"HUAYPETHUE:
INFRACCIN ADMINISTRATIVA O
DELITO PENAL?" ACERCAMIENTO A LA
REALIDAD PENAL TRIBUTARIA
Muchas veces se suele confundir una infraccin
tributaria con un delito penal, llegndose inclusive a
sancionar una conducta en ambos mbitos, con lo
cual se contraviene el llamado principio del ne bis
ibdem.
El autor del presente artculo nos narra el caso de
unos mineros de nuestra selva que incurrieron en
una infraccin tributaria al no pagar el Impuesto
General a las Ventas. Sin embargo, de acuerdo al
autor, dicho caso debi ser resuelto por los jueces
penales, dado que la norma tributaria no responde a
nuestra realidad, sino que ha sido incorporada a
nuestro ordenamiento sin haber hecho un previo
anlisis de la norma importada.
* Abogado. Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad de Lima.
ZAGREBELSKY, Gustavo. "El Derecho Dctil, Ley, Derechos, Justicia". 2da edicin. Madrid. Trotta.1997. p. 153.
Roger Yon Ruesta*
"Pero los jueces son los seores del derecho en el
mismo sentido que lo era el legislador en el pasado
siglo. Son ms exactamente los garantes de la comple-
jidad estructural del derecho en el Estado constitucio-
nal, es decir los garantes de la necesaria y dctil
1
coexistencia entre ley, derechos y justicia."
l. INTRODUCCIN
El presente trabajo versa sobre el problema para
establecer criterios diferenciadores entre la infraccin
tributaria y el delito penal. En esta ocasin, trataremos
de manera concreta, el caso de Huaypethue- Madre
de Dios- y cmo la norma administrativa y la penal
resultan insuficientes para establecer mecanismos de
control social efectivos en aquella realidad.
La importancia de que la administracin tributaria
acte respetando las garantas fundamentales, no slo
radica en establecer lmites formales a la actuacin
del Derecho Administrativo Sancionador, lo ms im-
portante de un actuar garantista lo constituye el hecho
que el ciudadano comn y corriente encuentre signi-
ficado a dicha actuacin, la misma que, para el caso
tributario, se expresara en la manifestacin concreta
de participacin del Estado en el desarrollo de mejo-
res medios y nuevos servicios a disposicin de aqul.
De otro lado, somos espectadores de los cambios
legislativos en materia penal tributaria. La receta
aplicada es la misma a las destinadas para otros
conflictos sociales (violacin, robo, etc.): aumento de
las penas y tipificacin de nuevas figuras delictivas.
Sin embargo, para los delitos tributarios se ha
implementado, en diferentes oportunidades (y con
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Ro_g~r_Yon Ru_e_st_a______________________________________
distintas caractersticas), la figura del pentito (el arre-
pentido), con resultados no precisamente satisfacto-
rios, a diferencia de los obtenidos en materia
,mtisubversiva.
11. LMITES A LA POTESTAD TRIBUTARIA
El Estado tiene la facultad de crear tributos unilateral-
mente, a lo que se le conoce como Potestad Tributaria,
la cual no es ms que el poder coactivo ejercido por
PI Estado sobre los ciudadanos, para que stos entre-
guen una porcin de sus rentas o patrimonios con el
fin de cubrir las necesidades pblicas.
Hctor Vi llegas define esta facultad como "la capaci-
dad potencial de obtener coactivarnente prestaciones
pecuniarias de los individuos y de requerir el cumpli-
miento de los deberes instrumentales necesarios para
2
td 1 obtencin"
C:orno todo poder del Estado, esta potestad no es
,1bsoluta, sino que presenta determinados lmites, los
cuales se encuentran enumerados en nuestra Carta
Magna de 1993 que, en su artculo 74, segundo
p(lrrafo, afirma:
" .... El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de
igualdad y respeto de los derechos fundamentales de
la persona. Ningn tributo puede tener efecto
confiscatorio."
El mencionado artculo no hace ms que enumerar
algunos de los principios del Derecho Tributario
reconocidos internacionalmente (decimos "algu-
nos" principios debido a que el legislador de 1993
redujo a tres la relacin de Principios Constitucio-
nales Tributarios enumerados en el artculo 139 de
la Carta Magna de 1979), que forman parte de lo
que se suele llamar "Derecho Constitucional Tribu-
tario", lo cual, a su vez, debe ser entendido como el
conjunto de lmites a la actuacin de la Administra-
cin Tributaria.
