representa a la letra O, por lo que
una expresin del tipo A+B = R significa que la presencia de A o la presencia
de B producen el resultado R. Mientras que el de multiplicacin representa a la
letra Y, por lo que una expresin del tipo A*B = R expresa que la combinacin
de los factores A y B producen R.
El enfoque presenta tambin una estrategia de minimizacin de la compleji-
dad, a travs del clculo de los primeros implicantes. Para ello, se debe sustituir
a las presencias por letras maysculas y a las ausencias por minsculas. Luego, la
regla de minimizacin fundamental indica que cuando dos combinaciones difieren
solo en una condicin causal, se las resume en una nueva expresin, formada por
las condiciones compartidas. Estas expresiones son los primeros implicantes, que
deben ser calculados todas las veces que sea posible. Y si el objetivo es conseguir
la mayor parsimonia posible, el siguiente paso es seleccionar la menor cantidad
de primeros implicantes, que contengan todas las combinaciones causales encon-
tradas.
Luego de esta minimizacin, se procede a encontrar las causas necesarias o
suficientes. Una causa es necesaria y suficiente si es el nico factor que produce
un resultado. No obstante, lo usual en los estudios macrosociales es encontrar
causas necesarias pero no suficientes o suficientes pero no necesarias. Supngase
una expresin del tipo Ab+C = R, en donde C es condicin suficiente, ya que por
s sola produce R, pero no necesaria, ya que A y b combinadas tienen la capacidad
de producir el mismo resultado. En cambio, una expresin del tipo Ab+AC = R
tiene al factor A como condicin necesaria pero no suficiente, ya que aparece en
todas las combinaciones causales que producen el resultado, pero en combinacin
con otros factores. Por ltimo, una expresin del tipo AbC = R no presenta
ninguna condicin ni necesaria ni suficiente, sino que, en cambio, describe una
combinacin de factores necesaria y suficiente. Con este procedimiento es que el
enfoque logra dar cuenta de relaciones causales mltiples y coyunturales.
Asimismo, de un anlisis como el expuesto pueden surgir contradicciones, que
ocurren cuando dos casos con combinaciones causales iguales presentan resulta-
dos distintos. Estas contradicciones reflejan un desfasaje entre las presunciones
formuladas y la evidencia, y deben ser resueltas reexaminando la teora o incorpo-
rando nuevas clasificaciones. Este hecho conecta con el ltimo punto a presentar,
que advierte que la utilizacin del mtodo no debe realizarse de forma mecni-
ca, sino en un constante dilogo entre las ideas del investigador y la evidencia
emprica.
En relacin a las tcnicas metodolgicas, utilizamos la opcin de encuesta a
161
expertos para caracterizar la variable dependiente, el Poder Judicial Electrnico

o e-justicia.
3. La construccin de argumentos en la lnea de investigacin
3.1. Una primera explicacin sobre el 2006

Con la medicin de la variable dependiente y la eleccin de la estrategia
metodolgica, el siguiente paso para responder a la pregunta explicativa era iniciar
un dilogo entre las ideas y los datos o, ms especficamente, entre la teora y la
evidencia emprica (Ragin, 1994).
En relacin a la teora comenzamos examinando las referencias tericas utili-
zadas por otros autores para explicar fenmenos similares o, dicho de otra manera,
estudiando la literatura ms relevante. El objetivo de este esfuerzo fue identificar
variables con potencial explicativo de la variacin de nuestro fenmeno de inters
entre los casos, es decir, los distintos niveles de incorporacin de e-justicia.
Un primer enfoque encontrado fue la teora de la eleccin racional, donde
los legisladores buscan ser reelegidos y lo ms frecuente, para esta teora, es que
las polticas tengan que ver con las preferencias del electorado (Douglas, 1979;
Altman, 2002).
Luego, un segundo enfoque cotejado fue el neoinstitucionalista. Para este
enfoque, las instituciones polticas son decisivas en la formacin de la habilidad de
los diferentes grupos para activar los recursos de poder e influir en la construccin
de las polticas pblicas (Tsebelis, 1995; Lijphart, 2003).
Tomando como referencias las teoras presentadas elaboramos las siguientes
hiptesis:
Hiptesis 1: Cuanto mejor es la percepcin del buen funcionamiento del Poder

Judicial menor el incentivo de e-justicia.
Hiptesis 2: Cuanto menor dispersin de poder ms e-justicia.
Las dos variables explicativas seleccionadas inicialmente fueron confianza en el

Poder Judicial (C) y dispersin institucional (DI).
Asimismo, para nuestros cuatro casos conocamos, por medio del estudio sobre
e-justicia del 2006, el valor de la variable dependiente. Mientras que Chile y
Uruguay tenan bajo desarrollo de la e-justicia, Argentina y Venezuela tenan un
alto desarrollo.
Llegamos, entonces, a presentar la tabla de la verdad.
162
Tab. 1: Tabla de la verdad
Fuente: Busquets (2008) R=Resultado=0 (baja incorporacin de las TIC en el Poder Judicial).
R=Resultado=1(alta incorporacin de las TIC en el Poder Judicial).
Sobre R=0
Los casos de Chile y Uruguay tienen R=0, ambos casos coinciden en todas las
condiciones causales menos en la confianza. Es decir, que la presencia o ausencia
de la confianza no afecta el resultado. Pudimos, entonces, simplificar la confiabi-
lidad en el caso de Chile y Uruguay. A ms dispersin institucional debida a la
mayor independencia se asocia a menor Poder Judicial Electrnico en estos dos
casos.
Sobre R=1
Los casos de Argentina y Venezuela tienen R=1, o sea presentan la misma com-
binacin causal, los dos casos pueden pasar a ser representados por una fila.
La alta incorporacin de TIC se da cuando hay una baja confianza y una baja
independencia del Poder Judicial, en los dos casos.
Luego de obtener los datos y desarrollar un resultado por medio del anlisis
es importante realizar consideraciones tericas, sobre aquellas teoras que fueron
cotejadas en el anlisis a travs de las hiptesis.
Sobre nuestra explicacin de 2006, podemos sealar que en los dos argumen-
tos explicativos de la baja o alta incorporacin alcanzada de TIC en los cuatro
casos hemos encontrado que las instituciones importan, o sea, que la teora ins-
titucional, que atribuye al diseo institucional relevancia como factor de poder
para explicar el desarrollo de polticas pblicas, tiene importancia.
3.2. Continuando la agenda de investigacin: hacia nuevas

mediciones y explicaciones
La incorporacin de TIC al Poder Judicial es un fenmeno dinmico. Por
ende, ms all de la foto tomada por Fabra y Cerrillo en 2006, consideramos
163
necesario seguir monitoreando los avances en los pases iberoamericanos, as co-

mo seguir ensayando nuevas explicaciones que, aunque siempre provisorias, nos
permitan una mejor comprensin de la temtica. En este sentido, una primera
opcin era continuar recurriendo al ndice utilizado anteriormente. Sin embar-
go, la caracterizacin de Fabra y Cerrillo no fue continuada en el tiempo. Por
ello, decidimos avanzar hacia una generacin primaria de datos para la variable
dependiente, utilizando la herramienta desarrollada por los autores, pero aplicn-
dola directamente. Mantuvimos las cuatro dimensiones de informacin, gestin,
relacin y decisin, pero a diferencia de los autores, luego de un pretest decidi-
mos quitar dos de las ocho categoras en la primera dimensin de informacin.
Quedaron fuera la categora de campaa informativa y la categora de solucin
de problemas tcnicos. Finalmente, como los autores no presentaron la ponde-
racin que utilizaron para cada uno de los indicadores, optamos por dar igual
ponderacin a cada uno de los indicadores de las distintas dimensiones.
Los resultados obtenidos en los tres relevamientos bianuales a expertos en
el 2009, 2011 y 2013 fueron decreciendo en nmero de casos y en nmero de
expertos de los que obtuvimos respuestas (Ver cuadro 5). Los resultados de los
relevamientos fueron los siguientes:
Tab. 2: . ndice de Poder Judicial Electrnico y posicin por pas, 2009
Fuente: Busquets (2009b)
164
Tab. 3: ndice de Poder Judicial Electrnico y posicin por pas, 2011
Fuente: Busquets (2012a)
Tab. 4: ndice de Poder Judicial Electrnico y posicin por pas, 2013
Fuente: Busquets (2013a)
165
Tab. 5: Informes bianuales sobre Poder Judicial Electrnico
Fuente: Elaboracin propia.
Con la informacin generada, era posible ensayar nuevas explicaciones. Se

opt, por ello, por tomar dos casos de alta incorporacin (Espaa y Brasil) y dos
casos de baja incorporacin (Chile y Uruguay), puesto que para ellos se contaba
con datos no solo para la variable dependiente, sino tambin para las variables
independientes.
El primer paso, como mostramos anteriormente, consiste en caracterizar con
mayor profundidad la variable dependiente, ahora en los cuatro pases iberoa-
mericanos seleccionados para el estudio, en los aos 2009 y 2011. Para ello, se
presenta en primer lugar el desempeo de los pases en cada una de las dimen-
siones y, posteriormente, su puntaje general.
En el 2009, en la dimensin informacin, encontramos que Espaa tena 11
de 12 indicadores positivos, Brasil lo segua de cerca con 9, mientras que Chile
y Uruguay se ubicaban algo ms lejos, con 5 cada uno. En la dimensin gestin
Espaa tambin se encontraba a la cabeza, con 6 indicadores positivos (la tota-
lidad), seguido por Chile con 5, Brasil con 3 y Uruguay con 1. En la dimensin
relacin, en cambio, Brasil se ubicaba en primer lugar con 9 de 10 indicadores
positivos, seguido por Espaa con 7, Uruguay con 2 y Chile con 1. Y, por lti-
mo, en la dimensin decisin, solo Espaa registraba 1 indicador positivo en 2,
en tanto que los otros tres casos no presentaban ninguno. Todos estos datos son
resumidos en el cuadro 6.
166
Tab. 6: Cantidad de indicadores positivos por dimensin y ubicacin relativa,

2009
Fuente: Elaboracin propia basada en Busquets (2009).
Tomando estos valores y considerando las ponderaciones explicadas anterior-

mente, Busquets (2009) elabor el ndice de Poder Judicial Electrnico para los
cuatro pases, cuyos resultados se exponen en el cuadro 7 presentado a continua-
cin. En este caso agregamos el promedio al cuadro, ya que esto permite observar
que Espaa y Brasil obtienen puntajes elevados de incorporacin de tecnologa a
la justicia, mientras que Chile y Uruguay presentan valores relativamente meno-
res, por debajo de la media.
Tab. 7: ndice de Poder Judicial Electrnico, 2009
En el 2011, en la dimensin informacin, Espaa mantena el primer lugar

con 11 indicadores positivos, aunque en este caso comparta el primer puesto con
Brasil, que alcanzaba la misma cifra. Uruguay, por su parte, pasaba de 5 a 7, no as
Chile que se mantena en 5. En la dimensin gestin Chile y Uruguay mostraban
una elevada incorporacin, pasando de 3 y 1, respectivamente, a alcanzar a Espaa
con 6. En cambio, Brasil se mantena con 5 indicadores positivos. En la dimensin
167
relacin Brasil se mantena con 9 indicadores, en este caso igualado por Espaa.
Chile y Uruguay, entre tanto, se estancaban en 2 indicadores positivos para esta
dimensin. Y en la dimensin informacin, para finalizar, solo Brasil cambiaba
de 0 a 1, mientras que el resto mantena los valores de 2009.
Tab. 8: Cantidad de indicadores positivos por dimensin y ubicacin relativa,

2011
Con estos valores y retomando las ponderaciones desarrolladas anteriormente,

Busquets (2012) repiti el clculo del ndice para el ao 2011. Como se desprende
de la comparacin de los datos de los cuadros 7 y 9, todos los pases realizan algn
grado de progreso con respecto a 2009. Particularmente, se destacan los casos de
Brasil y Uruguay, que ascienden 20 y 30 puntos, respectivamente. No obstante, al
considerar el desempeo relativo, Espaa y Brasil continan mostrando valores
significativamente mayores que los de Chile y Uruguay. En concreto, tomando el
promedio como punto de referencia, los casos de alta incorporacin se encuentran
al menos 15 puntos por encima, mientras que los de baja incorporacin se ubican
al menos 15 puntos por debajo aproximadamente. En otras palabras, Espaa y
Brasil tienen avanzados sistemas de e-justicia, elemento del que carecen Chile y
Uruguay.
168
Tab. 9: ndice de Poder Judicial Electrnico, 2011
Como se desprende de los datos, mientras Brasil y Espaa obtienen puntajes

elevados de incorporacin de tecnologa a la justicia tanto en 2009 como en 2011,
Chile y Uruguay presentan valores comparativamente menores. As, el siguiente
paso de la agenda de investigacin fue generar argumentos explicativos que dieran
cuenta de esta variacin. Y, para ello, como ya ha sido mencionado, es pertinente
recurrir a distintas teoras de las cuales se desprenden variables e hiptesis de
trabajo.
Diversas teoras politolgicas cumplen esta funcin. Una de ellas, por ejem-
plo, como vimos en la explicacin del 2006, es la teora de la eleccin racional.
Esta teora de raz econmica parte de la premisa de que los agentes sociales
(sean empresas, grupos de inters, polticos u otros) buscan maximizar su bie-
nestar y, por lo tanto, actan racionalmente en pos de ese objetivo. El bienestar
de los polticos, concretamente, viene dado por su mantenimiento en los puestos
de gobierno y, en tanto actan en el marco de un rgimen poltico democrtico,
requieren de la obtencin de los votos de la mayora de la poblacin para con-
seguirlo. En otras palabras, los polticos son maximizadores de votos. Por ello,
de acuerdo a Douglas (1979) las polticas pblicas impulsadas por los polticos
tienden a reflejar las preferencias del elector mediano, ya que all se concentra la
mayor cantidad de votos que conducir a su reeleccin.
Basado en esta formulacin, Altman (2002) propuso la hiptesis de que a
mayor satisfaccin con la democracia existir menor desarrollo de gobierno elec-
trnico y viceversa. El argumento del autor es que en los pases donde los ciuda-
danos se encuentran conformes con el funcionamiento del rgimen democrtico
los polticos tienen escasos incentivos para introducir reformas tendientes a au-
mentar el e-gobierno. El motivo es que los beneficios son difusos, en tanto los
ciudadanos no tienen la reforma entre su agenda de prioridades, y los costos de
169
cambiar son concretos, porque existen costos hundidos, adems de los inciertos
cambios a producirse en las relaciones de poder. Mientras que en los pases donde
existe baja satisfaccin con la democracia los incentivos son mayores, ya que la
introduccin de tecnologa puede aumentar la legitimidad del rgimen y permitir,
por lo tanto, la reeleccin de los representantes.
Siguiendo esta lnea de anlisis, Busquets (2006) propuso la hiptesis de que
a mejor funcionamiento del Poder Judicial menor la incorporacin de e-justicia y
viceversa. El argumento es anlogo al descrito anteriormente: ante una percepcin
de buen funcionamiento no existen incentivos para la reforma, lo que s ocurre
cuando esta es negativa.
Tras la definicin de la variable y la hiptesis, el siguiente paso consiste en
encontrar un indicador apropiado, que d cuenta del fenmeno empricamente. La
percepcin ciudadana sobre el funcionamiento del Poder Judicial puede medirse a
travs de la informacin suministrada por sondeos de opinin pblica, como es el
caso de los relevamientos realizados por la Corporacin Latinobarmetro. En las
encuestas realizadas anualmente por la institucin se consulta a los individuos qu
grado de confianza tienen respecto al Poder Judicial. Para analizar la confianza de
los ciudadanos, puede considerarse el peso de las respuestas positivas (menciones
a mucha confianza + algo de confianza) sobre el total.
Tab. 10: Confianza respecto al Poder Judicial, suma de respuestas positivas, 2008
y 2010, en porcentajes
Fuente: Busquets y Pose (2015), basado en datos de Corporacin Latinobarmetro.
Dado que la metodologa requiere que las variables sean dicotmicas, se esta-
blecieron las categoras de confianza alta y baja. El punto de corte para clasificar
a los casos en una u otra es el promedio simple de sus valores en cada ao. Como
se observa en el cuadro 10, tanto en 2008 como en 2010 Brasil y Uruguay se
ubicaban por encima de la media, mientras que Chile y Espaa quedaban por
170
debajo3 . Por ello, para ambos ejercicios se clasific a los primeros en la categora
alta y a los segundos en la categora baja.
Una segunda teora relevante a los efectos de este trabajo se inscribe en la
corriente neoinstitucionalista y es el enfoque de los veto points. Esta vertiente no
cuestiona los supuestos de racionalidad expresados en la teora anterior, pero se-
ala que entre las preferencias iniciales de los actores y las acciones efectivamente
ejecutadas se encuentran las instituciones, entendidas como reglas de juego, que
habilitan o inhiben los cursos de accin preferidos.
El enfoque de veto points desarrollado por Tsebelis (1995) refiere a la exis-
tencia de puntos en el entramado institucional, que pueden vetar el xito en el
desarrollo de una reforma. Mientras que la existencia de mayor o menor nme-
ro de puntos de veto viene dada por la concentracin/dispersin institucional,
consagrada en las constituciones de los Estados. En los arreglos institucionales
que fomentan una mayor dispersin del poder entre los principales actores la
idea de los check and balances la tramitacin de reformas sera ms difcil,
existiendo por lo tanto una mayor propensin a la estabilidad (Tsebelis, 1995).
Desde este enfoque, Lijphart (2003) ha argumentado que los jueces sern ms in-
dependientes y activos cuanto ms dividido est el poder en un sistema poltico.
Tomando esta lnea argumentativa, Busquets (2006) propuso la hiptesis de
que a mayor dispersin institucional existir menor e-justicia y viceversa. Esto
se debe a que en el caso de que la justicia tenga un accionar ms independiente
respecto a las otras dos ramas del poder poltico (especialmente el Ejecutivo)
sern menos relevantes las agendas reformistas de los polticos en materia de e-
justicia, o al menos ms difciles de procesar. En cambio, en los casos de alta
concentracin institucional, la incorporacin o no depender de la voluntad de
menos actores, siendo, por tanto, ms factible.
De nuevo, el siguiente paso consiste en identificar un indicador adecuado. La
concentracin/dispersin institucional puede medirse a travs de las percepciones
sobre la independencia del Poder Judicial. El Foro Econmico Mundial elabora
anualmente un ndice sobre independencia de la justicia que vara entre 1 y 7,
donde 7 es el valor ms alto de independencia, lo que da cuenta de una alta
dispersin, y uno el ms bajo, lo que refleja una alta concentracin.
3
Para todas las variables independientes se opt por utilizar la informacin de los aos previos
a cada medicin de la variable dependiente, pues as se aprecia mejor el efecto de cada una en
la incorporacin de tecnologa al ao posterior.
171
Tab. 11: ndice de independencia judicial, 2008 y 2010
Fuente: Busquets y Pose (2015), basado en World Economic Forum (2008, 2010).
Al igual que en el caso anterior se establecieron las categoras alta y baja

dispersin, y ante la ausencia de un criterio terico se recurri al promedio simple
como punto de corte para la dicotomizacin. Siguiendo este procedimiento, de los
datos presentados en el cuadro 11 se desprende que Chile y Uruguay quedaban
por encima del promedio tanto en 2008 como en 2010, mientras que Brasil y
Espaa se situaba por debajo en ambas ocasiones. Por lo que Chile y Uruguay
fueron clasificados en la categora alta dispersin en los dos aos, y Brasil junto
con Espaa en la categora baja.
Por ltimo, la tercera teora a considerar se basa en los enfoques del desarro-
llo, que enfatizan en la importancia de la inversin en actividades de investigacin
y desarrollo (I+D) en el desempeo tecnolgico de los pases. Especficamente,
Laporte, Demchak y De Jong (2002) han asociado el desarrollo del gobierno elec-
trnico con la existencia de potentes sistemas nacionales de investigacin. El
argumento de los autores se basa, por un lado, en la disponibilidad de tecnologa
para introducir las reformas y, por el otro, en el efecto derrame que generan las
actividades de I+D.
Basndonos en esta lnea de anlisis, en Busquets y Pose (2015) propusimos
la hiptesis de que a mayor inversin en I+D mayor incorporacin de e-justicia.
El argumento es el siguiente: en los pases con ms inversiones en I+D existir
tanto mayor disponibilidad tecnolgica como mayores recursos para invertir en
actividades especficas de e-justicia y, a la vez, el efecto demostracin de otros
sectores har menos costosa la tramitacin poltica de la reforma.
Como indicador de la importancia de la inversin en I+D en los pases se
utilizaron los datos del Banco Mundial, que sistematizan anualmente el peso de
dichos gastos sobre el PIB.
172
Tab. 12: Gasto en I+D sobre el PIB, 2008 y 2010, en porcentajes
Fuente: Busquets y Pose (2015), basado en indicadores de desarrollo del Banco Mundial4 .
Siguiendo el criterio utilizado para las variables anteriores se recurri al pro-

medio simple como punto de dicotomizacin. Como se puede apreciar en el cuadro
12, Brasil y Espaa se posicionaban por encima del promedio en 2008 y en 2010,
mientras que Chile y Uruguay se ubicaban en ambas ocasiones por debajo. Por
lo tanto, para ambos ejercicios Brasil y Espaa fueron clasificados en la categora
alta inversin en I+D, y Chile junto con Uruguay en la categora baja.
Para el anlisis booleano, las variables fueron introducidas como se muestra
en el cuadro 13.
Tab. 13: Variables introducidas en el anlisis
Fuente: Busquets y Pose (2015).

