Seccin I

Sentencia N9/2004 (5 de octubre 2004)

Hechos del caso:

- La Asociacio n Gremial de Industrias Proveedores A.G. (AGIP) consulta respecto al
siguiente suceso: Durante la fiesta de navidad de 2001 Supermercados Lder en Stgo y
tambie n en regiones, cadena de propiedad de Distribucio n y servicios D&S realizo una
promocio n para chocolates que ofrecio vender al consumidor durante los das 21, 22,
23 y 24 de diciembre de 2001 con un descuento especial de 30%, exigie ndole a las
diversas empresas proveedoras participar en esta promocio n.
- Nestle se nego a participar en la promocio n y como represalia retiro los chocolates de
esa marca de las estanteras y de sus locales en Santiago y en regiones. Sin embargo, en
la publicidad de la promocio n estaba citados los chocolates Nestle .
- Para AGIP esto constituyo una negativa de venta en perjuicio de los consumidores que
no es legal y de buena competencia, ya que establecio una barrera arbitraria para los
chocolates Nestle , ocasionando dan os a la proveedora afectada y a los consumidores.

Argumentos AGIP:
Estima que las conductas que atentan contra la libre competencia son
a) Competencia desleal en la comercializacin de productos con marcas propias,
en perjuicio de las marcas de la industria proveedora
Agrega que la existencia de esas marcas propias no es per se un atentado contra la
libra competencia, pero que si lo son cuando se exhiben con el propo sito de
confundir al consumidor.
b) Venta de productos bajo el costo
Los supermercados eligen productos ganchos, esta n dispuestos a asumir perdidas
porque esto aumenta la demanda de otros productos con los cuales obtienen lo
suficiente como para cubrir la pe rdida. Esto se denomina subsidio cruzado Esto se
produce porque los supermercados son empresas multiproductos
Estas ventas causan los siguientes problemas:
i. Desequilibrios en los sistemas de distribucio n y comercializacio n de los
proveedores
ii. Competencia desleal contra otros supermercados menores o comercio en
general que no tienen suficiente nu meros de productos o volu menes de venta
para realizar ventas bajo el costo
iii. perdida de reputacio n en perjuicio de los proveedores cuando el resto del
comercio cuestiona su transparencia al poder interpretar que los productos
en promocio n son vendidos al supermercado a un precio inferior que el que
ellos pagan.

Existe poder dominante en el mercado de los supermercados (que segu n ellos es el mercad
de la distribucio n minorista) esto porque
1. conjuntamente con la compra de productos a los proveedores casa uno de los
supermercados vende a estos proveedores diferentes servicios, como publicidad por
afiches o circulares, espacios privilegiados para los productos en las go ndolas.
 2. frecuentemente los supermercados cambian las condiciones de compra de sus
productos y de venta de sus servicios a proveedores, en te rminos ma s convenientes
para los supermercados, pero con abuso y perjuicio de estos.

Solicita que se tengan en consideracio n las siguientes recomendaciones o prevenciones,

para prevenir atentados contra la libra competencia y abusos de posicio n monopo lica en
dicho mercado.
1. Que en las ventas de productos con marcas propias de los supermercados se
abstengan de imitar marcas comerciales registradas y de desarrollar cualquier
conducta que pueda inducir a error o confusio n al distribuidor.
2. Que se abstengan de vender al pu blico productos bajo los respectivos costos, sin
perjuicio de las legitimas promociones u ofertas en las condiciones establecidas en la
ley.

Informe Fiscala Nacional Econo mica

Sen ala que existen dos mercados:
1. El de Abastecimiento
- Si se define el mercado en funcio n del producto, se le denomina Mercado de
Abastecimiento Primario.
- Se caracteriza porque la demanda esta constituida por intermediarios entre los
oferentes y los usuarios finales.
- Existe un cierto grado de concentracio n, pero con atomicidad en la oferta residual.
Tambie n hay rivalidad competitiva y una creciente proporcio n de sus ventas esta
destinada a los supermercados.

2. El de los supermercados. (Industria de los supermercados)

- El problema con definir el mercado relevante como abastecimiento, es que los
supermercados son empresas multiproductos, el mercado relevante englobara la
generalidad de los bienes que se venden en los supermercados. Por lo que para definir
el mercado relevante por producto, se atendera a las tiendas de superficie que ofrecen
la posibilidad, en modalidad de autoservicio, de abastecer perio dicamente un hogar con
una canasta de productos.
- Participacio n y niveles de concentracio n (2003): D&S un 32,9%, Jumbo 20,3%; Unimarc
3,5%,Montserrat 3,05%.
- Por lo que se afirma que existen niveles importantes y crecientes de concentracio n, lo
que se favorece por la existencia de barreras de entrada consistentes en la economa de
escala (proceso de compra, frigorizacion, bodegaje y distribucio n) y de a mbito
(publicidad, multiproductos)

Conductas analizadas en el Informe

1. Ventas bajo Costo
Bajo el costo de adquisicio n (20% pe rdida aprox), pero son solo respecto a los
productos ganchos, luego le suben el precio a los productos que ma s se compran.
Esto perjudica a los supermercados ma s pequen os que no tienen los recursos para
soportar subsidios cruzados.
2. Imposicin de participacin en promociones
 Exigen a financiar las promociones
3. Aplazamiento de pagos
Los supermercados aumentan sin previo acuerdo, los plazos de pago a sus
proveedores, siempre en perjuicio de estos.
4. Descuentos no pactados en el pago
Por publicidad, promocio n, posibles mermas, inauguracio n y hasta remodelacio n de
locales
5. Modificaciones unilaterales en condiciones de compra
Los supermercados imponen condiciones de compras como los precios, plazos de
pago, la publicidad, la ubicacio n, reposicio n en las go ndolas. Se aumenta los costos de
los proveedores, generando incertidumbre sobre la rentabilidad de la industria y
aumenta la concentracio n y se desincentiva el ingreso de nuevos actores en la
industria del abastecimiento
6. Imposicin de rappel
Cobro de una especie de comisio n (4% del precio de venta a pu blico) por cada
producto de un determinado proveedor que pasa por caja. Es por la disposicio n de su
infraestructura al pu blico.
7. Imitacin de productos
Se imitan las marcas, envases y otros distintivos de algunos proveedores. As se
desplaza a los proveedores de la industria del abastecimiento y aumentan su
dependencia respecto de los supermercados, que con la imitacio n incrementan su
poder de mercado.

Resumen: dichas conductas conllevan a alteraciones unilaterales por la relacio n vertical

entre supermercados y proveedores, en perjuicios de lo u ltimos, y el perjuicio de la
competencia. Se produce como efecto inmediato la reduccio n de precios a que venden los
proveedores, los proveedores pierden estmulos para producir, certeza y calidad. Estos
abusos son realizados de manera uniforme y consistente, estas pra cticas se ven de las
cadenas ma s poderosas, por lo que la FNE las considera como practicas oligopso nicas
abusivas.

La FNE recomienda que se efectu en las siguientes prevenciones:

1. que los supermercados se abstengan de ejecutar las pra cticas y conductas
restrictivas de la competencia, en particular la alteracio n unilateral del precio y
dema s condiciones de las compras acordadas con los proveedores.
2. Para cumplir lo anterior, se recomienda a los supermercados adoptar un reglamento
de condiciones de compra a sus proveedores, publico, objetivo, uniforme y no
discriminatorio que establezca los derechos mnimos de los proveedores y
mecanismos de resguardo, y que se excluyan estas pra cticas abusivas.

La FNE remite el informe a D&S, a Jumbo, a ASACH (Asociacio n Gremial de Supermercados

de Chile) y a AGIP

Defensa D&S
- Alega que el mercado relevante debe ser ampliado, porque los productos que se venden
en los supermercados puede encontrarse tumben en otro tipo de establecimientos
 comerciales. (no se queda en abarrotes y alimentos, tambie n vestuario, electro nica,
hogar, productos farmace uticos)
- Sen ala que es un mercado competitivo, con abiertas posibilidades de exposicio n y
desarrollo futuro, en el cual no existen barreras de entrada.
- Sen ala que las relaciones con los proveedores se enmarcan bajo la bilateralidad, son el
fruto de negociaciones, no son imposiciones
- sen ala que no tiene poder de mercado.
- sen ala que esta dispuesto para establecer un reglamento de condiciones para la
comercializacio n, entendiendo que estas deben ser flexibles, para ser acordes al
mercado y no imponer cargas demasiado gravosas para los distintos actores.

Luego se refiere a las conductas analizadas por la FNE

1. Venta bajo costo
Es utilizada excepcionalmente y por periodos restringidos de tiempo para liquidar
stock o por promociones, porque los alimentos van a vencer o para introducir nuevos
productos
2. Promociones
Producen mu ltiples externalidades positivas (mayor afluencia de pu blico, se
disminuyen costos de informacio n, algunas marcas se hacen conocidas, entre
otras)Las iniciativas son de D&S y que por competencia tiene que actuar con
celeridad, pero que tambie n hay contribuciones al proveedor, los beneficios por las
rebajas de precios son compartidos
3. Los plazos de pago
se convienen considerando distintos factores, las tasas de rotacio n de cada producto,
se fija de acuerdo a una relacio n inversamente proporcional al tiempo de
almacenaje)
4. Cuenta Corriente y cumplimiento de pago
Mediante este sistema se contabilizan los pagos a los proveedores por compras de
productos, como las rebajas de dichos precios
5. Descuentos no pactados
Son en realidad pagos que realizan los proveedores por servicios que presta el
supermercado, han sido en lo general previamente negociados. Por otro lado esta n
los aportes que se solicitan a los proveedores cuando se abren nuevos locales o
remodelacio n de los mismos.
6. Aportes publicitarios
Existe un fondo comu n de los proveedores para publicidad, hoy se paga mediante el
rappel o tasa de inversio n.
7. Servicios de reposicin
El cargo de reposicio n es de cargo de los proveedores, porque estos son los ma s
interesados en que se haga de manera optima. Los ma s grandes proveedores
cuentan con personal para hacerlo, pero las ma s chicas no, por lo que el
supermercado satisface tan necesidad
8. Mermas (deterioro), brecha (hurto) de productos.
Con algunos proveedores se fijan una tasa por las brechas calculada por el promedio
histo rico de hurtos, despue s se les descuenta a los proveedores del pago. Para los
que no tiene convenio se les devuelve el producto fallado.
 9. Devolucin de mercadera
La entrega de mercadera de los proveedores de D&S suele realizarse en el centro de
distribucio n de la empresa LTS
10.Modificaciones unilaterales de condiciones de compra
No es poltica ni filosofa de D&S el imponer modificaciones unilaterales a las
condiciones de compra pactadas con sus proveedores.
11.Rappel
En D&S se llama Programa logro representa la inversio n que realizan los
proveedores en este canal de distribucio n y remunera un conjunto de servicios que
presta sus proveedores vinculados a la distribucio n, promocio n, publicidad y
exhibicio n de productos.
12.Marcas propias.
Es una estrategia para incrementar la lealtad de los clientes, asi como contrarrestar
el poder de los proveedores de mayor taman o.

Defensa Jumbo
- Las practicas mencionadas por la FNE no se encuentran presentes en la relacio n de
Jumbo con sus proveedores. Cuentan con un acuerdo comercial celebrado con cada
uno de ellos que cubre las situaciones que relata la FNE
- Este contrato regula sus relaciones en forma exantes, por lo que no podran ser
consideras como unilaterales.
- Sen ala que no tiene posicio n dominante en el mercado de las cadenas de distribucio n
o incluso al mercado de los supermercados
- Sobre la participacio n, sen ala que solo tiene el 9%, por lo que no podra considerarse
que realiza actos abusivos, ya que para hacerlo hay que tener un poder dominante.
- El mercado es siempre desafiable, si pueden entrar nuevos actores.

Defensa ASACH
- Discrepa con la FNE, ya que el mercado de distribucio n ha cambiado mucho, a
supermercados que ya no solo venden abarrotes y comidas, sino que han diversificado
mucho su oferta.
- Sen ala que no existen barreras de entrada porque es un mercado muy competitivo
- Sen ala que el poder de mercado de cada supermercado es inferior a su participacio n en
el universo de los supermercados, porque hay mucha posibilidad a que los clientes lo
substituyan.
- Considera que las practicas analizadas por la FNE no son abusivas ni arbitrarias, sino
que tienen lo gica econo mica:
a. Ventas promocionales: tiene como objetivo incentivar el consumo y crear una
lealtad de parte de los consumidores con el supermercado
b. la participacio n en el financiamiento de promociones: los proveedores se
benefician al final de las altas ventas
c. Los plazos de pago: son pu blicos, conocidos y fijos segu n los tipos de productos,
su rotacio n y otros sistemas.
 d. el Rappel tiene una justificacio n econo mica y es la contribucio n del proveedor,
acordad con el distribuidor destinada a financiar en la proporcio n que se
convenga los esfuerzos publicitarios del supermercado y su inversio n de
infraestructura.
e. la venta de productos con marcas propias: no persigue imitar, sino introducir
elementos de mayor competencia tanto en la industria de distribucio n como de
abastecimiento.

Sentencia TDLC
I. Cuestin Previa
- Se aplica el Auto Acordado Numero Dos el cual establece un procedimiento para estas
situaciones (de consulta) para dar garantas a las partes de un racional y justo proceso.
- No puede aplicarse a los hechos investigados sanciones o medidas distintas ni ma s
gravosas que las vigentes al momento de producirse estos
II. Mercado Relevante
- La industria respecto a la cual se determinara el MR es la de produccio n, distribucio n y
venta a pu blico de productos alimenticios y de artculos de hogar no alimenticios de
consumo corriente.
- En esta industria participan tres tipos de agentes econo micos:
a. los proveedores y distribuidores mayoristas: manufacturan, elaboran o
distribuyen al por mayor productos alimenticios y artculos del hogar no
alimenticios de consumo corriente
b. los minoristas: supermercados e hipermercados. Adquieren o distribuyen los
productos elaborados por los proveedores con el objeto de venderlos
posteriormente a los consumidores finales
c. Consumidores: compran a los minoristas productos alimenticios y artculos de
hogar no alimenticios.
- Entre los tres agentes se producen relaciones distintas, en este caso se produce una
relacio n entre las negociaciones que desarrollan los proveedores con los minoristas (en
especial con supermercados). Por lo que tienen que determinar cua l es el mercado en el
que participan simulta neamente ambos agentes de mercado.
- Para determinar el MR se va a considerar el que operara un proveedor promedio, este
es un proveedor con uno o varios productos de maneras con algu n grado de
reconocimiento por el pu blico, con capacidad de aprovisionamiento limitada, pero
suficiente en relacio n a su curva natural de crecimiento y que busca obtener la
distribucio n de sus productos en gran parte del territorio nacional.

II.A. Mercado Relevante de Producto

- Se puede afirmar que entre proveedores y minotistas existe una relacion de
aprovisionamiento de productos alimenticios y de artculos del hogar no alimenticios
de consumo corriente, en virtud de la cual los proveedores celebran contratos con los
minoristas para que estos utilizando sus medios de canal de distribucio n, hagan llegar a
los consumidores los productos en las mejores condiciones posibles.
- El proveedor promedio debe decidir cua l es el mejor canal de distribucio n para su
producto de las distintas opciones que tenga.
- Existe un mercado de aprovisionamiento mayorista de productos alimenticios y de
productos de hogar en el que participan por el lado de la oferta los proveedores y de la
demanda los minoristas.
- PV demanda: son supermercados, tiendas por departamento, farmacias, ferias libres,
mercados centrales o de abasto, almacenes de barrio o de sector, cadenas de ferreteras
y comercio detallista.
- Se rechaza la idea de D&S de que el MR debera estar integrado por todos las
alternativas de distribucio n, porque el MR de producto es el aprovisionamiento, por
parte de proveedores mayoristas de productos alimenticios y de artculos del
hogar a supermercados e hipermercados, para su distribucin minorista a
consumidores finales, entendindose por supermercados e hipermercados a las
salas de venta masiva de dichos productos al pblico, bajo el sistema del
autoservicio, con exclusin del minimarket. Los otros medios de distribucio n no son
sustituto directo o inmediato
- Caractersticas de los supermercados que lo hacen difcilmente sustituible:
a. Volu menes de compra: los proveedores pueden colocar su producto de manera
estable por un solo canal de distribucio n, por eso el proveedor debe asumir un
conjunto de estrategias especficas de negociacio n y logstica, distinta a la que
debe tener con otros distribuidores.
b. Ofrecen a los proveedores un conjunto distinto de condiciones particulares de
administracio n, exhibicio n y venta de sus productos. Se incrementan las
posibilidades de venta (por la compra no planificada)
c. En teora el proveedor tiene un mayor control de las condiciones de exhibicio n y
venta de sus productos.
d. Algunas condiciones especficas podran obligar al proveedor a efectuar
inversiones especficas que no son requeridas para operar con otros canales de
distribucio n.
II.B. Mercado Geogrfico
- Es el del aprovisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, de productos
alimenticios y de artculos del hogar no alimenticios de consumo corriente a
supermercados dentro del territorio de la Repu blica de Chile, para su distribucio n
minorista a consumidores finales, principalmente tomando en consideracio n que
a. que las pra cticas son entre proveedores nacionales o extranjeros con
supermercados instalados con operaciones dentro de dicho territorio
b. que un proveedor promedio busca que sus productos se distribuyan en el pas.
III. Concentracin en el Mercado Relevante
- La participacio n ha estado creciendo y la concentracio n dentro de los supermercados
ha aumentado tambie n.
- Las dos principales cadenas concentran un 55% del MR.
- Los supermercados tiene un grado de poder de compra en relacio n al proveedor
promedio.
IV. Barreras a la entrada
- La magnitud de las barreras de entrada al mercado relevante es perceptible
- La agresiva y publicitada estrategia de cremento de los principales supermercados es
una barrera estrate gica para potenciales entrantes al mercado.
- Adema s es un hecho pu blico y notorio que no ha ingresado y permanecido ninguna
cadena de supermercados relevante con posibilidades de amagar la posicio n de D&S o
Jumbo. El u ltimo fue Carrefour que se fue por no alcanzar una participacio n
significativa. Falabella compro una ya existente, no creo su propia cadena.
V. Poder de Mercado
- El aumento en la importancia y concentracio n del canal de distribucio n de
supermercados junto con las barreras de entradas, resultan en una alta dependencia de
muchos proveedores con las cadenas de supermercados, que puede denominarse
Poder de Compra. Este le permite al comprador beneficiarse con menores precios,
tambie n puede reducir el atractivo del negocio para los proveedores, lo que al largo
plazo puede hacer que estos se vayan perjudicando a los consumidores
- Este poder de compra podra ser explotado con mayor intensidad mientras mayores
sean las barreras a la salida de los proveedores. Estas se constituyen a partir de la
existencia de activos especficos (Un activo se califica como especifico cuando su valor
se reduce al utilizar tal activo en una relacio n comercial alternativa), por lo que este
poder es ma s fuerte en los proveedores ma s pequen os que destinan toda su produccio n
solo a una cadena de supermercados.
- Existen otras pra cticas en el mercado de distribucio n minorista que aumentan el grado
de concentracio n de mercado, como la venta a bajo costo o la inclusio n de clausulas
contractuales que restrinjan las condiciones en que puedan comercializar sus
productos con otros supermercados u otros minoristas.
VI. Conductas cuestionadas
- Aun el competencia perfecta entre los supermercados y los proveedores es posible que
se cobre ma s por el uso exclusivo de una go ndola, que se cobrara por incluir el producto
en un folleto publicitario, pero si existe poder de compra, estas pra cticas podran ser
utilizadas en desmedro del excedente del productor.
- Como el poder de mercado vara con cada proveedor, no es claro si el tratamiento que
cada uno recibe es por sus caractersticas propias o por un abuso del poder de mercado.
- El utilizar el poder de mercado para reducir el pago a los proveedores tiene los mismos
efectos que el utilizarlo para subir los precios de venta.
- Se descartan la defensa de los supermercados de que el utilizar su poder de compra
neutraliza la posicio n dominante de los grandes proveedores, porque el uso del poder
de compra de los supermercados podra reducir el precio al que los proveedores
venden sin que ello implique un atentado al libre competencia. Podra llevar al aumento
de la eficiencia econo mica que beneficiara a los consumidores.
- Se descarta que la rentabilidad sea normal de los supermercados excluye su poder de
compra.
- Se toma en consideracio n que las practicas instauradas por una cadena suelen ser
imitadas por otras para mantener su posicio n en el mercado, lo que agrava los posibles
efectos de su conducta
VI. A. Conductas unilaterales ex post
- Sobre los descuentos no acordados y los tratamientos de su mercadera inferior al
pactado: se tiene por reconocido por los supermercados.
- Desde un PV econo mico tiene por efecto el de aumentar la incertidumbre del negocio
del proveedor afectado que puede producir en el largo plazo incluso su salida del
mercado y dado al aumento del riesgo, puede dificultar la entrada de nuevos. Se podra
 limitar la competencia en los proveedores a aquellos que pueden soportar los riesgos
mayores y no a los ma s eficientes.
- No se requiere un gran poder de mercado para hacer esto.
- Si hubiera un mercado competitivo, estas conductas no permaneceran, ya que el
proveedor ira en busca de un mejor canal de distribucio n. Estas conductas por el
contrario, si son permanentes y continuas

VI. B. Conductas unilaterales ex antes

- Ejemplo de lo anterior: la extensio n en el tiempo promedio de pago de los productos
entregados por los proveedores (aumento de 44 a 80 das en solo dos an os); el rappel;
- Como es un mercado con altos grados de concentracio n, el proveedor no puede
simplemente buscar otro canal de distribucio n.
VI.C. Conductas que llevan asignacin ineficiente de riesgos
- Los supermercados le imponen riesgos a los proveedores que no son realmente
controlables por ellos Ej: descuentos por mermas.
- Se reduce la competitividad de los proveedores, puede producirse ineficiencias ya que
quien paga los costos de una accio n no siempre es quien las lleva a cabo.
- Esto no pasara en competencia perfecta porque la misma competencia llevara a
adoptar los incentivos para que la produccio n sea eficiente en toda la cadena.
VI. D. Prcticas destinadas a aumentar la participacin de mercado o el poder de
compra
VI. D. 1. Ventas Bajo el Costo
- Desde el PV de la competencia, esta pra ctica podra ser perjudicial en la medida que la
desaparicio n de la competencia minorista de menor taman o, que no puede aplicar
subsidios cruzados, tuviera efectos negativos en el largo plazo.
- El tribunal estima que las ventas que se producen bajo el costo que se efectu en a fin de
promocionar un producto y siempre que duren un corto periodo, no son per se
contrarias a la libre competencia, pero cuando estas ventas se hacen persistencias o se
utilizan para destruir competidores constituyen un arbitrio que limita la competencia.
VI. D. 2. Marcas Propias
La mera presencia de estas marcas propias no es per se atentatoria contra la libre
competencia, pero si estas se exhiben de forma tal que confundan a los consumidores, si
podra constituir un acto de competencia desleal y si los supermercados cuentan con poder
de mercado, odran tener el efecto de alcanzar, mantener o incrementar una posicio n
dominante en el respectivo mercado.

Prevenciones del Tribunal

El tribunal estima que la conducta que dio origen a la consulta (venta de chocolates) si es
una conducta contraria a la libre competencia. Como solo se hizo una consulta, el tribunal
no le puede aplicar sancio n, pero si le previene que debe abstenerse de efectuar practicas
como la indicada.

Se resuelve que:
1. Las cadenas de supermercado que han sido parte de la causa (D&S, Jumbo y
ASASH) deben abstenerse de realizar conductas que impliquen alterar ex post y
 unilateralmente el precio y las dema s condiciones de la compras previamente
acordadas con los proveedores.
2. Que deben establecer en forma objetiva y no discriminatoria las condiciones en
las que efectuaran sus compras a los proveedores.
3. Se ordena a las cadenas de supermercados que consulten en forma previa de
cualquier negociacio n, operacio n o pacto, acuerdo de actuacio n conjunta, acto o
contrato que implique directa o indirectamente su integracio n o fusio n con
empresas del mismo rubro o la adquisicio n de las mismas.

UNITED STATES v DU PONT &Co1

El texto, y el caso analizado lo que hace es establecer ciertos antecedentes que nos permitan
clarificar y poder establecer el mercado relevante.

Un importante concepto econo mico que las Cortes utilizan para definir los mercados es el
de la elasticidad cruzada de la demanda, que es el grado de aumento de precios de un
producto que conduce a mayores ventas de otro producto.

El caso se trata de una empresa llamada Du Pont que produce el 75% de celofa n en Estados
Unidos. Por lo tanto la discusio n acerca del mercado relevante es si es acerca del aquellos
vendedores de celofa n o se trata del mercado de materiales de empaque.

El Estado dice que el mercado para los dema s materiales de empaque es diferente del
mercado del celofa n, ya que el mercado relevante depende de la disponibilidad de
productos alternativos para los consumidores. Por lo que la corte debe determinar si los
dema s bienes de empaque son sustituibles del celofa n.

[Finalmente el tribunal descubrio que DuPont no obtuvo su posicio n dentro del mercado
por una conducta de exclusio n]

Si determinamos que el mercado relevante es el del celofa n, se puede establecer que DuPont
tiene un poder monopo lico sobre dicho mercado.

La determinacio n de un mercado competitivo de productos depende de la existencia de

mercancas diferentes las unas de las otras en sus caractersticas y uso y de cua n lejos ira n
los consumidores para sustituir un producto por otro.2

1
Chiquillos, este resumen est bien cortito, y lo ms explicativo posible, ya que a veces el difcil traducir ciertos
trminos del ingls al espaol, por lo que puede ser que a veces no se siga un orden lgico, sino ms bien un
punteo. Sin embargo est lo ms relevante que nos podran llegar a preguntar, que son principalmente criterios que
se ven en el caso para determinar el mercado relevante.
2
Me cost traducir un poco este prrafo as que se los dejo textual Determination of the competitive market for
commodities depends oh how different from another are the offered commodities in carcter or use, how far
buyers will go to substitute commodity for antoher.
Cuando un producto es controlado por un solo intere s, sin sustitutos disponibles en el
mercado, significa que hay un poder monopo lico.

El celofa n cuesta ma s que muchos de sus productos competidores y menos que algunos
pocos de ellos. El celofa n es diferente de otros materiales de empaque flexibles.

Un elemento a consideracio n en cuanto a la elasticidad cruzada de la demanda entre

productos es la capacidad de respuestas de las ventas de un producto en el cambio de
precios del otro producto.

Finalmente se concluye que el celofa n el intercambiable con otros materiales mencionados

como suficientes para ser parte de este mercado de materiales flexibles de empaque. Y
adema s este mercado tiene tantos productores que no hay pruebas que determinen que
DuPont tena un poder para excluir a ningu n competidor, dada la ra pida expansio n del
mercado de los materiales flexibles de empaque.

La prueba que es necesaria hacer para determinar el mercado relevante es que dicho
mercado debe estar compuesto por productos que sean razonablemente intercambiables
para los propo sitos para los cuales fueron producidos, por lo que hay que considerar precio,
uso y consideraciones de calidad. En este sentido se sen ala que DuPont no ha monopolizado
el mercado del celofa n, ya que su producto compite y es intercambiable con otros materiales
de empaque.

Hay un voto de minora, que determina principalmente que el celofa n tiene suficientes
elementos distintivos que permiten que forme parte de un mercado aparte de los dema s
materiales flexibles de empaque. Esto se infiere de que Sylvania, el otro competidor de
celofa n, ha seguido todos los cambios de precios de Du Pont. Sin embargo los que producen
los otros tipos de materiales de empaque se mantienen indiferentes a los distintos cambios
de precios que realiza la empresa.

Adema s, el voto de minora, hace hincapie en la calidad superior del celofa n respecto a los
dema s materiales de empaque, y de todos los elementos de gran calidad que posee.

Por u ltimo sen ala que DuPont ha mantenido siempre una poltica de precios independiente
que ha producido consistentemente beneficios, y entiende que dicha poltica no deja
espacio para la duda, en el sentido de que tenan un poder para controlar el precio del
celofa n.

La defensa de la competencia mercantil

Joaqun Garrigues

El Derecho ante la competencia mercantil:

I. En 1963 fue aprobada una ley sin precedentes en la legislacio n espan ola: la Ley sobre
Represio n de las Pra cticas Restrictivas de la Competencia.
Esta normapropone defender la libre competencia contra las pra cticas restrictivas
instrumentadas merced a la colusio n y contra los abusos de las empresas con dominio de
mercado.
La competencia es un concepto que excede la economa que la entiende como una lucha por
la conquista del cliente, pero esta lucha jama s ha sido libre en el sentido de, como toda
forma de convivencia humana, estar sometida a Derecho. La competencia es, pues, un
fenmeno jurdico, aunque los mviles sean econmicos. As, libre competencia, en
sentido jurdico, significa igualdad jurdica de los competidores.

Histo ricamente, la posicio n del Derecho ante la competencia ha pasado por fases diversas:

1. Reglamentacio n minuciosa: llego a anular la libre competencia (Edad Media).

2. Exaltacio ndel principio de igualdad al proclamarse la libertad de industria y de comercio
(fines del siglo XVIII).
3. Finalmente, el abuso de la libertad reclama de nuevo la intervencio n del Estado: se
defiende la libertad limitando la libertad.

II. El perodo que se extiende en Europa desde el siglo XII al siglo XVII se caracteriza por una
fuerte organizacio n dirigista y monopolista. Los juristas distinguan entre monopolios lcitos
e ilcitos, pero quienes definan la licitud o ilicitud eran los monarcas, aparece as la
legitimacin del monopolio por publicanecessitas.
Los abusos fueron tan grandes, que, provocaron la reaccio n del pueblo y de los juristas. Este
movimiento condujo en Inglaterra al Estatuto de los monopolios de 1623, mientras que en
el continente, el comercio sufrio una progresiva estatificacio n.

Los problemas de la competencia solo podan surgir cuando la competencia se declarase

libre, reconocimiento que se produce en Francia en 1791. En Espan a, las normas sobre la
competencia siguen el movimiento pendular entre el sistema absolutista y el sistema liberal
en poltica.

El siglo XIX nace bajo el signo de la libertad de comercio, no obstante, este siglo es el de las
paradojas de la libertad; el problema consiste en armonizar dos cosas al parecer
incompatibles: la libertad y su necesidad de limitarla.

III. La libertad de comercio produjo otras consecuencias inesperadas: los competidores

abusaban de la libertad valie ndose de todos los medios a su alcance generando competencia
desleal, otras veces, los competidores supriman la lucha entre ellos y la dirigan en contra
del consumidor.

IV. En Norteame rica las cosas pasaban de diversa manera, haba que luchar contra otros
enemigos de la libre competencia que eran las grandes formaciones monopolsticas
privadas. Contra ellas surge una lucha a trave s de la llamada legislacin antitrust, es una
lucha parado jica contra la libertad a favor de la libertad.
Esta legislacio n comienza con la Ley Shermande 1890 que declara ilegal todo contrato y
toda combinacio n que tienda a restringir o impedir la competencia en los Estados
miembros de la Unio n y todo monopolio o intento de monopolizar una rama de la industria
o comercio. La Ley Sherman no tuvo e xito en la pra ctica.
El 15 de octubre de 1914 se publica una nueva ley, la Clayton Act, en ella se trata por
primera vez de la discriminacio n de precios, de los contratos de compraventa con exclusiva
a favor del vendedor o representante, se prohben los contratos que obliga al comprador o
al arrendatario a adquirir otros bienes distintos del previsto, etc.

V. Mientras esto suceda en Norteame rica, en Europa, los legisladores no se preocupaban de

los monopolios privados ni de las pra cticas restrictivas de la competencia, era la
exasperacin de la libertad, y en el centro de todo el sistema estaba el principio de la
libertad de pactos, instrumento jurdico que destrua la libre competencia al permitir todos
los pactos imaginables a menos de contradecir la ley, la moral y el orden pu blico.

Alemania se haba convertido en el pas cla sico de los ca rtels. La primer ley alemana sobre
ca rtels de 1923 no se inspiro en el principio americano de la prohibicio n, sino en el
principio europeo del abuso (Ordenanza contra el abuso de las posiciones del poder
econo mico), la ley se limitaba a imponer la forma escrita a estos convenios y a facultar al
Ministro de Economa para pedir la anulacio n de acuerdos nocivos para la economa y el
bienestar general.
Luego, con la ocupacin de Alemania, los principios americanos de la legislacin
antritrust penetraron en Europa. Una vez recobrada la independencia poltica, se suscito
la necesidad de una nueva ley defensora de la competencia, en su elaboracio n combatieron
entre s el principio europeo del abuso y el americano de la prohibicio n. La ley se publico en
1957; se tata de una ley ecle ctica referida a las limitaciones de la competencia.

En Inglaterra, la poltica de nacionalizaciones haba convertido en monopolios pu blicos los

ma s importantes monopolios privados. En 1948 se publica la Ley de Monopolios y Pra cticas
Restrictivas que fue reformada por la Ley de 1953 que creo la Comisio n de Monopolios y
Pra cticas Restrictivas. La Ley de 1956 (RestrictiveTradePracticesAct) atiende a dos puntos
esenciales: regular la inscripcio n en el Registro de acuerdos restrictivos y atribuir a un
tribunal especial la calificacio n de los casos que deben considerarse como contrarios al
orden pu blico.
La realidad es que las leyes antimonopolio se propagaron por toda Europa y se elevaron
al plano internacional a travs de diferentes tratados.

V. La legislacio n antitrust, al transportarse a Europa, perdio su primitivo rigor, cua les han
sido las razones para explicar este feno meno?:

1. El abandono de las ideas que sobre la libre competencia tena la escuela liberal en
economa: se dieron cuenta de que la guerra de lo precios no siempre terminaba con la
victoria del precio ma s bajo.
2. La jurisprudencia y doctrina norteamericana haban templado el rigor de su legislacio n
llegando a poner en duda su eficacia y oportunidad: se introdujo la rule of reason para
moderar las severas sanciones de la ley aplicando el esquematismo de la norma a casos
particulares, adema s, para una serie de autores, la formacio n de grupos monopolsticos
representa ya no un feno meno patolo gico, sino la consecuencia de un desarrollo econo mico
que ha conducido a difundir un nivel de vida ma s elevado.

En suma, ni la libre competencia es necesariamente un bien, ni el monopolio es

necesariamente un mal, de aqu la posicio n ecle ctica de las leyes antitrust; el monopolio no
se considera malo per se, sino tan solo cuando implica un abuso.

Las normas sustantivas de la ley espaola:

I.La ley espan ola vino precedida de una serie de anuncios oficiales. Por otro lado, el
ambiente internacional dejaba sentir la influencia de las doctrinas americanas.

Las leyes protectoras de la libre competencia haban nacido en pases de alto nivel
industrial, en esos pases, los monopolios y las pra cticas restrictivas de la competencia
haban sido una enfermedad que era una patologa de la prosperidad, pero, en Espan a;
servira la legislacio n para estimular el crecimiento o para estorbarlo?, adema s en este
pas, se permita el libre juego de la competencia?. Por encima de estos reparos, se hizo
necesario elegir entre dos sistemas: el de la prohibicio n y el del abuso.

Sistema de prohibicin:
El sistema de prohibicio n se encuentra sumamente moderado en Norteame rica, en tanto en
Europa el principio se templa con la lista de excepciones a la prohibicio n. Cabe contraponer
dos sistemas que se fundan en la prohibicio n:

1. Sistema de la prohibicin absoluta o sin excepciones: aqu sin excepcio n alguna se

formula la prohibicio n radical, esta representado por la ley Sherman.
2. Sistema de la prohibicin relativa: es el europeo, se formula la prohibicio n seguida de
un cierto nu mero de excepciones. Dentro de este sistema de prohibicio n relativa, caben dos
subgrupos: 2.1. Sistema de control a priori: las excepciones se admiten previa autorizacio n
administrativay 2.2. Sistema a posteriori: las excepciones se admiten en virtud de una ley.

Cul ha sido el sistema elegido por Espaa?, la legislacio n espan ola ha seguido el
modelo europeo eclctico, es decir, el principio de la prohibicio n de las pra cticas
restrictivas con excepciones y el principio del abuso respecto de las posiciones dominantes
del mercado.
No toda pra ctica restrictiva es incompatible con la ley, solo algunas pra cticas restrictivas
esta n exceptuadas por virtud de la ley, el resto son exceptuadas por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.
En materia de sanciones, unas son establecidas por la ley (sancio n civil, administrativa y
fiscal) y otras son complementarias de las que establece la ley (sanciones penales y de
indemnizacio n de perjuicios). Junto a esto, la ley establece o rganos especiales para la
defensa de la competencia.

II. Art.1- Uno: Quedan prohibidas las practicas surgidas de convenios, decisiones o conductas
conscientemente paralelas, que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir falsear o
limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional".
El artculo primero de la ley trata de las pra cticas prohibidas, pero, en la exposicio n de
motivos a estas pra cticas se les an ade un adjetivo; colusorio. Alude, por tanto, este
adjetivo colusorio a un origen consensual de las pra cticas prohibidas.

Este artculo es una traduccio n libre del artculo 85 del Tratado de Roma, as, con el deseo
de no copiarloliteralmente, en lugar de hablar de pra cticas concertadas habla de
conductas conscientemente paralelas, el simple hecho de este paralelismo no significa
ma s que una finalidad similar en la actuacio n de dos empresas, pero no supone acuerdo
entre ellas. La postura de la ley se hace entonces un tanto excesiva ya que permite condenar
conductas que no se proponen atentar contra la libre competencia, la calificacio n de
pra ctica colusoria es en este caso manifiestamente improcedente (donde no hay acuerdo,
tampoco puede haber colusio n).

Para ser imputable una conducta sera necesario que mediase un acuerdo entre los
directivos de la empresa. El te rmino convenio tampoco tiene arraigo en la terminologa
jurdica espan ola, pero se utiliza para recurrir a un concepto ma s amplio que el de
contrato. Adema s, la norma habla de decisiones que alude a las medidas de los o rganos
deliberantes surgidos de las agrupaciones de empresas.

De este modo, los convenios, decisiones y conductas conscientemente paralelas han de

tener por objeto impedir, falsear o limitar la libre competencia. Para el autor, falsear
es una expresio n que conviene a los actos de competencia desleal, mientras que el impedir
o restringir se refieren directamente al supuesto de la libre competencia.

Cuando concurren estas circunstancias la ley formula el principio prohibitivo; prohbe, en

definitiva, un resultado, es decir, las pra cticas restrictivas derivadas de convenios,
decisiones o conductas conscientemente paralelas.
El principio de la prohibicio n se enlaza con el de la nulidad, la cual se decreta solo cuando el
convenio o decisio n hayan causado la pra ctica restrictiva, la ley acoge, en consecuencia, un
criterio represivo.

El principio prohibitivo esta compensado con la admisio n de dos grupos de pra cticas
restrictivas:

1. El grupo de las prcticas excluidas: el artculo 4 se refiere a ellas, la sistema tica dista
mucho de ser un acierto, contiene normas de exclusio n de ciertas pra cticas, unas son claras
y otras son menos claras.
2. El grupo de las pra cticas exceptuables: contenidas en el artculo 5, e stas tienen ma s bien
un cara cter de dispensa en atencio n al beneficio concreto que reportan y a que ese beneficio
es mayor que el perjuicio que puedan llegar a suponer; as, es necesario, para que una
pra ctica quede exceptuada, que concurran los siguientes requisitos: 1) mejoren la
produccio n, distribucio n o el progreso te cnico econo mico, 2) que los consumidores
obtengan beneficios, 3) que sean indispensables para esta finalidad y,3) que se de audiencia
a los que justifiquen un intere s legtimo.
Aqu hay dos sistemas en presencia, el que hemos llamado sistema de control a posteriori
(que trae el inconveniente de que los interesados no saben si el acuerdo que han llevado a
cabo es o no legal hasta que se pronuncie una decisio n) y el sistema de control a priori (que
supone una avalancha colosal de solicitudes de autorizacio n, con el consiguiente atasco del
sistema).

III. Abuso de posicin dominante:

Lo que se defiende en primera lnea es la libre competencia, aunque indirectamente se
defienda a los consumidores.

Cuando se parte de la base de que la competencia ha dejado de existir, en razo n de que una
o varias empresas han adquirido una preponderancia de tal naturaleza, que les permite
imponer a los dema s concurrente su propia ley, la legislacio n no se preocupa del origen de
la situacio n (al contrario de lo que ocurre con las pra cticas colusorias), sino que se preocupa
del comportamiento de quien haya adquirido esa posicio n, a estos empresarios se les
exigira una conducta correcta. En cuanto esta conducta deje de ser correcta y se incurra en
el abuso, la ley interviene a favor del consumidor.

Se entiende que una empresa goza de posicin dominante cuando para un determinado
tipo de producto o servicio es la nica oferente o demandante dentro del mercado
nacional, o cuando, sin ser la nica, no est expuesta a una competencia sustancial en
el mismo; y que dos o ms empresas gozan de posicin de dominio cuando no existe
competencia efectiva entre ellas o sustancial por parte de terceros en todo el mercado
nacional o en una parte de l.

Ante el hecho del dominio del mercado, las leyes han reaccionado de distinta manera: el
criterio de ma ximo rigor es la ley Sherman (basta la mera intencio n de monopolizar para
que se provoque la sancio n), otro criterio es el privar de poder dominante a las empresas
poderosas en exceso y por u ltimo, el criterio ma s seguido es el de la lucha contra el abuso
del poder dominante.

A qu atiende el abuso de posicin dominante?; la ley espan ola ofrece una definicio n del
abuso en el que se destaca un elemento nuevo: la lesin de la economa nacional, de los
consumidores o de los competidores. Se necesita una lesio n y, adema s, que sea una lesio n
injustificada (toda lesio n de la economa nacional es injustificada mientras que las lesiones
a los competidores y consumidores podra n ser justificadas o no serlo).

Cules pueden ser las formas del abuso?; a esta pregunta responde el artculo 3 de forma no
taxativa:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transaccio n,
b) limitar la produccio n, la distribucio n y el desarrollo te cnico o las inversiones, en perjuicio
de la economa nacional,
c) repartir los mercados, las a reas territoriales, o sectores de suministro o las fuentes de
aprovisionamiento,
e) aplicar en las relaciones comerciales con terceros contratantes condiciones diferentes
para prestaciones similares o equivalentes, ocasiona ndoles con ello desigualdades en su
situacio n competitiva y,
f) subordinar la conclusio n de contratos a la aceptacio n de prestaciones o de operaciones
comerciales suplementarias que por su naturaleza y con arreglo a los usos del comercio no
guarden relacio n con el objeto de tales contratos (es el caso tpico de posicio n dominante).

Se descarta la letra d) que habla de desarrollar una poltica comercial que tienda, por
competencia desleal, a la eliminacio n de los competidores ya que se invade el terreno de
otras leyes, las de competencia desleal.

Con qu criterios podemos distinguir los casos de abusos de dominio de los casos de
prcticas colusorias?; por el cara cter bilateral o unilateral de la conducta (cuando es
bilateral estamos ante una pra ctica colusoria). Tambie n por la presencia o la ausencia de
lesio n en la economa nacional, de los competidores o consumidores.

Monopolios:
Los monopolios son empresas en absoluta posicio n dominante, sin embargo la palabra
monopolio no aparece en la ley.
Los monopolios no son per se malos, pero los acuerdos colusorios siempre lo son, as
entonces, la ley no es una ley antimonopolios.
Por que razo n no se consideran per se malos? En primer lugar se esta convencido de la
ineficacia de las medidas antimonopolios, la segunda razo n es la observacio n
desapasionada y libre de prejuicios de la realidad econo mica (se han reconocido ciertas
ventajas en los monopolios). Lo cierto es que el legislador no se preocupa del monopolio,
sino que de la conducta del monopolista, esto es, del abuso del poder.

La Poltica, Aristo teles

*crematstica: arte de hacerse rico, de adquirir riquezas (Tales de Mileto).

- Segu n Aristo teles, la acumulacio n de dinero por dinero es una actividad contranatura que
deshumaniza a aquellos que a ella aspiran.

- Aristo teles muestra la diferencia fundamental entre economa y crematstica: el comercio

trueca dinero por bienes, la usura transforma el dinero a partir del dinero, el comerciante
no produce algo: todos resultan condenables desde el punto de vista e tico-filoso fico.

- Historia de Tales de Mileto y la cosecha de olivos: era un hombre culto pero empobrecido.
A partir de sus conocimientos de astronoma y climatologa, previo una excelente cosecha
de olivos para la pro xima temporada. Decide arrendar todos los molinos de aceite. Logro
una industrializacio n para la creacio n de un monopolio, puesto que arrendo para
subarrendar a un precio mucho mayor, formando valor agrega

Seccin II

EL INJUSTO MONOPLICO- Domingo Valds Prieto

1. La culpabilidad en el injusto monoplico

Fundamento y contenido del acto libre

Artculo 1 CPR: Las personas nacen libres. Esta primera frase referida a la libertad como
libre albedro nos permite distinguir entre actos inocentes y culpables.

Ser duen o de la propia conducta, significa ser autor de esta, y este tipo de conducta exige:

a. Imputabilidad, capacidad para dominar el intelecto y la voluntad propia.

b. Intencionalidad en el acto concreto
c. Que el sujeto haya podido obra de otra forma, es decir que exista una exigibilidad de
otra conducta.
d. Nocio n ba sica acerca de que la conducta realizada no contraviene el orden jurdico, o
conciencia de ilicitud.

En sntesis una conducta es libre o propiedad de su autor cuando este es imputable,

ha obrado intencionadamente, se le poda exigir otra conducta y dispona de una
razonable conciencia normativa.

So lo puede haber culpabilidad donde hay libertad, y so lo donde hay culpabilidad puede
haber sancio n.

2. Culpabilidad como principio general del derecho

No puede haber justicia sin respeto a este principio y sin justicia no puede haber la
tranquilidad en el orden que define la paz social

Co mo se manifiesta el principio de culpabilidad en nuestra Constitucio n

a. Artculo 1 inciso primero: Las personas nacen libres
b. Artculo 1 inciso cuarto: El Estado por tanto, el legislador, el administrador y el
sentenciador- esta al servicio de la persona humana. Esto se refleja en prestar
justicia, que debe separar cua les conductas son libres o no, y respecto de las
primeras imponer penas.
c. De no distinguirse entre actos libres y no libres se quebrantara el Artculo 19
n22, referido al trato desigual en materia econo mica. Por lo que no se puede
tratar igual a quien ha actuado con libertad y a quie n no.
d. Artculo 19 n3 inciso se ptimo: Estara influido por el principio de culpabilidad.
Esta garanta supone un autor que es imputable, pero falla en el debido cuidado o
 a sabiendas de que perpetra el injusto (p.e irretroactividad de la ley penal como
el art.)
e. Si se prescinde del libre albedro se cae el fundamento de todo derecho y del
poder sancionatorio el general.

3. mbitos de aplicacin del principio de culpabilidad

Hay tres visiones sobre el ilcito administrativo o infraccionar:

a. Se rige por el derecho criminal

b. Es un ilcito auto nomo y contrario a la aplicacio n de categoras tradicionales
c. Es una infraccio n administrativa regida por el derecho administrativo sancionador.
Esta es la concepcio n prevalente y esta dividida en dos escuelas que se diferencian
por una comunicabilidad o no comunicabilidad de las garantas que rigen el derecho
penal.

3.1 Escuela cuantitativa

La distincio n entre delitos penales y administrativos es algo de grados, no de
naturaleza jurdica, por ejemplo el injusto monopo lico refleja una baja entidad
e tico-social comparada con un delito penal. Por lo tanto es posible extender las
garantas penales al a mbito de ilcitos administrativos.
3.2 Escuela cualitativa
Los delitos penales y los ilcitos administrativos se contraponen y tienen una
naturaleza diferente, por lo que no es posible comunicar las garantas disen adas
desde el a mbito penal al infraccional
En el a mbito de la libre competencia no se acepta esta visio n por lo siguiente:
i. La libre competencia es un bien jurdico dotado de un alto contenido
e tico-social, ya que da lugar a la formacio n de precios y te rminos en que
se relacionan y desarrollan los mercados.
ii. La libre competencia, como bien jurdico protegido, alude a una forma de
libertad jurdica mediante la cual se organizan los mercados.
iii. La libre competencia es un bien jurdico pluriface tico
iv. La antigua jurisprudencia de la Comisio n Resolutiva haba reconocido
esta diferenciacio n de grados.

4. Funciones del principio de culpabilidad y su recepcin en el derecho de la libre

competencia
El principio de culpabilidad sirve para excluir la responsabilidad objetiva, como fin
de la pena y para determinar la medida de la pena.
En el a mbito de la libre competencia no se advierte ninguna restriccio n a la
culpabilidad en el artculo 3 del DL 211.

4.1 Imputabilidad en el injusto monopo lico

 El DL 211 requiere un sujeto activo que tenga capacidad para conocer su actuar y
sus consecuencias, es decir imputabilidad. Esta se exige en el artculo 3, ya que
todo hecho, acto o convencio n requieren dominio del intelecto y la voluntad.
4.2 Intencionalidad dolosa o culposa en el injusto monopo lico
El inciso segundo del artculo 3 del DL 211 describe conductas ejemplares
atentatorias a la libre competencia. Cuando se utiliza el te rmino objeto se hace con
el propo sito de dar cuenta de una direccio n subjetiva, lo que reafirma la existencia
del principio de culpabilidad.
Por lo tanto es necesario que el hecho, acto o convencio n tenga por intencio n ofender
a la libre competencia. Sin embargo es prudente prescindir de fines extrajurdicos,
colaterales o exce ntricos respecto de ella.
Un ejemplo importante es cuando la Vin a Santa Rita sen ala que so lo pretenda velar
por una mejor y ma s eficaz comercializacio n del producto. Sin embargo esto no
puede ser determinante para negar la responsabilidad subjetiva, sino que se trata de
que la pra ctica intencionalmente realizada por Vin a Santa Rita vulnero la libre
competencia, au n cuando su meta hubiese sido aceptable.
El artculo 26 letra c) del DL 211 sen ala que para la determinacio n de las multas se
considerara , entre otras, la gravedad de la conducta, donde uno de sus aspectos se
determina por el dolo o culpa con que se perpetro la conducta.
Segu n el artculo 30 inciso 2 del DL 211 la responsabilidad extracontractual se
estructura sobre el dolo o la culpa, salvo leyes especiales. Por lo tanto el Tribunal
Civil que conozca de la indemnizacio n debera fundarse en lo establecido en la
sentencia antimonopo lica. Todo atentado contra la libre competencia debe estar
estructurado sobre responsabilidad subjetiva, sino no podra aplicarse este artculo,
ya que no se podran construir ilcitos civiles.
4.3 Exigibilidad de otra conducta
Aunque no esta de manera explcita, es parte del juicio de culpabilidad que debe
hacer el TDLC.
La aplicacio n de las normas de competencia no puede basarse en un sentido
u nicamente econo mico, o de un criterio automa tico basado en los costos, ya que
de esta forma no se puede apreciar la intencionalidad del autor.
4.4 Conciencia de ilicitud
Consiste en la posibilidad real de conocer, conocimiento actual o potencial, la
ilicitud o injusticia de la propia conducta al momento de perpetrar el ilcito.
Supone un quiebre con la tradicio n civilstica, segu n la cual la ley debe ser
conocida por todos.
Esta falta de claridad puede provocar un error de prohibicio n (el autor cree que
su conducta es lcita) o un error de tipo. (recae sobre un elemento integrante de
la descripcio n tpica).
La descripcio n tpicamente vaga del artculo 3 es muy posible que lleve a errores
de tipo o de prohibicio n.
Nuestra legislacio n tutelar de la libre competencia es defectuosa en el sentido de
que carece de una claridad normativa, lo que debilita la conciencia de ilicitud de
ciertas conductas.
La culpabilidad en el ilcito infraccional
Domingo Valds

I. La controversia acerca de la naturaleza del ilcito infraccional.

Los delitos pueden clasificarse en dos grande grupos: los injustos penales- infraccionales y
los delitos civiles.

Sobre los delitos infraccionales o administrativos se han perfilado tres grandes visiones:

1. La primera los concibe como delitos regidos por el derecho criminal.

2.La segunda concibe estos delitos como infracciones o contravenciones administrativas
regidas por un derecho administrativo sancionador o bien por uno con caractersticas
especiales.
3. La tercera posicio n pretende una suerte de autonoma basada en la especfica naturaleza
del ilcito.

En nuestra opinio n, existe un continuo de naturaleza entre el a mbito penal y el a mbito

administrativo sancionatorio o infraccional. Creemos que estamos ante verdaderos ilcitos
infraccionales que exhiben una diferencia de grado con el a mbito penal, lo que motiva que
se hallen regidos por un derecho administrativo sancionador.

Se ha resuelto tratar las relaciones entre los injustos penales y los injustos administrativos:

a. Escuela Cuantitativa:

Para esta Escuela, la distincio n entre delitos penales y administrativos o infraccionales es

una cuestio n de grados y no de diversa naturaleza jurdica.

Sus argumentos:
i) En ambas formas de ilcitos se busca restringir la autonoma privada y la libertad
jurdica en aras de bienes pu blicos (la diferencia es que el injusto administrativo
exhibe inferior entidad e tico-social si se compara con el injusto penal),
ii) Es posible extender las garantas disen adas para los delitos penales a los ilcitos
administrativos.
La Escuela cuantitativa ha contado con gran acogida en nuestro pas y en extranjero,
adema s, ha tenido una clara recepcio n por parte del TC que ha manifestado que los delitos
penales y los delitos administrativos son manifestacio n del iuspuniendi del Estado.

b. Escuela Cualitativa:

Sostiene que entre los delitos penales y los ilcitos administrativos existe una diferencia
ontolo gica o de naturaleza, lo que impedira comunicar las garantas disen adas por el
derechopenal a los delitos administrativos.

Sus argumentos:
 i) Mientras los delitos penales cautelan bienes jurdicos o exteriorizan conductas
antisociales conculcatorias de los derechos individuales de las personas, los
ilcitos administrativos se limitan a dar cuenta de las infracciones formales a
preceptos meramente administrativos.
ii) El delito penal importara una lesio n o riesgo inmediato para determinados
bienes jurdicos, en tanto, los ilcitos administrativos solo suponen un simple
riesgo o peligro para tales bienes.
iii) La jurisdiccio n, trata ndose de infracciones administrativas, corresponde a la
misma Administracio n.
iv) En materia penal, por oposicio n a lo requerido en el derecho administrativo, se
requiere probar la culpabilidad.

Esta concepcio n exhibe al menos tres elementos caracterizadores del injusto administrativo
y que sintetizan lo expuesto:

a) elemento orgnico: el delito infraccional se distingue porque la pena es tramitada e

impuesta por la Administracio n del Estado, adema s, el procedimiento de imposicio n de
sanciones administrativas queda regido por un principio de oportunidad sujeto a
discrecionalidad, por lo tanto, no hay obligacio n de perseguir el injusto.
b) elemento material: el delito infraccional resulta sancionado con penas administrativas,
entendiendo por estas u ltimas aque llas que se aplican a hechos atentatorios contra la
estructura y organizacio n de la Administracio n estatal dirigida al fomento del bien pu blico o
del Estado o contra bienes jurdicos vinculados a aque lla.
c) elemento punitivo: las contravenciones se caracterizan por estar conminadas con multas
que no pueden transformarse en penas privativas de libertad, pero que s son reclamables
mediante arresto coercitivo, adema s, las multas pueden imponerse a personas naturales y
jurdicas.

De los postulados de la Escuela Cuantitativa se define el ilcito administrativo como una

accin tpica, antijurdica y reprochable, castigada con multa administrativa.

II. Principio general del derecho Nullapoena sine culpa.

La adhesin a la Escuela Cuantitativa se funda en la comn naturaleza que exhibe el

delito penal y el ilcito administrativo y en que a diferencia que stos muestran es de
grado. Consecuencia de lo anterior es que el sistema de garantas disen ado para el injusto
penal ha de extenderse al ilcito administrativo, entre estas garantas se encuentra el
fundamental principio nullapoena sine culpa.

Siendo las personas libres por naturaleza, solo all donde la conducta concreta y especfica
cuya licitud se debate sea calificada de libre, podra seguirse adelante en la determinacio n de
si e sta es susceptible de ser declarada inocente o culpable; ser duen o de la propia conducta
exige:

a) Imputabilidad: que el sujeto tenga capacidad para dominar su intelecto y voluntad.

b) Intencionalidad en el acto concreto que realiza el sujeto.
 c) Exigibilidad de la conducta: que el sujeto haya podido obrar de otra forma
d) Que el sujeto, siendo imputable y pudie ndose haber exigido otra conducta, haya
autodeterminado su intelecto y voluntad disponiendo de una razonable conciencia
normativa.

Que el acto sea libre es un requisito sine qua non para que pueda determinarse la inocencia
o la culpabilidad, solo donde hay culpabilidad puede haber sancio n.

Cmo se acredita que en un acto concreto hubo o no libertad?; lo que en definitiva debera
probarse son las faltas de libertad antes que demostrarse la existencia de libertad en el
sujeto a la fecha de comisio n de la conducta sancionable.
Resulta entonces, que la responsabilidad subjetiva o por culpabilidad debe ser la situacio n
generalsima no solo en el derecho penal sino que tambie n en el a mbito del derecho
administrativo sancionador.

III. Aplicaciones del principio Nullapoena sine cullpa.

La culpabilidad sirve de fundamento y de proporcio n de las penas, solo en la medida que

esto se reconozca se podra preservar el iuspuniendi del Estado.

El mero principio de causalidad carece de entidad para ser reconocido como principio
jurdico que se baste as mismo, as la causalidad y el resultado solo pueden ser imputados a
una persona, en tanto van unidos con la culpabilidad.
La esencia de la culpabilidad es la reprochabilidad a la persona humana de haber realizado,
como verdadero autor o duen o, una conducta tpica y antijurdica, tal reprochabilidad existe
en la medida que esa conducta poda someterse a la prescripciones imperativas que le
impone el derecho.

La culpabilidad tiene la importancia de excluir la denominada responsabilidad objetiva, de

servir de fundamento de la reaccio n punitiva del Estado y de medida de pena.

Proyecto de Ley que culmina con la dictacio n de la Ley 19.911 (Crea el TDLC)

I. Antecedentes
Despue s de 30 an os de la dictacio n del DL211, cuerpo legal respondio a la necesidad del
pas de adecuarse de una economa con importantes grados de intervencio n pu blica, hacia
un esquema ma s abierto, en el cual el mercado sera el principal asignador de los recursos.
La experiencia ha sido positiva, asimismo, la Comisio n Resolutiva, con sus caractersticas de
o rgano jurisdiccional, fue una solucio n adecuada para dicha e poca y pionera en la regio n.
Parecen algo sorprendente los resultados satisfactorios, especialmente si se considera que
estas Comisiones no cumplen requisitos ba sicos de independencia, especialidad, dedicacio n
y dotacio n de recursos.

Sin embargo, los profundos cambios en la estructura econo mica del pas de las u ltimas
de cadas, que dio paso a la participacio n privada en casi todos los sectores productivos y a la
insercio n de Chile en la economa global, junto con la aparicio n de nuevas estructuras
empresariales, han modificado sustancialmente el escenario en el cual le corresponde
funcionar a la institucionalidad de defensa de la libre competencia, creando nuevas y
mayores exigencias. En este nuevo escenario ya no es viable descansar en organismos
de bilmente constituidos.

El presente proyecto tiene por objeto continuar con el perfeccionamiento del sistema,
poniendo e nfasis en el reemplazo de las Comisiones Preventivas y Resolutiva por un
tribunal debidamente constituido.

II. Contenido Fundamental

Eje central: creacio n de un o rgano jurisdiccional encargado de resolver los conflictos en esta
materia, el que pasa a denominarse Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El
proyecto crea las condiciones necesarias para que las personas llamadas a analizar y decidir
los posibles atentados a la libre competencia reu nan requisitos de excelencia profesional y
alta dedicacio n, bajo un esquema de separacio n de funciones e independencia.

1. Eleccin de los integrantes del Tribunal mediante concurso pblico de

antecedentes.
El nuevo escenario econo mico nacional y mundial ha cambiado el enfoque para entender el
funcionamiento de los mercados..Por esta razo n, la excelencia y maestra son condiciones
esenciales que necesariamente se deben exigir a los integrantes del Tribunal de Defensa de
la Competencia, en tanto organismo ma ximo sobre la materia, siendo el concurso pu blico de
antecedentes la mejor manera de conseguir a los ma s destacados expertos en el a rea.

2. Integrantes remunerados y con dedicacin significativa al Tribunal.

Con el presente, proyecto se busca corregir el problema de que a los que trabajaban en las
Comisiones no se les pagaba y no tenan dedicacio n absoluta, esto se logra remunerando a
los integrantes del tribunal, bajo el compromiso de una dedicacio n sustancial.

3. Separacin de funciones entre el Tribunal y la Fiscala.

El espritu del DL211 establece que ambas instituciones cumplan funciones distintas
Por un lado, FNE es la encargada de realizar las investigaciones y actuar como parte,
representando el intere s general de la colectividad en el orden econo mico. Por el otro, las
Comisiones, en especial la Resolutiva, se caracterizan por ser imparciales. Antes de este
proyecto la Fiscala asista te cnicamente a las Comisiones, en la pra ctica se distorsiona tal
distincio n. Se va a dotar al nuevo Tribunal de personal y presupuesto propios, distintos de
aquellos asignados a la Fiscala.

4. Mayor independencia del Tribunal frente al Poder Ejecutivo.

Se establece la incompatibilidad entre la condicio n de integrante del Tribunal y funcionario
pu blico, as como un mecanismo de destitucio n de los integrantes basado en criterios
objetivos. Se busca aumentar la solidez y prontitud de los pronunciamientos del Tribunal.