LOS PRINCIPIOS TRIBUTARIOS
a. El Respeto de los Derechos Fundamentales: Como
es de pblico conocimiento, ningn poder del
Estado es ilimitado ya que la eficacia de la activi-
dad estatal no puede darse a costa de las garantas
VI LLECAS. Hctor. "Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario". Buenos Aires: Depalma. 6ta. Edicin. 1997, p. 186.
llf::KNALES 13ALLESTEROS, Enrique. "La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado". Lima: ICS, 1997. 3ra. Edicin. p. 389.
l( JLEZZI MClLLEK, Armando. "El Rgimen Tributario en la Nueva Constitucin". En: La Constitucin de 1993. Anlisis y Comentarios. Tomo
11. lorni,irl Andina de Juristas. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales. nmero 11. Lima. 1995.
THEMIS 41
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personales; de all que el primer y principal lmite
que debe observar la potestad punitiva del Estado
sern los derechos fundamentales de la persona
humana. stos, aunque no hubieran gozado de
una mencin expresa en un determinado artculo,
se tendrn por supuestos, pues los derechos fun-
damentales dan el marco de interpretacin del
texto constitucional, a partir de lo afirmado por el
artculo 1 de la Constitucin:
"La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad"
Al colocarse a la persona humana corno fin supre-
mo de la sociedad, se entiende la importancia de
sus derechos fundamentales (y a sus mecanismos
de proteccin), formalmente reconocidos en la
Constitucin Poltica del Estado.
El artculo 7 4 de la Constitucin menciona tres
"Principios Tributarios" como son: Reserva de
Ley, Igualdad y No Confiscatoriedad.
b. Reserva de Ley: "Consiste en que los aspectos
esenciales de los tributos que el estado impone a
las personas deben ser aprobados por norma con
3
rango de ley" Ello quiere decir que la Reserva de
Ley incluir no slo la creacin del tributo sino la
determinacin de sus elementos esenciales, los
cuales bajo ningn supuesto pueden ser dejados
en manos de la potestad reglamentaria.
El doctor Armando Zolezzi ha afirmado que este
principio ser correctamente entendido slo en la
medida en que el Poder o Potestad Tributaria est
centralizada en el Poder Legislativo, "no siendo
viable la creacin, modificacin o supresin de
tributos con instrumentos que no sean ley en
sentido formal o por rganos distintos al Congre-
so"4
Se puede hablar de dos clases de Reserva Legal: la
Reserva Absoluta y la Relativa. La primera obliga
al legislador a regular directamente la totalidad de
la materia, quedando fuera de su alcance nica-
mente aquellas disposiciones necesarias para eje-
cutar la ley. La segunda permitir, en cambio, que
parte de la regulacin se haga va reglamento,
siempre y cuando la ley previamente haya esta-
blecido las normas bsicas y los criterios y/o
_ -"-~-lJ~yeethue: Infraccin Administrativa o Delito Penal? Acercamiento a la Realidad Penal Tributaria
lineamientos a los que debern estar sujetos aque-
5
llos reglamentos.
En ninguno de los supuestos se incluye posibili-
dad alguna de que la ley tan slo delegue a las
normas reglamentarias, pues ello sera desnatura-
liz;:r el principio de reserva de ley.
Es precis;:mente dentro de este espectro de reserva
de ley que se sita;: las infracciones y sanciones
pues, de un lado el legislador tributario afirma que
stas sern definidas slo mediante ley o, en su
defecto, mediante decreto legislativo; de otro
lado, f;:culta su aplicacin mediante Decreto Su-
premo, al afirmar que la comisin de infracciones
ser sancionada de acuerdo a tablas que son
aprobadas mediante ste.
c. No Confiscatoriedad: Manuel Andreozzi ha soste-
nido que, para que el tributo sea considerado
constitucional, siendo una manifestacin de so-
berana, no debe implicar "un despojo"; es decir,
6
debe respetar el derecho de propiedad.
El concepto de propiedad es concebido por el
ordenamiento capitalista como trascendental, pues,
como se sabe, es un derecho reconocido como
fundamental, y alrededor de este derecho (como
contenido) se encuentran, de un lado, la inviolabi-
lidad de la propiedad privada y, del otro, su libre
uso y disposicin. Por ende, si nadie tiene derecho
a violar la propiedad privada ni a usar y/o disponer
de la aJena, tampoco puede hacerlo la Administra-
cin Tributaria, lo que en su caso equivaldra a no
obstruir su uso y/o disposicin.
d. Igualdad: Se refiere a que la aplicacin de los
tributos se realizar de igual forma a aqullos que
gocen de condiciones similares frente al derecho
y, en particular, frente al tributo.