4
Disponibles en: http://datos.bancomundial.org/indicador/GB.XPD.RSDV.GD.ZS.
173
Con esto se construye la tabla de verdad. Tngase en cuenta que las clasifi-
caciones en todas las variables fueron idnticas para los aos 2009 y 2011, provo-
cando que los ejercicios realizados para elaborar las explicaciones sean simtricos.
Por ello se representan en una sola tabla de verdad (cuadro 14).
Tab. 14: Tabla de verdad
Fuente: Busquets y Pose (2015).
Lo primero que se desprende de la tabla es la inexistencia de contradicciones

lgicas. Luego, si se atiende al resultado R = 1 (alta incorporacin), se pueden
encontrar dos combinaciones que conducen al resultado, representadas en las filas
correspondientes a Brasil y a Espaa. Estas combinaciones difieren en una sola
condicin, confianza, por lo que aplicando la regla de minimizacin podemos
arribar a la siguiente expresin:
DISPERSIN*GASTOI+D = 1
Este primer implicante significa que la combinacin de baja dispersin institu-

cional y alto grado de inversin en I+D produce una alta incorporacin de TIC
al Poder Judicial. En otras palabras, seala que tanto en Brasil como en Espaa
la baja independencia de la justicia, combinada con una fuerte apuesta guberna-
mental a la inversin en sistemas de investigacin y desarrollo, condujo a un grado
de e-justiciaelevado. A su vez, cabe remarcar que la presencia de ambas condi-
ciones produce el mismo resultado tanto en 2009 como en 2011, lo que robustece
la confiabilidad del anlisis. En cambio la presencia de alta o baja confianza de
los ciudadanos respecto al Poder Judicial no fue un factor relevante en ninguno
de los dos aos.
Pasando al resultado R = 0 (baja incorporacin), es posible identificar otras
dos combinaciones de condiciones que lo producen, correspondientes a Chile y a
Uruguay. Al igual que con el resultado anterior estas combinaciones difieren en
174
una sola condicin, por lo que si aplicamos la regla de minimizacin, podemos

arribar a una nueva expresin que las contenga a ambas:
DISPERSION*GASTOI+D = 0
Este primer implicante seala que la combinacin de alta dispersin institucional

y bajo gasto en actividades de I+D genera una baja incorporacin de TIC en
la justicia. Puesto de otro modo, la alta independencia de los jueces combinada
con la escasez de recursos destinados a actividades de I+D han inhibido una
alta incorporacin de tecnologa a los Poderes Judiciales de Chile y Uruguay. De
nuevo, el hecho de que el fenmeno se repita en 2009 y 2011 pone de manifiesto
la robustez del argumento presentado. A su vez, el anlisis confirma la nula
incidencia de la confianza expresada por la opinin pblica sobre la justicia, ya
que las variaciones en los niveles de confianza no producen resultados distintos.
Con estos resultados es que se produce luego la lectura terica. Concreta-
mente, se visualiza la importancia de la variable institucionalista y, por ende, del
efecto de los veto points, reafirmando lo encontrado en 2006. Adicionalmente, se
descubre que los diferentes esfuerzos nacionales en materia de inversin en I+D
tambin tienen impacto en la e-justicia. Y, finalmente, se reafirma que la teora de
la eleccin racional no muestra un potencial explicativo relevante para el objeto
de estudio.
4. Balance y desafos
4.1. Balance
A la hora de realizar un balance, es preciso incorporar las tres dimensiones
en las que se esperan resultados de una lnea de investigacin: produccin de
conocimiento, docencia y actividades de extensin. Para obtener una imagen del
primer aspecto, consideraremos las publicaciones realizadas, para el segundo la
incorporacin de resultados en cursos universitarios y para la tercera el desarrollo
de actividades de transmisin e intercambio de conocimientos con la comunidad.
Finalmente, nos detendremos en los desafos temticos y metodolgicos que en-
frenta la lnea de investigacin de cara al futuro.
En relacin a los productos, hemos elaborado y publicado varios de los pro-
ductos de la investigacin como artculos en revistas arbitradas y no arbitradas
nacionales e internacionales, y en captulos de libros nacionales e internacionales
de la Red LEFIS (Legal Framework for the Information Society).
Un poco ms del 50 % son artculos en revistas arbitradas y captulos en libros
internacionales. Ver cuadro 15.
175
Esta investigacin permiti la descripcin del grado de introduccin de TIC

en los Poderes Judiciales cada dos aos, comenzando en el 2009. Esto permiti
conocer la trayectoria de cada uno de los casos nacionales, globalmente y en cada
una de sus dimensiones en el perodo 2009 y 2013.
Asimismo, permiti desarrollar dos explicaciones tomando en consideracin
cuatro casos, la primera la elaboramos en el 2006 y la ltima en el 2015.
En relacin a la labor de enseanza hemos incorporado los productos de esta
lnea de investigacin, gobierno electrnico y Poder Judicial Electrnico, en el
curso de Ciencia Poltica para la formacin de abogados, escribanos y licenciados
en Relaciones Internacionales.
Asimismo, como labor de extensin hemos difundido a travs de la Revista
del CIEJ (Centro de Investigacin de Estudios Judiciales), productos de la inves-
tigacin. Finalmente, hemos participado con otros colegas del Area Socio-Jurdica
en los cursos de capacitacin para funcionarios que brinda dicho Centro.
Tab. 15: Nmero y tipo de publicaciones, 2006-2015
Fuente: ANII5 .
4.2. Desafos
En relacin a lo temtico, el desafo est en investigar en qu medida los
Poderes Judiciales de la regin iberoamericana, que oportunamente han ido in-
troducido TIC en sus diseos institucionales, estn incorporando la nueva agenda
de gobierno abierto, que ha tenido en impulso en varios gobiernos, en varios orga-
nismos internacionales y en el activismo desde la sociedad civil (CEPAL, 2012).
Finalmente, en relacin a lo metodolgico, en lo que tiene que ver con las
preguntas descriptivas tenemos el desafo de caracterizar una nueva variable de-
pendiente, el gobierno abierto en el Poder Judicial. Asimismo, sobre las preguntas
5
Disponible en:http://buscadores.anii.org.uy/buscador_sni/exportador/ExportarPdf?
hash=a58bb638e59a0a81c4b4277f08ecc5d4.
176
explicativas, tenemos el desafo de aumentar el nmero de casos lo que es desea-

ble y posible en el tipo de estrategia cualitativa QCA. En relacin a las tcnicas
metodolgicas estamos pensando en realizar entrevistas en profundidad, como
forma de compensar la disminucin registrada a nivel del nmero de expertos
consultados.
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Derrotabilidade: um modelo para pensar os

princpios
Cesar Antonio Serbena
1 Introduo
As recentes decises da Corte Constitucional Brasileira (Supremo Tribunal Fe-

deral STF) sobre a proteo jurdica das unies homoafetivas (ADI 4.277), a
liberdade de reunio e direito livre manifestao do pensamento (ADPF 187),
a possibilidade de interrupo da gravidez em caso de anencefalia (ADPF 54)
e, em uma deciso mais pretrita, sobre a interpretao do anti-semitismo como
crime de racismo (HC 82424-RS), provocaram ampla discusso pblica e gera-
ram sentimentos contrrios dentre os grupos sociais. Alguns grupos aplaudiram
e aprovaram as decises do STF, enquanto outros acusaram o mesmo tribunal de
ativismo judicial e de julgar alm da lei.
Observando a argumentao dos magistrados constitucionais, especialmente
a argumentao jurdica em seus votos, observa-se que a Teoria do Direito de-
sempenha um papel secundrio. Alexy certamente o mais mencionado, aps
Dworkin, porm, pouco se apropriam da teoria de outros tericos do Direito
to importantes quanto eles, como Neil MacCormick e Carlos Santiago Nino. O
ponto que pretendo enfatizar que a Teoria do Direito poderia ser mais utili-
zada judicialmente, como garantia de maior solidez argumentativa e tambm de
maior consistncia para as decises constitucionais. O tema da Derrotabilidade,
at o momento, permanece pouco conhecido, e por sua importncia, deveria es-
tar presente nas discusses relativas interpretao e aplicao dos princpios
constitucionais.
2 Regras e princpios
Paulo Comanducci, professor de filosofia do Direito da Universidade de Gnova,

props uma classificao muito original para as teses das teorias que diferenciam
Dr. en Derecho. Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de
Paran.
180
regras e princpios. Para Comanducci, h uma tese da separao forte e uma tese
da separao fraca (ou dbil) entre regras e princpios:
En la primera tesis, la tipologa parece presuponer una ontolo-

ga de las normas, as que una norma, desde el comienzo (desde
su produccin se es una norma jurdica), o bien es un princi-
pio o bien es una regla. Cada norma es necesariamente o un
principio o una regla (o un tertium quid, si se admite que la pa-
reja principios/reglas no agota el universo de las normas). En
la segunda tesis, la tipologa no parece presuponer una ontologa
de las normas: las normas son (configuradas como) principios
o reglas en funcin de la manera de su interpretacin y aplica-
cin, en funcin de la manera de argumentar a partir de ellas,
o de solucionar los conflictos entre ellas. Cada norma es con-
tingentemente o un principio o una regla (o un tertium quid, si
se admite que la pareja principios/reglas no agota el universo de
las normas), o puede ser un principio, en un tiempo y con re-
ferencia a un caso, y una regla, en otro tiempo y con referencia
a otro caso. Por lo tanto, segn la tesis de la separacin dbil,
la diferencia entre principios y reglas: a) primero, es relacional
(es decir, relativa y no absoluta), ya que un enunciado slo pu-
ede ser configurado como un principio frente a otros enunciados
que son configurados como reglas; y b) segundo, es gradual (y no
tajante), ya que es dependiente de la mayor presencia de caracte-
rsticas que tambin las reglas poseen (como la fundamentalidad,
la importancia, la generalidad, la vaguedad, etc.).
Por consiguiente, la configuracin de una norma como principio
o como regla es generalmente, en el marco jurdico, sucesiva a la
produccin de la norma y conectada con su uso por parte de los
operadores del derecho y de la dogmtica(Comanducci, 1998:94).
Dworkin, como amplamente conhecido, afirmou que h uma diferena de na-

tureza lgica entre regras, que aplicam-se segundo o modelo tudo-ou-nada, e os
princpios, que no aplicam-se no modo tudo-ou-nada, mas so temperados em
sua aplicao e admitem excees (Dworkin, 1997). Alexy, de igual maneira,
mantm em sua teoria a distino entre regras e princpios, adicionando a estes
o mtodo da ponderao em sentido estrito (Alexy, 1997). Logo, segundo a clas-
sificao de Comanducci, tanto Dworkin como Alexy so defensores da tese da
separao forte entre regras e princpios.
Alm da tese da separao forte e da separao fraca entre regras e princpios,
181
o que proponho a utilizao de outra categoria da Teoria do Direito como crit-

rio de distino, a derrotabilidade. Para ser mais exato, defendo que a distino
entre regras e princpios uma diferena apenas de grau, e no de natureza ou
espcie normativa. Esta tese foi anteriormente defendida pelo prof. de Inform-
tica jurdica do Instituto Europeu da Universidade de Firenze Giovanni Sartor
(Sartor, 1993). A diferena da derrotabilidade em relao s teorias da separao
fraca consiste justamente em analisar as normas jurdicas, tanto as regras como os
princpios, a partir de um aspecto, considerado secundrio em outras teorias, que
consiste na possibilidade da norma jurdica ser ou no excepcionada. A derro-
tabilidade tambm pode ser entendida como sendo uma espcie de interpretao
contra legem.
Para explicar a teoria da derrotabilidade, convm expor suas origens na filo-
sofia do Direito de Hart.
A tese da open texture de Hart bastante conhecida. Como consequncia
desta tese, de que a linguagem natural possui uma margem de incerteza em sua
interpretao semntica, a qual no novidade na filosofia da linguagem do s-
culo XX, temos que toda tentativa de esgotar todas as circunstncias relevantes
da realidade para a aplicao inequvoca das normas jurdicas a partir destas cir-
cunstncias impossvel. Em outras palavras, um cdigo jurdico um conjunto
finito de normas, as quais so aplicadas a um conjunto infinito e dinmico de
fatos. Entre os dois conjuntos, sempre o conjunto de fatos ser maior que o con-
junto de normas, e estas referem-se realidade por aproximao1 . Est claro que
ns, profissionais do Direito, ao lidarmos com as mesmas normas frente a uma
realidade cada vez mais dinmica, reinterpretamos as mesmas normas codifica-
das. Os enunciados lingusticos das normas jurdicas essencialmente continuam os
mesmos, porm, a sua interpretao apresenta variaes ao longo do tempo; ora o
sentido dos enunciados ampliado, ora restringido, para poderem adaptar-se
realidade. Dentro da tarefa de reinterpretar os enunciados das normas jurdicas,
est a atividade contingente de excepcionar as normas. No discutirei aqui os
motivos ou justificativas para excepcionar uma norma jurdica.
A categoria de derrotabilidade foi formulada originalmente em um antigo
artigo de Hart, de 1948, The Ascription of Responsabilities and Rights(Hart,
1951). A originalidade terica de Hart em propor a derrotabilidade foi afirmar
que todas as normas jurdicas possuem uma clusula implcita, que poderia ser
1
Os sistemas jurdicos podem instituir o que Alchourrn e Bulygin denominaram regra de
fechamento ou clausura. Princpios como o que no proibido permitido, ou ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei so normas que
definem, com certa preciso, os limites do sistema jurdico, delimitando o que compreendido
ou includo pelo sistema jurdico e o que no . Para mais detalhes sobre este tema (Alchourrn
E Bulygin, 1998).
182
traduzida pela expresso a menos que:
Quando o estudante aprende que no direito ingls h condies

positivas para a existncia de um contrato vlido, [. . . ] sua com-
preenso do conceito legal de um contrato ainda incompleta
[. . . ]. Pois tais condies, embora necessrias, no so sufi-
cientes, e ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a
alegao de que h um contrato vlido, mesmo que todas
essas condies sejam satisfeitas. O estudante ainda tem
que aprender o que implica a expresso a menos que(Hart,
1951:145-146 apud in Bcker, 2011: 62). (grifos nossos).
Creio que a afirmao de Hart clara para a maioria dos profissionais do Direito.
Em todos os ramos da dogmtica jurdica encontraremos certos institutos ou cu-
sulas especiais, que tambm chamamos de princpios, que cumprem exatamente
o papel afirmado por Hart a respeito da norma implcita a menos que.
No direito penal, a ao de furtar um crime, a menos que tenha sido cometido
por um estado de necessidade. O homicdio um crime, a menos que tenha sido
cometido em legtima defesa (outras clusulas implcitas poderiam ser enunciadas,
como a maioridade penal do autor, a posse de suas faculdades mentais, etc.).
No direito contratual, temos um contrato bilateral vlido se cumpridos os
seus requisitos essenciais, a menos que no tenhamos a boa-f entre as partes, o
desequilbrio econmico entre as partes, o enriquecimento sem causa, etc.
Por uma questo de economia de linguagem, e tambm por uma questo de
distribuio do nus probatrio, no explicitamos sempre todas estas condies
implcitas ao fazermos uso das regras jurdicas na argumentao jurdica. Ge-
ralmente elas so alegadas pela parte que pretende no derivar as consequncias
jurdicas de um determinado antecedente legal que foi satisfeito pelas circunstn-
cias factuais. Em outras palavras, o nus da prova cabe a quem pretende que as
consequncias jurdicas de uma ou mais normas jurdicas no sejam produzidas.
Genaro Carri conceituava os princpios como meta-regras do sistema jurdico
(Carri, 1994: 199 e ss.). Carri utilizou um modelo no jurdico de regras para
exemplificar o status normativo dos princpios em relao ao conjunto de regras
de um sistema normativo. O modelo no jurdico de Carri por todos ns muito
conhecido, o futebol. H regras especficas do futebol que probem e sancionam
uma conduta precisa, como a regra que probe o toque de mo. H outras regras
que probem e sancionam no uma conduta precisa, mas uma classe variada
de comportamentos ou aes. A regra do futebol que sanciona com um chute
livre indireto para o time adversrio daquele jogador que cometeu uma jogada
perigosa (a famosa falta) uma regra desta espcie. J a lei da vantagem, que
183
falcuta ao rbitro no parar o jogo mesmo que tenha ocorrido uma falta, em uma
situao em que parar o jogo seria mais prejudicial ao time que sofreu a falta
do que continuar jogando, uma regra especial e anloga aos princpios porque
possui quatro caractersticas principais:
a) ela versa sobre a aplicao de outras regras do jogo; , pois, uma regra de
segundo grau;
b) ela dirige-se primordialmente aos rbitros e no aos jogadores;
c) serve para justificar a introduo de excees s regras de primeiro grau;
d) e apresenta certo grau de neutralidade tpica, ou de indiferena de con-

tedo, toda vez que usada para restringir o mbito de regras que probem
condutas heterogneas.
Em resumo, a lei da vantagem impede que no futebol um time intencionalmente

paralise o jogo ou uma jogada adversria por excesso de faltas. A lei da vantagem
uma garantia do funcionamento do jogo como um todo.
No sentido de Carri, fica claro que os princpios so normas que dizem res-
peito principalmente garantia do equilbrio sistmico do Direito. As regras
jurdicas, em determinadas circunstncias, quando aplicadas, podem gerar uma
situao anti-jurdica (os penalistas denominam, por exemplo, a legtima defesa
como uma espcie de homicdio, porm, mesmo sendo conduta tpica, no
anti-jurdica). Os princpios, assim entendidos, deveriam, em tese, assegurar o
equilbrio, a coerncia e, em ltima instncia, uma certa concepo de justia do
sistema jurdico.
3 Princpios e indeterminao do direito
O que foi dito at o momento pressupe algo que na maioria das vezes no encon-
traremos com relao aos princpios bsicos dos primeiros artigos da Constituio
Federal Brasileira. Os princpios que j citei, como legtima defesa, estado de ne-
cessidade, equilbrio contratual, boa-f contratual, etc., possuem um significado
relativamente claro. O grande problema, de um ponto de vista terico, quando
temos que lidar com princpios constitucionais como (para comear pelo mais
citado) dignidade da pessoa humana, liberdade de expresso, inviolabilidade da
intimidade, dentre outros.
Estes princpios so, do ponto de vista semntico, indeterminados. Ningum
duvidar da sua validade, porm, quando invocados em circunstncias particula-
res, muitas vezes podem dar origem muitas interpretaes contraditrias. No
184
julgamento do caso da possibilidade de interrupo da gravidez por anencefalia,

a dignidade da pessoa humana era invocada ora para proteger a me e admitir a
interrupo, ora para proteger o feto e no admitir a interrupo. Em relao s
unies homoafetivas, para uns, a sua validade jurdica satisfazia o princpio da
dignidade e, para outros, como a Igreja Catlica, o ofendia.
Novamente cito Comanducci para apropriar-me de uma distino dele a res-
peito de duas espcies de indeterminao:
Son dos los momentos conceptualmente relevantes: el primero es

anterior al cumplimiento de una accin (o, en abstracto, de cada
accin futura); el segundo es sucesivo. Recpecto a estos dos mo-
mentos, podemos individualizar una determinacin/indeterminacin
ex ante y una ex post. El contenido del derecho est determi-
nado/indetermindado ex ante si son seguramente previsibles/no
previsibles las consecuencias jurdicas de acciones futuras; est
determinado/indeter-minado ex post si se pueden/no se pueden
reconstruir las consecuencias jurdicas de acciones pasadas (Co-
manducci, 1998 :101).
Os princpios do direito contratual que mencionei anteriormente, como proibi-

o do enriquecimento sem causa, do equilbrio contratual, etc., so justamente
aplicados para eliminar a indeterminao ex ante. Com relao aos princpios
constitucionais, a inteno similar, no sentido de que os princpios constitu-
cionais evitariam a promulgao futura de uma legislao que os contrariasse,
porm, dada sua indeterminao semntica, este impedimento, esta barreira ne-
gativa de contedo no se efetiva totalmente. Inclusive, em certas matrias, h
um silncio intencional dos rgos de produo legislativa, ao no produzirem um
contedo mais especfico em matrias j protegidas constitucionalmente na forma
de princpios. De modo que, novamente a partir de Comanducci, os princpios
jurdicos so fonte de indeterminao porque:
Bajo condiciones reales, y no ideales, la configuracin de princi-

pios puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una justifi-
cacin ex post para sus decisiones, pero no parece disminuir, si
no aumentar la indeterminacin ex ante del derecho. Y eso me
parece que es as por tres razones principales:
1) porque uno de los rasgos ms comunes de las normas que est
configuradas como principios es su mayor vaguedad frente a las
otras normas, y por lo tanto este rasgo incrementa en vez de
disminuir la indeterminacin ex ante;
185
2) porque, y por consiguinte, la promulgacin y la configuracin

de principios, en ausencia de una moral comn, aumenta la dis-
crecionalidad de los jueces, que pueden decidir los casos haciendo
referencia a sus propias, y subjetivas, concepciones de la justicia,
y esto tambin, por supuesto, acrecienta la indeterminacin ex
ante;
3) porque la peculiar manera de aplicar las normas configura-
das como principios, es decir la ponderacin de los principios
caso por caso, en ausencia de una jerarqua estable y general en-
tre los principios, aumenta, ella tambin, la discrecionalidad de
los jueces y la indeterminacin ex ante del derecho (Comanducci,
1998:103-104.).
Com isso no quero dizer que seria melhor que os princpios da Constituio Fe-
deral fossem apagados. No esta a questo principal. O que devemos pensar
como lidar com os princpios e tentar assegurar que o seu uso no raciocnio ju-
dicial no seja um uso arbitrrio, infundado, em ltima instncia, no razovel.
Reconhecendo que sempre haver certa indeterminao, uma boa teoria deveria
explicar como ela pode ser diminuda, j que no pode ser eliminada. Outro
aspecto importante, assinalado desde Max Weber, que o sistema jurdico, como
um sistema racional, deve oferecer aos seus destinatrios a previsibilidade das
consequncias jurdicas de suas aes. O problema mais interessante a ser anali-
sado o da indeterminao ex ante causados pelos princpios.
4 O modelo da derrotabilidade
O modelo terico da derrotabilidade2 tambm foi formulado, em paralelo com

a filosofia do Direito de Hart, para dar conta dos princpios como normas jur-
dicas prima facie. Os princpios seriam normas jurdicas que ofereceriam uma
justificativa, uma razo, para a aplicao de outras normas. Dado seu carter
prima facie, sua aplicao poderia ser suspensa por uma outra norma ou razo
ou mesmo outro princpio.
A derrotabilidade das normas jurdicas no aplica-se exclusivamente aos prin-
cpios jurdicos. Ela poderia ser muito bem aplicada em um sistema apenas de
regras. A derrotabilidade diz respeito possibilidade de excepcionar normas, e,
na formulao que considero a mais frutfera, consiste em uma teoria que explica
2
O leitor interessado no aprofundamento e nos detalhes da derrotabilidade, poder consultar,
em lngua portuguesa: Vasconcellos 2010, Serbena 2012 e Bcker 2011. Em lngua inglesa, a
obra mais recente de que tenho conhecimento a coletnea organizada por Beltrn e Ratti 2012.
186
racionalmente um raciocnio que excepciona normas. Assim como o silogismo,

com suas leis sobre a validade da inferncia, garante que a verdade das premis-
sas passe verdade da concluso, a derrotabilidade permite que a verdade das
premissas passe concluso em um raciocnio derrotvel (por exemplo, quando
excepcionamos uma norma jurdica).
No modelo tradicional de representao das normas jurdicas, elas so repre-
sentadas como uma proposio condicional. Satisfeitas as condies previstas
pelo antecedentes, seguem-se as consequncias jurdicas conexas, implicadas pelo
antecedente. Este o modelo padro de representao da norma jurdica predo-
minante na Teoria do Direito desde Kelsen.
O modelo da derrotabilidade substitui o condicional do modelo tradicional
por um condicional enfraquecido, denominado condicional derrotvel. Nesta es-
trutura condicional distinta, o antecedente conceituado como uma condio
que no necessria e suficiente, mas como uma condio contributiva. O an-
tecedente, se derrotado por outras condies (por exemplo, os princpios do
equilbrio contratual, da boa-f, etc.), deixa de ser uma causa para as consequn-
cias jurdicas do consequente. Em outras palavras, o consequente admitido
desde que o antecedente no seja derrotado.
Assim como a lgica tradicional do silogismo possui as formas vlidas de silo-
gismo (diversas combinaes entre premissas universais, particulares, afirmativas
e negativas), nas quais a concluso vlida a partir das premissas, nos diversos
modelos de derrotabilidade so formuladas padres de inferncia derrotvel.
Atualmente, as melhores teorias sobre a derrotabilidade, penso, so produzi-
das dentro da tradio analtica, o que demonstra o seu vigor e a deficincia de
certas crticas que apontam o positivismo jurdico como uma corrente jusfilosfica
definitivamente superada. A derrotabilidade o modelo terico que considero o
mais realista em relao aos princpios, porm, e infelizmente, ainda no passou
da produo dos tericos do Direito ao conhecimento e utilizao pelos profissi-
onais da prtica jurdica.
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188
Acelerao Processual e o Processo Judicial