5. Clarificacin del bien jurdico protegido.

Se busca modificar los primeros artculos de la ley vigente, otorgando mayor claridad al
bien jurdico protegido, de modo que el Tribunal disponga de una gua ma s precisa para sus
pronunciamientos, con lo cual se logra mayor predictibilidad de su accionar. En concreto, se
define el objetivo de la ley y se modifican los ejemplos de conductas contrarias a la
competencia.

6. Supresin de la actual estructura organizativa.

Consistente con el objetivo de aumentar la predictibilidad, se ha estimado pertinente
eliminar las Comisiones Preventivas, traspasando al nuevo Tribunal la funcio n de o rgano
consultivo. Un Tribunal fortalecido en la forma ya sen alada, encargado tanto de responder
consultas como de resolver conflictos.

7. Ms facultades.
El tribunal tiene que contar con atribuciones sancionatorias adecuadas que le permitan
cumplir con el objetivo de inhibir las conductas anticompetitivas, en el estricto marco
constitucional. Por ello, se propone sustituir el cara cter penal de la ley vigente, por mayores
multas y la responsabilidad solidaria de los ejecutivos involucrados en las acciones
contrarias a la libre competencia.

III. Estructura del proyecto

1. Disposiciones generales
Se modifican los tres primeros artculos de la ley:

Artculo 1:
- se sen ala cua l es el objeto de le ley y, ma s precisamente, con que fin se protege la libre
competencia en los mercados. Lo importante de este artculo es que hace explcito que
la defensa de la libre competencia no resulta ser un fin en s misma, sino un medio para
preservar el derecho a participar en los mercados, promover la eficiencia y por esa va
el bienestar de los consumidores.
- Esta norma servira de principio inspirador o de gua para aquellos que tengan la misio n
de resolver los conflictos en esta a rea. Asimismo, dara ma s certeza a los agentes
econo micos tanto sobre los lmites que deben considerar en sus estrategias comerciales
como sobre la proteccio n de que disponen frente a los abusos de terceros.

Artculo 2:
- sen ala cuales son los entes destinados a proteger o hacer efectivas las acciones de
defensa de la competencia.

Artculo 3:
- Es un perfeccionamiento del actual artculo 2, en el que se dan algunos ejemplos de
actos contrarios a la competencia, pero esta redaccio n se ha prestado para confusiones.
- Ahora se recogen tres figuras tradicionales de actos contrarios a la competencia, como
son los carteles, los abusos de posiciones dominantes y las conductas predatorias. La
idea es presentar estas figuras de manera general, dejando la calificacio n especfica de
 cada caso particular a la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, el
que siempre debera tener presente el objetivo de la ley descrito en el artculo 1.

2. Eliminacin de las Comisiones Preventivas y creacin del Tribunal de Defensa de la

Competencia.

Justificacio n
- Las Comisiones Preventivas nacieron producto del especial momento histo rico-
econo mico en que se dicto la actual legislacio n de defensa de la competencia. El pas en
el 73 se encontraba en una etapa de transformacio n de su modelo econo mico.
- Luego de 30 an os se ha considerado conveniente eliminar las Comisiones Preventivas, y
transformar la Comisio n Resolutiva en un tribunal, permitiendo que la Fiscala Nacional
Econo mica se concentre en las investigaciones y en la actuacio n como parte ante el
tribunal, representando el intere s general de la colectividad en el orden econo mico. (se
remplaza el Ttulo II)

Naturaleza
AL TDLC se le reconoce explcitamente su calidad de o rgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia correctiva, direccional y econo mica de la Corte
Suprema.

Integracio n:
- se estima oportuno mantener dentro de sus integrantes a un Ministro de la Corte
Suprema, por el cara cter jurisdiccional que tiene este organismo.
- Con el objeto de cautelar la debida independencia y excelencia te cnica de los restantes
miembros de este Tribunal, se ha establecido el sistema de concurso pu blico de
antecedentes.
- Conjuntamente con esto, se establecen causales especficas de cesacio n de funciones,
claramente definidas, a fin de evitar que, a trave s de destituciones infundadas, se afecte
la independencia en el actuar de sus integrantes.
- se establecen importantes avances en cuanto al compromiso que adquieren los
integrantes del tribunal, se avanza hacia un funcionamiento permanente, con un
nu mero mnimo de sesiones semanales, establecie ndose una dieta por cada sesio n a la
que asistan, a excepcio n del Ministro de la Corte Suprema.
- Asimismo, la combinacio n de especialidades de sus integrantes permite asegurar la
solvencia te cnica, legal y procedimental en el tratamiento de los temas sometidos a su
conocimiento.
- Se incorpora una planta dependiente de este tribunal, compuesta por profesionales y
funcionarios dedicados a tiempo completo a una labor de asistencia te cnica y
administrativa, lo que ayuda a separar en la pra ctica las funciones de la FNE pudiendo
e sta dedicarse exclusivamente a sus funciones investigadora, fiscalizadora y de
representacio n del intere s pu blico ante el Tribunal.

Atribuciones y facultades
- Mantiene pra cticamente todas las atribuciones actuales de la Comisio n Resolutiva y
adema s adquiere la condicio n de o rgano consultivo que hoy tienen las Comisiones
Preventivas.
- Se elimina la facultad de actuar de oficio que tiene la Comisio n Resolutiva, se considera
que afecta su imparcialidad.

Procedimiento y Recursos
- No sufre mayores variaciones. El proyecto, so lo regula de mejor manera ciertos aspectos
del mismo, como la ampliacio n del te rmino probatorio a 20 das ha biles; el co mputo del
plazo para presentar la lista de testigos; la notificacio n por carta certificada; la facultad
del Secretario Abogado de recibir ciertas diligencias probatorias y el establecimiento de
un plazo para que las partes presenten requerimiento o denuncia en los casos de
medidas prejudiciales.
- Adema s, con el objeto de resguardar los intereses de las partes que no tuvieren
domicilio en la ciudad de Santiago, lugar de funcionamiento del Tribunal, se les faculta
para presentar sus escritos a trave s de las Intendencias y Gobernaciones respectivas.
- En materia de recursos, se ampla el recurso de reclamacio n a todas las sentencias
definitivas que dicte el Tribunal.
- Se consagra el recurso de reposicio n en contra de la resolucio n que recibe la causa a
prueba y las que decreten, alcen o modifiquen medidas precautorias.

Fiscala Nacional Econo mica

- Con el fin de optimizar los recursos del Estado, y atendida la experiencia sobre la carga
de trabajo ma s bien espora dica de la FNE en regiones, se reorganiza su funcionamiento
de una manera mucho ma s flexible.
- Nueva figura Fiscal Adjunto. Podra ser designado por el Fiscal Nacional Econo mico,
delega ndole las atribuciones que estime convenientes, cuando se este en presencia de
una materia que por su importancia, complejidad o urgencia se requiera de una
dedicacio n exclusiva. Esta figura sumada a las nuevas facilidades tecnolo gicas y de
comunicacio n con que se cuenta actualmente, permitira una mejor distribucio n y
eficiencia de los recursos pu blicos y ganancias de productividad social al focalizarlos
adecuadamente.

3. Eliminacin del carcter penal.

- Todo tipo penal debe describir las conductas que sanciona de manera precisa, sin
embargo, el escenario actual en el que se desenvuelven los agentes econo micos es
complejo, por lo que es importante no introducir reglas que sen alen per se las
conductas que constituyen atentados en contra de la libre competencia. Por estos
motivos, resulta aconsejable mantener una norma amplia con ejemplos ba sicos, para
que los integrantes del organismo encargados de conocer las causas decidan, de
acuerdo al caso concreto, que conducta constituye un atentado a la libre competencia
- Como contrapartida a la eliminacio n del cara cter penal, que rara vez ha dado paso a la
accio n penal y se estima que no ha logrado disuadir las conductas contra la libre
competencia, se propone aumentar las multas y hacer responsables solidariamente de
su pago a los directores, gerentes o administradores de las empresas que incurrieren en
ellas. De esta forma, estimamos que la eliminacio n del cara cter penal, lejos de sugerir
 un ablandamiento frente a las violaciones a esta ley, va a disuadir en forma ma s eficaz a
los potenciales infractores.

Por todas las consideraciones expresadas, la creacio n del Tribunal de Defensa de la

Competencia significara un salto sustancial en la calidad de nuestra legislacio n econo mica y
permitira que aquellas acciones que amenazan un bien tan indispensable como la libre
competencia, tengan un lugar apropiado de resolucio n, que acreciente la confianza y la
seguridad en nuestro sistema econo mico.

Resolucin N56/1979:

Problema: se cree que hay uniformidad en los precios en la comercializacio n de neuma ticos.
Corfo-Ianza y Firestone cobran precios de lista sin que operen los principios de la libre
competencia.

Se indica que como los productores le hacen descuentos a los concesionarios respecto de los
precios lista estos han optado por cobrar al pu blico los precios informados por sus
proveedores en lugar de castigar parte de sus utilidades.

Argumentos FNE:

Las empresas Corfo-Iansa y Firestone entregaban a los concesionarios listas de

precios ma ximos sugeridos para el pu blico. Eso vulnera el DL 211.
No obstante los precios son uniformes, no se acredita que exista un acuerdo de
precios.
Haba un re gimen de precio informado: El proveedor se sujeta al precio que e l
mismo fija, con la obligacio n de presentar a la direccio n de industria y comercio un
informe de los costos que motivan los precios. Los precios de reventa al pu blico, en
cambio, son absolutamente libres.
Posteriormente se dicta una resolucio n que libera a los neuma ticos de este sistema.
Por lo tanto, (incluso en el antiguo sistema) toda sugerencia o recomendacio n de
precios a fijar por parte del proveedor al comerciante que compra para revender es
contraria a la libre competencia.
No es lcito intervenir, directa ni indirectamente en la fijacio n de precios. No pueden
atribuirse un poder de regulacio n de mercado que no le ha sido consentido, afecta la
autonoma.
Entonces, los precios ma ximos o sugeridos, tienden a la uniformidad de precios.
Fiscal solicita: dejar de recomendar + multa de 150 sueldos.

Contestacio n Good Year

Good Year en 1977 compro los activos de la industria Corfo Ianza; no existe
continuidad legal entre el anterior propietario de la referida industria y Good year.
No obstante, en caso de ser efectiva la infraccio n a la libre competencia, no se pueden
aplicar sanciones a good year por ser hechos anteriores a su existencia como
persona jurdica.
Contestacio n Firestone
Que los comerciantes cobren precios mayores a los consumidores no es imputable a
ellos.
Las litas de precios fueron entregadas entre 1976 y 1977, tienen ma s de un an o.
Las litas de precios fueron suprimidas y dejadas sin efecto en forma voluntaria y de
propia iniciativa por la empresa, en 1978, suprimiendo toda alusio n de precios
ma ximos al pu blico.

Razonamiento de la comisio n Preventiva

1. No hay acuerdo de precios entre distribuidores
2. Las sugerencias de precios ma ximos constituyen una vulneracio n a la libre
competencia. Uniforman o tienden a uniformar los precios de terceros
3. Consta la existencia de listas de precios ma ximos entregas, incluso Firestone lo
reconoce.
4. Se acoge la defensa de Good Year, ya que su constitucio n como persona jurdica fue
posterior a la realizacio n de los hechos imputados.
5. La conducta desplegada es censurable a la luz del DL 211, aunque no se hubiese
producido efectivamente uniformidad de precios.

Decisio n:
Se libera a Good Year por no haber tenido participacio n en los hechos
Se impone a Firestone una multa de $150.000

RESOLUCIN 246/ 1987

Hechos

El Sr. Gonzalo Daz Jaramillo, comerciante, representante de Distribuidora Austral,

compraba pilas a la empresa Duracell. El 17 de mayo de 1985 los ejecutivos de Duracell
decidieron poner te rmino a la venta de pilas porque el denunciante estaba comercializando
productos de la competencia. Luego el 29 de julio se le informo que no haba inconveniente
para venderlo. Sin embargo el 30 de octubre cambiaron nuevamente de opinio n.

Declaran

Carlos Figueroa, Gerente general de Duracell: Dice que no se condicionan las ventas a la no
comercializacio n de productos de la competencia. Que se modifico la lnea de cre dito del
denunciante porque estaba vendiendo bajo el costo, lo que presume que pasa por un
problema financiero.

Denunciante: Lo expresado por Carlos Figueroa no es efectivo y que ha existido negativa de

venta.

Fiscal Nacional Econo mico formula requerimiento en contra de Duracell por negativa de
venta, discriminacio n en el otorgamiento de descuentos y prohibicio n de vender productos
a la competencia. (Esto se prueba a trave s de cartas entre las partes). El fiscal pide que se
aplique una multa de 300 Unidades tributarias.
Duracell contesta al requerimiento, solicitando su rechazo, que mediante distintas pruebas
(principalmente cartas) se acredita que no es poltica de Duracell exigir a sus distribuidores
que se abstengan de vender productos de la competencia. Que la rebaja de la lnea de
cre dito es por la mala situacio n financiera de Distribuidora Austral era mala y por lo tanto
trato de circunscribir los riesgos crediticios. Adema s una de las cartas enviadas al
denunciante fue escrita por un suplente que haba presentado su renuncia y que no tena el
consentimiento del gerente general.

Considerandos

Debido principalmente a los antecedentes expresados y que una de las cartas fue enviada
sin el consentimiento del Gerente General, que la rebaja del cre dito fue por malos
antecedentes financieros del denunciante, etc es de parecer de estos antecedentes que no
permiten fundar un juicio de culpabilidad, segu n lo establecido por el DL 211.

Dejar en claro que las conductas no han sido sancionadas principalmente por falta de
pruebas, pero que si se consideran contrarias a la libre competencia.

TDLC SENTENCIA 67/ 2008

Vistos

Helico pteros del pacfico demanda a CONAF por:

Competencia desleal, por ofrecer prestar servicios ae reos de extincio n de incendios
sin la habilitacio n legal;
Por obtener informacio n confidencial por medio de una licitacio n que
posteriormente declaro desierta.
Pra cticas predatorias, al prestar estos servicios de forma gratuita.

Argumentos del demandante

CONAF llamo a una licitacio n para operadores ae reos, en ella exigio antecedentes
legales, econo micos y financieros. Utilizo este proceso para obtener informacio n
confidencial y sensible, conocio en detalle el mercado y ahora usa esa informacio n en
su beneficio.
CONAF compro 3 aviones cisterna y anuncio que comprara helico pteros para operar
directamente en la extincio n de incendios. Sin embargo, tiene la autorizacio n no
comercial de la DGAC.
El Estado solo puede participar en forma subsidiaria en actividades comerciales. Por
lo tanto, la actividad de CONAF no tiene respaldo legal ni de la CPE
Solicita que se declare:
 Que CONAF ha vulnerado la Libre competencia; que en tanto no se dicte una ley de
quorum calificado, CONAF debe abstenerse de desarrollar actividades empresariales;
Que como organismo dependiente del ministerio de agricultura, no puede prestar
servicios ni gratuitos ni de forma remunerada

Contestacio n de la demanda, Ministerio de agricultura.

CONAF es persona jurdica de Derecho privado.
CONAF tiene dentro de sus atribuciones la prevencio n y combate de incendios
forestales, son funciones pu blicas. Detra s de estas funciones hay un intere s pu blico
comprometido
No puede haber pra ctica predatoria, CONAF no es competidor, no cobra un precio,
solo se trata de una funcio n pu blica. Adema s implicara que posteriormente CONAF
subira sus precios para resarcir los costos de la predacio n.

Contestacio n de CONAF:
CONAF es corporacio n de Derecho privado que esta a cargo de la proteccio n forestal
Existe un decreto supremo, que le encomienda directamente la funcio n de proteccio n
contra incendios forestales
El mercado nacional ae reo no es suficientemente competitivo, se declaro desierto el
concurso porque los precios presentados fueron a lo menos en un 50% superiores a
los de an os anteriores.
Si decidio comprar aviones, es porque en base un ana lisis te cnico esto le permita
ahorrar 45 Millones.
Los servicios de extincio n de incendios no es una actividad empresarial, sino que
corresponde a sus funciones.
Cuenta con una autorizacio n de la DGAC no comercial, precisamente para
actividades sin fines de lucro.
Mercado relevante: So lo las grandes forestales contratas los servicios privados, el
resto de los predios debe ser protegido por el sector pu blico.
CONAF no rivaliza con las empresas priva, no realiza una actividad con fines de lucro.

Razonamiento del tribunal:

Anlisis parte general

Para determinar si una actividad es una actividad econo mica a la luz del DL 211, se
debe atender a su naturaleza y no a quien la realice.
Todo agente econo mico, sea Persona natural o jurdica, con o sin fines de lucro que
concurra como oferente o demandante de bienes y servicios, realiza actividades que
se encuentran bajo el DL 211. El artculo 3 no hace distincio n en cuanto a fines o
calidades.
La aviacio n no comercial, (CONAF) no se encuentra facultada para realizar trabajos
ae reos remunerados. Salvo autorizacio n de la JAE, la que la otorgara siempre y
cuando (i) sea sin fines de lucro y (ii) el sector comercial no pueda prestar dichos
servicios.
 No consta en autos que CONAF cuente con la autorizacio n de la JAE, que le permita
cobrar por la prestacio n de servicios de extincio n de incendios. Si cobrara, atentara
contra el principio de subsidiaridad y libertad empresarial.

Grado de sustituibilidad: El grado de sustitucio n de las aeronaves depende del taman o del
predio, la magnitud del siniestro, y el precio de los servicios. Los helico pteros y aviones
podran ser sustitutos o complementarios entre s, dependiendo de las circunstancias. A
falta de ma s antecedentes, el TDLC adopta una postura de mercado relevante amplia, que
incluye a helico pteros y aviones.
Mercado relevante: Provisio n de servicios ae reos, mediante helico pteros y aviones, en
todo tipo de precios, entre la V y X regio n.
Demanda: Personas naturales y jurdicas, pu blicas y privadas. Hay especificaciones
geogra ficas y temporales: V y X regio n y en temporada de incendios.

Dos tipos de contratacin

i. Mercado de contratos por temporadas. Generalmente usados por grandes empresas
forestales. Tambie n se acredita que CONAF ha participado en ellos.
ii. Mercados spot (frente a incendios especficos), este presenta menos sensibilidad
frente a las variaciones de precio, por razones obvias.

CONAF histo ricamente ha participado en ambos tipos de modalidades.

Barreras de entrada en mercado por temporadas:

(i) El taman o mnimo eficiente de operacio n; escalas mnimas eficientes. No hay
antecedentes para determinarla.
(ii) El tiempo de entrada y requisitos legales. No demora ma s de 6 meses tener las
autorizaciones y no es caro. No es una barrera a la entrada significativa.
(iii) Costos de proveer el servicio, y la posibilidad de cambiar el proveedor: Los
contratos tiene una duracio n de 1 a 3 temporadas y no tienen cla usulas de salida.
No es un barrera de entrada relevante.

La Participacio n de CONAF puede disminuir en forma relevante la demanda

Las aeronaves no presentan barreras a la salida, se les puede destinar fa cilmente otros usos
alternativos. Finalmente, no se aprecia en la especie barreras considerables a la entrada
aptas para entorpecer la libre competencia.
Tampoco se aprecian barreras significativas en el mercado spot, la posibilidad de contratar
por temporadas, adema s, funciona como incentivo para no abusar del poder de mercado en
los mercados spot.

Anlisis parte especial

Respecto a a los predios bajo la administracio n y cuidado de CONAF: Es una actividad con
natural a la funcio n de CONAF. La auto provisio n de medios, es una forma necesaria para
llevar a cabo la funcio n. No es reprochable que CONAF haya decidido comprar sus propios
aviones y decidido no contratar con las empresas de extincio n de incendios.
Extincin de incendios en predios privados: Concurre CONAF y operadores privados.
Que CONAF participe ya sea contratando con terceros o directamente, en el apago de
incendios de predios pu blicos o privados contribuye al bienestar social. No afecta a la
subsidiariedad, los privados lo hacen en la mayor medida posible.

Sobre las prcticas predatorias: La prueba rendida no permite acreditar que se hayan
prestado servicios para expulsar del mercado a los competidores. No se acredita que
posteriormente CONAF haya podido abusar de un poder de mercado para compensar la
disminucio n de rentas asociadas a la pra ctica predatoria. No se acepta esta imputacio n.
Sobre la acusacio n de competencia desleal: Realiza o no una actividad empresarial? Si lo
hace Cumple con las habilitaciones? Se acredita que CONAF ha cobrado un precio a las
empresas forestales con las que suscribio convenios.
CONAF no puede cobrar por los servicios a las Forestales, no se encuentra autorizado para
ello. Adicionalmente CONAF se encuentra exento de impuestos para estas operaciones, lo
que es una situacio n ma s favorable que la de las otras empresas. Tiene una ventaja en
cuanto a sus costos.
En virtud del certificado otorgado por la DGAC, CONAF no se encuentra autorizado para el
servicio de extincio n de incendios en forma remunerada.

Sobre la conducta desleal.

CONAF solicito informacio n confidencial y estrate gica en la contratacio n. El TDLC estima
que la informacio n solicitada corresponde a informacio n ajena a los fines propios de una
licitacio n. Se podra considerar que es justificable si CONAF lo hizo para saber si los precios
eran abusivos o no, siempre y cuando no tomara la decisio n de entrar posteriormente al
mercado. Sin embargo, si bien podra haber incurrido en competencia desleal no se
acredita que lo haya hecho para alcanzar, mantener o incrementar una posicio n dominante.

Resolucin:
Se rechaza la demanda en contra de CONAF y el Ministerio de agricultura
Prevenir a CONAF, que en tanto no se dicte una Ley de quorum calificado, no podra
prestar servicios en forma remunerada sobre predios distintos a los que administra
Prevenir a CONAF, que en lo sucesivo se limite a solicitar informacio n relevante en las
licitaciones.

Prevencin del Ministro Pea:

En casos en que prevalezcan (i) altos costos de excluir a terceras partes y (ii) nula rivalidad
en el consumo; sera un bien pu blico puro; y existira n incentivos a ser un free rider. Por el
contrario, si (i) es alto el costo de excluir a terceros y (ii) existe rivalidad en el consumo:
sera un efecto de externalidad.
Los dos tipos de fallas del mercado, pueden genera ineficiencias sociales, y podran
justificar una participacio n subsidiaria del Estado como demandante y/o oferente de
servicios ae reos de extincio n de incendios. La participacio n del Estado so lo se justifica para
suplir la ausencia o de ficit de un nivel socialmente adecuado de consumo.
SENTENCIA N113/2011

Requerimiento de la FNE.

Empresas requeridas: Abercomie & Kent S.A, ADSmundo Turismos Ltda., Turismo Cocha
S.A., Chilean Travel Services Ltda. Y Turavion Ltda. Por infraccio n al artculo 3 del DL 211.

Conducta: Las requeridas, actuando de consuno, habran exigido a Explora Chile S.A el
incremento de las comisiones que dicha empresa pagaba por comercializacio n de sus
servicios de un 20% a un 25%, bajo amenaza de dejar de vender dichos servicios.

Mercado relevante: La distribucio n mayorista de servicios hoteleros de lujo en zonas

extremas efectuada por los operadores de turismo receptivo en Chile. La participacio n de
las requeridas es mayor a un 65%.

Barreras de entrada: No hay barreras entradas legales, existen costos hundidos por
publicidad, marketing y reputacio n y estudios. El tiempo para convertirse en real
competidor es clave.

La posicio n de mercado de las requeridas les permite llevar a cabo comportamientos

estrate gicos.

La Fiscala sen ala que mediante el acuerdo las requerida acordaron fijar el precio de la
comisio n de Explora, configura ndose la conducta de la letra a) del artculo 3 del DL 211.

Por esto la Fiscala solicita cese de las pra cticas y multa de 2000 UTA para cada una.

Contestaciones3
a. Turavio n: Niega la existencia de colusio n y de existir un acuerdo fue esponta neo e
incausado.
b. CTS: Niega las acusaciones. En cuanto a la conducta que se le imputa hace un ana lisis
de tipicidad, nexo causal y resultado, determinando que de su conducta no se
desprenden elementos del tipo. Que Explora tiene un alto poder de mercado que
genera un alto grado de dependencia de los operadores tursticos respectos de ellas
y no al reve s.
c. Turismo Cocha S.A: La reunio n era para que estos cinco operadores plantearan
conjuntamente peticiones, sugerencia e inquietudes a Explora, y niega la existencia
de amenazas.
La participacio n de las requeridas en las ventas de Explora es del 21%, porcentaje
insuficiente para ejercer poder de mercado.
No se configuran los supuestos del tipo:
i. No existio acuerdo, ni dolo.
ii. Las requeridas no obtuvieron poder de mercado mediante el supuesto
acuerdo.

3
Decid ponerlas separadas porque las contestaciones no era iguales las unas de las otras, sin embargo me parece
que a lo que hay que ponerle nfasis es al tema de la configuracin del injusto monoplico del artculo 3.
 iii. No hicieron abuso de una posicio n dominante, que desde luego carecan.
d. ADS: La reunio n sostenida entre las requeridas no tena el cara cter de colusivo, ya
que las ventas de Explora haban disminuido.
An ade al concepto de mercado relevante a los operadores extranjeros. Que las
requeridas han disminuido su participacio n en el mercado por las acciones de
Explora.
Que no se cumplen las exigencias del injusto monopo lico porque:
i. Las requeridas no se coludieron para exigirle a Explora un aumento de la
comisio n.
ii. Que carecen de una posicio n de dominio para atentar contra la libre
competencia.
iii. La conducta es inido nea para obtener poder de mercado.
iv. No existe dolo para concular la libre competencia
v. Que la conducta carece de aptitud objetiva para lesionar la libre competencia,
ya que no tienen posicio n dominante.
e. A&K: Explora tiene una posicio n dominante por lo que los operadores nacionales
dependen de dicha compan a.
Que la requerida no ha cometido ningu n acto contrario a la libre competencia.
Sen ala que en la especie no se configuran los presupuestos ba sicos del ilcito
antimonopo lico. Adema s su actuar fue siempre lcito y se limito a plantear
inquietudes que buscaban el beneficio de la industria.

Considerandos

Que los consumidores extranjeros que visitan Chile tienen diversas posibilidades de
intermediacio n para acceder a los servicios prestados por hoteles de lujo ubicados en las
zonas alejadas. Para los consumidores nacionales, los operadores nacionales corresponden
a la u nica alternativa relevante de compra indirecta de paquetes tursticos.

Que el mercado relevante es el de intermediacio n de servicios de turismo de lujo en las

zonas especficas del territorio donde Explora posee hoteles, considerando todos los canales
de intermediacio n relevantes para tales efectos. Esto sin perjuicio de que para ciertos
segmentos de consumidores, podra existir una baja o incluso nula sustitucio n entre los
distintos canales de intermediacio n.

Que dentro del mercado relevante, las requeridas representan aproximadamente un 19%
del total de las ventas realizadas por Explora, por lo que no podra estimarse que el
conjunto de estas empresas tenga una posicio n dominante en el mismo. Lo que es
concordante con la incapacidad que tuvieron para forzar un aumento en las comisiones.

Adema s segu n Cuadro n24 se observa que en el periodo 2005- 2009 hay una tendencia a la
cada en la participacio n de mercado de las requeridas. Este cuadro tambie n manifiesta una
tendencia hacia la atomizacio n de las empresas que intermedian las ventas de Explora.

4
Est en la pgina 24 para que lo vean.
Que pese a no tener poder de mercado respecto a Explora, las requeridas en su conjunto
presentan una posicio n de dominio respecto de algunos oferentes nacionales de servicios
hoteleros y de turismo, al representar parte importante de sus canales de distribucio n.

Que en virtud de la prueba presentada (correos electro nicos principalmente) se puede

acreditar que al menos algunas de las requeridas se coordinaron para tratar de obtener un
incremento de las comisiones pagadas por Explora. Sin embargo tal conducta no tuvo la
suficiente aptitud causal para conferirles, ni siquiera a todas ellas en su conjunto, un poder
de mercado suficiente del que pudiesen valerse en forma abusiva respecto de Explora.

Para determinar la ilicitud de la conducta es necesario comprobar que el comportamiento

de los coludidos tena la aptitud objetiva de crear una posicio n de mercado que les habra
permitido abusar de ella, atentando as contra la libre competencia.

Adema s se requerira la existencia de un acuerdo, del abuso de poder de mercado que dicho
acuerdo les confiriese, lo que no ha sido acreditado.

Por lo tanto se rechaza el requerimiento de la FNE.

Sentencia Rol N244 de 26 de agosto de 1996, emitida por el Tribunal constitucional.

244: Proyecto De Ley Que Modifica La Ley De La Caza A Fin De Proteger La Fauna

Se somete el proyecto de ley a un control de constitucionalidad respecto de las

disposiciones 37 permanente y 4 transitoria.

El artculo 82 CPE, le da la atribucio n al TC para ejercer el control de

constitucionalidad.
El artculo 74 CPE dispone que una LOC determinara la organizacio n y atribucio n de
los tribunales.
El artculo 38 CPE: una LOC determinara la organizacio n ba sica de la administracio n.

Contenido de la ley:
Nuevo artculo 37 de la ley de la caza:
El conocimiento y castigo de los delitos de los artculo 30 y 31, correspondera n al
juez del crimen competente.
Le da atribuciones al SAG para conocer y sancionar administrativamente las
contravenciones de esa ley o de su reglamento.

El artculo 4: establece la irretroactividad de la ley en la sustanciacio n de procesos

pendientes.
Ana lisis del TC:
Expresio n conocimiento y castigo, no limita el pleno ejercicio de jurisdiccio n que la CPE le
da al juez en lo criminal, que le permite adema s absolver y condenar.

Ambos son parte del mismo ius puniendi estatal, por lo tanto se deben incorporar las
garantas penales, entre ellas: Legalidad (conducta establecida en la ley) y tipicidad (precisa
definicio n de la conducta); Ambas esta n en la CPE, artculo 19 Nos 7 y 8.

Las conductas objeto de sancio n no pueden establecerse en el reglamento.

La frase o a su reglamento, por lo tanto, es inconstitucional y debe eliminarse; las
dema s son constitucionales.

Seccio n III

Natural Monopoly and its Regulation Richard Posner

Introduccin:
Monopolio = Empresa que es el u nico productor de un bien que no tiene substitutos
cercanos.
Monopolio natural = No se refiere al nu mero de vendedores sino que a la relacio n entre
demanda y tecnologa de suministro. Es el caso en que una empresa puede satisfacer la
demanda al menor costo mejor que dos o ma s empresas. En un mercado como el descrito si
hay ma s de una empresa una de ellas se fusionara o se hundira , de lo contrario se
consumira n ma s recursos de los necesarios.

El mecanismo de competencia no es viable como te cnica de regulacio n es un monopolio

natural.

Tesis: el monopolio natural proporciona una justificacio n adecuada para la imposicio n de

controles reglamentarios?5

Las bases para regular precios, entradas u otras conductas empresariales dentro de
un monopolio natural:

A. Las utilidades y precios propios de un monopolio:

5
Esta es la tesis de todo el libro, nosotros solo tenemos que leer el primer captulo que slo evala la situacin. El
autor usa la tcnica de afirmar algo para luego destruirlo por eso el texto puede parecer desordenado
Los precios monopo licos son vistos como socialmente no deseados por sus supuestos
efectos en la distribucio n del ingreso, en la estabilidad econo mica, la asignacio n de recursos
y en los incentivos econo micos.

La produccio n de un bien cuesta 4 pesos. El monopolista puede vender 10.000 bienes a 7

pesos, 12.000 a 6 pesos, 13.000 a 5 pesos y 14.000 a 4 pesos (costo de produccio n). El
monopolio que busca maximizar sus ganancias vendera a 7 pesos, obteniendo ganancias de
700 a un costo de 400, es decir obtiene un excedente de 300. La sociedad entera esta en una
peor situacio n si la empresa cobra 7 pesos enve s de 4 pesos como debera bajo condiciones
de competencia. Cuando 14.000 bienes son vendidos a 4 pesos, los consumidores que
hubieran comprado 10.000 bienes en 7 pesos, obtienen un valor adicional de 300 pesos por
el so lo de hecho de poder comprar al costo. Esto compensa la pe rdida del monopolista, pero
tambie n hay ma s ganancias: los consumidores que hubieran comprado a 6 pesos obtienen
un excedente de 40 pesos sobre el precio de competencia y los que hubieran pagado 5 pesos
obtienen 10 pesos. El excedente total para los consumidores cuando se vende al precio de
competencia es de 350 pesos mientras que las ganancias del monopolio por vender al
precio ma s alto asciende so lo a 300 pesos.

Debido a que la funcio n de utilidad que cada consumidor tiene en mente vara, el
monopolista que vende a un u nico precio no puede capturar todo el excedente (supera vit)
de los consumidores que la venta al costo producira. Es decir, que al vender al precio de
monopolio el sistema econo mico es incapaz de satisfacer todas las necesidades. Los
consumidores podran ser llevador a comprar sustitutos ma s costosos o que sean menos
u tiles debido al alto precio del otro bien, en un sistema donde los recursos estaran mejor
usados produciendo el bien que esta siendo vendido a un gran precio.

La razo n de por que el monopolista para maximizar sus ganancias debe fijar un precio que
excluye a otros consumidores es porque no hay un precio u nico que capture el excedente de
todos los consumidores debido a que cada consumidor tiene diferentes necesidades.

Asimismo, la capacidad del monopolio de obtener grandes ganancias sin mayor esfuerzo
produce un desincentivo a desarrollar innovaciones relacionadas con produccio n y
eficiencia.

Sin embargo, no esta claro que un monopolio no regulado va a cobrar el mayor precio y
tampoco esta claro que la sociedad debera estar preocupada si un monopolio natural cobra
un precio excesivo.

Un posible motivo para dudar que la posesio n de un monopolio necesariamente

implica cobrar de formar excesiva es la teora revisionista que dice que las grandes
compan as modernas no buscan maximizar sus beneficios. La administracio n de esas
empresas por general es auto noma por lo que los accionistas y duen os so lo
afirmaran control en caso que la empresa no logre obtener beneficios similares a
aquellas empresas en situacio n de competencia pero no necesariamente se
preocuparan de lo ma ximo que la administracio n pueda obtener.
Posner considera que aquella teora es dudosa 6 ya que las grandes empresas buscan
maximizar las ganancias, pero a largo plazo en lugar de a corto plazo. Las polticas de
empresa disen adas para maximizar las ganancias del presente pueden estar cegadas en
cuanto no atienden eventos futuros que podran distorsionar dra sticamente las ganancias
futuras como cambios legislativos o la entrada de nuevos competidores. Un monopolio que
busca maximizar sus ganancias a futuro puede ser o puede que no cobre el precio
monopo lico en vista de posibles contingencias.

Sin embargo, puede que el precio del monopolio preocupado por el futuro sea menor que el
precio del monopolio preocupad por el presente, pero ambos precios sera n mayores al
precio de competencia.

Desde otro punto de vista, no es correcto comparar los precios monopo licos con los precios
competitivos puesto que en nuestra sociedad imperan los oligopolios. Los precios de los
oligopolios esta n entre el precio de monopolio y el precio de competencia. Si asumimos que
es probable que nuestra economa siga siendo altamente oligopo lica, hay razones para no
tratar de reducir los beneficios de un monopolio natural por debajo de lo que es el nivel que
prevalece en la economa actual. Adema s, eliminar precios arriba del nivel de competencia
en una industria y al mismo tiempo tolerarlos en otros campos es ineficiente ya que
causara migracio n de recursos. Sin embargo, es probable que un monopolio natural no
regulado tienda a sustraer beneficios ma s altos en comparacio n a los mercado oligopo licos,
es este caso se podra intervenir. Para terminar, la posesio n de un monopolio no siempre
permite la posibilidad de cobrar el mayor precio. Un ejemplo de ello son los monopolios
concedidos por licitacio n. (No obstante, Posner dice que la negociacio n no debera
concentrarse so lo en el precio como mecanismo de regulacio n).

La sociedad condena ciertas formas de redistribucio n de los ingresos, como el hurto, ahora
evaluaremos la situacio n del monopolio natural. Las ganancias provenientes del monopolio
son obtenidas por controlar un bien escaso o un u nico factor de produccio n. Esto no dista
mucho de lo que sucede con un individuo que conserva un propiedad por an os para luego
cuando la poblacio n crezca y el precio de su propiedad suba la venda. La respuesta
convencional es decir que ello no es comparable porque las rentas monopo licas provienen
de resultados artificiales y de precios inflados. Pero ello no es aplicable a los monopolios
naturales ya que su poder de mercado proviene de sus caractersticas singulares.

Ahora hay que preguntarse si las ganancias monopo licas causan un patro n no deseado en
los ingresos de la sociedad. La suposicio n tradicional dice que el monopolio distribuye los
ingresos de los ma s pobres (los consumidores) a los ma s ricos (accionistas). Sin embargo,
ello no es as puesto que pueden haber consumidores ma s ricos que algunos accionistas.
Adema s, algunos monopolios naturales sirven de base para lujos como la relacio n entre
agua-piscina, por lo que los ma s ricos usan ma s estos servicios que los ma s que los pobres.
Como el costo marginal del monopolio es menor que el promedio de su costo total, se tiende
a discriminar en cuanto a precios, lo cual permite a los menos favorecidos obtener los
servicios del monopolio natural a tarifas ma s bajas que el promedio total.

6
Tambin analiza el comportamiento de la administracin de la empresa pero para nuestro estudio es irrelevante.
La estrategia de discriminar en cuanto a precios no so lo la manera de mejorar sus ganancias
sino que bajo las condiciones de un monopolio natural es posiblemente el u nico me todo
factible de poner precios de forma consistente con la asignacio n de recursos. Los precios
son eficientes aunque no sean proporcionales al costo del servicio. Desafortunadamente
para la eficiencia, escasamente el monopolio puede discriminar de esta manera debido a
que la sociedad lo encuentra intolerable. Se piensa que este tipo de discriminacio n tiene
efectos secundarios en otros mercados conexos donde se buscaran substitutos, es difcil
establecer una tarifa adecuada en los diferente sectores, la discriminacio n se considera una
forma desleal de competir y no incentiva la innovacio n.
B. Ineficacia interna:
Definicio n: La mejor manera de usar los recursos de una empresa en relacio n a la
tecnologa existente.
En los mercados competidores al reducir los costos las empresas pueden obtener mayores
ganancias. Sin embargo, aquellos beneficios son dentro del corto plazo ya que los
competidores tendera n a igualarlos para prevenir su desventaja en el mercado. Entonces las
empresas viven prediciendo la conducta de su competencia. En el caso de los monopolios
podra n obtener grandes ganancias reduciendo costos sin preocuparse por la competencia.
No obstante lo anterior, las empresas competitivas tienen la ventaja de aprender de sus
rivales mientras que los monopolios no. Especialmente porque los monopolios naturales
varan en su estructura dependiendo en el a rea geogra fica que se encuentran.

Una administracio n que no este presionada a reducir sus costos al ma ximo podra disen ar
estrategias en relacio n a su personal y corporacio n que tendera n en un futuro a otorgar
mayores beneficios como una buena imagen o lobby con polticos.

C. El fracaso para optimizar la velocidad y direccin del cambio tecnolgico:

La innovacio n tiene caractersticas especiales: es cara, riesgosa en cuanto uno no esta
dispuesto a invertir si el resultado no es de magnitud y su esencia es el conocimiento.

Como los monopolios tienen mayores ganancias podran asignar ma s recursos a innovacio n
pero esto no sucede as. Generalmente lo que se busca con la innovacio n es poder bajar sus
precios y deshacerse de su rival para generar una nueva situacio n de monopolio. Pero el
monopolista claramente no tiene este incentivo.

Adema s, otra razo n que explica el poco incentivo que tienen los monopolios para innovar es
que la innovacio n es el resultado de procedimientos de trial and error, lo cual difcilmente
se llevara en condiciones de homogeneidad en los productos.

El u nico incentivo que tienen es buscar maneras para que nuevos competidores no ingresen
a su sistema de monopolio.

D. Negativa arbitraria por parte de los monopolios a servir a las necesidades de los
consumidores.
Un pensamiento comu n es que los monopolios no responden a los deseos de los
consumidores porque los consumidores no tienen mayor opcio n. Esto tiene cierto grado de
verdad pero es exagerado.

La nocio n de que un monopolio producira bienes menos duraderos que una empresa
competitiva, otorgara servicios ma s pobres o bajara la calidad de sus productos es cierto
hasta un limite. Reduccio n de calidad normalmente significa reduccio n de costo , una
empresa que logra que su bien o servicio antes vendido en condiciones de competencia
ahora se venda en un monopolio lo logra bajando la calidad para ofrecer precios ma s bajos,
por el contrario, subiendo la calidad y manteniendo un precio constante.

Por lo tanto, lejos de ser indiferente, un monopolio tiene incentivos para analizar las
reacciones de los consumidores.

E. Competencia ruinosa o excesiva:

En caso de que haya una empresa en situacio n de monopolio natural y otra quiera entrar al
mercado llevara a una competencia feroz, presionando a fusionarse o quebrar. Incluso
puede darse la situacio n de que no haya ni siquiera competencia previa e inmediatamente
se fusionen.

F. Competencia Desleal:
Uno de los reclamos ma s antiguos en relacio n a los monopolios es que ellos usaran las
ganancias de mercados poderosos para subsidiar otros mercados bajando los precios en
e stos y haciendo que sus competidores en estos otros mercados no puedan alcanzarlos.
Sin embargo, subiendo los precios (luego de haberlos bajado para erradicar al competidor)
el monopolio se arriesga a que otros competidores entren por lo que so lo funcionaria en
mercados con barreras de entrada altas, de lo contrario atraera a nuevos competidores que
ofrezcan los bienes a un precio inferior.
Frecuentemente pra cticas desleales se asocian a monopolios pero hay que recordar que
estas pra cticas son empleadas por todo tipo de empresas.

G. La dimensin poltica del monopolio:

Se piensa que los monopolios interfieren con el proceso democra tico, sin embargo, no son
los monopolios en s sino que las grandes compan as.
REGULACIN Y COMPETENCIA EN LOS SERVICIOS DE UTILIDAD PBLICA

UNA INTRODUCCIN GENERAL- PATRICIO MELLER

1. Motivacin

Los servicios de utilidad pu blica (SUP) son fundamentales para promover y facilitar el
desarrollo econo mico del pas. Estos servicios tienen 3 caractersticas especficas que
afectan su regulacio n:
 i. Son intensivos de capital, este capital es especfico y una vez instalado representa
un costo hundido.
ii. Tienen economas de escala, lo que restringe el nu mero de empresas a las que le
resulta te cnicamente eficiente operar en un sector.
iii. Son consumidos masivamente y representan un tem necesario e indispensable
para el bienestar de la mayora de la poblacio n.

Hace dos de cadas el marco regulatorio vigente de estos servicios eran monopolios naturales
integrados verticalmente, los que han sido sustituidos en la u ltima de cada por temas de
privatizacio n, desregulacio n e incentivos a la competencia.

i. El mercado del SUP ha sido influido por el reciente cambio tecnolo gico. La
tecnologa moderna ha creado nuevos mercados, cuestionando la existencia de
un marco regulatorio.
ii. El avance teo rico de la economa de la regulacio n y su difusio n internacional ha
cuestionado el antiguo marco regulatorio del SUP.
iii. El libre mercado, la libre competencia y la desregulacio n dominan la esfera
poltica econo mica desde el punto de vista ideolo gico.

2. Virtudes de la competencia y problemas de la regulacin

Por que surge la regulacio n en el sector de los SUP? Inicialmente eran monopolios
naturales. En estos casos inducir a que haya muchos competidores es claramente algo
ineficiente. Por lo tanto la restriccio n de entrada de nuevos competidores resulta eficiente.
Pero hay algo que pide cambio: el servicio universal.

El marco regulatorio constituye el mecanismo de resolucio n de conflictos entre empresas y

consumidores. Es necesario establecer un sistema de tarificacio n de los SUP para proteger a
los consumidores y asegurar que la inversio n en infraestructura tenga una tasa de retorno
adecuada. En la actualidad hay un marco regulatorio que estimula y protege la competencia,
no protege a los monopolios naturales como antes.

3. Objetivos, dilemas y diseo del marco regulatorio

Objetivos:
i. Minimizacio n de la extraccio n de excedentes del consumidor
ii. Maximizacio n de la eficiencia productiva
iii. Generacio n de consumo (demanda) eficiente
iv. Asegurar la viabilidad de la inversio n
v. Cumplir con un objetivo social-redistributivos mediante la tarificacio n. Los
inversionistas advierten que pueden surgir limitaciones a los precios que se
van a cobrar. Por lo tanto para asegurar la inversio n se asegura una tasa de
retorno adecuada para la inversio n.

La recomendacio n para agencias regulatorias son que ostentes diferentes caractersticas:

independencia, transparencia, profesionalismo te cnico, lleven contabilidad y credibilidad.
Existe informacio n asime trica entre el regulador y la empresa, ya que esta u ltima tiene toda
la informacio n respecto a costos, te cnicas del proceso productivo, calidad del servicio, etc.
Esto es relevante para la tarificacio n de precios.

4. La cuestin distributiva y el servicio universal

Uno de los objetivos centrales de un gobierno debe ser la existencia de un servicio universal
de los SUP. Sin embargo la regulacio n que estimula la competencia genera que las nuevas
empresas competidoras previeren concentrar sus inversiones en sectores ma s lucrativos,
por lo que se dejara a la antigua empresa de monopolio natural la responsabilidad de
mantener vigente la implementacio n del servicio universal, que hara que se generara
ineficiente.

5. Dilemas de la desregulacin completa

Segu n la Escuela de Chicago la regulacio n es innecesaria por los siguientes motivos:

i. El poder de un monopolio siempre va a tener restricciones.

ii. Es de intere s del monopolio autorregular su poder para mantenerse.
iii. Todos los mercados son desafiables.
iv. El cambio tecnolo gico erosiona todo tipo de monopolio, incluso los naturales.

La evidencia emprica demuestra que donde hay mercados libres se ha requerido un

aumento de las cla usulas regulatorias.

El potencial de la competencia existente en un SUP hay que evaluarlo examinando

separadamente las etapas del proceso productivo, no hay regla general hay que ver cada
servicio, algunas etapas son competitivas y otras no.

En algunos pases se ha obligado a que el monopolio natural se desintegre verticalmente. Si

la integracio n vertical subsiste se genera el dilema de que exista un competidor poseedor de
un insumo esencial, la nueva regulacio n obliga a que de acceso a los dema s competidores.

Resolucio n N 342/1990

En esta resolucin se acoge el recurso de reclamacin deducido por ChilectraMetopolitana

dejando sin efecto el dictamen N 731/85 de la H. Comisin Preventiva Central.

El dictamen N 731/85 conocio de la consulta de Sinel S.A propietaria de la Empresa

Ele ctrica Colina, acerca de los posibles abusos de posicio n monopo lica por parte de
Chilectra. Declaro la Comisio n que si bien es facultativo para la autoridad el otorgar
superposicio n de concesiones de distribucio n ele ctrica, es improcedente e inconveniente en
este caso, en tanto que hacerlo alterara las normas de la libre competencia en la medida
que existira gran disparidad entre las empresas concesionarias, provocando la
desaparicio n de la empresa menor.
La Comisio n resolvio que la superposicio n de concesiones a empresas ele ctricas en una
misma zona geogra fica tiene a fomentar la libre competencia, siempre y cuando, el nuevo
concesionario tenga iguales derechos y obligaciones, lo que sucede en la medida que las
empresas que compiten en esa misma a rea geogra fica lo hagan con el mismo tipo de tarifas,
quedando e stas determinadas por la densidad de la poblacio n del a rea respectiva. En este
sentido la Comisin Preventiva declar que el Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin puede otorgar la concesin solicitada por Chilectra con exclusin de
la zona concedida a Sinel S.A, pues, en este caso, no se dan las condiciones que
permitan algn grado de competencia entre ambas empresas.

Ante este dictamen, ChilectraMetropolitana dedujo recurso de reclamacio n, funda ndose

para ello en que:
i) el dictamen impide que dos concesionarios puedan competir en determinada
zona.
ii) la competencia entre Chilectra y Sinel no es algo nuevo, cuestio n que se
manifiesta de diversas formas.
iii) la superposicio n de concesiones en una misma a rea geogra fica persigue
fomentar la competencia entre las empresas.
iv) lo que le interesa a Chilectra es anticiparse y propender al crecimiento y
desarrollo de la actividad de su giro, para lo cual debe reforzar, mejorar y
ampliar el servicio que presta, siendo su principal propo sito atender nuevos
clientes y no captar los que tenga Sinel, sin perjuicio que parece sano que los
clientes tenga la posibilidad de elegir.

Esta vez, a juicio de la Comisio n, se sen ala que;la superposicin de empresas tiende
necesariamente a la libre competencia, con beneficio para los usuarios. No obstante, tal
competencia debe respetar las normas del artculo 17 del DFL N1 de 1982 que dispone que
el nuevo concesionario tendra las mismas obligaciones y derechos que el primero, en el
territorio compartido.
Asimismo, establece que, en la especie, la igualdad de derechos y obligaciones tiene lugar si
las empresas que compiten en una misma zona geogra fica lo hacen con el mismo tipo de
tarifas, de este modo, lo que determina el tipo de tarifas es la densidad de la poblacio n del
a rea geogra fica y no el que la empresa que se superpone pueda tener en un a rea con
distinta densidad poblacional.

Se declara que se acoge el recurso de reclamacin de Chilectra y se deja sin efecto el

dictamen N 731/85, con expresa declaracin que la superposicin de concesiones debe
ser otorgada con el mismo tipo de tarifas que corresponda a dicha rea geogrfica.
Resolucio n N515/1998

Mediante esta resolucin, la Comisin estableci que no estaban dadas las condiciones de
mercado que permitiran, en una serie de prestaciones correspondientes a distintas categoras
generales del servicio pblico de telecomunicaciones, garantizar un rgimen de libertad
tarifaria.

La Comisio n se encuentra facultada para calificar el servicio de telefona local, el servicio

telefo nico de larga distancia nacional e internacional y los servicios de conmutacio n y/o
transmisio n de sen ales como servicio intermedio o bien como circuitos privados.
En el caso del servicio telefo nico loca, las nuevas regulaciones han facilitado el ingreso de
nuevos operadores, sin embargo, la competencia en este mercado es au n incipiente,
concentrando CTC aproximadamente el 90% de las lneas telefo nicas a nivel nacional. Por
otro lado, no obstante el fuerte desarrollo que esta teniendo la telefona mo vil, no puede
considerarse au n a esta telefona como competencia de la telefona fija.
Respecto del servicio telefo nico de larga distancia, el sistema multiportador ha permitido el
establecimiento y consolidacio n de la libre competencia.
En relacio n a los servicios de conmutacio n y/o transmisio n de sen ales como servicio
intermedio o bien como circuitos privados, CTC es el u nico proveedor dominante en todo el
pas, excepto algunas regiones.

Declara, pues, quelas actuales condiciones del mercado no son suficientes para
garantizar un rgimen de libertad tarifaria, por lo que, los Ministerios correspondientes,
debera n fijar las tarifas de los servicios sen alados, suministrados por las compan as que se
indican, en los lugares que se sen alan en la resolucio n. Asimismo, sen ala que las tarifas a
fijar deben cumplir con las siguientes condiciones: estar desprovistas de cualquier tipo de
subsidios y, en particular, de subsidios cruzados, permitir el suministro desagregado de las
facilidades de la red local, contemplar descuentos por volumen y sus niveles, estructuras y
fo rmulas de indexacio n deben facilitar la libre competencia.

Resolucio n N592/2001

Esta resolucin dispone, respecto del mercado elctrico, la calificacin de precios a servicios
anexos, por ausencia de condiciones que garanticen un rgimen de libertad tarifaria.

El Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccio n, en conformidad con la Ley N 19.674

que modifico la Ley General de Servicios Ele ctricos, ha quedado facultado para fijar precios
mximos a los dema s servicios prestados por las empresas ele ctricas, sean o no,
concesionarias de servicio pu blico, cuando se encuentren asociados al suministro de
electricidad o se presten en me rito e la calidad de concesionario de servicio pu blico, previa
calificacio n expresa de esta Comisio n como servicios sujetos a fijacio n de precios, en
consideracio n a que las condiciones existentes en el mercado no son suficientes para
garantizar a su respecto un re gimen de libertad tarifaria.

Sen ala la Comisio n, que las causas de falta de competencia se deben a la existencia de
posiciones monopo licas o dominantes en las empresas ele ctricas, derivadas de
consideraciones legales o regulatorias y de la existencia de economas de escala o de a mbito
tales como la propiedad, la infraestructura, etc., como tambie n de asimetras de informacio n
y de la naturaleza propia del servicio ele ctrico.

Entre los fines de esta fijacio n de objetos se encuentra: 1) promover la competencia en el

mercado ele ctrico y 2) evitar que se produzcan distorsiones en otros mercados.
En me rito de estas consideraciones y teniendo presente los dispuesto en la Ley 19.674 y en
la letra g) del artculo 17 del DL N 211, la Comisin declara, respecto determinados
servicios7, que las condiciones en el mercado no son suficientes para garantizar un
rgimen de libertad tarifaria por lo que el Ministerio de Economa debera proceder a
fijarles precio en ejercicio de sus atribuciones. Adema s. Solicita al Gobierno promover la
modificacio n de la Ley General de Servicios Ele ctricos en el sentido de establecer si los
ingresos originados por la prestacio n de los servicios sen alados y que se refieran a la
utilizacio n de elementos de infraestructura u otros costos fijos, debera n ser considerados
para determinar las tarifas.

Resolucio n N 611/2001

Esta resolucio n se encuentra estrechamente vinculada a la N 515/1998. CTC se presenta

ante la Comisio n Resolutiva solicitando que se declare que, los servicios a que se refiere el
artculo primero de la parte dispositiva de la resolucio n N 515/1998, se desarrollan
actualmente en un mercado que permite garantizar un re gimen de libertad tarifaria y que,
en consecuencia, tales servicios dejan de estar afectos a fijacio n de tarifas.

De esta manera, la Comisio n sen ala que los nuevos antecedentes presentados por CTC no
muestran una variacio n significativa de su participacio n en el mercado de la telefona local,
respecto de la considerada por la Comisio n en 1998.
Por otro lado, establece que desde la e poca de la resolucio n N 515 la telefona mo vil au n no
es un sustituto cercano ni tampoco constituye una competencia relevante para el servicio de
telefona local.
As, en un escenario de libertad tarifaria, CTC podra incrementar sus tarifas en aquellas
zonas donde no enfrenta una competencia significativa e incurrir en conductas predatorias
en aquellas donde s enfrenta competencia, pra ctica que sera rentable para dicha compan a
debido a la escasa desafiabilidad del mercado.

7
La lista de servicios es larga, pero, en general, dicen relacin con el mantenimiento y uso de empalmes,
alumbrado pblico y medidores.
En definitiva, se declarque todava no estaban las condiciones necesariaspara
modificar la parte resolutiva de la resolucin N 515, pero se recomendo a la FNE
mantener una especial vigilancia sobre la evolucio n del mercado de las telecomunicaciones,
con el propo sito de promover la libre competencia y detectar oportunamente cambios en
las condiciones del mercado que ameritaran establecer un re gimen de libertad tarifaria e
ciertas a reas geogra ficas respecto determinados servicios, adema s, recomendo que se
realicen los mayores esfuerzos de regulacio n y supervisio n tendientes a aprovechar las
potencialidades que ofrecen las nuevas tecnologas, en te rminos de mayor desarrollo y
desconcentracio n del mercado de telecomunicaciones.

Sentencia N 85/2009

VISTOS:
1. DEMANDA DE CONSTRUCTORA INDEPENDENCIA
Demanda a ANSM, concesionaria de servicios sanitarios por supuestas conductas contrarias
a la libre competencia.
Sen ala que para el desarrollo de su giro requiere contar con las obras necesarias para la
conexio n a los servicios de abastecimiento de agua potable y alcantarillado. Si esta dentro
de la zona de concesio n de ANSM, los servicios son prestados por dicha empresa en las
condiciones tarifarias vigentes, recibiendo adema s un aporte financiero rembolsable (AFR).
La empresa puede recomprar un pagare con un 35% de dcto, rembolsando so lo 65%, no
internalizando el 100% de los costos de las inversiones adicionales e incentivando a
sobreinvertir en capacidad).
Para proyectos fuera del a rea concesionada, los servicios sanitarios no se encuentran
regulados. ANSM los ha prestado en condiciones injustificadamente ma s onerosas que las
de dentro de su a rea concesionada, abusando de su condicio n monopo lica y posicio n
dominante en la zona.
La fijacio n unilateral y arbitraria del precio por estos servicios infringe la letra b) del art. 3
del DL 211.
Solicita declarar existencia de abuso de posicio n dominante, que la empresa otorgue a
futuro un modelo serio con para metros reales, multa.

2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR PARTE DE ANSM

Afirma que el financiamiento de las obras necesarias para la prestacio n de servicios
sanitarios en zonas no concesionadas es de cargo del urbanizador.
Alega que no tiene posicio n dominante, porque hay otros actores como los comite s y
cooperativas de agua potable rural (APR), adema s de otras dos empresas de servicios
sanitarios.
Agrega que se encuentran en un mercado desafiable y competitivo, porque el mercado
relevante es el de la prestacio n de servicios sanitarios en zonas no concesionadas de la VII
regio n, donde nadie goza de derechos excluyentes, pudiendo ingresar al mercado cuando se
cumplan los requisitos de la normativa sanitaria.
No se configura el delito de la letra b) del art. 3 porque se requiere que la empresa ostente
una posicio n dominante en el mercado, y que sea ejercida de forma abusiva, lo que no
ocurre en este caso.

3. REQUERIMIENTO DE LA FNE
Fue presentado en contra de varias empresas sanitarias, entre ellas la demandada. El
requerimiento se acumulo a la causa.
La FNE sen ala que descubrio abusos de posicio n dominante por parte de las empresas
requeridas en contra de las inmobiliarias que requieren sus servicios, por exigencias y
cobros abusivos en zonas rurales y urbanas pro ximas a sus respectivas concesiones, adema s
de la aplicacio n abusiva del sistema de AFR.
El agua potable y alcantarillado son monopolios naturales, donde los costos hundidos y
economas de escala son ma s acentuados.
Sen ala que las caractersticas del mercado hacen que las empresas incurran en abusos a
trave s de condiciones y cobros sin justificacio n econo mica.
No puede argumentarse que los comite s de agua potable rural sean oferentes de su misma
calidad, dada la caracterstica de poca capacidad te cnica y carencia de fines de lucro que
tienen. Los comite s no constituyen siquiera competencia potencial.
Alga que las empresas han incurrido en abuso de su posicio n dominante imponiendo
tarifas desmedidas en sus servicios en a reas urbanas no concesionadas y rurales (letra b
art. 3).
Estos abusos aumentan los costos de los urbanizadores, quienes luego los traspasan a sus
clientes subiendo el precio de las viviendas y, trata ndose de programas de viviendas
sociales, hasta podra causar que algunos proyectos no se pudieran concretar, generando
una pe rdida en el bienestar social.
Solicita: declarar que las empresas incurren en explotacio n abusiva de su posicio n
dominante, multas a cada una, derogar el sistema de AFR.

4. PARTICIPACIN DE LA CMARA CHILENA DE LA CONSTRUCCIN

5. PARTICIPACIN DE LA ASOCIACIN NACIONAL DE EMPRESAS DE SERVICIOS
SANITARIOS
Se hace parte del requerimiento de la FNE como coadyuvante.

6. CONTESTACIN DEL REQUERIMIENTO POR PARTE DE AGUAS ANDINAS

7. CONTESTACIN DEL REQUERIMIENTO POR PARTE DE ESSBIO
8. CONTESTACIN DEL REQUERIMIENTO POR PARTE DE ANSM
9. CONTESTACIN DEL REQUERIMIENTO POR PARTE DE ESSAL

Las contestaciones de los requerimientos de las empresas sanitarias antes individualizadas

las abarca el TDLC, tanto en sus aspectos comunes como en sus alegaciones especficas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL FONDO:

Delimitacin de las materias objeto de la sentencia

Materias sometidas a la decisio n del TDL:
- Conductas que podran constituir infracciones a la libre competencia
- Dictacio n de medidas correctivas y proposicio n de modificaciones legales.