Este principio se encuentra ntimamente vincula-
do al concepto de capacidad contributiva (consi-
derada en otras legislaciones -como la argentina-
un principio o lmite ms a la administracin
tributaria), que "supone en el sujeto tributario la
titularidad de un patrimonio o de una renta, aptos
en cantidcld y calidad para hacer frente al pago del
impuesto, una vez cubiertos los gastos vitales e
7
ineludibles del sujeto"
LACLJNA CABALLERO, Javier. "La lnconstitucionalidad de la Multas Tributarias". En: Anlisis Tributario. Lima, Julio 1998, p. 12-13.
ANDREUZZI, Manuel. "Derecho Tributario Argentino". Buenos Aires, 1951.
SAINZ DE BLJJANDA, Fernando. "Hacienda y Derecho". !.3. p.190.
CARCIA l'lELSUNCE. "Temas de Derecho Tributario". Buenos Aires, Abeledo Perro!, 1982, p.89.
As, el principio de igualdad encontrar una ma-
terializacin cuando se determine el tributo, para
cada caso, en relacin con la capacidad contribu-
tiva del agente; en otras palabras, se basa en la
aplicacin del mismo esquema de tributacin a
individuos con igual capacidad contributiva.
Sin embargo, es de precisarse que (siguiendo a
Garca Belsunce) "igualdad" no alude a una igual-
dad matemtica que supondra un quantum simi-
lar para cada habitante, sino ms bien alude a la
igualdad de tratamiento frente a situaciones y
circunstancias iguales. Ello supone que si se est
frente a situaciones o circunstancias desiguales,
se darn tratamientos desiguales. Por ende, el
problema se presentar al momento de tener que
determinar "cuando las circunstancias o situacio-
nes previstas por el legislador como desiguales",
sern razonables para justificar un tratamiento
8
desigual frente a la ley tributaria.
En nuestro ordenamiento el principio de igualdad
no encuentra su fuente principal en el artculo 74
de la Constitucin. Creemos que este artculo
responde a un alcance expreso que se le ha
querido dar al principio de igualdad, que encuen-
tra reconocimiento en el Artculo 2-2 como uno
de los principales principios de nuestra Carta
Magna. As:
"Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la
ley. Nadie puede ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, con-
dicin econmica o de cualquier otra ndole".
Esto, aunado a lo afirmado por Garca Belsunce,
otorga claridad al referido principio, pu<?s cree-
mos que la igualdad, como parte del Artculo 74
de nuestra Carta Magna, de ninguna manera se
restringe a lo meramente econmico por dos
razones:
Primero, se afirma que la igualdad se dar en
funcin de la capacidad contributiva, la cual no
debe ser asumida como un concepto limitado,
sino ms bien, como lo propone el mencionado
autor, considerando "situaciones o circunstancias
iguales". Ello rebasa lo meramente econmico
pues deben considerarse, adems, los diversos
aspectos del modus vivendi de cada individuo,
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Roger Yon Rue~t_a _ _ ~-
siempre y cuando stos se refieran a causas com-
piPtamente objetivas (como lo pueden ser el lugar
de rC:>sidencia de dos sujetos A y 8: A vive en el
distrito de Miralores, situado en plena capital, y B
en Huaypethue, regin que ni siquiera cuenta con
servicios primarios).
SC:>gundo, aunque no se est de acuerdo con el
concepto amplio propuesto, debe atenderse al
contenido de nuestra Norma Suprema, la cual, al
sedl<lr di principio de igualdad en su Artculo 2
como un derecho fundamental de la persona,
muestra que el artculo 74 da un mayor nfasis
econmico al principio de igualdad, pero de
ningunamc111era restringe a ello (lo econmico) su
.'lmbito de aplicacin. Slo necesitamos revisar el
tl'xto del artculo 2 para, de inmediato, darnos
cuenta que son numerosas y variadas las aristas
que determinan su alcance; s!endo pertinente
considerar, la "condicin econmica o de cual~
quier otra ndole" (como lo pueden ser las diferen-
tes condiciones de vida entre una ciudad y un
pueblo recndito del interior).
Luego de haber real izado una breve resea de algunos
principios tributarios y su intervencin como lmites a
l.1 ,1ctuacin de la administracin, pasaremos a anali-
zdr si es que stos llegan a material izarse en la realidad
o c,i, por el contrario, constituye mera teora; teora que
sufre de ms de un problema plra integrarse a la
rec1lidad nacional.