Digital: Um Estudo Comparativo de Tempos
de Tramitao em Tribunais de Justia
Maurcio Jos Ribeiro Rotta, Priscila Vieira,
Aires Jos Rover y Egon Sewald Junior
1 Introduo
As inovaes de ordem tecnolgica, de gesto pblica e jurdico-legislativa esto

transformando, de forma contnua e a largos passos, o organismo judicial bra-
sileiro, alterando a rotina dos operadores do direito, gerando benefcios para as
Cortes de Justia e para a populao em geral.
Este cenrio de rpidas mudanas se traduz em gerao de economia e reduo
de custos para o errio pblico. Os avanos jurdico-legislativos e a adoo de
sistemas informatizados para a virtualizao os processos, resultam na diminuio
paulatina da necessidade de espao fsico, materiais de papelaria e moblia para os
cartrios. Futuramente, no se faro mais necessrios o aluguel ou a construo
de prdios para o arquivamento de processos fsicos.
H tambm a economia processual, com a abolio de rotinas manuais que
no agregam valor a tramitao dos processos (tempo morto do processo), a auto-
mao de diversos atos processuais, e tambm aumento considervel da segurana
e autenticidade dos atos processuais, transparncia, celeridade e maior controle
da sociedade sobre o Poder Judicirio.
Os Tribunais esto investindo, em maior ou menor grau, na virtualizao da
justia, na mudana de cultura e de rotinas de trabalho. Em que pese os benefcios
a serem obtidos pela adoo dos sistemas de gesto de processos judiciais digi-
tal, restam ainda muitas questes a serem tratadas me futuro prximo, algumas
atinentes ao modelo de gesto e mtodos de trabalho. Outras, so decorrentes
Doutorando Universidade Federal de Santa Catarina.
Mestrando Universidade Federal de Santa Catarina.
Doutor em Direito e Professor Adjunto II da Universidade Federal de Santa Catarina
Doutorando Universidade Federal de Santa Catarina.
189
da tarefa de irromper as barreiras culturais institudas nas rotinas seculares de

trabalho, aprendidas e firmadas por dcadas de prtica.
cedio no ser mais possvel lograr o incremento da eficincia do Poder
Judicirio Brasileiro apenas pela simples ampliao de pessoal - Magistrados e
servidores ou de suas estruturas de funcionamento, ou pela manuteno das atuais
rotinas de trabalho e da cultura do papel - autos do processo, capas de cartolina ou
de plstico, fitas adesivas coloridas, livros e fichas de registro, carimbos, carrinhos
para transporte de autos, armrios para arquivamento de pastas.
Para que o incremento da eficincia do Poder Judicirio realmente se con-
cretize, as atuais habilidades e conhecimentos dos magistrados e servidores, os
padres de operao, as polticas, regras e critrios adotados para o funciona-
mento e a estruturao das atividades para prestao de servio jurisdicional,
dentre outros componentes, precisam evoluir em direo a adoo irrestrita do
processo judicial digital, aliado as boas prticas do governo eletrnico, de forma
ampla e incondicional, para o incremento e modernizao da Justia Brasileira.
Tendo em vista as ponderaes supramencionadas, este artigo pretende dis-
cutir, com base em anlise quanti-qualitativa de sries temporais de dados e
informaes obtidas junto ao CNJ Justia em Nmeros, nos anos de 2009, 2010
e 2011, da Justia Estadual Brasileira, e tambm dos relatrios de produtividade
e movimentao processual divulgados pelas Corregedorias Estaduais, o tempo
mdio de julgamento de processos em meio fsico e digital de diversas Cortes de
Justia Estadual do Brasil, e os resultados obtidos pela virtualizao daquelas
Cortes.
2 Metodologia
Em relao ao delineamento metodolgico, trata-se de uma pesquisa de natureza

quantitativa, sendo classificada quanto aos fins como: exploratria e descritiva
e em relao aos meios: um estudo de caso (Vergara, 2010). Para obteno dos
dados referentes a quantidade de processos novos, sentenas, acelerao e trami-
tao processual e congestionamento, foi realizada a anlise de sries temporais
de dados e informaes obtidas junto ao CNJ Justia em Nmeros, nos anos
de 2009, 2010 e 2011, em relao a Justia Estadual Brasileira, e tambm dos
relatrios de produtividade e movimentao processual divulgados pelas Corre-
gedorias Estaduais. Trata-se de dados pblicos, disponveis ao acesso de qualquer
interessado no stio do CNJ.
A anlise foi focada no quesito acelerao processual, buscando identificar
ganhos de celeridade proporcionados pela adoo do processo judicial digital,
realizando-se comparaes entre unidades jurisdicionais que operam com proces-
190
sos em meio fsico e digital, desde que operando sob condies similares e com
mesmas classes processuais.
Os procedimentos metodolgicos seguiram as seguintes etapas:
Na etapa 1, ocorrida entre durante os meses de outubro e novembro de 2012,

foi realizada a obteno e seleo dos dados das sries histricas disponibili-
zadas pelo CNJ por meio do relatrio da Justia em Nmeros 2009, 2010
e 2011, e tambm dos relatrios de produtividade e movimentao proces-
sual divulgados pelas Corregedorias Estaduais, com o foco na quantidade
de processos novos, sentenas, acelerao, tramitao processual e conges-
tionamento, considerando processos fsicos e digitais. A seleo dos dados,
bem como o critrio de agrupamento levou em considerao principalmente,
a vivncia e a experincia emprica dos pesquisadores.
Na etapa 2, os critrios para a anlise dos dados foram definidos. Para

tanto, visando realizar a comparao de dados com maior grau de similari-
dade e proximidade, considerou-se como critrios de anlise os processos de
mesma competncia e classe processual, cuja tramitao se desenvolveu em
unidades jurisdicionais pertencentes mesma Corte de Justia Estadual.
Na etapa 3, foi realizada tabulao e anlise dos dados, comparando o

desempenho de processos fsicos e digitais para mesma competncia e classe
processual.
Na etapa 4, utilizou-se a estratgia de efetuar contato por telefone com

algumas Cortes de Justia, bem como visitar os respectivos Portais e Stios
dos Tribunais, visando esclarecer dvidas e compreender melhor o contexto
e a situao de cada Estado analisado.
Em relao consolidao dos dados, referente a Etapa 5, foi realizada

a eliminao de eventuais distores ocasionadas por tempos de sentena
muito longos ou curtos, bem como ajustes nas anlises, considerando-se o
contexto das respectivas cortes de justia.
Tendo sido demonstrados os procedimentos metodolgicos, segue-se para a fun-

damentao terica e para a breve apresentao do caso analisado: a acelerao
processual resultante da adoo do processo judicial digital pela Justia Estadual
Brasileira.
191
3 Processo Judicial Digital
Com o sancionamento da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006, que dispe sobre

a informatizao do processo judicial, foi institudo o marco regulatrio do Brasil
no uso de meios eletrnicos na tramitao de processos, na comunicao de atos
e transmisso de peas em todos os graus de jurisdio nos processos civil, penal
e trabalhista, conforme previso do art. 1. Com este avano jurdico, o processo
judicial digital foi legitimado, gerando condies para a prestao de servios
jurisdicionais de de maneira mais clere, com baixos custos e a eliminao do
papel.
O que vem a ser um processo judicial digital? Conforme Rover (2008), pro-
cesso digital resultado da informatizao de um conjunto mnimo e significa-
tivo de aes e, por consequncia, de documentos organizados e ordenados em
uma sequencia definida de fluxos de trabalho representando fases processu-
ais, atendendo a requisitos de autenticidade, temporalidade e integridade, com a
eliminao do uso do papel.
Tomando por base a definio acima, pode-se aferir que o processo judicial
digital fruto de avanos legislativos, jurdicos, tecnolgicos, de gesto e governo
eletrnico, e acima de tudo, da conscientizao da sociedade e dos operadores
do direito da necessidade de prestao jurisdicional com maior qualidade e ce-
leridade. Para que o processo judicial digital seja realmente factvel, segundo o
estudo de Krammes (2008), sistemas informatizados especializados se fazem ne-
cessrios, visando criar as condies necessrias para a automatizao das rotinas
de trabalho, com o foco na virtualizao dos processos judiciais. Nesta senda,
Silva et al (2008) assevera que a incorporao de novas tecnologias tende a promo-
ver ganhos de eficincia nas atividades e servios prestados pelos entes pblicos,
e Rifkin (2005) afirma que a intensificao da introduo de novas e sofisticadas
tecnologias de informao e comunicao e das novas tcnicas de gesto permitem
uma elevao constante da produtividade.
Tal situao no somente desejvel, mas necessria, pois, de acordo com
Rotta et al (2011), a anlise das metas de 2010 e 2011 do CNJ demonstram o
foco no incremento da produtividade e a celeridade no julgamento das lides por
parte dos Tribunais de Justia, e tambm na reduo do tempo de tramitao
de processos. O Conselho Nacional de Justia (CNJ), por meio da Resoluo
n 90, de 29 de setembro de 2009, determinou o uso de sistemas de gesto de
processos judiciais digital, e a virtualizao de parcela significativa dos processos
em tramitao nos Tribunais.
O uso de sistemas informatizados especializados pode resultar em celeridade
e produtividade, principalmente na execuo de tarefas mais rotineiras e repetiti-
192
vas, com a eliminao do chamado tempo morto do processo, o qual conceituado

por Olivieri (2010), como sendo aquele em que o processo est em andamento,
sem que estejam ocorrendo atos processuais que efetivamente levem ao fim do
processo.
Segundo Botelho (2007), aproximadamente, dois teros do tempo total de
tramitao das aes de rito ordinrio dos processos judiciais brasileiros con-
sumido com o chamado tempo morto do processo, o qual a totalizao dos
perodos de tempo destinados a juntadas (peties e documentos em papel),
carimbos, encadernamentos, vistas a partes/advogados, membros do Ministrio
Pblico, movimentaes fsicas de andamento, com idas-e-vindas a gabinetes, es-
critrios e residncias de juzes, promotores de justia, advogados, procuradores
e defensores. Em contrapartida, o tempo til tarefas intensivas em conheci-
mento executadas pelos operadores do direito - fica contingenciado tera parte
do tempo total de tramitao. Tal situao demonstra que a burocracia deman-
dada para manuteno e gesto de processos fsicos atingiu nveis crticos para os
parmetros mnimos de eficincia da atuao estatal; constitui pesado nus para
a eficincia do servio de prestao jurisdicional.
Por outro lado, com a eliminao ou reduo drstica do tempo morto do
processo judicial, propiciado pela tramitao digital dos processos judiciais, atos
processuais que demandam atividade intelectual, tais como elaborao de pe-
ties, recursos, pareceres e decises, podem se tornar gargalos na tramitao
processual digital.
3.1 Benefcios oriundos do Processo Judicial Digital

Para Rotta et al (2011), os impactos proporcionados pelas inovaes tecnolgicas
(relacionadas ao processo judicial digital), no trabalho dos operadores do direito
de considervel extenso. A digitalizao de arquivos, legislaes e jurisprudn-
cias, em conjunto com ferramentas de busca e facilidade de acesso pela internet,
facilitam e tornam geis uma das principais etapas do trabalho jurdico, a pes-
quisa. A facilidade de armazenamento e recuperao de documentos resulta em
economia de tempo na fase preparatria dos pareceres, decises e teses, permi-
tindo aos operadores do Direito dedicar tempo e ateno s atividades de maior
valor agregado (como as fases de anlise jurdica e elaborao de teses), e au-
menta em muito a produtividade desses profissionais, alm da ampla reduo de
custos de todo o processo.
Os benefcios do uso da tecnologia no trabalho dos operadores do Direito
esto em conformidade com Brock et al (1999) e Hinings (2005): os benefcios
proporcionados pela aplicao da tecnologia nos servios de prestao jurisdici-
193
onal diminuem o volume do esforo e dos custos necessrios, bem com o tempo
para a execuo de atividades importantes, porm rotineiras (como a pesquisas
em bases de dados de legislaes e jurisprudncias).
Ao realizar a anlise de diversos autores, como Botelho (2007), Leal (2006),
Leal (2009), Lima (2002), Maciel (2000), Madalena (2007), Madalena (2012),
Krammes (2008), Rover (2008), Silva (2010), possvel identificar e destacar
mais benefcios propiciados pelo processo judicial digital:
(a) Ubiquidade do processo judicial digital: Com a adoo de sistema de in-

formatizao para gesto de processos judiciais digital, as partes podem
acompanhar os atos praticados nos processos, a qualquer momento e em
qualquer lugar salvo processos que tramitam em segredo de justia ou
documentos sigilosos - visualizando na ntegra as peas dos processos, e em
algumas circunstncias podendo se manifestar. De igual forma, magistra-
dos, advogados, defensores e promotores tm acesso aos seus processos e a
suas peas em qualquer lugar que estejam, por meio da internet;
(b) Acesso remoto: os advogados podem ajuizar suas aes, realizar consulta
de processos e peas, interpor seus recursos, solicitar certides, realizar o
recolhimento de custas, receber intimaes, diretamente de seu escritrio,
sem a necessidade do deslocamento fsico at os prdios do Juzo.
(c) Segurana Digital: Magistrados, advogados, promotores, defensores e pro-

curadores se utilizaro de certificao e assinatura digital, a qual permite a
realizao dos atos processuais com a segurana, autenticidade e celeridade.
(d) Eliminao do papel: As Cortes de Justia esto eliminando as peties e

recursos em papel, seja atravs da digitalizao de processos em tramitao,
ou por meio da disponibilizao de recursos de peticionamento eletrnico.
(e) Realizao de Correies Virtuais: O alcance dos benefcios proporcionados

pelo processo digital amplo, vide, a ttulo de exemplificao, o caso das
correies, as quais passam a ser realizadas na prpria Corregedoria de
Justia, sem a necessidade de deslocamento at a comarca ou juzo que
sofrer correio. O Juiz Corregedor poder verificar os atos praticados nos
processos e intervir, caso julgue necessrio.
Observa-se, tambm, como benefcio do processo judicial digital, uma diminuio

do tempo, objeto principal desta pesquisa.
194
3.2 Gesto Pblica e o processo judicial digital

Conforme Bresser Pereira (2005), a reforma da gesto pblica de 1995 determi-
nou princpios para a operao dos rgos do Poder Pblico, com o sistema de
responsabilizao gerencial: controle por resultados, a busca pela excelncia e o
controle social por organizaes da sociedade civil e pela mdia. Assim, os admi-
nistradores pblicos devem observar os princpios de organizao burocrtica do
Estado e seus controles de superviso, regulamentao, auditoria e tambm de
respeito s leis e impessoalidade. Os gestores devem adotar a administrao por
objetivos e resultados definidos em funo dos usurios.
Para Monteiro (2005), os Tribunais de Contas realizam exaustivo exame da
legalidade dos atos, no cumprimento das formalidades e aspectos burocrticos,
ao analisar a prestao de contas dos rgos pblicos. E vo alm: tambm esto
realizando cobrana sobre os planos e resultados dos rgos.
Logo, a soma destas prticas de gesto pblica precisa ser incorporada pelo
Poder Pblico. A responsabilizao gerencial torna-se obrigatria aos adminis-
tradores pblicos que, alm de seguirem as leis e as regras burocrticas, devem
tambm buscar e apresentar resultados para a sociedade. Em especial, no mbito
do Poder Judicirio, existem questes a serem respondidas pela sua administra-
o, as quais destacamos, a seguir:
(a) Celeridade e efetividade da prestao dos servios jurisdicional;
(b) Democratizao e alargamento do acesso da populao Justia;
(c) Transparncia, controle e coordenao administrativa.
As questes acima devem ser pautadas pelo controle e coordenao administra-

tiva e pela busca permanente da eficincia, conforme previso do art. 37 da
Constituio Federal (1988). Neste sentido, a anlise de sries temporais de da-
dos e informaes obtidas junto ao CNJ Justia em Nmeros 2009, 2010 e
2011, verifica-se que os ndices de eficincia da Justia esto descrescendo nos
ltimos anos, pois o tempo de tramitao de processos em meio fsico tem subido
concomitantemente com o crescimento do seu custo de tramitao.
Entretanto, ao se avaliar a mesma questo em relao aos processos com
tramitao eletrnica, os resultados obtidos so muito animadores.
3.3 Alteraes resultantes da adoo do processo judicial digital

De acordo com Botelho (2007), Madalena (2007), Krammes (2008), Rover (2008),
Rotta (2011) e Silva (2010), a Lei 11.419 introduziu significativas alteraes no
195
funcionamento da Justia e viabiliza muitas mudanas nas rotinas de trabalho

para a adoo do processo judicial digital, conforme segue abaixo:
(a) Rompimento com a estruturao do processo tradicional;
(b) Os atos processuais so praticados diretamente no sistema pelos operadores

do direito, mediante a assinatura digital, baseada em certificado digital
emitido por Autoridade Certificadora credenciada;
(c) Interao entre todos os operadores do direito por meio do sistema;
(d) A juntada de documentos e expedio de certides automatizada, elimi-

nando a burocracia;
(e) Possibilidade de Consulta e Controle, em tempo real e de maneira remota,

do andamento dos processos pelas partes e operadores do direito;
(f) Celeridade na distribuio, tramitao e julgamento de todo tipo de pro-

cesso ou recurso, pois os atos processuais so realizados de forma totalmente
eletrnica;
(g) Acesso instantneo aos dados e autos processuais;
(h) Publicao de atos no Dirio da Justia Eletrnico.
Desta forma, observa-se uma quebra de paradigmas quando comparados com o

processo judicial em papel.
3.4 Requisitos para adoo do processo judicial digital

Para Botelho (2007), Madalena (2007), Krammes (2008), Rover (2008) e Silva
(2010), a completa adoo do processo judicial digital e sua tramitao demanda
os seguintes requisitos, os quais devem ser implementados e disponibilizados:
(a) Documentos Eletrnicos - so considerados originais para todos os efeitos

legais, e aqueles digitalizados tm a mesma fora probante dos originais;
(b) Assinatura e Certificao Eletrnica - Assinatura digital baseada em cer-

tificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada (Padro
ICP-Brasil);
(c) Protocolo Eletrnico Os Tribunais devero fornecer protocolo eletrnico

dos atos processuais realizados em meio eletrnico, com data e hora do
envio ao sistema;
196
(d) Dirio da Justia Eletrnico - Publicao eletrnica que substitui, para

todos os efeitos legais, outros meios ou publicao oficial exceo daqueles
casos previstos em lei que exigem intimao ou vista pessoal;
(e) Portal de Servios as partes interessadas e os respectivos representantes

legais iro realizar a pratica de atos processuais por meio de portal prprio
da Justia;
(f) Intimao das partes - As intimao poder ser realizada via portal de ser-
vios, dispensando a publicao no rgo oficial. A intimao eletrnica
considerada intimao pessoal, inclusive para a Fazenda Pblica. A con-
sulta do intimando deve ser certificada eletronicamente nos autos;
(g) Governana de processos - Acesso instantneo aos dados dos processos pelos
operadores de direito, atentando para as cautelas nas situaes de sigilo e
segredo de justia e garantindo a integridade dos dados e andamentos.
Cita-se tambm, uma mudana cultural, visto que por muitos, a percepo que
o processo eletrnico no se adapta corretamente aos ritos processuais definidos
pela legislao, principalmente no tocante da assinatura. Isso poderia abrir ampla
discusso, apesar de no se tratar do objeto deste trabalho.
3.5 Impactos resultantes da adoo do processo judicial digital

Com a adoo do processo judicial, observa-se que sofrem impacto:
(a) Rotinas e processos de trabalho tradicionais: Para Botelho (2007), Mada-

lena (2007) e Krammes (2008), a adoo do processo judicial digital requer
a reestruturao das rotinas e processos de trabalhos de 1a, 2a Instncia e
Instncia Superior, possibilitando que muitas das atividades realizadas hoje
pelos servidores e magistrados sejam repensadas e cumpridas de forma au-
tomtica e distinta da prtica atual, congregando as expectativas dos juris-
dicionados e do Poder Judicirio, atendendo desta maneira as modificaes
e possibilidades tcnicas previstas na Lei 11.419/06. A implantao de ju-
zos exclusivamente digitais, bem como o incio de operao em unidades
que j possuem processo tramitando em papel, deve ser antecedida por
anlise da estrutura fsica e capacitao dos serventurios nas novas rotinas
de trabalho e sistemas. Cabe considerar que a complexidade e a variedade
de ritos e classes processuais, so obstculos que podem tornar a tarefa de
mudana das rotinas tradicionais de trabalho mais difcil e demorada;
197
(b) Atribuies dos operadores do direito: Conforme Madalena (2007) e Kram-

mes (2008), a implantao de sistemas informatizados resulta em importan-
tes mudanas no escopo de trabalho dos operadores da justia, nas rotinas
das unidades judicirias e em suas estruturas organizacionais.
(c) Carga de trabalho: De acordo com Madalena (2007) e Krammes (2008),

o processamento digital dos autos representa significativa reduo da atual
carga de trabalho dos serventurios envolvidos, resultando em modificaes
do dimensionamento e da distribuio de magistrados e servidores pelas
unidades judicirias.
(d) Rotinas de trabalho dos magistrados: Para Botelho (2007), Madalena (2007)
e Rotta (2011), a adoo do processo judicial eletrnico resulta em altera-
es nas rotinas trabalho dos magistrados podendo, inclusive, ampliar-lhes
a carga de trabalho num primeiro momento.
(e) Instalaes fsicas: eliminao gradual dos processos em papel, com reduo
da necessidade de espaos fsicos destinados ao armazenamento de processo
nas instalaes da Justia. Alm disso, faz-se necessrio realizar a adaptao
das instalaes fsicas das unidades, considerando a diminuio do fluxo de
pessoas.
(f) Atendimento ao pblico: De acordo com Atheniense (2007), o uso inten-

sivo da Internet resulta na reduo do fluxo de pessoas pelas unidades da
Justia - a exceo do caso das audincias, embora, mesmo neste caso, est
em discusso a autorizao legislativa para a realizao de audincias em
formato de teleconferncia.
(g) Integrao entre as instituies que operam no cenrio da Justia: O modelo

nacional de interoperabilidade definido pelas equipes tcnicas dos rgos:
STF, CNJ, STJ, CJF, TST, CSJT, AGU e PGR, conforme as metas do
termo de cooperao tcnica numero 58/2009, visa estabelecer os padres
para intercmbio de informaes de processos judiciais e assemelhados entre
os diversos rgos de administrao de justia, e alm de servir de base
para implementao das funcionalidades pertinentes no mbito do sistema
processual. Assim, a padronizao de requisitos de interoperabilidade e o
prprio processo judicial digital efetivamente contribuem para a integrao
do Poder Judicirio com os sistemas informatizados de outras instituies,
para o aumento da eficincia e da eficcia na prestao jurisdicional.
(h) Indicadores estatsticos e de desempenho: Conforme Madalena (2007), a

incluso de funcionalidades estatsticas no sistema, pode apoiar a adoo
198
de um modelo de gesto que considere os indicadores de desempenho e

produtividade no processo de tomada de deciso administrativa. Para as
unidades jurisdicionais, principalmente aquelas que operam com processos
em papel, a obteno de dados e indicadores estatsticos para o apoio
gesto dos tribunais e para atender determinao da Resoluo numero
15 do CNJ pode demandar muito esforo. A modernizao dos Tribunais
deve acrescentar funcionalidades relativas coleta e tratamento de dados
sobre a gesto dos processos judiciais.
(i) Rotinas de trabalho dos demais operadores do direito: Para Madalena

(2012) e Atheniense (2007), as atividades tpicas do advogado, ou mesmo
dos promotores, defensores ou procuradores, podero ser totalmente reali-
zadas por meio eletrnico.
(j) Produo de Decises Judiciais com apoio de Sistemas de Conhecimento:

com a adoo de sistemas informatizados e de conhecimento, torna-se ple-
namente factvel a produo automatizada de decises judiciais, bem enten-
dido, com a indispensvel reviso e correo pelo magistrado competente.
Para Madalena (2012), a produo automatizada de decises apoiadas por
processamento eletrnico inteligente iro impulsionar os servios de presta-
o jurisdicional, resultando em celeridade, eficiencia, modernidade e baixo
custo operacional.
Desta forma, observamos diversas alteraes, impactantes e, de certa forma, re-

lacionadas diretamente ao tempo de tramitao das aes judiciais.
3.6 Morosidade e a Justia Brasileira

