FISCAL DA LEI

MP deve ser ouvido durante anlise de

Mandado de Segurana
17 de novembro de 2013, 9h16

Por Osrio Silva Barbosa Sobrinho e Gianfranco Faggin Mastro Andra

A ao do Mandado de Segurana ser cabvel para a proteo de direito lquido e

certo, que no seja tutelado por habeas corpus ou habeas data, e sempre que o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente
de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (inciso LXIX do
art. 5 da CF/88)[1].

A Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009 revogou a Lei 1.533, de 31 de dezembro de

1951, oportunidade em que passou a disciplinar o Mandado de Segurana
individual e coletivo no plano infraconstitucional. Tal mandamento legal tem por
escopo regulamentar e estabelecer os parmetros para a utilizao de um dos
remdios constitucionais de suma importncia colocado a disposio do cidado.

Estabelecidas tais premissas, cumpre observar que por se tratar de eventual

prtica de ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pblica, desde a vigncia
da antiga Lei que regulava o instrumento do mandado de segurana[2], j se
impunha a necessidade de participao do rgo ministerial em aes de tal jaez,
notadamente como fiscal da lei (custos legis).

Ora, o Ministrio Pblico, nos termos do art. 127 da CF/88, instituio

permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa
da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis. Ainda no pargrafo primeiro do referido dispositivo extrai-se os
princpios institucionais do Ministrio Pblico que so a unidade, a
indivisibilidade e a independncia funcional.

A LC 75/93[3], que trata e regulamenta o Ministrio Pblico da Unio, tambm

destaca suas funes e princpios institucionais, alm da possibilidade de atuao
nos feitos que justifique sua interveno.

A atuao do rgo ministerial como fiscal da lei extrada do disposto no inciso

IX, do art.129 da CF/88[4], e vem sedimentada no plano infraconstitucional
conforme consta dos arts. 83 e 84, ambos do CPC[5].

Alis, ser eivado de nulidade o processo nas situaes em que o Ministrio

Pblico deixar de ser intimado para acompanhar o feito no qual deveria intervir,
nos termos do art. 246, pargrafo nico do CPC[6].

Ora, a novel Lei do Mandado de Segurana[7] manteve a exigncia de abertura de

vista para interveno ministerial, conforme se observa de seu art. 12:

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei,
o juiz ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do
prazo improrrogvel de 10 (dez) dias.

Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero

conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente
proferida em 30 (trinta) dias.

A redao clara! No existe qualquer espao para juzo de valor do magistrado

acerca da necessidade ou no da interveno ministerial no feito. Ao magistrado
cabe to somente a abertura de vista ao membro ministerial, que por sua vez
analisar o contedo do pedido e causa de pedir do mandado de segurana sob
sua apreciao, para ento exarar manifestao se ostenta interesse pblico
primrio ou no, que justifique sua interveno. Isso porque, muitas vezes as
questes sob discusso no mandado de segurana restringem-se a querelas
estritamente patrimoniais (geralmente questes de ndole tributria). Tanto que
a Recomendao 16/2010 da lavra do prprio Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, em seu art. 5 apontou como desnecessria a interveno ministerial
meritria em determinadas demandas, como no caso do mandado de segurana,
assegurando, porm a abertura de vista ao rgo ministerial em respeito ao
princpio da independncia funcional[8].

Importante frisar o disposto no pargrafo nico do art. 12 da Lei n 12.016/09, ao

estabelecer que com ou sem parecer do Ministrio Pblico, os autos sero
conclusos ao juiz para deciso. Assim, percebe-se que o ponto nodal realmente
a imprescindvel abertura de vista para ouvir o rgo ministerial em sede de
Mandado de Segurana. A atribuio em se verificar se o membro do MP deve ou
no se manifestar/intervir nos autos exclusiva dele, e de mais ningum,
principalmente em observncia ao princpio constitucional da independncia
funcional.

O juiz cumpre seu dever ao abrir vista ao MP, este cumpre o seu exarando ou no
parecer aps a abertura de vista!