111. LEY Y REALIDAD
Ld conjuncin de la realidad y el derecho es esen~
ci,d para la dacin de normas. Uno de los proble-
mas por el que nuestro pas ha venido atravesando,
h.1 sido la elacin de normls en funcin a los xitos
y fracasos de diversas tendencias a nivel mundial,
sin tom<H en cuenta nuestra realidad nacional, la
cu,1l en la mayora de ClSOs no coincide con la de
los p.1ses des<nrollldos, de los cuales nos llegan las
rnenc:ion,1das tendencias, las mismas que incorpo~
rc1mos <11 ordenamiento nacional sin adoptar la
debid.1 postura crtica.
C:c1d,1 uno de los problemas que afronta un pas debe
ser tomado en cuenta al momento de la dacin de
leyes pues, por lo general, stas sern de aplicacin
dentro del mbito nacional y no slo provincial o
clistrital. Ello no quiere decir que no podamos echar
m.1no de mecanismos y/o sistemas de avanzada con el
,1f,n de mejorar la legislacin en nuestro pas; sin
embargo, el legislador nacional debe ser consciente
de lds diferencias existentes al interior del Per, de-
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224
biendo, en muchos casos, generar e incentivar formls
diversas de cumplimiento, de modo que no suceda
que, para no incurrir en infraccin, los ciudadanos se
vean obligados a realizar acciones que impliquen
esfuerzos que vayan ms all de sus posibilidades
"naturales".
Se afirma ello debido a que la realidad en la capital
del Per no necesariamente es la de todas y cada
una de las provincias y/o departamentos que cons-
tituyen nuestro pas; por el contrario, somos parte
de un pas que goza no slo de patrones culturales
distintos sino de condiciones de vida por dems
dismiles.
Como sectores sociales en los que el Estado ha tenido
menor presencia se pueden citar, de un lado, a las
minoras y sus respectivos derechos reconocidos, con
la finalidad que no pervivan siendo vctimas del
desarraigo, mientras que, de otro lado, podramos
ubicar a las diversas regiones menos beneficiadas con
la poltica del centralismo.
El primer caso no ser materia de nuestro anlisis pues
es terreno de los socilogos y son ellos los llamados a
analizar el mencionado tema; el segundo caso, en
cambio, ser el objeto de nuestro trabajo, pues se
quiere demostrar cmo algunas normas encuentran
dificu Ita des para ser api icadas a las diferentes real ida-
des y/o condiciones de vida dentro de nuestro pls y
que, de acuerdo a cmo estn dados los diversos
mecanismos legales, muchas personas incurrirn en
infracciones administrativas (en este caso tributarils)
tan slo por mero desconocimiento de cmo "acer-
carse" a la ley.
SOBRE LA EXTRACIN DE ORO
En nuestro pas existen diversas actividades comercia-
les, una de las cuales es la extraccin de minerales. Sin
embargo, la explotacin de una mina no es la nica
manera de extraer oro ya que existe otra forma de
hacerlo, siendo la fuente no las minas, sino los lava-
deros situados al interior de los departamentos de
Madre de Dios, Puno o Cusco. Pero, cmo es que
puede ocurrir esto? Esto se debe a que dentro de
nuestro pas se encuentra la Cordillera Oriental, la
cual constituye la fuente primaria de oro detrtico,
concentrado tanto en los depsitos de piedemonte
como en el rea de Quincemil o la Llanura de Madre
de Dios (tambin podemos incluir a las zonas de
Masuco Colorado, Laberinto y Astillero).
La extraccin de oro a la que hacernos referencia
comprende diversas fases:
 ~ __ _"t:!_lt~}'.pethue: Infraccin Administrativa o Delito Penal? Acercamiento a la Realidad Penal Tributaria
1. Remocin de la Sobrecarga.
2. Remocin de la Grava.
3. Clasificacin Granulomtrica del oro y clastos.
4. Concentracin Mecnica de las Arenas Pesadas
(Magnetita, Hematita e limen ita) y en especial oro.
5. Amalgamacin.
9
6. Refogado.
As tambin, su extraccin puede realizarse de diver-
sas formas:
l. Artesanal: Realizadas por equipos de cinco perso-
nas en promedio, las cuales utilizan palas, picos,
carretillas, canaletas/tolva y motobombas.
2. Mecanizada: Realizada con el uso de equipos de
movimiento de tierras como los tractores, los
cuales realizarn labores de limpieza, desbroce y
preparacin del material, el cual ser transporta-
do con la ayuda de un cargador frontal hasta la
tolva de concentracin gravimtrica. Este es el
mtodo utilizado en la zona de Huaypethue ya
que sta presenta grandes terrazas que pueden
llegar a tener hasta 20 metros de espesor.
3. Mecanizada Flotante: Realizada por equipos flo-
tantes llamados DRAGAS los cuales requieren de
todo un sistema de navegacin (ya sea metlico o
de flotadores neumticos), planta de tratamiento
gravimtrico e instalaciones adicionales que pue-
10
den ser compresoras, amalgamadoras y retortas.