Conforme Madalena (2007), o valor do processo judicial digital reside na obteno
de vantagem produtiva, com a eliminao de tarefas atribudas aos operadores do
direito (juzes, promotores, advogados e serventurios da justia). A maior parte
do servio de prestao jurisdicional deve ser substituda pela informatizao
automatizada, de modo a promover a celeridade dos julgamentos judiciais. Tal
assertiva corroborada por Silva (2010), ao considerar o processo judicial digital
a soluo para a morosidade, uma vez que a morosidade a anttese da justia.
Ainda neste sentido, o relatrio Justia em Nmeros 2010 do CNJ, apresenta
a morosidade como risco indesejvel, que pode resultar em menor procura dos
servios judicirios por descrena.
O relatrio Justia em Nmeros 2010 aproxima a lente sobre o funcionamento
do Judicirio, constatando intensa movimentao processual nas varas e tribu-
nais. A Justia brasileira apresenta um alto ndice de congestionamento mais de
199
70% na Justia Estadual, com cerca de 60,1 milhes de processos esperando jul-
gamento. Tais dados demonstram o alto custo do Judicirio para o pas, com seus
reflexos sociais negativos, responsveis por minar a confiana dos jurisdicionados,
afastar investimentos e empresas estrangeiras e retrair o mercado, afetando toda
a economia. Estes nmeros evidenciam o crescimento de litigiosidade pelo qual
passa o pas, de modo que o aumento da carga processual e a dificuldade em jul-
gar com celeridade os processos embaraam a prestao de servios jurisdicionais
com qualidade e eficincia.
4 Anlise dos dados
Durante a anlise dos dados, foram selecionados alguns estados onde foi possvel
comparar os tempos de sentena entre processos fsicos e digitais. Para tanto, os
respectivos stios foram acessados e escrutinados, visando confrontar os dados dos
relatrios Justia em Nmeros e os dados divulgados pelos Tribunais de Justia
Estadual. Importante ressaltar que os stios, na sua grande maioria, apresen-
tam Portal ou Pgina prpria da corregedoria de justia, onde so divulgados
relatrios referentes a tramitao processual daquele estado.
Ao realizar a anlise dos dados, foi possvel verificar a ocorrncia de variao
muito grande entre o tempo decorrido entre o ajuizamento dos processos e o
respectivo transito em julgado, para processos de mesma classe em varas de igual
competncia, no mesmo perodo analisado. Inclusive, foi verificada a ocorrncia
de casos onde o tempo mdio de julgamento dos processos digitais superou o
tempo mdio de julgamento de processos fsicos, muito provavelmente devido aos
seguintes fatos:
(a) O tempo mdio de tramitao e sentena de um processo digital pode ter

sido diretamente influenciado pela digitalizao de processos fsicos, em
unidades jurisdicionais onde h a tramitao de processos fsicos e digitais;
(b) Boas prticas relacionadas ao processo digital no esto sendo empregadas

ou observadas, em virtude do apego a rotinas de trabalho obsoletas. Neste
sentido, existem unidades jurisdicionais operando com processos digitais,
mas empregando rotinas de trabalho e normatizaes como se estivessem
tramitando processos fsicos;
(c) Aumento da carga de trabalho dos magistrados, uma vez que o processo
digital elimina o tempo morto dos processos, o magistrado acaba recebendo
mais depressa os processos para despachos e sentenas.
200
(d) Contudo, ao analisar com mais cuidado aquelas unidades onde h tramita-
o majoritria de processos digitais, onde as boas prticas relacionadas ao
processo digital so empregadas, com uma equipe de serventurios e ma-
gistrados bem dimensionada em relao a carga de trabalho, os resultados
so muito positivos.
Considerando a disponibilidade dos dados encontrados nos stios dos Tribunais

e a implantao bem-sucedida de sistemas de gesto de processos digitais, foram
escolhidos para a anlise os seguintes Tribunais Estaduais: Amazonas, Alagoas,
Bahia, Ceara, Mato Grosso do Sul, So Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do
Norte.
4.1 Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul (TJMS)

O stio do Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul informa que apro-
ximadamente 99% das comarcas de todo o estado j se encontram com sistema de
gesto de processos digital implantado, e cerca de 60% de todos os processos em
tramitao se encontram em meio digital. Tal fato confirmado pela anlise da
srie histrica de dados, pois a tramitao mdia de processos em meio fsico de
903 dias, enquanto que processos em meio digital de 442 dias, o que representa
uma acelerao processual de 205%.
O stio do TJMS informa que a comarca da Capital Campo Grande, im-
plantou o processo judicial digital desde 2005, e os resultados so promissores,
conforme apresentado abaixo, para processos da competncia cvel, criminal e
famlia:
Tab. 1:
201
4.2 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP)

A Justia Estadual do Estado de So Paulo encontra-se em situao singular, por
ser a maior Corte de Justia do Brasil, e pela imensa quantidade de processos em
tramitao. O relatrio Justia em Nmeros informa que aproximadamente 50%
de todos os processos em tramitao da Justia Estadual se encontram no TJSP.
O stio do TJSP informa que a maior Corte de Justia do pas est implan-
tando seu sistema de gesto de processos digitais em todo o estado, com meta
para finalizao em 2014. Apesar do tamanho e complexidade do TJSP, a tra-
mitao mdia de processos na Justia Paulista em meio fsico de 808 dias,
enquanto que processos em meio digital de 497 dias, o que representa uma
acelerao processual de 162%.
Na tabela abaixo, apresentamos alguns resultados referentes ao Foro Central
dos Juizados Especiais Cveis da comarca de So Paulo, cuja implantao foi
realizada em 2010:
Tab. 2:
4.3 Tribunal de Justia do Estado de Alagoas (TJAL)

Conforme informado no stio do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, o
binio 2011-2012 foi marcado por investimentos na implantao do sistema de
gesto de processo judicial digital nas varas da comarca de Macei. Como resul-
tado, tem-se a tramitao mdia de processos em meio fsico na capital de 1.009
202
dias, enquanto que processos em meio digital de 481 dias, o que representa uma
acelerao processual de 209%. Abaixo, apresentamos alguns resultados obtidos,
para processos da competncia cvel, execuo penal e famlia:
Tab. 3:
4.4 Tribunal de Justia do Estado do Amazonas (TJAM)

O stio do Tribunal de Justia do Estado do Amazonas relata que 100% das
varas de Manaus j se encontram com sistema de gesto de processos digital
implantado. Como resultado, tem-se a tramitao mdia de processos em meio
fsico de 1.450 dias, enquanto que processos em meio digital de 680 dias, o que
representa uma acelerao processual de 213%. Abaixo, apresentamos alguns
resultados obtidos, com processos da competncia cvel, criminal e famlia:
Tab. 4:
203
4.5 Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte (TJRN)

Em 2010, conforme informado pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Norte, foi iniciado a execuo de projeto para a implantao de sistema de
gesto de processos em meio digital nas varas de fazenda pblica e execuo fiscal
da comarca de Natal, e em todas as varas da comarca de Parnamirim. Aps a
anlise dos dados colhidos deste Tribunal, verificou-se que a tramitao mdia de
processos em meio fsico de 888 dias, enquanto que processos em meio digital
de 226 dias, o que representa uma acelerao processual de 392%. Abaixo,
apresentamos alguns resultados obtidos, com processos da competncia cvel,
criminal e famlia:
Tab. 5:
4.6 Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (TJSC)

Desde Dez/2006, de acordo Ribeiro (2011), o Tribunal de Justia do Estado
de Santa Catarina e a Prefeitura do Municpio de Florianpolis (PMF) esto
desenvolvendo em conjunto o projeto de execuo fiscal municipal digital, com a
integrao da Secretaria de Fazenda, a Procuradoria Geral do Municpio, Tribunal
de Justia e os Correios. Ainda conforme Ribeiro (2011), podem ser apontados
os seguintes ganhos:
(a) Desde a implantao e integrao de sistema de gesto de processos em

meio digital nas varas de execuo fiscal da comarca de Florianpolis, mais
de 471.822 pginas de papel deixaram de ser impressas;
(b) Segundo dados histricos da Prefeitura de Florianpolis e do TJSC, um

processo de cobrana em papel tem um custo entre R$ 700,00 a R$ 530,00
para a PMF. Em meio eletrnico, esse custo cai para valores em torno de
R$ 3,00;
204
(c) A dvida estimada a ser cobrada pela PMF para ajuizamentos eletrnicos
de aproximadamente R$ 225.000.000,00, e existem por volta de 100.000
processos de execuo fiscal tramitando em meio eletrnico, representando
mais de 280.000 CDAs ajuizadas;
(d) O Municpio de Florianpolis ir gastar R$ 300.000,00 (100.000 x R$ 3,00)

para cobrar a dvida de R$ 225.000.000,00. Se estes processos tramitas-
sem em meio fsico, o custo da cobrana aumentaria para R$ 5,3 milhes
(100.000 x R$ 530,00);
(e) Com a integrao com os Correios e adoo do AR Digital, ocorreu um

ganho significativo no prazo de citao de um devedor: mdia de 4 meses;
(f) O volume mdio de 30.000 processos ajuizado em at quatro dias;
(g) 30% (9.000) dos contribuintes notificados regularizaram suas dvidas em

menos de seis meses. Antes de 2006, a mdia era de 5% de contribuintes
que regularizavam as dvidas. Nos anos imediatamente seguintes, esse valor
j cresceu para 15 a 20%. Estima-se que, em um ano, ter-se-o 50% dos
devedores regularizando suas dvidas em menos de seis meses;
(h) Desde o incio das citaes via AR Eletrnico, em 2009, mais de R$ 50

milhes foram negociados com os devedores.
4.7 Tribunal de Justia do Estado do Cear (TJCE)

O Tribunal de Justia do Estado do Cear tambm da conta de ganhos em ace-
lerao processual, conforme informaes divulgadas no stio deste Tribunal:
(a) Dados do Grupo Gestor da Virtualizao do 1 Grau do TJCE demonstram

que a celeridade , em mdia, 7,3 vezes mais rpida no andamento de autos
em meio digital (da distribuio sentena).
(b) A pesquisa realizada analisou, nas Varas de Famlia do Frum Clvis Be-
vilqua, 172 processos em papel da classe Divrcio Litigioso distribudos
entre 20 de maio de 2009 e 19 de maio de 2010. O tempo mdio para a
sentena foi de 676,5 dias.
(c) J os autos virtuais analisados foram todos os 243 processos distribudos

de 20 de maio de 2011 a 19 de maio deste ano, sendo que o tempo mdio
foi de 93 dias.
205
4.8 Anlise unificada dos dados

Conforme Botelho (2007), existe um propsito maior na instalao de sistemas
para a gesto de processo judicial digital, para apoio aos servios jurisdicionais.
Como meio jamais fim em si mesmo a implantao do processo judicial digi-
tal requer definio clara da sua finalidade e dos resultados a serem alcanados,
para se justificar as mudanas de estrutura e do paradigma atual, uma vez que se
faz necessrio reestruturao de servios pblicos essenciais, gerando a neces-
sidade de capacitao e adaptao dos operadores do direito, direcionamento de
investimentos em tecnologia da informao, alterao de mtodos e estratgias
gerenciais de pessoas e procedimentos, dentre outros.
Tal proposito deve estar identificado com o melhor atendimento do interesse
pblico, visando a ampliao do acesso da populao justia, mediante apri-
moramento da prestao jurisdicional por meio da implantao e utilizao do
processo judicial digital. Com esse intuito, procurou-se avaliar a hiptese de que
o processo digital mais clere que o processo fsico, desde a distribuio at o
transito em julgado da sentena.
Tomando como base os dados da pesquisa, pode-se concluir que o processo
judicial digital mais clere do que o processo fsico, podendo chegar em mdia
a um percentual de 200% a 400% de acelerao do tempo de tramitao dos
processos. A anlise demonstrou diferenas entre dados obtidos nos diversos
Tribunais de Justia, mas mesmo assim, foi possvel constatar que o processo
judicial digital a ferramenta efetiva de combate morosidade do processo .
Tais resultados demonstram que o desenvolvimento de estratgias de gesto
de desempenho, com vistas ao aumento da eficincia, devem considerar inves-
timentos na automatizao e informatizao do Poder Judicirio, e tambm na
inovao e modernizao da gesto pblica, por meio do processo judicial digital,
visando subsidiar as tomadas de decises futuras e orientar a concepo de ideias
inovadoras, focadas na melhoria concreta da prestao jurisdicional .
5 Concluso
Este artigo pretendeu discutir o tempo mdio de julgamento de processos em meio

fsico e digital de diversas Cortes de Justia Estadual do Brasil, e os resultados
obtidos pela virtualizao daquelas Cortes, comparando os tempos encontrados
em processos digitais ou em meio fsico. Para tanto, levantaram-se dados com
base nas sries temporais de dados e informaes obtidas junto ao CNJ Justia
em Nmeros, nos anos de 2009, 2010 e 2011, da Justia Estadual Brasileira, e
tambm dos relatrios de produtividade e movimentao processual divulgados
206
pelas Corregedorias Estaduais, dos Tribunais Estaduais de Alagoas, Amazonas,

Mato Grosso do Sul, So Paulo e Rio Grande do Norte. Visando evitar vis no
resultado, foram includos na anlise processos que apresentavam a mesma classe
e competncia. Observa-se alcance deste objetivo. Considerando a demanda da
sociedade por melhor qualidade dos servios jurisdicionais: ampliar o acesso a
Justia, transparncia, celeridade processual, e a racionalizao dos recursos, o
Poder Judicirio deve investir em tecnologias de informao e sistemas de infor-
maes gerenciais que auxiliem na prestao jurisdicional, vide o caso das Cortes
de Justia apresentadas neste estudo.
Ao analisar o caso do Tribunal de Justia do Estado do Mato Grosso do Sul,
os resultados apresentados so muito expressivos, uma vez que todas as comarcas
do Estado esto operando com o processo judicial digital, com uma mdia de
220% a 390% de acelerao do tempo de tramitao dos processos, o que de-
monstra a maturidade desta Corte de Justia, que soube realizar investimentos
em planejamento estratgico, infraestrutura de rede e de equipamentos de infor-
mtica, e parcerias bem-sucedidas com empresas privadas para o fornecimento de
seu sistema corporativo de gesto de processos digitais, reestruturando rotinas de
trabalho e mantendo seu corpo de magistrados e serventurios da justia constan-
temente capacitados. Resultados similares tambm foram encontrados nas cortes
da Justia Estadual de So Paulo, Alagoas, Amazonas e Rio Grande do Norte.
Este artigo revelou que a implantao do processo judicial digital pode au-
mentar de 200% a 400% a acelerao do tempo de tramitao dos processos,
desde a distribuio, at o trnsito em julgado da sentena. Esta acelerao est
associada eliminao do tempo morto do processo, presente em algumas fases
na tramitao dos autos, at que se alcance o transito em julgado da sentena.
Tais resultados avigoram a noo de que o processo digital a principal fer-
ramenta para combater a morosidade no Poder Judicirio e auxiliar no aumento
do ndice de confiana na justia no Brasil.
Por fim, o processo digital confere mais transparncia e agilidade na pres-
tao dos servios jurisdicionais, influenciando de forma positiva a avaliao do
Poder Judicirio como um importante prestador de servio pblico. o principal
instrumento de combate morosidade na prestao dos servios jurisdicionais,
fortalecendo as Instituies Pblicas e ampliando o acesso Justia.
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211
Investigacin jurdica: criterio de demarcacin

y dimensin institucional
Oscar Sarlo
1. Introduccin
En trabajos anteriores hemos puesto de manifiesto el inters por pensar la

epistemologa del derecho en el contexto de nuestra Facultad de Derecho. En
otras palabras: nos preocupa interpretar nuestra experiencia en el campo del
derecho, a la luz de las categoras analticas de la epistemologa. Esto supone la
articulacin entre categoras epistemolgicas e institucionales.
As, una caracterizacin de la investigacin en el campo del derecho (problema
epistemolgico), debe tener su correspondencia en el diseo de reglas, polticas y
culturas (problema institucional).
En esta contribucin me centrar en plantear la articulacin entre criterio
de demarcacin de la ciencia jurdica (problema epistemolgico), y la institu-
cionalizacin de una comunidad cientfica en la Facultad de Derecho (problema
institucional).
Que la investigacin cientfica es una tarea central de las universidades (y por
consiguiente de las facultades que la componen) no puede ponerse en duda. Las
universidades en general, y la Universidad de la Repblica en particular, tienen
la misin de mantener viva y desarrollar crticamente la cultura de la sociedad,
entendida sta en el sentido ms amplio de creacin de saberes, creencias y pautas
de comportamiento de una sociedad civilizada. Incluye, por tanto, la produccin
y difusin del conocimiento cientfico.
Para la Unesco la nueva universidad debe convertirse en una comunidad de-
dicada plenamente a la investigacin, la creacin y la difusin del conocimiento,
al progreso de la ciencia, y que participe en el desarrollo de innovaciones e inven-
ciones tecnolgicas (Unesco, 1995). De tal manera, la enseanza superior debe
impulsar programas de investigacin coherentes y pertinentes, que respondan a
Dr. en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular en Filosofa del Derecho. Director del
Instituto de Filosofa y Teora General del Derecho.
212
las necesidades sociales relevantes, sirviendo as al desarrollo y a la formacin

profesional de los estudiantes (Caveda, 2010).
Esto ya estaba dicho en trminos similares en la Ley Orgnica de la Univer-
sidad de la Repblica:
FINES DE LA UNIVERSIDAD - La Universidad tendr a su

cargo la enseanza pblica superior en todos los planos de la
cultura, la enseanza artstica, la habilitacin para el ejercicio de
las profesiones cientficas y el ejercicio de las dems funciones
que la ley le encomiende.
Le incumbe asimismo, a travs de todos sus rganos, en sus res-
pectivas competencias, acrecentar, difundir y defender la cultura;
impulsar y proteger la investigacin cientfica y las actividades
artsticas y contribuir al estudio de los problemas de inters ge-
neral y propender a su comprensin pblica; defender los valo-
res morales y los principios de justicia, libertad, bienestar so-
cial, los derechos de la persona humana y la forma democrtico-
republicana de gobierno. (Ley Orgnica, no 12.549 de 16.X.1958, art.
2).
Esa misin universitaria -por tanto- debera ser desarrollada por cada una de las
facultades en sus respectivos campos del saber.
Sin embargo, resulta notorio que tal cosa no ha sucedido en la Facultad de
Derecho, o al menos no sucedido en la misma medida que en otros servicios, que
disponen una alta dedicacin a la investigacin.
Dos observaciones permitirn corroborar este aserto:1
a) en los presupuestos de la Facultad de Derecho no figuran partidas espe-
cficas para investigacin, como podran ser la contratacin de personal dedicado
a la investigacin o la existencia de institutos, o el financiamiento de proyectos
propios, etc. Cuando se plantea esto, suele decirse que "se presume" que los
docentes investigan por su cuenta, cosa que nadie se ha puesto a verificar, aunque
bastara ver que la remuneracin de nuestros docentes se ajusta (cuando mucho)
exclusivamente a las horas en que dictan clase. Es absurdo pretender que la
investigacin de los juristas es totalmente desinteresada, no remunerada. Esta
au- toimagen es un atajo ingenuo para legitimar la falta de investigacin, o mejor
dicho, para ocultar el hecho de que la investigacin se orienta bsicamente a los
1
Dejo de lado indicadores internacionales como sera el nmero de tesis de posgrado o el
nmero de profesores en rgimen de dedicacin total, que por si mismos seran elocuente de-
mostracin de lo que sealo.
213
intereses de mayor rendimiento profesional de los docentes2 .

b) la cantidad de proyectos presentados a programas de CSIC rara vez supera
la media docena anual, cuando en el conjunto de la Universidad son varios cientos
los que se elaboran anualmente. Lo mismo sucede con los programas de apoyo
a publicaciones, fortalecimiento institucional, equipamiento, etc. Hoy en da la
presencia de la Facultad en las actividades de desarrollo del conocimiento es prc-
ticamente nula. La Facultad de Derecho no realiza investigacin institucional ni
cuenta con una estrategia de promocin de la misma para que su personal docen-
te o sus estudiantes efecten investigacin. En el ao 1995 hubo una propuesta
de poltica de investigacin que fue rpidamente desvirtuada para atender otras
necesidades que siempre se consideran prioritarias3 .
Esto no solo habla de la baja produccin de investigacin, sino del divorcio
entre enseanza e investigacin. Eso se explica fcilmente si se piensa que la
concepcin tradicional que predomina en la Facultad tiende a ser informativa,
contenidista, reproductiva y excesivamente formalista4 . En ese marco cultural,
investigar e innovar slo pueden verse como acciones extraas que poco tienen que
ver con las prcticas del aula. Prueba de ello es la ausencia total de investigacin
a nivel de las carreras de grado en derecho; es decir: en el grado de abogaca y
notariado no existen cursos de iniciacin a la investigacin, ni a los estudiantes se
les exige realizar experiencias de investigacin formativa, ni a preparar una tesis
final para obtener el ttulo profesional, como sucede en la mayora de los pases.
En general los rdenes universitarios y las autoridades han actuado convenci-
dos que tal situacin no es relevante, confiados en que esta situacin no afectar
su misin esencial, que es formar profesionales que puedan ganarse la vida hon-
radamente. En general, los rdenes universitarios (en especial el estudiantil) y
las autoridades han credo que lo nico relevante es la funcin de enseanza y en
base a esta temtica se dirimen todos los conflictos.
2
Entre tantos ejemplos que podran mencionarse, sealemos uno. En los cursos de "derecho
financiero" se fue abandonando paulatinamente el estudio (y consecuentemente la exposicin)
de lo relativo a lo presupuestal, para centrarse casi exclusivamente en lo tributario. Se alega
que ello se ajusta al inters de los estudiantes, o al escaso desarrollo cientfico de la materia
presupuestal, que contrasta con la tributaria. Sin embargo, es obvio que la materia presupuestal
tiene gran relevancia, y el "inters de los estudiantes" no debera usarse como excusa para
no investigar su problemtica. La realidad parece ser, ms bien, que los profesores de derecho
financiero encuentran mucho ms productivo profundizar su expertisse en la materia tributaria,
que es la ms demandada por sus clientes, en lugar de ocuparse de la materia presupuestal,
donde los problemas son ms espordicos, y rara vez se judicializan.
3
En el Simposio relat brevemente el caso paradigmtico de la Fundacin Eduardo J. Couture,
creada para impulsar la investigacin jurdica, y sus primeros fondos reunidos se destinaron a
la compra de sillas poniendo fin as a sus osadas pretensiones.
4
El adjetivo "formalista" lo uso aqu como significando "desligado de la realidad o de lo
esencial".
214
Mi convencimiento, en cambio, basado en lo que ensea la teora y muestra la

experiencia, es que la desatencin de la investigacin a nivel universitario termina
afectando no slo el saber terico, sino tambin el propio saber prctico profesio-
nal y, finalmente, tambin la tica profesional5 . Por consiguiente, de prolongarse
por mucho ms tiempo esta situacin, se estara comprometiendo irreversible-
mente la calidad de sus futuros egresados y el prestigio mismo de la enseanza
que se brinda, porque es innegable que la calidad de la enseanza -su excelencia-
depende precisamente de su permanente actualizacin no solo en los contenidos
informativos, sino en la revisin crtica de los saberes recibidos.
En este Simposio me interesa mostrar cmo la adopcin de criterios de demar-
cacin y la institucionalizacin de una autntica comunidad acadmica en derecho
pueden contribuir a romper con esa espiral descendente en nuestra Facultad, para
dar paso a un cambio virtuoso.
2. Examen de algunas causas de esta situacin
No se puede encarar ninguna transformacin institucional profunda sin dis-