Respecto de la existencia de infracciones a la libre competencia

- Demanda de constructora Independencia contra ANSM, pide que se declare la
existencia de una conducta contraria a la LC consistente en el abuso de posicio n
dominante, ma s multa y costas.
- Requerimiento FNE en contra de las empresas individualizadas por abusos de
posicio n dominante. Pide que se declare que las requeridas se encuentran
incurriendo en las conductas contrarias a la LC sen aladas, configurando una
explotacio n abusiva de sus respectivas posiciones de dominio en el mercado
relevante de prestacio n de servicios de agua potable y alcantarillado en las zonas
pro ximas a sus correspondientes concesiones, imposicio n de multas y que cesen en
toda conducta que implique explotacio n abusiva de su posicio n dominante, ma s
costas.
- Argumentos comunes planteados por las requeridas y la demandada
Estiman que la definicio n de mercado relevante de la FNE presenta fallas
conceptuales, ya que es irrelevante para su delimitacio n geogra fica el criterio
indefinido de proximidad. Se tratara de un mercado desafiable, sin barreras
de entrada, en que las economas de escala y de red seran poco relevantes
pues no se producen en todos los segmentos del servicio y dependen del tipo
de fuente hdrica y el tipo de tratamiento definido para cada proyecto.
Adema s alegan que existe la posibilidad de interconectar los servicios de
produccio n por separado y a precios regulados, y que la oferta de servicios
sanitarios es proveda tanto por empresas concesionarias como por los
denominados servicios particulares y comite s de agua potable rural.
 Las participaciones de mercado en servicios sanitarios fuera de sus a reas son
bajas, tanto en nu mero de loteos como en nu mero de clientes, lo que no
permite calificarlas como empresas dominantes.
Sen alan que las polticas de tarifas establecen tasas de descuento segu n el
riesgo del proyecto.
No es efectiva la acusacio n de discriminacio n entre usuarios dentro y fuera
de las a reas concesionadas que efectu a la FNE en su contra, pues los costos
de incorporar clientes son distintos en cada caso.
Las multas solicitadas son desproporcionadas.
Las autoridades sectoriales ya cuentan con facultades suficientes, que les han
sido aplicadas cando han existido razones justificadas.
Se generaran incentivos perversos a los urbanizadores para presionar por la
expansio n de las zonas urbanas, al no internalizar completamente los costos
de estas expansiones, lo que eliminara toda posibilidad de competencia
respecto de a reas urbanas no concesionadas.
- Alegaciones especficas:
Tanto ANSM como ESSBIO argumentan que fuera de sus a reas de concesio n,
en algunos casos los cobros han sido superiores y en otros inferiores al que
correspondera en a reas concesionadas, ello por cuanto los conceptos de
ca lculos de costos reales no son comparables directamente.
ESSAL afirma que los cobros impugnados en el requerimiento so lo son la
legtima contraprestacio n a los costos en que incurre dicha empresa al
comprometer la factibilidad sanitaria de un predio.

En cuanto a la descripcin del mercado

con el objeto de establecer si las conductas denunciadas infringen o no la libre
competencia, se debe en primer lugar caracterizar la industria de servicios sanitarios
y determinar el mercado relevante.
Los servicios sanitarios se dividen en:
Produccio n de agua potable
Distribucio n de la misma
Recoleccio n de aguas servidas
Disposicio n de e stas
Las empresas de servicios sanitarios en reas urbanas operan bajo un sistema
de concesiones. Se les concede un monopolio legal dentro de un territorio
operacional, que se basa en su calidad de monopolio natural, dadas las
economas de escala y red existentes.
 En los territorios urbanos fuera de la concesin las empresas no pueden
prestar sus servicios a menos que obtengan la correspondiente ampliacin de
concesin. Esto contrasta con los sectores rurales, en donde la prestacin es
absolutamente facultativa y existe un rgimen de libertad tarifaria.
en las zonas rurales existen adema s otros prestadores de servicios sanitarios
denominados comite s de agua potable rural, cuya fiscalizacio n depende de los
servicios de salud. Son servicios autogestionados.
Si una empresa necesita proveer de servicios a un proyecto inmobiliario que se
encuentra en una zona urbana concesionada debe solicitar un certificado de
factibilidad a la concesionaria y en caso de que se requiera, suscribir con e sta un
contrato de aportes financieros rembolsables para financiar el incremento de
capacidad de la infraestructura sanitaria necesaria para proveer el servicio al
correspondiente proyecto, recibiendo a cambio un pagare . Si el proyecto se ubica en
una zona no concesionada urbana, se puede celebrar un contrato con la empresa
concesionaria colindante. Si el proyecto se encuentra en una zona rural, puede
celebrar contrato con empresa sanitaria o solicitar servicios de los comite s de agua
potable rural.

Respecto del mercado relevante
Mercado relevante de producto es el de la provisio n de servicios sanitarios de calidad
suficiente para cumplir con las normas de urbanizacio n de un proyecto inmobiliario;
servicios que, desde el punto de vista de la oferta, pueden ser provedos por empresas
sanitarias, por soluciones particulares o por APR.
La dimensio n geogra fica del mercado queda determinada por la ubicacio n del proyecto
inmobiliario que requiera dichos servicios. Si esta en zona urbana concesionada so lo podra
ser abastecida por la respectiva ESS. Si esta en zonas rurales los potenciales oferentes sera n
las empresas sanitarias, las soluciones particulares, los APR o aquellos que pudieran
constituirse para tal efecto.

En cuanto a las barreras a la entrada
Las economas de densidad son generalmente locales, por lo que no pueden ser
consideradas una barrera a la entrada de empresas sanitarias distintas a la titular de la
concesio n ma s cercana.
Son importantes las economas de escala y de a mbito, ya que la empresa reduce sus costos
totales al proveer sus diferentes productos en conjunto, y que adema s, el costo medio de
proveer al menos uno de sus productos por separado, disminuye a medida que aumenta la
escala de produccio n. Por lo tanto para que una ESS tenga ventajas debe ser gozar de
economas de a mbito y tener la capacidad de extender, fuera de la concesio n, las economas
de escala de al menos uno de los servicios que provee. As pueden extender su monopolio.
Se concluye que existen importantes economas de escala aprovechadas por las ESS tanto
dentro de su territorio como en zonas adyacentes a este, por lo tanto se puede decir que
gozan de importantes barreras de entrada fuera de sus a reas de concesio n, al menos en los
terrenos que son adyacentes a e stas.

Respecto de la existencia de posicin de dominio por parte de las requeridas.
Los AFR de las regiones VI, VII, VIII, X y Metropolitana no pueden ser considerados como
sustitutos disciplinadores desde el punto de vista de la oferta, puesto que carecen que
autonoma suficiente al estar sujetos a la supervisio n te cnica y econo mica de las ESS
requeridas. Adema s los AFR carecen de capacidad para proveer servicios sanitarios a zonas
alejadas.
Por lo tanto se concluye que las requeridas poseen poder de mercado respecto de cada uno
de estos proyectos, donde cuentan con significativas economas de escala.

En cuanto al anlisis de las conductas contrarias a la libre competencia que
habran cometidos las requeridas.
La tarifa regulada conlleva un subsidio cruzado entre localidades que representan distintos
costos de produccio n para la ESS. Sin embargo tal subsidio cruzado beneficia so lo a los
consumidores que se encuentran dentro de las a reas concesionadas ma s costosas de servir,
dentro del mismo grupo tarifario.
Que todos los costos que surgen fruto de la distancia que exista entre el desarrollo
inmobiliario y el punto de interconexio n con la infraestructura de la ESS, son pagados por la
empresa constructora.

En cuanto al uso de parmetros injustificados por parte de algunas de las
requeridas
i. El denominado factor nuevo consumo. Dicho cobro se debe a que un porcentaje
importante de usuarios que se establecen en los proyectos inmobiliarios que se
emplazan fuera de la zona operacional corresponden a desplazamientos de
actuales usuarios de la ESS, de modo tal que el consumo que aumenta en este
nuevo proyecto, tiene como contrapartida una disminucio n del consumo dentro
de la zona operacional.
A esto el TDLC sen ala que no se le debera cobrar nada extra a la empresa
constructora, dado que todo el resto de la inversio n para extensio n y redes de
distribucio n es siempre asumida por la constructora. Por lo que constituira un
doble cargo para esta u ltima. Adema s si fuera cierto el argumento de las
requeridas de que los nuevos consumidores seran desplazados de los de la zona
operacional, realmente no habra ningu n nuevo consumo, en ese sentido la ESS
no tendra ninguna disminucio n de ingresos, puesto que esta cobrara al
consumidor final la misma tarifa, sea que se encuentre dentro o fuera de la zona
operacional.
Que como este factor nuevo consumo no tiene ninguna justificacio n se aplicaran
multas por cobros injustificados y abusivos.
 ii. Cargos excesivos por morosidad e incobrabilidad. No correspondera aplicarlas,
porque estara completamente considerada en la tarifa que la ESS aplicara a esos
consumidores.
El Tribunal determina que este criterio podra aplicarse so lo si las tasas de
morosidad e incobrabilidad fuera del territorio operacional fueran mayores a las
estimadas dentro de este en el correspondiente proceso de tarificacio n, en este
caso debera cobra rsele a la constructora la diferencia.
Que no fue posible probar esta aplicacio n abusiva.
iii. El uso de una tasa de descuento injustificadamente alta. Con los antecedentes
expuestos el Tribunal no puede pronunciarse sobre el grado en que la tasa de
descuento utilizada en casa caso corresponde a los verdaderos costos de
financiamiento.

Respecto de los cobros arbitrariamente discriminatorios que habra efectuado
ANSM a Constructora Independencia.
Abuso de la posicio n dominante de ANSM en los cobros que ha formulado, propuesto,
cobrado y percibido por prestaciones sanitarias para proyectos ubicados fuera del radio
operacional de la concesio n, cobros mucho ma s onerosos que los aplicados a proyectos
dentro del a rea de concesio n. Superaran en 240% a los que se encuentran dentro de
esta.
El Tribunal determina que el monto no es tal dado que si la ESS presta servicios fuera de
su zona operacional no esta obligada a proveer el servicio ni pagar obras requeridas
para ello, lo que debera ser costeado por la empresa constructora. Por lo tanto el cobro
superior corresponde a un 18,8%.
En sntesis, si en un proyecto determinado el cobro que ANSM efectuo a Constructora
Independencia es superior a los costos no cubiertos por las tarifas a usuarios, entonces
la diferencia entre e stos no tiene otra justificacio n que el abuso de su posicio n
dominante. Y para el Tribunal, segu n lo expresado en la Tabla n8 8 existe una diferencia
injustificada.

En cuanto a las solicitudes de imposicin de medidas correctivas y e
proposiciones de modificacin de normas legales y reglamentarias.
i. En cuanto a las condiciones de contratacio n de los servicios sanitarios
prestados por las ESS en a reas rurales.
En sntesis se solicita al Tribunal que se utilice un modelo de cobro conocido
por las partes con para metros reales, serios, objetivos y justificados. Que la
tasa de descuento no supere arbitrariamente a la tasa de costo de capital
determinada en el proceso de fijacio n tarifaria. Dada la insuficiente
competencia de este mercado el Tribunal ordena a las requeridas que
adopten una metodologa que establezca en forma previa condiciones de
contratacio n objetivas, transparentes, y no arbitrariamente discriminatorias
respecto de ese tipo de proyectos.
8
Pgina 98.
 ii. En cuanto a la tarificacio n de los servicios sanitarios prestados por ESS en
zonas rurales.
Se solicita que los servicios que prestan las empresas sanitarias a los
urbanizadores en las zonas pro ximas a su a rea de concesio n, en los que
existan economas de escala que no pueden ser replicadas por otras empresas
sanitarias y que implican un menos costo para el usuario final, se presta en
condiciones monopo licas; y que, en consecuencia, en estos casos, con la
finalidad de impedir abusos de posicio n dominante, la Superintendencia de
Servicios Sanitarios debera aplicar el re gimen tarifario correspondiente a
dichos servicios.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la posicio n dominante de estas empresas, el
Tribunal ordenara que los cobros se presenten de forma tal que su
objetividad pueda ser comprobada.
Adema s muchas veces las ESS poseen insumos esenciales por lo que el
Tribunal recomienda cambios de ley para que cualquier interesado en
proveer servicios sanitarios en zonas rurales tenga acceso a dichas
instalaciones, pagando tarifas reguladas, a ser fijadas en procesos tarifarios
que correspondan legalmente.
iii. En cuanto a los mecanismos de asignacio n de nuevas concesiones para a reas
urbanas y las condiciones de interconexio n entre empresas sanitarias.
Solicitar al Gobierno patrocinio para una modificacio n legal que confiera
atribuciones a la SISS para exigir al concesionario la ampliacio n de su
territorio a a reas urbanas, cuando sea menester incorporar en los casos de
economas de escala no replicables y que implican un menor costo para el
consumidor final.
Por lo tanto el Tribunal determina procedente recomendar una modificacio n
legal en el sentido de que se ha establecido la existencia de condiciones
monopo licas en las que se proveen algunos de los servicios fuera del a rea de
concesio n- donde los precios no son regulados- y la existencia de
instalaciones esenciales cuyo acceso no discriminatorio posibilitara la
competencia en las zonas no reguladas.
iv. En cuanto a la existencia de inconsistencias en el sistema de Aportes
Financieros Reembolsables AFR.
El Tribunal estima que en un nu mero muy significativo de operaciones, la
recompra de los pagare s se produce poco despue s de su emisio n, en cuyo caso
el sistema de AFR es usado por las requeridas no tanto como mecanismo para
financiar infraestructura dentro de su a rea de concesio n, sino tambie n para
obtener una utilidad financiera no asociada a su giro. Por lo tanto se ordenara
a la requeridas como medida correctiva que en el futuro ofrezcan
anticipadamente al menos una alternativa de reembolso real y determinada,
distinta de los pagare s, a fin de ajustar el mecanismo de determinacio n de la
tasa al plazo efectivo del pagare .

En cuanto a la fundamentacin de la imposicin de multas a la ANSM y ESSBIO
El monto de la multa debe determinarse, segu n el artculo 26 del DL 211 considerando:
 i. El beneficio econo mico obtenido por la infraccio n: ANSM obtuvo beneficios
econo micos de a lo menos 23.410 UF por cobros arbitrariamente
discriminatorios y a los menos 21.946 por el uso de un para metro injustificado y
abusivo en la determinacio n de los cobros por prestacio n de servicios sanitarios
en su a rea de concesio n. Por su parte ESSBIO obtuvo por el uso del factor nuevo
consumo la suma de 41.074 UF.
ii. La gravedad de la conducta: La fuente de posicio n de dominio de las empresas, en
a rea adyacentes a territorios concesionados, que constituyen un monopolio legal,
impone un especial y estricto deber de cuidado a las empresas concesionarias de
servicios sanitarios, en te rminos de velar por que sus conductas no atentes
contra la libre competencia, incluso en a reas fuera del territorio concesionado.
iii. La calidad de reincidente del infractor. Ni ANSM ni ESSBIO han sido condenadas
previamente por infracciones a la libre competencia.

Seccio n IV

Dictamen N399/1983 De la Comisin Preventiva

El gerente de CTC (Compan a de Tele fonos Chile S.A.) puso en conocimiento de la

Subsecretara de Telecomunicaciones que el Complejo Manufacturero de Equipos
Telefo nicos S.A.C.I. haba constituido un contrato de prenda favor del Banco OHiggins, sin la
debida autorizacio n previa de la Subsecretara para celebrar dicho contrato (infraccio n a los
Art 14 y 21 de la Ley 18.168, Ley general de Telecomunicaciones)

El complejo Manufacturero solicita a la FNE que declare que dicha denuncia atenta contra la
libre competencia. La Comisio n responde que de acuerdo al Art 32 de la Ley 18.168
corresponde a la Subsecretara de Telecomunicaciones conocer de esta infraccio n. Adema s
tomo en cuenta que cualquier persona puede poner en conocimiento de la autoridad algo
que considere ilegal. Por lo que si CTC cree que hay un hecho ilegal y lo denuncia no se
puede suponer a priori y por ese solo hecho, la intencio n de impedir la libre competencia.
Por eso estima que la conducta de CT no configura un atentado a las normas que protegen la
libre competencia.

Resolucin N162/1983

Rechaza el recurso de reclamacio n interpuesto por el Complejo Manufacturero en contra del

Dctamen N399. O sea confirma el Dictamen anterior.

Resolucin N212/1986

Hechos
 - Dentro de sus proyectos estaba la instalacio n de una expendedora de combustibles
en Av. Libertad (Vin a del Mar). El arquitecto de la empresa hablo con el Director de
Obras de la Municipalidad quien le comunico que no existan inconvenientes al
proyecto.
- El 9 de septiembre de 1985 se firmo contrato de arrendamiento por el terreno.
- Pero el 24 de septiembre se le informo que aparentemente el sector de su proyecto
estara congelado (lo que se confirmo 2 das despue s).
- El 30 de septiembre se les informa que existe un Decreto Alcaldicio N 3825 del 17
de septiembre de 1985 en el que se declaraban congelados los permisos de
Edificacio n de locales destinados a la venta o almacenamiento de combustibles,
explosivos y afirmes, por un plazo de tres meses, prorrogables por otros tres.

APEX PETROLEUM solicita a la Comisio n que investigue porque considera que los hechos
antes descritos constituiran barreras injustificadas para impedir su ingreso al mercado de
combustibles en Vin a.

La Fiscala Regional solicita informes

1. A la Municipalidad, aquella responde:
- Que en virtud del decreto en cuestio n se dispuso que el Depto. De Planificacio n y
Asesora Urbana iniciara el estudio de normalizacio n y condiciones para el
emplazamiento en el a rea urbana de establecimiento industriales o locales de
almacenamiento expuestos a peligro de explosio n o de incendio y los que produjeren
emanaciones y otras molestias al vecindario de la ciudad.
- Afirma que actuo conforme a derecho ya que solicito al Secretario Regional el
informe favorable para postergar los permisos en el a rea urbana de Vin a, este
respondio favorablemente.

2. A la Subsecretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, aquella responde

- Que esta informo favorablemente la postergacio n por un plazo de tres meses de los
permisos de edificacio n en el a rea urbana, para los establecimientos industriales,
locales de almacenamiento expuestos a peligros de explosio n o de incendio, de
distribucio n y comercializacio n de combustibles, los que produjeron emanaciones
dan inas o desagradables, ruidos u otras molestias al vecindario. Este informe se
evacuo con fecha 2 de octubre de 1985

Conclusio n
- Que no obstante la Municipalidad ejercio el derecho que le confiere la ley, solicitando
al Subsecretario Regional el 23 de septiembre el informe favorable para proceder a la
postergacio n de los permisos de edificacio n.
- El inicio de la tramitacio n del proyecto de APEX PRETROLEUM fue antes de la
dictacio n del decreto
- Lo anterior es un impedimento para ejercer una actividad comercial
- Es una conducta atentatoria de los principios de libre concurrencia protegido por el
DL211
 - No es lcito el limitar una actividad comercial bajo el pretexto de iniciar un estudio
para modificar el plano regulador vigente. Por lo tanto la conducta de la
Municipalidad atenta contra la libre competencia.
- Se requiere a la Municipalidad poner te rmino a la postergacio n del permiso,
autorizando la instalacio n del establecimiento comercial.

Resolucin N273/1988

La FNE requiere a la Comisio n para que solicite al Supremo gobierno la modificacio n del
Decreto Supremo N436 de 1986 de la Subsecretara de Pesca del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccio n.

Este decreto prohbe el ingreso de nuevos barcos a la actividad pesquera relacionada con
sardinas, jureles, caballa y anchoveta (pescadera pela gica) establece diversas regulaciones
que constituyen limitaciones injustificadas al ingreso de nuevas empresas a esta actividad
extractiva e industrial y otorgan entonces un monopolio por tres an os, a las compan as
autorizadas para realizar la actividad.

Se solicitan informes de los distintos o rganos que intervienen:

Subsecretara de Pesca:
- Justifica el Decreto en fundamentos te cnicos, como son la adecuada explotacio n de
las especies marinas. El derechero viene a frenar el alto nivel de explotacio n que
tenan los recursos.
- El libre acceso a la pesquera implicara la extincio n de los recursos pesqueros y el
te rmino de la actividad
- Que las normas de la subsecretara esta n en constante ana lisis y evaluacio n para
efectuar los ajustes necesarios para dar adecuado cumplimiento a sus objetivos.
- Que el DS establece que el esfuerzo pesquero equivale al n y capacidad total de
bodega de las unidades extractivas que se encuentren autorizadas para operar y que
efectivamente hayan operado dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de
publicacio n del citado DS o cuya solicitudes de autorizacio n estaban en tra mite a
esas fechas.

FNE:
- Considera que la modalidad adoptada de prohibir el ingreso de nuevas empresas o
interesados en explotar ese tipo de peca, constituye una barrera de entrada a nuevos
competidores e importa al mismo tiempo otorgar el monopolio y exclusividad en
dicha explotacio n.
- Esto es una discriminacio n injustificada y a una restriccio n de la competencia en ese
sector econo mico
- Propone cambiar las modalidades por unas de regulacio n sobre la base de
condiciones objetivas y de general aplicacio n. Como por ejemplo establecer un cupo
 ma ximo de capturas por an o o semestre, llamar a licitacio n abierta a los
competidores

Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccio n

- Esta n estudiando una modificacio n al DS para subsanar las limitaciones a la
actividad pesquera
- Que la subsecretaria le informo que el DS
a) Se creo como una medida de cara cter extraordinario para limitar la pescadera
porque las actividades en las regiones I, II, VIII presentaban un incremento excesivo
a nivel de captura y una tendencia al aumento de la flota pesquera.
b) Se opto por la medida que se estimo menos perjudicial para el intere s comu n y
ma s efectivo para el resguardo inmediato de la pescadera nacional.
c) que se dejo para despue s la bu squeda de mejores opciones para proteger el
intere s de las empresas extractivas

Razonamiento de la Comisio n
- Afirma que no basta con que la actuacio n de la autoridad limite la libre competencia,
sino que el intere s comu n se debe ver perjudicado.
- El DS buscaba custodiar el bien comu n consistente en la conservacio n de los recursos
martimos en lo inmediato y en el largo plazo permite disen ar un re gimen ma s
completo que considere todas las particularidades que caracterizan las actividades
pesqueras.
- Si no se imponan barreras de entrada al principio, se podra haber causado un dan o
biolo gico irreparable con las consecuencias econo micas correspondientes
- Una eventual derogacio n del DS sin que haya un mecanismo alternativo restara
eficacia a las normas de conservacio n ya existentes.
- En virtud de lo anterior, solicita al Gobierno la modificacio n del DS para que se
preserven los recursos martimos sobre la base de condiciones objetivas y de general
aplicacio n.
- La proteccio n a los recursos martimos se puede lograr asegurando su desarrollo y
conservacio n por una parte y por la otra considerando que deben existir condiciones
de competencia en la explotacio n de dichos recursos.

Resultado
- La Comisio n considera que el contenido del DS s conduce a una discriminacio n
injustificada y a una limitacio n de la competencia relacionada con esta actividad
econo mica.
- Por lo tanto, se acoge el requerimiento del Fiscal Nacional que solicita la
modificacio n del DS, debiendo establecerse una modalidad distinta de regulacio n,
sobre la base de condiciones objetivas y de general aplicacio n ya sea
A) considerando un tope de cupo ma ximo de capturas o desembarcos por an o o
semestre para el conjunto de las empresas que operan en esas faenas en cada
periodo cualquiera sean e stas y su nu mero.
B) llamando a una licitacio n perio dica abierta por determinadas cantidades de
captura a todos los interesados en desarrollar la referida pesca pela gica.
Resolucin N584/2000

La Subsecretara de Telecomunicaciones llama a concurso pu blico para otorgar concesiones

de servicio pu blico telefo nico inala mbrico en banda de 3.400-3.700MHz. Dicta la Resolucio n
N1.498 que fija la norma te cnica para dicho el servicio pu blico

La FNE solicita la Subsecretara una serie de informes respecto a la materia entre ellos (R:
es la respuesta de la Subsecretara)
1. Empresas que han adquirido las bases para el concurso sealado
R: 30 empresas
2. Si entre dichas empresas se encuentran las concesionarias de servicio pblico
telefnico
R: 10 empresas son concesionarias de servicio pu blico
3. Sentido y alcance de la resolucin
R: la resolucio n busca introducir competencia a nivel de acceso al usuario final. Ya que se
modificara la instalacio n del servicio pu blico telefo nico, plantea ndose soluciones
alternativas que permitiran que al corto tiempo entraran ma s competidores
4. Forma en que las concesiones podran aumentar los medios de las compaas de
telfonos para acceder al usuario final
R: Si bien puede ser que compan as dominantes adquieran concesio n, el contexto de
transparencia operativa y contable atenu an los efectos que esto pudiera ocasionar
5. Ventajas que otorgan esta tecnologa en relacin con los medios convencionales y
diferencias con la tecnologa LMDS
R: a) se pueden realizar instalaciones de planta externa con mayor facilidad, de manera que
una zona geogra fica puede ser cubierta por el concesionario inala mbrico en pocos meses.
b) reduce la dependencia de terceros, ya que las concesionarias no requeriran permisos
municipales para realizar trabajos en plazas, calles, ni constituir servidumbres
c) permite gran flexibilidad para reubicar clientes y reutilizar equipos.
d) la diferencia con la tecnologa LMDS es que la telefona inala mbrica tiene que ver con el
ancho de la banca y el tipo de usuarios que son entendidos.
6. Si se establece alguna restriccin para la participacin de determinadas
concesionarias
R: solo una restriccio n no puede presentarse al concurso las concesionarias de servicios
intermedios de telecomunicaciones que provean servicios de larga distancia

Opinio n de empresas interesadas en la resolucio n

1. Chilesat S.A.
Considera que se debe suspender el concurso hasta que se establezcan las
restricciones y salvaguardas y se perfeccione la definicio n del servicio. Ya que como
esta las empresas dominantes se vera n beneficiadas.
2. Telesat S.A.
Que las bases como esta n benefician a las compan as dominantes, por lo que a su
juicio el concurso debe hacerse por a reas geogra ficas limitadas y no privilegiando
u nicamente la cobertura nacional
3. Transam S.A.
Sen ala que las bases presentan barreras injustificadas ya que se imponen
condiciones discriminatorias. Critica la falta de definiciones de la Resolucio n y que el
concurso da preferencia a los proyectos con cobertura nacional y con un solo
proveedor de servicio, adema s de que las boletas de garanta constituyen una
barrera de entrada.
4. Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Sen ala que la Resolucio n es el medio ido neo para garantizar a todos los interesados
el acceso a nuevas oportunidades de negocios, no formula observaciones.
5. Entel Phone S.A.
Esta conforme con la resolucio n, sen ala que aumenta las alternativas de acceso al
usuario final, incrementa la competencia dentro del mercado de telefona fija.
6. Mic Chile S.A.
Se refiere a que las bases otorgan mayor puntuacio n a aquellas empresas que se
comprometan a cubrir mayor parte del territorio nacional en el menor tiempo, lo que
favorece a las empresas que ya tienen presencia en todo el territorio nacional (CTC y
ENTEL). Tambie n sen ala que la boleta de garanta es una barrera ya que solo podra n
participar las empresas que tengan acceso a grandes capitales.
7. Compaa Nacional de Telfonos, Telefnica del Sur
Sen ala que las bases del concurso incrementan la competencia, sino que la
restringen ya que las empresas pequen as y las nuevas quedan en desventaja para
competir con las grandes empresas con cobertura nacional. Tambie n se refiere a las
boletas de garantas que son barreras de entrada.
8. Complejo Manufacturero de Equipos Telefnicos S.A.C.I
Sen ala que las bases contienen errores, se deben revisar
9. Smartcom S.A.
Sen ala que es ma s conveniente que las concesiones se otorguen en forma separada
para cada zona geogra fica del pas lo que hara el concurso ma s transparente y
competitivo. Postula tambie n que la subdivisio n de la banda de frecuencia puede
tener ma s de 3 operadores, por lo que no se le esta dando mayor eficiencia.
10.Comunicaciones y Telefona Rural S.A:
Sen ala que las bases esta n orientadas a aquellas empresas que cuentan con
presencia en las grandes zonas urbanas del pas, lo que confirmara la posicio n
dominante de las empresas de mayor taman o.
11.Telefnica Manquehue S.A.
Se refiere al monto de la boleta de garanta que es desproporcionado.
12.VTR GlobalCom S.A.
Sen ala que el espritu y sentido de la norma te cnica ha sido desvirtuado por las bases
del concurso, ya que crean barreras de entrada que impide el ingreso al mercado de
nuevos oferentes. Solicita la suspensio n del concurso.
13.CTC Comunicaciones Mviles S.A.
Concuerda con las bases
14.Entel PCS Telecomunicaciones S.A.
Expresa su concordancia con el concurso ya que aumentan las alternativas para
llegar el usuario final.
La Subsecretara prorrogo el concurso, segu n ella por razones de buen servicio. La FNE le
solicita justificar la existencia de imperfecciones en el concurso que pueden distorsionar el
objetivo buscado por este y si es efectivo que esta buscando introducir modificaciones. La
Subsecretara responde que se encuentra inhabilitado para ello.

Muchas de las empresas sen aladas anteriormente interpusieron una denuncia ante la
Comisio n Resolutiva, entre ellas:
1. Chilesat S.A
- Sen ala que el otorgamiento de concesiones de telefona inala mbrica hara
inaplicable o ineficaz la normativa que actualmente regula el servicio pu blico
telefo nico, entorpeciendo la libre competencia.
- Que solo se introducira mayor competencia al mercado de telefona local si se
restringe la participacio n de las compan as locales dominantes en el proceso
de concurso pu blico y si se establecen salvaguardias para prevenir la
concentracio n de recursos del espectro radioele ctrico en una misma empresa
o grupo empresarial.
- Que las bases del concurso y la norma te cnica establecen barreras artificiales
de entrada entre ellas:
o limita el nu mero de operadores solo a 3.
o Establece una boleta de garanta de ejecucio n del proyecto de
700.000UF, lo que imposibilita la entrada de competidores regionales.
- Solicita que se suspenda el concurso pu blico mientras no se perfeccione las
bases y la normativa.
2. MIC Chile S.A.
- Similar a lo anterior, agrega que en las bases del concurso se otorgan mayor
puntaje a aquellos concursantes que se comprometan a cubrir mayor parte
del territorio nacional en menor plazo, lo que favorece a aquellas empresas de
comunicaciones que ya tienen presencia en todo el territorio nacional, que
podra n utilizar la infraestructura ya instalada
- Pide que se suspenda la Resolucio n n1.498
3. VTR GlobalCom S.A.
- Solicita la modificacio n de las bases del concurso publico (similar anteriores)
ya que las bases introducen barreras de entrada al mercado a nuevos
oferentes, que las boletas de garantas son de un monto muy elevado.
4. Transam Comunicaciones S.A.
- Sen ala que en las bases el concurso existe una serie de anormalidades y
arbitrariedades que violan la libre competencia del mercado telefo nico
- Que la Subsecretara no esta facultada para excluir a los carriers del concurso.
Y que la misma lleva a cabo una inclusio n discriminara de participantes al
concurso ya que hay concursantes con derecho preferente (Entel y Chilesat)
- Sen ala los mismos argumentos entregados por las empresas anteriores.

Con todo lo anterior la FNE emite un informe, sen alando

1. Que tanto la norma te cnica como las bases del concurso adolecen de imperfecciones
cuyos efectos entorpecen o restringen la libre competencia
 2. Se reconoce que el servicio pu blico de telefona inala mbrica es servicio pu blico
telefo nico local.
3. Que el objetivo de la norma te cnica es establecer las condiciones te cnicas que deben
cumplir los medios de transmisio n inala mbricos que utilizaran frecuencias de
bandas 3.400-3.700 MHz para proveer dicho servicio, como asimismo establecer la
cantidad de concesiones susceptibles de ser otorgadas por la zona geogra fica.
4. Que la subdivisio n de la banda en solo tres bloques de 100 MHz tiene el efecto de
restringir la libre competencia, no existiendo fundamento te cnico para tal limitacio n.
Por lo que esta debe ser modificada tomando e cuenta que te cnicamente la referida
banda es susceptible de subdividirse en 6 bloques de frecuencia 50 MHz
5. Que las bases del concurso tambie n deben ser modificadas, para establecer el
otorgamiento de concesiones por a reas geogra ficas, predefinidas de modo de no
afectar el buen aprovechamiento de las frecuencias. As se eliminan barreras de
entradas artificiales para las empresas que solo quieran competir por concesiones en
determinadas zonas, ya que las bases como esta n privilegian a aquellas empresas
que ofrezcan mayor cobertura nacional.
6. Que el monto de las boletas de garanta exigidas en las bases debiera determinarse
por a reas geogra ficas de cobertura, as se elimina la barrera de entrada injustificada.
7. Que la Comisio n debe evitar que una misma empresa obtenga ma s de una concesio n
de una misma a rea geogra fica, para resguardar la libre competencia.
8. Que es conveniente que las compan as telefo nicas locales dominantes en
determinadas a reas geogra ficas queden excluidas del concurso pu blico en dichas
a reas, pudiendo optar a frecuencias solo en aquellas en que no sean dominantes.
9. Que recomienda a la Comisio n suspender los efectos de la resolucio n.

La Comisio n decreto como medida precautoria la suspensio n de la Resolucio n N1.498. Ante

esto la Subsecretara responde:
1. Reconoce que es posible subdividir la banda en 6 bloques, o incluso 12 y que se ha
definido 3 bloques atendiendo a que esa alternativa generara menores costos a los
futuros concesionarios para proveer los servicios.
2. Sobre el otorgamiento de concesiones por a reas geogra ficas, esta es una alternativa
al otorgamiento de concesiones de alcance nacional. Cuando dicto la Resolucio n solo
cumpla con la funcio n que le otorga la ley, y a la Comisio n no le corresponde
determinar las condiciones te cnicas en que se debe prestar un servicio, cual es la
Subsecretara quie n debe hacerlo y lo hizo de manera diligente.

La Comisio n resuelve:
1. Que la Subsecretara debera modificar la norma te cnica contenida en la Resolucio n
N1.498 y las bases del concurso pu blico para asignar concesiones, observando los
criterios e instrucciones que sen ala la Comisio n
2. La norma debe explicitar que el servicio es el servicio pu blico telefo nico local y que
las concesionarias podra n determinar libremente los tipos de comunicaciones a
ofrecer dentro de las bandas de frecuencias que se les asignen.
3. La subdivisio n de la banda de frecuencia debe realizarse de forma homoge nea de
manera que se permita el ingreso de un nu mero de operadores que asegure la libre
 competencia. Cuidando de no limitar el nu mero de operadores y cuidar que no se
produzca una atomizacio n que genere el uso ineficiente del recurso
4. Que en el concurso podra n participar todas las empresas que cumplan con los
requisitos legales y reglamentarios. Pero las frecuencias totales asignadas a una
misma empresa o grupo de empresas no debera n exceder de 100 MHz.
5. Se debera contemplar el otorgamiento de concesiones cuya zona de servicio sea
propuesta libremente por los interesados.
6. Las bases del concurso debera n permitir llevar a cabo, de manera expedita, toda
modificacio n de las concesiones que se otorguen en tanto e stas no signifiquen
disminuir el servicio comprometido.
7. El monto de la boleta de garanta asociada a cada concesio n debera cautelar
adecuadamente por el cumplimiento de la ejecucio n del proyecto te cnico
comprometido y no constituir una barrera de entrada injustificada para los
interesados.

Seccio n V
Derecho Europeo de la Competencia/M. Waelbroeck y A. Frignani

Las pra cticas concertadas:

Tratado CE, Artculo 85 (actual artculo 81):

1. Sern incompatibles con el mercado comn y quedarn prohibidos todos los acuerdos entre
empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prcticas concertadas que puedan
afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado comn

1. Concepto:
-La pra ctica concertada no reu ne todos los elementos de un acuerdo, pero puede ser el
resultado de una coordinacio n que se exterioriza en el comportamiento de los participantes.
-La pra ctica concertada supone una forma de coordinacio n ma s lata que la que resulta de un
acuerdo, pero exige ma s que un mero paralelismo.

2. Pra ctica concertada y acuerdo:

-La pra ctica concertada puede ser la puesta en pra ctica de un acuerdo o de una decisio n
contemplados en el apartado 1 del artculo 85. Esta puesta en pra ctica esta prohibida en s
misma.
-Esta prohibicio n permite a las autoridades intervenir en los casos en los que no puede
aportarse directamente la prueba de la existencia de una infraccio n, pero en los que las
circunstancias permiten presumirla con bastante certeza.
-Cuando el paralelismo en el comportamiento de varias empresas no puede explicarse sino
por la existencia de un acuerdo, tal comportamiento podra ser sancionado en tanto que
pra ctica concertada.

3. Pra ctica concertada y comportamiento paralelo:

-Si el concepto de pra ctica concertada supone un comportamiento paralelo o, por lo menos,
coordinado, de ello no se desprende que cualquier comportamiento paralelo implique una
pra ctica concertada.
-Puede considerarse que un paralelismo de comportamiento aporta prueba de una
concertacio n si la concertacio n constituye la u nica explicacio n probable (Sentencia Pasta de
Madera II).
-Puede ocurrir que el paralelismo de comportamiento sea consciente. En estos mercados se
constata que cada empresa determina su estrategia comercial al tener en cuenta el
comportamiento de sus rivales. Se le ha denominado tambie n interdependencia
oligopolstica, y colusio n ta cita.
-Algunos autores han propuesto aplicar la prohibicio n de las pra cticas concertadas a los
feno menos de paralelismo consciente.
-Para el autor, esta extensio n no se justifica. En efecto, en la medida que el paralelismo de
comportamiento sea causado por la estructura del mercado y no resulte de la libre eleccio n
de los interesados, no parece ni equitativo ni realista prohibirlo por ser contrario a las normas
de competencia.
-Un comportamiento paralelo no puede ser, por s mismo, identificado con una pra ctica
concertada pero puede, no obstante, constituir un indicio cuando conduce a unas condiciones
de competencia que no corresponden a las condiciones normales de mercado (Sentencia
ICI).
-En la apreciacio n del cara cter normal del mercado, procede tener en cuenta la naturaleza
de los productos, la importancia y el nu mero de empresas y el volumen de dicho mercado.
-El Tribunal no se fija en el nivel de precios en s, sino en el ana lisis del comportamiento de las
empresas. As, se ha insistido en la necesidad de examinar si, ala vista de las condiciones del
mercado de referencia, el porcentaje de la comisio n uniformemente aplicada no difiere del
que habra resultado del libre juego de la competencia.

4. Los precios directores:

-El feno meno de los precios directores (priceleadership) se produce cuando las empresas
alinean sus polticas de precios con el comportamiento de un piloto (price leader).
-El reconocimiento de la condicio n de piloto se puede deber a que una empresa es la ma s
poderosa (piloto dominante) o a que una empresa es ma s sensible a los requerimientos de la
demanda y a las variaciones de los costes (piloto barome trico).
-Este feno meno no es necesariamente el sntoma de una pra ctica concertada. Puede ocurrir,
sin embargo, que el hecho de que una empresa desempen e el papel de piloto sea el resultado
de una concertacio n.
-As, si varias empresas siguen recomendaciones que le son sugeridas por una asociacio n en
la cual participan y aceptan adoptar un comportamiento que tiene como consecuencia una
restriccio n de la competencia, existira una pra ctica concertada entre ellas.
-Por otro lado, el mero conocimiento de la existencia de una pra ctica colusoria no equivale a
una participacio n en la misma, por lo tanto, no hay razo n para condenar a los terceros que
simplemente se alinean con los precios de mercado.

5. Contenido mnimo de concepto de concertacio n:

-Durante largo tiempo se ha sostenido que la participacio n en plan comu n era esencial para
que existiese una pra ctica concertada.
-El Tribunal ha afirmado que el concepto de concertacio n NO requiere la participacio n en un
verdadero plan. Ma s que exigirse un plan comu n el concepto de concertacio n se refiere a la
toma de contacto, directa o indirecta, entre los operadores que tenga por objeto o efecto, o
bien influir en el comportamiento de un competidor, actual o potencial, en el mercado, o bien
dar a conocer a dicho competidor el comportamiento que se ha decidido o se ha proyectado
mantener en el mercado.
-Es pues en la existencia de contactos, directos o indirectos, destinados a reducir los riesgos
de la competencia y sustituirlos por una cooperacio n pra ctica, y no en la participacio n de un
plan comu n, que procede ver el contenido mnimo del concepto de concertacio n.
-Los contactos deben caracterizarse por un elemento de reciprocidad. No es necesario que, a
trave s de esos contactos, los competidores fijen en comu n su comportamiento futuro, basta
con que eliminen la incertidumbre respecto de dichos comportamientos.

6. Anuncios previos de precios:

-El Tribunal ha sen alado que es contrario a las normas del Tratado que un productor coopere
con sus competidores, de la forma que fuere, para fijar la lnea de accio n coordinada relativa
al aumento de precios y para garantizar el e xito de e sta mediante la eliminacio n previa de
cualquier recelo en cuanto a los elementos esenciales de dicha accio n, como los ndices, el
objeto, la fecha y el logar de los aumentos (Sentencia Colorantes).
-De este modo, el anuncio de precios hecho por un piloto no era una manifestacio n de la
voluntad unilateral, ya que su aplicacio n estaba subordinada a la aceptacio n de los otros
productores quienes, al adherirse al anuncio, al menos ta citamente, permitan llevar a cabo el
incremento.
-Por otro lado, la Comisio n, en la Sentencia Pasta de Madera, ha condenado las pra cticas de
anuncios previos sin que el Tribunal le haya seguido (el Tribunal ha considerado en este caso
que los anuncios no constituyen, por s solos, una infraccio n al apartado 1 del artculo 85. En
efecto, esos anuncios no podan reducir la incertidumbre de cada empresa sobre las actitudes
de sus competidores).
-En conclusio n, se desprende que el anuncio previo de precios por los competidores, no
equivale, por s solo, a una pra ctica concertada. El mero hecho de que los competidores
anuncien pu blicamente incrementos de precios no puede ser, en ausencia de todo elemento
de reciprocidad, constitutivo de una pra ctica concertada.

7. El elemento material:
-Para la mayora dela doctrina, la existencia de una pra ctica concertada requiere no solamente
de una concertacio n entre sus partcipes, sino que tambie n la ejecucio n de una concertacio n
en la pra ctica.
-Pero, para la Comisio n la simple toma de contacto entre competidores para coordinar su
accio n en el mercado constituira ya, por si sola, una pra ctica concertada contraria al artculo
85.
-Para el autor, la interpretacio n de la Comisio n va ma s alla del texto del artculo 85. La
definicio n de pra ctica concertada que da el Tribunal en el asunto Colorantes distingue los
dos elementos constitutivos de la pra ctica concertada: 1) la coordinacio n y 2) la cooperacio n
pra ctica, que constituye la puesta en pra ctica de aquella. Las afirmaciones de la sentencia
Azu car sobre las que se basa la Comisio n, solo se refieren a la nocio n de coordinacio n y no
indican en modo alguno que sea necesaria su puesta en pra ctica.
-U nicamente cabra objetar que el texto del artculo 85 prohbe las pra cticas concertadas que
tienen por objeto restringir la competencia, sin exigir que ellas tengan tal efecto. En efecto,
una concertacio n que se exterioriza mediante un comportamiento puede perfectamente no
producir efectos sobre la competencia, en particular, debido a las condiciones del mercado. No
obstante, dicha pra ctica podra ser condenada por tener por objeto restringir la libre
competencia.
-Finalmente, salvo circunstancias excepcionales, la existencia de la concertacio n permite
presumir la existencia de pra cticas concertadas.

8. Intercambios de informacio n confidencial:

-Cuando los competidores intercambian entre s informacio n confidencial procede presumir
que existe una pra ctica concertada.
-La jurisprudencia americana adopta una actitud menos rigurosa respecto de los
intercambios de informacio n confidencial entre competidores. Estos no se prohben per se
sino que se tiene en cuenta la posibilidad de que produzcan efectos bene ficos.
 9. Participacio n en reuniones:
-El apartado 1 del artculo 85 no prohbe toda reunio n entre competidores. Dicho artculo no
afecta el derecho de las empresas de constituir asociaciones profesionales.
-No obstante, cualquier asistencia a una reunio n en la que se dicten cuestiones prohibidas, o
incluso meros intercambios de informacio n confidencial, sera constitutiva de haber
participado en una pra ctica concertada, salvo que la empresa se desvincule pu blicamente de
la reunio n (no basta con que la empresa afirme que no asumio el compromiso o no se sintio
vinculada).
10. Pra cticas concertadas verticales:
-La pra ctica concertada podra consistir en la accio n de una sola empresa, si tal accio n es el
resultado de una coordinacio n con otra empresa, incluso situada en un nivel diferente.
-Esta situacio n no implica que haya que juzgar con la misma severidad los contactos entre
empresas en las relaciones verticales que en las horizontales. As por ejemplo, un fabricante y
sus distribuidores tienen numerosas razones legtimas para intercambiar informacio n
comercial.

11. La prueba del cese de la pra ctica concertada:

-La definicio n extremadamente amplia dada a la pra ctica concertada frecuentemente dificulta
a las empresas la prueba de que han puesto fin al comportamiento que se les reprocha. En
efecto, la mera existencia de contactos en el pasado puede acarrear la condena por
comportamientos paralelos.
-En relacio n con este problema, las posturas adoptadas por la Comisio n y por el Tribunal
revelan dos tendencias opuestas:
Se deben cumplir dos condiciones para presumir que au n se continu a con la pra ctica
concertada: 1) el comportamiento e los interesados debe mostrar la existencia de elementos
de concertacio n y coordinacio n propios de las pra cticas colusorias y, adema s, 2) dicho
comportamiento debe desembocar a ide ntico resultado que el pretendido mediante la
pra ctica colusoria.
Una vez probada la existencia de una pra ctica concertada, a la Comisio n le asiste el
derecho de presumir que continu a tal pra ctica hasta que las empresas no aporten prueba en
contrario.
-A juicio del autor, debe preferirse la primera tesis, tanto por razones de seguridad jurdica (es
difcil imaginar como las empresas podra n acreditar que su concertacio n ha finalizado cuando
el comportamiento paralelo puede explicarse por el funcionamiento normal del mercado)
como por consideraciones de eficacia pra ctica (apenas se ve la utilidad de condenar, por ser
contrario al artculo 85, un comportamiento paralelo que no hace sino reflejar las condiciones
objetivas en las que funciona el mercado).
SENTENCIA DE LA CS QUE RESOLVI EL RECURSO DE RECLAMACIN INTERPUESTO
CONTRA LA SENTENCIA N38/2008

Objeto de las reclamaciones fue conocer de la denuncia presentada por Asociacio n gremial
de exportadores, en contra de agencias de naves por diversas infracciones del DL 211, a
saber: concertacio n de precios, abuso de posicio n dominante, precios abusivos y
discriminacio n arbitraria. Las reclamaciones fueron interpuestas por las agencias de naves
en contra de la sentencia del TDLC que acogio tanto la denuncia de la asociacio n gremial de
exportadores como el requerimiento de la FNE.

Hechos denunciados: las empresas requeridas entre marzo y abril de 2002 iniciaron el
cobro de servicios documentales integrales (SDI), pues con anterioridad para embarcar
mercaderas era necesario tener una orden de embarque, documento que era preparado por
el agente de aduanas del exportador, numerado por el servicio de aduanas y sometido al
visto bueno del agente naviero, tra mite obligatorio y sin costo para los exportadores; una
vez cumplidos estos pasos se poda llevar la mercadera al puerto para el embarque
respectivo. Sin embargo, a partir de la fecha sen alada, las denunciadas en forma simulta nea
y con precios similares comenzaron a efectuar el cobro mencionado, que se refiere a la
obtencio n del visto bueno en el documento u nico de salida, pero adicionalmente incluyeron
otros servicios al exportador, que de no pagarse la mercadera no poda ser embarcada.

Argumentos de las denunciadas: el nuevo cobro se implanto como una alternativa que se
ofreca a los exportadores que solicitaban una mayor cantidad de correcciones a la
documentacio n de embarque. Si no se quera realizar correccio n a la documentacio n, no
sera necesario ningu n pago.

Argumentos Asociacio n de exportadores: las denunciadas incurrieron en una serie de

conductas ilcitas con ocasio n del establecimiento de una nueva opcio n de pago llamada SDI.
Hubo concertacio n porque las denunciadas de manera simulta nea implantaron la nueva
modalidad de cobro, con montos cobrados similares. Hubo abuso de posicio n dominante
porque a los exportadores les es imposible recurrir a otro oferente para satisfacer sus
necesidades, este abuso sera ejercido por las agencias de naves mediante la exigencia de un
pago adicional al emanado del contrato de transporte martimo, sin posibilidad de recurrir a
otro proveedor del mismo servicio.

Requerimiento FNE: en contra de las denunciadas porque habran incurrido en un acuerdo

o pra ctica concertada, para hacer efectivo un cobro improcedente, simulta neo y
tarifariamente similar, afectando la tarifa que el exportador originalmente acordo con la
compan a naviera que estas agencias de naves representan. Los agentes de naves se habran
coludido respecto de las tarifas a cobrar (colusio n) y habran impuesto concertadamente a
los exportadores cobros improcedentes, porque ya habran sido pagados por e stos a las
compan as navieras en virtud de los contratos suscritos con aquellas (abuso de posicio n
dominante).
Razonamiento sentencia reclamada TDLC: los sentenciadores justifica un abuso de posicio n
dominante y un acuerdo colusorio entre las agencias requeridas, funda ndolos en la
imposibilidad del exportador para cambiar de agencia, en que e stas no compiten entre s,
sino que lo hacen las navieras, y en que existiran barreras de cambio para negociar con otra
naviera.

Razonamiento Corte Suprema: la Corte no comparte lo afirmado en la sentencia reclamada,

pues los cargos formulados no lograron ser establecidos ni probados, puesto que el DL 211
establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas, teniendo la
intencio n de provocar un determinado resultado, no pudiendo comprender figuras en que la
voluntad este ajena, como es el caso de actuaciones meramente coincidentes entre las
distintas agencias, pues no puede sanciona rseles por supuestas colusiones, como fue
calificada la actuacio n de e stas por parte de la FNE.
Para la Corte, no existe prueba concluyente de la supuesta colusio n atribuida a las
denunciadas, puesto que los indicios que consideraron los sentenciadores fueron la
supuesta simultaneidad en el cobro y la similitud de precios cobrados por las distintas
agencias requeridas. Sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos
elementos para configurarse: la voluntad de los partcipes y la decisin conjunta de
adoptar la prctica viciosa, condiciones cuya existencia no puede tenerse por
demostrada por la simple concurrencia de la simultaneidad y homogeneidad de
precios.
La similitud de precios encuentra su justificacio n en el hecho de tratarse de actividades y
servicios de naturaleza similar y en algunos casos ide ntica, que demandan un compromiso
similar de recursos, no constituyendo ello algo sospechoso o novedoso.
Respecto de la simultaneidad en el inicio de los cobros, tampoco puede obviarse que la
relacio n entre las agencias es altamente competitiva, por lo que las modalidades del
mercado y la naturaleza del mercado son ra pidamente imitadas e internalizadas por los
competidores.
Respecto de la imputacio n efectuada por la FNE, sobre el supuesto cobro de un servicio
inexistente, e sta debe ser rechazada, porque de la prueba aparece que ocasionalmente los
clientes de las denunciadas solicitan todos o algunos de los servicios de SDI.
La Corte rechaza lo sen alado por el TDLC cuando e ste afirma que no existiran antecedentes
que acrediten que los SDI hubieren sido ofrecidos por los requeridos como opcionales para
los exportadores, porque de los documentos allegados como prueba se establece que los SDI
eran una alternativa u opcio n adicional ofrecida a los exportadores, pudiendo e stos optar
libremente por el servicio que mejor se ajuste a su situacio n particular.

SE DECLARA: que se acogen los recursos de reclamacio n interpuestos por las agencias de
naves y se dejan sin efecto las multas impuestas a e stas por el fallo reclamado, y se deshecha
la reclamacio n de la FNE.

El Fiscal Nacional Econo mico interpuso requerimiento contra Aier liquide, Indura, Aga y
Praxair argumentando que estas incurrieron:
 Actuaciones concertadas con el propo sito de restringir la competencia y discriminar
a sus clientes particularmente los Hospitales pu blicos
Reparto del Mercado del Oxigeno
En virtud de un acuerdo han ejercido abusivamente poder de mercado, mediante la
determinacio n de precios excesivos y la discriminacio n por precios
Actuaron concertadamente frente a una licitacio n en perjuicio de los hospitales
pu blicos

Solicita: Que cesaren estas conductas + multas

Argumentos demandantes
- Praxair: Chile alego prescripcio n de las conductas
- Aga: sen alo que no existio acuerdo alguno
- Indura que no ha celebrado acuerdos colusivo, y que estos actos se encuentran
prescritos

TDLCacogio el requerimiento del Sr. Fiscal econo mico solo respecto de la practica
concertada para hacer fracasar la licitacio n para proveer a los hospitales pu blicos de
oxigeno, y lo rechazo en lo dema s.

Se interpusieron recursos de reclamacio n por las empresas demandadas y por la FNE

Considerandos

Argumentos AGA:
Se atento contra el debido proceso por conductas no imputadas en el requerimiento
(que se habra coludido para hacer fracasar la licitacio n).
El Tribunal resolvio sobre asuntos no discutidos o planteados actuando fuera de sus
facultades en lo que lo privo de la posibilidad de defenderse
El fallo se funda en conjeturas, supuestos no probados y de los que no se deducen en
forma lo gica y necesaria la pretendida conclusio n.
Adema s invirtio la carga de la prueba desde que exigio probar un hecho negativo,
que es la ausencia de acuerdo colusivo. Eso lo debio probar la FNE.
El fallo vulnero la presuncio n de inocencia que le asiste.
Infringe el principio e lesividad que exige para la sancio n de una conducta que se
lesiones un bien jurdico o al menos exista la posibilidad real de ello.

Indura:
Se le condena a una supuesta solucio n en la licitacio n fundada en aparentes indicios
probatorios, como que la empresa hubiese tenido incentivos para que la licitacio n
fracasara.
El proceso de licitacio n fue exitoso y ellos actuaron en forma legtima y racional.
Si posteriormente, en el remate a la inversa decidieron no igualar el precio, fue por
motivos comerciales y estrate gicos. S acepto el precio de referencia en otra zona de
repartir, pues de no hacerlo se hubiera quedado fuera del mercado nacional.
 La sentencia decidio en base a supuestos indicios, que en verdad no lo son, por lo
tanto infringe las normas del debido proceso, la presuncio n de inocencia y la buena
fe.
El fallo altero el onusprobandi de no exigir a la FNE pruebas de su acusacio n y
desechar las que presentaren las acusadas.
El tribunal concluyo que las requeridas no probaron su inocencia.

Air liquide:
El TDLC legislo a trave s de la sentencia impugnada, creando una figura de
contravencio n, que el DL211 no so lo no contempla sino que excluye
El Art 3 del DL211 exige no so lo la existencia de un acuerdo o pra ctica concertada,
sino que adema s que se abuse del poder que dicho acuerdo o pra ctica confiere a los
que se coluden. Es indispensable que se produzca una afectacio n de la libre
competencia en la que necesariamente se traduzca el abuso del poder que mediante
el acuerdo se ha adquirido. Sin embargo El TDLC sanciono por un hecho distinto a lo
ahora explicado.
La ley no contempla la ilicitud del acuerdo denunciado por su propia existencia,
sino que deben acreditar todas las exigencias del art 3 dl211.
Lo que hizo el TDLC fue sancionar por un delito de peligro lo que importa una
infraccio n al principio de legalidad.
La sentencia violo el onusprobandi y la presuncio n de inocencia al estimar sobre la
base de la especulacio n que les convena la existencia de un acuerdo colusorio.
Trasladando la carga de la prueba a las requeridas (Bajo el supuesto de que les
convena que la licitacio n fracasara)
Se violan los principios de hecho y de lesividad, pues de haber existido colusio n, ello
importa u nicamente la existencia de actos preparatorios, o una tentativa inido nea,
conductas que no son punibles.
La infraccio n de autos es de resultado, y no se produjo, en la especie,
efectoanticompetitivo.

Praxair:
La sentencia se basa en indicios, sus bases no fueron acreditadas.
La sentencia tuvo por acreditado el ilcito de colusio n,teniendopor supuesto ba sico
la existencia de un acuerdo colusorio entre las requeridas
El fallo vulnera los principios de la libre actividad econo mica y la presuncio n de
inocencia.
Altero ilegtimamente la cara de la prueba y los esta ndares mnimos de apreciacio n.
Sanciono en base a meras conjeturas.

FNE:
Sobre la prescripcio n: La ejecucio n de un acuerdo de reparto de mercado provoca
efectos permanentes, y por lo tanto el plazo de prescripcio n debe contarse desde la
fecha de te rmino del contrato, y no como lo hace el fallo impugnado desde su
celebracio n.
La conducta se mantuvo y so lo se finalizo con la licitacio n.
 Adema s, respecto a lo sustantivo, dice que acredito todos y cada uno de los hechos
que configuran sus imputaciones, la estructura de mercado, los precios, la
discriminacio n en perjuicio, el comportamiento frente a la licitacio n. Etc. Por lo tanto,
lo requeridos deben probar una explicacio n diversa.
Los requisitos deben acreditar que los precios impuestos responden a su particular
estructura de costos.

TDLC

La ejecucio n de la conducta de reparto de mercado entre las requeridasy en virtud de ello

el abuso de poder logrado en el mercado traducido en la determinacio n de precios excesivos
y discriminatorios, tienen lugar al momento de la celebracio n de los contratos de de
oxgeno de los respectivos centros asistenciales.

El que la celebracio n del contrato produzca o pueda producir efectos de cara cter
permanente, no importa que el plazo de prescripcio n pueda comenzar a correr recie n desde
que el contrato termina.

Por lo tanto las conductas celebradas con anterioridad al 3 de agosto de 2005 se encuentran
prescritas.

La FNE considera respecto del reparto de mercado y la gran dispersio n de precios: que el
hecho de que los hospitales no dirigan sus compras a proveedores con precios ma s bajos es
el claro indicador del repertorio de mercado bajo un pacto.
Corresponde a la FNE demostrar estas imputaciones, la prueba que presento con
esta finalidad fue insuficiente para acreditas la existencia de este acuerdo por parte
de las requisitas.

En el mercado hay barreras a la salida, eso hace que los hospitales se vean imposibilitados
de cambiar de proveedor, aunque le ofrezcan mejores precios. Por ejemplo, las empresas
proveedoras son propietarios delos artefactos utilizados, las que arrienda a un menor
precio a los hospitales que abastece. Tambie n pasa algo similar con las can eras de oxgeno,
que muchas veces son prestadas en forma gratuita.

Sobre la pra ctica concertada para eliminar o restringir la libre competencia en la licitacio n,
tampoco se encuentra acreditado en autos. La FNE deba probar tal infraccio n, lo que no
ocurrio .

El informe presentado sen ala que el proceso dellicitacio n que se llevo a cabo fue trabado y
con bajo nivel de competencia, que al parecer preferan ver fracasar el proceso y dejar que
la situacio n actual se mantuviera (porque los precios que ya tenan eran mejores para los
proveedores que los de referencia que proponan los hospitales en la licitacio n). Sin
embargo, el informe no tiene la certeza de la existencia de un acuerdo, solo le parece que
e ste existio , lo que resulta insuficiente para tener por acredita la infraccio n Indicios
relevantes para establecer que en la licitacio n concurrieron los incentivos, que segu n la
FNE haban llevadoa las partes a coordinar su comportamiento:
 Se valio de indicios o presunciones que requieren la existencia de hechos en base a
los cuales es posible luego infieren otros. En este caso, no existen hecho probados
que sirvan de indicio para construir la presuncio n

Que aunque se estimara que a las empresas efectivamente les convena que el proceso de
licitacio n fracasara, ello no comprueba por s solo que existio colusio n. El comportamiento
de las mismas en la licitacio n se debe a unaestrategia comercial

Por lo tanto,Se rechaza el recurso de reclamacio n interpuesto por la FNE (haba interpuesto
reclamacio n porque no se aceptaron todas sus demandas)Se acogen los recursos de
reclamacio n deducido por las empresas requeridas.

Recurso de reclamacin contra la sentencia 57/2007

FNE: Recurso de reclamacio n, contra el fallo que rechazo el requerimientoantepuesto contra

varias Isapres.

Contenido del requerimiento:

FNE, dice que las Isapres incurrieron en pra cticas atentatorias contra la libre
competencia
Objeto: redujeron los niveles de cobertura de los planes de saludo ofrecidos por ellas,
para lo cual se habran coludido mediante la negativa a proposicio n otros con
cobertura ma xima 100/80.
Art 3 letra a, dl 211: remplazar un producto por otro de igual precio pero de inferior
calidad.

Argumentos:

ING:
El sistema de co pago para las prestaciones hospitalarias es una forma de eliminar el
problema del riesgo moral, pues el beneficiario delos planes sin copago no tiene incentivos
para discriminar entre losgastos de salud que son necesarios de aquellos que no lo son.

Si los factores de 100/80 perdieron importancia relativa, se debio a diversos factores, entre
ellos la incorporacio n en otros los contratos de la cobertura adicional para enfermedades
catastro ficas, y los planes me dicos de cabeceras. El sistema de co pago, no perjudica al
consumidores.

Mercado Relevante: seguros desalud en general, que se otorgan a cambio del pago de
cotizaciones de salud. Se distingue el segmento pu blico y otro privado.

Fonasa es el actor dominante del mercado, por lo que no es posible sustentar un acuerdo
colusorio como el imputado que no involucre a dicha entidad.
En realidad hubo una fuerte competencia entre el periodo cuestionado
No se ha acreditado los elementos constitutivos del art 3 letra 3 dl211.
BAN MDICA:

No se ha coludido, y no concurren los requisitos copulativos del art 3 letra a DL 211

Mercado relevante: sistema de la salud en chile, incluye al segmento privado como el
pu blico, siendo Fonasa el principal competidor.
La FNE planta su denuncia de colusio n sobre la base de uno solo de los 7 elementos que
comprende el producto plan de salud. Concertacio n que en ese supuesto no tendra efecto
sobre la competencia.
En este sector no existen secretos industriales puesto que se produce una constante
observacio n mutua entre los competidores, destacando que las conductas paralelas no son
contrarias a la libre competencia por s mismas.
La mejor de rentabilidad de las Isapres no se debio al empeoramiento de las prestaciones de
salud, tuvieron una rentabilidad normal para la industria del seguro, el calculo no debe
hacerse sobre la base du su patrimonio contable, si se utilizara esta base, debe incorporarse
a e l la cartera de afiliados.