La explotacin de oro puede darse en terrazas o en las
mrgenes de los ros. En el primer caso se realiza con
la ayuda de tractores-cargadores frontales y, en el
segundo, se realiza con la ayuda de dragas flotantes
(stas se pueden apreciar al interior de los ros como
en el Madre de Dios).
EL CASO DE HUAYPETHUE
Son numerosas las zonas en las cuales se realiza este
tipo de explotacin, sin embargo, para efectos de
nuestro anlisis, nos centraremos en la zona de
Huaypethue, la cual se encuentra en el departamento
de Madre de Dios. Huaypethue, ubicada a 425
m.s.n.m., concentra la mayor parte de la explotacin
aurfera mecanizada, siendo esta extraccin realiza-
da, en su mayora, por informales que se encuentran
distribuidos en las quebradas del Ro Huaypethuey en
sus respectivos afluentes.
'' BOLETIN nmero 81. Serie A: Carta Geolgica Nacional. Lima: INGEMMET. Noviembre, 1996, p.1 07
1
" lb id. p.1 08.
11
lbid. p. 99.
Segn el Boletn nmero 81 de INGEMMET, la En-
cuesta Minera realizada en Madre de Dios calcul
245 cargadores frontales en la zona; sin embargo, se
calculaban ms de 500. Estas cifras corresponden a
estudios y estadsticas de los aos 1995 y 1996. En la
actualidad se calcula una mayor presencia de estos
cargadores frontales, los cuales sirven para la extrac-
cin del oro de los lavaderos, siendo el volumen que
3
se extrae ms de 450m por da, y estimndose que la
produccin puede alcanzar los 1000 kg, incluso, los
11
1500 kg. de oro por mes.
El producto final de esta actividad ser la obtencin de
"oro en charpas", o tambin llamado "oro refogado";
siendo precisamente el oro en este estado el que ser
materia de comercializacin por parte de las diversas
empresas que trabajan con acopiadores y/o provee-
dores, que a su vez sern proveedores de otras empre-
sas de mayor peso en el mercado. Se forma as una
interminable cadena. Y como sta, existen muchas
otras cadenas en el mercado del oro.
La actividad de extraccin de oro (a la que hemos
venido refirindonos), es el inicio de la gran cadena de
comercializacin de oro en nuestro pas, cadena de
comercializacin que en la actualidad es materia de
investigacin por parte de la Administracin Tributa-
ria por la supuesta existencia de organizaciones crimi-
nales, creadas para evadir impuestos.
Lo que viene investigando la Administracin Fiscal es
el supuesto aprovechamiento, por parte de estos com-
pradores, de proveedores informales, al hacer efecti-
vos crditos fiscales provenientes de operaciones de
compra- venta inexistentes.
Pero, cmo puede darse esto? Para poder enfrentar
este problema, debemos primero recordar cul es la
naturaleza del Impuesto General a las Ventas (I.G.V.)
HUAYPETHUE Y EL PAGO DEL IMPUESTO GENE-
RAL A LAS VENTAS
El I.G.V. es un impuesto que grava las ventas. Por
tratarse de un impuesto indirecto, el contribuyente
de Jure no coincidir con el de facto; es decir, el
vendedor que se encuentra obligado a pagar dicho
impuesto a la Administracin Tributaria ha traslada-
do hacia los compradores el pago del respectivo
tributo, adquiriendo el vendedor la calidad de agen-
te retenedor.
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Roger Y_on Rlle~ta
Es de destacar que el comprador tendr derecho a
crdito fiscal por todas las operaciones realizadas
siempre y cuando cuente con el comprobante de pago
respectivo, el mismo que podr ser una liquidacin de
cornprd o una factura.
Se debe indicar que las Liquidaciones de Compra se
utilizan debido a la carencia de R.U.C. por parte del
vendedor. En tal sentido, el comprador se ve obligado
, <>mitir una liquidc1cin de compra en donde conste
el monto del impuesto que ste asumir.
Distinto a esto ltimo es el procedimiento cuando se
trdtcJ de facturas. En stas se debe expresar el monto
que por concepto de I.G.V. el comprador entregar al
vendedor para que, en su calidad de agente retenedor,
pague d la Administracin Tributaria en la debida
oportunidad. En estos casos, si los agentes retenedores
no cumplen con pagar los montos obtenidos por
concepto de I.G.V., equivaldra ante la Administra-
cin Tribut,lria, a la inexistencia de la operacin. La
1\clrninistracin Tributaria tomar conocimiento de
dicho incumplimiento cuando aqullos que compra-
ron a los mineros deseen hacer efectivos sus respecti-
vos crditos fiscales, y se obtenga como resultado la
solicitud de un crdito fiscal proveniente de un im-
puesto no pagado.