Ocorre que, contrariando o mandamento da Lei 12.016/09, art. 12, observa-se que
em inmeros casos os magistrados (principalmente em sede de primeiro grau)
no tm franqueado vista dos autos para oferecimento de parecer pelo Ministrio
Pblico como fiscal da lei.

O fundamento para tanto tem se estribado no fato de que em razo da j

conhecida posio de determinado membro ministerial no sentido de ausncia de
interesse pblico primrio em relao a pontual questo, o juzo a quo
simplesmente suprime a abertura de vista e profere sentena, desde logo, ao total
arrepio da lei!

Tal procedimento que vem se concretizando cada vez mais por costume e
pautado no princpio da celeridade processual no pode ser admitido! O
magistrado no pode ignorar o princpio da legalidade ao qual esto vinculados
os atos processuais. Em primeiro, porque h previso legal expressa impondo a
abertura de vista para se ouvir o rgo ministerial. Em segundo, j que no
importa se o membro do MP j ostenta determinada posio acerca da ausncia
de interesse quanto a determinado tema ou questo posta em sede de mandado
de segurana. Em obedincia ao princpio constitucional da legalidade medida
de rigor que se esclarea que ele (membro do MP) e s ele, revela atribuio para
decidir o que questo de interesse pblico capaz de garantir sua interveno e o
que no o . Este juzo de valor no pode ser suprimido e/ou capitaneado pelo
magistrado.

Permitir que o juzo a quo aja desta forma, pode causar a repetio de tal postura
em inmeros outros feitos. Pode-se, inclusive, citar o provrbio que diz O uso do
cachimbo faz a boca torta[9], ou seja, ao se repetir um erro inmeras vezes,
acaba-se consolidando-o no tempo.

A supresso de vista ao rgo ministerial uma afronta no s ao princpio

constitucional da legalidade, mas tambm ao princpio da independncia
funcional (Constituio, art. 127, 1o). Explica-se: possvel que determinado
membro do MP esteja em frias, licena ou simplesmente tenha sido promovido.
Ora, nesta situao outro rgo ministerial assumir a titularidade do feito, sendo
medida que se impe assegurar a abertura de vista do mandado de segurana,
justamente porque o entendimento do novo titular/substituto autnomo e
independente em relao ao anterior. Portanto a abertura de vista trata-se de
prerrogativa do membro do MP que como fiscal legal decidir qual caminho
tomar (interveno ou no interveno).
Alm disso, conforme j apontado acima, a ausncia de intimao do rgo
ministerial quando a lei a prev causa de nulidade absoluta de todos os atos
supervenientes ao momento em que a intimao deveria ter ocorrido, como se
dessume do art. 84, do CPC.

Ademais, as causas e circunstncias de determinado Mandado de Segurana,

embora tratando do mesmo assunto (um determinado tributo, por exemplo),
podem no ser iguais, e geralmente no o so. Assim, se uma determinada
autoridade agiu com abuso de poder, prevaricao, ou atos que configurem uma
improbidade administrativa, somente o membro do MP pode e deve tormar
conhecimento disso e promover a responsabilidade cvel ou criminal do
responsvel, fugindo tais iniciativas totalmente ao atuar do magistrado.

As causas podem at ser as mesmas, mas inmeras circunstncias so diversas,

da o juiz no poder falar pelo membro do MP, at por no ser essa sua atribuio.

Destarte, a intimao posterior sentena no supre a nulidade por inexistncia

de abertura de vista para manifestao antes da sentena. Isto porque, trata-se de
vcio insanvel, impossvel de convalidao, j que estamos diante de uma
nulidade (questo de ordem pblica), a qual pode ser arguida a qualquer
momento e em qualquer grau de jurisdio. At porque no funo do
magistrado distorcer a lei, quase que fundando uma outra, onde a vista ao MP
seria posterior sentena, o que no o caso, obviamente.