VIDA 3:

- Producto de la alta movilidad de la poblacio n que cotiza en el sistema, asi como un

importante flujo entre isapre y fonasa, inhibe cualquier maniobra monopo lica por
parte de las Isapres.
- Este es un mercado desconcentrado
- No hay barreras da la entrada.
- La movilidad de los cotizantes entre las requeridas, la tasa de rotacio n de afiliados,
son indicios incompatibles, con la existencia de un acuerdo colusorio.

CONSALUD:
Mercado Relevante: seguro de salud en que operan Isapres y fonasa, as como otras
entidades previsionales del sector pu blico y compan as de seguro privadas
Los planes de cobertura 100/80 genera incentivos perverso de sobre utilizacio n de
servicios de salud, lo que motivo la introduccio n de copaos.
Un grupo importante de sus afiliados emigro a Fonasa o solicito planes con mayor copago y
menor precio.
Los incentivos a la colusio n son pequen os, no hay barreras jurdicas a la entada de nuevos
competidores.
Si un hecho es compatible con la competencia y la colusio n, entonces no existe presuncio n
grave y precisa de colusio n.

COLMENA GOLDEN GROSS:

Los planes 100/80 generan incentivos perversos a una sobre utilizacio n de los beneficios.
Por eso se volvieron a introducir planes con una cobertura inferior.
Niega que haya existido acuerdo colusorio.

TDLC: rechazo el requerimiento presentado por la FNE.

FNE: RECLAMACIN EN CONTRA DE LA SENTENCIA:

Para sancionar los ilcitos colusivo basta la concurrencia de 2 exigencias: existencia de un

acurdo y el efecto negativo actual o potencial respecto de la competencia.

Mercado Relevante: oferta de planes privados de salud por parte de Isapres abiertas.
La demanda de este mercado esta cautiva.

Hay barreras significativas a la entrada de nuevos competidores. Adema s hay un reducido

nu mero de competidores.
Entre las requeridas hay frecuentes y formales intercambios de informacio n por medio de
las asociaciones gremiales.

Hay hechos reveladores de una conducta colusoria.

- La simultaneidad en el inicio de la sustitucio n de los planes
- Notorio paralelismo en el rito de sustitucio n aludido
- Aguda disminucio n en la intensidad de competencia revelada por la disminucio n en
gasto de publicidad y de fuerza de venta.

Todo esto tan slo puede ser explicado por la existencia de un acuerdo entre las
requeridas.

TDLC:
La sentencia objetada fija acertadamente las condiciones que deben concurrir para
sancionar la conductacomo la denunciada, al indicarque debe existir:
- Acuerdo entre competidores,
- Incidencia en algu n elemento relevante de competencia; y que
- Permita a sus participantes abusar del poder de mercado que por su intermedio
puedan alcanzar, mantener o incrementar.

La cobertura de cara tula es so lo uno de los elementos que compete un plan de salud, nada
obsta a que las requeridas hubieran podido coludirse en so lo uno de tales elementos.

El fallo impugnado: dice que el Mercado Relevante esta conformado por los segmentos de
cotizantes que perciben una nula o suficientemente baja sustitucio n entre la oferta de
planes desalud de las Isapres abiertas y la oferta de fonasa.
- Podra ser rentable para un colectivo de isapres abiertas aumentar en forma no
despreciable ni transitoria el precio o bajar la calidad de los planes de salud, sin que
tal actuacio n suponga un e xodo de cotizantes hacia fonasa.

El fallo dice que hay barreras a la entrada las cuales son estructurales del mercado
relevante, y e stas han inhibido o retardado la entrada oportuna y en escala importante de
nuevos competidores.

Sin embargo, el fallo en lo sucesivo esta lleno de hipo tesis y suposiciones marcadas por la
incertidumbre de los razonamientos y por una constante fluctuacio n de los pareceres.
 En este punto, el TDLC al citar la sentencia impugnada destaca muchas palabras que
demuestran que el fallo esta lleno de dudas y poca certeza: permitira, sera,
podran, concurren otros factores que podran descartar, hara, hace posible que
pueda existe, favorecera, sin que necesariamente, etc.

Cita muchas disposiciones a lo lago de 4 considerandos y dice: que las disposiciones citadas
aparecen revestidas de una impresio n y una alta de certeza impropia de los razonamientos
que deben fundar las resoluciones que adopten los jueces de la repu blica. No basta con
mencionar elementos que eventualmente podran servir para fundar un punto de hecho
sino que es preciso determinar certeramente si ellos acreditan o no una determinada
circunstancia.

Las pruebas agregadas al proceso son insuficientes para demorar la existencia de la

colusio n imputada.

No existe justificacio n que explique la existencia de la conducta paralela que se dio por
establecida, sino que por el contrario, cualquiera de las razones esgrimidas, permite, por s
misma, explicar las razones de por que hubo simultaneidad en las conductas de las
requeridas.
Para que la prueba puede producir pleno valor probatorio debe ser directa, y esto no
procede en la especie.

Por lo tanto: el recuro de reclamacin no puede prosperar y debe ser rechazado.

Entonces, se rechaza el recurso de reclamacin interpuesto por la FNE.

Hay un voto de minora:

- Es un mercado con una demanda cautiva, con importantes barreras de entrada a
nuevos competidores, y con un reducido nu mero de actores.
- Entre las requeridas existe un frecuente intercambio de informacio n.
- Hubo una conducta simulta nea entre ellas que comenzo con la sustitucio n de planes,
hay un evidente paralelismo en el timo de remplazo de dichos planes, unida a una
notoria disminucio n de la competencia, todo esto so lo puede ser explicado por la
existencia de un acuerdo entre las 4 isapres.
- No resulta justificable la expresa coincidencia de las medidas tomadas por cada
isapre frente a la incertidumbre regulatoria.
- El Art 3 inciso 1 del DL 2 estima que no es necesario que los actos hayan producido
efectivamente el resultado (impedir, restringir o entorpecer la libre competencia), ni
tampoco que el abuso de posicio n que el acuerdo entre los agentes permite alcanzar,
mantener, o incrementar sea requisito para que exista la colusio n que la ley sanciona.
- El requiso de pra cticas concertadas entre agentes econo micos puede ser acreditado
por prueba directa o indirecta.

RESOLUCIN N244
Recurso de reclamacio n interpuesto por la sociedad Combustibles Valparaso y otras
estaciones de combustible en contra de un dictamen de la Comisio n Preventiva. Comisio n
Resolutiva conoce del recurso a trave s de informe de la FNE.

Antecedentes:
- La Comisio n preventiva declara que de la uniformidad de precios observada los das
13, 15 y 27 de marzo de 1985, se puede inferir un concierto de precios contrario al
DL 211, en el que habran incurrido 24 estaciones de servicio de combustibles de la
V regio n.
- A causa de dicha transgresio n, los representantes de esas estaciones de servicio
deben poner te rmino de inmediato a la conducta observada y se elevan los
antecedentes a la FNE para que formule requerimiento.
- Al notificarse el dictamen, la mayora de las estaciones reclamaron sen alando que no
haban incurrido en la conducta.
- Varias de las estaciones dedujeron recursos de reclamacio n rechazando la
imputacio n sobre acuerdo o concertacio n de precios, explicando razones de su
comportamiento y acompan ando antecedentes.

En cuanto al fondo:
- La comisio n resolutiva concuerda con lo sen alado en el informe de la FNE en cuanto
que:
a) No es posible presumir un acuerdo de precios por la sola observacio n de ellos
por 3 das en un mismo mes en un nu mero de establecimientos que no
comprenden todo el universo del mismo giro. (El informe de la FNE hizo un
estudio por 6 meses en observacio n diaria)
b) La sola uniformidad de precios tampoco es un ndice cierto de concertacio n o
acuerdo, pues es una figura que se da en casos de competencia perfecta.
- Calera, Quillota y Limache tienen un nivel de baja competencia, pero debido al
nu mero de oferentes y los volu menes de venta que se transan, lo que determina un
comportamiento propio de los mercados pequen os, no comparable con el de
mercados de otro nivel.
- Valparaso y Vin a del mar pertenecen a un grupo de competencia media (no tan alta
como Stgo, pero mayor que en la generalidad del pas), y luego de analizar el grupo
por 6 meses, no se advierte concierto de precios.
- Los resultados de tres das puntuales basados en fuentes de informacin que
no coinciden en la cantidad de establecimientos y en un nico precio, son
antecedentes que junto con el informe practicado por la FNE, impide formarse
conviccin y presumir que en este caso, existi acuerdo entre las estaciones de
servicio denunciadas para fijar un nico precio a la gasolina de 93 octanos.

SE DECLARA: se acogen los recursos de reclamacio n y se deja sin efecto el dictamen 41 de

la comisio n preventiva.
RESOLUCIN N432

La FNE realiza un estudio sobre el mercado farmace utico para determinar la existencia de
posibles conductas que pudieren resultar contrarias a las normas sobre LC. En informe
arroja que:
- Durante agosto de 1993, se observa una verdadera guerra de precios a la baja
entre las cadenas de farmacias Ahumada, Salco, Brand, y Cruz verde. Es por esto que
los representantes legales de las farmacias y laboratorios fueran citados a declarar
ante la FNE. De sus declaraciones se puede destacar:
a) Durante dicho perodo, se efectuaron reuniones entre los agentes del sector para
estudiar y determinar la forma de poner te rmino a esta competencia a la baja,
provocada por la presencia de cruz verde y su agresiva campan a publicitaria que
perjudicaba a las cadenas de farmacias.
b) Las cadenas de farmacias esta n imponiendo a los laboratorios precios en
conjunto y si no aceptan sus condiciones dejan de comprarles.
- A partir de enero de 1994, los precios de los medicamentos encuestados en las
referidas cadenas, experimentaron un significativo aumento.
- La variable que permite inferir que el aumento de precios observado es producto de
un acuerdo, es la diferencia entre los precios de cada medicamento, determina ndose
que ma s del 60% de ellos tenan ide nticos precios entre dichas cadenas.
- La igualdad de precios alcanza casi un 100% en el caso de los productos de
laboratorio chile y recalcine, que son los medicamentos de mayor demanda y
rotacio n.
- La disminucin de las diferencias entre los precios de las cadenas slo puede
ser producto de un acuerdo para subir los mrgenes de comercializacin que
se vieron afectados durante el perodo de espiral a la baja de precios,
originando un alza sustancial e injustificada de los precios de los
medicamentos sealados.
- FNE interpone requerimiento solicitando se imponga a cada farmacia el ma ximo de
multa (10.000 UTM). La FNE sen ala que las alzas significativas so lo pueden
explicarse como una forma de resarcir las pe rdidas provocadas por la guerra de
precios por el ingreso al mercado de stgo de las farmacias cruz verde, perdiendo las
cadenas su calidad de lderes de los precios bajos y mostrando en cambio, una
notoria igualdad de precios que permitio establecer la existencia de un acuerdo
entre las cadenas mencionadas.

En cuanto al fondo:
- Salco, Brand y Ahumada niegan toda concertacio n en la baja de precios y niegan
haberse puesto de acuerdo para acordar el alza, sen alando que la baja se debio a la
fuerte competencia que se produjo en los meses sen alados y que ocurrio debido al
ingreso al mercado de un competidor agresivo, y que el alza fue para evitar serios
problemas econo micos. Adema s, del solo hecho de que los precios tiendan a ser
iguales no se puede inferir que se constituya prueba para presumir un acuerdo.
- Cruz Verde sen ala que con su ingreso al mercado, sus competidores reaccionaron
orquestadamente y en conjunto, rebajando sus precios, lo que inicio un espiral a la
baja. Relato las presiones de que habra sido objeto y hace presente las
consecuencias que le hicieron ver las otras cadenas si no acceda a sus propo sitos
tendientes a lograr acuerdos, por lo que concurrio a denunciar a la FNE, la cual
investigo sin la celeridad que se necesitaba, debiendo cruz verde afrontar una guerra
de precios sin concertarse con las dema s, actuando por un estado de necesidad
frente a un peligro inminente de grave dan o para la empresa.
- Se recibio la causa a prueba, fijando los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos:
a) Si hubo concierto para la baja progresiva de los precios a pu blico de los
medicamentos: la baja progresiva de los precios es un hecho que no se discute,
puesto que las mismas cadenas involucradas lo reconocen. Salco, Brand y
ahumada niegan concierto. Cruz verde niega haber actuado concertadamente y
atribuye el acuerdo a las otras 3 farmacias, que habra tenido como objeto
excluirla del mercado metropolitano. En opinio n de FNE, no esta suficientemente
acreditado que haya existido acuerdo a este respecto, estimando que la baja se
debio al ingreso al mercado de un nuevo competidor. La comisio n concuerda con
la FNE.
b) Si este concierto tuvo por objeto eliminar del mercado metropolitano a cruz
verde: debe ser desestimado como lo gica consecuencia de lo anteriormente
sen alado.
c) Si hubo acuerdo para alzar tales precios, y quienes de las denunciadas habra
participado de e l: no se discute que los precios sufrieron un alza, la controversia
se circunscribe a saber si tal aumento fue producto de un acuerdo o producto de
las reglas del mercado. Las declaraciones de los testigos presentados por cruz
verde ratifican la existencia de un acuerdo para alzar los precios entre las cuatro
cadenas. La comisio n sen ala que el concierto para alzar los precios se encuentra
adema s probado con los antecedentes allegados por la FNE en su requerimiento,
ya que ellos constituyen una serie de presunciones que son graves, precisas y
concordantes, las que son suficientes para dar por establecido el hecho.
d) Si se ejercio presio n sobre alguna de las denunciadas para incorporarse al
acuerdo de precios: no esta comprobado que haya habido presiones para
participar del acuerdo. Cruz verde es la u nica que sen ala haber sido presionada,
pero para justificar su conducta, dijo haber participado en el acuerdo por estado
de necesidad frente al peligro de un inminente colapso financiero por la baja de
precios. La comisio n rechaza este argumento por carecer de justificacio n, toda
vez que el acuerdo al alza significo para cruz verde y las dema s farmacias generar
recursos para aliviar la difcil situacio n econo mica a raz de la baja de precios que
mantuvieron, por lo que esta justificacio n podra haber sido esgrimida tambie n
por las dema s farmacias. Cruz verde, al igual que las dema s, mejoro su situacio n
con ocasio n del acuerdo.
- La FNE solicito que ordenara al fiscal el ejercicio de la accio n penal para sancionar
criminalmente a los requeridos por el delito de monopolio, a lo que la comisio n no
dio lugar por estimar suficiente la sancio n de multa.
SE DECLARA: que se condena a Salco, Ahumada y Brand a la multa de 2.000 UTM y a Cruz
verde a 1.000 UTM por haber reconocido, en parte, la verdadera situacio n que dio lugar al
alza de precios.

Seccio n VI

COMUNICACIN N372, COMUNIDAD EUROPEA

I. Introduccio n

La definicio n de mercado permite determinar y definir los lmites de la competencia entre

empresas. El principal objetivo es determinar de forma sistema tica las limitaciones que
afrontan las empresas afectadas. La definicio n tanto desde el punto de vista del producto
como geogra ficamente permite identificar los competidores reales de las empresas
afectadas que puedan limitar el comportamiento de e stas o impedirles actuar con
independencia de cualquier presio n que resulte de una competencia efectiva. La definicio n
permite calcular las cuotas de mercado, que aportan relevante informacio n sobre el poder
de mercado par la apreciacio n de posible posicio n dominante.

II. Definicio n de mercado de referencia

El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios

que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razo n de sus
caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos.
El mercado geogra fico de referencia comprende la zona en que las empresas afectadas
desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestacio n de los servicios de
referencia, en que las condiciones de competencia son suficientemente homoge neas y que
puede distinguirse de otras zonas geogra ficas pro ximas debido, en particular, a que las
condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aque llas.
El mercado de referencia se determina combinando en mercado del producto y el
geogra fico.
Posicio n dominante es la que permite a una empresa o grupo de empresas comportarse con
relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y consumidores. Tal situacio n
se produce cuando una parte importante de la oferta en un mercado determinado es
controlada por una empresa o grupo de empresas.

Principios ba sicos para la definicio n de mercado:

Presiones desde el punto de vista de la competencia
Las empresas se ven sometidas a tres fuentes de presiones:
- Sustituibilidad de la demanda: implica determinar la serie de productos que el
consumidor considera sustitutivos. Si el grado de sustitucio n es suficiente para hacer
que el incremento de precios no sea rentable debido a la reduccio n resultante de las
 ventas, se incluira n en el mercado de referencia otros productos sustitutivos y zonas
hasta que el conjunto de productos y zonas sea tal que resulte rentable un pequen o
incremento permanente de los precios relativos.
- Sustituibilidad de la oferta: requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los
productos de referencia y comercializarlos a corto plazo, sin incurrir en costes o
riesgos adicionales significativos, en respuesta a pequen as variaciones permanentes
de los precios relativos.
- Competencia potencial: no se tiene en cuenta para la definicio n de los mercados,
puesto que las condiciones en que la competencia potencial representara realmente
una presio n dependera del ana lisis de factores y circunstancias especficas
relacionadas con las condiciones de acceso. Este ana lisis se lleva a cabo en una fase
posterior, una vez determinada la posicio n de las empresas que participan en el
mercado de referencia y dicha posicio n plantee problemas desde el punto de vista de
la competencia.
III. Elementos de apreciacio n utilizados para la definicio n de los mercados de
referencia

Procedimiento para definir el mercado de referencia:

- Mercado del producto

Se realiza en funcio n de las caractersticas y particularidades del sector, basa ndose
en variados criterios y elementos de apreciacio n. Se trata de definir unos cuantos
mercados de referencia alternativos, para determinar si el producto A y el producto
B pertenecen o no al mismo mercado del producto.

- Mercado geogra fico

Se obtiene una primera idea de sus dimensiones en base a la distribucio n de las
cuotas de mercado de las partes y de sus competidores, y en un ana lisis preliminar
de la fijacio n y las diferencias de precios a escala nacional y comunitaria, para
construir una hipo tesis de trabajo inicial, la cual se contrastara con un ana lisis de las
caractersticas de la demanda (importancia de las preferencias nacionales o locales,
ha bitos de compra de los consumidores, diferenciacio n de productos por marcas,
etc), con el fin de determinar si empresas de distintas zonas constituyen realmente
una fuente real de suministro alternativo para los consumidores.

- Integracio n del mercado en la comunidad

Se debe tener en cuenta el constante proceso de integracio n del mercado en la
Comunidad al definir los mercados geogra ficos, particularmente en el a mbito de las
concentraciones y de las empresas en participacio n estructurales.

Proceso de reunio n de elementos de prueba

Cuando sea necesaria una definicio n precisa del mercado, la Comisio n se pondra en
contacto con los principales clientes y las empresas del sector para conocer sus puntos de
vista acerca de los lmites del mercado del producto y del mercado geogra fico y obtener los
elementos necesarios para llegar a una conclusio n. Generalmente incluira n preguntas
relativas a las posibles reacciones de las empresas frente a hipote ticos incrementos de
precio y sus opiniones respecto del mercado de referencia.

Elementos de apreciacio n utilizados para definir los mercados del producto

- Caractersticas de los productos y sus usos para ver si son sustitutos.

- Elementos de prueba de sustituciones recientes (variaciones de precios)
- Opiniones de los clientes y competidores
- Preferencias de los consumidores
- Obsta culos y costos relacionados con el desplazamiento de la demanda hacia
productos sustitutos
- Diferentes categoras de clientes y diferenciacio n de precios

Elementos de apreciacio n para definir el mercado geogra fico

- Elementos de prueba en el pasado de desvos de pedidos a otras zonas

- Caractersticas ba sicas de la demanda (preferencias por la marca, idioma, cultura,
estilo de vida, necesidad de presencia local, etc.)
- Opiniones de clientes y competidores
- Localizacio n geogra fica de las compras
- Flujos comerciales y estructuras de compra
- Barreras y costos asociados al desvo de pedidos hacia empresas localizadas en otras
zonas (ej: ausencia de compras transfronterizas)

IV. Ca lculo de las cuotas de mercado

Partiendo de la definicio n de mercado y sobre la base de las ventas de los productos

considerados en la zona estudiada, puede calcularse el taman o total del mercado y las
cuotas de mercado de cada proveedor. Estos datos se pueden obtener de fuentes existentes
en el mercado, tales como estimaciones de las empresas o estudios encargados a
consultores de empresas o asociaciones profesionales. Cuando ello no es as o cuando los
datos no son confiables, la comisio n suele pedir a cada proveedor del mercado de referencia
que le comunique su volumen de ventas con el fin de calcular el taman o total del mercado y
las cuotas de mercado respectivas.
Aparte de las ventas existen otros indicadores, segu n los productos o el sector, que puedan
aportar informacio n u til, como capacidad, nu mero de licitadores, reservas, etc.
GUA INTERNA PARA EL ANLISIS DE OPERACIONES DE CONCENTRACIN
HORIZONTALES DE LA FNE

Operaciones de concentracio n: actos o convenciones que tienen por objeto o efecto que dos
o ma s empresas econo micamente independientes entre s pasen a conformar una sola
empresa o a formar parte de un mismo grupo empresarial. Las operaciones de
concentracio n horizontales son aquellas que se producen entre competidores.

Un efecto propio de una operacio n de concentracio n es aumentar la participacio n de

mercado de una empresa o grupo empresarial y, con ello, su poder de mercado, concepto
que se engloba bajo las conductas que la ley (DL 211) no so lo sanciona, sino que ordena
prevenir.

Esta gua pretende dar certeza a los privados acerca de los fundamentos, principales
aspectos y procedimiento de ana lisis de las operaciones de concentracio n, fijando criterios
claros, objetivos y transparentes.

PROCEDIMIENTO

- INICIATIVA
La FNE analiza una operacio n de concentracio n:
De oficio
A solicitud de terceros
A solicitud de partes de la operacio n o no
A solicitud del TDLC
Si conforme a los antecedentes resulta preliminarmente probable que esa operacio n
produzca efectos restrictivos de la competencia, el fiscal ordenara investigacio n
preliminar a la divisio n legal de mercados regulados o a la divisio n legal de mercados
no regulados. La divisio n correspondiente recabara la informacio n correspondiente
con el objeto de emitir informe en base al cual el fiscal decretara el archivo de los
antecedentes o la orden de instruir investigacio n.

- PROCEDIMIENTO
La FNE requerira informacio n y antecedentes a las partes de la operacio n, a los
actores del o los mercados presumiblemente afectados, autoridades relacionadas.
La informacio n guardara relacion con la operacio n misma, su realizacio n o
proyeccio n, aspectos legales, comerciales, mercados relevantes, participaciones de
mercado, nivel de concentracio n de la industria, condiciones de entrada, evolucio n
de precios.
Con los antecedentes, la divisio n legal correspondiente emitira informe al fiscal
sobre la operacio n.

- INFORME FINAL
 El informe al fiscal describira la operacio n en sus aspectos legales, comerciales,
financieros, mercados relevantes, participaciones de mercado, etc., evaluando los
eventuales riesgos para la competencia, las ganancias de eficiencia que acrediten las
partes y las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas, sugerencias que
correspondan.
El fiscal debera efectuar sus observaciones en base a las cuales se elaborara el
informe final, disponiendo el archivo de los antecedentes, recomendacio n de
adopcio n de medidas preventivas o interposicio n de acciones ante el TDLC,
comunicando a las partes de su decisio n.

ANA LISIS

1) CONCEPTO DE OPERACIO N DE CONCENTRACION

Concentracio n: Fusiones, adquisiciones de acciones o de activos, las asociaciones y
en general, los actos y convenciones que tienen por objeto o efecto que dos o ma s
empresas econo micamente independientes entre s pasen a conformar una sola
empresa o a formar parte de un mismo grupo empresarial.
Concentracio n horizontal: aquella en que las empresas involucradas son
competidoras en el mercado relevante, y son las que trata esta gua.
Concentracio n vertical: aquella en que las empresas involucradas son proveedoras y
clientes entre s en el mercado relevante.
Concentracio n de conglomerado: aquella que, aunque las empresas involucradas no
son competidoras ni proveedoras y clientes entre s, puede generar efectos para la
competencia, por extensio n del producto o de a rea geogra fica o por economas de
a mbito en general.

2) MERCADO RELEVANTE
Es el mercado de un producto o grupo de productos en un a rea geogra fica en que se
produce, compra o vende, y en una dimensio n temporal tales que resulte probable
ejercer a su respecto poder de mercado. Conforman el mercado relevante el producto
o grupo de productos respecto de los cuales no se encuentran sustitutos
suficientemente pro ximos.
La FNE considerara evidencia sobre cambios de producto o a rea geogra fica de parte
de compradores, frente a variaciones del precio o calidades del producto; tiempo y
costos de cambio de producto o a rea; decisiones comerciales de los vendedores
fundadas en la probable sustitucio n de producto o a rea por parte de los
compradores, las caractersticas del producto.
En caso de existir datos suficientes y confiables, la FNE utilizara en su ana lisis
estudios sobre elasticidad de la demanda. Considerara adema s la dimensio n
temporal del mercado relevante.

3) CONCENTRACION Y UMBRALES
La FNE identificara a las empresas que participan en el mercado relevante,
determinara sus participaciones de mercado en funcio n de las ventas monetarias,
ventas fsicas, produccio n y capacidad instalada o reservas.
 Luego se determinara el nivel de concentracio n de la industria y los cambios que se
provoquen con la operacio n de concentracio n.
La concentracio n de un mercado es funcio n del nu mero de las empresas que a e l
concurren y de sus respectivas participaciones. Para interpretar estos datos, la FNE
usara el ndice HHI (se calcula como la suma de los cuadrados de las
participaciones).
La FNE presume que las operaciones de concentracio n que no sobrepasan ciertos
umbrales no tienen potenciales efectos anticompetitivos. Se descartara mayor
ana lisis:
- Si el HHI post fusio n es menor a 1000
- Si 1000 < HHI < 1800 (aca habra un mercado moderadamente concentrado) y el
deltaHHI < 100
- Si HHI > 1800 (mercado altamente concentrado) y deltaHII < 50
4) CONDICIONES DE ENTRADA AL MERCADO
Los potenciales efectos anticompetitivos se agravan en mercados en que no existe
factibilidad de entrada oportuna y suficiente. La FNE analizara :

- BARRERAS A LA ENTRADA
Es el impedimento al ingreso de competidores o la ventaja de costos que posee una
empresa establecida en el mercado frente a una firma que desea entrar. Afectan la
probabilidad, oportunidad y suficiencia de la entrada.

BARRERAS LEGALES
Es todo obsta culo que tenga por fundamento una norma jurdica que impida
el acceso de nuevos competidores o genere una ventaja de costo para las
empresas establecidas en el mercado, con relacio n a los potenciales entrantes.
Ej: regulaciones sectoriales, patentes de invencio n, licencias o permisos. En el
comercio internacional corresponden a las restricciones tarifarias y no
tarifarias al comercio que tienden a proteger a ciertos mercados dome sticos,
como la necesidad de autorizacio n para el ingreso de la importacio n y la
existencia de cuotas de mercado para potenciales sustitutos del bien o
servicio importado.

COSTOS HUNDIDOS
Son aquellos que la empresa no puede recuperar al salir del mercado en un
plazo razonable. Estos costos pueden ser impedimentos significativos a la
entrada cuando, siendo indiferentes para la determinacio n de precios por los
incumbentes, que ya hundieron estos costos, han de ser considerados como
componente significativo por los entrantes. Ej: costos de puesta en marcha,
inversio n en activos especficos, publicidad, marketing, tecnologa.

- TIEMPO Y SUFICIENCIA DE LA ENTRADA

La FNE considerara el tiempo necesario para convertirse en un real competidor y la
probabilidad de e xito, y si estos factores justifican las inversiones requeridas. Se
considerara n las demoras o pe rdidas esperadas de los potenciales entrantes antes de
ser competidores efectivos, el tiempo necesario para el ingreso de empresas que
 actu an en mercados conexos, el tiempo necesario para aprender a optimizar el uso
de activos especficos, etc.

- COMPORTAMIENTO ESTRATE GICO

Este comportamiento de las empresas puede impedir o hacer ma s costosa la entrada
a nuevos competidores. Son variables estrate gicas que pueden ser usadas para
impedir la entrada: sobreinversio n en publicidad, polticas de precios, constantes
guerras de precios, polticas de fidelizacio n de clientes, reputacio n, contratos o
clausulas de exclusividad de largo plazo con renovacio n automa tica, pra cticas
tendientes a elevar los costos de los rivales, etc.

5) RIESGOS PARA LA COMPETENCIA

El efecto propio de una concentracio n es aumentar el poder de mercado, con lo cual
eventualmente aumentan tambie n las probabilidades de abuso de poder de mercado.
Se analizara n los siguientes riesgos:

- RIESGOS DE ABUSOS UNILATERALES

La FNE determinara el incremento o generacio n de poder de mercado para la
empresa concentrada y el consiguiente peligro de abuso considerando elementos
como: caractersticas del producto, comportamiento de las partes (si hay evidencia
de abuso en el pasado), rentabilidad de las partes, caractersticas de la empresa
concentrada y los dema s competidores, etc.

- RIESGO DE COORDINACIO N
En funcio n de los elementos antes mencionados, la FNE analizara la disminucio n del
nu mero de competidores y el consiguiente riesgo de coordinacio n entre los que
quedaran.

6) CONTRAPESOS A LOS RIESGOS

- EFICIENCIAS
La FNE contrapondra a los riesgos de la concentracio n las eficiencias que e sta
genere, siempre que pueda comprobarse la probabilidad de realizacio n y magnitud
de las eficiencias. No son eficiencias que contrarresten riesgos anticompetitivos los
ahorros de costos presumiblemene vinculados al mayor poder de mercado de la
empresa concentrada, como la dusminucion de la cantidad o calidad del producto, el
acceso a mayores descuentos de parte de los proveedores o la posibilidad de reducir
remuneraciones de los trabajadores.
La FNE considerara el incremento de ahorros asociados con la integraciones de
nuevas actividades dentro de la empresa (reduccio n de costos de transaccio n
asociados a la compra de insumos, distribucio n), complementariedad en
investigacio n y desarrollo, economas de escala, de a mbito y de densidad, ahorros
provenientes de la especializacio n, etc.

- EMPRESA EN CRISIS Y CONCENTRACIONES EN EL EXTERIOR

 Los efectos de una concentracio n pueden resultar inocuos cuando la empresa
adquirida por otra esta , de todos modos, destinada a desaparecer (porque se
encuentra en insolvencia o no ha podido generar rentabilidad). lo mismo puede
ocurrir cuando la concentracio n se produce en el exterior, entre empresas
establecidas en el extranjero, cuya concentracio n involucra relacionadas establecidas
en Chile. Para esto se analizara el poder de mercado de la empresa concentrada,
viabilidad de la empresa a adquirir, estados financieros, plazo estimado de salida,
potenciales interesados en adquirir la empresa.

CONSIDERACIONES FINALES

- El ana lisis se realiza atendiendo a los antecedentes aportados por las partes.
- El procedimiento descrito en la gua es de cara cter general, pudiendo requerirse
mayor e nfasis en unos u otros elementos.
- La difusio n de esta gua tiene el fin de dar certeza a los particulares de un
procedimiento de importancia, pero esencialmente interno.
- Los ana lisis y conclusiones a que llegue la FNE no son vinculantes para el TDLC.

M. WAELBROECK Y A. FRIGNANI: DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA (PP.

1091-1101)

I. CONSIDERACIONES GENERALES
1. El mercado comu n y las concentraciones

El establecimiento del mercado comu n normalmente debe incitar a las empresas a

aumentar sus dimensiones para beneficiarse de la ampliacio n de los mercados utilizando
economas de escala.
Este aumento no so lo se produjo con crecimiento interno, sino que tambie n resulto de
fusiones o adquisiciones.
En un comienzo eran empresas de un mismo estado miembro. Pero a finales de los 80, el
nu mero de concentraciones que implicaban empresas de diferentes estados aumento .

2. La poltica de la comisin.

La comisio n se preocupacio n de eliminar las trabas y obsta culos a las fusiones y

concentraciones entre empresas de distintos Estados miembros. (As se vitaran
monopolios nacionales)
El fortalecer la posicio n competitiva de la industria europea supona un crecimiento de la
dimensio n de las empresas europeas, sin embargo la comisio n considera que eso se vera
compensacio n con el aumento de la competencia a escala mundial.
Antes, la ausencia de disposiciones que permitiera controlar las concentraciones era una
laguna. Si bien las concentraciones tienen aspectos positivos, en algunos casos llevan a la
reaccio n o refuerza de posiciones dominantes.

3. Diferentes conceptos de concentracin.

 - Tiene un contenido econo mico; y se puede abarcar de diferentes ramas del derecho.

Derecho fiscal:
Punto de vista subjetivo: existencia de dos empresas
Punto de vista objetivo: existencia de un contrato traslativo de propiedad de un
fondo de comercio.

Interpretacio n restrictiva. No considera los feno menos denominados concentraciones en

Derecho societario o de la competencia.

Tiene por objeto regular el reu ne impositivo de operaciones que se dan en la transferencia
de un fondo de comercio 8tpicamente)

Derecho societario
- Que existencia inicialmente al menos 2 empresas das de autonoma jurdica (con o
sin autonoma econo mica)
- Que la autonoma jurdica desaparezca en beneficio de uno de los sujetos antes
dichos, o de un sujeto nuevo especialmente constituido para tal efecto

Sepuede hacer por: toma de control.

Derecho de la competencia:
- Inicialmente a l menos 2 sujetos de derecho distintos que ejercen actividades
econo micas de un modo auto nomo
- Esa autonoma jurdica y econo mica desaparezca en beneficio de uno de los sujetos a
que se refiere (i) o de un sujeto nuevo especial constituido para tal efecto
- Que se derive de ello una modificacio n en la estructura de la prosperidad o de la
gestio n, de al menos uno de los dos sujetos de (i)

4. Concepto de concentracin en Derecho comunitario de la competencia.

Existira concentracio n:

i. Cuando do o ma s empresas anteriormente independiente se fusionen; o

ii. cuando:
- Una o ma s persona que ya controlel al menos una empresa
- una o ma s empresas:

Mediante:
a. toma de participacio n en el capital
b. compra de elementos del activo
c. mediante contrato o cualquier otro medio:

- adquiera directa o indirectamente, el control sobre la totalidad o parte de una o de otras

varias empresas.
No siempre que se pierde la autonoma de decisio n ha una concentracio n. Por ejemplo, en
los acuerdos de reparto de mercado, fijacio n de precios, cuotas de produccio n, acuerdos de
cooperacio n, etc. Sin embargo, esos acuerdos imponen obligaciones de hacer/no hacer, sin
modificaciones estructuralesni cambios en la gestio n de las empresas.

En el derecho de la competencia, la concentracio n no supone necesariamente la perdida de

independencia jurdica, sino que la simulacio n a un control u nico. (Ej. filia que se incorpora
a su matriz por fusio n por incorporacio n para el derecho de la competencia no es
concentracio n).

5. Concentraciones y prcticas colusorias.

La concentracio n conlleva una modificacio n de la estructura de las empresas
implicadas. (Propiedad, activos, gestio n y/o direccio n)

Si so lo hay coordinacio n en el comportamiento de mercado, habra pra ctica colusora,

no concentracio n.

Si los miembros de un grupo gozan de independencia real, dado que la matriz no

puede imponersu voluntad, su actuar coordinado es pra ctica colusoria

Si dos empresas crean una empresa en participacio n, y por su colaboracio n en esta

empresa disminuyen su competencia en otros a mbitos: caso complicado

La falta de normativa ad hoc, llevo a amplia el artculo 85 para sancionar feno menos
que hubiesen especificado a su control. Se exencio n el concepto de pra ctica colusoria
en determinado del de concentracio n.

Luego hubo una modificacio n, y se puso a la comisio n en condiciones de controlar la

concentracio n poniendo fin a su interpretacio n sistema ticamente restrictiva.

6. Los efectos de una concentracin varan si esta es:

Concentracin total o parcial: (afecta a toda la actividad o so lo a una parte). Es la
distincio n ma s importante en derecho comunitario.
Temporal o permanente (mediante un contrato que establezca un plazo o que no lo
establezca i.e fisio n)
Reversibles o irreversibles (deriva de circunstancias econo micas concretas y no de la
naturaleza del acto jurdica).
Horizontales, verticales, o conglomerales:
o Entre sujetos que operan en el mismo estadio econo mico, estadios sucesivo
(produccio n- distribucio n); o en sectores econo micos sin vnculo alguno
Concentraciones verticales tienen menos efectos negativos que las
horizontales
Las concentraciones conglomerantes ya poca preocupacio n causan.

7. Instrumentos mediante lo que pueden efectuarse las concentraciones:

 Fusiones y absorciones que conllevan la completa desaparicio n de la independencia
jurdica y econo mica de los participantes: forma ma s acabad de concentracio n.
o Se puede asimilar la operacio n por la que los propietarios de una empresa
transfiere todo el patrimonio activo y pasivo de la misma a cambio de dinero
o valores.
o Tambie n se asimila operacio n por la que una sociedad, una vez adquirido
todas las acciones de otra, declara la disolucio n de e sta, y transfiere todo el
patrimonio de esta u ltima en suyo propio.
Formacio n de grupos de sociedades: menso radical que lo anterior.
o Unidas por vnculos de participacio n financieras
o Esta n todas bajo una misma direccio n econo mica y control.
o Son jurdicamente independientes
o Forman parte de una organizacio n unitaria y se dirigen no es su propio
intere s, sino que en el intere s del conjunto.
Creacio n de empresa sometida a control comu n:
o Los fundadores permanente independiente jurdica y econo micamente
o Tambie n si dos empresas adquieren la participacio n que les confiere
conjuntamente el control de una sociedad
Dos empresas adquieren conjuntamente el control de una o varias t se reparten
entre s esas empresas o sus activos
Establecimiento de un grupo horizontal: cada parte tiene una participacio n
importante y se crean o rganos comunes de gestio n.
No es concentracio n: agrupacio n de intere s econo mico (AIE), ma s bien es un medio
de cooperacio n.

8. Necesidad de un control de las concentraciones:

Las concentraciones pueden implicar repercusiones en la libre competencia (Ej. C.

horizontal)

Peligrosos:
Disminuyen el nu mero de competidores del mercado
Pueden reducir la intensidad de la competencia en la totalidaddel mercado (refuerzo
oligopolsitico)

Positivos:
Empresas de condicio n media ahora pueden competir de modo ma s eficaz con una
dominante o con un oligopolio.

Concentraciones verticales:
Pueden ser restrictivos: crean vnculos preferentes entre las empresas integradas,
para excluir terceros.

Concentraciones conglomerales:
 Pueden ser perjudiciales: cuando disminuyen competencia potencial, cuando una
empresa puede imponerse como proveedor y como comprador en un mercado
intermediario, y utilizar su poder en un mercado y llevarlo al otro.

9. Criterios de admisibilidadde las concentraciones

Se pueden tener consideraciones competitivas en sentido estricto
Tambie n consideraciones de poltica econo mica general, como la necesidad de
salvaguardar la competitividad de las empresas nacionales, mejorar balanzas de
pagos, fomentar el desarrollo, la innovacio n tecnolo gica
Esta flexibilidad permite utilizar la legislacio n sobre concentraciones como
instrumento de poltica econo mica.

Especificidad del control de las concentraciones

El control se debe realizar en base a normas especficas que permitan tener en cuenta sus
aspectos positivos como negativos

Toda concentracio n conlleva una modificacio n estructural duradera, hace necesario y

deseable un re gimen de control previo.

No parece oportuno aplicar la las concentraciones las mismas reglas que las aplicadas a
pra cticas colusorias. En las pra cticas colusorias el legislador adopta a priori una postura
negativa, y so lo preve la posibilidad de exencio n a ttulo

REGLAMENTO (CE) N139/2004 SOBRE EL CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES

ENTRE EMPRESAS

Introduccio n e ideas principales

Las concentraciones deben valorarse de forma positiva en la medida en que responden a las
exigencias de una competencia dina mica y puedan aumentar la competitividad de la
industria europea, mejorar las posibilidades de crecimiento y elevar el nivel de vida en la
Comunidad. No obstante, es necesario garantizar que el proceso no cause un perjuicio
duradero a la competencia, el Derecho Comunitario debe contener disposiciones que
regulen las concentraciones que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia
efectiva en el mercado comu n.

Una concentracio n de dimensio n comunitaria que crease o reforzase una posicio n

dominante a consecuencia de la cual se obstaculizase de forma significativa la competencia
efectiva en el mercado comu n deba declararse incompatible con el mercado comu n. Los
obsta culos significativos a la competencia efectiva se derivan de la creacio n o refuerzo de
una posicio n dominante. Para determinar la repercusio n de una concentracio n sobre la
competencia en el mercado comu n, conviene tener en cuenta las posibles eficiencias
invocadas y motivadas para las empresas afectadas.

Las concentraciones entre empresas con cuotas de mercado limitadas no suponen un

obsta culo para una competencia efectiva y pueden, por tanto, considerarse compatibles con
el mercado comu n. Para garantizar un control eficaz es preciso obligar a las empresas a
notificar con cara cter previo las concentraciones de dimensio n comunitaria, una vez que
hayan concluido el acuerdo, anunciado la oferta pu blica de adquisicio n o adquirido una
participacio n de control.

A mbito de aplicacio n

Regla general: una concentracio n tiene el cara cter de comunitaria cuando el volumen total
de negocios realizado por el conjunto de empresas afectadas supere los 5000 millones de
euros y el volumen total de negocios a escala comunitaria realizado individualmente por a
lo menos 2 de las empresas afectadas por la concentracio n supere los 250 millones de
euros.

Casos especiales: cuando no se alcancen los umbrales anteriormente sen alados, se

entendera que la concentracio n tendra dimensio n comunitaria:
a) Cuando el volumen total de negocios realizado por el conjunto de las empresas
afectadas supere los 2500 millones de euros
b) Cuando en a lo menos 3 estados miembros el volumen de negocios total realizado
por el conjunto de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros en cada
uno de dichos estados miembros
c) En al menos tres estados miembros contemplados a efectos de la letra b), el volumen
total de negocios realizados individualmente por al menos 2 de las empresas
afectadas supere los 25 millones de euros en cada uno de dichos estados miembros
d) El volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmente por al
menos 2 de las empresas afectadas supere los 100 millones de euros

Evaluacio n de las concentraciones

La comisio n tendra en cuenta:

a) La necesidad de preservar y desarrollar una competencia efectiva en el mercado

comu n a la vista, entre otros factores, de la estructura de todos los mercados
afectados y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera
de la comunidad
b) La posicio n de mercado de las empresas afectadas, su fortaleza econo mica y
financiera, las posibilidades de eleccio n de proveedores y usuarios, su acceso a las
fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras legales o de otro
tipo para el acceso a dichos mercados, la evolucio n de la oferta y la demanda de los
productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios
y finales, as como el desarrollo del progreso te cnico o econo mico, siempre que este
 sea en beneficio de los consumidores y no constituya un obsta culo para la
competencia

Las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la

competencia efectiva en el mercado comu n o en una parte sustancial del mismo, en
particular, como consecuencia de la creacio n o refuerzo de una posicio n dominante, se
declararan compatibles con el mercado comu n

Las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la

competencia efectiva en el mercado comu n o en una parte sustancial del mismo, en
particular, como consecuencia de la creacio n o refuerzo de una posicio n dominante, se
declararan incompatibles con el mercado comu n

Definicio n de concentracio n

Se entendera que se produce una concentracio n cuando tenga lugar un cambio duradero del
control como consecuencia de:

a) La fusio n de dos o mas empresas o partes de empresas anteriormente

independientes, o
b) La adquisicio n, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, o
por una o varias empresas, mediante la toma de participaciones en el capital o la
compra de elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del
control directo o indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas
El control resultara de los derechos, contratos u otros medios que, por si mismos o en
conjunto y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieren la
posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa; en particular mediante:

a) Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una

empresa
b) Derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composicio n, las
deliberaciones o las decisiones de los o rganos de una empresa

Se entendera que han adquirido el control las personas o empresas:

a) Que sean titulares de esos derechos o beneficiarios de esos contratos, o

b) Que, sin ser titulares de dichos derechos ni beneficiarios de dichos contratos, puedan
ejercer los derechos inherentes a los mismos

** Compan eros, lo dema s que habla el reglamento son normas eminentemente procesales
(notificacio n, suspensio n, publicacio n, etc.) que no veo necesario leer para efectos de este
curso.
RESOLUCIN N24/2008 CONSULTA SOBRE FUSIN ENTRE S.A.C.I FALLABELLA Y
ACCIONISTAS CONTROLADORES DE DISTRIBUCIN Y SERVICIO D&S S.A
I) PARTE EXPOSITIVA
Operacio n consultada -> Los accionistas controladores de Falabella y de D&S presentaron
consulta al TDLC solicitando que se declare que la fusio n celebrada entre ellos se ajusta a las
normas del DL 211.
Descripcio n del proyecto
Al momento de la fusio n sus accionistas pasaran a serlo de la nueva sociedad, en una
relacio n de canje de 77% para los accionistas de Fallabella y 33% para los de D&S.
La nueva sociedad estara compuesta por un Directorio de 11 miembros y establecen las
siguientes condiciones:
i. Que no exista normativa legal o administrativa alguna que imponga una
restriccio n significativa a la libertad de la sociedad fusionada.
ii. Que ambas partes hayan cumplido con las reglas establecidas para el Perodo de
Transicio n (entre la firma del acuerdo y el perfeccionamiento de la fusio n).
iii. Que no hayan concurrido circunstancias distintas que afecten la economa
general de los pases donde Falabella y D&S operan, que afecten el valor de las
empresas.
iv. Que a la fecha de perfeccionamiento de la fusio n se haya iniciado el procedo de
registro o de su modificacio n ante la Securities Exchange Commission de USA.
En el Perodo de Transicio n las partes se obligan a:
i. No modificar sustancialmente los negocios.
ii. No enajenar ningu n activo sustancial.
iii. No distribuir dividendos en exceso de US $220 millones
iv. No acordar disminuciones de capital ni aprobar un programa de recompra de
acciones, y en casos de aumento de capital deben estar ligados a un proyecto
concreto, caso que permitira que la otra empresa efectu e a su vez su aumento.
v. No promover ni permitir actos, contratos o situaciones que sean incompatibles
con el perfeccionamiento de la fusio n
Adema s se celebro un acuerdo de confidencialidad para resguardar la informacio n
intercambiada en este perodo.
Visio n de negocios de la operacio n consultada
Ambas partes consultantes desarrollan giros esencialmente complementarios.
Falabella posee una posicio n importante en el negocio de tiendas por departamento y en la
venta de materiales para la construccio n y artculos de mejoramiento del hogar, D&S
poseera una posicio n equivalente en el mercado de la venta de abarrotes y alimentos en
establecimientos de grandes formatos. La fusio n permitira que cada parte explotara de
manera ma s eficiente el giro del cual actualmente no forma parte.
Ambas partes tienen presencia en el mercado de las tarjetas de cre dito, por lo que tendran
un manejo integrado del riesgo y un incremento en la eficiencia operacional, lo que
permitiran un mejor desempen o de ambas tarjetas, y as ofreceran mejores condiciones a
los consumidores.

Objetivos de la operacio n
1. Internacionalizacio n de las operaciones de Falabella y D&S: La fusio n permitira el
nacimiento de una multinacional con plataforma chilena, que podra enfrentar a los
grandes competidores regionales. De esta forma la empresa fusionada estara en
condiciones de apuntar a un mercado latinoamericano de cerca de 500 millones de
consumidores.
Dan ejemplo de Cencosud que se ha beneficiado de su fusio n con Almacenes Pars.
Dicha fusio n tendra tambie n como conviccio n de que sus efectos deberan
extenderse a diversos actores de la economa chilena, y que dichos beneficios
excederan los efectos que la fusio n podra provocar en materia de libre
competencia.
2. Aprovechamiento de sinergias: La fusio n presentara relevantes eficiencias derivados
principalmente de la complementariedad de los negocios, manejo conjunto de las
tarjetas de cre dito, derivados del acceso conjunto a tecnologas de punta, economas
de escala en la operacio n de las principales lneas de negocio y el mayor acceso a
cre dito y ahorro en costos de capital por diversificacio n de riesgos a nivel nacional, y
de esta forma una mayor estabilidad de los flujos de caja.
3. Beneficios a nivel local: beneficios a proveedores chilenos, ya que podra n aumentar
su oferta a nivel regional, un aumento de la competencia en el sector financiero.

Eventuales efectos negativos de la operacio n

Segu n los consultantes los eventuales riesgos que se pudiesen producir seran marginales
en relacio n a los grandes beneficios para la economa que traera esta fusio n.
Mercado afectados por la operacio n consultada
1. Industria de los supermercados.
a. Mercado relevante definido por el TDLC
- Consumidores: venta al por menor de abarrotes, bebidas, productos no
perecibles y alimentos en general, adema s de artculos no alimenticios para el
hogar en grandes superficies, excluyendo a los minimarkets y almacenes
pequen os.
- Proveedores: aprovisionamiento por mayoristas de productos alimenticios y
de artculos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a
supermercados e hipermercados, para su distribucio n minorista a
consumidores finales.
b. Falta complementar segu n los solicitantes
- Consumidores: trata ndose de compras de reposicio n los consumidores
valoran la cercana por lo que deberan incluirse otros canales de distribucio n
como tiendas de conveniencia y ferias.
 - Proveedores: atendiendo a un criterio de sustituibilidad cada producto o
categora de producto constituira un mercado relevante independiente.
Respecto del mercado relevante geogra fico, el TDLC definio que respecto a los proveedores
era toda la Repu blica de Chile, no lo hizo respecto a los consumidores, y los consultantes
solicitan que se tome en cuenta las alternativas competitivas que varan en cada zona
geogra fica.}
Agregan que en otros casos la FNE ha sen alado que existen barreras de entradas al mercado
referidas a la propiedad de terrenos ubicados en sectores estrate gicos, economas de escala,
masa crtica de tenedores de tarjetas de cre dito y la existencia de marcas propias. En este
sentido hacen presente que los comportamientos de D&S no generan estas barreras.
Varias veces se reitera que el mercado de los supermercados es altamente competitivo y
desafiante.
Para determinar los efectos de la fusio n hay que diferenciar:
-Efectos sobre la industria: No aumenta la concentracio n del mercado de
manera sustancial, ya que la cuota de Falabella so lo alcanza el 4,1% a nivel
nacional.
- Proveedores: La fusio n no altera de manera significativa las relaciones de
equilibrio y contrapeso entre supermercados y proveedores, y que estos
u ltimos se veran beneficiados por una red de distribucio n ma s grande.
- Consumidores: no se generaran alzas en los precios, sino que todo lo
contrario, adema s mejorara la calidad del servicio, mayor disponibilidad,
cobertura y variedad.
- Sobre la empresa fusionada: se generara un conjunto de sinergias y efectos
positivos.
2. Mercados del cre dito de consumo y de medios de pago va tarjetas
En el mercado de los cre ditos de consumo si se suma CMR Falabella y Presto D&S su
participacio n es de 8,3%, y si se incluye la participacio n del Banco Falabella esta ascendera
a 11,6%.
En el mercado de medios de pago va tarjetas, las tarjetas de las empresas involucradas en la
fusio n representan so lo un 19,3% del total, porcentaje que no constituira una posicio n de
dominio.
Respecto a los efectos de la fusio n hay que diferenciar:
- Sobre la industria: no es significativo, no debera traer consecuencias
negativas.
- Proveedores: D&S y Falabella se financian va recursos propios y de terceros,
pero respecto a estos hay muchos adquirientes, por lo que se descarta poder
de compra.
- Consumidores: se veran beneficiados por una mayor oferta de medios de
pago y de cre dito.
- Empresa fusionada: menores costos por concepto de cartera incobrable,
reduccio n de costos de administracio n, aumento de contacto con clientes.
 3. Industria bancaria
Habra un fortalecimiento del Banco Falabella, con el consiguiente aumento de
competitividad en la industria bancaria.
4. Mercado de desarrollo y explotacio n de Centros Comerciales
En la mayora de los casos no hay coincidencia de arrendatarios entre los malls que
participa Falabella y los centros comerciales que explota D&S.
5. Mercado de Tiendas por Departamento.
D&S no participa en este mercado, por lo que la fusio n no generara efectos.
6. Mercado de Ventas de Materiales de Construccio n y Productos para el Mejoramiento
del Hogar.
D&S no participa en este mercado, o lo hace so lo de manera marginal
7. Mercado de Distribucio n de Productos Farmace uticos.
La fusio n no debera producir efectos ya que Falabella tendra una participacio n meramente
financiera en FASA.

ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LOS INTERVINIENTES

1. Corporacio n Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS): La fusio n
resultara perjudicial para los consumidores, por la concentracio n de la oferta del
a rea de los supermercados y la insuficiente legislacio n respecto a intereses y tarjetas
de cre dito, adema s que podra ser perjudicial para los proveedores.
Sin embargo de aprobarse se solicitan las siguientes medidas de resguardo:
- La venta de los supermercados Tottus y San Francisco a una empresa
independiente.
- Que se apliquen las mismas limitaciones que a los bancos en cuanto al
volumen total de cre ditos otorgados a sus clientes.
- Que se regulen las comisiones y cargos fijos cobrados por las tarjetas de
cre dito, fijando valores ma ximos anuales.
- La venta del Banco Falabella previa a la fusio n
2. Confederacio n del Comercio Detallista y Turismo de Chile (CONFEDECH): La fusio n
aumentara la alarmante concentracio n econo mica que se observa actualmente en el
mercado nacional.
3. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF): Desde su perspectiva
no se visualizan situaciones que alteren o afecten el normal desempen o de los
mercados y del rol supervisor que le corresponde. Sin embargo la operacio n
consultada concentrara un importante volumen de informacio n financiera.
 4. Don Manuel Cruzat Valde s: Es importante tener en consideracio n que en el mercado
nacional hay un acceso asime trico al capital en relacio n a sus proveedores, clientes y
competencia del retail.
Se agravara el cartel ya existente que opera en el mercado financiero.
5. Supermercado Panoteca: Se afecta la libre competencia (gran aporte jijiji)
6. Asociacio n de Qumicos Farmace uticos de Farmacias Independientes de Chile (AFFI):
Las farmacias independientes esta n en vas de extincio n por culpa de este tipo de
practicas.
7. Confederacio n de la Produccio n y del Comercio (CPC): La fusio n podra generar
importantes beneficios para el pas y los consumidores, como para el sector
industrial y manufacturero, y que estos se derivaran del mayor taman o relativo que
tendra la empresa resultante de la fusio n.
8. Asociacio n de Bancos e Instituciones Financieras (ABIF): El cre dito al que se accede
con las tarjetas de cre dito tiende a dar solucio n a diferentes necesidades. Por lo que
las necesidades que atienden cre ditos de consumo y tarjetas de cre dito son distintas
y no son asimilables para determinar el mercado relevante financiero.
Respecto del mercado de tarjetas de cre dito, el grado de sustituibilidad de las
tarjetas de las consultantes respecto de las bancarias es casi total.
9. Farmacias Ahumada S.A (FASA): Entrega informacio n de su acuerdo estrate gico con
D&S.
10. Asociacio n Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP): No se opone a la operacio n, ya
que deben buscarse economas de escala que fortalezcan a las empresas en el a mbito
interno y externo. Sin embargo se forjaran barreras de entrada, ya que se producira
un desincentivo para ingresar a este mercado
11. Centro de Estudios Internacionales UC: Hace un estudio de las implicancias que la
operacio n consultada acarreara en las relaciones de Chile y los dema s pases de la
regio n.
12. FALABELLA: Solicita que se apruebe la solicitud de fusio n con D&S, ya que esta se
ajusta a las normas sobre libre competencia del DL 211 por las siguientes razones:
Una poltica de Falabella es tener una gran presencia nacional, para luego expandirse
internacionalmente, sin embargo su taman o es sustancialmente menos al que exhiben los
grandes operadores con que se enfrenta. Una solucio n distinta que han adoptado las
empresas de retail ma s pequen as es la de un concepto de retail integrado para hacerse un
mejor taman o (Cencosud).
La fusio n producira sinergias que se traducira en una reduccio n de costos, ya que Falabella
y D&S realizan tareas complementarias, y por lo mismo su operacio n conjunta sera ma s
eficiente. Estos se traduciran en beneficios a los consumidores probablemente en una
mayor variedad de productos y servicios para los consumidores, de mejor calidad, a precios
ma s bajos, con un costo de cre dito ma s favorable y en locaciones y formatos ma s
convenientes.
Respecto al mercado de cre ditos de consumo, hay muchos oferentes y esta muy
desconcentrado, de acuerdo al HHI. Por lo tanto debera concluirse que la integracio n de las
tarjetas CMR, Presto y Banco Falabella no afectara el nivel de competencia ni la eficiencia
actual de este mercado.
En relacio n al mercado de medios de pago hay que sen alar que en caso de que se aprobara
la fusio n la participacio n conjunta de estos actores ascendera a un 19%. Adema s la fusio n
no traera como consecuencia un alto grado de aumento en la concentracio n. Por u ltimo se
considera este mercado altamente competitivo y con ausencia de barreras legales,
operacionales ni naturales de entrada.
En el mercado de los supermercados Falabella participa a trave s de los supermercados de
las cadenas Tottus y San Francisco. Aunque este mercado es concentrado no existen riesgos
anticompetitivos (a rea de mercado de la venta- consumidores). En este sentido la operacio n
consultada no hara variar la estructura y caractersticas del mercado actual, ya que sus
cadenas tienen so lo un 4,5% de participacio n en el mercado. Desde la perspectiva del
abastecimiento- proveedores no hay una presencia predominante de los minoristas
respecto de los proveedores.
Negocio inmobiliario: Respecto al mercado de centros comerciales el mercado esta
compuesto principalmente por malls. Con la fusio n el mercado de los centros comerciales
no se concentrara mayormente, ya que no existen comunas, ni siquiera ciudades de Chile
donde coincidan malss de propiedad de Falabella y D&S. Respecto al mercado relevante de
centros utilitarios, con ocasio n de la fusio n e ste no se concentrara , ya que tampoco hay
coincidencias en comunas entre las partes solicitantes, la u nica potencial coincidencia es la
zona Puente Alto y La Florida.
13. Organizacio n de Consumidores y Usuarios de Chile (ODECU): Es un hecho pu blico y
notorio que el mercado de los supermercados se encuentra concentrado a favor de
las consultantes, y que lo mismo sucede en el mercado de las tarjetas de cre dito. Por
lo tanto le parece preocupante la posibilidad de ejercicio de poder mercado conjunto.
14. SERNAC: El mercado de la consulta tiene asimetras y fallas de mercado que adema s
de afectar el intere s de los consumidores, puede debilitar las condiciones en las que
debe operar la libre competencia. En este sentido no se ha acreditado que la
potencial generacio n de valor provocada por la operacio n consultada sera
necesariamente traspasada a los consumidores, y que el mayor a mbito de afectacio n
se puede dar en el denominado retail integrado, ya que las consultantes consideran
que deben separarse los mercados del retail y el financiero, sin embargo esto no es
va lido en el caso del mercado de cre dito como medio de pago en retail.
Refirie ndose al mercado financiero no es concluyente que las tarjetas bancarias sean
sustitutos perfectos de las tarjetas de casas comerciales, ya que apuntan a segmentos
distintos de clientes, y que los requisitos para ser cliente son mayores en el mercado
bancario.
Reclamos: si se suman la empresa fusionada tendra 4.546 casos, siendo la segunda
ma s reclamada.
En la materializacio n de la operacio n, los consultantes deberan determinar algu n
mecanismo de continuidad contractual de las tarjetas correspondiente.
De aprobarse solicita que se consideren las siguientes condiciones:
i. Que se especifique el deber de la fusionada de asegurar la igualdad de trato a
los consumidores.
ii. Obligacio n de no degradar la calidad del servicio a los consumidores.
 iii. Obligacio n de proveer un mecanismo adecuado para cumplir obligaciones
legales de informacio n respecto al cre dito.
iv. Que se ordene la remisio n previa a su ofrecimiento a los consumidores de los
modelos de nuevos contratos a la FNE y al SERNAC.
v. Que se establezcan de manera precisa restricciones para el correcto uso de la
informacio n personal de los clientes que esta en su base de datos.
15.Distribucin y Servicio D&S S.A:
D&S y Falabella desarrollan actividades sustancialmente complementarias.
Permite, desde el punto de vista de los oferentes, el uso ma s eficaz de las economas de
a mbito y de escala envueltas en una integracio n de los negocios de D&S y Falabella, lo que
permite potenciar la oferta de servicios.
Desde el punto de vista de los consumidores la operacio n resultara beneficiosa, ya que
generara una oferta valiosa y una mejora en las condiciones de compra para el pu blico, ya
que la tendencia actual es que los consumidores demandan el formato integrado de retail.
La justificacio n en el mercado interno esta en que CENCOSUD lleva ma s de dos an os
explotando el formato de retail integrado, y la del mercado externo, tendran la posibilidad
de entrar con fuerza a mercados vecinos.
Con respecto al mercado de venta (consumidores), consideran que esta compuestos pos
supermercados, hipermercados y tambie n por minimarkets. Respecto al mercado de
abastecimiento, si bien la operacio n implicara mayor participacio n de la empresa
fusionada, esta no sera lo suficientemente significativa, la participacio n aumentara tan so lo
en un 2%.
Analizando el mercado de los medios de pagos, la operacio n consultada debe ser analizada a
lo menos en el marco dl mercado de los medios de pago electro nicos, es decir, tarjetas de
debido, de cre dito bancaria y de cre dito no bancaria. Los efectos de la fusio n en este sentido
no seran relevantes en la concentracio n, ya que el incremento sera de un 6% alcanzando la
empresa fusionada un 19%.
Respecto del mercado de cre ditos de consumo y analizando los efectos de la fusio n en este,
no se producira un incremento en el nivel de concentracio n, ya que la suma de CMR, Presto
y Banco Falabella alcanzara un 12% aprox.
Al referirse al mercado de construccio n de construccio n y operacio n de malls y power
centers, la operacio n consultada no se traducira en niveles de concentracio n relevantes en
cada uno de e stos mercados, al no existir una superposicio n en los malls donde esta D&S
con los que esta Falabella. En este sentido, debera esperarse que en este mercado se
produzcan beneficios a los consumidores por las economas de escala y sinergias.
16. Asociacio n Gremial de Supermercados de Chile (ASACH): La operacio n sometida a
consulta no hace variar el escenario actual en la industria de supermercados, ya que
la participacio n en el mercado de las cadenas de propiedad de Falabella es de un 4%.
El mercado relevante definido por el Tribunal y por la FNE debe ser ampliado en el
sentido de que hay otros tipos de establecimiento comerciales donde pueden
encontrarse los productos ofrecidos por los supermercados.
 Respecto a los proveedores sen ala que hay algunos de gran taman o que pueden
llegar a superar el de los propios distribuidores.
Respecto a la concentracio n, la operacio n consultada producira un leve incremento
en los niveles de concentracio n en virtud del ndice HHI.
Finalmente se hace presente que la sociedad fusionada alcanzara una posicio n
dominante en el mercado de los supermercados si no se toman los resguardos
jurisdiccionales y/o administrativos adecuados.