No debe olvidarse que la cadena de comercializacin
cornienzd con la extraccin y la primera venta. Luego,
~i el trabaJador minero no puede acreditar un domici-
lio o el trabajo en un sector determinado, o que se
dedica a esa actividad, la extraccin del mineral y la
oper,lcin de venta sern consideradas por la Admi-
nistracin Tributaria, como no acontecidas y, por lo
t,mto configurativas del ilcito fiscal.
Resulta pertinente indicar que a partir del 12 de abril
de 1999 entr en vigencia el Decreto Supremo 053-
99-EF que modific al Decreto Legislativo 821, "Ley
del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selec-
tivo ,11 Consumo", incluyendo al oro para uso no
monetario en polvo y en bruto, dentro de las operacio-
ne~ exoneradas del Impuesto General a las Ventas.
Al respecto, debemos resaltar que el artculo 6 del
Decreto Legislativo 821 establece la facultad de modi-
ficar la lista de bienes y servicios que se encuentran
exonerados del Impuesto General a las Ventas median-
te Decreto Supremo. Sin embargo, el citado artculo
establece t<~l facultad en contraposicin a lo estipulado
por el Jrtculo 74 de la Constitucin Poltica de 1993:
"Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o
derogan, o se establece una exoneracin, exclusiva-
THEMIS 41
226
mente por ley o decreto legislativo en caso de delega-
cin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo ... ".
En tal sentido, se debe indicar que el citado artculo 6
del Decreto Legislativo 821, deviene en inconstitucio-
nal, toda vez que est dejando abierta la posibilidad
de crear tributos y/o exoneraciones mediante Decre-
tos Supremos.
En lo que respecta al problema de Huaypethue, to-
mando en consideracin la exoneracin a que se hace
referencia en los prrafos precedentes, debemos pre-
cisar que no es posible dejar de lado el tema del pago
de I.G.V. toda vez que dicho problema se origin con
anterioridad a la vigencia de tal norma, y adems
constituye un caso que, por el nmero de denuncia-
dos, requerir de largos procesos para dilucidar la
responsabilidad penal con las consecuencias negati-
vas que esto conlleva.
LA REALIDAD DEL MINERO EN HUAYPETHUE
Los mineros, quienes son los que realizan la extrac-
cin del mineral y su respectiva conversin en charpas,
saben que el oro peruano es muy cotizado tanto en el
pas como en el extranjero.
En Huaypethue las viviendas no abundan; hay apenas
un par de hileras de casas las cuales constituyen
bsicamente locales comerciales de compra- venta
de oro, ya que los mineros viven en campamentos
movibles (cambian de lugar segn el mejor lugar para
la extraccin del mineral). Es fcil deducir, entonces,
que Huaypethue no cuenta siquiera con los servicios
esenciales a los que estamos acostumbrados, siendo
nula la presencia del Estado.
La razn del cobro de tributos es cubrir el gasto
pblico que tiene como contracara las necesidades
pblicas. As lo entendemos, y es por ello que vemos
y concebimos al pago de tributos como esencial para
el Estado; sin embargo, en una realidad en la cual no
se ve la ms mnima presencia del Estado cmo se
puede exigir que se realice el pago de tributos de los
que no se ver nada a cambio ni directa ni indirecta-
mente? Sin duda, al incumplirse la obligacin tributaria
se genera un gran perjuicio al Estado pues disminuyen
las posibilidades de ver cubiertas mayores necesida-
des pblicas pero, cmo se puede exigir que aqullas
personas tengan la misma visin sobre lo nocivo del
incumplimiento de la obligacin tributaria?
Ellos saben de la existencia del Impuesto, pero tam-
bin saben que habitan en "tierra de nadie". La
 _"_HU(l}'!!_~!~_ll~: Infraccin Administrativa o Delito Penal? Acercamiento a la Realidad Penal Tributari~
capital, y todos "sus avances" y comodidades estn
muy lejos de ellos. Parte de esta alejada realidad
citadina la constituye SUNAT, rgano estatal del que
slo perciben sus terribles sanciones, por lo que
tratarn de no mantener mayores vnculos con esta
institucin; es ms, la infraccin fiscal no la relacio-
nan con "la crcel" pues no les parece "algo tan grave"
no declarar sus impuestos. El trabajador minero no
m,meja nuevos soles, muchas veces paga con oro en
charpas para transportarse o comprar comestibles. La
SU NA T viene cuestionando la compra -venta de oro
porque el transportista o la vendedora de comestibles
no se dedican a la extraccin del oro y, al no hacerlo,
no llevan cuenta alguna de sus operaciones, hecho
por el que l;: Administracin presume la inexistencia
de las mismas.