poner de algunas hiptesis explicativas de la situacin denunciada.
Dado que este tema lo he tratado ya en estudios previos, me limitar a sinteti-
zar algunas de las causas que estimo ms relevantes, sin que ello implique postular
una causalidad directa, ya que tratndose de sistemas, se producen fenmenos de
interaccin recproca entre causas y efectos6 .
(a) a) En primer lugar, la supervivencia del paradigma dogmtico, cuya ma-

triz se halla en la Europa del siglo XVIII. Este paradigma ve al derecho
como algo dado, producto del poder estatal, dotado de una racionalidad
incuestionada y administrado por jueces que son meros aplicadores (por
deduccin) de las soluciones dispuestas por el legislador. Por esencia, un
saber dogmtico es enemigo de la duda, de la crtica y de la revisin. Un
sistema de pensamiento dogmtico es funcional a la obediencia y al logro
de objetivos colectivos, pero opuesto al espritu cientfico. En efecto, una
academia destinada a formar juristas que operen el sistema jurdico, deben
partir de la aceptacin de su validez, deben fomentar la confianza en el mis-
5
Este punto ya lo he desarrollado en trabajos anteriores, donde sostengo que existe una
correlacin positiva entre exigencia de los estudios universitarios y el compromiso tico de sus
egresados profesionales, siguiendo las enseanzas del Prof. Enrique Pedro Haba.
6
Utilizo aqu el trmino causa en un sentido amplio y complejo caracterstico de los fenmenos
sociales, abarcativo de decisiones institucionales, consensos ideolgicos, valores culturales, etc.
que inician o facilitan, aislada o conjuntamente con otros fenmenos, un estado de cosas como
el que aqu consideramos.
215
mo, y deben hasta cierto punto cerrar los ojos ante la realidad que ponga en
cuestin todo eso. Sera inconcebible que abogados, fiscales o jueces pusie-
ran en cuestin la validez, la eficacia o veracidad de los postulados bsicos
del sistema; por ejemplo: la separacin de poderes, la independencia de los
jueces, el valor de la constitucin, o el sometimiento de los jueces a las leyes.
Sin embargo, un espritu cientfico debera empezar por cuestionar todas
esas afirmaciones y creencias.
(b) En segundo lugar, y asociado con lo anterior, la ausencia de un criterio de-

marcatorio entre opinin y conocimiento cientfico. El problema fue plan-
teado a comienzos de los aos 30s por Karl Popper, para quien resultaba
fundamental en epistemologa establecer un criterio que nos permitiera dis-
tinguir entre las ciencias empricas, por un lado, y los sistemas metafsicos,
por otro (1934:34). O, en otros trminos, que nos permitiera distinguir
enunciados metafsicos (opiniones, especulaciones), de enunciados empri-
cos (verificables, corroborables) (Popper, 1980: 33y ss.). La distincin es
importante porque varan las condiciones de validez. Las afirmaciones me-
tafsicas y las meras opiniones (doxa) basan su xito en la posibilidad de
convencer al auditorio, mientras que los enunciados cientficos dependen de
su correspondencia con la realidad, sea como sea que sta se defina. Esta
diferencia justifica que el conocimiento cientfico pueda catalogarse como
desinteresado (o interesado en el mismo conocimiento) y objetivable, mien-
tras que los dems responden a condiciones subjetivas como las preferencias
morales (metafsica) o los intereses (opiniones). Y bien, en nuestro medio
no est claro cul es el criterio para distinguir un trabajo cientfico de una
opinin interesada7 . Como consecuencia, cuando en los concursos docentes
se requiere al postulante que discrimine entre mritos de docencia y de in-
vestigacin o de publicaciones, suela resultar una mezcolanza imposible de
comparar. En el rubro investigacin podemos hallar un manual de apoyo a
la enseanza, como una ponencia en un congreso, o un escrito judicial, una
sentencia, o una consulta hecha contra el pago de importantes honorarios8 .
(c) La ausencia de una autntica comunidad acadmica que sustente un cri-

terio de demarcacin y asegure su reproduccin crtica. En efecto, si algo
caracteriza al conocimiento cientfico es su carcter comunitario, esto es,
7
La mayora de mis estudiantes del curso de Metodologa de la Investigacin (futuros docen-
tes) creen honestamente que las consultas que emiten algunos profesionales de prestigio contra
el pago de miles de dlares, son "piezas cientficas", sin cuestionarse siquiera la posibilidad de
el inters econmico pudiera desvirtuar esa condicin.
8
Aunque parezca increble, en algunos casos se han presentado sentencias judiciales como
obra cientfica, aduciendo que en ellas se investig para llegar a posturas originales.
216
es el resultado de una comunidad, y no de inteligencias aisladas. Y esto

es as porque el saber cientfico requiere comprometerse con la crtica y
la vigilancia de las directivas metodolgicas establecidas. Una comunidad
acadmica que renuncie a la crtica y que no disponga de criterios para dis-
cernir quines se ajustan al paradigma y quines no, en realidad no existe.
Seguramente, algunos dirn que ello pone en riesgo la libertad de pensa-
miento o de ctedra, pero en verdad, no se trata de someter a nadie, sino
de posibilitar la formacin de un sentido compartido en torno al valor de
la ciencia. Si todo vale, entonces nada vale. En una investigacin que llev
a cabo hace muchos aos, entrevistando a la mayora de los catedrticos y
ex-catedrticos de nuestra Facultad, entre otras cosas les preguntaba cmo
distingua un trabajo de investigacin de uno que no lo fuera; las respuestas
en general fueron evasivas, pero en alguno de los profesores ms formados,
la respuesta fue desconcertante: "todo es investigacin, an el trabajo de
un estudiante, si realiz algn esfuerzo".
3. La institucionalizacin de estas condiciones
3.1. Planteo
De acuerdo con lo que venimos de ver, el desarrollo de la investigacin en
Facultad de Derecho requerira satisfacer estas dos condiciones (entre otras): ela-
borar un criterio de demarcacin y conformar una comunidad de investigacin
que la sustente y vigile.
En esta lnea, hay muchas cosas para hacer y que deberan formar parte de una
poltica de fortalecimiento de la investigacin en Facultad de Derecho. Enumerar
algunas a modo de ejemplo.
3.2. Propiciar un consenso acerca del criterio de demarcacin

Dado que no existe un nico criterio para distinguir la cientfico de lo no-
cientfico en el campo de cualquier ciencia, es necesario impulsar un debate al
cabo del cual pueda llegarse a consensos primarios en torno a qu es cientfico y
qu no lo es en las disciplinas jurdicas y en nuestro contexto acadmico.
Lo nico irrenunciable es que se trate de criterios racionales y controlables
intersubjetivamente9 , sin los cuales no tendra ya sentido hablar de ciencia.
9
Sigo en esto, la sntesis propuesta hace ya muchos aos por Enrique Pedro Haba en sus
recordados seminarios de Montevideo (1992-1992). Ahora puede verse en: Haba, E. P., Metodo-
loga jurdica irreverente. Elementos de profilaxis para encarar los discursos jurdicos terrenales,
Madrid, Dykinson, 2006, esp. pp. 75-164.
217
Dado que tal criterio demarcatorio deber ser pasible de consenso y mane-
jo comn, no podr ser muy estricto sino que deber satisfacer requerimientos
mnimos que permitan su manejo por tribunales de concursos y que sirvan de
orientacin para quienes deseen seguir la carrera acadmica. Esos criterios de-
marcatorios deberan aplicarse en todas las ocasiones relevantes, para ofrecer
oportunidades de financiacin, becas, utilizacin de bibliotecas, etc.; es decir,
debera incorporarse a la vida institucional hasta naturalizarse.
3.3. El criterio de demarcacin debe ponderar tradicin y presente

Sin duda nuestra Facultad acumula una rica tradicin de glorias en el campo
de la ciencia jurdica; las tradicionales obras de Enrique Sayagus Laso, Eduardo
Vaz Ferreira, Jorge Peirano Facio, Ramn Valds Costa, Eduardo J. Couture,
Eduardo Jimnez de Archaga, Justino Jimnez de Archaga, Quintn Alfonsn,
etc. podran presentarse sin dificultad como modelos de investigacin cientfica
en el campo del derecho, en un sentido amplio. En otras palabras, hay all un
modelo de excelentes obras pertenecientes al campo de la dogmtica, pero eso
no significa que debamos desconocer lneas de investigacin en otro sentido, sino
todo lo contrario.
Para ello, sera preciso distinguir distintos tipos de investigacin:
(a) La investigacin dogmtica, segn esos modelos virtuosos que todos reco-
nocemos. Sean tratados o monografas, all deben estar presentes el releva-
mientos de disposiciones, doctrina, y jurisprudencia comparadas, el estudio
gentico (histrico), y el relevamiento de antecedentes doctrinarios, legisla-
tivos y jurisprudenciales en nuestro derecho, as como una juicio crtico de
todo ello. Se requerira, adems, un esfuerzo clasificatorio de ese volumen
de informacin, de manera de encontrar lneas de sentido que faciliten la
comprensin de los problemas involucrados y sus soluciones. Desde luego,
se establecern estrictos criterios formales en cuanto a citas, bibliografas,
etc. Todo ello estara destinado a fundar y justificar las interpretaciones
ms sistemticas, coherentes, aceptables y aplicables del derecho positivo.
Sin estos requisitos mnimos, una obra no podra catalogarse de cientfi-
ca. Desde luego, la labor de investigacin que ello supone, puede darse a
conocer en adelantos, ya sea como artculos de revista, captulos de libros
o ponencias en congresos, y tambin valdrn como trabajos cientficos (de
menor valor, quizs).
(b) La investigacin emprica, destinada a escudriar la realidad, a partir de los

esquemas tericos que pretenden dar cuenta de ella. Aqu cobran protago-
218
nismo los anlisis de la jurisprudencia u otros comportamientos y opiniones

en torno a las prcticas del derecho. Por ejemplo, si nos preguntamos cmo
se posiciona la jurisprudencia en materia de interpretacin jurdica, o en
los juicios por medicamentos costosos, o cualquier tema relevante. Aqu,
como en los dems rubros, resulta clara la demarcacin con el trabajo me-
ramente profesional, no cientfico: mientras que el abogado litigante o el
fiscal seleccionaran las sentencias que ms sirven a su posicin, el inves-
tigador relevar todos los antecedentes, sin importar su opinin personal
o su inters coyuntural, y por tanto, podr dar una visin totalizadora de
la realidad, sin distorsin. Se tratar de que hable la realidad. Ah esta-
remos, pues, cumpliendo con la demarcacin entre enunciados metafsicos
(opiniones interesadas) y enunciados empricos (verificables o refutables en
contraste con la realidad).
(c) La investigacin tecnolgica, que utiliza la teora y el conocimiento em-

prico que la corrobora, para elaborar artefactos destinados a orientar el
funcionamiento prctico del derecho. En este rubro cabra ubicar:
elaboracin de interpretaciones bien fundadas que solucionen problemas en

la aplicacin del derecho (doctrinas sistematizantes del derecho positivo);
proyectar disposiciones normativas (como leyes, cdigos) referidos al dere-

cho positivo;
consultoras que aporten soluciones sobre diseo institucional y otras cues-

tiones de gran relevancia poltica.
La idea es que para producir cualesquiera de esos artefactos, se requiere

investigacin que muestre de manera sistemtica las experiencias compa-
radas, u otras dimensiones que importen para dichos productos, como por
ejemplo, condiciones sociales, impacto futuro, costos sociales y financieros,
etc. Por ejemplo, para redactar un nuevo cdigo de procedimiento penal
debera relevarse o aprovecharse la investigacin disponible sobre el com-
portamiento en los procesos penales en nuestro pas10 , pero tambin utilizar
10
En este sentido, es ejemplar la labor realizada por Eduardo J. Couture como preparacin
de su proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil de 1945. Dicho estudio constituye sin dudas
el primer estudio de sociologa jurdica en nuestro pas. Vase: Couture, E. J., Proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil, con Exposicin de Motivos, Buenos Aires, Depalma, 1945. La
experiencia se reiter con ms recursos financieros, humanos y tericos en la preparacin del
Cdigo General del Proceso de 1989; vase entre otras publicaciones: AAVV (1990) Diagnstico
de la Justicia en el Uruguay. Informe preliminar de investigacin, Cuaderno de Facultad de
Derecho, 2 Serie, n 12, Montevideo.
219
la experiencia comparada sintetizada tericamente en un libro como el de

Damaska (2000).
(d) La investigacin terica o pura, sera aqulla destinada a elaborar teoras, o

a resolver problemas tericos. El producto buscado es inherente a la propia
ciencia. Se trata de ensanchar y mejorar nuestros esquemas interpretativos
de los fenmenos11 . En nuestra Facultad no hay una tradicin en esta lnea,
aunque cabra sealar algunos aportes relevantes y puntuales a nivel de la
teora pura12 , o de teorizaciones en el campo dogmtico o de la investigacin
aplicada13 .
(e) Naturalmente, el o los objetos que denominamos derecho pueden ser cam-
po de investigacin desde otras disciplinas cientficas, como la historia, la
economa, la poltica, la sociologa, la psicologa, etc. Estos abordajes, po-
drn ser realizados por juristas que estn familiarizados con esos campos
o de manera asociada (interdisciplinaria) con investigadores de esos cam-
pos14 .
11
Para que no se piense que ello es algo esotrico, cabe sealar que muy cerca nuestro, en la
Universidad de Buenos Aires, se desarroll un modelo terico para el anlisis de los sistemas
jurdicos sumamente original y poderoso a nivel mundial, como es el de Alchourrn y Bulygin.
Debe sealarse, tambin , que algunos de sus componentes fue objeto de una certera crtica de
dos jvenes juristas uruguayos, lo cual marca una excepcin en esa tradicin negativa.
12
En este sentido, cabe mencionar la crtica que Llambas de Azevedo dirigi a la concepcin
kelseniana de los enunciados normativos; vase: Llambas de Azevedo, Juan, Eidtica y aportica
del Derecho, Bs. As, Abeledo-Perrot, 1940. Pertenecen tambin a este campo de la teora pura, la
certera crtica que dos jvenes civilistas dirigieran a la poderosa teora de los sistemas jurdicos
de Alchourrn y Bulygin; vase: Caera, G. y Mario, A., La definicin del concepto de norma
jurdica por referencia al sistema de pertenencia. Objeciones a partir del problema de definiciones
impredicativas de Russell y Goedel, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXVI,
Montevideo, FCU, 1996. Este planteamiento suscit un amplio debate entre los tericos del
derecho, que an contina.
13
En este sentido cabra mencionar un ensayo de nueva clasificacin de los rganos del Estado,
en Cassinelli Muoz, H. La accin de gobierno en la Constitucin de 1967, en: Alcances y
aplicaciones de la nueva Constitucin uruguaya, Montevideo, Iepal, 1967, pp. 31-42; el mtodo
de anlisis de la contracin, en: Cafaro, E. y Carnelli, S., Eficacia Contractual, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1989; una nueva clasificacin de los cometidos estatales, en: Sayagus Laso, E.,
Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, ed. del A., 1959 (2); o la clasificacin de
los ingresos pblicos en: Valds Costa, R., Curso de Derecho Tributario, Montevideo, Colombino,
1970; etc.
14
Un ejemplo temprano y virtuoso en nuestro derecho es el desarrollado por los profesores
Hctor-Hugo Barbagelata (jurista) y Yannicelli (mdico) en la exposicin de nuestro sistema de
salud; ver: Yannicelli, Eduardo, Informacin bsica sobre estructura sanitaria y seguros de salud
en el Uruguay, Montevideo, Sindicato Mdico del Uruguay, 1974. En una "Constancia" inicial,
el Dr. Yannicelli (mdico) consigna que el Prof. Hctor Hugo Barbagelata prest "asesoramiento
general en las cuestiones de su especialidad, ha colaborado en la planificacin de este informe y
220
En todos los casos, para ser reconocida como tal, la investigacin debe carac-
terizarse por la subordinacin de la opinin al hecho, la revisin sistemtica de
hechos incluidos argumentos- y la congruencia lgica del conjunto.
3.4. Distinguir reas de coherencia epistemolgica

Construir un consenso en torno a la demarcacin entre conocimiento vulgar,
opinin y ciencia en el derecho sera un paso trascendente, pero no debera quedar
all. Es necesario, adems, que el trabajo de investigacin se acumule por reas
que tengan algn punto de cohesin epistemolgico, porque el campo del derecho
resulta extremadamente complejo y vasto.
Un objetivo deseable sera lograr que la Facultad de Derecho identifique y
estructure institucionalmente las reas epistmicas en las que se enmarcarn las
lneas de investigacin. Estas reas -en el punto de llegada- deberan ser la in-
vestigacin dogmtica (con sub-reas como Derecho Pblico, Derecho Privado,
Derecho internacional y relaciones internacionales, derecho social, etc.), la inves-
tigacin terica (con abordajes desde la propia teora jurdica, la sociologa, la
economa, la historia, la ciencia poltica, etc.) y la investigacin aplicada (desa-
rrollando aplicaciones de los saberes dogmtico y terico para concretar argu-
mentaciones, textos normativos, diseos institucionales, etc.).
En la actualidad esto es imposible, porque la dinmica de investigacin en
Facultad de Derecho se incentiva y desarrolla (cuando tal cosa ocurre) a travs
de los Institutos o grupos docentes que son cerca de 27 unidades acadmicas
que operan con total autonoma. En el futuro, esas capacidades investigadoras
deberan coordinarse y promoverse desde un coordinador o director, encargado
de promover y ejecutar las polticas de investigacin determinadas por el Consejo
para lo cual deber trabajar de manera articulada con la comisin de investigacin
cientfica.
Sera deseable, adems, crear observatorios acadmicos, al menos uno referido
al Sistema Judicial y a la Funcin Legislativa, al que contribuirn todas las reas
del conocimiento, el que realizar el seguimiento de las principales variables y
dimensiones de esas actividades de produccin y aplicacin normativa. Los ob-
servatorios contribuiran as a la integracin de las actividades de investigacin
sin menoscabar la autonoma de cada unidad acadmica.
en la redaccin de algunos puntos en l desarrollados". El resultado fue una amalgama perfecta
de los dos abordajes.
221
3.5. Disear instituciones que incentiven actitudes racionales y

comunitarias
Cuando vemos que la ciencia no es una actividad puramente intelectual, sino
que se trata de una actividad institucional, entonces es preciso que en una estrate-
gia destinada a fortalecer el campo cientfico del derecho, se incluya el desarrollo
de una institucionalidad que incentive y vigile el campo, esto es, institucionalizar
una comunidad de investigadores del campo jurdico.
Algunas directivas en este sentido seran:
1. Motivar el intercambio crtico entre los miembros de la comunidad aca-

dmica. Debe favorecerse la lectura crtica de la produccin, por ejemplo
exigiendo que quienes quieran iniciarse en la vida acadmica comiencen
por redactar notas bibliogrficas, inicialmente meramente descriptivas, pe-
ro progresivamente de carcter ms crtico. Se debera exigir, como sucede
en casi todos los programas de posgrado, que antes de presentarse una tesis,
los avances de sta deban presentarse a la discusin pblica ante auditorios
calificados (seminarios, talleres, congresos, revistas especializadas, etc.)
2. Explicitar pblicamente los criterios de demarcacin y difundir pblicamen-

te los currculos de los docentes, de manera que ellos no sean un secreto
hasta el da del concurso, sino que -tal como acontece en los pases desa-
rrollados y con la ANII entre nosotros- todos conozcan y controlen el modo
como los colegas caracterizan sus mritos15 .
3. Desde luego, debe existir alguna institucionalidad especfica destinada a

supervisar, planificar y monitorear el desarrollo de estos objetivos.
4. Debera existir una comisin o tribunal de tica acadmica que con carcter
de pares, preserve los valores propios de la tica del campo.
4. Conclusiones
Con estos breves trazos hemos querido llamar la atencin sobre la situacin
francamente deficitaria que presenta la actividad de investigacin en nuestra Fa-
cultad de Derecho, lo cual compromete seriamente su calidad como institucin
universitaria.
15
Si se hiciera un relevamiento emprico del modo en que concursantes y tribunales caracteri-
zan los mritos, ciertamente resultara un caos, lo cual, como sabemos, es el mbito ideal para
la arbitrariedad en las valoraciones.
222
El pronunciado desequilibrio entre las funciones de enseanza e investigacin

(trasmisin y generacin de conocimiento) no es un problema meramente cuanti-
tativo, sino que tiene graves consecuencias en la calidad de lo que se ensea, que
se vuelve cada vez ms irrelevante y anacrnico.
Paralelamente, tratndose de la Universidad de la Repblica, ello priva al Pas
de un capital de conocimientos propio y pertinente a sus problemas.
Por ltimo, la trivializacin del conocimiento en el campo del derecho, desliga-
do de la investigacin, no hace ms que alimentar un crculo vicioso que impulsa
la masividad y la falta de un pensamiento crtico en la formacin de los futuros
juristas.
Referencias
AAVV (1990) Diagnstico de la Justicia en el Uruguay. Informe preliminar de

investigacin, Cuaderno de Facultad de Derecho, 2 Serie, n 12, Monte-
video. Cafaro, E. y Carnelli, S.(1989). Eficacia Contractual. Buenos Aires:
Abeledo Perrot.
Caera, G. y Mario, A. (1996). La definicin del concepto de norma jurdica

por referencia al sistema de pertenencia. Objeciones a partir del problema
de definiciones impredicativas de Russell y Goedel. Anuario de Derecho
Civil Uruguayo, Tomo XXVI, Montevideo: FCU.
Cassinelli Muoz, H. (1967). La accin de gobierno en la Constitucin de 1967.