Fiscala Nacional Econmica:

-D&S tiene presencia en los negocios de supermercados, agencias de viaje, centros

comerciales y tarjetas de cre dito; mientras Falabella actu a en esos mismos negocios y,
adema s, en el bancario, en grandes tiendas y en tiendas de mejoramiento del hogar.
-La operacio n consultada corresponde a una operacio n de concentracio n de conglomerado,
aunque de cara cter horizontal respecto de ciertos mercados.
-Los agentes involucrados en esta industria son tres, a saber, los proveedores y distribuidores
mayoristas; los minoristas, entre los que se encuentran los supermercados e hipermercados;
y los consumidores.

Mercado de Aprovisionamiento:
-Con respecto a la relacio n que se da entre supermercados y consumidores, sen ala que el
mercado relevante de producto es el aprovisionamiento perio dico en modalidad de
autoservicio. Los supermercados son en s mismos un mercado relevante de producto.
-Con respecto al mercado relevante geogra fico, hace presente que la eleccio n del punto de
compra por parte del consumidor estara limitada por el espacio geogra fico al que le resulte
razonable desplazarse para efectuar una compra.
-Los actuales ndices de concentracio n de la industria supermercadista en los mercados
locales, seran excesivamente elevados, dado que en todos los mercados potencialmente
afectados por la operacio n, el HHI sobrepasa los 1.800 (mercado altamente concentrado).
-Con respecto a las condiciones de entrada a este mercado, sen ala que la evidencia
internacional indica que los principales elementos que determinan la entrada de una nueva
firma que sea capaz de disciplinar a las establecidas son: (i) masa crtica de locales; (ii)
evolucio n histo rica de las adquisiciones en la industria y de los intentos de entrada de nuevas
cadenas de supermercados; y (iii) comportamiento estrate gico de las firmas establecidas.
-En este mercado, no existen barreras legales a la entrada, sin perjuicio de los permisos y de
los costos hundidos.
-La evolucio n de la industria evidencia las dificultades de verificar una entrada suficiente al
mercado, por lo que, la manera ma s viable para ingresar al mercado es la compra de alguna de
las cadenas de supermercados en operacio n.
-El comportamiento estrate gico desarrollado por las dos principales cadenas de
supermercados del pas, Cencosud y D&S es uno de los elementos que ma s fuertemente ha
inhibido el ingreso al mercado,
-Con respecto a los eventuales riesgos que tendra la operacio n consultada en este mercado
relevante, sen ala que una eventual materializacio n de la operacio n consultada dotara a la
empresa fusionada de un importante poder de mercado, lo que sumado a las difciles
condiciones de entrada que caracterizan esta industria, permite prever riesgos de abuso
unilateral y riesgos de actuacio n coordinada.
-Respecto a los riesgos de abuso unilateral: el ma s importante dice relacio n con que el mayor
poder de mercado permita abusar de los consumidores mediante el incremento en los precios
finales de los productos o la disminucio n de la calidad.
-Estos riesgos de abuso unilateral tambie n se fundan en la fortaleza econo mica y financiera
que alcanzara la empresa fusionada, pues podra predar a eventuales competidores.
-Con respecto a los riesgos de actuacio n coordinada: en un mercado con caractersticas
oligopo licas y con condiciones de entrada desfavorables para un nuevo actor, existen
incentivos para que los incumbentes coordinen sus comportamientos.
-Con respecto al nivel de concentracio n de este mercado: los supermercados son el rubro que
tiene mayor importancia en materia de ventas al detalle. La operacio n consultada tendra por
efecto que el lder del mercado, D&S actualmente pasara del 33,5% al 38,5% de las ventas a
nivel nacional.
-Con respecto a los riesgos para la competencia, hace presente que el ejercicio abusivo del
poder de compra puede disminuir la cantidad o la calidad de los bienes ofrecidos, afectando
finalmente los precios,
-En relacio n a lo anterior, la FNE hace presente que los posibles riesgos de abuso unilateral se
ven morigerados por los Te rminos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento y por los
Acuerdos Particulares Complementarios suscritos por D&S en cumplimiento de un
avenimiento aprobado el Tribunal.
-La desaparicio n, como consecuencia de la fusio n, del u nico actor con posibilidades de
constituirse en un tercer jugador relevante, aumenta los riesgos de coordinacio n entre los
dominantes.

Otros Mercados:
-Con respecto a otros mercados del retail, solo en el de Artculos Electro nicos, Computacio n,
Electrodome sticos y Lnea Blanca y en el de los Centros Comerciales podran presentarse
problemas de competencia, en caso de concretarse la operacio n consultada.

Mercado de Tarjetas de Cre dito:

-Con respecto al mercado de las tarjetas de cre dito propias, la FNE sen ala que, para
determinar el mercado relevante de producto, se debe considerar que se trata de un mercado
de dos lados y que por diversas razones, no es posible asimilar a las tarjetas de cre dito del
retail y las bancarias.
-Desde el punto de vista del tarjetahabiente, el mercado relevante es el de los bienes
adquiridos por medio de tarjetas de cre dito de retail, y, por su parte, para los establecimientos
de comercio en general, el mercado relevante sera el de las tarjetas de retail.
-Por otro lado, respecto del mercado relevante geogra fico, la Fiscala sen ala que sera todo el
territorio nacional.
-Con relacio n al nivel de concentracio n de este mercado, si en un determinado mercado local
de supermercados aumenta la concentracio n, es dable suponer que tambie n aumente la de las
ventas financiadas con tarjetas de retail.
-Los potenciales riesgos para la competencia estaran condicionados por el hecho de que
existen serios problemas de transparencia y exclusio n en esta industria, que probablemente
se vean incrementados con esta operacio n.

-Con respecto a los posibles contrapesos a los riesgos de la operacio n consultada, la FNE hace
presente que habra que considerar las eficiencias que e sta podra generar.
-Las consultantes so lo han sen alado gene ricamente las sinergias que generara la operacio n.
-Por u ltimo, sen ala que dado que uno de los principales argumentos esgrimidos por las
consultantes dice relacio n con el fuerte impulso que aquella otorgara a su proceso de
internacionalizacio n.
-La doctrina de los campeones nacionales (segu n la cual, debe permitirse a ciertas empresas
crecer, au n a costa de la concentracio n econo mica en el mercado relevante) descansa en tres
pilares: (i) el cara cter global de los mercados, (ii) la idea que las empresas deben alcanzar una
masa crtica para ser competitivas, y (iii) la de que ciertos sectores claves necesitan de algu n
grado de abrigo estatal para prosperar. Sin embargo, la disposicio n de una firma a operar de
manera global, ma s que a una necesidad, corresponde a una decisio n estrate gica, por ello las
alegaciones en orden a que una empresa debe globalizarse para sobrevivir carecen de
sentido.

Medidas de mitigacio n (FNE):

La Fiscala propone las siguientes medidas como remedios que podran reestablecer las
condiciones de competencia, o que podran mitigar los riesgos que se produciran, en caso de
aprobarse la operacio n consultada:
a) Respecto a la industria supermercadista, considera que los riesgos que conlleva la
operacio n son de tal entidad, que resulta bastante poco probable que existan remedios que
puedan reestablecer las condiciones de competencia existentes o que mitiguen en forma
efectiva los mismos.
-Por lo anterior, en su opinio n, so lo podran mitigarse los riesgos si es que en forma previa a la
fusio n se procede a la enajenacio n, en condiciones competitivas, de la totalidad de los bienes y
derechos que conforman las cadenas supermercados San Francisco y Tottus a un actor que
tenga la posibilidad cierta de convertirse en un tercer competidor activo.
b) Con relacio n al mercado de las ventas con tarjetas de cre dito, se debera prohibir a la
empresa fusionada discriminar entre medios de pago.
c) Con respecto al mercado de los centros comerciales, apunta a que la operacio n aumenta los
riesgos de exclusio n, por lo que la empresa fusionada debera garantizar la posibilidad de
acceso a supermercados y tiendas por departamentos de terceros, a los proyectos
inmobiliarios que desarrolle.
d) En relacio n al mercado de los artculos electrohogar, sen ala que los riesgos a la
competencia esta n dados por una mayor dependencia de los proveedores de estos artculos,
por lo que la empresa fusionada debera extender a sus proveedores las condiciones del
avenimiento celebrado entre la Fiscala y D&S.

Observaciones de las consultantes:

-Respecto a la industria de los supermercados, apuntan que se puede dividir en dos mercados
relevantes distintos, a saber, el de los consumidores y el de los proveedores.
-Con respecto al primero de estos mercados, el mercado relevante de producto puede ser
definido como la venta al por menor de alimentos en general, adema s de artculos no
alimenticios para el hogar, agregando que existiran diversos establecimientos que
distribuyen tales bienes.
-Respecto al mercado relevante geogra fico, desde el punto de vista de los consumidores,
sen alan que el mismo depende del tiempo que un consumidor esta dispuesto a emplear en
trasladarse.
-Respecto a las condiciones de entrada a este mercado sen alan que, en su opinio n, no existen
barreras a la entrada de nuevos competidores a la industria de Supermercados. En este
sentido, apunta que, al contrario de lo que sostiene la FNE, la entrada al mercado por
adquisicio n constituye una entrada real y de relevancia para efectos de libre competencia.
-Respecto a los eventuales riesgos a la competencia, sostienen que las conclusiones de la
Fiscala se alejan de toda racionalidad econo mica y se basan en ana lisis erro neos. La relacio n
entre una mayor concentracio n de mercado y los precios de supermercados en Chile es tan
baja que es econo micamente insignificante, de modo que no es posible establecer que un
aumento de aque lla genera, en s mismo, riesgos para la competencia.
-Por u ltimo, en lo que dice relacio n a los riesgos de abuso colusivo enunciados por la Fiscala,
sen alan que no existen antecedentes que indiquen un posible riesgo de colusio n posterior a la
operacio n consultada, sino que por el contrario, existiran diversos factores que de hecho
excluyen la probabilidad de una conducta colusoria.
-Finalmente, en lo que respecta a este mercado, las consultantes explican que las medidas de
mitigacio n propuestas por la FNE seran erro neas, desproporcionadas e inconsistentes con su
ana lisis del mercado.
-Con respecto al mercado de distribucio n minorista, los mercados relevantes de
aprovisionamiento se configuran de acuerdo a los productos que se trate. As, cada producto o
categora de producto constituira un mercador relevante independiente.
-Con respecto a los efectos de la operacio n en este mercado sen ala que aumentara
marginalmente la concentracio n de algunos productos y que si se analiza la participacio n de
cada uno de los mercados, la entidad fusionada no tendra una posicio n dominante que genere
riesgos de abusos.
-Respecto a la industria de las tarjetas de cre dito, sen alan que son un mecanismo de pago y
una forma de cre dito o financiamiento, en cuanto permite a su titular acceder a una lnea de
cre dito, en forma inmediata y remota, al momento de realizar una compra, y que ambos usos
configuran mercados claramente diferenciables.
-Respecto al mercado de desarrollo de centros comerciales, apuntan que el mercado relevante
en esta materia son los centros comerciales denominados malls, agregando que la Fiscala
comparte la definicio n del mercado relevante del producto efectuada en la consulta, por
cuanto reconocera que los malls pertenecen a un mercado distinto que los power centers y
que, asimismo, estos u ltimos difieren de los denominados strip centers.
-Las consultantes analizan el mercado de la distribucio n de artculos de electrohogar, para
sen alar que el mismo sera un mercado atomizado, altamente competitivo y que no presenta
barreras a la entrada, por lo que la fusio n de autos no presentara efectos anticompetitivos.

Medidas de mitigacio n (consultantes)

Finalmente, las consultantes reconocen que la operacio n consultada genera algunos efectos
eventualmente negativos, as, someten a evaluacio n del Tribunal, las siguientes medidas de
mitigacio n:
a) Mitigacio n conductual: se comprometen a extender a la cadena Tottus y San Francisco los
denominados Te rminos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento y los Acuerdos
Particulares Complementarios.
b) Mitigacio n estructural: propone la enajenacio n de ciertos locales particulares.
c) Respecto a eventuales medidas de mitigacio n que podran adoptarse respecto de los dema s
mercados involucrados, reiteran que so lo se pueden visualizar ciertas aprensiones respecto al
mercado del cre dito, por lo que ofrecen asumir las reglas de conducta que digan directa
relacio n con las buenas pra cticas comerciales y con las obligaciones derivadas del principio
de buena fe.

Consideraciones del tribunal

El control de concentraciones en nuestro ordenamiento jurdico y su aplicacio n a la operacio n
consultada:
-En Chile, el legislador opto por no establecer un sistema de control preventivo obligatorio de
operaciones de concentracio n econo mica.
-Esto evita los costos y demoras en la ejecucio n de negocios que implican las consultas
previas en una gran mayora de casos en que dichas operaciones no son en modo alguno
contrarias a la libre competencia.
-Segu n lo dispuesto en el artculo 18 N 2 del DL 211, el legislador otorgo a este Tribunal la
facultad de prevenir que un determinado hecho, acto o convencio n, que presenten para su
conocimiento quienes se proponen ejecutarlo o celebrarlo, pueda llegar a impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia o a tender a producir dichos efectos.
-La posibilidad de control de operaciones de concentracio n se funda en que e stas crean una
nueva entidad que puede tener mayor poder de mercado que el que tenan individualmente
las empresas antes de integrarse, disminuyendo el nu mero de competidores, facilitando
pra cticas colusivas o abusos de posicio n dominante y, en el caso de la integracio n vertical,
modificando las relaciones econo micas entre los distintos actores del mercado, con el posible
efecto de que se extienda el poder de mercado de una de estas empresas, al mercado en que
participa la otra con la cual se integra.
-En nuestro ordenamiento jurdico, no existe una valoracio n negativa a priori de la
concentracio n de empresas. Es por eso que en los procedimientos de control de
concentracio n empresarial, este Tribunal, junto con realizar un estudio para concluir si una
operacio n determinada tiene o no la aptitud de provoca efectos anticompetitivos, considerara
tambie n aquellos elementos y factores que puedan contrapesar el poder econo mico que dicha
operacio n de concentracio n pueda generar o incrementar.
-En el caso de la operacio n consultada, se esta en presencia de un proyecto de fusio n de dos
empresas que en algunas a reas de negocios son competidoras, en otras no y en algunas so lo lo
son parcialmente. Sin embargo, la concentracio n de estas empresas creara una unidad
econo mica que sera un muy relevante canal de comercializacio n de bienes y servicios de
consumo masivo.
-Ma s relevante que la participacio n y poder de mercado que la fusionada alcanzara es el
riesgo de que se produzca un cambio en el comportamiento de la nueva entidad econo mica.

Evolucio n del retail en Chile:

-En las u ltimas de cadas se ha producido una profunda evolucio n del retail en el mundo, que
en Chile ha tenido niveles de avance, evolucio n y perfeccionamiento muy superiores a los de
otros pases y, en algunas materias, como el negocio del cre dito asociado, con caractersticas
especiales.
-Por una parte, la venta de abarrotes se fue desplazando en forma progresiva a los
supermercados, que surgieron en formatos relativamente pequen os y fueron creciendo en
taman o y variedad de productos hasta llegar a lo que son hoy en da.
-Las tiendas por departamentos, siguiendo una evolucio n similar, incorporaron
paulatinamente ma s y ma s negocios y productos, desplazando a diversos actores que en el
pasado operaban en mercados relevantes claramente diferenciados.
-En el comienzo, estas diversas actividades no se traslapaban o lo hacan so lo
tangencialmente. Sin embargo, en los u ltimos an os la evolucio n resen ada ha continuado su
curso con gran fuerza y hoy las actividades de los supermercados, en sus diferentes formatos,
la de las grandes tiendas e incluso la del mejoramiento del hogar, esta n teniendo cada vez ma s
actividades y negocios comunes.
-A juicio de este Tribunal, se encuentra muy relacionado con esta profunda evolucio n, el
surgimiento de las tarjetas de cre dito de casas comerciales, que tambie n han evolucionado y
crecido enormemente, basa ndose hoy en general, en la emisio n de tarjetas abiertas, que
pueden utilizarse no so lo para efectuar compras a plazo en las tiendas emisoras, sino tambie n
para obtener avances en efectivo, y efectuar compras en gran nu mero de comercios asociados.
-La evolucio n antes descrita ha permitido que la industria del retail desarrolle nuevas formas
de organizacio n comercial.
-En efecto, en la actualidad las principales empresas del retail desarrollan un modelo de
negocios que han denominado retail integrado, mediante el cual se busca llevar adelante de
manera integrada los negocios de supermercados, tiendas por departamento, tiendas para el
mejoramiento del hogar, administracio n de tarjetas de cre dito, servicios bancarios, desarrollo
de proyectos inmobiliarios complementarios, y diversos servicios adicionales.
-El reducido taman o del mercado chileno, unido a desarrollos tecnolo gicos son aspectos que
han incentivado este proceso de integracio n.
-Otra particularidad del mercado chileno, que habra contribuido al ra pido y vigoroso
desarrollo de operadores de retail integrado en Chile, sera el relativo retardo en el desarrollo
y grado de profundizacio n del mercado financiero local.
-Por lo sen alado, la operacio n consultada no es el de cada una de las lneas de negocio
especficas en las que participan D&S y Falabella, sino muy en particular el de las grandes
superficies de venta de productos de consumo corriente y el financiamiento de dicho
consumo,

Metodologa de ana lisis.

-Al respecto, este Tribunal considera inconsistente y erro nea la metodologa seguida por la
consultante y las empresas que pretenden fusionarse, as como por los informes que
acompan aron en respaldo de sus argumentos, al pretender diseccionar el mercado en que
operara la empresa que resultara de la operacio n consultada.
-En efecto, de efectuarse exclusivamente el ana lisis propio de una operacio n horizontal, ello
debera hacerse desde la o ptica del retail integrado.
-En consecuencia, este Tribunal estima que su decisio n en definitiva debera fundarse en el
ana lisis del poder de mercado que otorgara a la empresa fusionada el conjunto de
actividades que desarrollara en el denominado retail integrado.

El retail integrado: el a mbito relevante de competencia:

-El a mbito relevante de competencia afectado por la operacio n consultada es aquel en que se
cubre una parte sustancial de las necesidades de consumo habitual de los consumidores en
grandes superficies, y su correspondiente financiamiento.
-El contexto general de competencia que prevalece en la industria del retail integrado se
caracteriza por un significativo grado de diferenciacio n en los diversos productos y servicios
que ofrece.
-Sin embargo, este Tribunal es de opinio n que el concepto del retail integrado implica un
conjunto de importantes interdependencias entre diversos segmentos de mercado de la
industria del retail, al punto que dichos segmentos de mercado podran ser analizados como
mercados bajo competencia exclusivamente local.
-La doctrina econo mica ha establecido que pueden surgir interdependencias relevantes, en
te rminos del ana lisis de libre competencia, entre distintos segmentos o sub-mercados en una
industria dada.
-En el caso del negocio del retail integrado, existe un conjunto de importantes gastos e
inversiones cuyo uso es complementario o compartido entre distintos segmentos de negocios
de venta minorista.
-De especial relevancia son las complementariedades de costos que surgen fruto de la
creacio n de valor corporativo en a reas de negocios distintas de aquella en donde se realiza
directamente un determinado gasto o inversio n. Este es sin duda el caso de lo que se podra
denominar como sinergias de informacio n, asociadas al desarrollo de bases de datos sobre
los patrones de consumo y endeudamiento.

El retail integrado: situacio n en Chile:

-El desarrollo del retail integrado ha llevado, a esta fecha, al control conjunto de cadenas de
supermercados, tiendas por departamentos, tiendas de mejoramiento del hogar, tarjetas de
cre dito y centros comerciales.
-Hoy existen so lo dos actores en el retail integrado: Cencosud y Falabella. Los dema s actores
relevantes del retail so lo participan en algunos de los segmentos que componen el retail
integrado.
-En el caso de materializarse la fusio n consultada, la nueva empresa pasara a ser un claro
lder en el retail integrado, superando a Cencosud en todas las dimensiones consideradas.
Esta es una descripcio n de la situacio n en te rminos esta ticos y no necesariamente da indicios
de lo que sucedera luego de la fusio n, en caso de perfeccionarse e sta.

Retail integrado y poder de mercado:

-No debe estudiarse so lo la participacio n esta tica en un determinado mercado geogra fico,
como han pretendido las consultantes, sino una serie de elementos, tales como la
participacio n de mercado de las empresas actuales y potenciales, su taman o, su capacidad de
influir en los precios de mercado, su capacidad de liderazgo en publicidad y marketing, etc.
-Es posible identificar un conjunto de fuentes de poder de mercado a favor de operadores del
retail integrado que logren alcanzar escalas significativas de operacio n:
a) Posibilidad de desarrollar bases de datos sobre patrones de consumo, difcilmente
replicables por competidores que operen a escalas menores.
b) Posibilidad concreta de desarrollar estrategias de ventas atadas, utilizando los distintos
segmentos de retail bajo control de un mismo operador integrado, desincentivando as la
compra de ofertas de competidores que operen a menores escalas y con un menor nivel de
integracio n.
c) Capacidad de beneficiarse de diversas y significativas economas de escala y a mbito.
d) Capacidad competitiva para expandirse hacia diversos nichos y formatos de competencia,
sujetos a a mbitos locales de influencia, lo que produce un efecto disuasivo a la entrada, o
futura expansio n, de rivales con ma s bajos grados de diversificacio n en el retail y con
volu menes ma s pequen os de operacio n.
-El a mbito de competencia en verdad relevante para el caso de autos ocurre en te rminos de la
integracio n de diversos negocios de venta minorista y que presentan complementariedades
entre s por el uso compartido de importantes costos y por otros procesos de sinergia, como
aquellas de tipo informacional.

Industrias afectadas por la operacio n:

-En te rminos generales, el esquema de negocios de Falabella y D&S es, en resumen, el
siguiente:

NEGOCIO Falabella D&S

Supermercado S S

Tiendas por departamento S No

Inmobiliario S S

Mejoramiento del hogar S No

Financiamiento S S

a) El negocio supermercadista:
-Esta industria esta fuertemente concentrada, pues los dos principales operadores nacionales
acumulan casi el 66% de participacio n en ventas a nivel nacional y existen importantes
barreras a la entrada que, si bien no son insalvables, requieren de considerable tiempo para
ser superadas.
-Con respecto al retail integrado, la unio n del mayor operador en malls, tiendas por
departamento, mejoramiento del hogar y tarjetas de cre dito Falabella- con la cadena ma s
grande de supermercados D&S- potenciara en tal grado las complementariedades
informacionales requeridas para la expansio n en esta industria, que no so lo la empresa
fusionada sera la ma s grande sino aquella on ma s posibilidades de crecer a otros nichos.
-Por otra parte, en cuanto a la relacio n supermercado-proveedores, y atendida la creciente
importancia del canal supermercadista en las ventas minoristas a nivel nacional, como
tambie n las importantes barreras de entrada al negocio supermercadista de gran escala, este
Tribunal considera que, en caso de aprobarse la operacio n consultada, la empresa resultante
adquirira una capacidad consolidada de negociacio n de gran magnitud.
-Es evidente que la relacio n de la eventual empresa resultante con sus proveedores y la
posibilidad de que en esta relacio n se verifique un ejercicio abusivo de poder de compra,
trascendera claramente al a mbito exclusivo de la industria supermercadista.

a.1) Relacio n entre supermercado y consumidor.

-Las compras de stock son compras de un conjunto de bienes, de consumo corriente en el
hogar, que realizan los consumidores en forma perio dica, normalmente semanal, quincenal o
mensual. Por otro lado, las compras de reposicio n son aquellas que realiza el consumidor con
el objeto de reponer un nu mero ma s limitado de productos.
-Para cada tipo de compras los consumidores valoran diferentes atributos del establecimiento
minorista al que acuden a realizar sus compras; en las compras de stock se valora
principalmente la existencia de precios convenientes y la variedad de productos ofrecida, en
el caso de las compras de reposicio n, los atributos ma s valorados son el tiempo de traslado
para realizar la compra relevante y la existencia de precios convenientes.
-Los establecimientos minoristas presentan adema s distintos formatos, se tiene: tiendas
tradicionales, tiendas de conveniencia, supermercados econo micos, supermercados
tradicionales e hipermercados.
-Las consultantes han argumentado que la existencia de operadores minoristas de menor
taman o tendra el efecto de disciplinar los precios que cobran los establecimientos con
grandes superficies de venta, previniendo as la posibilidad de un ejercicio abusivo de poder
de mercado por parte de los u ltimos
-Este Tribunal considera que el volumen de ventas de una cadena de supermercados le
permite acceder a significativos descuentos por volumen de parte de sus proveedores. En
segundo lugar, es pu blico y notorio que el ingreso de un supermercado tiende a disminuir las
ventas de almacenes y mini-markets. En tercer lugar, los locales minoristas de menor taman o
comercializan so lo una pequen a fraccio n de los productos comercializados por los
supermercados. Por lo tanto, en opinio n de este Tribunal, los locales minoristas con escalas
pequen as de operacio n no participan en el mismo mercado que Falabella y D&S.

a.2) Barreras a la entrada:

-Los dos principales actores concentraban al an o 2006 el 65% de las ventas nacionales
anuales. Y el grado de concentracio n aumenta si se analizan las participaciones a nivel
regional: los dos principales actores a nivel nacional concentran ma s del 70% del mercado en
5 regiones, y entre el 60 y 70 % en otras 4 regiones.
-Sin embargo, mercados altamente concentrados no tienen per se implicaciones relevantes en
materia de libre competencia. En particular, cuando existen posibilidades concretas que
competidores ma s pequen os y nuevos entrantes puedan expandir sus negocios y desafiarla
posicio n de dominio de empresas ya establecidas.
-En el caso de la industria supermercadista, a juicio de este Tribunal, el ana lisis de barreras a
la entrada se centra en dos aspectos principales:
(i) Las ventajas de costo que posean empresas ya establecidas y con posicio n de dominio de
mercado, y que no sean replicables por rivales de menor taman o o nuevos entrantes:
(ii) La posibilidad que empresas ya establecidas y con posicio n dominante lleven a cabo
estrategias destinadas a limitar la entrada o crecimiento de empresas rivales, con el objetivo
de mantener una posicio n de dominio de mercado tal que les permita ejercer conductas
abusivas.
-En opinio n de este Tribunal existen actualmente en la industria un conjunto de barreras de
entrada que resultan de significativas ventajas de costo a favor de las empresas lderes y con
dominio de mercado ya consolidado en esta industria.
-A la vez, una proporcio n no menor de estas ventajas se veran claramente reforzadas en el
caso de aprobarse la operacio n consultada.
-Teniendo en cuenta el taman o de la economa chilena y las proyecciones previsibles de
crecimiento econo mico para el corto y mediano plazo, en caso de aprobarse la operacio n
consultada surgiran riesgos significativos para el desarrollo de una adecuada intensidad de
competencia en esta industria y, por consiguiente, tambie n sobre la libre competencia en el
negocio del retail integrado.

2.1.2 RELACIN ENTRE SUPERMERCADOS Y PROVEEDORES: EL MERCADO DE

APROVISIONAMIENTO MAYORISTA.
Para identificar la relacio n entre proveedores y distribuidores minoristas, se debe
considerar que existen alternativas de distribucio n: cadenas de farmacias, ferias libres,
almacenes de barrio, comercio detallista, etc.
Sin embargo, las relaciones con un supermercado son distintas que con un distribuidos
alternativo. Pues, estas alternativas no son un sustituto suficiente de la distribucio n de los
supermercados:

Primer lugar:
I. Por los volu menes de compra que representan los supermercados
ii. Permite a los proveedores aprovecharse de economas de escala y de a mbito
Los proveedores pueden planificar de mejor forma sus ventas futuras
El segmento supermercadista es el principal canal de distribucio n de ventas
minoristas
Segundo: Los supermercados ofrecen particularidades de administracio n, exhibicio n y
venta de productos. Las ventas se ven incrementadas por el flujo de personas que acuden a
comprar, el consumidor valora que existan en un mismo lugar una alta variedad de
productos,

Tercer lugar: hay particulares escales y condiciones logsticas de exhibicio n y venta de los
productos.
La aprobacio n de la operacio n consultada, concentrara en una empresa el 36,8 de las
ventas a nivel nacional materializadas a trave s de canales de distribucio n de
supermercados.
El TDLC considera que en la negociacio n con los proveedores habra n adecuados
contrapesos.
Sin embargo eso es esperable respecto de grandes proveedores. Porque respecto de
pequen os y medianos se es esperable que carezcan de efectivo poder de negociacio n. Al
final, el TDLC considera que las soluciones particulares de contratacio n en contextos
especficos de negociacio n.
El TDLC concluye que de efectuarse la operacio n consultada la empresa resultante adquirira
una capacidad consolidada de negociacio n de magnitud tal que se incrementaran en forma
relevante los riesgos de ejercicio abusivo de poder de compra, sobre todo para los
proveedores pequen os y medianos.
Como resultado de la operacio n consultada, adema s D&S (empresa lder en supermercados)
traspasara su poder de compra a Tottus, mientras que Falabella (lder en negocio de
tiendas por departamento) traspasara su poder de compra a D&S.

2.2. EL NEGOVIO CREDITICIO.

2.2.1 LNEAS DE NEGOCIOS.
Falabella ofrece tarjetas de cre dito no bancarias. Por su parte, D&S ofrece cre dito por medio
de la tarjeta presto, pero tambie n funciona como tarjeta no bancaria abierta. Sin embargo
apuntan a distintos segmentos de la poblacio n, CMR a segmentos de ingresos relativamente
altos, mientras que presto tiene una penetracio n pareja en los distintos estratos.
Estas tarjetas cumplen 3 funciones: A. acceso a cre dito; medio de pago; y medio de
marketing y fidelizacio n.

2.2.1.2 LAS TARJETAS COMO MEDIO DE ACCESO A CRDITO

Grado de participacio n en el mercado de cre dito (es un mercado segmentado)
Se analizara la participacio n y grado de sustitucio n.
- Tarjetas de cre dito no bancarias
- Tarjetas de cre dito no bancarias y bancarias
- Tarjetas de cre dito no bancarias y cre dito de consumo de cooperativas y divisiones.
El acceso a cre dito por parte de los consumidores depende en forma importante de su
segmento de ingreso (los de socioecono mico bajo no tiene fa cil acceso al cre dito)

Sustitucio n:
Tarjetas de Fallabella y D&S
Las tarjetas ma s cercanas a estas son las de otras cosas comerciales, retailers,
farmacias, etc. Porque los requisitos para otorgar el cre dito son similares.
Los bienes ofrecidos por una casa comercial son sustitutos de los que venden en otra.
No es sustituibilidad perfecta. Una persona que tiene acceso a cre dito para personas
de bajos recursos no puede acceder a otras casas ma s abc1.

Las tarjetas bancarias Sustituto?

Las Tarjetas bancarias otorgan cre dito al momento de la compra
Solo se requiere solicitar la tarjeta una vez, y desde ah se pasa a ser sujeto de cre dito
Sin embargo, estas tarjetas esta n fuertemente segmentadas: solo esta n disponibles
para los segmentos socioecono micos altos y medios-altos de la poblacio n.
o La gente de menos recursos pra cticamente no tiene acceso
o Los bancos so lo tienen informacio n de sus clientes respecto de sus deudas en
el sistema financiero, ma s no en los cre ditos no bancarios, lo que aumenta el
riesgo de otorgar cre ditos.
Otros datos:
Falllabela ya presenta un nivel de colocaciones mayor que el de la suma de todas las
tarjetas de cre dito bancarias, y esta diferencia aumentara en forma significativa en
caso de aprobarse la operacio n consultada.
Cre ditos de consumo de los bancos y de cooperativas Sustituto?
Es un sustituto algo ma s lejano pero que esta disponible para todos los segmentos.
Los requisitos son relativamente bajos
Los cre ditos de cajas de compensacio n no, porque para tener un cre dito de ellas es
requisito estar afiliado

Sin embargo los crditos de consumo y los ofrecidos por las cooperativas son un
sustituto slo parcial y bastante imperfecto del crdito ofrecido por tarjetas no
bancarias.

Cre ditos de consumos otorgados por los bancos a sus cuentas correntistas:
No puede ser considerado sustituto relevante: i, un porcentaje menor de la poblacio n
tiene cre dito bancario directo; ii. El cre dito de tarjeta se solicita al momento de la
 compra y por el monto de la misma, un cre dito de consumo bancario se solicita por
un monto mayor y bajo esquemas distintos.
Conclusio n TDLC:
La eventual entidad fusionada alcanzara participaciones de mercado en el segmento
de negocios del cre dito de consumo no bancario que superaran en forma muy
significativa la de sus competidores
Esto sugiere una probabilidad mayor de alcanzar una posicio n de dominio
Los efectos e un posible ejercicio de dominio de mercado, se deben analizar en
atencio n al hecho de que existe una segmentacio n de mercados, y el rol cada vez
ma s central que esta adquiriendo el concepto de retail integrado.

2.2.1.2 TARJETAS COMO MEDIOS DE PAGO

Las tarjetas de DyS y Falabella pueden ser utilizadas como medios de pago, tiene sustitutos:
Efectivo, Cheques, tarjetas de de bito, tarjetas de cre dito bancarias, etc.
Los consumidores tiene un amplio abanico de alternativas. Por lo tanto, en esta a rea
es ma s difcil atentar contra la libre competencia.
Sin embargo, una importante penetracio n (?) de una tarjeta asociada a un retail, se
podra prestar, por ejemplo, para fidelizar clientela. Bajo un aumento de las a reas de
negocio minoristas bajo control de un mismo grupo operador (como en el retail
integrado), se pueden incrementar para ese grupo las estrategias de
comercializacio n a seguir. Ejemplo de esto, es ver co mo con distintas promociones se
induce a pagar y utilizar las tarjetas.

2.2.1.3 TARJETAS COMO MEDIO DE MARKETING

Las tarjetas de DyS y Falabella pueden ser utilizadas para ofrecer promociones y
descuentos. En principio los medios sustitutos podran competir con las
promociones ofrecidas.
Sin embargo dicha competencia no puede disciplinar al retail integrado con posicio n
dominante

Tal tipo de competencia no puede disciplinar con efectividad a operadores del retail
integrado con posicio n dominante.: El operador dominante puede hacer ventas atadas, y
hay costos de.

2.2.2 BARRERAS A LA ENTRADA.

2.2.2.1 ARGUMENTOS DE LAS CONSULTANTES, FALABELLA Y D&S
En principio, Fallabella y DyS y las consultantes dicen que no hay mayores barreras a la
entrada
Se puede observar un aumento relevante en la oferta de tarjetas de cre dito de casas
comerciales y otros retailers. Esto es un indicio de la facilidad con que se puede entrar al
mercado.
Como es posible tercerizar gran parte de las etapas del negocio, las posibilidad de que
entren nuevos participantes.
Es relativamente sencillo para un consumidor conseguir cre dito de retail alternativo al
ofrecido por CMR y presto.

2.2.2.2 CONDICIONES DE ENTRADA EN UN CONTEXTO DE RETAIL INTEGRADO.

TDLC. Los argumentos de bajas barreras a la entrada pierden valor, al intentar desafiar la
participacio n de retailes ya establecidos y que tiene consolidacio n en su participacio n de
mercado. Sobre todo si hay mercados integrados. Como tambie n frente a las estrategias de
fidelizacio n de sus clientes finales.

2.2.2.2.1 PROMOCIONES, DESCUENTES Y PRCTICAS DE FIDELIZACIN.

El ma s importante de ellos corresponde a la acumulacio n de puntos, seguir po la
obtencio n de descuentos al usar la correspondiente tarjeta.
Las tarjetas de cre dito bancarias u ltimamente han intentado emular este sistema de puntos.
Sin embargo ya se han observado problemas de competencia en este a mbito.: Se nego ha
aceptar la modalidad tres cuotas precio contado con tarjetas bancarias en las
multitiendas. Por lo tanto el TDLC considera que con la fusio n se pueden aumentar los
incentivos para intentar bloquear la competencia en el a mbito de las tarjetas de cre dito.
Descuentos: Se debera analizar la posibilidad de replicacio n. El TDLC considera que los
operadores del retail integrado tiene ventajas, pues el consumidor tiene incentivos a
comprar en un retail integrado para aprovechar de mejor forma sus puntos.
El marketing a la medida del cliente plantea el riesgo de que se produzcan abusos de
posicio n dominante, por ejemplo, mediante estrategias de venta atada del bien con
descuento y cre dito de la tarjeta integrada.

2.2.2.2.2 COSTOS DEL CRDITO E INFORMACIN A LOS CONSUMIDORES

TDLC: las estructuras de cobro de las tarjeas de retail son, poco claras, y respecto de las
cuales los consumidores requieren conocimientos de matema tica avanzada para poder
determinar un rango de precio.
El nivel de competencia es ma s bajo que el que se podra esperar si contasen con mayor
informacio n.
2.3 NEGOCIO INMOBILIARIO
2.3.1 LIENAS DE NEGOCIO: MALLS Y POWERS CENTERS.
Un Retailer integrado posee una ventaja natural respecto de uno no integrado:
2.3.1.1 MALLS
El negocio del mall es atraer consumidores y maximizar el flujo de personas, las ventas, y
por ende se requiere una oferta de tiendas que atraiga al segmento objetivo de cada mall,
lograr un mix optimo.
Dada la escaza participacio n de Dy S en el segmento de malls, no se considera un aumento
relevante de la concentracio n por motivo de la fusio n.
Los centros urbanos pueden ser sustitutos relevantes, especialmente en regiones. Sin
embargo esto o pueden combatir los mall con pra cticas integrados y coordinadas como
localizacio n, horarios, seguridad, etc.

2.3.1.2 POWER CENTERS

Son un conjunto de tiendas construidas alrededor de un supermercado, u otra tienda. El
objetivo, es aprovechar el flujo de clientes p generado por la tienda principal. La oferta de
las pequen as tiendas es ba sica y de variedad limitada.
TDLC: no son comprables con los malls.
Falabella, a trave s de una sociedad, participa en 4 power center. Dy S tambie n controla otros
tantos.
Sin embargo no hay superposicio n entre ellos, no se veran aumentos de concentracio n.

2.3.2 BARRERAS A LA ENTRADA Y RIESGOS ASOCIADOS AL CONTROL DE POWER

CENTES TY MALLS POR PARTE DE LA EVENTUAL EMPRESA FUSIONADA.
Se espera que se concrete en los pro ximos an os un aumento importante en la cantidad de
mall. Frente a esto los retails integrados tienen una clara ventaja.
Respecto de los power center, estima que no existen barreras a la entrada relevantes, sobre
todo por la extensio n de terreno requerida (menor).

2.3.3 EFECTOS POST FUSIN DEL NEGOCIO INMOBILIARIO EN LA INTENIDAD DE LA

COMPETENCIA
2.3.3.1 POTENCIAL EXCLUSIN DE TIENDAS ANCLA Y SUPERMERCADOS
COMPETIDORES
Existen incentivos para excluir competidores, pero tambie n en la direccio n contraria, lo que
no obstante, segu n el TDLC se debilitan al existir integracio n vertical entre operador
inmobiliario y el duen o de las tiendas anclas con competencia relevante.
En a reas donde predomina la clientela objetivo de la tienda integrada con el mall, un
competidor verticalmente integrado no renunciara a instalar sus propias tiendas ancla para
ceder espacio a sus comptidor4s. Las tiendas ancla integradas tendra n preferencia.
El TDLC considera que el aumento de la integracio n horizontal y vertical que generara la
operacio n consultada, s producira mayores incentivos para excluir a tiendas rivales
relevantes en los futuros proyectos de concr4tos comerciales a nivel nacional (Respecto a
los supermercados en mall).

2.3.3.2 DISPONIBILIDAD DE TERRENOS.

El TDLC considera que la fusio n consultada como efecto inmediato no aumentara
significativamente la concentracio n en propiedad de malls ni de Power center en mercaos
locales., tampoco se podra decir que se crearan barreras a la entrada en terrenos
estrate gicos. Sin embargo, s aumentara el riesgo de exclusio n de competencia relevante en
los centros comerciales de propiedad de los fusionados.
Dado el nivel de concentracio n actual del retail integrado, no es claro que la posicio n
dominante de cencosud y el grupo plaza puede ser desafiado.

SECCIO N TERCERA:
EFECTOS CONSOLIDADOS DE LA FUSIO N CONSULTADA SOBTE LA LIBRE COMPETENCIA

3.1 NATURALEZA Y EXTENSIN DE LOS RIESGOS ANTICOMPETITIVOS ASOCIADOS A

LA OPERACIN CONSULTADA.
El retail integrado ha evolucionado bastante en chile, el que adema s se proyecta camino a su
consolidacio n en el futuro.
El TDLC dice que no puedo sino concluir que la aprobacio n de la operacio n consultada
creara una entidad comercial con cobertura masiva sobre un conjunto muy significativo de
plataformas de venta minorista que incluye diversos establecimientos y negocios
relacionados (tarjetas de cre dito por ejemplo)
El abanico de plataformas minoristas abarca un porcentaje muy determinante de las
necesidades de compra del consumidor promedio, por lo que la aprobacio n de la fusio n
otorgara a la fusionada un poder de mercado que sera difcil contrarrestar. La fusio n
modificara de tal manera la estructura del retail integrado, que se creara un virtual
duopolio, en donde las posiciones de dominio seran atribuidas a 2 operadores del retail
integrado: Resultado de la fusio n + cencosud.
Adema s desapareceran competidores relevantes, actuales y potenciales.
La consolidacio n de dominio y liderazgo de mercado, en beneficio de so lo 2 grandes
operadores, es preocupante para el TDLC.
La aprobacio n de la fusio n aumentara, de manera determinante, los lmites ya descritos a la
desafiabilidad de los mercados.
Si bien el modelo de retailer integrado sera el que en un futuro seguira n los grandes
retailers, el proceso debe ser fruto de la competencia y no de la fusio n del principal retailer
integrado y su ma s vigoroso competidor potencial
Adema s, parte de los efectos de dichos riesgos, son en la pra ctica, irreversibles.
El TDLC tiene en consideracio n que existen grandes ventajas que podran ser traspasadas a
la operacio n de dicha entidad en nuevos nichos de retail. Esto incrementa los riesgos
anticompetitivos
Entonces el TDLC concluye que los riesgos son:

Actuales o inminentes: de inmediato cambiara la estructura del retail, incrementara

inmediatamente los incentivos para abusar de la posicio n de dominio que eventualmente
adquirira y tambie n aumentara la probabilidad de colusio n,
Graves y serios: por el alcance masivo de los efectos que produciran sobre la poblacio n de
consumidores en Chile
Posibles y probables: Por las barreras de entrada que podran ser creadas, los operadores
que pretenden fusionarse ya en el pasado han ejecutado actos contrarios a la libre
competencia.
(Recordar prueba pasada la sancio n a DyS por imponer a ciertos proveedores de chocolates
que participaran en una promocio n).
Si las empresas antes ya han abusado de su posicio n de dominio en el a rea consultada,
ahora tendran mayores incentivos porque tendran una posicio n au n ma s privilegiada.
En conclusio n, el TDLC estima que la operacio n no debe ser aprobada a no ser que:
i. Las eficiencias alegadas por las consultantes salegadas como contrapeso sean
efectivas y suficientes; o que
ii. Se posible aprobar la operacio n, pero sometida a medidas de mitigacio n que
minimicen o enerven los efectos negativos.

3.2 ANLISIS DE LAS EFICIENCIAS PLANTEADOS POR LAS CONSULTANTES.

- Es conocido una nimemente que en estas materias se analizan las eficiencias generadas por
la fusio n y si estas podran compensar los riesgos anticompetitivos.
Al TDLC no le cabe analizar i el negocio de fusionarse es rentable o no, sino evaluar co mo se
vera n afectados los incentivos y los limites a competir, en el mercado relevante antes y
despue s de la fusio n.
Requisitos copulativos que se debe considerar para considerar como contrapeso eficaz:

1. Que las eficiencias alegadas sean demostradas: los interesados en materializarla deben
acreditarla en origen, tipo y magnitud.
 Las eficiencias no fueron demostradas en el caso, sino que fueron meras
proposiciones que con mayor o menor probabilidad podran producirse.

2. Que sean inherentes a la operacio n de concentracio n consultada: cuando son

consecuencia directa y necesaria de la misma, y cuando no pueden alcanzarse en un grado
similar por otro medio que tenga menos efectos anticompetitivos (medio necesario). No lo
son: Ej, si puede ser alcanzada unilateralmente. Si se puede alcanzar por una sola de las
empresas en un tiempo y costo razonable debe ser desestimada.
Las eficiencias alegadas en su gran mayora surgen de la mayor escala de la empresa
fusionada. (Lo podran hacer individualmente si crecieran ma s)
Mejores condiciones de compra y reducciones de intermediarios que las
fusionadas alegan, perfectamente las podran obtener de manera individual.
Eficiencias de logstica y distribucio n tienen el mismo ana lisis que las economas de
escala.
Menores gastos de administracio n y funcio n: tambie n son resultado de las
economas de escala
Mejor Know How: Falabella traspasara su conocimiento en cuanto gestio n del
riesgo. Sin embargo este servicio se puede contratar en el mercado.
En general los beneficios de economa de escala los podran alcanzar individualmente en un
tiempo razonable en atencio n a la alta tasa de crecimiento y proyeccio n. En definitiva, no se
acredito ningu n beneficio, y de haberse acreditado, ninguno es inherente a la operacio n.

3. Que la reduccio n de costos no se deba a reduccio n anticompetitiva en la cantidad

producida o la calidad de los productos: la pretendida eficiencia so lo sera el reflejo de la
mala asignacio n de recursos producto de la menor intensidad competitiva.

3.3 POSIBILIDAD DE ESTABLECER CONDICIONES O MEDIDAS DE MITIGACIN QUE

EVITEN O MINIMICEN LOS RIESGOS DE LA OPERACIN CONSULTADA.
TDLC: No es viable establecer medidas de mitigacio n. Pues no es posible efectuar un
ca lculo econo mico racional que permita proyectar medidas de mitigacio n de riesgos
anticompetitivos. Es dable esperar mejores resultados del so lo funcionamiento del
mercado sin autorizar la operacio n.
Todas las medidas propuestas, se basan en ana lisis parciales y no dan cuenta de las
caractersticas del retail en la actualidad. Las medidas propuestas son ineficientes y
contraproducentes.

CONCLUSIN
1. Cambiara la estructura, se creara un actor dominante en todos los sectores del
retail integrado, y tendra la capacidad de traspasar ese poder a las a reas del retail
que quiera.
 2. Dada la estructura y barreras de entrada es poco probable el ingreso de un nuevo
operador.
3. Se disminuiran las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte
relevante de las decisiones de consumo de todos los chilenos. Habra efectos
perjudiciales.
4. Las eficiencias no fueron acreditadas y no eran inherentes.
5. No existen medidas de mitigacio n suficientes y eficaces.
Por lo tanto,
No se aprueba la operacio n concentrada por ser incompatible con la libre competencia.

Resolucin N01/2004 (Seccin VI)

Consulta sobre fusin de Metropolis Intercom S.A. y VTR S.A.

I. VISTOS

1. Antecedentes
- CristalChile y Liberty Media son accionistas por partes iguales en Metropolis
Intercom (MI) (50% cada una)
- Liberty Media posee mayora de intere s econo mico en United Global Com (UGC)
posee el derecho elegir la mayora de los directores UGC, actual controladora de VTR
- CristalChile y Liberty media comenzamos conversaciones para fusionar sus
empresas.
- Liberty Media realiza consulta a la Comisio n Preventiva respecto de si la operacio n
indicada puede infringir las disposiciones del DL211

2. Partes intervinientes
Consultantes
Liberty Media: es una sociedad constituida en los Estados Unidos que participa en distintas
actividades que incluyen programacio n para el mercado de video, distribucio n de banca
ancha, comunicaciones, tecnologas interactivas y venta por televisio n de productos en
Europa, Ame rica del Sur, Asia y USA. El 2004 adquirio el control de UGC con el 54% de su
capital y el 92% de los derechos de voto
UGC: es uno de los mayores proeedres internacionales de banda ancha para servicios de
video, voz e internet, con operaciones en numerosos pases.
Metroopolis Intercom: es una SA cerrada cuyo capital accionario se distribuye entre
CristalChile y Liberty Media.
VTR: es una SA que presta servicios limitados de televisio n ya sea por cable o cualquier otra
tecnologa, opera en el servicio pu blico telefo nico, con sus servicios auxiliares y
complementario, presta servicio de acceso a internet, comercializa medios audiovisuales y
servicios de transmisio n de datos.

Entidades que han formulado observaciones en este expediente respecto de la fusio n

consultada
Personas Naturales o personas jurridas que actu an como posibles afectados o legtimos
interesados en los resultados de la operacio n
- Operadores de Telecomunicaciones: Telesur
- Operadores de Televisio n: Sky
- Proveedores de contenidos: Edu comunicaciones SA, Via comunicaciones SA,
Television Association of programmers (latin america)
- Segu n la FNE estas empresas y autoridades manifestaron su parecer respecto de la
operacio n: Sky, VTR galaxy Chile, Telesur, CTC, Enter, Subsecretaria de
Telecomunicaciones (Subtel) y el Ministerio de Transporte y
Telecomunicaciones(MTT)
- Dos abogados

3. Operacio n consultada
Su origen esta en la operacio n que deja a Liberty Media como controladora de VTR y
simulta neamente accionista de un 50% MI. Las negociaciones entre Liberty Medios con
CristalChile aun no han sido concluidas.

4. Argumentos y conclusiones presentados en el expediente por los intervinientes.

4.1. Alegaciones de los consultantes e informe de la FNE
Alegaciones consultantes
- La fusio n sera la consecuencia natural frente a la realidad del mercado ya que MI y
VTR son empresas pequen as compitiendo en mercados grandes, dinamites y de
actores poderosos
- Agrega que no existen barreras de entrada significantes al mercado, ni tecnolo gicos
ni de contenido.
- An ade otros datos, como por ejemplo que en realidad la TV pagada no es un servicio
esencial, y que nisiquiera la gente que lo tiene lo ocupa tanto (el 60% del tiempo las
televisiones esta n viendo canales de tv abierta). Agrega que existe el mercado de
videos que evita la posicio n dominante en el mercado de la TV pagada, como
Blockbuster.
- Agrega que VTR y MI son de biles en el mercado de banda ancha y telefona fija, por lo
que su entrada podra desafiar a las empresas dominantes que esta n (CTC)
- Finalmente dicen que la TV pagada puede ser sustituida de mu ltiples maneras, como
son la tv abierta, la televisio n satelital, internet, teatro, cines y las empresas de
arriendo de videos.

Informe de la FNE
- El mercado de la tv por cable no presenta economas de escala
- Las empresas consultantes individualmente ya esta n aprovecha ndose de la economa
de a mbito
- Existen costos hundidos de importancia que hacen poco probable la entrada de
nuevos competidores en la tv pagada
- Los consultantes no han demostrado aun que la fusio n provocara mayor
competencia futura en el sector de las telecomunicaciones.
- No se ha acreditado que las empresas se encuentran en una condicio n de falencia, y
que la fusio n sea su u nica posibilidad de subsistencia
 - La fusio n provocara menores posibilidades de eleccio n a los usuarios en la TV por
cable.
- La fusio n, por la va de los subsidios cruzados poda tener efectos anticompetitivos
en los mercados relacionados.
- En consecuencia la FNE considera que la fusio n no debiera ser autorizada y dado que
Liberty Media es propietaria de VTR y posee el 50% de la propiedad MI, resultara
prudente que se disponga las medidas para que Liberty Media opte por la
participacio n en alguna de las dos compan as.
- De todas maneras la FNE indica que si las consultoras entregan mayor informacio n
sobre la estructura jurdica que adaptar, sobre las inversiones proyectadas y los
beneficios que les daran los mercados relacionados con la fusio n, sera
recomendable aprobar la fusio n con ciertas restricciones.

4.2. Antecedentes proporcionados por otros intervinientes

Dos abogados
- Solicita que se agregue a autos una demanda que interpusieron contra las empresas
consultantes por infraccio n contra la libre competencia.
- Agrega que la fusio n impedira , restringira y entorpecera la libre competencia y por
tanto atentara contra los derechos de los actuales usuarios de la televisio n por cable.
Se reforzara una posicio n monopo lica que producira graves dan os y perjuicios en le
mercado de la televisio n por cable (aumento de tarifas, baja en la calidad de los
servicios e impedira que ingresen nuevos competidores.

Telesur
- Solicita al TDLC que no se aprueba la fusio n por que ella promueve la creacio n de un
monopolio en el mercado de la TV por cable, crea una posicio n de dominio en otro
mercado (internet banda ancha) y pretende fortalecer a las consultantes en un tercer
mercado (telefona).
- En subsidio solicita que se considere como alternativa disponer que Liberty Media
opte entre mantener la propiedad de solo una de las redes HFC de manera que exista
una competencia real.
- Adema s sen ala una serie de condiciones que se le deben pedir a las consultoras para
que se aprueba la fusio n (Son similares a las que recomienda la FNE, el TDLC al final
establece ciertas condiciones, o medidas restrictivas para la aprobacio n de la
fusio n)

II. CONSIDERANDOS

5. Mercados relevantes y otros mercados afectados

Televisin pagada: Mercado Relevante de producto
- Es el producto que distribuye sen ales nacionales e internacionales de televisio n,
adicionales a las que ofrece la televisio n abierta, por cable, por medio de sate lite u
otra tecnologa recibiendo como contraprestacio n a este servicio un pago mensual
que realizan sus consumidores.
- Participan tanto empresas de TV cable como TV satelital.
 - Actualmente existen en Chile alrededor de 23 prestadores de televisio n por cable,
VTR y MI concentran el 68% y 32% respectivamente
- Para definir el mercado relevante se utilizara el criterio de analizar el precio, calidad
y uso
a) TV por cable y TV abierta
Son productos diversos poseen grillas programa ticas diferentes en cuanto cantidad,
variedad, especialidad y oportunidad. La tv pagada es percibida por los
consumidores como un producto distinto, no es sustituto de la TV abierta desde su
punto de vista.
b) TV por cable y TV pagada por sate lite
Es el sustituto ma s cercano a la TV por cable, esta sustitutibilidad se incrementara en
el futuro en al medida que las diferencia de precios entre ambas disminuyan
c) TV por cable y arriendo de videos, DVD o visitas al cine
No son sustitutos de la tv pagada, solo ocasionalmente habra sustitutibilidad, pero el
conjunto de contenidos que ofrece la TV por cable es mucho ma s amplio

Banda Ancha
- La internet conmutada es un sustituto de banda ancha pero no muy cercano y a
futuro la banda ancha debiera ser el esta ndar de la industria, porque la banda ancha
tiene una mayor velocidad de navegacio n.
- Para ese an o existan 30 proveedores de servicios de acceso a estos tipos de internet
(conmutada y banda ancha)
- El lder en el mercado conmutado es Terra (35%), sigue Entel (30%)
- VTR es el lder del mercado de acceso a internet a trave s de banda ancha (38%)

Telefona local
- Para ese an o existan 14 concesionarias autorizadas. CTC concentra el 78% de las
lneas a nivel nacional, le sigue VTR con un 6%
- Su sustituto imperfecto es la telefona movil

Mercado relevante geogrfico

En los tres mercados de productos analizados antes (TV pagada, internet banda ancha y
telefona fija) es el mercado nacional, reconociendo que hay zonas del pas con niveles de
competencia disimiles. En algunos sectores hay solo una compan a de cable, en otros existen
dos.

Relacin entre los tres mercados

Los tres mercados esta n estrechamente relacionados tanto por el lado de la oferta como por
el de la demanda.
- Oferta: Ej Las empresas de cable esta n ofreciendo telefona fija y banda ancha.
- Demanda: entre las personas esta la idea de que por ejemplo la banda ancha
sustituye los restos de los servicios, (Hablando por Messenger jajaja que antiguo!,
mandando correos, viendo videos por internet)

Otros Mercados afectados:

Adquisicin de contenidos por parte de las empresas de TV pagada
 - Liberty Media posee una gran participacio n en muchos proveedores de contenidos
de la TV pagada, lo que a juicio de la FNE puede llegar a constituirse en una barrera
de entrada ya que puede intensificarse con la fusio n.
- Existe tambie n el riesgo de que se produzca un eventual abuso de posicio n
dominante si la fusionada realiza practicas que impidan y obstaculicen la
distribucio n de sen ales independiente de la parrilla ba sica de un operador de cable
por medio de represalias.
- Existe tambie n el riesgo de que se establezcan contratos de exclusividad o
distribucio n exclusiva que impida una competencia potencial.

Potencias efectos anticompetitivos en mercados relacionados

- Existe el riesgo de que la fusio n obtengan ganancias anormales con los que podra
subsidiar los costos de otros mercados relacionados. Tambie n podran realizar
ventas atadas.
- A juicio del tribunal sera difcil que sucediera lo anterior, especialmente
considerando que los costos hundidos de la telefona fija son muy altos. De todas
maneras dicta medidas restrictivas al final de la resolucio n.

6. Barreras de Entrada
Televisin pagada
- Presenta caractersticas de monopolio natural (los costos medios decrecen a escala).
- Pero tambie n decrecen segu n densidad de la zona abastecida
- Esta industria presenta por otra parte grandes costos hundidos o inversiones
irrecuperables.
- Si bien hay complejidades para que entren nuevos competidores al servicio a gran
escala de TV cable, no obsta a que puedan instalarse mu ltiples operadores de taman o
ma s limitado en zonas geogra ficas con alta densidad poblacional

7. Estructura de los mercados

- Las economas de escala y de densidad tienden a resultad en estructuras
concentradas. Tambie n hay que considerar que por las caractersticas del mercado,
los avances en la tecnologa otorgan dinamismo al mercado, lo que abre la
posibilidad a la competencia.
- En una industria que presenta economas de densidad pueden coexistir varios
monopolios de influencia local. Las economas de escala sera n las que debieran
determinar el nu mero eficiente de proveedores.
- Desde un punto de vista de la sociedad, es mejor que exista el mayor nu mero de
empresas que sea eficiente, pues ello reduce los requerimientos de regulacio n.
- Los servicios de televisio n, telefona y banda ancha puede ser explotados con un
sistema similar (par de cobre con DSL o bien el cable coaxial), por lo que resulta ma s
econo mico operar todos los servicios en forma conjunta que cada uno por separado,
situacio n que a su vez facilita la competencia entre distintas plataformas
tecnolo gicas que proveen diversos servicios.

8. Efectos sobre competencia

 - La fusio n generara para los consultantes una reduccio n de sus costos fijos y
variables, y para el mercado de las telecomunicaciones podra implicar mayor
competencia en los servicios de telefona y banda ancha.
- Para los consumidores, la concentracio n de la prestacio n puede producir un aumento
de tarifas (lo que dependera de la elasticidad del precio de la demanda)
- La fusio n amenaza con disminuir la diversidad en la oferta programa tica, y eso
aumenta el riesgo de desmejorar la calidad del servicio. A esto hay que sumar las
posibles distorsiones que podran presentarse con las compras de contenido.
- Lo anterior puede ser mejorado por medidas restrictivas que se imponen al final de
la resolucio n.

9. Eficiencias derivadas de la operacio n consultada

Reduce los costos de las empresas como en 25 millones de do lares anuales. La suma
anterior corresponde a duplicidad de gastos de administracio n, publicidad y ventas. Se
reducen los costos de programacio n, enlace internacional de internet y otros.