Es lgico pensar, entonces, que un mayor acerca-
miento del Estldo a esl realidad sera productivo en
tanto se buscara e incrementara una real conscienti-
zacin de las leyes (en este caso penales- tributarias)
por parte de aquellos ciudadanos; al mi m so tiempo, se
establecera mayor control y eficiencia en la recauda-
cin de tributos (al estar SUNAT ms cerca). Luego de
todo esto, recin, se podra pensar en la aplicacin de
s;mciones contra quienes dejaron de pagar el impuesto.
IV. INFRACCIN TRIBUTARIA Y DELITO TRI-
BUTARIO
Sobre la naturaleza de la relacin entre el Derecho
Penal y el Derecho Tributario se ha desarrollado,
hasta nuestros das, una larga e interminable discu-
sin. Se han expuesto las ms diversas posturas, y
aunque mucho de lo que se ha dicho resulta discuti-
ble, todos coinciden en que al analizar el tema de
delitos tributarios encontraremos una clara violacin
;JI principio de Ne bis in ldem (procesal y material),
pues se procesa y sanciona en ambas sedes: tributaria
y penal.
Esto se debe a que en la prctica la Administracin no
se ha esforzado en diferenciar el ilcito administrativo
y el delito tributario (especialmente en lo referido a la
obligacin de declarar el impuesto). Esta situacin nos
enfrenta a un serio problema, pues al no tener aquellos
lmites claros, resulta imposible puntualizar la actua-
cin de la Administracin Tributaria para tomar dis-
tancia de la del Juez Penal, y el momento en que sta
debiera abstenerse para dar paso a la actuacin de la
judicatura que tiene, en forma exclusiva, la potestad
de api icar las respectivas sanciones penales.
En el caso de HUAYPETHUE, la administracin presu-
me la comisin del ilcito porque no encuentra al
minero en el lugar que ste seal como domicilio
para la obtencin del R.U.C. (recurdese que se trata
de campamentos transitorios) o, porque quien realiz
la primera compra del mineral se dedica a la venta de
comestibles o es transportista. Establecida la opera-
cin ficticia (porque no se ubic al minero, o porque
quien vendi el oro a las empresas comercializadoras
no se dedica a la extraccin del mineral), se ha pasado
a presumir que toda la cadena de comercializacin no
es ms que una gran organizacin criminal, creada
para dejar de pagar impuestos.
UNA MIRADA Al CDIGO TRIBUTARIO
El Cdigo Tributario regula en su interior las infraccio-
nes que se harn acreedoras de sancin administrati-
va. Ello no debera presentarnos problema alguno,
pues la Administracin Tributaria tiene derecho a
establecer sanciones en virtud del lus Puniendi del
que goza el Estado. Sin embargo, la Administracin
Tributaria no slo establece sus infracciones y las
respectivas sanciones a stas, sino que asume atribu-
ciones establecidas por ley que resultan cuestionables
de cara a lo expresado en la Constitucin. Esto se
puede ver claramente si revisamos el Cdigo Tributa-
rio, el cual contiene de artculos de cuestionado
contenido como el 190 o el 192 que establecen:
Artculo 190 del Cdigo Tributario:
" ... las penas por delitos tributarios se aplicarn sin
prejuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicacin
de las sanciones administrativas a que hubiere lugar".
Artculo 192 del Cdigo Tributario:
(la administracin tributaria est legitimada a formu-
lar denuncia penal ante el Ministerio Pblico) " ... sin
que sea requisito previo la culminacin de la fiscali-
zacin o verificacin" (refirindose a los hechos que
podran constituir delito).
Estos artculos muestran lo que regularmente viene
realizando la Administracin: una clara violacin al
principio de Ne Bis In ldem, atentando as contra el
orden garantista de los derechos humanos que confor-
man, nada menos, la base del Estado de Derecho.
VIOLACIN Al PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM
Este principio tiene dos alcances, material y procesal.
Por el primero se entiende que nadie debe ser castiga-
do dos veces por la misma infraccin, mientras que el
segundo se refiere ms bien a que nadie puede ser
juzgado dos veces por el mismo hecho o procesado
THEMIS 41
227
Roger Yon Ruesta
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por un hecho que impuls una denuncia con dos o
ms imputaciones (tipo bsico de defraudacin tribu-
taria y defraudacin tributaria cualificada, artculo 1 y
artculo 4 del Decreto Legislativo 813, por ejemplo).