En: Barbagelata, A. L., Alcances y aplicaciones de la nueva Constitucin
uruguaya (31-42), Montevideo: IEPAL.
Caveda, D. A. (2010). La formacin investigativa en la carrera de derecho: los

estudios jurdicos en la Universidad de Pinar del Ro. Odiseo, revista
electrnica de pedagoga, 8(15), 1-17. Recuperado el 2-5-2015 de: http:
//www.odiseo.com.mx/2010/8-15/caveda-estudios-juridicos.html
Couture, E. J.(1945). Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil, con Expo-

sicin de Motivos. Buenos Aires: Depalma.
Damaska, M. (2000). Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Anlisis

comparado del proceso legal, Santiago:Ed. Jurdica de Chile.
Haba, E. P. (2006). Metodologa jurdica irreverente. Elementos de profilaxis

para encarar los discursos jurdicos terrenales. Madrid: Dykinson.
223
Llambas de Azevedo, J. (1940). Eidtica y aportica del Derecho. Bs. As:

Espasa-Calpe.
Popper, K. R. ,(1980). [1962]. La lgica de la investigacin cientfica. Madrid:

Coleccin Estructura y Funcin, Tecnos.
Sayagus Laso, E.(1959). Tratado de Derecho Administrativo (2). Tomo I,

Montevideo: ed. del A.
UNESCO (1995). Documento de Poltica para el Cambio y el Desarrollo en la

Educacin Superior. (ED-94/WS/30), Pars: Organizacin de las Naciones
Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura.
Valds Costa, R. (1970). Curso de Derecho Tributario. Montevideo: Colombino.
Yannicelli, E. (1974). Informacin bsica sobre estructura sanitaria y seguros

de salud en el Uruguay. Montevideo: Sindicato Mdico del Uruguay.
224
Consideraciones sobre modelos para la

investigacin jurdica: entre las ciencias
fcticas y la filosofa prctica
Henry Trujillo
Introduccin
Se ha discutido bastante si lo que habitualmente se llama ciencia jurdica, es-

pecialmente la dogmtica, puede considerarse ciencia. Obviamente, eso depende
de qu sea realmente lo que se denote con la expresin ciencia jurdica, y qu
se considere que identifica a una ciencia como tal. Sobre el primer punto, la de-
finicin ms conocida, y seguramente la que desata el problema, es la definicin
kelseniana de ciencia pura del Derecho. En la construccin de un modelo de
derecho que redujera al mnimo su dependencia de fundamentos extrajurdicos,
Kelsen termin postulando la existencia de un hiato entre las ciencias sociales y
la ciencia jurdica, dada por la diferencia entre relacin de causalidad y relacin
de imputacin (Kelsen, 1979:100). Hoy quizs se pueda considerar fallido el in-
tento, pero en el camino termin de quedar constituido lo que fuera el paradigma
doctrinario hegemnico de la modernidad: el paradigma del positivismo jurdico
(Faria, 2001). Ahora bien, el xito de la frmula kelseniana obtur comprender
cabalmente, pensamos, la importancia de la interdisciplinariedad en el desarrollo
de la ciencia jurdica, en cualquiera de sus acepciones. Pero adems gener difi-
cultades a la hora de construir un modelo de ciencia jurdica que fuera consistente
con los postulados bsicos de la metodologa cientfica.
Intentaremos contribuir a la solucin de ese problema argumentando que el
enfoque interdisciplinario es relevante para cualquier desarrollo en ciencia jurdi-
ca, incluso para el desarrollo de la dogmtica jurdica, y por esa va propondremos
que ya existen, en el campo de otras disciplinas, enfoques metodolgicos que pue-
den constituirse en un modelo razonable para la ciencia jurdica dogmtica. Para
ello procederemos en los siguientes pasos. En un primer apartado, presentaremos
algunos rasgos esenciales de la ciencia fctica y de su mtodo general, destacan-
Mst. en Sociologa. Profesor Adjunto en Sociologa.
225
do aquellos que sern la base para aplicarlos en ciencia jurdica. En un segundo

apartado, explicaremos por qu estos rasgos impiden considerar la dogmtica,
entendida en un sentido tradicional, como un discurso propiamente cientfico. A
la inversa, luego expondremos por qu consideramos que el desarrollo de teoras
normativas es un paso crucial para el desarrollo de una ciencia jurdica, incluso
dogmtica, que pueda ser considerada cientfica. Para hacerlo, daremos un rodeo
intentando analizar por qu a quienes practican ciencia social fctica -y para co-
menzar los socilogos- les resulta muy difcil entender los fundamentos racionales
de la ciencia jurdica. Esperamos que al hacerlo, se despeje el camino para plan-
tear, en el ltimo apartado, los argumentos centrales de esta ponencia: que la
filosofa prctica ofrece un modelo ya relativamente estructurado para conformar
a la ciencia jurdica, incluso la dogmtica, como un discurso cientfico.
Una aclaracin que quizs no sea necesaria, pero de todas maneras corres-
ponde: no somos juristas de formacin, por lo que estas consideraciones sobre
la ciencia jurdica podran verse como una especie de invasin en territorios
ajenos. Espero que no se lo entienda as. El propsito de estas reflexiones es
contribuir al dilogo entre las ciencias sociales de raz emprica, o fcticas, y las
distintas formas de elaboracin conceptual que en distintos momentos han reci-
bido el nombre de ciencia jurdica. Confiamos en que tambin sean ledas con ese
espritu.
1. Las reglas del club
De una forma elemental, cuando hablamos de ciencia en el sentido de cien-

cia fctica, de conocimiento cientfico de hechos- nos referimos a dos cosas. En
primer lugar a un discurso sobre algunos aspectos del mundo que es producido
por un mtodo determinado, con ciertos rasgos especficos. En segundo lugar, nos
referimos a ese mismo mtodo. La ciencia, as entendida, no es la verdad, sino
una descripcin del mundo que se realiza con determinadas reglas1 . Las reglas
del club, dicen algunos. Entonces, preguntarse qu es ciencia implica preguntarse
cules son las reglas del club de la ciencia. Antes de entrar en eso, destaquemos
1
Al decir esto, estamos asumiendo una concepcin epistemolgica descriptiva (por oposicin
a una normativa) y adems aceptando la imposibilidad de demostrar que algo pueda ser verdad
en un sentido ltimo. La discusin de la verdad, segn estas posiciones, es la discusin de un
problema metafsico, y en consecuencia ubicado por fuera del alcance fijado cuando nos referimos
a las ciencias fcticas. Nos parece que en ltima instancia una epistemologa descriptiva coherente
solo puede afirmar la imposibilidad de argumentar que la ciencia tiene alguna caracterstica
intrnseca superior a cualquier otra forma de conocimiento, como sostiene Paul Feyerabend
(Feyerabend, 1986) aunque seguramente este autor exagera al proclamar la equivalencia prctica
de cualquier discurso descriptivo.
226
qu enfatiza la expresin reglas del club: significa que son acuerdos convencio-
nales sobre qu se puede admitir y qu no como conocimiento cientfico. Un
cientfico no estara autorizado a descartar cualquier afirmacin sobre el univer-
so, por disparatada que suene, como falsedad. En cambio, se podra descartar
esa misma afirmacin porque no cumple las reglas del club. Por lo tanto, pregun-
tarse si la dogmtica, en tanto discurso sobre un aspecto de la realidad, es una
ciencia, implica preguntarse si cumple con las reglas del club, o si puede llegar a
cumplirlas.
Si se admite una descripcin seguramente esquemtica en exceso, podra de-
cirse que esas reglas son dos. La primera regla es el requisito de racionalidad,
es decir, de congruencia racional. A grandes rasgos, esto quiere decir que la or-
ganizacin de los enunciados del discurso cientfico se hace sobre la base de la
aplicacin de reglas de razonamiento2 , especialmente del principio de no con-
tradiccin. Si tenemos dos afirmaciones sobre el mundo que son contradictorias,
o una (al menos) de las dos es falsa, o hay algo que desconocemos que explica
esa contradiccin (y por lo tanto la elimina). La segunda regla es el principio
de objetividad: las afirmaciones que hacemos sobre el mundo no solo deben ser
congruentes entre s, sino que deben ser consistentes con lo que observamos (y en
rigor, dado que lo que observamos tambin se expresa con afirmaciones, este se-
gundo principio es una especificacin del primero). Se desprende de todo esto que
el discurso cientfico es un discurso donde predomina la funcin descriptiva del
lenguaje no la expresiva, o la directiva3 . Este es un primer punto a retener.
Dado que ni la congruencia racional ni la consistencia con las observaciones
se dan por s solas, es necesario que alguien evale el conocimiento y lo refrende
como tal, como conocimiento cientfico. Pero, quin sera? En rigor, no puede
ser una autoridad, al estilo de un sumo pontfice, porque el carcter racional de
las reglas implica que cualquiera puede evaluarlas la ciencia es inherentemente
democrtica, aunque no sea justa-. Si no hay una autoridad, entonces lo que
queda es la aceptacin de la comunidad. Y eso es justamente lo que sucede: se
aceptan como postulados cientficos aquellos que la comunidad no rechaza, es
decir, aquellos que el club reconoce. Obviamente, en el seno de la comunidad a
veces se dan luchas fraticidas y guerras civiles, como se acepta sin problemas a
partir de Kuhn, pero eso es otro tema.
Si es la comunidad la que finalmente valida el conocimiento cientfico como
tal, entonces la aceptabilidad de un enunciado depende del acuerdo intersubjetivo
2
Hablamos de reglas de razonamiento, pero quizs se debera hablar directamente de reglas
lgicas.
3
Recordemos que las funciones del lenguaje pueden ser varias, y las tipologas variar segn los
autores. Las categoras descriptiva y directiva aparecen en Guibourg, Ghigliani y Guarinoni
(1987).
227
de esa comunidad. En rigor, eso es as en todos los rdenes de la vida, pero se

hace patente aqu. En otros campos de la actividad humana, el discurso se puede
dirigir a autoridades, que tienen el poder de imponer cul es el enunciado que debe
aceptarse, pero aqu el discurso se dirige a la comunidad. Este es un segundo
punto a retener.
Dado que ni la congruencia racional ni la consistencia con las observaciones
se dan por s solas, es necesario que alguien evale el conocimiento y lo refrende
como tal, como conocimiento cientfico. Pero, quin sera? En rigor, no puede
ser una autoridad, al estilo de un sumo pontfice, porque el carcter racional de
las reglas implica que cualquiera puede evaluarlas la ciencia es inherentemente
democrtica, aunque no sea justa-. Si no hay una autoridad, entonces lo que
queda es la aceptacin de la comunidad. Y eso es justamente lo que sucede: se
aceptan como postulados cientficos aquellos que la comunidad no rechaza, es
decir, aquellos que el club reconoce. Obviamente, en el seno de la comunidad a
veces se dan luchas fraticidas y guerras civiles, como se acepta sin problemas a
partir de Kuhn, pero eso es otro tema.
Si es la comunidad la que finalmente valida el conocimiento cientfico como
tal, entonces la aceptabilidad de un enunciado depende del acuerdo intersubjetivo
de esa comunidad. En rigor, eso es as en todos los rdenes de la vida, pero se
hace patente aqu. En otros campos de la actividad humana, el discurso se puede
dirigir a autoridades, que tienen el poder de imponer cul es el enunciado que
debe aceptarse, pero aqu el discurso se dirige a la comunidad. Este es un segundo
punto a retener.
Todo esto parece sencillo, pero las complicaciones aparecen cuando intenta-
mos definir qu es observar. Ms si se vincula con una afirmacin menos evidente:
no hay observacin sin teora. Esto es porque lo que observamos siempre es
la interpretacin de algo que percibimos. La percepcin por s sola es una reac-
cin fisiolgica a estmulos. La observacin es una cierta forma de organizar las
percepciones4 . Nuestro sentido comn nos provee de categoras culturales de in-
terpretacin, que entre otras cosas proporcionan explicaciones de los fenmenos
habituales con que tropezamos en nuestra vida cotidiana, y de algunos fenmenos
4
Desde Popper (por lo menos), se acepta que no hay observacin alguna que sea independiente
de los conceptos que configuran nuestra percepcin. Se suelen citar como ejemplo los problemas
que tena Galileo para lograr que sus coetneos vieran montaas en la luna, cuando les mostraba
sus sombras en el microscopio. Al fin de cuentas, por qu habra que interpretar qu esa cosa
blanca que se vea al mirar por el tubo era la luna, y que esas manchas eran las sombras de una
montaa? (Holton, 1999). El problema es todava ms agudo en ciencias sociales. Las conductas
llamadas desviadas, manifiestan una caracterstica diferencial de los sujetos que la cometen?
O reflejan solo lo que los grupos con poder definen como indeseable? No hay ms remedio que
aceptar que no hay observacin sin teora previa (Chalmers, 1986).
228
sociales agudos. Por ejemplo, una de las categoras del sentido comn ms ma-
nidas para explicar problemas sociales es la de valor (Por qu hay violencia?
Porque se han perdido valores. Por qu hay tantas adicciones? Porque se han
perdido valores. Por qu la gente no trabaja?, etc.). Existen muchas razones por
las que la explicacin en base a valores resulta convincente, y la principal de esas
razones es que eso es congruente con nuestra experiencia cotidiana: vemos gen-
te que es incomprensiblemente violenta, por lo tanto suponemos que tiene cierto
tipo de inclinaciones o creencias (ms o menos eso querra decir valor) que prc-
ticamente la obligan a actuar violentamente. El sentido comn nos provee de una
categora de interpretacin que ajusta razonablemente con lo que observamos,
por tanto nos convence5 .
El problema para el conocimiento es que las categoras de percepcin que nos
ofrece la cultura suelen ser engaosas o inconducentes. Por esa razn los descubri-
mientos cientficos comienzan con una ruptura con el punto de vista espontneo,
con las nociones comunes o con los preconceptos evidentes. En ciencias sociales
suele hablarse de ruptura epistemolgica para denominar esto (Bourdieu et al.,
2001). Romper con el punto de vista habitual, dejar de lado los preconceptos, no
puede hacerse sin construir un punto de vista alternativo, un sistema de conceptos
que organice las percepciones de otro modo. Esto es lo que hace la teora cient-
fica. En rigor, una teora puede definirse como un sistema de afirmaciones sobre
el mundo que nos ofrecen una interpretacin alternativa a la que encontramos en
la cultura o en el sentido comn.
Por eso puede decirse que la teora es el corazn del conocimiento cientfico.
Una teora entonces es un relato sobre algn aspecto de la realidad, racionalmente
congruente y en principio consistente con la evidencia observable. Es decir que
explica, o hace inteligible, algn fenmeno o conjunto de fenmenos. Son ejemplos
de teoras la mecnica clsica, la cuntica, la teora planetaria, la teora atmica,
la teora de la evolucin de las especies, la teora del desarrollo endgeno, la teora
de la modernizacin, la teora de la racionalizacin de los sistemas jurdicos, etc.
Como decamos, una teora es un sistema de enunciados, o ms propiamente, un
5
As formulada, esta explicacin de la violencia por medio de los valores es ridcula. Para
comenzar, esconde una falacia lgica, puesto que se definen los valores a partir de su expresin en
comportamientos. Pero como lo que se quieren explicar son esos mismos comportamientos, se cae
en una peticin de principio (un ejemplo ms grotesco de esto es aquel mdico de Moliere, que
explicaba que el opio dorma porque tena una virtud dormitiva). Obviamente, eso no quiere
decir que no existan teoras sociolgicas serias que utilicen el concepto de valor como herramienta
terica, pero en esos casos el concepto se define con independencia del comportamiento que se
quiere analizar, y se disean instrumentos rigurosos para medirlos. El ejemplo ms cabal de esta
forma de tratar los valores debe ser, seguramente, el trabajo de Ronald Inglehart, que desde
hace dcadas viene impulsando las diferentes ediciones de la Encuesta Mundial de Valores (vase
el sitio web del proyecto: www.worldvaluessurvey.org).
229
sistema de hiptesis. Las hiptesis son afirmaciones tentativas sobre la relacin

entre dos fenmenos, y por tanto una explicacin o un conjunto de explicaciones
sobre un aspecto de la realidad (explicar, en definitiva, significa dar cuenta de
qu cosa determina el fenmeno que estamos estudiando).
Que no hay observacin sin teora (cientfica) significa que no podemos tener
una interpretacin ms exacta que la que provee el sentido comn a menos que
sometamos el sentido comn a crtica. La crtica resulta en la formulacin de
teora cientfica. Por lo tanto, el desarrollo de un campo cientfico es el desarrollo
de la teora cientfica en ese campo. Tercer punto a retener.
2. Los obstculos para la ciencia jurdica
Los tres puntos a retener entonces son: que la ciencia es un discurso des-
criptivo, que se dirige a la comunidad, y que requiere del desarrollo de teora.
Retuvimos esos puntos porque nos parecen que enmarcan tres obstculos fuertes
para introducir el desarrollo de la investigacin cientfica en el campo jurdico. En
primer lugar, lo que tradicionalmente se llam ciencia jurdica, la dogmtica, se
caracteriza por ser un discurso de carcter no descriptivo. Se trata de un discurso
eminentemente directivo, y en cuanto a sus componentes descriptivos, no inclu-
yen hiptesis fcticas. En segundo lugar, es un discurso dirigido principalmente
a las autoridades, ms que a los pares. En tercer lugar, y como consecuencia de
lo anterior, el discurso dogmtico no incluye teora cientfica (en principio)6 .
La pregunta que habra que hacerse es si con esto debemos abandonar la
actividad de investigacin en Derecho. La respuesta es evidentemente que no.
En primer lugar, existe todo un enorme campo a desarrollar, sobre todo en el
pas, pero tambin en general, que es el que refiere a lo que podra llamarse
la ciencia jurdica fctica. Seguramente no es el nombre ms adecuado, pero
es solo para entenderse bien. Llamamos ciencia jurdica fctica a la que estudia
una categora especfica de fenmenos sociales, lo fenmenos jurdicos, y lo hace
aplicando las herramientas habituales de la ciencia social. Como ilustracin, uno
podra proponer fenmenos a investigar tales como los procesos sociales de la
construccin del consenso jurdico, que a nuestro juicio es una pieza fundamental
de la independencia judicial, y por tanto de la eficacia del derecho. O temas ms
concretos como la evaluacin de la calidad de los fallos judiciales que sera muy
relevante para la comprensin del acceso a la justicia.
Sin embargo, cuando se plantea esta posibilidad, muchos juristas sealan que
6
En dogmtica suele utilizarse el trmino teora para referirse a una postura doctrinaria.
Aqu no nos estamos refiriendo a ese uso del trmino teora, sino en el sentido que se da en
ciencias fcticas (ver Sarlo, 2006).
230
en realidad eso no es ms que una sociologa del derecho, o es ciencia poltica

aplicada al derecho (o economa, o antropologa aplicada al derecho). Me parece
muy comprensible esta posicin, aunque creo que es equivocada. En principio,
no debera existir una ciencia poltica, o una economa, o una sociologa, sino
simplemente una ciencia social sola. Lo que sucede es que determinadas esferas,
por ejemplo determinadas esferas institucionales, adquieren tal complejidad que
justifican la divisin del trabajo en una disciplina especfica. As sucede con la
ciencia poltica, que puede ser entendida como sociologa aplicada al estudio de
las instituciones polticas. Si la ciencia poltica existe, tambin puede existir una
ciencia jurdica fctica. Y muchos aspectos de esta disciplina requieren un cono-
cimiento profundo del derecho positivo, de teora del derecho y de las prcticas
judiciales. No es sencillo hacerla desde otra disciplina7 .
Pero lo que le interesa habitualmente a los juristas es otra cosa. En general,
lo que les interesa es la generacin de soluciones jurdicas, lo que habitualmente
se conoce como dogmtica. En principio, la dogmtica se ha llevado adelante
como una prctica muy apegada a la tradicin del derecho cannico, es decir,
a la interpretacin de textos. Textos sagrados en el derecho cannico, textos
legales en el derecho moderno. Pero en ambos casos partiendo de la suposicin
de la existencia de un significado intrnseco al texto, significado que habra que
develar, pero que estara desde siempre (o desde la redaccin) inserto en el texto.
Posiblemente esto est en el origen de ciertas prcticas negativas en la produccin
del discurso jurdico, como un exceso de sofismo. Como seala Perelman:
Las razones presentadas tratan ms bien, como en los dilogos

platnicos, de colocar al adversario en mala postura, y demostrar
que los argumentos de los que se haba servido eran irrelevantes,
arbitrarios o inoportunos, y que la solucin que preconizaba era
injusta o por lo menos no razonable (Perelman, 1979).
Pero incluso puede rechazarse que los trabajos dogmticos que no caen en el
sofismo constituyan ciencia. Nosotros pensamos que la dogmtica, como habi-
tualmente se practica, no constituye una disciplina cientfica, ni debera pretender
serlo. Y por supuesto, negar que constituya una disciplina cientfica no implica
una opinin despectiva en ningn sentido: la importancia de la dogmtica para
el funcionamiento del estado de derecho no necesita ser destacada.
El trabajo de la dogmtica se parece ms a un estudio tcnico, como la pres-
cripcin de un tratamiento hecho por un mdico, la evaluacin de la resistencia
de un material hecha por un ingeniero, o el diseo de un programa de alivio a la
7
En una ponencia presentada en las anteriores Jornadas del rea Sociojurdica, se plante
este tema: Faras, Repetto y Trujillo (2015).
231
pobreza, hecho por un socilogo. Se trata de proponer soluciones dados ciertos

puntos de partida. Ahora bien, lo interesante es que en estos ejemplos los puntos
de partida son en parte cientficos, pero pueden ser en parte valorativos. Vase: la
prescripcin mdica es un enunciado directivo (usted debe tomar el medicamen-
to x) pero su punto de partida es un importante desarrollo de las ciencias de la
salud. Lo mismo sucede cuando el ingeniero recomienda usar tal o cual material,
o cuando los psiclogos sealan que, a la luz de la evidencia, tal programa de
control de violencia puede o no funcionar. En todos estos casos, se trata de un
discurso de base cientfica, lo que habitualmente se conoce como ciencia aplicada.
Puede pasar lo mismo con la dogmtica? Porque si es as, hay toda una
rama de actividad de investigacin jurdica que, sin ser estrictamente fctica, es
reconocible por su carcter racional aunque no sea cientfica. Segn entende-
mos, la principal referencia para este desarrollo es la obra de Robert Alexy. A
nivel local, Oscar Sarlo y Andrs Blanco han discutido el tema, y lo que sigue
a continuacin prolonga, con matices, esos aportes. Sarlo ha propuesto pensar
la dogmtica como un discurso tecnolgico, es decir, una disciplina interesada
en producir conocimiento en funcin del logro de ciertos objetivos o finalidades
(Sarlo, 2006). Blanco, por su parte, se pregunta si tiene sentido la dogmtica, una
vez que se revela su carcter eminentemente retrico. La respuesta es afirmati-
va siempre y cuando, seala, se introduzca algn tipo de criterio de correccin
que pasa (si lo interpretamos bien) por explicitar los propsitos ticos, sociales y
polticos que se persigue (Blanco, 2006)8 . Como se observa, lo que se est propo-
niendo aqu es ms una especificacin de esas ideas que un abordaje radicalmente
nuevo. Se trata, en rigor, de establecer algunos criterios mnimos de cientificidad
(o al menos, de racionalidad) del discurso dogmtico. Como subrayamos en el
apartado anterior, hay tres puntos importantes a resolver: el carcter descriptivo
del discurso, el control comunitario y el desarrollo de teora cientfica. En otras
palabras, decidir sobre el carcter cientfico de la dogmtica implica responder
estas preguntas: El discurso dogmtico puede tener una base de enunciados des-
criptivos? Puede haber control intersubjetivo (comunitario) de los enunciados
dogmticos (tanto descriptivos como no)? Puede desarrollarse algo que sea pro-
piamente teora cientfica dogmtica, y que no sea reductible a teora de otras
disciplinas?
La respuesta a la primera pregunta es claramente afirmativa, puesto que es
raro o mejor, no existe- el discurso dogmtico, que por abstracta que sea su
formulacin, no se apoye en algn supuesto o afirmacin sobre la realidad. Lo
que s sucede es que estas afirmaciones suelen no estar controladas, y por lo
8
Aunque rechaza la posibilidad de que la dogmtica pueda considerarse una disciplina cien-
tfica, posibilidad que aqu no descartamos de plano.
232
general se introducen como justificaciones de la conclusin, a la que se ha llegado

a priori. En otros casos, los supuestos no son explcitos, o se presentan envueltos
en formas apodcticas que inhiben la crtica (es innegable que. . . ). Sin embargo,
pueden encontrarse tambin ejemplos de textos dogmticos que hacen o al menos
intentan hacer un uso riguroso del anlisis de la realidad emprica.
La respuesta a la segunda pregunta tambin es afirmativa, aunque quizs no
tan obvia. El control intersubjetivo se hace sobre la base de las reglas del club.
Esto es, los discursos se critican, se rechazan o se aceptan sobre la base de evaluar
la relacin lgica entre sus conceptos y le evidencia emprica que los sostiene.
Para que el control intersubjetivo del discurso dogmtico sea factible, se de-
ben cumplir dos requisitos simultneos. En primer lugar, que sean explcitos los
enunciados fcticos de los que se parte, que sean explcitas las fuentes de la que
se obtienen, y que se cumplan reglas mnimas de objetividad al presentarlos (por
ejemplo, que se presente toda la evidencia sobre un tema, y no solo aqulla que
favorece la tesis a sostener). En segundo lugar, debe estar argumentada (y no,
por ejemplo, dada por sentada) toda la cadena de razonamientos que conduce
de los enunciados fcticos a la proposicin directiva. El siguiente puede ser un
ejemplo sencillo de cumplimiento de este segundo requisito:
La accin nace histricamente como una supresin de la violen-

cia privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada
(. . . ) No cabe duda, en consecuencia, que la accin funciona en el
orden actual de cosas, merced a la presencia del Estado (...) Es-
ta consideracin inicial conduce naturalmente el espritu hacia el
carcter pblico de la accin, en cuanto a su finalidad inmediata.
La accin no procura solamente la satisfaccin de un inters par-
ticular ( uti singula), sino tambin la satisfaccin de un inters
de carcter pblico ( uti civis) (Couture, 1958: 69).
El argumento fctico de base es que la accin procesal es una sustitucin de la

violencia privada con el fin de pacificar la sociedad (y aunque no se dice, queda
claro que se entiende que es un mecanismo efectivo de pacificacin). De all se
deriva el carcter pblico de la accin, con todas las consecuencias interpretativas
que esto puede tener. Lo importante para nosotros es que en este tipo de argu-
mentos se puede criticar: el soporte de evidencia que tiene la afirmacin de que
las formas procesales modernas contribuyen a pacificar la sociedad, la relacin
lgica entre esta afirmacin fctica y el carcter pblico de la accin, y finalmente
la relacin de todo esto con una interpretacin concreta, como sera que en ciertos
casos debe primar el inters pblico sobre el particular.
Un tercer requisito es que, en lnea con lo sealado por Blanco, deberan estar
233
explcitos los fines de poltica pblica que se persiguen.