10. Conclusiones
- El TDLC estima que la fusio n de las empresas consultantes puede ser positiva para
el mercado nacional de las telecomunicaciones pues ella reducira los costos de
inversio n para proveer los tres servicios en conjuntos, y as, permitira cumplir con
una expansio n que llevara telefona y conexio n de banda ancha a un nu mero
importante de hogares en Chile.
- La competencia que se dar traer beneficios que superan los costos de tener,
por un tiempo, una empresa con clara posicin dominante en el mercado de la
TV pagada.
- En el mediano plazo, cree el tribunal, que el dinamismo tecnolo gico del sector
eliminara esa posicio n dominante en la TV pagada, aumentando la competencia en
todo el sector de las telecomunicaciones.
- Debido a los costos hundidos en esta industria, cualquiera sea la tecnologa con la
que se pretenda desafiar a este monopolio, las empresas que eventualmente quieran
entrar al mercado de la TV pagada se arriesgaran a enfrentar practicas predatorias
por parte de la empresa ya establecida.
- Por eso el TDLC dicta ciertas medidas restrictivas. Que se justifica porque en el
corto plazo la fusin representa una concentracin muy importante en el
segmento de la TV pagada, el tribunal ha dedicado imponer condiciones para la
fusio n, las ma s determinantes de cara cter transitorio, entendiendo que el
cumplimiento del plan de inversio n comprometido por las empresas consultantes,
que pretende darle la caracterstica de bidireccional de 100% de sus redes, apunta a
permitir un sector de telecomunicaciones ma s competitivo, y por tanto, con menor
grado de regulacio n en el futuro. Este objeto no se cumplira si el plan de inversio n no
se materializa, en cuyo caso, el tribunal podra a peticio n de parte- buscar
instrumentos que faciliten la inversio n de terceros sobre las redes unidireccionales
de la empresa fusionadas.

III. RESOLUCIO N DEL TRIBUNAL

Se aprueba la operacin consultada, ya que no se han acreditado elementos
suficientes que permitan dar por establecido que la misma pueda producir una
disminucin sustancial y permanente de las condiciones de competencia en los tres
mercados relevantes

No obstante lo anterior, el TDLC considera que la operacin consultada puede

obstaculizar el desarrollo de la competencia efectiva en el mercado de la televisin
pagada en el corto plazo, por lo que su autorizacin se subordina al cumplimiento de
las siguientes condiciones (La FNE velar por el cumplimiento de las condiciones)

1 El grupo controlador de la empresa fusionada no podra participar directa ni

indirectamente en la propiedad de compan as operadoras de televisio n satelital por un
plazo de 6 meses.
2 Se prohbe a la empresa fusionada participar directamente o indirectamente en la
propiedad de aquellas empresas dominantes en el mercado de la telefona fija.
3 si la empresa ofrece los tres servicios de manera conjunta, debera sen alar por separado
y en forma clara el valor o precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados.
4 La empresa debera realizar una oferta mayorista, de cara cter pu blico, no discriminatoria
y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de acceso a internet banda ancha para
cualquier ISP
5 Se prohbe a la empresa usar su poder de mercado sobre terceros programadores que
vendan sen ales o producciones de TV pagada, para negar injustificadamente la compra, u
ofrecer por ellas un precio que no tenga relacio n con las condiciones de competencia del
mercado.
6 la empresa debera renunciar y no aceptar en el futuro actuar como agente distribuidor
para nuestro pas de los canales tema ticos producidos o distribuidos nacional o
internacionalmente.
7 La empresa no podra realizar alzas de precios ni disminuciones en la calidad
programa tica en las zonas actualmente abastecidas durante los pro ximos 3 an os posteriores
a la fecha de materializacio n de la fusio n, fuera de la variacio n de sus costos.
8 La empresa debera mantener una u nica poltica de precios uniforme para todo el
territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de otros operadores que
brindan servicios de televisio n pagada, mediante cualquier plataforma.

Hay dos votos en contra: Consideraron que la fusio n si es contraria al DL211

Los votos se pueden resumir en que a juicio de estos ministros, en dos de los tres mercados
citados existen antecedentes que permiten afirmar que la operacio n consultada supondra la
creacio n o reforzamiento de una posicio n de dominio.

Mercado de la TV pagada
- Se creara posicio n de dominio, ya que la empresa resultante de la fusio n ostentara
una posicio n de mercado que ascendera a 88%.
- La fusio n generara dos efectos negativos en los consumidores los que no pueden
evitarse mediante medidas restrictivas: estos son el aumento en la tarifa efectiva y la
disminucio n en la diversidad de oferta.
 - Si se acepta la fusio n, se pasa de un mercado donde existen dos empresas que
compiten por un monopolio sujeto a condiciones, hecho que no es deseable desde el
punto de vista de la libre competencia.

Mercado de internet banda ancha

- La fusio n creara un cuasi-duopolio en la oferta mayorista de ban ancha.
- El aumento en la concentracio n de mercado, podra provocar que las empresas de
telefona fija tuviesen una actitud ma s agresiva en el mercado de banda ancha que
finalmente beneficiase a los consumidores. Pero es ma s probable que la
concentracio n tenga efectos negativos en los usuarios, ya que la disminucio n en el
nu mero de actores podra resultar en un aumento en el precio (especialmente
considerando que hay barreras de entrada al menos en el corto plazo).

Mercado de telefona fija

- La fusio n podra ser un competidor ma s fuerte y podra desafiar el dominio de las
empresas de telefona fija, pero a juicio de estos ministros los beneficios invocados
no alcanzaran los niveles necesarios para respaldar dicha alegacio n.

Como otras consideraciones generales, agregan que sera difcil que entren nuevos
competidores, toda vez que tendra n que enfrentarse con empresas que este n ya bien
implementadas y bien establecidas.
Con los argumentos dichos anteriormente se considera que en el mercado de la TV pagada y
en el mercado de internet banda ancha la creacio n del fusio n reforzara el poder de mercado
de las consultoras, lo que va en contra de la normativa que protege la libre competencia.

Seccion VII

AVENIMIENTO FISCALA CON CCU, TDLC

I. Consideraciones

Es deber de la FNE velar por le intere s general de la colectividad en el orden econo mico, en
la aplicacio n del DL211 y en la promocio n de la competencia en general.

El establecimiento de exclusividad en la promocio n y publicidad de bienes o servicios de un

proveedor por parte de un distribuidos, o la prohibicio n al distribuidos de publicitar bienes
de otro, u otras restricciones verticales, pueden ser nocivas para la LC, pero se podran
justificar en la medida de su objeto (sin que se impida, restrinja o entorpezca la exhibicio n y
venta de bienes y servicios.
La FNE presento un requerimiento porque: Por el establecimiento de exclusividad en el
suministro de cerveza provisto por CCU chile y de prohibicio n de adquirir cerveza provista
por terceros, en sus relaciones minoristas, como hoteles o pubs.

CCU dice que no infringe el DL211, con sus contratos imagen, pues cree que sin una
practica lcita, no exclusoria. Se acepta la posibilidad de un avenimiento, pero declare que no
constituye ni supone un reconocimiento por su parte de ilcito antimonopo lico alguno.

DEFINICIONES

Exclusividad Vertical: En el suministro de cerveza de un proveedor a un

Establecimiento, as como la prohibicio n de adquirir o exhibir cerveza de otros
proveedores.
o La prohibicio n y exclusividad en la adquisicio n de ventas de cerveza de
terceros celebrados con establecimientos.
Incentivos exclusorios: Reducciones de precios o reembolso en funcio n del
cumplimiento de metas de participacio n del proveedor. Los descuentos por volo n de
compra no se consideran.
Exclusividad publicitaria: Exclusividad en la publicidad y promocio n de cerveza de
un proveedor por un Establecimiento; como la prohibicio n al establecimiento de P o
P cerveza de otro proveedor.
Cerveza (es verdad): jajaja
Establecimientos: Los que venden cerveza, pero no se consideran los relacionados o
de propiedad de CCU chile. (S hoteles, pub, discos, etc)
Contrato imagen: celebrados por CCu con establecimientos

ACUERDOS

Primero: CCU chile se obliga a no establecer en sus contratos o convenciones exclusividad

vertical ni incentivos exclusorios
Segundo: CCU Chile se obliga a no establecer exclusividad publicitaria por un lapso superior
a 3 an os.

Condiciones de la exclusividad publicitaria:

CCU chile debera pagar una suma de dinero, prestacio n de servicios o entragar
bienes como contraprestacio n,
Transcurrido 1 an o del acuerdo, el Establecimiento podra poner fin al contrato en
cualquier tiempo sin expresio n de causa. Debiendo restituir la porpocio n de lo
pagado por CCU chile.
No podra establecerse de manera que impida, restrinja o entorpezca la venta de
cerveza de terceros.
o Tampoco la exhibicio n de cerveza de terceros
o El establecimiento podra exhibir cerveza de terceros en lugares visibles.

Se delegara n a rbitros.
Se podra pactar de nuevo exclusividad una vez expirada la antes pactada.

Hay contratos imagen actualmente vigentes con clausulas de exclusividad. Por lo tanto CCU
Chile:
1. Renuncia a la exclusividad vertical all pactada
2. Otorga a los establecimientos, luego del lapso de 2 an os, el derecho a la terminacio n.
3. Autoriza a los establecimientos a exhibir cerveza de terceros.
4. Autoriza a los establecimientos a recusar los a rbitros.

El avenamiento debera ser ejecutado de buena fe, por lo tanto:

1. CCU no podra establecer obligaciones cuya finalidad sea producir iguales efectos
que los de la exclusividad vertical, incentivos exclusorios, o la exclusividad
publicitaria.
2. Extendera este avenimiento a otros que comercialicen cerveza con e l.

EXPLOTACION ABUSIVA DE UNA POSICION DE DOMINIO (138-165p)

J. PELLIS

RASGOS GENERALES DE LA EXPLOTACIN ABUSIVA

A. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ESTRUCTURA, UN PRESUPUESTO: LA POSICIO N DE

DOMINIO
- El Artculo 82 del tratado de la comunidad europea (TCE) no prohbe la posicio n de
dominio, sino solo su explotacio n abusiva.
- Se ha entendido que la posicio n de dominio es la premisa para que pueda existir
abuso de la misma, que es lo que sanciona la ley
- Para que exista posicio n de dominio no es necesario que la empresa detente un
monopolio puro, sino que basta con que su poder de mercado sea lo suficientemente
importante como para, obstaculizando una competencia efectiva, permitirle actual
sin tener en cuenta a los otros agentes del mercado.
- La existencia de una posicio n de dominio genera:
a) Situacin de desequilibrio: mientras un agente detenta un gran poder de
mercado, los otros agentes carecen de e l o lo tienen muy reducido y en mucha menor
medida
 b) Situacin de privilegio: pues la empresa dominante se encuentra en una
situacio n excepcional (privilegiada): puede sustraerse a una competencia efectiva, lo
que le permite suplantar la competencia como fuerza ordenadora de las relaciones
en el mercado y dictar su ley de mercado.

B. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL COMPORTAMIENTO, UNA CONDUCTA EN LA QUE SE

INSTRUMENTALICE EL ABUSO
1. Un presupuesto: el ejercicio de la libertad econmica
- La empresa dominante debe desarrollar el ejercicio de la libertad econo mica, es
decir una conducta econo mica de mercado a trave s de la cual pueda instrumentalizar
el abuso.
- Pero para las autoridades comunitarias, no es necesario que la conducta abusiva sea
una conducta econo mica en sentido estricto, es decir de adquisicio n, produccio n o
distribucio n de bienes y servicios, sino que conductas de otra naturaleza tambie n
pueden instrumentalizar un abuso.
- Para el Tribunal de Primera Instancia (o rgano encargado de la aplicacio n del derecho
de competencia de la unio n europea) no es tan importante la naturaleza en s de la
conducta abusiva como su verdadero objeto, conductas que en s mismas no tienen
naturaleza econo mica pueden llegar a constituir abuso si se desvan de su fin
legtimo para hostigar a otros agentes y restringir la competencia.
- Por conducta hay que entender su perspectiva pasiva y activa, es decir tanto accio n
como omisio n. Es decir la conducta econo mica puede consistir en un hacer como en
un no hacer.
- El Tribunal de europeo de justicia acepta la idea de abuso de manera pasiva. El
Tribunal de Defensa de la Competencia (Espan a) piensa lo contrario, es decir no esta
a favor de que conductas pasivas puedan constituir abuso, con lo que parece exigir
una accio n positiva.

2. Solo la explotacin abusiva est prohibida

- No toda actividad econo mica de una empresa dominante es abusiva, esto sera
absurdo, ya que sera lo mismo que prohibir su existencia, porque se le condena a la
inactividad, es decir a sacarla del mercado. La empresa dominante ha de poder
desarrollar de forma leal y razonable sus actividades econo micas normales en el
mercado
- Tanto el Tribunal Europeo de justicia como la Comisio n Europea distinguen que la
diferencia entre explotacio n normal y la abusiva, es que esta ltima se produce
cuando el detentador de la posicin de dominio utiliza las posibilidad de que
ella se derivan para obtener ventajas no justificadas en perjuicio de los otros
partcipes del mercado que no hubiera podido obtener en competencia
efectiva.
- El hecho de que una empresa disfrute de poder de mercado (dominante) le confiere
una especial responsabilidad, ha de ser objeto de una atencio n especial por parte de
las autoridades encargadas de la aplicacio n de las normas de defensa de la
competencia.
 - Dentro de la lo gica anterior, no se considera como abuso el tomar una ventaja
razonable y leal de la posicio n de dominio, sino concurre un beneficio injustificado
en perjuicio de los otros agentes del mercado.

3. Valoracin de la conducta
Para diferenciar entre una explotacin lcita o normal (que esta permitida) y una explotacin
ilcita, anormal o abusiva (prohibida) se ocupara n dos criterios:
a) los rasgos objetivos del acto en relacio n a sus resultados
b) las circunstancias concurrentes.

a) Valoracin objetiva: los rasgos objetivos del acto y sus resultados

- Esta valoracio n dice relacio n con que en primer lugar hay que mirar solo los
rasgos econo micos-objetivos del acto y no la intencionalidad del autor o la
infraccio n de criterios morales.
- As bastara con que de esto se desprenda que la conducta es contraria a los
objetos del Tratado o que puede otorgar al actor una ventaja inmerecida en
perjuicio de los dema s agentes que no podra haber obtenido en una situacio n de
competencia efectiva para que se entienda como abuso.
- Esta concepcio n objetiva es muy importante en el Derecho antitrust americano

i. La voluntad del autor en la voluntad objetiva

- Antes mencionamos que es irrelevante, pero ello no significa que de algu n
modo no se reconozca subyacente en la conducta. Se entiende implcita en los
rasgos objetivos del acto y no necesita mayor constatacio n.
- En esta concepcio n, se presume con fuerza una cierta negligencia mnima ya
que se entiende que el monopolista, conoce, o al menos se espera que deba
conocer, la especial trascendencia de sus actos.
- Pero el tema cambia cuando se habla de la sancio n. En este caso habra que
diferenciar si la voluntad es perfecta (el sujeto esta plenamente consciente y
quiere realizar el acto) se pueden imponer multas. Pero si es voluntad mnima
(la sola libertad de realizar el acto, acompan ada de una consciencia ma s o
menos previsible de su trascendencia) solo se le prohbe el acto.

ii. El carcter objetivo del abuso en la praxis de las autoridades antimonopolio

- La Comisio n Europea ha dejado en claro que el abuso debe valorarse desde
criterios objetivos, en uno de los casos (GEMA 1971) establecio que el
concepto de abuso es un concepto objetivo, independiente de toda idea de
culpabilidad, de intencionalidad o de conducta reprensible desde el punto de
vista de la deontologa profesional.
- Pero es la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia el que puso en su
ma xima expresio n la objetivacio n del abuso. Se deben diferenciar dos
momentos:
La objetivacin absoluta: Continental Can (1973)
 - El tribunal dice el refuerzo de la posicio n de dominio por la
empresa puede ser abusivo y prohibido cualesquiera sean los
medios o procedimientos (entie ndase conductas) utilizados al
efecto, desde el momento en que tengan los efectos descritos
La objetivacin moderada: Hoffmann La Roche (1979), Akzo
(1991) y DLG (1994): el recurso a medios anormales.
- El tribunal dice: el concepto de explotacio n abusiva es un
concepto objetivo que se refiere a los comportamientos de una
empresa que ocupa una posicio n dominante que puedan influir
sobre la estructura de un mercado

b) Importancia de las circunstancias

- No es fa cil en la pra ctica hacer la comparacio n con otro mercado que opera en
competencia efectiva para ver si hay abuso o no. Esto porque es difcil encontrar un
mercado similar que coincida para hacer una comparacio n correcta
- A lo anterior hay que sumar el hecho de que generalmente las conductas son lcitas.
Se encuentran dentro del a mbito de libertad econo mica.
- Lo que se intenta hacer es sujetar estas conductas a unos lmites que quieren suplir
los que establecera la propia competencia si existiera en grado suficiente. La
transgresio n a estos lmites no siempre se desprende de la conducta en s misma,
sino de un conjunto de circunstancias que unidas a la posicio n de dominio del actor,
la envuelven y determinan en u ltimo te rmino su cara cter abusivo.
- Estas circunstancias son indefinibles a priori, pues varan de unos mercados a otros
y su relevancia en la apreciacio n del abuso depende de las otras circunstancias con
que concurran y el modo en que se relacionan unas con otras. Por lo que se dice que
la determinacio n del cara cter abusivo al final es una cuestio n de hecho
- Tambie n es importante sen alar que las circunstancias pueden y suelen variar con el
tiempo, por lo que su valoracio n y con ella la de la conducta en cuestio n debera ir
referida a un momento o segmento temporal determinado.

C. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO: UNA VENTAJA O DAN O INJUSTIFICADO

Para que exista abuso es necesario desde el punto de vista del resultado: La obtencin de
ventajas que no habra podido tener en una situacin de competencia efectiva, frente a los
competidores, actuales o potenciales, a los proveedores o a los usuarios A continuacio n, el
desglose de tal frase:

1. La obtencin de ventajas que no habran podido tener en una situacin de

competencia efectiva
a) para la obtencin de ventajas
- Las autoridades y la doctrina parecen indicar que a obtencio n de ventaja o
satisfaccio n injustificada que el juego normal de la competencia no haba
dejado obtener, forma parte del mismo concepto de abuso.
- No es necesaria la consumacio n de la ventaja, basta la mera idoneidad del
acto para alcanzarla, cualquiera que sea la voluntad del actor.
- Que tipo de ventaja? Lo normal es que sean de tipo econo mico, pero al
parecer las autoridades comunitarias exigen la implicacio n de algu n tipo de
 ventaja concurrencial para apreciar el abuso. No parece tan importante la
existencia de una ventaja como la concurrencia de un dan o efectivo a los otros
agentes del mercado.
b) Injustificada
- Debido a la identidad de la razo n la falta de justificacio n de la ventaja se trata
junto al perjuicio no justificado
c) que no habra podido tener de haber reinado una competencia efectiva
- Con esta frase se recuerda que la empresas dominantes tambie n esta n
sometidas al imperio de la competencia, al menos desde la perspectiva del
resultado, en todo lo que no sea necesario para la realizacio n del fin que
justifica su excepcional posicio n.
- El comportamiento y sobre todo el resultado de las empresas dominantes, no
debera alejarse de los que determine la ley de la competencia ma s alla de la
razo n que justifique su dominacio n.
- Esta frase introduce el elemento comparativo de difcil apreciacio n.

2. frente a los competidores, actuales, o potenciales, a los proveedores o a los

usuarios
a) Un dao
- El abuso es un acto que es apto para causar un dan o o perjuicio econo mico a
los otros agentes de mercado
- No es necesario que el dan o sea actual y efectivo. Basta con que la conducta
sea objetivamente adecuada para causarlo
b) No justificado
- Si la ventaja o el dan o esta n proporcionalmente justificados, la practica
aunque lesiva, sera legtima, los agentes perjudicados debera n soportar como
una consecuencia normal del ejercicio de un derecho y por lo tanto no hay
abuso de dominio.
c) a los otros agentes del mercado. Los sujetos pasivos del abuso.
- La comisio n se ha referido a que las pra cticas abusivas de una empresa
dominante pueden manifestarse frente a los competidores actuales o
potenciales, a los proveedores y a los usuarios
- En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina.
d) La lesin al inters general, la lesin al inters particular y la legitimacin
actora.
Que papel juega la lesio n a los intereses de los dema s agentes en la realizacio n del
abuso? Y en la legitimacio n para iniciar o ser parte en el procedimiento que se
seguira ? Este estudio se diferencia en dos planos:
i. conceptual donde se hace la calificacin del abuso
- Es difcil imaginar que una lesio n al intere s general no perjudique de
algu n modo a los otros agentes del mercado o al reve s, es decir que la
lesio n al intere s particular no afecte de algu n modo al intere s general.
Por esto hay una relacio n implcita biunvoca entre la lesio n al intere s
particular y general. Por lo tanto, el abuso implicara siempre de algu n
modo una lesio n a los dos tipos de intereses.
 ii. un segundo plano procesal en que se ve la legitimacin para actuar en
el procedimiento.
- Es verdad que todos los agentes tienen un intere s legtimo y directo en
el buen funcionamiento del mercado porque de ello depende el
ejercicio de su libertad econo mica y la satisfaccio n de sus legtimos
intereses econo micos.
- A ese intere s le corresponde un derecho subjetivo pu blico a exigir a la
autoridad la restauracio n del orden econo mico quebrantado por el
abuso
- La ley de defensa de la competencia distingue entre aquellos agentes
directamente lesionados (intere s particular) y aquellos que han sido
indirectamente lesionados (intere s general) para configurar la
legitimacio n para instar y ser parte en el procedimiento que se seguira
al posible abuso.
- El que ha sido indirectamente afectado tendra derecho a comunicar el
abuso a la autoridad pero no a continuar como parte del
procedimiento si llega a tener lugar. Pero ello no significa que el intere s
general quede desprotegido, ya que si hay lesio n al intere s general el
tribunal debera iniciar procedimiento de oficio.
- Para que una persona pueda ser parte de un proceso es necesario que
pruebe la lesio n al intere s general en un dan o causado a un concreto
intere s particular suyo.
- El requisito anterior puede llegar a pensar que los tribunales
encargados de la defensa de la competencia resuelve asuntos privados
y repara el dan o causado, pero este no es el fin de dichos tribunales, ya
que su misio n es salvaguardar el orden publico econo mico, para ello
esta dotado de potestades pu blicas, especialmente sancionadoras.

PRECIOS PREDATORIOS Y DERECHO ANTITRUST

I. Economa de mercado y libre competencia

A pesar de lo sen alado por ciertos economistas, la economa de mercado se ha venido

fortaleciendo en el u ltimo tiempo, lo que define a e sta es la orientacio n de todos los
procesos econo micos hacia el consumo.

La economa de mercado, al estar orientada a la satisfaccio n de necesidades de los

consumidores, es la que tiende de mejo forma a su bienestar. El sistema funciona mediante
la interaccio n de la oferta y la demanda, el que determina los precios.
La economa de mercado descansa sobre ciertos elementos ba sicos, de esto se destacan: la
libre competencia y los precios.

La libre competencia es el aute ntico motor de la economa de mercado, en este los

consumidores son abastecidos de todas las mercancas imaginables en la cantidad y calidad
deseadas bajo los precios ma s ventajosos.

Si la competencia impulsa a la economa de mercado, se puede decir que, en cierto modo,

los precios la dirigen, al coordinar decisiones de productores y consumidores.

Para que el mercado funcione la fijacio n de precios debe producirse en un ambiente

competitivo, de esta forma permite la asignacio n o ptima de los recursos.

II. Libre competencia y derecho antitrust en el marco de la economa de

mercado

El intere s por obtener ma s ganancias determina la existencia de incentivos para limitar o

suprimir la competencia, los cuales son muy fuertes. La competencia perfecta es un simple
marco teo rico.

En la realidad los mercados suelen encontrarse entre un monopolio puro y la competencia

perfecta.

En el caso de la competencia monopo lica los productores ostentan un alto poder de

mercado y la fidelidad de los consumidores no es tan alta como para impedirles cambiarse.
En este contexto existe una mayor amenaza a posibles pra cticas anticompetitivas.

La libertad, que es el fundamento de la economa de mercado tambie n es su principal

amenaza, por lo que debe instaurarse un sistema de normas protectoras de la libre
competencia. Tras el nacimiento del Derecho Antitrust la competencia deja de ser un
derecho para convertirse en un deber.

Es necesario, mediante las normas de LC, buscar la situacio n ma s competitiva posible,

afrontando 5 problemas ba sicos.

1. Evitar que las empresas realicen acuerdos que tengan como finalidad limitar la
competencia.
2. Controlar los intentos de las empresas dominantes para abusar de su posicio n.
3. Asegurarse de que se mantiene un nivel de competencia efectiva en mercados
oligopo licos.
4. Controlar proceso de concentracio n empresarial que reduzcan en demasa la
estructura competitiva del mercado.
5. Regular ayudas pu blicas a las empresas para evitar que supongan un quiebre al
principio de igualdad de competencia.

III. El principio de libre fijacin de precios

En una economa de mercado, los precios fluctu an libremente en funcio n de las tendencias
de la oferta y la demanda y son una importante fuente de informacio n a la hora de tomar
decisiones de consumo e inversio n. Por otro lado, constituyen el principal elemento del que
las empresas en el mercado se sirven para competir.

IV. Los precios y el derecho de la competencia

La fijacio n por una empresa dominante de precios que no responden a su realidad

econo mica puede tener efectos altamente nocivos, afectando a competidores y
consumidores. En este sentido el derecho antitrust debe garantizar la libre determinacio n
de precios, pero evitando que las empresas hagan mal uso de esa libertad.

Es contrario a la libre competencia cuando los precios son excesivamente elevados o

excesivamente bajos.

En ciertos casos cuando una posicio n monopo lica se ha obtenido mediante fuentes lcitas, se
entiende que subir los precios puede ser entendido como una especie de recompensa.

El caso de precios bajos en principio es resultado de la competencia y beneficia a los

consumidores, sin embargo el lmite esta dado por los costes de la empresa. Sin embargo el
problema es que para el derecho antitrust es difcil determinar cua ndo el descenso de
precios responde a intereses contrarios a la libre competencia.

V. Precios predatorios y el Derecho Antitrust.

Son los precios inferiores al coste establecidos por una empresa dominante con la intencio n
de expulsar del mercado a uno o a varios competidores.

La libertad de fijacio n de precios es fundamental dentro de una economa de mercado, por

lo que cualquier limitacio n a esta debe tener el cara cter de excepcional.

Hay que diferenciar la venta a pe rdida con los precios predatorios.

LAS PRCTICAS PREDATORIAS: CONCEPTO Y TIPOS

I. Competencia econmica y eliminacin de los competidores.

En general la competencia fuerte llega a producir efectos de exclusio n. Sin embargo, esto no
siempre es ilcito, tal como sen alaba el juez Hand, una empresa obligada a competir no
puede ser sancionara por el hecho de haber ganado. Para que la conducta sea lcita esta
debe ser producto de me ritos empresariales y no de ta cticas empleadas con la finalidad de
expulsar a los rivales del mercado.

Este es el desafo para el Derecho Antitrust, distinguir entre pra cticas lcitas e ilcitas.

II. Las prcticas predatorias: Concepto

Sullivan: Es predatoria aquella conducta que tiene la finalidad y el efecto de mejorar la
posicio n competitiva de su autor, no mediante la mejora de sus prestaciones en el mercado,
sino amenazando con perjudicar o perjudicando a los competidores potenciales para
obligarles a abandonar el mercador, o forzarlos a competir de forma menos efectiva.

Areeda y Turner: Aquella conducta susceptible de contribuir de forma significativa a la

creacio n o al mantenimiento de un poder monopolstico que no es competencia basada en
los me ritos.

Petty: la idea que subyace es la bu squeda de un avance en el mercado a trave s de la

limitacio n de la competencia en vez de hacerlo mediante una mejora de las prestaciones de
la empresa.

Hay dos elementos que caracterizan a las pra cticas predatorias:

1. La conducta dirigida a perjudicar a los competidores como forma de mejorar la

posicio n propia en el mercado.
2. El empleo de medios distintos de la competencia basada en los me ritos,

El principal problema de las definiciones es su amplitud. Para el derecho de la competencia

serpia ma s beneficioso un concepto ma s preciso y restringido que excluyese a aquellas
conductas que no conciernen al Derecho Antitrust.

Bork tiene el concepto ma s adecuado al definir predacio n como la agresio n deliberada de

una empresa contra uno o ma s rivales mediante el empleo de pra cticas comerciales que no
se consideraran optimizadoras de beneficios de no ser por la esperanza de que:

1. Los rivales tengan que salir del mercado, dejando al predador con una cuota de
mercado suficiente para obtener beneficios monopolsticos.
2. De que este n lo suficientemente castigados como para abandonar el comportamiento
competitivo que el predador considera inconveniente o amenazador.

Para restringir de mejor manera el concepto hay que an adir la idea de la sofisticacio n de la
conducta.

De acuerdo con el concepto restringido, sera predatoria la conducta en la que se den los
siguientes elementos:

a. Una conducta orientada de forma directa a perjudicar a uno o varios competidores

como forma de mejoras la situacio n propia del mercado.
b. Empleo de medios distintos de la competencia basada en me ritos.
c. Apariencia competitiva del empleo de los medios sen alados en la letra anterior.
d. Sacrificio de los beneficios a corto plazo a cambio de una expectativa de mayores
ganancias a largo o mediano plazo.
SENTENCIA 24/2006

Vistos:
Posicio n de la demandante

Laboratorio Knop interpone demanda contra farmacias ahumada (Fasa); por realizar una
actividad predatoria que persigue incrementar su actual posicio n de dominio al
desplazarlos del mercado, (Comercializara un producto ide ntico al de uno de sus
proveedores.

Adema s sera un caso de competencia desleal, al imitar su producto y aprovecharse e la

reputacio n de Knop. Esto se ratifica por la negativa de Fasa a comprar su producto
paltomiel.

Knop tiene registrado a su nombre en el Departamento de propiedad industrial la marca

paltomiel.

Farmacias ahumada comercializa el denominado Con Palto con miel) con la propaganda
Jarabe Expectorante. El envase es casi ide ntico al de paltomiel: Frascos pla sticos de color
blanco del mismo taman o, y tiene una etiqueta muy similar a la de la marca Knop.

Con esto, fasa ha creado una asociacio n visual entre ambos disen os, con la cual induce a
los consumidores a comprar con palto con miel.

La conducta de fasa genera perjuicios para Knop, porque con palto con miel no tiene las
exigencias de calidad como el paltomiel, y se bene fica del esfuerzo invertido por Knop.

Hay tambie n abuso de posicio n dominante asociados a una discriminacio n hacia los
proveedores.
Restringe la entrada de productos de sus competidores a su cadena de farmacias, y
por tanto al 34% del mercad, sin criterios objetivos.

Fasa vende su producto de palto y miel muy por debajo del que correspondiera,
entendiendo el costo de produccio n del medicamento. Este precio no se justifica por la
eficiencia de Fsa, sino ma s bien porque esta subsidiado por otros tanto de la misma lnea de
Fasa o por otros productos rentables.

El uso de la marca Con palto con miel infringe la disposicin de la letra C) del
artculo 3 del DL211. Se infringe el BJ protegido, que es la LC, en este caso particular
comprende el derecho de todos los productores a competir en igualdad de
condiciones en el mercado farmacutico. Nacional + Implica competencia desleal o
predatoria con la finalidad de incrementar su posicin dominante

Elementos probatorios
Se acompan a un peritaje sobre las semejanzas de envases de productos farmace uticos
Palto miel y con palto con miel.
Identidad formal y gra fica. Utiliza adema s un supuesto histo rico de cual es ma s
antiguo
Forma, nombre, color, taman o y material Gran semejanza
Presentacio n visual y asociacio n de nombre

Hubo clara intencio n de imitacio n, y de identificar visualmente.

Informe lingu stico:

Con palto con miel: induce a confusio n, error o engan o en el pu blico consumidor.
No tiene una fuerza distintiva notoria

Posicin de la demandada

Posicio n de dominio: No se da, este es un mercado altamente competitivo. La cuota de fasa

en el mercado es similar a la de las otras dos cadenas con presencia relevante.
La posicio n de dominio no es sancionada en s, sino lo que es reprochable es el abuso
de la misma.

Predacio n: sigue la lo gica de tener pe rdidas en el corto plazo, con el fin de expulsar a
empresas competidora o desanimar la entrada de otras nuevas, en su esfuerzo de obtener
mayores beneficios en el largo plazo, cuando haya aumentado su poder de mercado.
Fasa obtiene mejores ma rgenes con las marcas propias que ella crea y registra, pero
que no produce comercialmente. Fasa actu a sin racionalidad econo mica, Knop no
tiene precios competitivos, es ma s alto el precio de Knop que el del fabricante que le
vende con palto con miel.
Aun, cuando se concluya esta pra ctica predatoria, fasa no tiene posicio n de dominio.

Otras consideraciones:

Primero: Fasa no tiene la obligacio n de prestar servicio al que lo necesita, por lo tanto no se
puede decir que FASA esta obligada a adquirir subproductos para convertirse en su canal de
distribucio n.

Segundo: La demandante tiene sus propios locales de venta para comercializar el producto,
por lo que puede acceder al mercado. Por lo que tiene pretensiones desmedidas al querer
obligar a fasa a vender sus productos.

Tercero: Fasa continu a comprando con palto con miel para sus cadenas que tiene en el
exterior, por ejemplo, Peru

La demanda intentada por Knop, no tiene vulneracio n al DL211. Adema s es presentada 6

an os despu es de que fasa dejo de comprar el producto a Knop
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

No le corresponde pronunciarse a este tribunal de las correspondientes normas de la

propiedad industrial por la comercializacio n de productos similares a otros previamente
registrados.

La relacio n entre laboratorio y farmacia genera un mercado de aprovisionamiento.

Entonces, el proveedor debe decidir libremente cua l es el mejor canal de distribucio n para
su producto, y el minorista debe decidir libremente cual es la mejor combinacio n de
productos para comercializar al por menor.

La industria farmace utica no esta sujeta a regulaciones en materia de precios y

contratacio n, por lo tanto la terminacio n de la relacio n comercial por parte de fada para con
Knop, no es una conducta atentatoria a la Libre competencia.

Ana lisis
Estructura del mercado: Las 3 cadenas de farmacias tiene un 90% del mercado, 30%
aprox cada una
Por su volumen de compra, resultan ser un canal difcilmente sustituibles
El grado de concentracio n del mercado no es en s reprochable
Problema de las marcas propias: Marcas que se identifican con el distribuidor,
creadas para productos que compiten con otros de reconocido renombre o con
presencia consolidada
o El uso de estas marcas no es atentatorio per se con la LC, salvo que busque
crear confusio n en el consumidor constituye ndose un aprovechamiento
indebido de la reputacio n o del esfuerzo ajeno.
o Hay una similitud desde el punto de vista material y lingu stico entre los
productos.
El TDLC considera que confunden al consumidor y lo inducen a error.
Los incentivos del farmace utico esta n alineados con los del duen o de la
farmacia, esto facilita desplazara la competencia.
Por lo tanto, se concluye que fasa se aprovecho de la ventaja de un
producto consolidado como paltomiel.
Esto sumado al remplazo del producto es una pra ctica contraria
a la LC.
Si FASA hubiese remplazado el palto miel por otro producto de
caractersticas propias y distintivas o innovadoras, no habra
atentado a la LC

FASA HA INFRINGISO EL INCISO 1 DEL ART. 3 DEL DL211. Al comercializar con palto con
miel con el objeto y el efecto de producir en los clientes, asociacio n, gra fica y lingu stica con
una marca competidora.
Sancio n: Letra C, art 26 DL211: Multa a beneficio fiscal que se fijara atendiendo la gravedad

RESUELVE

Que se acoge la demanda interpuesta por Knop, se declara que las conductas, en su
conjunto, son contrarias a la libre competencia, y se aplica una multa de 50 unidades
tributarias anuales.

SENTENCIA N 26/2005- PHILLIP MORRIS CON CHILETABACOS

PHILLIP MORRIS:

Chile Tabacos tiene una participacio n del 97.1% en el mercado de cigarrillos en Chile, y se le
imputan las siguientes conductas.

a. Negativa de venta: Condiciona su venta a que sus productos no vendan o exhiban

productos de la competencia.
b. Negativa de cre ditos: Exige el pago al contado de sus productos, eliminando lneas de
cre dito cuando los puntos de venta venden o exhiben productos de la competencia.
c. Retiro de productos y elementos de promocio n, comunicacio n e informacio n: retira
los productos de la competencia y los reemplaza por los de CT.
d. Entrega de incentivos: incentivos pecuniarios para que no vendan o exhiban
productos de PM.
e. Celebracio n de contratos de exclusividad: Vender o exhibir de forma exclusiva sus
productos. (se realiza en puntos de venta de gran taman o como supermercados).

Las conductas de la a- d son realizadas principalmente en kioskos pequen os, que no tienen
la capacidad para resistir esos arbitrios, debido a que los productos de CT corresponden al
97,1% del mercado.

El mercado del tabaco en Chile se encuentra altamente concentrado.

La distribucio n se realiza a trave s de dos canales:

1. Kioscos, botilleras, almacenes, panaderas que representan el 65% del mercado

2. Grandes cadenas de supermercados y estaciones de servicio que representan el 35%.

Generalmente la venta de cigarrillos impulsa a la venta de otros productos en los distintos

puntos de venta.

Los pequen os comerciantes necesitan de las lneas de cre dito otorgada por los proveedores
para obtener los productos.

Las conductas de Chile Tabacos son contrarias a la legislacio n antimonopo lica y restringen
la competencia en el mercado de cigarrillos, afectando la libertad de contratar y de
distribuir productos. Estas conductas importan discriminaciones arbitrarias, ilegtimas e
indebidas en contra de aquellos ma s de biles que no tienen capacidad de libre eleccio n,
constituyendo adema s barreras de entrada para nuevos oferentes.

En este sentido CT abusa de su posicio n dominante en el mercado de los cigarrillos.

Por lo tanto la denunciante solicita que CT se abstenga de continuar las pra cticas
predatorias denunciadas y que se le sancione con la multa ma s alta.

CHILE TABACOS:

El denunciado desmiente las acusaciones sen alando que sus comportamientos son
procompetitivos. Que debido a la inexistencia de barreras de entrada en el mercado esta
obligado a mantener altos niveles de eficiencia. Sen ala adema s que debido al mecanismo
tributario que rige este rubro debe obtener altos niveles de venta para lograr la
rentabilidad.

Las cifras de participacio n entregadas por PM corresponden so lo Santiago, a nivel nacional

CT tiene un 98,8%, 0,7% para PM y 0,5% para TANASA.

Se refiere luego a que la actual estructura tributaria, sumada a los costos del producto y
gastos de operacio n, deja un escaso margen de beneficio al productor.

La distribucio n directa de cigarrillos es lo ma s importante de la industria por lo que CT

dispone de una fuerza de venta propia en todo Chile. En Santiago atienden directamente al
37% de sus clientes, el 63% restante son atendidos por mayoristas.

Un factor fundamental en el proceso de comercializacio n es el cre dito, generalmente se

acuerda un cre dito de visita a visita. La base para otorgarlos se encuentra en el documento
Poltica de Cre dito de Chiletabacos, se hace una evaluacio n sobre la seguridad de
recuperacio n.

Respecto a las supuestas pra cticas denunciadas.

- Desmiente la efectividad de las supuestas negativas de venta y de cre dito. So lo se

niega el cre dito y se advierte que se negara a vender cuando los puntos de venta
comercializan ilegalmente el producto, adema s de la denuncia a los o rganos
competentes.
Negar la venta sera nefasto para la compan a.
Si un minorista no tiene productos de la competencia puede darse por diversas
situaciones:
a. Falta de cobertura adecuada o ineficacia en el proceso de venta.
b. Falta de intere s de adquirir productos de PM.
- No es poltica de CT el retiro de productos ni de otros elementos de la competencia.
- Son infundadas las afirmaciones del denunciante en torno a la supuesta entrega de
incentivos condicionados a pra cticas discriminatorias, ya que los ma rgenes de la
compan a no permiten otorgar ese tipo de beneficios.
- Los contratos de exclusividad de exhibicio n y propaganda so lo se suscriben con 360
comerciantes que comprenden aprox. 1200 puntos de venta de un universo de
 60.000, e incluyen acuerdos que implican cargas pecuniarias coherentes con los
compromisos mutuos que se pactan.
- Desmiente existencia de pactos de no vender cigarrillos de la competencia.

La presencia de la denunciada en el mercado es fruto de 90 an os de inversiones y su

posicio n dominante no es ilegal y no abusa de ella. Su posicio n es consecuencia natural del
desarrollo del mercado especfico y la estricta regulacio n del mismo.

Adema s PM se ha posicionado mundialmente en el sector socioecono mico ABC1, lo que le

impide una mayor penetracio n en pases de menor desarrollo como Chile.

- CONSIDERANDO

Chile Tabacos cuenta con una posicio n de dominio del 98,8% a nivel nacional y un 97,1% en
la Regio n Metropolitana.

Carece de relevancia la apreciacio n que hace la denunciada respecto a la estructura

impositiva del mercado, no puede ser invocado por el actor dominante para justificar su
posicio n en el mercado.

Ha quedado probado que tanto como CT y PM han celebrado contratos de exclusividad.

Aunque los contratos de exclusividad de CT son de publicidad el Tribunal estima que en la
pra ctica se impide que otros cigarrillos, en especial los del PM, se puedan vender en un
determinado loca, o se puedan vender en condiciones mnimas de exhibicio n que entreguen
informacio n al cliente. Por lo tanto para conviccio n del Tribunal existe una limitacio n
objetiva a la venta y comercializacio n de cigarrillos PM, lo que adquiere la connotacio n de
barrera estrate gica de entrada.

Otra barrera estrate gica de entrada es la existencia de cla usulas mediante las cuales el pago
de incentivos al punto de venta queda condicionado a cumplimiento de metas de
participacio n. Estas son a la vez fuente y medida de un ejercicio ilcito del poder de mercado
que detenta CT.

Respecto a los actos de exclusio n ejecutados por CT respecto de PM que generaran barreras
artificiales de entrada y afectaran a PM en el segmento de pequen os clientes, se concluye
que para los distribuidores la venta de cigarrillos constituye una fuente importante de
ingresos. En este sentido existe un incentivo para que CT utilice estas condiciones de
manera ilcita, y segu n el Tribunal dicho incentivo ha sido utilizado efectivamente por CT.
Finalmente se estima acreditado que CT ha amenazado con negar la venta de sus propios
cigarrillos a distribuidores pequen os. Esta conducta constituye un tpico abuso de posicio n
de dominio.

Que las conductas de amenaza y de negativa efectiva de cre dito y de amenaza y de retiro
efectivo de productos y elementos de promocio n, comunicacio n e informacio n, se pueden
concluir acreditadas en autos.
La conducta de entrega de incentivos econo micos a condicio n de no exhibir o limitar
significativamente las ventas de los productos de la competencia se pueden dar por
acreditadas.

Como conclusio n se da lugar a la denuncia de PM en contra de CT, ya que se han demostrado

las conductas de manera suficiente. La empresa en virtud de su posicio n de dominio ha
cometido los abusos descritos.

SENTENCIA 39/ 2006

Produccio n Qumica y Electro nica Quimel demanda a James Hardie Fibrocementos Limitada
por reiteracio n de la conducta tipificada en el artculo 3 letra c) del DL 211 (precios
predatorios), y por el desacato de un Dictamen, tambie n por precios predatorios. Se solicita
contra la empresa demandada las ma s graves sanciones.

Desde el an o 2001 la demandada vendio sus planchas de fibrocemento a precios inferiores

al costo, lo cual destruyo la competencia al dejar fuera del mercado a los productores
medianos y pequen os.

En el mercado de planchas de fibrocemento para la construccio n el principal actor es

Pizarren o que tiene un 60% de las ventas, luego James Hardie (JH) que en so lo tres an os
paso del 0% a casi el 40% y Quimel que logro detentar el 8% y hoy casi no tiene
participacio n en el mercado.

Refirie ndose al Dictamen, luego de e ste, la demandada envio una declaracio n oficial a todos
sus compradores manifesta ndoles su intencio n de no cambiar su conducta, la cual califica
de e tica, por lo que dicha conducta se mantuvo, y desde la fecha del Dictamen ha vuelto a
bajar los precios.

Esta estrategia de venta no se basa en la calidad y la eficiencia, sino que en el simple hecho
de contar con respaldo econo mico de una trasnacional, lo que le ha permitidos a la
demandada llevar a la quiebra a casi la totalidad de los productores medianos y pequen os
de fibrocemento.

La conducta de la demandada ha significado la cada de los precios para toda la

competencia.

James Hardie

La u nica estrategia que ha seguido para ingresar al mercado chileno ha sido la de fabricar
productos de mejor calidad que los disponibles a la fecha en el pas, ofrecie ndolos a precios
competitivos y promoviendo activamente el uso extensivo del fibrocemento.

El mercado relevante sera todo el territorio nacional y de la produccio n, distribucio n y

venta de revestimientos en general, mercado integrado por diversos productos.

En los u ltimos an os Pizarren o ha aumentado su participacio n desde un 72% hasta un 80%,

Cementa ha continuado su actividad industrial, Grau tampoco ha cerrado. No es efectivo que
haya alcanzado una participacio n del 40%, sino que se ha mantenido en torno al 20% en el
subsegmento de planchas lisas de fibrocemento.

En el mercado no hay ningu n tipo de barrera a la entrada.

Respecto al dictamen sen ala que los pronunciamientos de la Comisio n Preventiva eran de
cara cter administrativo ma s no jurisdiccional, por lo tanto eran una mera recomendacio n.

El caso de Cementa que culpa a JH por su delicada situacio n econo mica sen alando que fue la
poltica de precios predatorios la que la ha imposibilitado de pagar a sus acreedores.

Fiscala Nacional Econmica

Entre el 2001 y el 2004 el mercado de planchas de fibrocemento se ha expandido con

mucha fuerza.

No se aprecian barreras de entrada

Respecto a las polticas de comercializacio n y de precios desarrolladas por JH, se ha podido

observar que los precios disminuyeron en los an os 2002 y 2003, para elevarse el 2004. Esta
tendencia es similar a la que se observa para Quimel y Cementa.

Si bien el ingreso de JH afecto los volu menes de ventas de las empresas de menor taman o,
esto no ocurrio con el agente dominante, que si vio afectados los suyos por los menores
precios del mercado.

CONSIDERANDO

Es el Grupo Pizarren o quien produce y controla los valores de marca de mayor

consolidacio n en el mercado chileno de planchas de fibrocemento. Esto genera dudas
respecto a si la demandada pudiese haber disfrutado, al inicio y durante el periodo de
supuestas pra cticas predatorias, de suficiente poder de mercado para posteriormente ser
capaz de recuperar sus pe rdidas de corto plazo.

No existe prueba de que la parte demandada haya dispuesto de un suficiente poder de

mercado, en la produccio n, venta y distribucio n de planchas lisas de fibrocemento, como
para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las pe rdidas de corto
plazo asociadas a la presunta fijacio n de precios predatorios.

La validez de la tesis de fijacio n de precios predatorios requiere el cumplimiento copulativo

de dos condiciones:

1. Existencia de un suficiente poder de mercado por arte de la demandada (al inicio y

durante el ejercicio de las alegadas pra cticas predatorias)
2. Que los precios hayan sido fijados por debajo de los costos relevantes a esa decisio n.

Las partes demandantes argumentan que podran haber existido subsidios cruzados
anticompetitivos a favor de la produccio n de planchas de fibrocemento. Por lo tanto existe la
posibilidad de que al menos parte de los costos fijos totales de produccio n sean
compartidos por un y otra lnea de elaboracio n.
En virtud de las pruebas no se puede inferir de forma justificada que el precio de venta de
JH haya sido inferior a los costos unitarios evitables y relevantes a la produccio n de
planchas lisas de fibrocemento.

JH no ha infringido normas de libre competencia, ya que no se puede inferir que la

demandada haya fijado precios predatorios, y que durante este periodo haya detentado el
poder de mercado suficiente. Tampoco se ha demostrado que la parte demandada haya
comercializado su produccio n de planchas lisas de fibrocemento bajos los costos evitables
relevantes.

Sentencia de la Corte Suprema que resolvi recurso de reclamacin interpuesto

contra esa Sentencia

Se sen ala que los jueces dictaron sentencia sin haber logrado la conviccio n de todos los
elementos fa cticos, ni haber decretado alguna diligencia probatoria que pudiese haber
aclarado los dudosos. Adema s se desconocio el Dictamen de la Comisio n Preventiva. No se
encuentra bien determinado el mercado relevante, y se desconocieron las barreras de
entrada existentes. Por u ltimo la sentencia habla de costos evitables (aquellos
exclusivamente necesarios para producir), cuando la ley simplemente sen ala que se debe
vender bajo los costos.

El informe de la FNE adolece de errores, respecto del mercado relevante, lo relativo a la

capacidad instalada de la demandada, adema s contiene informacio n erro nea respecto de los
precios de Quimel y Pizarren o, lo que afecta sus conclusiones

Aseguran que es ilo gico que concluya que la demandada no poda tener un suficiente poder
de mercado.

La Corte sostiene que se acredito que la demandada incurrio en la conducta descrita en el

art. 3 letra c) del DL 211. En efecto se debe a que no se discutio el Dictamen de la Comisio n
Preventiva que sostuvo que la conducta de JH de vender su producto bajo el costo durante 3
an os ha trado consecuencias para el mercado de las planchas de fibrocemento.

Es un hecho que la demandada mantuvo su conducta a pesar de la advertencia realizada.

De la letra c) del art. 3 del DL 211se infiere que no es necesario para estar frente a una
pra ctica predatoria que quien la ejerza tenga una posicio n dominante, desde que uno de sus
objetivos es justamente alcanzarla por no tenerla.

Que atento lo razonado en las motivaciones anteriores, habiendo incurrido la demandada

en la conducta descrita en el art. 3 letra c) del DL 211, es que resulta procedente acoger las
reclamaciones interpuestas.

SENTENCIA 63/2008 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

Vistos:

Fiscal deduce requerimiento infringir el DL211:

1.1 El banco de chile para incentivar sus tarjetas celebro un contrato de cobranding con las
empresastravel club y Duty Free para la administracio n del sistema de acumulacio n de
do lares premio y la organizacio n de otros eventos.
1.2 El banco de chile a trave s de Duty Free comunico la realizacio n de una feria presencial,
durante 4 das, donde iran los ma s importante proveedores de electro nica,
electrodome sticos y computacio n (los productos se podran pagar hasta en un 30% con
do lares premio.
1.3Los gerentes de electrohogar de paris y falabella, realizaron llamas telefo nicas a sus
proveedores comunica ndoles:
1) Que las condiciones de venta de la feria del banco de chile afectaba su negocio
2) Exigio que desistieran de participar en la feria
3) A los que participaran les prohibiran la distribucio n de sus productos.

1.4 Muchos proveedores decidieron no participa, por lo que la feria fue suspendida p.

1.5 Fiscala dice que hay que definir los MR relacionados entre s:
a) mercado de distribucio n y venta directa al pu blico de cosas electrohogar.
b) mercado de las tarjetas de cre dito.

Adema s advierte una integracio n entre ambos mercados. El negocio de distribucio n y venta
proviene principalmente del cobro de intereses al usar las tarjetas de cre dito relacionadas, y
la competencia entre multitiendas no se da tanto en el precio, sino que en los productos que
regalan. Por lo tanto, una merma en las ventas afecta ambos mercados.

1.9 Poder de mercado de Paris y Falabella

1.9.1: Importancia como canal de distribucio n: Alta concentracio n de proveedores,
yno fueron a la feria por miedo a castigos
1.9.2: e xito de la presio n: El cambio de actitud obedecio a la presio n.
1.9.3: Ineficacia de las amenazas en el caso de proveedores con otros canales de
distribucio n:

1.10: Explotacio n abusiva del poder de mercado, en los te rminos del art 3 DL 211, que como
canal de distribucio n de productos electro hogar, ostentan.
Consistio en hechos, actos o convenciones que tendieron a impedir la competencia
en la distribucio n de artculos electro hogar y en el mercado relacionado del cre dito.

Efectos:
a) Se bloqueo la actividad comercial de los ma s importantes proveedores.
b) Se bloquearon, en el mercado del cre dito, las acciones de fidelizacio n de un
competidor.
 c) Se perjudico a los consumidores, la bloquear las acciones de fidelizacio n en beneficio
de las tarjetas del banco de chile.
d) Paris y Falabella abusaron de su poder de mercado para impedir que las
promociones afectaran sus cuotas de mercado.
e) Se traspaso el poder de mercado en la distribucio n al mercado de las tarjetas de
cre dito.

1.11: Agravantes: actuar conjunto, y conductas anticompetitivas anteriores.

Defensa de Falabella

Los proveedores son transnacionales poderores e importantes, que no esta n sujetos

al poder de Falabella
Las relaciones comerciales con sus proveedores implican gastos de promocio n, y dan
derecho a Falabella a verla porque sus proveedores no incurran en discriminaciones
que afecten el negocio.
Los productos se iban a ofrecen con un 30% de dcto a cargo de los proveedores, lo
que afecta a Falabella.
No hubo presio n por parte de Falabella, so lo pidieron que les informaran las
condiciones preferenciales que estaban otorgando al Banco. De hecho, los
proveedores desistieron cuando se enteraron del 30% dcto de cargo de ellos
Falabella no busco impedir la competencia de los bancos en la distribucio n de
artculos electro hogar, porque estos esta n prohibidos por ley para participar en ese
mercado y en el retail en general.
No hubo colusio n con Pars, so lo comunicacio n razonable y legtima.

Mercado relevante: Trata de agrandarlo incluyendo a tiendas especializadas,

hipermercados, y los locales de los propios proveedores. Falabella tiene un 20% de
participacio n, no un 27%.

Poder: Es un error mostrar a los proveedores como de biles, ellos son transnacionales.

No hay poder de mercado de Falabella: Hay un nu mero iportante de empresas participantes,

no existen barreras a la entrada considerables; sus competidores venden las mismas marcas
y modelos, etc.

Da diversos argumentos, segu n los cuales, tena un intere s legtimo en advertir a sus
proveedores. Cuando Falabella se comunico con sus proveedores estos se sorprendieron
porque no haban otorgado ningu n tipo de descuento al Banco de Chile, y manifestaron su
disconformidad por los te rminos de los avisos publicitarios. Otros, decidieron no asistir
porque las principales marcas se haban bajado.

Sen ala, adema s que no busca entorpecer la libre competencia, sino que ha hecho todo lo
contrario. Incluso tiene acuerdos con Transbakn para habilitar al banco de Chile y otros
para operar como medio de pago en sus tiendas.
Sobre actuar concertadamente: Dice que no sucedio , se comunicaron en el maco de la
legalidad. Falabella y Pars, lejos de actuar concertadamente, son fuertes competidores.

Banco de Chile

El total de los costos de la promocio n, derivados de la posibilidad de adquirir productos con

los do lares premio acumulados y de financiarlos hasta en 12 cuotas sin intere s, eran
asumidos por: Duty Free y el Banco de Chile (los organizadores)

Mediante e-mails y otros medios los proveedores manifestaron su entusiasmo en acoger

dichas condiciones. Incluso, se obligaron a soportar importantes multas para el caso de
incumplimiento.

Luego de las llamadas de presio n, al menos 10 de los principales proveedores

comprometidos contractualmente para asistir, cancelaron su participacio n. Alegando que
podan perder su principal canal de distribucio n, es decir: Paris y Falabella.

Los que terminaron asistiendo fueron los que no haban sido llamados por Falabella y/o
Pars, y que no comercializan, o no de manera relevante, sus productos a trave s de estas
grandes tiendas.

Mercado relevante: Mercado mayorista de los productos electro nicos que participaran en la
feria, y que estaran constituidos por el conjunto de artculo de electro hogar.

Conducta anti competitiva desplegada: Exclusio n de competidores a trave s de mecanismos

ilcitos, incluso mediante boicot. Adema s, sera un acto de competencia desleal.

Adema s Paris y Falabella celebraron un acuerdo expreso o ta cito tendiente a impedir el

acceso de un nuevo competidor en el mercado de los proveedores.

Finalidad: Asegurarse, incrementar o mantener una posicio n de dominio

Antijuricidad de la conducta: es patente, por cuanto no habra ninguna justificacin para su

actuacio n, dado que la feria era lcita, y no hay racionalidad econo mica en la reaccio n de las
requeridas.

Contestacin de la demanda: Falabella

Ha favorecido la competencia, por ejemplo, aceptando las tarjetas del Banco de Chile.

No se dan los requisitos para la aplicacio n de la doctrina de los mercados conexos: i.

posicio n de dominio en el mercado principal., ii. Usar ese poder de mercado para perjudicar
la competencia; iii. Ganar una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado
conexo; iv. Que dicha conducta provoque un dan o efectivo.
Contestacin de Pars

Algunas marcas nunca tuvieron intere s de participar en ella, otras por una morosidad de
Duty Free correspondiente a facturas impagas. Adema s la feria la publicitaron a pesar de
que so lo tenan 14 contratos con proveedores, y ninguno era marca principal. Adema s se
sorprendieron por las condiciones.

Fijacin de hechos substanciales, pertinentes y controvertidos

a) caractersticas del mercado. La proporcio n de cada una de las partes.

b) Te rminos y condiciones de la Feria.

En cuanto al fondo:

La conducta imputada por la fiscala: Llamar telefo nicamente a los proveedores que haban
comprometido su asistencia a la feria con el fin de: i. comunicarle las condiciones,
especficamente las 12 cuotas sin intere s; ii. Expresar su malestar por la participacio n de
aquellos; y iii. Comunicar que habra sanciones. El reproche adicional esta dado por actuar
conjuntamente, y porque adema s hay reincidencia.
Abuso de posicio n dominante y competencia desleal
o Busca la exclusio n de un competidor y en forma ren ida con los usos honestos.

Los productos electrohogar son distribuidos al consumidor final principalmente a trave s de

las multitiendas. Este es el canal de distribucio n ma s relevante para tales bienes, seguido de
los supermercados.

La mayor parte de los bienes corresponde a bienes durables de alto costo. Esto implica que
no se requiere realizar compras frecuentes, su uso y funcionalidad perdura.

Anteriormente, Falabella sanciono a Sharp por haber realizado una campan a en conjunto
con el Bank Boston, les suspendio la revisio n perio dica de los productos.

Coincide este periodo con el mundial de futbol, lo que fue un incentivo para que se
coordinaran con sus proveedores en forma anticipada un incremento en las existencias de
televisores plasma y LCD durante las semanas previas.

Seccio n VII

LIBRE COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL EN LA LEY N 20.169 EXISTE

CONTRADICCIN ENTRE AMBAS DISCIPLINAS?. Toms Menchaca Olivares.
1. INTRODUCCIN.

El derecho de la libre competencia y el de la competencia desleal son dos caras de una

misma moneda. El primero obliga a competir, y y el segundo pone lmites a esa competencia.

El autor, intre pidamente, dice que hay una tensio n so lo aparente, porque un buen derecho
de competencia desleal tiende a aumentar la competencia.

La libre competencia no es totalmente libre, no es ana rquica, sino que el derecho establece
ciertos lmites.

La libre competencia significa igualdad jurdica de los competidores (sentido jurdico).

Entonces, el Derecho de la competencia en sus dos vertientes, lo que busca es defender la
libertad limitando la libertad.

En este sentido, justicia y libertad no se contraponen, para una competencia ma s justa, debe
haber ma s y mejor competencia.

Los dos a mbito del derecho de la competencia deben ser armo nicos Es porse que se
prefiere que las conductas desleales se interpreten de formas restrictiva. Por lo que debera
haber una complementacio n, no un conflicto.

Actualmente los lmites entre ambas disciplinas se vuelven confusos, lo que muestra que
tienen un objetivo comu n. La tendencia mundial es una legislacio n unificada. Por lo tanto, se
debe lograr armonizar el intere s de los competidores, de los consumidores, y el intere s
pu blico.

El autor, en forma sagaz dice que nuestra nueva ley en estas materias es equvoca. De la
lectura de la ley, se puede decir que esta adscribe al llamado modelo social de competencia
desleal, que es la doctrina recientemente referida. Sin embargo, si se da una lectura ma s
profunda, se llega a la conclusio n de que la ley adscribe a un modelo profesional de
competencia desleal (protege posiciones adquiridas por la empresa en el mercado).

2. ALGUNOS COMENTARIOS A LA LEY 20.169.

2.1 PLURALIDAD DE ACCIONES RESPECTO DE UN MISMO HECHO.

La ley 20169 permite que una misma conducta sea sancionada simulta neamente por 4
cuerpos normativos. Problema: Non bis in dem.

Co mo se hubiese podido solucionar: Dar derecho al demandante a optar por una accio n a
ejercer frente a unos mismos hechos.
Sin embargo, se establecio que una conducta puede sercalificada como competencia desleal,
aunque resulten procedentes adema s:
a) DL211
b) Ley 19.496 Proteccio n de los derechos del c) Ley 17 consumidor736 Sobre propiedad
industrial.

El autor dice que no necesariamente es un asunto de concurso de delitos que merecen

sanciones independientes. No basta con decir que son ordenamientos jurdicos distintos, y
que por tanto, procede una doble sancio n.

Adicionalmente el legislador nacional copio una pe sima norma del Derecho espan ol: una
misma conducta de competencia desleal puede ser persegua ejerciendo hasta 4 acciones
(podran haber 4 juicios distintas): i. accio n de cesacio n o prohibicio n del acto; ii. Accio n
declarativa de competencia desleal; iii. Accio n de remocio n de los efectos producidos por el
acto; iv: accio n de indemnizacio n de los perjuicios.

No existe justificacio n para tal desgaste, demora, costos y dificultades que significa tener 4
acciones. Se debio establecer que todas estas acciones se podan intentar, pero en un solo
juicio.Adicionalmente a estas 7 acciones (donde 4son de competencias desleal). El
legislador suma otra: poder pedir al TDLC que multe al sujeto Riesgo: el TDLC se pueda
decretar la conducta lcita.