El referido principio permite establecer un orden al
sealar, como una de sus consecuencias, la regla de
subordinacin de la actuacin sancionadora de la
administracin a la de los tribunales de justicia, de
modo tal que, si esta ltima emite resolucin conde-
natoria la primera debe abstenerse de actuar, salvo
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que se trate de diferentes bienes jurdicos afectados
Este no es el caso, pues la Administracin sanciona la
afectacin de los ingresos y egresos del Estado parale-
lamente a la judicatura penal. Al establecerse este
orden se estara respetando la condicin de ltima
ratio del Derecho Penal.
Autores como San Martn entienden que el principio
N e Bis In ldem emana del principio del debido proce-
so, entendiendo a este ltimo como uno de naturaleza
compleja. Se concibe al debido proceso no slo
dentro de la instancia jurisdiccional, sino aplicable a
todo proceso o procedimiento en que se vea inmerso
el ciudadano.
Lo cierto es que, al no ser mencionado expresamente
en la Constitucin, o por lo menos indicado su conte-
nido (como es el caso de la constitucin espaola, en
el artculo 25.1, cuando alude al principio de legali-
dad), ha generado en el mbito nacional, su no
reconocimiento y, por lo tanto, su inaplicacin.
El Ne Bis In ldem tiene una funcin garantista por
excelencil, y su violacin en nuestro pas viene
permitiendo que el proceso administrativo se ejecute
sin reunir las garantas fijadas en los principios de
defensa, cu 1pabi 1idad y proporcionalidad, entre otros,
amn del doble juzgamiento en sede administrativa y
penal.
Por ello urge que la administracin ceda paso a la
justicia penal, pues, si bien esta ltima tampoco goza
del nivel deseado, por lo menos formalmente tiene un
carcter garantista que permite una mejor actuacin
dnte la autoridad.
FORMULAS PREMIALES PARA QUIN?
Todo lo anteriormente sealado parece mostrarnos a
un Estado aplicador de una poltica completamente
inflexible; sin embargo, ello constituye una visin
11
CCJB() DEL RCJSAL Manuel y Toms VIVES ANTON. "Derecho Penal. Parte General". Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p.84-85.
THEMIS 41
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parcial. Estaramos faltando a la verdad si no mostra-
mos la contracara (aspecto simblico): el sistema
premia!, en los ltimos tiempos, se ha convertido en
un recurso al que el legislador ech mano en virtud de
establecer eximentes o atenuacin de pena por" super
premios" para los arrepentidos. El otro lado de la
moneda fue aumentar las penas para los nuevos
incursos en el delito fiscal.
a. Dispositivos Premiales en los Delitos Tributarios.
En materia premial se han dado las siguientes normas:
1. Decreto Ley 25582 (27 de junio de 1992).- Esta
norma dispuso la exclusin de la pena para quien,
encontrndose incurso en una investigacin
policial o judicial, proporcione informacin sobre
los hechos punibles en agravio del Estado. La
citada norma dispuso que la informacin debe
esclarecer o identificar al autor o autores del
delito, para lo cual deber darse en forma veraz,
oportuna y significativa.
2. Decreto Legislativo 813 Ley Penal Tributaria (20
de abril de 1996).- Aqu se tipifica la Defrauda-
cin Tributaria, sus modalidades, el tipo agravado
y al Delito Contable. Establece como agraviado al
rgano administrador del tributo y exige al Minis-
terio Pblico, como requisito para el ejercicio de
la accin penal, un pronunciamiento previo.
3. Decreto Legislativo 815 (20 de Abril de 1996) Ley
de Exclusin o Reduccin de Pena, Denuncias Y
Recompensas en Los Casos de Delito e Infraccin
Tributaria.- Se establece para el partcipe la posi-
bilidad de beneficiarse con la exclusin o la
reduccin de la pena hasta por un mximo de dos
tercios, pero siempre respetando, a nuestro crite-
rio, que la reduccin tenga por margen el mnimo
legal establecido en el tipo. Para el autor slo se
establece el beneficio de la reduccin, tambin
por un mximo de dos tercios, pero previo pago
del ntegro de la deuda. Los requisitos son los
mismos que los establecidos en el Decreto Ley
25582: comunicacin veraz, oportuna y significa-
tiva destinada a evitar el delito, esclarecerlo o
propiciar la captura del autor o de los autores.
Asimismo, se establecen beneficios complemen-
tarios para los partcipes: cambio de domicilio,
puesto de trabajo, seguridad personal. Todo esto
solventado por la SU NAT y otorgado por el rga-
no jurisdiccional.