Si se cumplen estos tres requisitos, no se ve por qu un discurso dogmtico
no puede ser sometido a crtica por la comunidad. Quizs la diferencia principal
con una disciplina cientfica totalmente fctica, valga la expresin, es que aqu
no se puede tener la ilusin de un consenso final: no hay evidencia cientfica que
permita sostener que un valor debe predominar sobre otro, por lo tanto siempre
habr posiciones irreductibles, de la misma forma que siempre habr posturas
polticas diferentes (al fin de cuentas, es la misma cosa). Pero el seguir las reglas
permite que se identifique claramente el origen de las diferencias.
Finalmente, queda la tercera pregunta: es posible el desarrollo de teoras
normativas que no sean reducibles a otras disciplinas? Aqu la respuesta es menos
sencilla, y nos parece que su discusin puede dar la clave para establecer las
posibilidades y lmites de una ciencia jurdica en el sentido en que se ha manejado
hasta aqu.
3. Digresin: comentarios sobre la undcima Tesis sobre Feuerbach
El desarrollo de teoras normativas, sin ser ciencia fctica, es una actividad

racional totalmente conexa con la ciencia, de una forma que puede tener alguna
analoga con la relacin que la matemtica tiene con la fsica o con la economa.
Sugiere un modelo de accin que debera llevar a ciertos resultados deseables.
Pero la relacin es ms compleja que un mero complemento o auxiliar de lo
que realmente importa. Para hablar de esto tal vez convenga dar un rodeo, que
se justifica porque una descripcin tiende siempre a obturar el punto de vista
de quin describe, lo que es un acto de ocultamiento necesario porque si no,
no se podra hablar de nada- pero no por eso menos limitante. Es decir, una
descripcin implica trazar un lmite entre el sistema observado el objeto- y el
sistema observador, lmite que es arbitrario y tiene un componente de fuerza. De
esto se trata una de las acepciones de la nocin de reflexividad, y por eso, para
entender mejor de qu estamos hablando conviene comenzar por casa.
As, comenzaremos el rodeo hablando de sociologa, y de los socilogos, ms
que de juristas y de derecho. La pregunta que uno debera hacerse es: por qu los
socilogos no entendemos el derecho? Me refiero a que cuando vemos el trabajo
de debate que se hace en las discusiones doctrinarias, tendemos a sentir cierta
perplejidad. Qu sentido acadmico tiene discutir si es legal la existencia de so-
ciedades comerciales unipersonales, o si la propiedad de un panten es realmente
derecho de propiedad o es otra cosa? Se trata, claramente, de cuestiones tcnicas
que tienen sentido en un contexto institucional muy acotado. Ya se ha dicho que
estos debates no implican desarrollo de conocimiento cientfico, y podemos estar
234
de acuerdo con esto. Sin embargo, me parece que se puede volver sobre el tema
desde otro ngulo.
Se podra pensar que aqu no hay desarrollo de conocimiento porque lo que
tenemos en estas discusiones son cuestiones sobre el deber ser, y el deber ser,
en cuanto implica prescripciones, no incluye el tipo de enunciados descriptivos
que son caractersticas de la ciencia. Aun ms, la ciencia en tanto descripcin del
ser, se opone a otros discursos que se dirigen al deber ser, entre ellos el derecho.
Habra un hiato infranqueable entre uno y otro.
Entre los socilogos, esta concepcin est abonada muy claramente en la tra-
dicin sociolgica desde Durkheim, y aunque se lo reconoce menos, tambin desde
Weber. Se podra reconocer una tradicin similar, e inversa, en el positivismo ju-
rdico. Sin embargo, la hegemona positivista en sociologa se instaur por una
necesidad institucional muy concreta, la necesidad de fundar una ciencia social
y legitimarla, la necesidad de demostrar que era posible una ciencia de lo social
similar a las ciencias de lo natural no en balde las primeras versiones de la socio-
loga se llamaban fsica social-. Pero para ello haba que adoptar el supuesto de
una separacin estricta entre objeto y sujeto, no tanto por concepcin ontolgica
como por requerimiento metodolgico: el herramental de la ciencia natural no
funcionaba sin este supuesto.
El xito de esta innovacin hizo perder de vista que la tradicin de la ciencia
social decimonnica no conceba una separacin tan estricta. La formulacin ms
aguda de esta concepcin previa est en las tesis marxistas sobre Feuerbach, par-
ticularmente la undcima9 . La undcima tesis ha sido interpretada por algunos
marxistas como una especie de patente de corso (yo, filsofo dedicado a trans-
formar la realidad, puedo denunciar a otro filsofo por burgus contemplativo),
pero en realidad es una notable toma de posicin epistemolgica: una interpre-
tacin posible es que con las Tesis Marx pone de manifiesto el carcter reflexivo
para no usar trminos hegelianos- del conocimiento. Anticipa lo que ms tarde
las ciencias naturales van a descubrir por s mismas, y es que no conocemos las
cosas en s, sino las perturbaciones que ocasionamos en las cosas. En el rango de
objetos con que trabaj la fsica clsica se haca posible suponer una distincin
clara entre observador y observado. El mtodo cientfico surgi en el siglo XVI
desde este supuesto. Cuando las ciencias sociales quisieron usar esta metodolo-
ga, se encontraron con que sus objetos hablaban, y no slo hablaban, sino que
pensaban y cambiaban su posicin por el solo hecho de ser observados. As que
la sociologa resolvi eso con el principio durkheimiano de tratar los fenmenos
sociales como si fueran cosas, un principio que su autor entendi como meramen-
9
Los filsofos no han hecho ms que interpretar de diversos modo el mundo, pero de lo que
se trata es de transformarlo.
235
te heurstico, pero que luego fue exageradamente hipostasiado. Casi en el mismo

momento la fsica, decamos, descubri que le pasaba lo mismo cuando ingresaba
al universo de lo infinitamente pequeo. El principio de indeterminacin de Hei-
senberg reconoca esta limitacin del conocimiento absoluto, e implicaba que lo
que conocemos finalmente es lo que hacemos con el mundo, no el mundo mismo.
Georges Devereux fundament con esta base su propuesta metodolgica en el
campo de la etnopsiquiatra (Devereux, 1989).
Las tesis marxistas se orientaban a esto mismo. No podemos conocer el mundo
de otra manera que no sea transformndolo. El conocimiento surgido de la simple
contemplacin solo reifica la posicin social del observador y del mundo en que
esa posicin es posible. Es la praxis revolucionaria la que puede hacer saltar por el
aire la pseudo naturaleza humana y hacer visible lo que de contingente y arbitrario
tienen las instituciones. Pero esto solo puede hacerse cuando las instituciones son
superadas por el desarrollo de la vida social y comienzan a volverse obsoletas.
La comprensin se logra cuando el estallido ha terminado, en el atardecer de la
historia10 .
Lo que nos parece importante de esto es reconocer que en los procesos insti-
tuyentes (de construccin de instituciones) se disuelve el lmite entre el sujeto y
la cosa observada, y por eso los programas normativos tienen un potencial cog-
noscitivo que las ciencias sociales no pueden eliminar sin autolimitarse. El lmite
entre el ser y el deber ser se corresponde con el lmite entre el observador y el
observado. No se trata de que las propuestas normativas sean una orientacin
o una aplicacin de un conocimiento positivo, se trata de que no puede exis-
tir conocimiento positivo sin orientacin normativa. Las tesis sobre el deber ser
funcionan como punta de lanza de la comprensin del mundo social.
4. Hacia una propuesta de teora normativa en ciencia jurdica
Entonces, lo que hay de no cientfico en los debates sobre la naturaleza de la

propiedad del sepulcro no es que impliquen enunciados prescriptivos, sino que se
hacen subrayando el lmite entre el ser y el deber ser, entre el sujeto y lo obser-
vado, solo que desde el otro lado de la frontera de la ciencia positiva. Si se puede
hacer ciencia con un contenido normativo, no sera por eliminar su contenido
directivo, sino hacindolo intersubjetivamente controlable. La pregunta, enton-
ces, es en qu condiciones esto es posible. No parece imposible que eso pueda
hacerse. Las llamadas teoras normativas admiten este tipo de control, que se
da en dos dimensiones. En la adecuacin fctica de sus postulados de hecho, y
en la adecuacin racional de sus postulados prescriptivos.
10
Para una interpretacin de la undcima tesis desde la propia teora marxista: Gruner, 2006.
236
Nosotros no podemos avanzar ms en esta reflexin, porque nos faltan los

conocimientos necesarios. Pero dentro de la filosofa prctica, existen modelos de
integracin entre conceptos de las ciencias sociales y recomendaciones de poltica:
el uso que Nancy Fraser hace de la nocin weberiana de estatus, o el desarrollo
de Alex Honneth de los conceptos de G.H. Mead, para fundamentar polticas
de tratamiento de las diferencias, entre otros ejemplos. Sin embargo, el ms in-
teresante, que puede ser considerado paradigmtico, se encuentra en la obra de
Jrgen Habermas, especialmente la exposicin contenida en Facticidad y vali-
dez. El principal propsito de ese libro es dilucidar el problema de las tensiones
entre las necesidades de integracin social y las orientaciones potencialmente dis-
ruptivas de los sistemas funcionales como la economa, y todo esto para concluir
con la fundamentacin de un paradigma procedimental del derecho. Ahora, lo que
nos interesa aqu no es evaluar el resultado del trabajo, sino observar la forma
en que se articula, sin demasiado esfuerzo, el desarrollo terico llevado adelante
en el marco de las ciencias sociales fcticas, y la reflexin prctica que ubica al
derecho como medio central de la integracin de sociedades altamente diferen-
ciadas. De hecho, Habermas comienza sealando que los conceptos filosficos
bsicos no constituyen un lenguaje propio [. . . ] sino medios para la apropiacin
reconstructiva de conocimientos cientficos (Habermas, 1998: 57). El ncleo de
la discusin est en la dificultad de entender de qu forma sujetos munidos de
derechos subjetivos que son libertades de accin, pueden converger en un mnimo
de expectativas de comportamiento congruentes con una sociedad integrada. En
esto, Habermas recoge la tradicin clsica de la sociologa, que casi naci de la
demostracin de que la agregacin de una pluralidad de intereses individuales no
se poda construir nunca algo como una sociedad. La antinomia entre orientacin
instrumental individual e integracin social ha sido difcil de resolver, y se expre-
sa en distintas dimensiones: entre autonoma moral del individuo y autonoma
ciudadana, entre legalidad y legitimidad, entre derechos fundamentales del hom-
bre y soberana popular, entre derechos subjetivos y procedimiento democrtico.
Existe una paradoja porque si bien los derechos de autonoma poltica tambin
son subjetivos, y por tanto dejan en libertad al individuo de comportarse como
quiera, el procedimiento democrtico tiene que confrontar a los que participan
en l con las expectativas normativas que implica la orientacin al bien comn
(Habermas,1998:149). Habermas argumenta por qu estas antinomias no han sido
resueltas ni por la dogmtica jurdica, ni por la filosofa del derecho natural, ni
por la filosofa. De all, intenta resolverla mediante la introduccin de lo que llama
el principio discursivo: vlidas son aquellas normas (y solo aquellas normas) a
las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asen-
timiento como participantes de discursos racionales (Habermas,1998:172). Con
237
esta formulacin, Habermas trae a colacin su teora de la accin comunicativa,

proponindola para la dilucin de la paradoja. La teora de la accin comuni-
cativa vena siendo desarrollada desde haca dcadas por el propio Habermas, y
lo que sostiene es la existencia de una fuerza sociointegradora, una especie de
enlace dbil, intrnseco al propio acto comunicativo, y constituyente bsico de la
sociabilidad humana. Este enlace tiene en s mismo un componente normativo,
ya que el acto comunicativo pone en juego pretensiones de validez a los que los
participantes de la comunicacin deben atenerse, al menos en apariencia. Cuando
se pone en cuestin el respeto de un actor a esos criterios de validez cuando se
duda de la verdad de las afirmaciones, del respeto a las normas, o de la honestidad
del que habla- la coordinacin de las acciones no puede proseguir a menos que se
argumente y se pueda restablecer un consenso. Por supuesto, Habermas no dice
que siempre las cosas ocurran as muchas veces, cuando se rompe el consenso, la
coordinacin se hace por imposicin- sino que incluso cuando no es as, persiste la
presin ejercida por las pretensiones de validez de los participantes en la accin,
la que eventualmente puede tener efectos emancipatorios. De all la posibilidad
de fundamentar tanto los derechos subjetivos como la legitimidad de la autoridad
en base a lo que llama el principio del discurso, sin pasar por principios morales
o metafsicos. Lo que se dice, finalmente, es que el principio del discurso debe ser
respetado (por ejemplo, en el diseo institucional), no tanto porque se viole un
valor trascendente, sino porque de no hacerlo se impide la construccin de una
sociedad integrada y pacfica.
Con independencia de qu tanto se comparta la posicin de Habermas, resulta
un ejemplo acabado de interdisciplinariedad en el mejor sentido de la palabra.
Es una integracin acabada de una sofisticada observacin fctica, guiada por
principios tericos precisos, que concluye con consecuencias prcticas de fondo.
Las tesis de Habermas pueden ser discutidas tanto empricamente, en tanto sean
consistentes con las observaciones que la investigacin fctica lleva adelante, como
en trminos de su eficacia como orientacin de organizacin de las instituciones
jurdicas y polticas.
Por supuesto, exigir que cualquier teora normativa tenga este nivel de desa-
rrollo resulta exagerado, pero pensamos que este tipo de elaboracin sugiere un
modelo de articulacin entre conocimiento fctico empricamente contrastable y
congruencia normativa. Eventualmente esta articulacin puede darse de forma
ms sencilla y acotada.
Pueden estos modelos ser tiles para el desarrollo de teora normativa jurdi-
ca? Nuestros conocimientos nos impiden dar una respuesta cabal a esa pregunta,
pero mirando el problema externamente tenemos la sensacin de que hay espacio
para ese desarrollo, y que de hecho posiblemente se puedan encontrar ejemplos
238
de mayor o menos envergadura sobre eso. Ms aun, nos parece que existen nu-
merosos mbitos de la vida social donde el desarrollo de este tipo de teoras sera
beneficioso tanto para la ciencia social fctica, como para el diseo de institucio-
nes, como para la propia dogmtica. Por ejemplo, el control de la corrupcin en
las organizaciones pblicas podra beneficiarse de una integracin entre la teora
de las organizaciones y programas de derecho pblico. Se podra partir de la ob-
servacin de que en Uruguay no existe una percepcin alta de corrupcin, pero
al mismo tiempo s se opina que el Estado es relativamente poco eficiente en su
gasto. Vase el grfico 1.
Fig. 1: Percepcin de transparencia y eficiencia del gasto
Fuente: Elaboracin propia a partir de datos publicados en The Global Competitiveness

Report 20142015.11
Si se acepta que estos datos tienen alguna validez (el puntaje obtenido por
algunos pases genera ciertas dudas) lo que se observa es que Uruguay est por
encima de la media en transparencia, pero por debajo de la media en eficiencia
11
Klaus Schwab (ed): The Global Competitiveness Report 20142015. World Economic Fo-
ru. 2015. La pregunta que mide eficiencia del gasto es: In your country, how eciently does
the government spend public revenue? (1=extremadamente ineficiente/ 7=extremadamente
eficiente). La pregunta sobre transparencia es: In your country, how common is it for firms
to make undocumented extra payments or bribes in connection with (a) imports and exports;
(b) public utilities; (c) annual tax payments; (d) awarding of public contracts and licenses; (e)
obtaining favorable judicial decisions? En cada caso, la respuesta va de 1 [muy comn] a 7
[nunca ocurre].
239
del gasto12 . Nos gustara proponer una hiptesis nada ms que para hacer claro el
ejemplo. La hiptesis es que ambas dimensiones tienen una relacin causal entre
ellas, es decir que Uruguay tiene bajos niveles de eficiencia debido a que tiene altos
niveles de transparencia. En otras palabras, lo que propone la hiptesis es que
Uruguay obtiene sus niveles de transparencia gracias a una complicada maraa
de controles y mecanismos de auditora que hacen difcil cometer irregularidades,
pero tambin hacen difcil gestionar el gasto.
Es correcta la hiptesis? En realidad, habra que investigarla. Pero de tener
algn atisbo de correccin, implicara la necesidad de una reforma para la cual
sera importante el desarrollo de una teora como la que hemos hablado aqu.
Por un lado, implicara el anlisis del Estado uruguayo desde la sociologa de las
organizaciones y desde la historia poltica y social. Por otro lado implicara la
bsqueda de soluciones jurdicas a partir del marco normativo ms amplio ya
existente. Lo que debera ser esa teora es proponer soluciones jurdicas en base
a una lectura muy fina de los factores que pueden determinar la comisin de
irregularidades. Por mencionar solo uno: la permeabilidad de fronteras entre el
Estado y los partidos polticos, y entre stos y actores privados de diversa ndole,
que ha sido caracterstica del Uruguay del siglo XX13 . Se tratara de una teora
acotada, mucho ms modesta que la de Habermas, pero igualmente interdiscipli-
naria. Y obviamente, se trata de trabajos para realizar en equipos, integrados por
cientistas sociales y juristas, donde todos tendran algo que aprender.
Referencias
Blanco, A. (2006). Derecho, teora del derecho y dogmtica jurdica: contribucin

desde el caso especial de la responsabilidad de los directores y socios en los
impuestos a las rentas uruguayos. Revista de la Facultad de Derecho, 25,
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Caetano, G.; Rilla, J.; Prez Antn, R. (1989). Cambios recientes en el siste-
ma poltico uruguayo concebido como una partidocracia. En AAVV: Los
partidos polticos de cara a los noventa. Montevideo: FESUR/ FCU /
Instituto de Ciencia Poltica. UDELAR.
12
Los pases fueron seleccionados de forma no muy rigurosa, porque era imposible introducirlos
todos en la grfica. Sin embargo, se incluyeron casi todos los sudamericanos, ms algunos de
otras regiones, por lo que las inferencias realizadas pueden ser aceptadas al menos como ejemplo.
13
Sobre estos temas existe bastante literatura: Caetano et al, 1989; Castellano, 1996, Rama,
1995; Filgueira y Filgueira, 1996, Zurbrigen, 2006; etc.
240
Castellano, E. (1996). Uruguay. Un caso de bienestar de partidos . Revista

Uruguaya de Ciencia Poltica, 9, 107- 126.
Chalmers, A. (1986) [1976]. Qu es esa cosa llamada ciencia? Madrid: Siglo

XXI.
Devereux, G (1989). De la ansiedad al mtodo en las ciencias del comporta-

miento. Mxico: Siglo XXI.
Faria, J.E (2001) [1999]. El derecho en la economa globalizada. Madrid: Trotta.
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gacin emprica en Derecho. Anuario del rea Sociojurdica, 8,183- 199.
Feyerabend, P (1986). Tratado contra el mtodo. Madrid: Tecnos. [1975].
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tevideo: Arca.
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cientfico. Buenos Aires: Eudeba.
Grner, E. (2006): Lecturas culpables. Marx (ismos) y la praxis del conocimien-

to. En: Born, A; Amadeo, J; y Gonzlez, S. (comp.). La teora marxista
hoy: problemas y perspectivas. 1a ed.(105- 148), Buenos Aires: Consejo
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Habermas, J. (1999 ). Teora de la accin comunicativa. Madrid: Taurus.
Habermas, J. (1998). [1994]. Facticidad y Validez: sobre el Derecho y el Estado

democrtico de derecho en trminos de la teora del discurso. Madrid:
Trotta.
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tra la ciencia en el final del siglo XX. Madrid: Taurus.
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241
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jurdica. Madrid: Trotta.
Zurbriggen, C. (2006). Estado, empresarios y redes rentistas. Montevideo: Edi-

ciones de la Banda Oriental.
242
La experiencia del Programa de Apoyo a la

Investigacin Estudiantil (PAIE) en la
Facultad de Derecho
Andrs Blanco, Luis Eduardo Mors y Jorge Fernndez Reyes
1. Antecedentes
A solicitud de la Comisin Sectorial de Investigacin Cientfica (CSIC) de la

Universidad de la Repblica (UDELAR), y de acuerdo a las Bases del Programa
de Apoyo a la realizacin de Proyectos de Investigacin para estudiantes uni-
versitarios (Programa de Apoyo a la Investigacin Estudiantil PAIE-CSIC), la
Facultad de Derecho, por Resolucin del Consejo de la Facultad No. 85 del 3 de
junio de 2010, design para el integrar el Grupo de Apoyo a la Investigacin Es-
tudiantil (en adelante indistintamente GAIE) a los docentes: Dr. Andrs Blanco;
Dr. Ariel Nicoliello; y Dr. Jorge Fernndez Reyes1 .
Las tareas que le corresponde realizar al GAIE se han ido actualizando confor-
me a las Bases aprobadas anualmente para cada uno de los llamados realizados,
que para el caso de la Facultad de Derecho tienen su inicio en el ao 2010.
Actualmente y conforme a lo establecido en las Bases 2013, los cometidos del
GAIE son los siguientes:
1. Realizar la evaluacin y seleccin de los Proyectos presentados de acuerdo
a los criterios establecidos en las respectivas Bases (aplicable a las Bases
2010; 2011; 2012; y 2013);
2. Elaborar un Informe conteniendo una lista de prelacin de todos los Pro-

yectos presentados (aplicable a las Bases 2010; 2011; 2012; y 2013);
Dr. en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Agregado de Derecho Financiero. Director del
Instituto de Finanzas Pblicas.
Dr. en Sociologa. Profesor Titular en Sociologa. Director del Instituto de Sociologa Jur-
dica.
Dr. en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Agregado de Derecho Agrario.
1
El Dr. Nicoliello, fue sustituido posteriormente por el Prof. Luis Eduardo Mors, quin
desde el ao 2013 integra el Grupo de Apoyo a la Investigacin Estudiantil de la Facultad de
Derecho.
243
3. Evaluar el desempeo de los equipos y los resultados alcanzados una vez

finalizados los Proyectos (aplicable a las Bases 2011; 2012; y 2013);
4. Brindar una breve devolucin a cada equipo a partir de los Informes Finales
de los Proyectos (aplicable a las Bases 2011; 2012; y 2013);
5. Sugerir y eventualmente facilitar el contacto de estudiantes con actores

potencialmente interesados en su rea/tema de investigacin (aplicable a
las Bases 2013); y
6. Participar activamente en la definicin del Programa y actividades organi-

zadas por el PAIE (aplicable a las Bases 2013).
Por su parte, los criterios de evaluacin y seleccin se encuentran en las respecti-

vas Bases de los diversos llamados y los Proyectos se ordenan y/o se categorizan
en A (sin dificultades para su aprobacin); B (que requieren su adecuacin
para lo cual se otorga un plazo a los proponentes del Proyecto); o no son apro-
bados.
A ttulo de Antecedentes, se sealan en orden cronolgico - los Proyectos
Estudiantiles presentados en la Facultad de Derecho durante el perodo de actua-
cin del GAIE, es decir a partir de su instalacin en el ao 2010 hasta la fecha,
con la descripcin del Ttulo, su Categora conforme a los criterios de las PAIE,
y el Docente responsable.
AO 2010 - Se presentaron 2 (dos) Proyectos Estudiantiles:
(i) TITULO - Una problemtica del Deporte, Derechos Federativos y