Neste sentido, confira-se aresto que se colaciona abaixo:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INOMINADO EM

APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. SUPRESSO PELO JUIZO A QUO
DA ABERTURA DE VISTA AO MINISTRIO PBLICO. ANULAO DA
SENTENA. ALEGAO DE VCIO SANVEL E DE AUSNCIA DE INTERESSE
PBLICO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Encontra-se pacificada a jurisprudncia
no sentido da nulidade do feito quando suprimida a oportunidade para
manifestao do Ministrio Pblico em mandado de segurana. 2.
Formalidade essencial validade do processo, no podendo ser suprimida a
vista dos autos, ainda que o Ministrio Pblico opine, depois, pela falta de
interesse pblico para sua manifestao quanto ao mrito. Mesmo que no
seja proferido parecer de mrito, essencial a abertura da oportunidade de
fiscalizao do feito pelo Ministrio Pblico, no podendo tal funo ser
exercida, em segundo grau, pela Procuradoria Regional da Repblica. 3.
Agravo inominado desprovido. (TRF3, A MS n 288397, Terceira Turma,
Relator Juiz Carlos Muta, DJU de 30/01/2008, p. 390).
Portanto, imprescindvel a abertura de vista ao rgo ministerial antes da
sentena em sede de Mandado de Segurana, porque a lei presumiu a existncia
de indcio de interesse pblico nessa modalidade de demanda. Por outro lado, isto
no significa que o parquet deva sempre se manifestar sobre o mrito da causa;
pode no faz-lo, se julgar que o assunto versado na lide no afeta interesse
individual ou social indisponvel. Mas apenas o rgo ministerial pode declarar
se determinado assunto interessa ou no ao Ministrio Pblico, sendo
absolutamente defeso ao magistrado no remeter os autos ao rgo ministerial
por julgar que determinado tema no lhe interessa.

No pode o juiz ser bonzinho/expedido s custas da legalidade! Mesmo porque

juiz no para ser bonzinho, mas para cumprir a lei! Alis, essa uma bondade
que s faz mal parte e sociedade como um todo.

[1] LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e

certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.

[2] Lei n 1.533, de 31 de dezembro de 1951:

()

Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7 e ouvido o representante

do Ministrio Pblico dentro em cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz,
independente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser proferida
em cinco dias, tenham sido ou no prestadas as informaes pela autoridade
coatora.

[3] Art. 1 O Ministrio Pblico da Unio, organizado por esta lei Complementar,
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico, dos interesses sociais e
dos interesses individuais indisponveis.

Art. 4 So princpios institucionais do Ministrio Pblico da Unio a unidade, a

indivisibilidade e a independncia funcional.

(...)

VI - exercer outras funes previstas na Constituio Federal e na lei.

1 Os rgos do Ministrio Pblico da Unio devem zelar pela observncia dos

princpios e competncias da Instituio, bem como pelo livre exerccio de suas
funes.

2 Somente a lei poder especificar as funes atribudas pela Constituio

Federal e por esta Lei Complementar ao Ministrio Pblico da Unio, observados
os princpios e normas nelas estabelecidos.

(...)

Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio:

(...)

XV - manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitao do juiz

ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que
justifique a interveno;

[4] Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) IX - exercer

outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de
entidades pblicas.

[5] Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico:

I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do
processo;

II - poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e

requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade.

Art. 84. Quando a lei considerar obrigatria a interveno do Ministrio Pblico,

a parte promover-lhe- a intimao sob pena de nulidade do processo.

[6] Art. 246. nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a
acompanhar o feito em que deva intervir.

Pargrafo nico. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministrio

Pblico, o juiz o anular a partir do momento em que o rgo devia ter sido
intimado.

[7] Lei n 12.016, de 7 de agosto de 2009.

[8] Recomendao n 16/10 do CNMP. Art5 Perfeitamente identificado o objeto da

causa e respeitado o princpio da independncia funcional, desnecessria a
interveno ministerial nas seguintes demandas e hipteses:
(...)

XXII - Interveno em mandado de segurana.

[9] http://www.citador.pt/proverbios.php?
proverbio=O_uso_do_cachimbo_faz_a_boca_torta&op=10&id=4331 acessado em
11.11.13.

Osrio Silva Barbosa Sobrinho procurador regional da Repblica e mestre em

Direito Constitucional

Gianfranco Faggin Mastro Andra analista do Ministrio Pblico da Unio e

especialista em Direito Pblico

Revista Consultor Jurdico

Jurdico, 17 de novembro de 2013, 9h16