Es gravsimo que un mismo tribunal vuelva a conocer, y pero au n si debe hacerlo desde el
punto de vista de la misma norma legal, sobre hechos cuya ilicitud ya ha sido dictada por
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.

La mayor irona, es que la propia ley 20169 sanciona el ejercicio abusivo de acciones
judiciales con la finalidad de entorpecer la accio n de un agente del mercado.Sin embargo,
permite la interposicio n de hasta 8 acciones judiciales distintas por el mismo hecho.

Otro problema: juicios indemnizatorios paralelos por el mismo hecho.

El riesgo esta dado porque la ley dice que no se podra dar lugar a indemnizacio n, si el
demando ya hubiese sido condenado a repara el mismo dan o por otro cuerpo normativo,
sin embargo no se pone en el caso de que haya otro juico pendiente, sin sentencia de
te rmino.

Se producira un enriquecimiento sin causa. El autor, propone que se deben aceptar

excepciones de litispendencia y cosa juzgada, que se de una solucio n jurisprudencia.

2.2 TIPIFICACIN DE LAS CONDUCTAS.

En Chile y en el extranjero e ha opado por tipificar las conductas contrarias a la LC de

manera general, para evitar que ciertas conductas queden impunes. Se explicitan algunas,
sin ser taxativas, para dar algu n grado de certeza y razonabilidad. A su vez, se precisa
mediante la jurisprudencia, que en chile proviene de un tribunal especializado. As, la
solucio n parece razonable.
Sin embargo, si bien se siguio el mismo camino con la competencia desleal, no se dio la
mejor solucio n:

Se dio competencia a tribunales ordinarios: no son expertos para conocer de estas

materias, adema s son muchos a lo largo del pas (hay muchos criterios diferentes). Se debio
dar una lista taxativa, pero cada tipo en forma amplia. Eso evitara que un juez estime
desleal actos legtimos.
Esto pasa por ejemplo, cuando un competidor se expenda, y desplaza a otros, pero de
manera lcita.

El autor plantea que esa es la utilidad de que en la Ley de competencia desleal se haya
incorporado la exigencia de que se trate de conductas contrarias a la buena fe o buenas
costumbres que por medios ilegtimos persigan desviar la clientela.

3. CONCLUSIN

El derecho de la competencia desleal es concurrencial al problema que regula la libre

competencia, por tanto, deben armonizarse y tender a unificarse.
Era razonable legislar sobre eta materia, sin embargo, los problemas que causa la
nueva ley, pueden llegar a ser casi tan grandes como los que se pretendio solucionar
con su dictacio n.

NOCIN GENRICAS DE EXPLOTACIN ABUSIVA

III. RASGOS GENERALES DE LA EXPLOTACIN ABUSIVA

El abuso de posicio n de dominio implica:

A) DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ESTRUCTURA, UN PRESUPUESTO: LA POSICIN

DE DOMINIO.

Para que exista abuso se necesita la posicio n de dominio.

No se prohbe la posicio n de dominio, sino so lo su explotacio n abusiva. La posicio n de

dominio no implica un reproche en s.

No es necesario que la empresa tenga un monopolio, para decir que hay posicio n de
dominio. Basta con que su poder de mercado sea lo suficientemente importante como para,
obstaculizando una competencia efectiva, permitirse actuar sin tener en cuenta a los otros
agentes del mercado.

La empresa en posicio n de dominio tiene una amplia libertad econo mica, mientras que las
dema s, tiene una libertad restringida, condiciona o determinada.
Hay un desequilibrio: uno tiene un gran poder, y los dema s muy poco
 Hay una situacio n de privilegio: puede sustraerse la empresa dominante de una
competencia efectiva.

B) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL COMPORTAMIENTO, UNA CONDUCTA EN LA QUE SE

INSTRUMENTALICE EL ABUSO

A) un presupuesto: el ejercicio de la libertad econmica.

La sola posicio n de dominio no puede constituir en un abuso.

Es necesario que la empresa, en el ejercicio de su libertad econo mica, realice una
conducta en el mercado para instrumentalizar el abuso.
No es necesario que sea una conducta econo mica en sentido estricto (adquisicio n,
produccio n o distribucio n de bienes y servicios).

Para el tribunal no e tan importante la naturaleza de la conducta, como s lo es su verdadero

objeto. Una conducta que no tiene naturaleza econo mica, s puede llegara ser un abuso, si se
desvan de su fin legtimo para hostigar a los competidores.

Concepto de conducta Puede ser activa o pasiva. Sin embargo usualmente se tratan ma s
casos de acciones que de omisiones

Abuso de posicio n dominante por omisio n: ejerce la libertad econo mica el que actu a como
el que no actu a.
Para hablar de que hubo un abuso de posicio n dominante pasivo, debe existir un
deber de accio n de la empresa dominante, y un perjuicio derivado de su
inactividad.

Caso: los precios excesivos son debidos al exceso y pesadez del aparato administrativo de la
empresa, lo que no los excusa. El tribunal en un caso como este, supone que hubo una falta
de diligencia organizativa.
Sin embargo El TDLC (de Espan a) parece no aceptar la hipo tesis omisiva, parece
exigir alguna suerte de accio n positiva.

b) Slo la explotacin abusiva est prohibida

No toda actividad de una empresa dominante es abusiva
De ser lo contrario, sera prohibir su misma existencia.
No existe obligacio n de no crecer econo micamente..
El aprovechamiento de las economas de escala es un resultado lo gico que es
perfectamente aceptable.
Tampoco esta prohibida la explotacio n razonable y leal de una posicio n de dominio
(utilizar las posibilidades que se derivan de esta posicio n).
Tampoco es abusivo el tomar una ventaja razonable y leal de la posicio n, sino
concurre un beneficio injustificado en perjuicio de los otros agentes del mercado.
Lo contrario (el limitar todo el actuar) supondra un castigo a una posicio n alcanzada
y so lo mantenible por la mayor competitividad y eficiencia.
c) Valoracin de la conducta:
Distincio n entre explotacio n lcita o normal/ ilcita anormal o abusiva. Dos elementos para
la valoracio n:
i. Rasgos objetivos del acto en relacio n a sus resultados; y
ii. Circunstancias concurrentes.

i. Valoracin objetiva: los rasgos objetivos del acto y sus resultados.

La conducta debe valorarse de forma objetiva: el cara cter abuso debe desprenderse so lo de
los rasgos econo mico-objetivos del acto, y no de la intencio n de su auto. (o criterios
morales).
La conducta debe verse: moralmente indiferente y objetivamente incorrecta.

- La voluntad del autor en la valoracin de la conducta.

Si bien la voluntad de l autor es irrelevante, no significa que no se reconozca en la
conducta.
Se mantiene implcita en los rasgos objetivos.
Juez Hand: ningu n monopolista monopoliza inconscientemente. Se presume una
cierta negligencia mnima, se espera que el monopolista deba conocer la
trascendencia de sus actos.
La voluntad se considera a la hora de fijar la oportuna sancio n (multa).
A la empresa dominante se le dice ha de ser especialmente cuidadosa a la hora de
actuar.

- El carcter objetivo en la praxis de las autoridades antimonopolio.

El abuso debe valorarse segu n criterios objetivos. Es independiente de toda idea de
culpabilidad, de intencionalidad o de conducta reprensible desde la deontologa.

El tribunal de justicia, lleva a la objetivacio n a su ma s radical expresio n.

1. La objetivacin absoluta: Continental CAN.

El refuerzo de la posicio n de dominio por la empresa puede ser abusivo cualesquiera que
sean los medios o procedimientos utilizados, desde el momento en que tengan los efectos.
El juicio de conducta se hace en funcio n de la situacio n dl mercado.

2. La objetivacin moderada: Hoffman. La roche, Akzo, y DLG: el recurso a medios

anormales.
Los comportamientos de una empresa que ocupa una posicio n dominante que
pueden incluir en la estructura del mercado mediante el recurso a medios
diferentes de los que rigen una competencia normal El centro valorativo vuelve a
la conducta.
o Se aleja la valoracio n de la antijuricidad del resultado a la conducta.

ii) importancia de las circunstancias

Habra sido posible en una situacio n de competencia efectiva?
Criterio poco operativo, porque resulta difcil encontrar un mercado similar lo
suficientemente competitivo para una comparacio n va lida.
Muchas veces la conducta es lcita y eso lo hace au n ma s difcil.
Sera n las circunstancias, las que, junta a la posicio n de dominio determinara n el
resultado de la conducta, y con ello el cara cter abusivo o no.
o Las circunstancias son indefinibles a priori, pues varan de un mercado a otro.
o El estudio de las circunstancias se debera hacer en un momento o segmento
especial de tiempo (pueden variar)

C) DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO: UNA VENTAJA O DAO INJUSTIFICADO

a) La obtencin de ventajas que no habra podido tener en una situacin de

competencia efectiva.

i. Para la obtencin de ventajas:

Se ejercita para la obtencio n de ventajas injustificadas frente a los otros partcipes del
mercado. Que no haban tenido lugar bajo competencia efectiva.
Para obtener: no es necesaria la consumacio n de la ventaja, basta la idoneidad del
acto, cualquiera sea la voluntad.
Ventaja: Lo normal es que sea de tipo econo mico, aunque so lo consiste en el disfrutar
una vida co moda. Parece que no es tan importante la ventaja como el dan o
o Podra ser tambie n, la sola satisfaccio n del dan o causado.
o Una conducta que genera dan o no se demuestra razonable ni la esperable de
un empresario diligente.
o Podra no haber un beneficio econo mico, pero si una gran lesio n de los
intereses econo micos de otros agentes, o graves ineficiencias.

ii. Injustificada:

iii. Que no habran podido tener de haber reinado una competencia efectiva:
Las empresas dominantes tambie n esta n sometidas al imperio de la competencia, al
menos desde el resultado.
El resultado y el comportamiento no debera alejarse de los que determine la ley de la
competencia.

b) Frente a los competidores, actuales o potenciales, a los proveedores o a los

usuarios.

i) Un dao
El abuso es un acto apto para causar un dan o o perjuicio econo mico a los otros
agentes del mercado.
 No es necesario que sea actual y efectivo, basta con que la conducta sea
objetivamente adecuada para causarlo

ii) No justificado

Posibles justa causa: i. Mayor eficiencia econo mica; ii. Realizacio n del intere s econo mico
general; etc.

Si esta justificada,, los perjudicados debera n soportar la conducta porque sera el resultado o
consecuencia normal del ejercicio de su derecho, ejercera su posicio n de dominio.

iii) A los otros agentes del mercado. Los sujetos pasivos del abuso
Frente a competidores actuales o potenciales, a los proveedores y a los usuarios.
iv) La lesin al inters general, la lesin al inters particular y la legitimacin actora.

Que papel juega la lesio n a otros agentes?

O ptica conceptual: es difcil imaginar que toda lesio n al intere s general no
perjudique a los otros agentes (i.e competidores o clientes), aunque sea por la
pe rdida de eficiencia econo mica.
o Hay una relacio n biunvoca entre la lesio n al intere s particular y al intere s
general.
o El abuso siempre lesiona ambos intereses.

O ptica procesal: La ley 16/89 discrimina si el sujeto vio afectado su intere s

particular directamente (intere s directo), o es afectado mediante la lesio n al intere s
general.
o Intere s directo: parte interesada Legitimacio n para iniciar, continuar, o
entrar como parte.
o Intere s general: So lo puede iniciar por denuncia, carece de legitimacio n
para continuaren el procedimiento.
Derecho a comunicar el abuso a la autoridad.
SILVA BARAONA. COMPETENCIA DESLEAL.

1. CRITERIO GENEAL DE LA BUENA FE.

La buena fe es un elemento esencial en la configuracio n de la lealtad en la competencia, es

una garanta del tra fico jurdico, esta equivale al comportamiento honrado y leal, en el
ejercicio de los derechos, determinada por una coincidencia de comportamiento en las
relaciones humana y negociales, siendo la buena fe, el informador de todo el ordenamiento
jurdico.

Es una buena fe objetiva, consistente en una conducta de uno con respecto a otro.

La vulneracio n objetiva de dicha buena fe, tambie n engloba el abuso del derecho y el
ejercicio antisocial del mismo.
La buena fe, funcionada entonces como elemento interpretador de la actuacio n empresarial
para la determinacio n de la lealtad o deslealtad en la competencia.

La lealtad del comportamiento en el mercado en el mercado se valora en el ana lisis

comparativo del actuar denunciado y aquel que debe ser observado de acuerdo con la
buena fe objetiva exigible en el mismo.

Entonces, el juicio de la deslealtad no es un juicio deontolo gico usos honestos o correctos

de los empresarios- sino poltico/econo mico.

Determinada conducta conductas son relentes en esta materia, por ejemplo la captacio n de
la cartera de clientes. La doctrina mercantilista que la atraccio n de clietela ajena no
constituye en principio actividad desleal, dado que la deslealtad debe ser fruto de
maniobras incorrectas: Ej.
- Engan o a los clientes
- Se les comunica la desaparicio n de la anterior empresa y que la continuacio n de ella
es la demandada
- Ventas a pe rdida;
- Acusaciones sobre descre dito o menoscabo de su prestigio comercial.

Ejemplo:SAP de Asturias: la clientela, aunque pueda considerarse como un elemento mas de

los que integran la empresa, y como tal es valorable, no constituye patrimonio exclusivo de
una u otra, nadie tiene un derecho absoluto a conservar su clientela, que siempre. La
atraccio n de clientela ajena no constituye en principio actividad desleal. La deslealtad solo
se producira cuando la captacio n se lleve mediante maniobras incorrectas (Ley de
competencia desleal) por ejemplo, actos contrarios a la buena fe, de confusio n, de engan o,
denigracio n, imitacio n, explotacio n de reputacio n ajena, y venta ra pida.

Si los consumidores decidan optar por otra compan a por la calidad eel producto y mejores
condiciones ofrecidas, difcil es que se encasille como competencia desleal.

Ejemplo 2: SAP de Huesca: se trato deun caso en que los demandado prevalie ndose del trato
que tienen con los clientes de la sociedad actora, comenzaron a captarlos para la sociedad
que tenan pensado constituir en el futuro, estando todava prestando servicios a la
sociedad actora. La SAP evidencio que cuando todava trabajaban para la sociedad
demandante, aprovecharon el trato con los clientes para concertar con ellos nuevas
relaciones comerciales, pero no para la sociedad actora, son que para ellos mismos, actitud
que pendamos debe considerarse contrario a las normas de la buena fe.

LCD, se aprecia una cla usula general: todo comportamiento que resulte objetivamente
contrario a la buena fe y un desarrollo de figuras infractoras concretas.

2. ACTO DE CONFUSIN.
Art 6: prohbe en el mercado los actos tendentes a crear confusio n con la actividad, las
prestaciones o el establecimiento ajeno, as, se considera como suficiente el riesgo de
asociacio n por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestacio n.

La transparencia, entonces, es la anttesis de los elementos que deben concurrir para

considerar desleal una actuacio n en el mercado,

En muchas ocasiones, un acto de confusio n presupone inevitablemente un acto de

imitacio n y se mira en ocasiones con la finalidad de confundir, y, mediante la confusio n y la
imitacio n que se produce, suele haber un aprovechamiento o explotacio n de la reputacio n
ajena. Por lo tanto, no se puede afirmar la existencia de una actuacio n tipificada en unos
solo de los supuestos de la LCD.

En otras ocasiones, se ha dicho que mediante la imitacio n de prestaciones, se crea

confusio n con la actividad, prestaciones o establecimiento de otro, en virtud del cual, se
produce un aprovechamiento indebido, en beneficio propio, de las ventajas de la
reputacio n comercial adquirida por otro.

Riesgo de asociacio n por parte de los consumidores respecto de la procedencia del

producto: es suficiente para fundamentar la deslealtad de una pra ctica. Se habla de actos
que poseen capacidad objetiva de confundir a potenciales consumidores.

Se pretende evitar que el consumidor corriente no especializado, cualquier clase de

confusio n en el momento de elegir el producto. Es relevante cualquier forma de
presentacio n del producto en el mercado, como colores, marcas, disen os o etiquetas.

Objeto de los actos de confusio n: que el pu blico en general confunda la empresa del
imitador con otras u otras que gozan de un prestigio o una notoriedad de la que el
competidor desleal quiere apropiarse.

Existencia de la confundibilidad: Elemento interpretativo esencial, que reside en la

percepcio n que el consumidor tiene de la prestacio n de los respectivos competidores.
- Confusio n: es el riesgo de asociacio n por el consumidor respecto de la procedencia
de la prestacio n.
o Se extiende a los signos identificadores, cualquiera sea su naturaleza.
o La confusio n, por el mero riesgo que crea se considera desleal.
o La confusio n muchas veces esta relacionada con la clausula del art 11: actos
de imitacio n; o art 12: actos de explotacio n de la reputacio n ajena.

Alguna jurisprudencia a utilizado los siguientes elementos como criterio diferenciador:

A. color del envase; B. Material de la etiqueta; C. Estructura general de la etiqueta
D. Tipo de letra de los textos; E. Reverso de los productos: disposicio n de las instrucciones
F. Impresio n general del envase.
Adema s, se ha sostenido que la comparacio n de los productos ha de hacerse en su conjunto
y no atendiendo a elementos aislados.

La aptitud diferenciadora de los productos, siempre se movera por para metros o reglas
relativos, no sometidas a ca nones fijos, lo que significa que habra que atender a las
peculiaridades fa cticas del concreto supuesto en cuestio n.

Los elementos que deben concurrir son:

1. Riesgo de asociacio n por parte de los consumidores. Peligro de confundibilidad
2. Sujeto pasivo principal: consumidores, si bien la posible concurrencia de otros actos
desleales como la explotacio n de la reputacio n ajena, podra ampliar la delimitacio n
subjetiva pasiva
3. Se centra en aquellas actuaciones que tienen por objeto la obtencio n de beneficios
aprovechando el nombre, colores, formas [] y en especial cuanto haga a la manera de
preservar el producto en el mercado.

3. ACTOS DE ENGAO.
Regulado en el Art. 7 LCD

Elementos para la eistencia de actos de engao:

1. Consistir en un fraude a quienres se hallan en el mercado, que puede consistir en
caracterizarse por contener omisiones que llevan a engan o, o bienpor el modo de
represenar los productos. Sera engan osa la conducta que pueda inducir a error a los
consumidores o generar falsas expectativas en los destinatarios.

Se trata de difundir o itulizar indicaciones susceptibles de inducir a error sobre las ventajas
realmente ofrecidas.
2. Los causes de ejecucio n pueden ser:
a. indicaciones incorrectas o falsas
b. omisio n de determinados datos verdaderos; y
c. Por cualquier medio que implique engan o o error sobre la naturaleza, modo de
fabricacio n o distribucio n, caractersticas, aptitud, calidad y cantidad, y en general, sobre las
ventajas ofrecidas.

Exageracio n no es lo mismo que engan o. (Las exageraciones tienen un contenido total o

parcialmente comprobable).

3. Los actos de engan o afectan directamente a los consumidores, pero tambie n puede tener
repercusio n en los empresarios de la competencia quienes pueden sufrir el perjuicio
derivado del engan o
4. Para determinar el engan o se debe atender todos sus elementos, pero principalmente la
naturaleza, modo de fabricacio n o distribucio n, caractersticas, aptitud en el empleo, calidad
y cantidad de los productos, y en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas.

4. OBSEQUIOS, PRIMAS Y SUPUESTOS ANLOGOS.

Art 8.
Deriva de la obligacio n de contratar una determinada prestacio n, de manera que se obtiene
obsequio prima o ventaja en el caso de que se contrate la prestacio n principal. La induccio n
a la contratacio n debe ser desleal y concurrir ALGUNO de los siguientes supuestos:

1. La competencia desleal se produce en los supuestos en que la compra o la contratacio n

principal se efectu a porquese induce o puede inducirse al consumidor a error acerca del
nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento.

2. La induccio n a la adquisicio n del productor se produce por una dificultad grave de

apreciar el valor efectivo de la oferta.

3. Lmite cuantitavo: e stas ultimas circunstancias se presumira n verificadas cuando el coste

efectivo de la ventaja exceda del 15% del precio de la prestacio n principal.
4. Posible subordinacio n de la conclusio n de un contrato a la aceptacio n de prestaciones
suplementarias que no guarden relacio n con el objeto de dal contrato, cuando concurra una
de las circunstancias anteriores.

Hay una relacio n con los actos de engan o. Poda subsumirse uno de estos actos en el art 7
antes mencionado. El art 8 es un subtipo de actos de engan o, el dato esencial de estesubtipo
es la presuncio n de veracidad de que estos supuestos suponen un engan o.

5. ACTOS DE DENIGRACIN.
Art 9.
Es necesaria la concurrencia conjunta de estos elementos:

1. se tildara n de desleal las manifestaciones efectuadas en el marco concurrencia e

impliquen el mantenimiento de los elementos que se configuran a continuacio n.
2. Se restringe el objeto de denigracio n, dado que la LCD puede versar bien sobre la
actividad que desempen a el actor, bien las prestaciones que se orece por el mismo, o bien el
establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero.

3. Finalidad: desvalorar al competido, aminorarle en el mercado, esto se logra dando un

mensaje de poca credibilidad de la actividad desempan ada por el actos.
- Como dice la ley, la finalidad es menoscabar su cre dito en el mercado.
- Medios posibles: todos que tienden a restar credibilidad.

4. La consideracio n de desleal tan solo se mantiene si las afirmaciones que se difunden y

se vierten no son exactas, verdaderas y pertinentes, lo que significa que no sera desleal si se
trata de desvalorizar al contrario con afirmaciones ciertas, aplica ndose con ello la ma xima
de la exceptioveritatis.

Publicidad de comparacio n: puede conllevar l una deslealtad como consecuencia del

engan o, indicando afirmaciones incorrectas o falsas.
6. ACTOS DE COMPARACIN
Art 10.

En los u ltimos an os se ha potenciado la comparacio n como herramienta

Sin embargo hay recelo a su utilizacio n en los sistemas europeas como modo de
competencia lcita

Una directiva el consejo y el parlamento europeo ha incluido el concepto de publicidad

comparativa: toda publicidad que aluda explcita o implcitamente a un competido o a
todos los bienes o servicios ofrecidos por un competidor.

En EEUU es comu n y usual la utilizacio n de la comparacio n, incluso hay extralimitaciones de

adjetivos o medios a utilizar, se permite el uso abierto de la comparacio n, siempre que e sta
sea honrada, verdadera y no engan osa al consumidor.

La FCT (federal tradecommission) la considera engan osa cuando contiene una

representacio n, accio n u omisio n que posiblemente pueda engan ar a los consumidores
medios y si la influye en la eleccio n del consumidor.

En Europa, se ha resistido su aplicacio n. Sin embargo el impulso de proteccio n de los

consumidores esta potenciando la utilizacio n de la te cnica comparativa.

Elementos que se deben configurar para una comparacio n desleal:

1. Es necesario que concurran 2 elementos implcitos en la comparacio n: lo que es

propio o ajeno con lo de un tercero (que exista comparacio n).
2. Objeto: actividad, prestaciones o establecimientos.
3. La comparacio n debe ser pu blica: Esto se exige porque lo que se pretende es dirigir
al pu blico, consumidores o usuarios a la realizacio n de determinadas conductas en el
merado.
4. La misma debe referirse a extremos que no sean ana logos, relevantes ni
comprobables: As:

- Analoga: necesidad de que exista al menos una similitud de los objetos o servicios.
- Puntos de comparacio n relevantes: se debe aportar un dato que, trascendiendo al
consumidor, puede tenderles hacia su con consumo, o por elegir la opcio n contraria.
- Debe ser comprobable: lo que se difunda sea verdadero, dado que si se comprueba
la veracidad y objetividad de los datos, esta no puede reputarse desleal.
- Cuando la comparacio n es mediante actos engan osos o denigrantes, en donde hay
manifestaciones incorrectas o falsas, se omiten verdaderas, o se difunde otro dato
apto para el menoscabo, a no ser quesean exactas verdaderas y pertinentes, se
produce una actuacio n desleal.(Si es una comparacio n objetiva y vera s, no es
desleal).

Problema: en un mercado monopolizado por una marca, cualquier difusio n de publicidad de

un producto perteneciente a otra marca distinta podra pretenderse como comparacio n
desleal. Sin embargo, la comparacio n no esta prohibida, sino que debe ser utilizado en
beneficio de los consumidores, permitiendo la transparencia y libre eleccio n.

7. ACTOS DE IMITACIN.

Requisitos:
1. El acto consiste en ejecutar una cosa a ejemplo o semejanza de otra. No todo acto de
imitacio n es desleal, sino que debera versar, sobre productos, bienes o servicios que este n
amparados por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

2. Aun cuando no se trate de imitar bienes o servicios amparados por esta exclusiva, se
considera desleal la imitacio n cuando a trave s de los mismos se confunda al consumidor y
con ello se beneficie el imitador

Existe un riesgo de asociacio n de la procedencia empresarial, esto la doctrina lo ha

denominado imitacio n servil.

Debe concurrir un elemento decisivo en el examen: La aptitud para generar

asociacio n por parte de los consumidores respecto del origen empresarial, sin el cual
la imitacio n no se considera desleal.

La imitacio n lo es de cualquier tipo de prestacio n, aunque carezca del reconocimiento de

derecho exclusivo.

Sin embargo, no basta con que suponga un aprovechamiento, sino que ese
aprovechamiento debe ser indebida.

Que conducta al consumidor para que este asocie el producto imitado con el
ofrecido.

Esta actuacio n debe generar un beneficio para quien produce la imitacio n, siendo
correlativo el beneficio con el posible perjuicio ocasionado a quien es imitado.

Sntesis: aprovecharse indebidamente de la reputacio n o esfuerzo ajeno.

Exclusio n de deslealtad: cuando es inevitable aprovecharse de la reputacio n ajena

Ejemplo: casos en que se ha creado un producto, cuyo nombre como tal desaparece
hasta ser absorbido por la marca que se utilizo desde su creacio n, de modo que los
consumidores compran el producto utilizando el nombre comercial. (Ejemplo
comprar toalla nova). En este sentido, cualquier fututo empresario que
comercialice este producto, se aprovecha de la reputacio n ajena, pero no es desleal.

Tercer caso: La imitacio n es el medio por el que se pretende obstaculizar la incursio n de un

competidor ma s de bil, dando lugar a una imitacio n sistema tica de las prestaciones e
iniciativas empresariales del competidor. Competencia parasitaria. Requisitos.
 1. Imitar sistema ticamente (siempre imitar al mismo competidor)
2. El imitador se proponga obstaculizar o bloquear las actividades del empresario.

Excepcio n: cuando es una respuesta natural del mercado.

No obstante, existe un principio de la libre imitabilidad de las creaciones empresariales

ajenas, como ejemplo de la libertad de mercado, por lo que la tipificacio n desleal es una
excepcio n a este principio general. Por tanto, se interpretan de forma restrictiva.

8. EXPLOTACIN DE LA REPUACIN AJENA.

Elementos necesarios:
1. Aprovechamiento indebido de otro competidor: El otro competidor debe tener una
posicio n en el mercado adquirida de la que aprovecharse; y que obtenga ventajas. Se evita el
esfuerzo propio para posicionarse. Esta conducta ma s que a los consumidores, afecta a los
competidores.

2. Medios: pueden ser diversos: Ej. Signos distintivos ajenos, denominaciones de origen
falsas, etc.

Jurisprudencialmente, se propicia a la visio n de conjunto sinte tica, desde los elementos

integrantes de cada denominacio n, sin descomponer su afinidad fone tica y gra fica.

Sin embargo, existe un principio general de inmutabilidad, salvo que haya un derecho
exclusivo reconocio por la ley.

9. VIOLACIN DE SECRETOS.

Elementos:

1. El ilcito es divulgar o explotar secretos industriales o empresariales, sin autorizacio n.

2. Secretos industriales: Ej. La fo rmula de fabricacio n de un determinado producto;

listado. Y Secretos empresariales: Ej. Cartera de clientes.

3. Son Secretos: existe obligacio n de guardar silencio al respecto. Esta informacio n se

puede adquirir de manera legtima, como resultado de la relacio n laboral, por ejemplo.

Muchas veces hay una induccio n a la infraccio n contractual de por medio, por ejemplo,
mediante incentivos o beneficios.

4. Otra forma, sera sin induccio n a la infraccio n contractual, pero mediante espionaje o
procedimientos similares.
5. Para que sea desleal, la violacio n debio haber sido efectuada con a nimo de obtener
provecho, porpio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.

10. INDUCCIN A LA INFRACCIN CONTRACTUAL.

Hay tres tipos de conductas, las cuales tiene en comu n la existencia de una relacio n
contractual.

Conducta 1: induccin a infringir los deberes contractuales bsicos.

Presupuestos:

A. inducir independiente de la actitud que adopten los inducidos. Se requiere, por tanto,
intencionalidad.

B. Sujeto inducido: Cla usula subjetiva amplia: trabajadores, proveedores, clientes y dema s
obligados.

C. La infraccio n, debe tratarse de deberes contractuales ba sicos, no cualquier tipo de deber

contrado. Se trata de las prestaciones principales contractuales.

D. El medio utilizado por el sujeto agente activo de la actividad inductora tiende a estos fines
de ruptura o de infraccio n de los deberes contractuales. Debe haber idoneidad. As, son
medios relevantes todos los que puedan considerarse ventajas objetivamente y
subjetivamente

La relacio n entre el inductor e inducido existe causa ilcita, por lo tanto merece nulidad de
pleno derecho.

Conducta 2: La induccio n a la terminacio n regular de un contrato. No es desleal si no lleva

aparejada una serie de actuaciones complementarias, cuales son la difusio n o explotacio n
de circunstancias tales como el engan o, la intencio n de eliminar a un competidor u otras
ana logas.

Elementos para configurar los presupuestos:

A. El acto consiste en inducir Se emplean amenazas, engan o, coacciones, y en general

medios que suponen un aprovechamiento de una situacio n.

B. Fines posibles: i. Difundir o explotar un secreto industrial; o ii. Eliminar a un competidor

del merado.

C. Los sujetos inducidos: Trabajadores, proveedores, suministradores, pero no los clientes.

En general son los colaboradores.
D. En la nueva relacio n contractual, hay causa ilcita, por lo que provoca su nulidad de pleno
derecho.

E. Medios: Argucias, engan os, amenazas, presiones, etc. Medios ido neos en general.

Conducta 3: Aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infraccin

contractual ajena.

Elementos:
A. No hay una conducta activa, sino que un aprovechamiento (No se interviene en la
infraccio n).
B. El beneficio se produce como consecuencia de una infraccio n ya cometida o cometida
simulta neamente.
C. Medio: engan o, coacciones, amenazas, la denigracio n. Estos, suponen un
aprovechamiento.

11. VIOLACIN DE NORMAS.

Dos tipos de conductas consideras como desleales:

Conducta 1: Prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la

infraccio n de las leyes, siempre que se trate de una ventaja significativa.

Requisitos:
1. Infringir una norma del ordenamiento jurdico
2. Que la infraccio n otorgue una posicio n ventajosa
3. Ventaja significativa
4. Que exista un prevalimiento de la ventaja as obtenida

Conducta 2: Simple infraccio n de normas jurdica que tengan por objeto la regulacio n de la
actividad concurrencia.

Requisitos:
1. Infraccio n de normas jurdicas
2. Que dichas normas tenga por objeto la regulacio n de la actividad concurrencial.

12. DISCRIMINACIN.

Dos grupos de conducta:

Primero: Discriminacio n de precios y condiciones de venta entre los consumidores, salvo

que haya una causa que justifique.

Segundo: explotacio n de una empresa de la situacio n de dependienta econo mica en que

puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores, que no tengan alternativa
equivalente.
13. VENTA A PRDIDA.

Se consideran determinadas conductas como desleales cuando la venta se realiza a bajo

coste cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

a) Cuando se pueda inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros
productos del mismo establecimiento
b) Que tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento
ajeno.
c) Cuando es parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o un grupo de
ellos.

COMPETENCIA DESLEAL
Nicole Nehme

1. EL INJUSTO GENERAL DE COMPETENCIA DESLEAL

- No siempre los actos de competencia desleal tienen la aptitud objetiva de
alterar aquello que la normativa de tutela de la libre competencia persigue
proteger. Esto es libertad econo mica de otros agentes de mercado desde una
perspectiva jurdica o la eficiencia en la asignacio n de recursos desde una
perspectiva econo mica.
- Ej: el pequen o zapatero de Stgo centro que denigra a su competidor vecino.
Efectivamente puede causar algu n perjuicio o afectar la buena fama de su
competidor, pero esa conducta no tiene la aptitud real de desplazar a su competidor
del mercado.
- Los injustos de competencia desleal superan las fronteras de la normativa de
proteccio n de la libre competencia.
- Los bienes jurdicos protegidos son diferentes.

Competencia desleal:
- El bien jurdico es la tutela de la lealtad en el tra fico mercantil, sinceridad de los usos,
buena fe o buenas costumbres mercantiles. Ello independiente de si la conducta
restringe particularmente la autonoma privada de otros agentes econo micos.
- Se usan los conceptos de maniobras incorrectas, abuso de la competencia o
falseamiento
- Un acto de competencia desleal puede afectar al mismo tiempo distintos intereses. Se
habla de la triloga de intereses
1. intere s privado de otros agentes econo micos Ej: reputacio n
2. el intere s colectivo de los consumidores Ej: derecho a una informacio n
transparente, veraz y oportuna
3. intere s pu blico en la preservacio n de la libre competencia.
4. a veces se suma el intere s laboral de los trabajadores.
 - Por la amplitud de intereses no es un solo cuerpo normativo el llamado a regular
los actos de competencia desleal. Convergen distintas normas (proteccio n al
consumidor, propiedad industrial e intelectual, regulacio n de publicidad,
responsabilidad civil, y derecho de la libre competencia) Por lo anterior la tendencia
doctrinaria en el derecho comparado a sido excluir del estudio de los injustos
monopo licos el de la competencia desleal.
- A juicio del autor entre el derecho de la competencia desleal (unfair competition
law) y el derecho de la libre competencia (antitrust law) existe una relacin de
gnero-especie. Esto se prueba por la tendencia en materia legislativa de diversos
pases de dictar leyes generales de competencia de3sleal. Estas leyes contienen
generalmente una cla usula general representativa de los deberes mnimos de
comportamiento leal exigido, y luego establecen una serie no taxativa de actos que se
consideran competencia desleal. Existe un proyecto de ley en nuestro pas de
competencia desleal.

2. EL INJUSTO MONOPO LICO DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL DERECHO CHILENO.

- La reforma del an o 2004 al DL211 introduce un tipo especfico de injusto
monopo lico de competencia desleal. Antes de esto no haba. Esta modificacio n se
introduce en la Ley 19.911
- Sin embargo, la Comisio n Preventiva y la Comisio n Resolutiva de todas maneras
conocan injustos de competencia desleal en aplicacio n del tipo gene rico entonces
establecido. As se fue creando una especie de jurisprudencia al respecto. Se fijaron
criterios para delimitar el injusto como los de publicidad engan osa, actos generales
de engan o, denigracio n o desacreditacio n de competidores, explotacio n de la
reputacio n ajena, inscripcio n y uso malicioso de marcas con el objeto de entorpecer
la entrada de competidores, interposicio n abusiva de acciones jurisdiccionales, actos
de imitacio n de imagen global y precios predatorios.
- A pesar de lo anterior, la profesora critica que no se efectuaba un ana lisis de
delimitacio n de mercado relevante y de posicio n de dominio para sancionar los
actos. Por eso se otorgo el cara cter de competencia desleal a actos que aunque eran
engan osos no tenan la aptitud objetiva de afectar la libre competencia y viceversa.
- Bajo el debate anterior, comenzo la discusio n legislativa para una reforma al DL211.
Exista la necesidad de incluir una tipificacio n de los actos de competencia desleal de
manera de asegurar la jurisdiccio n del TDLC y tambie n para hacer consistente el bien
jurdico tutelado en el DL211 para evitar que el tribunal regulara causas ajenas a los
fines de la legislacio n de la defensa de la libre competencia.
- Se elabora entonces, un tipo de injusto monopo lico de competencia desleal
establecido en el Artculo 3 letra C Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o
convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
C) Las prcticas predatorias o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante.
- Hay que poner ojo en que se sancionan los actos de competencia desleal que tienen
el propo sito de alcanzar, mantener o incrementar una posicio n dominante. Segu n la
profesora este tipo sera un tipo especial de explotacio n abusiva de posicio n de
dominio que se encuentra en la letra A.
 - Se entiende que los actos de competencia desleal se encuentran dentro de los
injustos monopo licos por unificacio n de competencia.

Una vez que entro en vigencia el nuevo DL211 surgieron preguntas como Si disminuira
efectivamente el nu mero de casos a resolver? El TDLC se hara cargo en todas las ocasiones
de definir el mercado relevante y la aptitud real del acto juzgado para alcanzar, mantener o
incrementar una posicio n de dominio? Que tratamiento otorgara el TDLC a los casos no
cubiertos por el tipo del Art 3 letra c) y co mo actuara frente a los ilcitos que tambie n
estaban regulados por otros cuerpos normativos especiales? Todo lo anterior dice relacio n
con la correcta interpretacio n que debe darse al tipo amplio del Art 3 letra c), por eso la
profesora realiza un ana lisis de dicha norma.

3. ANA LISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TDLC RECAIDA EN MATERIAS DE COMPETENCIA

DESLEAL.

3.1 Conductas constitutivas de competencia desleal en la jurisprudencia del TDLC

Para hacer el ana lisis la profesora tomo mucha jurisprudencias (sentencias y resoluciones).
Sen ala que en el primer an o de funcionamiento el TDLC tuvo la ocasio n de conocer una
diversidad de actos de competencia desleal, cubriendo pra cticamente toda la gama del tipo.

A) Materias marcarias o de propiedad industrial

- Casos ma s relevante que se cita: Golfo Comercial S.A. v/s Capuy S.A. donde se decidio
de la infraccio n o no al Art 3 letra c) en la inscripcio n en la calidad de marca de la
expresio n gene rica kanikama y de la consiguiente utilizacio n de dicha inscripcio n
para impedir a un competidor el uso de este concepto para denominar sus propios
productos.
- Se reitero el razonamiento de las comisiones anteriores, ya que se reafirmo la
libertad de los agentes econo micos para acceder a los mercados por la via de la
importacio n de bienes y de sostener la falta de idoneidad de los registros marcarios
para ser usados con el objeto de impedir a terceros la comercializacio n de productos
legtimos de la marca que se trate.
- Afirma que no es competencia del TDLC el conocimiento de materias referas
exclusivamente al derecho de propiedad industrial. En relacio n al caso kanikama
sostuvo que la apropiacio n de una expresio n gene rica por la vida de su inscripcio n
otorga a su autor una ventaja que puede llegar a ser insalvable y que puede implicar
la expulsio n de toda competencia en el mercado.

B) Actos de denigracio n o desacreditacio n

- Laboratorio Lafi ltda v/s Laboratorio Novartis Chile: ilicitud de actos de
desacreditacio n que consistio en forretos dirigidos al cuerpo me dico que imputaron
falencias en la fabricacio n de un medicamento producido por el laboratorio
demandante. El TDLC dijo que si estas acciones presumiblemente perseguan el
desprestigio de su competidor deban ser sancionadas.
- Se sen alan otros casos donde se da informacio n sobre medicamentos que estaban
contaminados, o se haca alusio n a la superioridad de un medicamento por sobre
otro y tambie n se sen alan casos donde hubo hostigamiento y boicot.
C) Actos de engan o
- Se superponen en parte con los de denigracio n, en cuanto la desacreditacio n del
competidor persiga hacer nacer un error en los consumidores o engan arlos.
- Pero existen injustos sancionables exclusivamente porque persiguen generar un
error en competidores, consumidores y otros agentes econo micos en cuanto a la
identidad del oferente, la calidad de sus productos y otros atributos relevantes para
efectos de adoptar una decisio n econo mica, sin mediar denigracio n. El ejmplo cla sico
es el de publicidad engan osa.
- El caso que se cita es el de Nestle v/s Masterfoods Chile, donde el TDLC se refirio a la
licitud en la rotulacio n y publicidad de un alimento para perros. El tribunal
establecio que los criterios para determinar si haba una conducta sancionable tiene
que ser afirmaciones engan osas pausibles y por otro lado de distinta verificacio n por
parte del consumidor.

D) Actos de confusio n
- Son casos que se refieren a la licitud de las marcas propias
- Uno de los casos citados es uno que vimos para la primera prueba sobre los
productos de las cadenas de supermercados (Lder) donde se resolvio que la sola
presencia de marcas propias no es en s contraria a la libre competencia, pero si
estas se exhiben en forma tal que confundan a los consumidores, ello podra
constituir un acto de competencia desleal.

E) Actos de comparacio n
- -La profesora hace referencia auna sentencia que se refiere a la licitud de ciertos
folletos medicinales referidos a las cualidades de medicamentos competitivos. El
criterio de la TDLC es exigir que la publicidad comparativa sea veraz, suficiente,
objetiva y fundamentada, esto es, destinada a captar las preferencias del consumidor
a trave s de estrategias de persuasio n basadas en elementos objetivos y relevantes
asociados al comportamiento y necesidades del consumidor.

F) Actos de explotacio n de reputacio n ajena

G) Actos de competencia desleal derivados del incumplimiento de exigencias jurdicas

- Cita el caso de Ca mara de Comercio Punitaqui v/s Hipermercado la Serena Limitada
donde se discutio la licitud de la operacio n espora dica del supermercado Lder en
Punitaqui, por medio de camiones, a trave s de permisos otorgados por la
Municipalidad. Los denunciantes alegaban que esa actuacio n era desleal para el
resto. El TDLC decidio absolver la denuncia porque el supermercado actuo en
conformidad a las exigencias de la Muni, pero advirtio que poda ser perjudicial para
la sana competencia que esa situacio n se reiterara y prolongara.

H) Actos de predacio n
- Se citan sentencias donde el TDLC fija criterios para establecer cuando hay precios
predatorios. Dentro de ellos esta n que las ventas prolongadas bajo los costos de
operacio n puedan configurar una pra ctica predatoria; que si justifican en fines
 promocionales y duran un corto periodo no pueden considerarse perse
anticompetitivas; y que constituyen una causal de justificacio n el que ellas se
implementen en forma defensiva como reaccio n a la oferta predatoria de un
competidor y como mecanismo para evitar la ruina o la desaparicio n del mercado.

3.2 Criterios de delimitacio n del tipo: posicio n de dominio y aptitud de los actos para
alcanzar, mantener o incrementarla.
El nuevo tipo establecido en el Art 3 letra c) impone un doble requisito para la
materializacio n del tipo y en las sentencias analizadas se revelan la preocupacio n del
tribunal de cumplir los dos requisitos.
a) que las prcticas en anlisis permitieran obtener una posicin de dominio,
perpetuarla o fortalecerla
Esto obliga a definir el mercado relevante sobre cuya base se pueda determinar la posicio n
de mercado de las empresas involucradas y los efectos econo micos de sus actos.
b) que las conductas desarrolladas tuvieran plausiblemente dicho objeto

El razonamiento del TDLC es el siguiente para determinar si se configura el tipo:

1. Define el Mercado Relevante de la causa
2. Determina la existencia de una posicio n de dominio de la empresa demandada
3. Analiza las conductas imputadas para evaluar si, estrictamente de acuerdo con la
prueba rendida, estas tienen la aptitud de permitir la mantencio n o incremento de la
posicio n de dominio en caso de existir esta previamente, o su obtencio n en caso
contrario.
4. Solo cumplie ndose los requisitos anteriores en forma copulativa sanciona por la
infraccio n.

Al restringirse la competencia del TDLC a la decisio n de los injustos monopo licos de

competencia desleal, se excluyeron de su conocimiento los actos desleales que pudieran
afectar exclusivamente otros intereses, como los de los consumidores o los puramente
marcarios. Afirmo este tribunal que dichos temas no deben ser tratados en sede de libre
competencia (invocando el principio de especificidad de la competencia). A juicio de la
profesora esta es la interpretacio n que debe darse al Art 3 letra C.
3.3 Subsuncio n de las conductas dentro del tipo: ana lisis a efectuar (Se analizan los
requisitos copulativos anteriormente mencionados.

A) Definicio n del mercado relevante

- Para determinar la legalidad competitiva de una conducta de ese tipo y su aptitud
para afectar o no la libre competencia, debe esta estudiarse en funcio n del a mbito en
que se desarrolla, esto es el mercado relevante. Este a mbito debe determinarse
desde una doble perspectiva: el mercado de producto y el mercado geogra fico.
- La escasez de antecedentes aportados por las partes, o su desconocimiento en
cuanto a la necesidad de entregar elementos probatorios que permitan una
adecuada comprensio n del mercado, han obligado al TDLC a efectuar definiciones de
mercado relevante en ocasiones precarias o incluso simplemente hipote ticas.
- En algunos casos la ausencia en el proceso de prueba referida a la delimitacio n del
mercado relevante ha llevado correctamente al TDLC a concluir acerca de la
 imposibilidad de determinar la presencia de una posicio n de dominio o la
posibilidad de que esta se obtenga, mantenga o incremente, absolviendo de esta
manera al eventual infractor. (recordemos que la carga de la prueba corresponde a
quien pretende imputar la existencia de poder de dominio en el mercado que se
trate)

B) Posicio n de dominio y el tripe objetivo de alcanzarla, mantenerla o incrementarla

- La posicio n de dominio es la capacidad de la empresa que la ostenta de ejercer una
influencia preponderante en el mercado, esto es, de actuar en el mismo sin necesidad
de tener en cuenta las reacciones de sus competidores, mientras que estos deben
tener en cuenta las suyas.
- El triple objetivo de alcanzar, mantener o incrementar una posicio n de dominio se
entiende como un requisito sine qua non para configurar el ilcito tipificado en el Art
3 letra c)
- La carga de la prueba recae sobre quien pretende imputar a otro el goce de una
posicio n de dominio. La ausencia de prueba relevante lleva al TDLC a fallar
necesariamente en forma absolutoria. Aunque hubo ocasiones en que el TDLC
excepcionalmente prescindio del ana lisis de presencia de una posicio n de dominio:
uno de estos casos es el de Kanikama donde el tribunal estimo que la inscripcio n en
calidad de marca de una expresio n gene rica pone al duen o en una posicio n
competitiva de ventaja no replicable por sus competidores.

C) Aptitud de las conductas para alcanzar, mantener o incrementar la posicio n de dominio y

ana lisis de culpabilidad.
- Surge la pregunta si el TDLC exige acreditar la efectividad de haberse alcanzado,
mantenido o incrementado una posicio n de dominio o solo requiere que la conducta
sea ido nea para tal efecto.
- De la redaccio n de la norma se puede pensar lo segundo, es decir, es suficiente la
puesta en riesgo del bien jurdico tutelado cumpliendo ciertas condiciones.
- Las decisiones del TDLC revelan que no exige la acreditacio n de haberse alcanzado,
mantenido o incrementado la posicio n de dominio, aunque si se requiere probar de
manera fehaciente la idoneidad de los actos desleales en funcio n del mercado
relevante y la posicio n de sus partcipes- para causar dichos efectos de mercado.
- La jurisprudencia de la Corte Suprema es la que se ha preocupado de desarrollar los
criterios relevantes en cuanto al criterio de imputacio n a utilizar. El injusto
monopo lico de competencia desleal requiere de una intencio n positiva o dolosa, con
lo cual se excluye las hipo tesis de culpa o mera negligencia. Esta intencio n debe
acreditarse.

3.4 Sanciones aplicadas y razonamiento fundante

- El TDLE ha impuesto multas a beneficio fiscal y ordenado la cesacio n de las
conductas en el 62,5% de las sentencias condenatorias. Las multas las ha impuesto
incluso cuando no se pedan.
- Tambie n ha dado recomendaciones a organismos pu blicos y a particulares.
- La mayora de las veces el TDLC no contiene las razones por las cuales sustenta las
sanciones, ni hace referencia expresa al Art 26 DL211 para fijar las multas.
 - El TDLC ha considerado como circunstancias agravantes las contenidas en otros
cuerpos legales como el DL N 2737/1979 sobre asociaciones gremiales. Y ha
considerado como circunstancias justificantes para eximir de responsabilidad la
fijacio n de precios predatorios de tipo defensivo por ejemplo.

Sentencia N 60/2007

Vistos: Bayer dedujo demanda en contra de Laboratorio Maver porque habra

infringido la libre competencia.

Demandante (Bayer):
-Bayer sen ala ser la duen a de la marca TABCIN.
-Indica que es de pu blico conocimiento que esa marca fue acun ada en los Estados Unidos
por el Laboratorio Miles, en el an o 1970 registro la marca en Chile y que en 1980 Bayer
adquirio el este Laboratorio.
-Segu n Bayer, mucho despue s de que haba dado fama a su marca TABCIN, Maver solicito el
registro de la marca TAPSIN, el cual obtuvo en 1981. Con ello, la demandada habra
vulnerado tanto la legislacio n de marcas como la legislacio n sanitaria y de libre
competencia:
En cuanto a Ley de Propiedad Industrial y al Convenio de Paris para la Proteccio n de la
Propiedad Industrial, Maver habra infringido los siguientes literales del artculo 23 del
Decreto Ley N 958:
-Letra g): por tratarse de una marca carente de novedad. Los registros y uso de los signos
distintivos de TABCIN son muy anteriores a los de TAPSIN y distinguen productos de igual
naturaleza.
-Letra f): por tratarse de una marca que se presta para inducir a error o engan o. En Chile,
TABCIN se habra visto impedida de ingresar al mercado, toda vez que la existencia de
TAPSIN produce confusio n.
-Letra h): por tratarse de una marca igual o semejante a otra ya registrada.
-Letra k): por tratarse de una marca contraria a la moral o buenas costumbres y al orden
pu blico.
En cuanto a la legislacio n sanitaria, la actora sen ala que Maver la habra infringido al
copiar la fo rmula y utilizar un nombre casi ide ntico al de Bayer para registrar en el Instituto
de Salud Pu blica y comercializar sus productos, toda vez que, las autoridades sanitarias de
TABCIN que datan de 1987 son anteriores a las de TAPSIN.
-A juicio de la demandante, con la copia de la fo rmula, la identidad fone tica y la similitud
gra fica del nombre, de las etiquetas y del envase, Maver ha logrado crear una asociacio n
entre ambos productos, que confunde e induce a los consumidores a adquirir su producto
TAPSIN, en el convencimiento de que esta n comprando el producto TABCIN, que es
originario del mismo y ha sido elaborado en base a materias primas seleccionadas, bajo
estrictos esta ndares de calidad y, por sobre todo, posicionado en el mercado nacional e
internacional como un producto de mayor nivel.
 En cuanto a la legislacio n sobre libre competencia, Bayer sen ala que Maver ha infringido
el artculo 3 letra c) del DL N211 al adquirir ilegalmente los registros sanitarios y de
marcas, y gozar ilegtimamente del prestigio ganado por TABCIN.
-Segu n Bayer, las conductas de la demandada vulneran el espritu de la ley antimonopolios y
amenazan el mercado farmace utico nacional, toda vez que Maver habra ido adquiriendo en
e l una posicio n dominante en forma desleal, esto es, desplazando e impidiendo el ingreso a
e ste el producto TABSIN y llegando a no tener competencia alguna, y obteniendo en el corto
plazo grandes frutos sin necesidad de incurrir en los costos en que incurrio Bayer para
posicionarse internacionalmente en el mercado farmace utico con su producto TABSIN.
-La obtencio n por parte de Maver de la marca TAPSIN y de los respectivos registros
sanitarios infringen adema s el artculo 4 del DL N211, que dispone que no podra n
otorgarse concesiones , autorizaciones ni actos que impliquen conceder monopolios para el
ejercicio de actividades econo micas salvo que la ley lo autorice.

Contestacin (Maver):
-La parte demandada solicita el rechazo de la demanda, con costas, por las razones que se
exponen a continuacio n:
-Sostienen que la demandante fundamenta su pretensio n en los mismos hechos que
actualmente esta n siendo revisados y discutidos en juicio de nulidad de marca iniciados por
Bayer ante el Jefe del Departamento de Propiedad Industrial cuyos fallos esta n aun
pendientes de ser dictados, y que a este Tribunal no correspondera pronunciarse respecto
de eventuales infracciones a la Ley de Propiedad Industrial, a menos que exista un uso
abusivo de un derecho marcario.
-Niegan haber ejecutado actos de competencia desleal, y que e stos afecten el mercado en su
estructura, creando, manteniendo o aumentando su poder de mercado, de manera que no
concurriran en la especie los dos requisitos necesarios para que se pueda sancionar actos
de competencia desleal:
Ejecutar actos de competencia desleal: los demandados sen alan que Bayer imputa a
Maver un actuar desleal que consistira en haber incurrido en actos de confusio n. A este
respecto, los demandados destacan que Maver nunca ha comercializado en Chile productos
farmace uticos marca TABSIN y que Bayer nunca ha usado su marca en Chile.
Tales actos deben tener por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicio n
dominante: respecto de la participacio n en el mercado, TAPSIN tendra un 11,13% en el
mercado de analge sicos y un 10,3% en el de los antigripales. De este modo, Maver no solo
no tendra poder de mercado, sino que se tratara de mercados no concentrados.
-Para Maver, no existen conductas que puedan ser consideradas como constitutivas de
competencia desleal ni tampoco con ocasio n de su ejecucio n se ha alterado la estructura de
los mercados relevantes. Por tanto, no existe en la especie un intere s pu blico que haya sido
vulnerado y no cabe sino desechar la demanda por no configurarse en la especie ninguna
conducta que pueda ser sancionada al amparo del artculo 3 letra c) del DL N211. Con
respecto a la presunta violacio n del artculo 4, sen ala que constituye un imposible legal.
-Finalmente, indica que sera procedente declarar prescrita cualquier accio n que pudiere
haber nacido de los hechos denunciados, aplicando lo dispuesto en el artculo 20, inciso 3
del DL N211.

Considerando:
En cuanto a la prescripcin alegada por los demandados:
-El plazo de prescripcio n de las acciones por infraccio n de la libre competencia debe
contarse desde la ejecucio n de la conducta en que e stas se fundan.
-La infraccio n denunciada corresponde a actos de competencia desleal que se configuraran
por imitacio n de la denominacio n y el aprovechamiento de la reputacio n de los productos
TABCIN en el extranjero.
-A juicio de este Tribunal, el aprovechamiento de la reputacio n ajena por medio de actos de
imitacio n o confusio n es una actividad continuada o de tracto sucesivo, cuya ejecucio n
comienza con la introduccio n en el mercado del producto imitador, y que cesa o concluye
una vez que e ste deja de beneficiarse de la fama y notoriedad del producto imitado. Por lo
tanto, en la especie, el plazo de prescripcio n habra de computarse una vez que los
productos TAPSIN de Maver se posicionaron por sus propios medios en el mercado
nacional, pues en ese momento la ejecucio n de la supuesta infraccio n habra terminado.
-De esta manera, la fecha inicial del co mputo del plazo de prescripcio n debe situarse en
1999, que corresponde a la de finalizacio n de la actividad continuada en que consiste la
conducta de competencia desleal denunciada que, segu n la demandante, habra tenido el
efecto de impedir el ingreso al mercado de los productos TABCIN de Bayer. La circunstancia
de que los efectos de la infraccio n puedan ser de cara cter permanente, o haberse extendido
durante todo el perodo de comercializacio n, no implica que el plazo de prescripcio n pueda
comenzar a correr recie n desde que dicha comercializacio n termine, siendo el te rmino de la
ejecucio n lo que determina el inicio del co mputo del plazo de prescripcio n.
-Por lo expuesto, y atendido que los plazos de prescripcio n de la accio n de autos
transcurrieron en exceso, se acogera la excepcio n de prescripcio n opuesta por Maver y se
rechazara por ello la demanda de autos.
-En todo caso, este Tribunal estima que la prescripcio n de la accio n no afecta sus
atribuciones para adoptar medidas correctivas o prohibitivas distintas de las
sancionatorias establecidas en el indicado artculo 26 con el objeto de evitar que los
efectos perniciosos de las infracciones de que conozca se produzcan, incrementen o
perpetu en en el tiempo.
-Adicionalmente, el intere s pu blico comprometido en los asuntos de libre competencia,
impide considerar que la competencia de este Tribunal este acotada por las peticiones de
las partes, quienes no pueden disponer de derechos que no miran a su solo intere s
individual.
-Por lo expuesto, y sin perjuicio de acogerse la excepcio n de prescripcio n opuesta, este
Tribunal procedera a determinar si la demandada ha incurrido o no en la infraccio n
denunciada para, en su caso, determinar si de dichas conductas emanan o no efectos
dan inos para la libre competencia que se mantengan en la actualidad y que ameriten la
adopcio n de alguna medida correctiva o prohibitiva distinta de las sanciones previstas en el
artculo 26 del DL N211.

En cuanto al fondo:
-Existen semejanzas fo nicas entre los te rminos TAPSIN y TABCIN que facilitan su
asimilacio n.
-TABCIN es una marca con la que Bayer comercializa medicamentos que no requieren
prescripcio n me dica. En Chile, Bayer jama s ha comercializado productos bajo la marca
TABCIN, lo cual no es controvertido.
-TAPSIN es una marca con la que Maver comercializa medicamentos, que no requieren
prescripcio n me dica, desde 1995.
-En cuanto a los registros de marca, TABCIN fue registrada primitivamente en el extranjero
por Bayer, y posteriormente en Chile, en diciembre de 1980. Por su parte, la marca TAPSIN
fue inscrita por Maver en Chile en mayo de 1981.
-Con respecto a los registros sanitarios, el primer registro como especialidad farmace utica
del que hay constancia corresponde a TABCIN COMPRIMIDOS EFERVESCENTES, que data
de 1987.Por su parte, Maver cuenta con numerosos registros sanitarios para sus productos
TAPSIN, en sus diversas formulaciones, el primero de los cuales data de 1996.

-Bayer dio inicio a procedimientos administrativos y jurisdiccionales paralelos a la accio n

de autos por presuntas infracciones a las legislaciones sanitaria y de propiedad industrial.
-Contrariamente a lo sostenido por Maver, la circunstancia de que existan otros litigios
pendientes entre las mismas partes por presuntas infracciones a la Ley de Propiedad
Industrial, no impide pronunciarse respecto del conflicto de libre competencia planteado en
autos.
-Para configurar la infraccio n descrita en el artculo 3, letra c), deben reunirse dos
condiciones: (i) que se haya realizado un acto de competencia desleal; y, (ii) que dicho acto
tenga por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicio n dominante en el mercado.
-Con respecto al primer requisito, puede presumirse que Maver imito o copio la
denominacio n de los productos de un competidor actual o potencial como es Bayer,
incurriendo por ende en una conducta que, a lo menos, sera contraria a la buena fe o a las
buenas costumbres mercantiles.
-Sin embargo, no es posible estimar que, con las conductas denunciadas, Maver haya
pretendido desviar clientela de Bayer, aprovechando el prestigio o reputacio n de los
productos TABCIN, porque tales productos jama s se han comercializado en el mercado
interno y no cuentan, por ende, con una clientela, nombre o reputacio n en el mercado
nacional del que sea posible aprovecharse.
-Por otra parte, tampoco sera posible, a partir de esa misma evidencia, suponer que la
conducta de Maverha tenido por objeto el de distraer la clientela potencial
-En consecuencia, y sin perjuicio de que las conductas de imitacio n imputadas seran
reprochables desde el punto de vista de la buena fe o las buenas costumbres mercantiles, no
son aptas para desviar clientela de Bayer a Maver y, por lo tanto, no puede darse por
establecido que configuren actos de competencia desleal.
-Con respecto al segundo requisito, el mercado de distribucio n de medicamentos en
farmacias puede dividirse en dos: los medicamentos denominados e ticos y los de venta
directa.
-Los medicamentos de venta directa u OTC son escogidos directamente por el consumidor
que busca aliviar los sntomas asociados a una dolencia o enfermedad.
-TAPSIN corresponde a una gama de medicamentos de venta directa, y TABCIN no se
comercializa en Chile, pero s lo es en el extranjero bajo la misma modalidad. Por lo anterior,
y teniendo en cuenta que no todos los medicamentos OTC son sustitutos entre s, este
Tribunal estima que el mercado relevante debe ser definido de acuerdo a la finalidad
terape utica de los medicamentos TABCIN y TAPSIN.
-En el mercado de los analge sicos, la demandante tiene una cuota de mercado levemente
superior a la de la demandada, en dichos periodos, Bayer presenta una participacio n
cercana al 13%, mientras que Maver muestra un 11%.
-En el mercado de los antigripales, la demandante no tiene participacio n alguna, mientras
que Maver presenta una participacio n de mercado de 9,6% en 2005, y de 10,9% en 2006.
-En consecuencia, las conductas denunciadas, aunque se estimaren desleales, no son aptas
para permitir a Maver alcanzar, mantener o incrementar una posicio n dominante en
ninguno de los escenarios de mercado relevante posibles, de modo que no puede
considerarse que hayan sido ejecutadas con tal objeto o finalidad.
-Tampoco esta probado que la causa por la que Bayer no participa en el mercado chileno de
los antigripales sea necesariamente el hecho de que Maver comercialice en Chile
antigripales con un nombre tan similar gra fica y fone ticamente a TABCIN. Lo anterior es as
porque Bayer podra comercializar en Chile antigripales bajo la denominacio n TABCIN, pues
cuenta con registros sanitarios y de marca para hacerlo.
-No es posible establecer que la demandada haya incurrido en la infraccio n al DL N211
denunciada y, por lo tanto, no existen efectos respecto de los cuales pueda ser necesario
adoptar medidas correctivas o prohibitivas, conforme lo autoriza el artculo 3, inciso
primero, del Decreto.