Profesionales CATEGORIA - B - Docente Gabriel Baum Este
Proyecto NO fue aprobado por el GAIE.
(ii) TITULO - La realidad de la norma en la implantacin de medidas

alternativas a la prisin CATEGORIA - B - Docente Miguel Lan-
gn.
AO 2011 - Se presentaron 5 (cinco) Proyectos Estudiantiles:
(i) TITULO Gestin y Participacin de las reas protegidas en el Uru-

guay CATEGORIA A - Docente Marcelo Cousillas.
(ii) TITULO Aborto provocado en condiciones de riesgo CATEGO-

RIA B - Docente Gilberto Rodrguez Este Proyecto fue aprobado
por el Consejo Directivo Central (en adelante indistintamente CDC)
y luego se produjo la RENUNCIA de los promotores al Proyecto.
244
(iii) TITULO Problemas ambientales: Relevamiento de la percepcin

empresarial sobre el cambio climtico CATEGORA B - Docente
Daniela Guerra.
(iv) TITULO Una perspectiva sociopoltica de la relacin Uruguay

Palestina entre 1985 y 2010 CATEGORIA A - Docente Isabel
Clemente.
(v) TITULO Las relaciones familiares: no slo una cuestin puertas

adentro Docente Benjamn Abulafia Este Proyecto NO fue apro-
bado por el CDC.
AO 2012 Se present 1 (un) Proyecto Estudiantil:
(i) TITULO Matrimonio: Aspectos sociales y jurdicos y su vincula-

cin con el principio de igualdad CATEGORA A - Docente
Margarita Navarrete.
AO 2013 No se presentaron Proyectos Estudiantiles.
AO 2014 Se presentaron 3 (tres) Proyectos Estudiantiles:
(i) TITULO Abordaje crtico de las doctrinas del abuso, la buena fe y

la operacin econmica en el derecho civil uruguayo CATEGORA
A (fue vuelto a categorizar como B por no haber incluido el costo del
poster) Docente Gerardo Caera - No hay resolucin del Consejo
Directivo Central.
(ii) TITULO El concepto de Derecho de Hart y su aplicacin al Derecho

Uruguayo - CATEGORA A (fue vuelto a categorizar como B por no
haber incluido el costo del poster) Docente Gerardo Caera - No
hay resolucin del Consejo Directivo Central.
(iii) TITULO Eficacia del consultorio jurdico de la Facultad de Derecho

de la Universidad de la Repblica para ampliar el acceso a la justicia
entre los sectores ms vulnerables atendiendo adems el impacto del
mismo en la formacin de profesionales - CATEGORA A (fue vuelto
a categorizar como B por no haber incluido el costo del poster) Do-
cente Ernesto Campagna - No hay resolucin del Consejo Directivo
Central.
En suma, se presentaron 11 (once) Proyectos:
245
(i) 6 (seis) fueron aprobados por el Consejo Directivo Central (uno de

ellos no culmin porque los proponentes renunciaron);
(ii) 1 (uno) de ellos no fue aprobado por el GAIE;
(iii) 1 (uno) no fue aprobado por el Consejo Directivo Central; y por l-

timo,
(iv) 3 (tres) presentados este ao, se encuentran pendientes de resolucin

por parte del Consejo Directivo Central.
2. Posibles explicaciones de la situacin
La explicacin de este estado de cosas en materia de investigacin jurdica,

en general y en especial en el mbito estudiantil, puede hacerse en dos nive-
les: uno ms inmediato y superficial, y otro ms profundo y con connotaciones
epistemolgicas.
En lo inmediato, el plan de estudios de nuestra carrera, as como tambin los
de la mayora de las carreras de derecho en Amrica Latina, carecen de contenidos
referidos a la investigacin. No existe una materia curricular de introduccin a
la investigacin, ni siquiera con carcter opcional, sin perjuicio de un intento de
llevar adelante esta ltima alternativa en el ao 2012 en el marco de un proyecto
financiado por la Comisin Sectorial de Enseanza, iniciativa desarrollada por
Oscar Sarlo, Gianella Bardazano y Henry Trujillo. Desde luego, tampoco exis-
te ninguna formacin metodolgica especfica en cada una de las materias que
compone el plan de estudios, ms all de prcticas aisladas y voluntaristas de al-
gunos docentes. Es indudable que estas caractersticas de las carreras de derecho
conspiran contra el desarrollo de investigaciones estudiantiles.
La carrera de Aspirante a Profesor Adscripto contiene un curso obligatorio de
Metodologa de la Investigacin, que ha venido dictndose anualmente sin inte-
rrupcin desde hace al menos 15 aos. Este hecho, que marca una diferencia con
otras facultades de la UDELAR en las que no existe una formacin preceptiva en
investigacin para quienes desarrollan la carrera docente, ha contribuido a mejo-
rar la situacin de la investigacin de nuestra Facultad respecto de lo que suceda
por ejemplo- hace dos dcadas. Sin embargo los resultados siguen siendo pobres
en trminos relativos, como lo evidencia la escasez de proyectos de investigacin
concursables, dentro y fuera de la UDELAR, en los que participen docentes de
nuestra facultad que sean abogados o escribanos.
Por otra parte, gran parte de los juristas dogmticos tradicionales, o formados
segn los patrones tradicionales, mantiene conceptos de investigacin jurdica
246
que, epistemolgicamente, son errneos. El ejemplo ms tpico son los trata-

dos de los grandes dogmticos, en los cuales la monumentalidad de erudicin
es tomada acrticamente como sinnimo de investigacin o todava peor- de
investigacin de alta calidad. Por otra parte, los dogmticos tradicionales y los
docentes que comparten esa formacin consideran como investigaciones meras
recopilaciones de informacin (repertorios de jurisprudencia, ordenacin de tex-
tos legales o reglamentarios sobre un cierto tema, etc.), a veces con una mnima
labor clasificatoria. De la misma manera, existe una notoria confusin entre in-
vestigacin, y monografas o tesis, creyndose que estas ltimas son especies
de la primera (Sayagus Laso s.f.).
Estas nociones errneas de investigacin, al ser transmitidas por los docen-
tes a los estudiantes, reproducen una y otra vez la separacin casi total entre la
investigacin en sentido propio y el mundo de los juristas acadmicos. En efecto,
ese concepto de investigacin como acumulacin de erudicin e informacin,
propio de la dogmtica tradicional, puede prosperar en el universo autopoitico
y encerrado de las facultades de derecho y los mbitos profesionales de los ju-
ristas. Pero este modelo fracasa inevitablemente cuando trata de insertarse en
instancias institucionales de investigacin (como los programas de la Comisin
Sectorial de Investigacin Cientfica CSIC- de la UDELAR), que se manejan con
los criterios de valoracin de investigaciones generalmente admitidos por el mun-
do cientfico, que entroncan con lo que, en vista de las experiencias de los ltimos
siglos, se considera ciencia en general, y ciencias sociales en especial, por ms
controversiales que sean estos conceptos (Chalmers, 1999: 231-235.; Klimovsky y
Hidalgo, 165: 165 y ss.).
Podramos decir entonces que, en lo inmediato, la escasez de investigaciones
realizadas por juristas (docentes, estudiantes e incluso profesionales ajenos al
mbito acadmico) se vincula con la casi ausencia de formacin en la materia, y
el arraigo y difusin de una visin totalmente equivocada de los juristas acerca de
qu es investigacin, visin desarrollada por la dogmtica jurdica tradicional.
No obstante, las causas profundas de esta situacin pueden encontrarse en las
propiedades que, como prctica social, ha adoptado el derecho en las sociedades
contemporneas.
Partamos del supuesto de que el discurso jurdico acadmico por excelencia es
la dogmtica. Este es el discurso del que se alimenta, casi tanto como del derecho
positivo, toda la prctica jurdica: los tribunales de todos los campos y niveles,
los abogados prcticos, la Administracin pblica e incluso los parlamentos, a la
hora de justificar soluciones jurdicas (Courtis, 2006a: 105-113; Luhmann, 1983:
32-35; Alexy, 1989: 240 y ss.). La formacin universitaria de los juristas es, en
consonancia, esencialmente dogmtica: en prcticamente todas las reas del dere-
247
cho, el estudiante de derecho aprende a articular un discurso que siga el modelo

dogmtico. El problema es que el discurso dogmtico tiene, en la gran mayo-
ra de los casos, ciertas propiedades que lo hacen difcilmente compatible con el
modelo discursivo que llamamos ciencia. Esto es, por lo tanto, lo que tambin
hace difcil que la elaboracin dogmtica sea enmarcada como un proyecto de
investigacin que siga las pautas normalmente admitidas, ya que como vimos
arriba- estas pautas suponen que la investigacin es una labor cientfica.
Esas propiedades acientficas del discurso dogmtico son, entre otras (Sarlo,
2006: 177-179; Luhmann, 1983: 27 y ss.):
Marcada propensin a la retrica, entendida como un discurso estratgica-

mente orientado para convencer al interlocutor, a veces a cualquier precio.
Esto se advierte en la abundancia de falacias no formales: argumentos de
autoridad, argumentos ad hominem (descalificacin personal del oponen-
te), uso emotivo del lenguaje (apelacin a los fundadores de la patria, al
estado de Derecho, a los principios fundamentales, etc.); etc (Copi, 1999:
81 y ss.).
Proposicin de tesis metafsicas, como por ejemplo que hay significados

verdaderos de ciertos textos, o la existencia de derechos o principios
como entidades reales en s, anteriores al discurso jurdico y a los discursos
sociales en general. - Carcter poltico de sus propuestas de decisin, pero
con disimulacin de dicho carcter proponiendo dichas propuestas como
pseudo-deducciones de textos dados.
Ausencia de una visin terica. No se trata slo de que los juristas, en

particular acadmicos, tengan visiones tericas divergentes del fenmeno
jurdico, sino que normalmente no tienen ninguna concepcin terica acerca
del mismo, por lo cual normalmente desconocen el origen y razn de ser de
los mecanismos de construccin de su propio discurso.
Desarrollo del discurso al margen de todo mtodo que se asemeje al de las

disciplinas cientficas: no identificacin, o identificacin confusa, de proble-
mas, ausencia de intersubjetividad, etc.
En lo que antecede se han listado las divergencias ms gruesas entre la dogmtica

y el discurso cientfico. No obstante, incluso una dogmtica depurada de esas
connotaciones, como sucedera si se siguieran los modelos alternativos que se
mencionarn en el captulo 3, no podr jams desprenderse de un carcter
no descriptivo, lo cual pone en entredicho que ella pueda convertirse en una
ciencia.
248
Pero lo ms interesante y grave, es que la dogmtica tampoco parece necesitar

un encuadre racionalizador para cumplir su funcin social: todos los dficits del
discurso dogmtico no parecen ser obstculos de relevancia para que los juristas
se sirvan de l, y lo usen en forma socialmente funcional. En otras palabras:
parecera que el uso social del discurso dogmtico no le requiere una racionalidad
mayor que la poca que hoy tiene.
Es natural por lo tanto el efecto que esto tiene en la investigacin estudiantil.
Si los docentes, como impulsores de las conductas en los estudiantes, permanecen
anclados en la dogmtica tradicional y no son en absoluto proclives a acercar sus
discursos a parmetros ms racionales, tampoco tendrn ninguna inclinacin a
promover el acercamiento de los estudiantes a estos ltimos.
De quedarnos con esta conclusin el panorama para la investigacin dogmtica
es, ciertamente, pesimista, tanto para los juristas acadmicos como con mucho
ms fundamento- para los estudiantes de derecho.
Distinto es el panorama para la teora general del derecho. Si bien con auto-
comprensiones y visiones epistemolgicas distintas, cuando no opuestas, dentro
de la teora general del derecho se han perfilado corrientes que han logrado alinear
sus discursos a pautas bastante ms prximas al discursos o bien cientficos en
sentido tradicional, o bien depurados de las aristas ms irracionales de la dogm-
tica. Esto aumenta las probabilidades de la teora general del derecho de generar
proyectos de investigacin aceptables en programas institucionalizados. Tambin
resultan prometedores los abordajes del fenmeno jurdico desde campos tericos
no jurdicos, como por ejemplo la sociologa, la economa o la lingstica, pa-
ra citar algunos ejemplos claros. Por obvias razones, estas ltimas modalidades
de investigacin son de ms fcil accin interdisciplinaria, sea por la participa-
cin simultnea de juristas (incluyendo estudiantes de derecho) y no juristas, o
por la aprehensin de juristas o no juristas de partes de los saberes de las otras
disciplinas (en contra Luhmann, 1983: 13-15).
Pero estos campos en los que la investigacin sobre lo jurdico parece tener
un futuro ms promisorio tienen, lamentablemente, un lugar slo secundario en
la vida institucional de nuestra Facultad de Derecho, y en el de casi todas las
Facultades de Derecho. La cantidad de materias de tenor terico en el Plan de
Estudios vigente es baja (6 sobre 30), por lo que el recorrido de un estudiante
de derecho a lo largo de la carrera est aplastantemente dominado por la visin
dogmtica tradicional.
No es casual que varios de los proyectos de investigacin estudiantiles apro-
bados, ejecutados o al menos- con comienzo de ejecucin en el marco del PAIE,
consistan en abordajes no dogmticos de ciertos segmentos de la prctica jurdi-
ca: en algunos casos desde la teora general del derecho (proyectos de 2014 sobre
249
el Abuso de derecho y El concepto de derecho de Hart), y en otros desde

teoras sociales que se ocupan del derecho como fenmeno social (proyecto sobre
las relaciones Uruguay-Palestina).
3. Posibles caminos para revertir la situacin actual
Se deriva de lo dicho que la debilidad del PAIE en la Facultad de Derecho

no es un problema atribuible a defectos del programa, ni a la difusin de las
convocatorias, ni a otras circunstancias semejantes, sino a una forma de practicar
y ensear el Derecho que sigue nuestra Facultad. Seguramente el seguimiento de
esta visin del Derecho no sea deliberada, sino un simple efecto mecnico del
rol que ha venido desempeando en nuestra sociedad la prctica jurdica. Desde
luego, esta ltima constatacin no exime de responsabilidad a nuestra Facultad,
al menos desde la ptica de quienes pretendemos un cambio en la prctica jurdica
y consiguientemente en la enseanza del derecho.
Por lo pronto, un fortalecimiento duradero de nuestra participacin en el PAIE
no puede provenir slo de la implantacin de pequeas medidas ms o menos
voluntaristas en torno a las convocatorias concretas del programa. Estas acciones,
si bien no son inocuas y deben realizarse, no significarn ningn cambio en el
problema medular que nos afecta a todos los juristas profesionales, estudiantes y
no estudiantes: el divorcio entre nuestros discursos y las prcticas de investigacin
reconocidas, con su respectiva proyeccin en la enseanza.
En un nivel ms superficial, pues, se podra proponer la definitiva inclusin
en el plan de estudios de una materia de Introduccin a la metodologa de la
investigacin jurdica, debiendo ser objeto de discusin ulterior el estatus de esta
materia (ao, carcter obligatorio u optativo, etc.). Por otro lado, podra estable-
cerse alguna instancia en la que se requiera a los estudiantes una o ms labores
que signifiquen un inicio en la investigacin efectiva antes de la graduacin. Ra-
zonablemente esta instancia no debera consistir en la mera elaboracin de una o
ms tesis o monografas al estilo tradicional, pues la experiencia indica que, sin
otros agregados, ellas se convierten en instancias rutinarias que no cooperan en
la propensin a la investigacin, y son apreciadas meramente como pasos hacia
la meta de obtencin del ttulo profesional. Slo a va de ejemplo, en caso de
instalarse un observatorio jurdico de alcance general se podra requerir alguna
forma de participacin obligatoria de los estudiantes en el mismo en el transcurso
de su carrera.
Sin embargo, es claro que la debilidad de la investigacin estudiantil en Dere-
cho rebasa el proceso de aprendizaje. Por lo pronto, parece poco probable pensar
en una elevacin cuantitativa y cualitativa sustancial de la investigacin jurdica
250
si se mantiene la actual situacin epistemolgica de la dogmtica jurdica. Por

ese motivo, el futuro de la investigacin jurdica en general, y como consecuencia
de la estudiantil, depende de un problema mucho ms serio, de difcil solucin
y ms difcil pronstico: la posibilidad de que la dogmtica inicie un proceso de
racionalizacin que la acerque al discurso cientfico.
En ese entido, se han elaborado programas de reforma de la dogmtica, de
distinto signo, pero que convergen en ciertas caractersticas: eliminacin de los
aspectos retricos de la dogmtica tradicional; transparencia de los propsitos
que se persiguen con la solucin que se propone; aceptacin de estndares de
calidad argumentativa; delimitacin lingsticamente precisa del problema, las
soluciones posibles y los motivos para optar por alguna y no otras; etc2 .
Ahora bien, para que estos programas prosperen, hay que esclarecer los mo-
tivos por los que la dogmtica necesitara de una racionalizacin, en vista de que
con sus actuales propiedades parece cumplir su funcin social de un modo que
podramos calificar de exitoso. Este anlisis excede largamente el objeto de esta
ponencia, pero digamos que una dogmtica ms racional podra justificarse en
el marco de un programa poltico que apuntara a una profundizacin de ciertos
rasgos del rgimen democrtico, como la transparencia de los debates sobre as-
pectos de la vida social que toman estado pblico, como lo son los conflictos de
los que se ocupa la dogmtica. Desde luego que un cambio en este nivel y a esa
escala slo es esperable a largo plazo.
Bastante ms prometedor parece el campo de las investigaciones sociales so-
bre el discurso y la prctica jurdicas y su insercin en la estructura social. Dado
que esas investigaciones tendran marcos epistemolgicos y tericos ajenos a la
dogmtica, y carentes de los problemas que ella arrastra, sera mucho ms fac-
tible realizar investigaciones calificables como tales que incluyan a estudiantes
de derecho y el resto de los juristas profesionales. Sin perjuicio de las evidentes
restricciones presupuestales que hoy estn presentes, podra proponerse que la
Facultad como tal (sin perjuicio de los programas centrales de CSIC) tuviera
uno o ms programas de investigacin que requirieran en forma concurrente la
interdisciplinariedad y la participacin estudiantil.
2
Algunas de las propuestas destacables en esta materia son: desde una posicin analtica,
Alchourrn y Bulygin 1994: 32 y ss; con un fin de sistematizacin de prcticas dogmticas
habituales, Courtis, 2006: 135 y ss; desde una perspectiva que intenta acercar la dogmtica al
discurso cientfico generalmente admitido como tal, Sarlo 2006: 182 y ss.
251
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252

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2 Jornada Anual del rea Socio Jurdica sobre cambio de Plan de Estudios

datos de catalogacin bibliogrfica

16.1 Anuario rea Socio Jurdica - Facultad de Derecho - UdelaR

1. Jornadas anual 2014. I. Jos M. Busquets y Gianella Bardazano,

Diagramacin: Fabricio Carneiro

Edicin: Fabricio Carneiro y Marcela Schenck

Adecuacin de portada: Wilson Javier Cardozo

Presentacin del Proyecto de Investigacin: "Historia conceptual de las

Nuevas constituciones y otras democracias en Amrica Latina

El acceso a la justicia en Uruguay: primeros resultados de la encuesta

La teora jurdica contempornea y el problema de la objetividad de los

El sistema internacional moderno en la historia de las ideas polticas.

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La experiencia del Programa de Apoyo a la Investigacin Estudiantil (PAIE)

Este libro es el resultado de las Jornadas Anuales realizadas en noviembre de

Gianella Bardazano y Jos Miguel Busquets

Presentacin del Proyecto de Investigacin:

El objeto de este artculo es presentar el proyecto de investigacin que se

de la investigacin fueron presentados en el Congreso del Corredor de las Ideas

truccin idealizada del pasado. Los avances de la investigacin fueron presentados

qu ideas eran las que estaban en debate y a qu problemas respondan. En el

conceptual, de la escuela alemana y anglosajona respectivamente, adoptan un

1. Poner a la vista los debates ideolgicos y las controversias expresadas en

2. Aportar desde este enfoque de historia conceptual al conocimiento histrico

1. Identificar los conceptos poltico jurdicos fundamentales que se debatieron

2. Identificar cules fueron los significados de los conceptos poltico jurdicos

3. Identificar los conceptos que forman el campo semntico de los conceptos

4. Identificar qu ideas poltico jurdicas eran las que estaban en debate en la

5. Encontrar los problemas principales de la poca a los que respondan las

6. Establecer las intenciones de los autores de los discursos

7. Indagar la innovacin lingstica en sus diversas velocidades de transforma-

8. Ubicar en el mismo los cortes cronolgicos vinculables a los cambios de

En sntesis, el proyecto busca responder a las siguientes preguntas:

1. Cules fueron los conceptos poltico jurdicos fundamentales que se deba-

2. Cules fueron los significados de los conceptos poltico jurdicos funda-

3. Qu conceptos forman el campo semntico de los conceptos fundamen-

4. Qu ideas poltico jurdicas eran las que estaban en debate en la poca?

6. Cules eran las intenciones de los autores de los discursos?

7. Qu cambios de significado pueden visualizarse en el contexto del discurso

8. Cmo han variado y qu momentos conceptuales pueden sealarse en el

9. Cmo se politizaron estos conceptos?

10. Qu usos de los conceptos se difundieron, democratizndose, a los espacios

En el primer perodo se ejecutar el relevamiento y procesamiento del conjun-

1. Sistematizacin histrico-analtico-crtica de las contribuciones de la histo-

2. Conocimiento sobre el papel que el pensamiento producido desde la pol-

3. Potenciacin epistemolgica y metodolgica de la articulacin disciplinaria

En cuanto a la difusin, el equipo prev dar a conocer la propuesta a travs de dos

publicacin en revistas nacionales y extranjeras que estimen relevante los avances

Arias, C. y Rodrguez, S. (2013). El concepto de justicia social en el discurso de

Ardao, A. (1968). Espiritualismo y positivismo en el Uruguay. Montevideo:

Ardao, A. (1968). Etapas de la inteligencia uruguaya. Montevideo: Universidad

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Caetano, G. y Rilla, J. P. (2003). Los Partidos Polticos uruguayos en el siglo

Caetano, G. (coord.) (2013). Historia conceptual. Voces y conceptos de la po-

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Capelln de Miguel, G. (2011) Los momentos conceptuales. Una nueva herra-