Se resuelve:

-ACOGER la excepcio n de prescripcio n opuesta por Maver y RECHAZAR por ello la demanda
de Bayer, sin costas, por tener motivos plausibles para litigar.

Recurso de Reclamacin en contra de la Sentencia N60/2007

Vistos:

-La demandante, Bayer, y el demandado Maver, dedujeron recursos de reclamacio n, contra

la sentencia N60/2007, pronunciada por el TDLC:
-El demandado dedujeron reclamacio n solicitando que se condene a la demandante a pagar
las costas del proceso y que se elimine la referencia a la reprochabilidad de las supuestas
conductas de imitacio n.
-La parte demandante interpuso recurso de reclamacio n y solicito que se de lugar
ntegramente a al demanda, aplica ndose, en consecuencia, alguna de las sanciones
establecidas en el DL N211, con costas.

Reclamacin de Maver:
-El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia careca de atribuciones para calificar si los
productos TABCIN gozaban de fama y notoriedad en el extranjero antes de que su parte
comenzara a comercializar sus artculos TAPSIN, pues ello compete al Jefe del
Departamento de Propiedad Industrial.
-Tampoco se recibio la causa a prueba sobre la fecha en que tales productos alcanzaron tal
fama y notoriedad en el extranjero, por lo que dicha cuestio n no pudo ser considerada por
el Tribunal en su sentencia.
-Refirie ndose a otra de las conclusiones a que arriba el fallo, concerniente a la conducta
habitual que se le imputa a su representada en orden a la copia o imitacio n de productos de
otros laboratorios, manifiestan que tal hecho no formo parte de la controversia y, por lo
mismo, no pudo ser objeto de prueba en el proceso ni considerado en el fallo.
-Por estas razones, aducen que la demandante carecio de un motivo plausible para
entablarles juicio y que, aun ma s, fue completamente vencida en la causa, por lo que debio
ser condenada al pago de las costas. Solicitan, finalmente, que, confirma ndose la sentencia,
se declare que se condena a la demandante al pago de las costas y que se elimine la
referencia a la reprochabilidad de las supuestas conductas de imitacio n, con costas.

Reclamacin de Bayer:
-La sentencia yerra al definir el mercado relevante, pues debio atender al principio activo y
no a la finalidad terape utica del medicamento, evento en el cual la participacio n de TAPSIN
resulta ser muy superior a la que se establecio .
-Agrega que el fallo tambie n se equivoca al sostener que el consumidor puede elegir el
medicamento sin intervencio n de un tercero, pues, tal conducta se encuentra absolutamente
prohibida, entrega ndose dicha responsabilidad al qumico farmace utico.
-Refirie ndose a la excepcio n de prescripcio n opuesta en autos, expone, que el texto original
del DL N211 no prevea un plazo de prescripcio n y que no fue sino hasta el2003 que se
establecio un te rmino de dos an os, contado desde la ejecucio n de la conducta atentatoria de
la libre competencia.
-Asegura que en el fallo no existe razonamiento alguno que permita concluir que, de
aplicarse las normas generales sobre prescripcio n de la responsabilidad infraccional o
penal, el plazo aplicable sea de seis meses o de cinco an os y, por el contrario, afirma que, de
emplearse tales disposiciones, el plazo ma ximo sera de quince an os.
-Arguye, enseguida, que los actos de competencia desleal que reprocha no han cesado y que
se han mantenido hasta el da de hoy, por lo que cualquier plazo de prescripcio n que se
escoja au n no ha comenzado a correr.
-Por u ltimo, sen ala que no se puede atribuir el inicio del co mputo del plazo en comento a un
hecho proveniente de la vctima, sino que debe hacerse desde la produccio n del dan o, el que
se sigue causando hasta la actualidad.
-Termina solicitando que, en definitiva, se revoque la resolucio n impugnada y se aplique
alguna de las sanciones establecidas en el DL N211, declarando que las conductas de los
demandados se encuadran dentro de lo previsto en el artculo 3 letra c), con costas.

Considerando:

-La decisio n del TDLC, por aparecer asentada en los antecedentes de hecho recogidos en la
indagacio n y en la normativa legal atinente a la materia, es compartida por esta Corte,
concluye ndose que las conductas indicadas como reprochables no resultan ido neas para
configurar la infraccio n que ha sido objeto de la demanda.
-Cabe apuntar, finalmente, que por no haberse establecido algu n acto constitutivo de la
vulneracio n legal denunciada, no existe un hito o punto de partida, desde el cual pueda
computarse el plazo de la prescripcio n, por lo que en la especie no se dan las condiciones
ido neas para que opere dicho instituto que se invoco por la parte demandada.
-No habiendo sido vencida totalmente en la causa la parte demandante, no procede que sea
condenada en costas, como lo impetra su contraparte;
-Los razonamientos precedentes conducen a desestimar las reclamaciones planteadas en
estos autos.

Se resuelve:

-RECHAZAR los recursos de reclamacio n interpuestos por ambas partes contra la sentencia
N 60/2007 del TDLC.

SENTENCIA N80/2009, 8 DE ENERO DE 2009

Reebok Chile v/s Reebok International Limited y Adidas Chile Ltda

I. Demanda de RCH
Se sen ala que RIL y Adidas han abusado de la posicio n dominante que tienen y han
incurrido en conductas de competencia desleal en contra de RCH, con el objetivo de excluir
a esta ultima del mercado de ropa deportiva, por vas de hecho y mecanismos de presio n, a
fin de que el Grupo Adidas se apropiara inmediatamente de los negocios de RCH.

Argumentos del demandante

- Desde 1990 RCH tiene la calidad de distribuidor exclusivo de productos Reebok en
el territorio nacional.
- En agosto de 2005 se anuncia la venta de RIL a Adidas. Desde enero de 2006 RIL
paso a ser administrada por Adidas quedando bajo su entero y completo control
- La demandante sen ala que Adidas comenzo a realizar las siguientes conductas para
forzar a RCH a renunciar anticipadamente al contrato de distribucio n vigente y salir
asi del mercado chileno. Dentro de ellas podemos mencionar el desconocer los
acuerdos existentes en orden de renovar el Contrato, imponer unilateralmente
modificaciones al Contrato de Distribucio n vigente, asfixiar comercialmente a RCH
con medidas tales como negarse a cursar o rdenes de compra emitidas al amparo del
contrato.
- Las conductas le causaron efectos adversos como: el deterioro de su relacio n con
clientes y proveedores, detrimiento en su reputacio n comercial frente a bancos,
disminucio n de su capacidad para recuperar el pago de cre dito.
- Sen ala que las conductas de las demandadas configuran una explotacio n abusiva de
una posicio n de domino. Posicio n de dominio que nace de:
a) su participacin en el mercado
b) su propio comportamiento
c) relacin total de dependencia econmica en que se encuentra respecto a RIL y
Adidas.
- Agrega que Adidas Chile ha incurrido en conductas de competencia desleal con el fin
de expulsar a RCH del mercado nacional.
 - RCH sen ala que el Mercado relevante es el de la ropa deportiva a nivel nacional. (que
tiene tres segmentos: zapatillas, vestuario deportivo y accesorios deportivos, siendo
el ma s importante el primero).
- Dentro de las conductas abusivas desarrolladas por RIL y Adidas se encuentran:
a) la interferencia directa en las relaciones entre RCH y sus principales clientes,
desconociendo la calidad de actual distribuidor de productos marca Reebok que
tiene RCH
b) la suspensin arbitraria y abusiva de rdenes de compra y despachos de
mercaderas ya cursadas y pagados por RCH
c) la obtencin irregular y el uso torcido de informacin comercial confidencial
propia de RCH en beneficio directo de Adidas.
- Respecto a las conductas de competencia desleal esta n:
a) Actos de confusin sobre quin tiene la distribucin de productos
b) La suspensin arbitraria del despacho de mercadera
c) Obtencin y uso irregular de informacin confidencial de RCH.
- Solicita en definitiva que:
a) Ordenar a las demandadas el cese inmediato de las conductas de abuso de
posicin dominante y competencia desleal
b) Aplicar a cada una de las demandadas una multa por la cantidad equivalente a
12.451 UTA a cuyo pago debern ser condenadas solidariamente RIL y Adidas o a
la multa que el Tribunal estime procedente.

Contestacio n a la Demanda
A) Contestacio n RIL:
- Solicita que sea rechazada la demanda por no concurrir los presupuestos que la ley
exige para configurar una infraccio n a la libre competencia
- El conflicto entre RCH y RIL es de naturaleza comercial, no existiendo una contienda
de libre competencia.
- Agrega que la terminacio n del contrato se produce por incumplimiento del mismo
por parte de RCH, ya que no ha pagado una deuda de alrededor de 3 millones de
do lares. RCH reconocio la deuda en sede civil.
- RIL ha ejercido las acciones legales correspondientes en contra de RCH, se
encuentran pendientes gestiones preparatorias de la va ejecutiva y un juicio de
cobro.
- Sen ala que no existe abuso de posicio n dominante. Para afirmar esto en primer lugar
sen ala que el mercado relevante es el de la ropa deportiva (dividido en tres
segmentos, los mismos que antes). Los demandados luego de explicar que en los tres
segmentos existe una alta competencia y que su participacio n es baja, argumentan
que no existen las condiciones para que se les atribuya una posicio n de dominio.
- No habiendo posicio n de dominio, la terminacio n del contrato de distribucio n es una
actividad legtima.
- Agrega que no ha incurrido en actos de competencia desleal:
a) No interfiri en las relaciones de RCH con sus clientes y solo en posterioridad a la demanda
ha dado aviso de que RCH ya no es distribuidor oficial.
b) No ha interrumpido abusivamente el despacho de mercaderas, porque nadie est obligado
a despachar a quien no paga.
c) No traspas informacin confidencial de RCH a Adidas sin su consentimiento.

B) Contestacio n Adidas:
- Sus argumentos son muy similares a los de RIL
- Sen ala como defensa que es un tercero ajeno al conflicto comercial entre RIL y RCH,
surgido con ocasio n de la terminacio n de esos contratos y que no hay fundamento
legtimo que justifique su inclusio n en este juego, porque no tiene relaciones
contractuales o comerciales con RCH
- Sen ala que la demanda solo pretende impedir que Adidas importe y comercialice
productos Reebok y evitar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con
RIL
- Sen ala que no ha interferido en las relaciones de RCH con sus clientes

II. Demanda Reconvencional

- RIL y Adidas demandan RCH reconvencionalmente alegando que esta ultima habra
ejercido acciones judiciales carentes de fundamentos con el objeto de impedir la
comercializacio n por parte de Adidas de productos Reebok de legtima procedencia.
- Se fundan en el ejercicio de las siguientes acciones:
a) Medida precautoria solicitada el TDLC: RCH pidi que se prohba a Adidas
comercializar sus productos Reebok mientras no se declare terminado el
contrato de distribucin entre RCH y Adidas o no se venza el mismo.
b) Citacin a audiencia de exhibicin de documentos
c) denuncia a la FNE
- Solicitan que Adidas se encuentra facultada para comercializar los productos, aun
cuando el contrato entre RIL y RCH estuviera vigente.
- Solicitan en definitiva:
a) Ordenar a RCH cesar en las conductas contrarias a la competencia denunciadas
b) Condenar a RCH al pago del mximo de la multa establecida en la ley.

Contestacio n a las demandas reconvencionales

- RCH sen ala que la demanda principal no puede ser considerada carente de
fundamento o frvola pues es procedente, hacie ndose cargo de los argumentos
presentados por RIL y Adidas en sus contestaciones.
- Agrega que la demanda persigue objetos lcitos: solicita que se respete la calidad de
distribuidor de RCH de productos Reebok y que se hagan efectivas las
responsabilidades de las demandas por las conductas contrarias a la competencia
denunciadas.

III. Resolucio n del TDLC

1. Con respecto a la demanda principal
- El tribunal parte diciendo que es irrelevante para la libre competencia la fecha exacta
en que se termina el contrato de distribucio n. La negativa de RIL de suministrar
productos a RCH es una cuestio n meramente contractual respecto a la cual no debe
el tribunal pronunciarse.
 - Sin embargo la sustitucio n de RCH por Adidas es susceptible de ser analizada porque
constituyo una forma de materializar en Chile los efectos de la fusio n internacional
entre RIL y el Grupo Adidas, que afecto a nuestro pas.
- Respecto a la conducta del corte unilateral y de facto de suministro de mercaderas:
se acredita que esto sucedio .
- Respecto a la conducta de interferencia en las relaciones de RCH con sus clientes se
acredito que RIL informo a sus clientes que RCH ya no era distribuidor oficial.
- Respecto a la conducta de obtencio n y uso indebido de informacio n confidencial: la
demandante no logro convencer al tribunal porque los testimonios fueron dados por
trabajadores o extrabajadores de RCH.
- Respecto a la competencia desleal: Para que se configure se quiere:
a) que se haya realizado un acto de competencia desleal
Por lo que el Tribunal analiza si la conducta de RIL de suspender el suministro de productos
y luego dirigirse a los clientes de RCH incurrieron en conductas contrarias a la buena fe y a
las buenas costumbres mercantiles? El tribunal estima que la interferencia por parte de RIL
en las relaciones de RCH con sus clientes si constituye una pra ctica desleal que tuvo por
objeto y efecto impedir la comercializacio n de productos maca Reebok en el territorio
nacional por parte de RCH y estaba evidentemente destinada a desviar la clientela de la
misma (esto porque se acredita segu n el tribunal que RIL amedrentaba y amenazada a los
clientes de RCH con la confiscacio n de los productos que hubieran adquirido de tal empresa,
evitando as la comercializacio n de los productos que esta empresa adquirio legtimamente)
b) que dicho acto tenga por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posicin
dominante en el mercado.
Esta s practica fueron realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una
posicio n de dominio? Para esto el Tribunal hace un ana lisis determinando el mercado
relevante y la posicio n que ocupan las partes en el mismo.
- El mercado relevante corresponde al de las zapatillas de grandes
marcas que se usan para practicar deportes, en todo el territorio
nacional (Se le llamara calzado deportivo),el cual esta liderado por
Nike, luego por Adidas, Puma y Reebok.
- Para establecer la posicio n dominante se analiza:
i. Las participaciones del mercado
Las partes no aportaron informacio n que permita establecer que tiene alta participacio n
ii. Las condiciones de ingreso y eventuales barreras de entrada
En este mercado las grandes empresas destinan muchos recursos al marketing y la
tecnologa, lo que podra llegar a significar que nuevos actores no sean capaces de ingresar.
iii. Las consideraciones de carcter conductual alegadas por RCH en
el sentido de que el efecto exclusorio de las conductas
denunciadas sera demostrativo del poder de mercado de las
demandadas.
El tribunal estima que no cuenta con la evidencia para decir que RIL tena una posicio n de
dominio de la cual abusar.
- Por lo tanto, no se cumplen las condiciones necesarias para que el tribunal pueda
calificar las conductas como abuso de posicio n dominante, ni tampoco de conductas
desleales.
2. Con respecto a la demanda reconvencional
- El tribunal estima que solo la medida precautoria era apta para impedir la
comercializacio n de productos. Pero que no es procedente considerar que la accio n
ejercida sea constitutiva de un ilcito anticompetitivo.
- Para que pueda configurar la hipo tesis de competencia desleal de abuso de acciones
judiciales es preciso que se ejerzan en forma manifiestamente abusiva varias
acciones, y que esto impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda
a producir dichos efectos.
- El tribunal considera que RCH tuvo motivos plausibles para litigar, Incluso logro
acreditar y formar el convencimiento del tribunal en cuanto a la deslealtad de
conductas de RIL y Adidas.

El TDLC resuelve:
1. Rechaza la demanda principal, sin costas por estimar que el demandante tuvo
motivos plausibles para litigar.
2. Rechazar la demanda reconvencional de RIL y Adidas contra RCH.

RECURSO DE RECLAMACIN CONTRA LA SENTENCIA ANTERIOR

21 DE JULIO 2009
Chicos primero advierto que el resumen quedara muy corto porque de las 16 pa ginas del
este texto, 10 pa ginas son resumen de la sentencia anterior. As que si quieren estar ma s
informados, les recomiendo que lean esta sentencia.

Hay dos recursos de reclamacio n:

1. Por parte de RCH
- Reafirma los argumentos anteriormente dados: diciendo que si se ha demostrado
que RIL y Adidas ejercicio acciones anticompetitivas que tuvieron por objeto (y que
lo lograron) excluir por vas de hecho a RCH del mercado de calzado y ropa
deportiva.
- Consideran erro nea la calificacio n que hace el tribunal en cuanto a que no se
demostro que dichas conductas hayan sido ejecutadas por empresas que gozaran de
una posicio n dominante o al menos, las conductas de competencia desleal de las
demandas son ido neas para alcanzar dicha posicio n.

2. Por parte de RIL y Adidas

- Piden que se acojan sus demandas reconvencionales o en subsidio que se les
absuelva del pago de las costas.
- Esto porque creen que quedo en evidencia que el cu mulo de procesos judiciales y
acciones deducidas por RCH fueron parte de una estrategia que intentaba dilatar y
 dificultar en lo posible que Reebok ejerciera sus derechos legtimos en orden a
designar un nuevo distribuidor y comercializar sus productos, y tambie n provocar
un hostigamiento judicial en contra de Adidas Chile a fin de impedir la importacio n y
la venta de productos Reebok desde enero del 1007.
- Creen que el Tribunal se equivoca cuando establece que para que haya abuso deben
interponerse varias acciones judiciales, ya que la normativa que establece esto, no
estaba vigente al tiempo de los hechos referidos.

La Corte suprema para resolver de estos recursos cita extractos de la sentencia 80/2009,
resolviendo de la siguiente manera:
1. Recurso de Reclamacin de RCH
- Sen ala que: el TDLC resolvio adecuadamente que no existe posicio n dominante de
RIL ni de Adidas consideradas individual o conjuntamente. Esto considerando las
participaciones de mercado, la alta competitividad del mismo y la amplia gama de
oferentes y variedades del producto, as como los factores de precio, tendencias de
moda, incorporacio n de nuevas tecnologas, campan as de publicidad, etc.
- Con lo anterior la CS estima que no aparece que RIL ni Adidas hubieren ejecutado o
celebrado actos o convenciones que hayan impedido, restringido o entorpecido la
libre competencia, por lo que se rechaza la reclamacio n.
2. Recurso de Reclamacin de RIL y Adidas
- La CS considera que no se reu nen las condiciones que permita constatar el ejercicio
de dichas acciones como un ilcito anticompetitivo, ba sicamente por las mismas
razones que estima el TDLC.
- Pero acoge la peticio n subsidiaria de que se les absuelva del pago de las costas a las
cuales fueron condenados, debiendo por consiguiente cada parte soportar los costos
econo micos en que incurrio . Esto porque las conducta que fueron calificadas como
desleales por el TDLC habran tenido lugar tiempo despue s de que se presentara la
demanda de RCH, de manera que como estos hechos no tienen relacio n con la
demanda, no pueden ser considerados ni consecuentemente evaluados como
constitutivos de pra cticas desleales por el tribunal.

Seccio n IX

Auto acordado N8/2006

Teniendo en consideracin:
-Que el artculo 21 del DL N211 establece el envio de una carta certificada como forma
general de practicar notificaciones de las resoluciones que se dicten y que dicha norma
dispone que las partes, de comu n acuerdo, pueden fijar otros medios seguros para practicar
la notificacio n.
-Que, en caso que las partes opten por medios electro nicos, la norma dispone que la
notificacio n debera suscribirse mediante firma electro nica avanzada.

Se acuerda:
-En los procesos que se sigan ante el Tribunal, con posterioridad a la providencia que
recaiga sobre la u ltima contestacio n de traslado conferido del requerimiento o demanda
interpuesta; y en los procedimientos no contenciosos, una vez presentada la respectiva
consulta o solicitud, se efectuara una audiencia para que las partes o intervinientes,
representados por sus respectivos abogados, puedan, de comu n acuerdo, remplazar la
forma de practicar las notificaciones por carta certificada, por otro medio seguro.
-Quienes se hagan parte o intervengan en un proceso con posterioridad al acuerdo antes
indicado, debera n someterse a la forma de notificacio n acordada

Resolucin N666

Considerando la necesidad de resguardar la debida transparencia del mercado crediticio en

general y la igualdad de condiciones en que han de operar sus actores, la Comisio n
Resolutiva dicta las siguientes instrucciones generales sobre informacio n que debera
proporcionar al pu blico toda persona que, en el ma s amplio sentido, se dedique en forma
habitual al otorgamiento de cre ditos al pu blico en general o a un sector del mismo, sea en
forma de mutuo, descuento de documentos, operaciones de cre dito de dinero, saldos de
precios de compraventas, tarjetas de cre dito, lneas de cre dito o en cualquier otra forma,
con excepcio n de las entidades reguladas al efecto por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras y que no se encuentren sujetas a normativa especial sobre la
materia, en cuanto a las tasas de intere s que apliquen en los cre ditos que otorguen.

1. Tasa de intere s efectiva:

-Los acreedores debera n determinar e informar diariamente al pu blico en general las tasas
de intere s efectivas que cobran, esto es, aquellas tasas implcitas y explcitas que cobran en
sus operaciones de otorgamiento de cre dito; y, especficamente, le informara n al
contratante, en cada caso, la tasa de intere s efectiva en su operacio n de cre dito.
-So lo podra n excluirse del ca lculo de la tasa efectiva, cuando fueren procedentes y se pacten
de cargo del deudor, los siguientes importes que tengan derecho a recibir terceros ajenos a
la operacio n: a) impuesto de timbres y estampillas, b) gastos notariales, c) gastos inherentes
a bienes recibidos en garanta, y d) pagos de las primas de seguros de desgravamen y de
cesanta.
-Estos importes adicionales, en todo caso, debera n informarse al pu blico en general, al
menos en forma estimada, y al contratante en particular, por su importe efectivo, antes de
realizar la operacio n.
-La tasa efectiva debera obtenerse siempre considerando el intere s de cobro vencido,
incorporando todos los flujos relacionados con la operacio n.
La obligacio n de considerar las comisiones para calcular los intereses efectivos de un
cre dito, no comprende la comisio n que cobran a sus clientes las casas comerciales o las
sociedades financieras relacionadas a ellas, en su caso, por apertura o mantencio n de lneas
de cre dito o de tarjetas de cre dito.
El monto, las modalidades de cobro y plazo de vigencia de la comisio n y sus
modificaciones a que se refiere el pa rrafo anterior, sera comunicado al titular, por escrito, al
menos con treinta das de anticipacio n, quien debera aceptarlos expresamente, sin perjuicio
de informarlo tambie n en el correspondiente estado de cuenta mensual.
-A los nuevos contratantes de lneas de cre dito y titulares de tarjetas de cre dito se les
entregara la informacio n completa, al momento de contratar, debiendo e stos suscribir una
constancia de haber recibido la informacio n pertinente.

2. Presentacio n de la informacio n:

-Los acreedores debera n informar al pu blico las tasas de intere s que apliquen en sus
operaciones, de la siguiente forma:

a) La tasa de intere s debera considerar siempre el intere s de cobro vencido y

expresarse en te rminos anuales.
b) Debera informarse con claridad la modalidad de ca lculo de la tasa de intere s,
considerando la exigencia de informar el intere s de cobro vencido y la tasa efectiva.
c) Al informar la tasa de intere s para las operaciones no reajustables, debera
diferenciarse, cuando proceda, las tasas para operaciones de hasta 89 das, de las
tasas para operaciones de 90 das o ma s; y respecto de estas u ltimas, las tasas para
operaciones no superiores a 200 unidades de fomento, de las tasas para operaciones
que exceden de 200 unidades de fomento y no superen las 5.000 unidades de
fomento, y de las tasas para operaciones superiores al equivalente de 5.000 unidades
de fomento.
d) Los acreedores debera n proporcionar al pu blico la informacio n en forma clara y
completa mediante la colocacio n de pizarras en lugares visibles y destacados en
todas sus sucursales, que contengan solamente la informacio n de que aqu se trata.

3. Las operaciones en particular:

-Los acreedores consignara n en la liquidacio n o en el contrato respectivo, todo cobro que

pueda afectar al deudor durante el lapso comprendido por el cre dito, especialmente los
siguientes:

a) La tasa de intere s o tasa de intere s efectiva que se utilizara , anualizada;

b) Periodicidad con que se hara n exigibles los intereses, fechas especficas involucradas
en ello y fechas de liquidacio n de los intereses;
c) Los impuestos y gastos notariales y todo otro cobro no comprendido en la tasa de
intere s;
d) El valor de cada cuota del cre dito, distinguiendo capital e intereses;
e) Carga financiera total, esto es, diferencia entre el capital inicial y sumatoria de cuotas.

4. Vigencia:

-Las presentes instrucciones entrara n en vigencia treinta das despue s de su publicacio n en

el Diario Oficial.
Resolucin N656

Esta resolucin seala instrucciones generales sobre informacin que deber proporcionar
toda persona que habitualmente conceda crditos al pblico en general o a un sector del
mismo.

Las presentes instrucciones son obligatorias, entre otras, para las casas comerciales y
sociedades relacionadas con ellas que emitan u operen tarjeta de cre dito y que en general
otorguen cre ditos y para las cooperativas de ahorro y cre dito no fiscalizadas por la
Superintendecia de Bancos e Instituciones Financieras.

1. Tasa de intere s efectiva:

-Los acreedores debera n determinar e informar diariamente al pu blico en general las tasas
de intere s efectivas que cobran.
-Solo pueden excluirse del ca lculo de tasa efectiva, cuando fueren procedentes y se pacten
de cargo del deudor, los siguientes importes que tengan derecho a recibir ajenos terceros a
la operacio n: a) impuesto de timbres y estampillas, b) gastos notariales, c) gastos inherentes
a bienes recibidos en garanta, d) pagos de las primas de seguros de desgravamen y de
cesanta.
-La tasa efectiva debera obtenerse siempre considerando el intere s de cobro vencido,
incorporando todos los flujos relacionados con la operacio n.

2. Presentacio n de la informacio n:

-Los acreedores debera n informar al pu blico las tasas de intere s que apliquen en sus
operaciones, de la siguiente forma:

a) La tasa de intere s debera considerar siempre el intere s del cobro vencido y

expresarse en te rminos anuales.
b) Debera informarse con claridad la modalidad de ca lculo de la tasa de intere s.
c) Al informar la tasa de intere s para las operaciones no reajustables, debera
diferenciarse, cuando proceda, las tasas para las operaciones de hasta 89 das, de las
tasas para operaciones de 90 das o ma s.
d) Los acreedores debera n proporcionar al pu blico la informacio n en forma clara y
completa mediante la colocacio n de pizarras en lugares visibles y destacados en
todas sus sucursales. Adema s, los acreedores debera n mantener a disposicio n del
pu blico un extracto con ejemplos de las modalidades de cobro de intereses.
e) Al proporcionar la informacio n, los acreedores se ajustara n al siguiente modelo:

Operacio n Plazo Tasa/Plazo Tasa Modalidades Gastos Periodo de Otros

anual gracia
 3. Las operaciones en particular:

-Los acreedores consignara n en la liquidacio n o en el contrato respectivo, todo cobro que

pueda afectar al deudor durante el lapso comprendido por el cre dito, especialmente los
siguientes: a) la tasa de intere s que se utilizara , b) periodicidad con que se hara n exigibles
los intereses, c) los impuestos y gastos notariales, d) el valor de cada cuota del cre dito y e) la
carga financiera total.

Resolucin 515

Por lo dispuesto en el artculo 29 de la Ley N18.168, la Comisio n se encuentra facultada

para calificar los servicios de telecomunicaciones all sen alados, cuyas tarifas deben ser
fijadas por la autoridad cuando no existan en el mercado condiciones de competencia
suficientes para garantizar un re gimen de libertad tarifaria.
En el caso del servicio telefo nico local, las nuevas regulaciones han facilitado el ingreso de
nuevos operadores, sin embargo, la competencia en este mercado es todava incipiente,
concentrando CTC aproximadamente el 90% de las lneas telefo nicas a nivel nacional. Por
otro lado, no obstante el fuerte desarrollo que esta teniendo la telefona mo vil, no puede
considerarse au n a esta telefona como competencia de la telefona fija.
Respecto del servicio telefo nico de larga distancia, el sistema multiportador ha permitido el
establecimiento y consolidacio n de la libre competencia.
En relacio n a los servicios de conmutacio n y/o transmisio n de sen ales como servicio
intermedio o bien como circuitos privados, CTC es el u nico proveedor dominante en todo el
pas, excepto algunas regiones.

La Comisio n Resolutiva declara, pues, que, en cuanto al Servicio Pu blico Telefo nico Local, las
actuales condiciones del mercado no son suficientes para garantizar un re gimen de libertad
tarifaria, por lo que, los Ministerios correspondientes, debera n fijar las tarifas de los
servicios sen alados, suministrados por las compan as que se indican, en los lugares que se
sen alan en la resolucio n. Asimismo, sen ala que las tarifas a fijar deben cumplir con las
siguientes condiciones: estar desprovistas de cualquier tipo de subsidios y, en particular, de
subsidios cruzados, permitir el suministro desagregado de las facilidades de la red local,
contemplar descuentos por volumen y sus niveles, estructuras y fo rmulas de indexacio n
deben facilitar la libre competencia.

Vistos:

-La FNE solicita a la Comisio n Resolutiva que requiera la modificacio n del artculo 9 bis,
inciso 1 del DFL N382 del MOP, con la finalidad de que el beneficio que establece se
aplique a cualquier instalador sanitario habilitado.
-Dicho artculo establece: Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios
pblicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas
servidas, y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a ttulo gratuito, bienes
nacionales de uso pblico para instalar infraestructura sanitaria en las condiciones dispuestas
por las respectivas municipalidades().
-El informe de la FNE expresa lo siguiente:
El sen or Enrique Manzano solicito un pronunciamiento de la FNE por eventuales
irregularidades que atentaran contra la libertad de trabajo de personas del a rea sanitaria,
favoreciendo a otras empresas, y que infringira el artculo 19 N2 de la CPR.
Funda su solicitud en que los contratistas deben pagar por los permisos de ocupacio n de la
va pu blica, lo cual les impide competir con Emos S.A y Aguas Cordilleras S.A, compan as
que se encuentran exentas de pagar dichos permisos.
En cuanto a la investigacio n de la FNE, da cuenta que solicito al MOP su opinio n al
respecto. Esa Secretaria de Estado sen alo que la exencio n a que se refiere la norma citada
opera tanto cuando la ocupacio n para instalar infraestructura sanitaria es ejecutada por la
propia concesionaria como cuando se efectu a por un mandatario de esta.
Sin embargo, si la obra es ejecutada por un tercero, e ste es quien debera acreditar, ante la
municipalidad respectiva, que actu a por cuenta de la concesionaria de servicios pu blcios,
solo as se aplicara la exencio n.
Se informa, adema s, que la FNE consulto a las empresas que poseen concesiones
sanitarias en la RM. Un grupo de ellas informo que contrata a instaladores sanitarios para la
realizacio n de determinadas obras de infraestructura, pero que en dichos contratos, no
existe mandato alguno para que el contratista actu e por cuenta y riesgo de la empresa.
La FNE consulto a la Asociacio n de Municipalidades la cual sen alo que, respecto de los
contratistas, dichas empresas deben contar con la autorizacio n de la empresa concesionaria,
previo a que la municipalidad les conceda el permiso correspondiente, solo en esta
situacio n entiende que el contratista actu a a nombre de la concesionaria, en el resto de los
casos no se aplicara la exencio n.
-Conclusin de la FNE: en cuanto a la exencio n de pago que beneficia a las empresas
sanitarias por el uso de bienes nacionales de uso pu blico, sen ala que, si se considera que se
concede dicha exencio n solamente a los titulares de las concesiones (Art.9) y que solo las
empresas sanitarias constituidas como S.A pueden ser concesionarias (Art. 8), es evidente
que otros instaladores sanitarios no son favorecidos con la exencio n. Ello constituye una
discriminacio n, en perjuicio directo de uno de los actores del mercado, que entorpece la
libre competencia y, adema s, eleva los costos de los usuarios cuando contratan los servicios
de estos instaladores.

Considerando:

-La disposicio n legal establece una gratuidad en favor de ciertos sujetos, que importa una
exencio n de pago de ciertos derechos municipales.
-Esta gratuidad es otorgada por ley solo a quienes tengan la calidad de empresas
concesionarias.
-Esta diferenciacio n constituye una discriminacio n de fuente legal que entorpece la libre
competencia, toda vez que su aplicacio n tiene por efecto elevar los costos de los
instaladores sanitarios que no se encuentran favorecidos por la gratuidad.
-El Tribunal comparte las conclusiones de la FNE y accedera a sus peticiones.

Se resuelve:
-ACOGER la solicitud de la FNE y proponer al P. de la R. la modificacio n de la normativ

1. Consideraciones generales:

-Es deber de la FNE velar por el intere s general de la colectividad en el orden econo mico.
-La concentracio n de una industria o una alta participacio n en el mercado de una
determinada empresa, pueden conllevar riesgos para la competencia.
-El presente avenimiento supone la intencio n de las partes en orden a prevenir riesgos
para la competencia en lo que se refiere a las relaciones entre D&S y sus proveedores.
-Lo anterior se logra mediante relaciones con te rminos y condiciones transparentes,
generales y objetivas.
-Este avenimiento queda sujeto a la aprobacio n del TDLC

2. Acuerdos:

2.1 Condiciones de aprovisionamiento:

-D&S se obliga a elaborar un documento que estable zcalas condiciones de
aprovisionamiento que regira n, de manera transparente, general y objetiva, las relaciones
con sus proveedores (Te rminos y Condiciones Generales de Aprovisionamiento o TCGA).
-Los TCGA sera n pu blicos y dara n cuenta de los aspectos comerciales, logsticos,
operacionales y financieros aplicables a la relacio n entre D&S y sus proveedores.
-Los TCGA, en lo tocante a las transacciones y cobros, contemplara n la regulacio n de las
o rdenes de compra, los servicios que D&S presta a sus proveedores y la remuneracio n de los
mismos, y los cobros de D&S a sus proveedores que se establecen en funcio n del precio de
las mercaderas.
-El contenido de los TCGA debera ser informado a la FNE con al menos 30 das corridos de
antelacio n a su implementacio n.
-Los acuerdos especficos entre D&S y cada uno de sus Proveedores acerca de las
condiciones de aprovisionamiento, las transacciones y la cuanta de los cobros a que den
lugar debera n constar por escrito en acuerdos particulares complementarios a los TCGA (en
adelante los APC).
-No podra n pactarse otras transacciones y cobros entre D&S y sus proveedores, que los
establecidos en los TCGA, ni los APC podra n modificarse unilateralmente por D&S.
-Los APC tendra n una vigencia mnima de seis meses.

2.2 Informacio n relativa a los cobros efectuados por D&S a sus proveedores. Opcio n de
los proveedores de reflejar estos cobros en descuentos aplicados en sus facturas:
-Los cobros que efectu e D&S a los proveedores que ejerzan la opcio n de reflejar estos
cobros en descuentos aplicados a sus facturas, sera n exigibles conjuntamente con el pago de
las facturas respectivas.
-La opcio n antes mencionada se encontrara expresamente reconocida en los TCGA y D&S se
obliga a respetarla.
-Ejercida la opcio n, e sta se plasmara en el APC correspondiente.
 2.3 Pagos de facturas a treinta das:
-D&S se compromete a pagar las facturas de venta de mercaderas de los proveedores de
menor taman o, a ma s tardar, en la primera fecha de pago de D&S siguiente al transcurso del
plazo de 30 das corridos, contado desde la fecha de su recepcio n conforme.
-Respecto de los dema s proveedores, D&S efectuara el pago de sus facturas en los plazos
que de comu n acuerdo determinen con D&S dentro del marco de las negociaciones que
perio dicamente llevan a cabo y que se viertan en los respectivos APC.

2.4 Tarifas de entrada:

-D&S asume el compromiso permanente de eliminar, respecto de los proveedores de menor
taman o, los cobros efectuados por concepto de exhibicio n y ofrecimiento de nuevos
productos o de productos de nuevos proveedores de menor taman o.

2.5 Cobros por merma:

-D&S asume el compromiso de instaurar y mantener permanentemente a disposicio n de sus
proveedores, una instancia de revisio n y ajuste semestral de la tarifa por merma pactada
con estos u ltimos.

2.6 Prevencio n y resolucio n de controversias:

-D&S implementara un organismo denominado Defensora del Proveedor.
-El objetivo de la Defensora del Proveedor sera prevenir y resolver, de manera imparcial,
objetiva, de buena fe, y en cara cter de mediadora, cualquier controversia o dificultad que se
produzca entre las entidades e instancias operadoras de los Supermercados D&S y uno
cualquiera de sus proveedores respecto de los acuerdos que rijan sus relaciones.

2.7 Acciones de responsabilidad social:

-D&S implementara acciones de responsabilidad social con el objeto de incentivar y
fomentar el acceso de nuevos proveedores a los Supermercados D&S y/o de apoyar el
emprendimiento y la innovacio n.

2.8 Operaciones de concentracio n:

-D&S se compromete a informar a la FNE de cualquier operacio n de concentracio n que
pretenda realizar, con una antelacio n razonable.

Seccio n X

RESOLUCIN N 29; COMISIN RESOLUTIVA

Vistos:
El fiscal formula un requerimiento a la comisio n para que deje sin efecto el sistema de
comercializacio n empleador por maderas y sinte ticos S.A Masisa, y los contratos de
distribuidores celebrados para ello. + Multa.

El fiscal dice haber recibido una denuncia de un comerciante, que es propietario de un local
comercial en l dedicado a la venta de productos terminados relacionados con la carpintera
y la construccio n, y vende todo tipo de maderas sinte ticas.

Agrega que solicito a Maderas y sinte ticos Masisa (En adelante MASISA) que venda sus
productos en las mismas condiciones en que se vende a los dema s comerciantes del ramo, lo
que no acepto la empresa, so lo accediendo a la venta de precios de consumidor. La empresa
dice que tiene un distribuidor muy ceca de este comerciante, y 5 ma s en las proximidades.

El comerciante, para adquirir las maderas debe comprarla a otro comerciante, lo que
encarece el precio que se aplicara a los consumidores finales.

El gerente de Masisa, dice que adema s nunca sele ha negado la venta a este comerciante,
porque e ste nunca ha llegado a las oficinas de depo sito dela empresa a solicita una venta. No
le pudo dar precio de distribuidor porque ya tiene muchos en el sector.

La H. Comisio n preventiva Central, dictamino que, se esta en precia de entorpecimientos a la

libre competencia, sancionaos por el DL211:
Discriminar a favor de ciertos comerciantes que se dedican a la venta de maderas.
El precio es menor cuando se trata de los llamados distribuidores,.
Las justificaciones de Masisa son insuficientes para legitimar dicha conducta.
Esta sancionado por el art 2. Letra e, del DL211; privilegios a favor de algunos
comerciante y en perjuicio de terceros.

Fiscal:
Tiene la obligacio n de vender a todos los interesados comerciantes en las mismas
condiciones y de acuerdo a pautas razonables.

Sin importar el ttulo que el fabricante le de al tercero (distribuidor o agente), no le permite

discriminar en razo n de dicho ttulo.

Defensa de Masisa:
Sobre la medida de dejar sin efecto el sistema de comercializacio n, sostiene que no
es posible, y que vulnera las leyes de la economa y el modelo social de mercado.
Es estrictamente necesario la existencia de distribuidores, ya que no es posible
establecer en cada ciudad sus propios almacenes de venta.
La medida del fiscal obliga a paralizar totalmente la venta de sus productos
elaborados, si carece de distribuidores no tiene donde venderlos.
Adema s, la multa impuesta no guarda relacio n con el capital d la sociedad, el valor de
la multa resulta superior en ma s de un 24% al capital autorizado y pagado.
 No es culpable, y en caso de serlo no se le ocasiona perjuicio a la comunidad, sino
que solo al comerciante que denuncia.

CONSIDERANDO:

Primero: Son hechos establecidos que:

A. Juan Me ndez es un comerciante que se dedica a la venta de productos terminados
relacionados con la carpintera. Vende maderas sinte tica
B. Solicito la venta de sus productos en las mismas condiciones que los otros
comerciantes y esto le fue negado. La empresa dice que se debe a que tiene un
distribuidor muy cerca.
C. Masisa reconoce la negativa de venta en esas condiciones. La justifica diciendo que
no era posible por las razones antes dicha.
D. Los distribuidores de Masisason comerciantes independientes.

Segundo: La H. Comisio n preventiva establecio que eran constitutivos de entorpecimientos

al DL211. Discriminacio n arbitraria.

Tercero: La comisio n resolutiva concuerda en que la conducta no es justificada, y que no se

puede aceptar una tutela en las decisiones comerciales de terceros.

Un productor no esta obligado a vender a sus comerciantes, pero si vende a un

comerciante, debe vender a todos los interesados que deseen comprarle y debe
hacerlo respecto de todos en las mismas condiciones, conforme a pautas generales y
objetivas.
Da lo mismo el ttulo que le den al comerciante, sea distribuidor, agente, etc.

Cuarto: Nada importante

Quinto: La defensa que dice se esta n vulnerando las leyes de la economa, y el modelo
social de mercado, debe ser rechazada porque: el sistema es una forma de comercializacio n
que tiende naturalmente a restringirlo mediante el arbitrio de discriminar a favor de ciertos
comerciantes.

Sexto: Importara paralizar toda la empresa: No es correcto, porque lo que se objeta es el

sistema especfico de distribucio n adoptado por Masisa. Nadie ha rechazado todo sistema
de distribucio n.

Nadie podra decir que el cumplir con normas de orden pu blica implica paralizar una
empresa o llevarla a su quiebra.

Se ptimo: Monto de la multa: La comisio n la regulara discrecionalmente de acuerdo al capital

en giro de la empresa y en relacio n con el perjuicio a la colectividad.
 S existio dan o a la colectividad: se lesiono la libre competencia, lo que ha privado de
ganancia y de trabajo a algunos comerciantes y sus dependientes, lo que redunda en
mayores precios al consumidor.
No se comparte el argumento de Masisa que sostiene que el u nico perjudicado es el
comerciante

Octavo: La comisio n estima como condigna sancio n una multa que ella impondra ,
proporcionada a la infraccio n; y no se dara lugar a la accio n penal requerida.

SE DECLARA:
I. Se acoge el requerimiento: Se ordena a Masisa a terminar de inmediato la
discriminacio n en sus ventas, eliminando las diferencias de precios que no se
justifiquen por sus condiciones mismas de venta.
II. Se dejan sin efecto los contratos de distribucio n actualmente existentes entre
masisaa y sus distribuidores; y las nuevas relaciones debera n ser sometidas a la
consideracio n de la H comisio n preventiva central.
III. Se impone a Masisa una multa de 100.00.
IV. La H. comisio n preventiva central fiscalizara el cumplimiento de la presente
resolucio n.

RESOLUCIN N47

VISTOS:

Fiscala informa que en establecimientos comerciales que expenden blue jeans se

constato similitud de precios.
Los comerciantes minoristas alegan que los productores de los artculos envan listas
con precios que deben respetarse en la venta al pu blico. Se inicia investigacio n en las
fa bricas de jeans, en especial Robert Lewis.
Los representantes de la marca adjuntan listas de precios y expresan que dichos
precios son una recomendacio n, agregando que no es una exigencia y que el
comerciante es libre de vender al precio que quiera.
La fiscala estima que la sugerencia de precios al pu blico infringe las normas del DL
211, pues toda sugerencia o recomendacio n de precios es objetiva y formalmente
contraria a las normas sobre LC que cautela la legislacio n antimonopolios.
Trata ndose de precios libres, a nadie le es lcito intervenir. Los particulares no
pueden asumir un poder de regulacio n del mercado que no les ha sido consentido y
que interfiere con la autonoma de la voluntad. La fiscala requiere que se ordene a
Robert Lewis dejar sin efecto toda pra ctica de recomendacio n o sugerencia de
precios, y aplicar multa de 150 sueldos vitales anuales.
La marca requerida pide que se deseche el requerimiento, porque el presupuesto
necesario de la sancio n pedida por la fiscala es un hecho con la intencio n de
producir el fin ilcito y que se hayan empleado los medios ido neos para que tal fin se
 produzca, lo que no ocurre en el caso. No ha existido acuerdo entre la firma y los
comerciantes minoristas ni tampoco imposicio n de precios a los mismos. Agrega que
mientras mayor sea la competencia que se produzca entre vendedores minoristas,
mayor sera el consumo de productos de la firma y las ventas.

CONSIDERANDO:

La comisio n concuerda con la fiscala en que toda insercio n de precios mnimos

razonables para la venta al pu blico en listas de precios de un proveedor a sus clientes
comerciantes importa una insinuacio n para que el comerciante revendedor expenda
su producto en un precio no inferior al indicado. Quien formula la recomendacio n
espera y desea que ella sea atendida, y con tal objeto la formula. Este propo sito y su
manifestacio n constituyen infraccio n a las disposiciones del DL 211, porque persigue
intervenir en negocios de terceros, limitando la libre convencio n de los interesados.
La insinuacio n de un precio de venta mnimo recomendable tiende necesariamente a
uniformar los precios.
No se ha imputado a la denunciada la realizacio n de conductas destinadas a imponer
precios a los comerciantes ni tampoco a producir acuerdos entre ellos, como alega la
denunciante. Lo que se le reprocha es la sugerencia de precios mnimos que no
constituye imposicio n ni produce acuerdo; la conducta importa una forma sutil de
obtener que individualmente cada comerciante no baje sus precios ma s alla de cierto
nivel, lo que involucra la utilizacio n de un arbitrio destinado a entorpecer la LC.
La circunstancia de haber suprimido las listas de precios con posterioridad no es
motivo para eximirse de responsabilidad, pero se considerara como atenuante.

SE RESUELVE: se acoge el requerimiento solo en cuanto se aplica a Robert Lewis multa. No

se ordena a poner te rmino a la pra ctica reprochada por haberse dejado sin efecto con
anterioridad.
RESOLUCIN N56

VISTOS:
Comercializacio n de neuma ticos con uniformidad de precios. Los concesionarios
corfo-insa y firestone cobran al pu blico los precios de lista de los neuma ticos
informados por los productores, sin que operen en la especie los principios de la LC.
A la fecha de la denuncia, los precios informados por los productores eran los
ma ximos que se podan cobrar. La fijacio n de precios NO afecta a los comerciantes
que adquieren los artculos para vender a pu blico, a ese nivel existe libertad de
precios.
Como los productores les hacen un descuento a sus concesionarios con
respecto a los precios de lista, stos han optado por cobrar al pblico los
precios informados por sus proveedores, en lugar de castigar parte de sus
utilidades en beneficio de un mercado competitivo.
El fiscal manifiesta que de acuerdo a los antecedentes, en la especie no se ha
acreditado acuerdo de precios entre los distribuidores de neuma ticos, pero que sin
embargo, corresponde reprochar a corfo-insa y firestone las sugerencias de precios
 de venta al pblico que formulan a los comerciantes revendedores, lo que importa
un arbitrio contrario al DL 211, no siendo lcito influir de manera alguna en los
precios de las transacciones de terceros.
El fiscal estima que toda sugerencia o recomendacio n de precios de venta al pu blico
hecha por el proveedor al revendedor, es objetiva y formalmente contraria a las
normas del DL 211, aun cuando los propo sitos perseguidos por quie n formula la
sugerencia no contemplen la uniformidad en los precios.
El fiscal estima que corfo-insa y firestone no han podido ignorar que sus
recomendaciones de precios tienden a producir uniformidad de precios en el
mercado, por la influencia o presio n que esa recomendacio n ejerce sobre los
revendedores.
El fiscal pide que se le ordene a dichas empresas dejar sin efecto de inmediato, toda
pra ctica de recomendacio n o sugerencia de precios y aplicar a cada una multa de 150
sueldos vitales anuales.
En respuesta al traslado se hace parte good year, quien sen ala que adquirio la
empresa corfo-insa, y que en caso de ser efectivo lo sen alado por la fiscala, se trata
de hechos anteriores a su existencia como persona jurdica, por lo cual requiere
absolucio n.
Firestone sen ala que el sistema de precios que tiene no infringe el DL 211, porque su
poltica ha sido que el revendedor tenga completa libertad para decidir sus precios
de venta, segu n se desprende de las declaraciones de los propios concesionarios.
Sen ala que la situacio n descrita configura ma s bien una reminiscencia de una
pra ctica proveniente del antiguo sistema de fijacio n de precios que imperaba en la
industria, el cual fue gradualmente liberalizado, pero en caso alguno ha existido por
parte de la empresa el propo sito de influir en la libertad del comerciante revendedor.

CONSIDERANDO:

Hay dos ordenes de consideraciones: posibles acuerdos de precios entre

distribuidores y las sugerencias de precios de los productores a los revendedores.
El eventual acuerdo de precios fue desestimado y no se formulo requerimiento.
Respecto a las sugerencias de precios, se ha configurado la infraccio n sen alada por el
fiscal.
Toda sugerencia importa una practica comercial que atenta contra la LC, siendo de
presumir que la intencio n de quien la formula es que sea atendida o acatada por los
sujetos a quienes va dirigida, lo que importa un propo sito de uniformar precios de
terceros, originando una presio n indebida del proveedor sobre los revendedores.
Sin embargo, se acoge lo planteado por good year, porque se constituyo con
posterioridad a los hechos y no es la sucesora de corfo-insa, habiendo tan solo
comprado sus activos con posterioridad a la conducta reprochada.
No ocurre lo mismo respecto de firestone, puesto que se acredito que incurrio en
contravencio n a las normas de LC que le es plenamente imputable.
Se debe reprochar la conducta comercial de firestone aun cuando las sugerencias no
hubieren producido en el hecho uniformidad de precios, pues dicha practica es
censurable a la luz del DL 211, ya que al margen de sus efectos concretos, lleva
 implcita una virtualidad capaz de presionar i distorsionar los precios del mercado,
lo que no ha podido ser desconocido por la empresa.

SE RESUELVE: se libera de responsabilidad a good year por no haberle cabido participacio n

en los hechos, y se impone a firestone multa de 150.000.

RESOLUCIN N67

Denuncia formulada por el ministro de economa, sen alando que la asociacio n de

molineros de arroz (AMA), a nombre del conjunto de sus asociados, ha intervenido
en forma reiterada en diversas licitaciones de arroz paddy convocadas por la
empresa de comercio agrcola, lo que constituye una transgresio n de las normas de
LC comercial.
Fiscala sen ala que el solo hecho de que las empresas arroceras se hayan presentado
en forma conjunta, con la representacio n y patrocinio de la AMA a las licitaciones
abiertas de la empresa de comercio agrcola, demuestra que esas industrias en lugar
de competir entre s, por desarrollar un mismo giro comercial, como corresponde a
empresas independientes, se conciertan y demandan por una sola va la adjudicacio n
de la oferta de arroz efectuada por la empresa de comercio agrcola, para cuyo efecto
se reparten cuotas de dicha oferta y acuerdan un mismo precio de compra de ese
producto. Se habra incurrido en actuaciones contrarias a la LC como el reparto de
cuotas de mercado y acuerdo de precios.
La comisio n concuerda en que la participacio n conjunta de las citadas entidades en
las licitaciones, importa la existencia de un acuerdo previo sobre el precio a pagar
por las mencionadas adquisiciones de arroz.
Los hechos sancionados por el DL 211 no requieren que se haya acreditado un
impedimento o restriccio n efectiva de la LC en un determinado mercado, ni que se
haya producido un perjuicio efectivo en los consumidores o se haya obtenido una
ganancia ilcita. Los hechos y conductas referidos pueden ser sancionados con
prescindencia de que se produzcan o no los efectos que en ellos se contienen, ya que
su ilicitud esta determinada por la ley por su virtualidad o idoneidad.
Sin embargo, la comisio n estima que en este caso, las adjudicaciones no llegaron a
materializarse, y que el porcentaje propuesto comprar por las industrias arroceras a
trave s de la AMA no representa siquiera el 1% del total de la produccio n nacional de
arroz, y que por ende, la participacio n de e stas no ha tenido mayor influencia en el
mercado.
Adema s, la actuacio n de la AMA en representacio n de las empresas arroceras, ha sido
la forma tradicional de participacio n de estas entidades ante la empresa de comercio
agrcola, y no solo consentida sino que exigida por este organismo.
Todo lo anterior es a juicio de la comisio n motivo suficiente para excluir de
responsabilidad a las empresas molineras afectadas (la fiscala haba solicitado
multa a cada una).
La AMA es una corporacio n de derecho privado, pudiendo desarrollar actividades
relacionadas con fines ideales o altruistas. Al haber ejercido dicha asociacio n
 actividades comerciales al participar en transacciones y actos de comercio propios
de las licitaciones, ha transgredido los estatutos que la rigen, por lo que la comisio n
estima procedente aplicar la sancio n de disolucio n de dicha asociacio n, solicitada por
la fiscala (cancelacio n p. jurdica).

Resolucin N169
INDUGAS y SICOSA v/s COMPAA CHILENA DE FSFOROS (CCF)

Las compan as anteriores hacen una denuncia ante la FNE contra la compan a Chilena de
Fo sforos por atentado a la libre competencia por la importacio n de fo sforos desde China que
hicieron las empresas denunciantes.

Hechos:
- 16 de octubre de 1979 INDIGAS contrato con la empresa estatal de China la
importacio n de 5.000 cartones de fo sforos de seguridad, con un total de 18.000.000
de cajitas de fo sforos, de las marcas Double happiness y Butterfly Brand.
- Luego cedio a SICOSA la mercadera para su distribucio n y venta.
- La mercadera importada alcanzaba apenas un 5% de la produccio n de la CCF
- La denuncia se basa en que apenas CCF tuvo conocimiento de la importacio n, inicio
diversas actuaciones tendientes a impedir dicha negociacio n, o a entorpecerla y
retardarla, encareciendo su comercializacio n. Adema s argumentan que las
actuaciones carecen de todo fundamento y que la circunstancia de que algunas de
estas actuaciones hayan consistido en el ejercicio de acciones o peticiones ante
autoridades judiciales o administrativa no priva a estos hechos de su cara cter
delictual.

Actuaciones alegadas
a) Exigencias de rotulacin
La Direccio n de Industria y Comercio indico a INDIGAS que no existan exigencias
reglamentarias para la comercializacio n de fo sforos. Pero una vez que las mercancas
estuvieron en Chile, la empresa fue objeto de una visita inspectiva de la misma
direccio n que fue provocada por CCF, quienes alegaron que la mercadera debio tener
cierta regulacio n especial. Luego de esta denuncia, se obligo a INDIGAS a tener
rotulacio n especial, en lo que gasto $1.710.000
b) Fraude aduanero
La empresa SICOSA fue citada al Tribunal aduanero de Valpo por una denuncia
formulada por CCF por supuesto fraude aduanero. La denuncia luego fue
desestimada.
c) Denuncia por dumping o competencia desleal
CCF formulo una denuncia ante la FNE por supuesto dumping o competencia desleal
en la importacio n de fo sforos.
d) Inscripcin de las marcas chinas
INDUGAS y SICOSA iban a registrar las marcas double happiness y butterfly con
sus logotipos, iban a tener reconocimiento internacional. Pero CCF se anticipo y antes
de que se llevara a cabo la importacio n inscribio las mismas marcas y de sus
etiquetas durante el an o 1980. Dado esto SICOSA tuvo que suspender la
 comercializacio n y distribucio n de la mercadera y tuvo que celebrar un nuevo
contrato de reetiquetacion de los fo sforos. Lo anterior costo $900.000, lo que
sumado a lo anterior da un costo adicional $2.610.000
e) Querella criminal
CFF interpuso una querella criminal por delito de fraude en el uso de marcas
comerciales. Adema s requirio judicialmente la incautacio n del producto, obteniendo
el comiso de las especies y paralizando una vez ma s la comercializacio n del mismo.

Defensa de la CCF
Alegan que nunca han considerado como una amenaza la importacio n de fo sforos que se
realicen en condiciones normales de competencia internacional y que cumplan con las
normas de importacio n y comercializacio n que rigen en Chile. Adema s se refiere en
especfico a las actuaciones alegadas:
a) Exigencias de rotulacin
Alegan que existe desde el 78 una resolucio n que establece que todos los productos
nacionales o importatos deben estampar en idioma espan ol las indicaciones relativas
a su naturaleza, cantidad o calidad y procedencia, y que ningu n importador puede
alegar desconocimiento.
b) Fraude Aduanero
Alegan que exista una fundada presuncio n de que se declararon valores inexactos de
flete, lo que debe ser investigado a su juicio.
c) Denuncia por dumping o competencia desleal
Se hizo la denuncia en consideracio n a la distorcion del precio normal que
representan los costos y el flete de los fo sforos importados.
d) Inscripcin de las marcas chinas
Rechaza la acusacio n de inscripcio n maliciosa de marcas y usurpacio n de las mismas.
CCF tiene la propiedad y el uso exclusivo por 10 an os de las marcas. La empresa
china no tiene el derecho exclusivo por lo que no hay usurpacio n. La legislacio n
chilena no puede darle mayor proteccio n a la que otorga la legislacio n china sobre
marcas comerciales. Los Tribunales deben resolver sobre la querella criminal.

Terminan alegando que todos los hechos que se imputan y reclaman han consistido en el
ejercicio de acciones, peticiones o denuncias ante las autoridades judiciales o
administrativas y que todas han sido debidamente fundadas. La cantidad de las denuncias
que han hecho es porque las denunciantes no pueden importar productos infringiendo las
leyes chilenas. No puede acusarse a ellos de conductas monoplicas porque ellos solo
estn recurriendo a las autoridades en demanda de la aplicacin de la ley y la
proteccin de sus derechos. No han actuado contra la libre competencia.

Fiscala Nacional Econo mica

- Entabla requerimiento por considerar que por todos los hechos antes indicados ha
atentado contra la libre competencia, vulneran el DL211 porque en sus artculos 1 y
2 prohben y sancionan cualquier hecho acto o convencio n que impida o tienda a
impedir la libre competencia en las actividades econo micas.
 - Las conductas de CCF se caracterizaron por tratar de impedir la entrada de los
productos, y luego que estos ingresaron intentaron retardar o encarecer su
comercializacio n
- El fiscal solicita que se imponga la multa de 10.000 UT

Contestacio n CCF
- Asegura que sus actuaciones de cara cter legal o administrativo no son reprochables
ya que la CPR en sus Artculos 19 n 14 consagra el derecho a presentar peticiones a
la autoridad sobre cualquier asunto de intere s pu blico o privado, sin otra limitacio n
que la de proceder en te rminos respetuosos y convenientes. Tambie n cita el apoyo
del n3 de igual proteccio n a la ley en el ejercicio de sus derechos.
- Alega que de haber existido preocupacio n por la importacio n de fo sforos esta debio
ser contra Brasil y Suda frica por ser los exportadores mayoritarios (40%) China
representa solo el 6% de las importaciones. Por lo que considera absurdo acusar a
una empresa de intenciones monopo licas porque solicita que se aplique la ley a
quien representa solo el 6% del mercado y no dirija accio n alguna contra quienes
representan ma s del 40% de dicho mercado.
- Justifica las denuncias ante el Tribunal Aduanero por existir diferencia en los precios
de los fletes y de registro de importacio n.
- Respecto a la inscripcio n de las marcas, afirma que desde hace an os viene usando
tales nombres porque son usados en EEUU, y que la mariposa es una etiqueta que ha
sido usada por CCF hace an os.
- La solicitud de nulidad de esta inscripcio n si bien se acogio en primera instancia fue
recurrida por CCF y se encuentra pendiente el recurso de apelacio n.
- Agrega que sus actos si han tenido fundamento, esto se ve en que a propo sito de la
querella criminal el tribunal decreto el comiso de los fo sforos chinos.
- Solicita que se rechace el requerimiento del Fiscal.

La Comisio n concluye
1. Que el Fiscal Nacional en su requerimiento considero comprobado que la CCF con el
propo sito de impedir la importacio n de fo sforos y luego con el propo sito de retardar
y encarecer su comercializacio n llevo a cabo numerosas acciones tendientes a
obtener dicho objetivo. Estas acciones no fueron para amparar intereses legtimos
sino que por el contrario, han significado un abuso de derecho.
2. Que CCF intento justificar su conducta diciendo que esta amparada por normas
constitucionales y legales. Pero a juicio de la comisio n, si bien CCF estaba autorizada
para entablar dichas acciones, estas en su conjunto y atendida su finalidad,
adquieren una connotacin de ilicitud, porque tuvieron como nico objetivo
impedir o al menos restringir la competencia. Considera que alguna de las
acciones por si solas tuvieron la fuerza de conviccio n para atentar contra la libre
competencia.
3. Dentro de las acciones que por si sola tena la conviccio n para atentar contra la libre
competencia esta el hecho de inscribir las marcas justo antes de que estas fueran
importadas. Se nota la finalidad ya que CCF no comercializo las marcas que registro
luego de inscribirlas.
4. Considera que no tiene importancia la validez o invalidez de la inscripcio n de las
marcas. Lo que le importa a la comisio n es la finalidad de esa accio n, que no es otra
que entorpecer la libre competencia, objetivo que logro porque efectivamente
entorpecio la comercializacio n de los productos importados.
5. Tambie n considera que la denuncia por dumping evidencia la finalidad de
entorpecer la libre competencia, ya que si la misma empresa dice que es absurdo que
se preocupen de la importacio n de una empresa con poca participacio n, para que
denuncia competencia desleal.
6. Por lo anterior se acoge el requerimiento y se condena a una multa de $1.000.000