§ 2. O PODER PUNITIVO I. CriminalizagGo primdria e secundéria | 1. Todas as sociedades contemporaneas que institucionalizam ou formali- | zam 0 poder (estado) selecionam um reduzido ntimero de pessoas que submetem ( 4 sua coagdo com o fim de impor-lhes uma pena. Esta selegio penalizante se chama criminalizagdo e nao se leva a cabo Por acaso, mas como resultado da gestao de um conjunto de agéncias que formam o chamado sistema penal". A referéncia aos entes gestores da criminalizagio comoagéncias tem como objetivo evitar outros substantivos mais valorados, equfvocos ou inclusive pejorativos (tais como corporagoes, burocracias, instituigdes ete.).Agéncia (do latim agens, parti- cipio do verbo agere, fazer) é empregada aqui no sentido amplo e dentro do pos- sivel neutro deentes ativos (que atuam). O Processo seletivo de criminalizagiio se desenvolve em duas etapas denominadas, tespectivamente, primédria e secundd- ) ria'’. Criminalizagdo priméria é 0 ato e o efeito de sancionar uma lei penal \ material que incrimina ou permite a punigdo de certas pessoas. Trata-se de um ato formal fundamentalmente programatico: o deve ser apenado é um programa que deve ser cumprido por agéncias diferentes daquelas que o formulam. Em geral, sio as agéncias politicas (parlamentos, executivos) que exercem a criminalizagao priméria, ao passo que o programa por elas estabelecido deve ser realizado pelas agéncias de criminalizagao secundaria (policiais, promotores, ad- vogados, juizes, agentes penitenciirios). Enquanto a criminalizagao priméria (ela- boragiio de leis penais) € uma declaragdo que, em geral, se refere a condutas ¢ atos/a criminalizagdo secundaria é a agdo punitiva exercida sobre pessoas con- creiasy que acontece quando as agéncias policiais detectam uma Pessoa que su- p6e-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente, a investigam, em alguns casos privam-na de sua liberdade de ire vir, submetem-na & agéncia judi- cial, que legitima tais iniciativas e admite um Processo (ou seja, o avango de uma série de atos em principio ptiblicos para assegurar se, na realidade, 0 acusado Praticou aquela agao); no proceso, discute-se publicamente se esse acusado pra- ticou aquela agdio e, em caso afirmativo, autoriza-se a imposigao de uma pena de certa magnitude que, no caso de privagio da liberdade de ire vir da Pessoa, seré executada por uma agéncia penitencidria (prisonizagio). feat & eH. s 2. A criminalizagao priméria é um programa tao imenso que nunca e em nenhum pats se pretendeu levd-lo a cabo em toda a sua extensiio nem sequer em =. “" Aniyar de Castro, Lola, El proceso de criminalizacién, pp. 69 ss.; Baratta, Alessandro, Criminologia y dogmdtica penal, p. 26 ss. Schneider, Kriminologie, p. 82 ss.; Becker, Outsiders. 43parcela considerdvel, porque é inimagindvel /A disparidade entre a quantidade dg Conflitos criminalizados que realmente acontecem numa sociedade e aquela Parcel, que chega ao conhecimento das agéncias do sistema € tio grande ¢ inevitave| que seu escdndalo nao logra ocultar-se na referéncia tecnicista auma cifra oculta’®, As agéncias de criminalizagao secundéria tém limitada capacidade operacional e sey crescimento sem controle desemboca em uma utopia negativa. Por Conseguinte, | Considera-se natural que o sistema penal leve a cabo a selegao de criminalizagéo secundaria apenas como realizagdo de uma parte infima do programa Drimério, IL. A orientagdo seletiva da criminalizagdo secundéria 1. Apesar da criminalizagao priméria implicar um primeiro passo seletj- VO, este permanece sempre em certo nivel de abstragao porque, na verdade, as agéncias politicas que elaboram as normas nunca sabem a quem caberé de fato, individualmente, a selegdo que habilitam, Esta se efetua concretamente com a criminalizagiio secundétia® . Embora ninguém possa conceber seriamente que todas as relagdes sociais se subordinem a um Programa de criminalizacao fara- Snico (que paralisasse a vida social e convertesse a sociedade em um caos na busca da realizagao de um programa irrealizdvel), a muito limitada capacidade {OPerativa das agéncias de criminalizagao secundaria nao tem outro recurso se. /nao proceder sempre de modo seletivo. Desta maneira, elas estiio incumbidas de | decidir quem so as pessoas criminalizadas e, a0 mesmo tempo, as vitimas \potenciais protegidas./A selecdo néo s6 opera sobre os criminalizados, mas também sobre os vitimizados, Isto corresponde ao fato de que as agéncias de criminalizagao secunddria, tendo em vista Sua escassa capacidade perante a imensiddo do programa que discursivamente Ihes ¢ recomendado, devem optar Pela inatividade ou pela seleco. Como a inatividade acarretaria seu desapareci- — © Sobre cifra oculta, ef. Arzt, em Roxin, Claus ~ Arzt, Gunther — Tiedemann, Klaus, Introduccién, p- 123; Cerqueira, Carlos Magno Nazareth, O Futuro de ann llusio: 0 Sonho de uma Nova Policia, Rio, 2001, ed. F. Bastos, p. 230, Sobre seletividade, Chapman, Lo stereotipo del criminale, Justiz, 1971, p. 384 ss.; Quinney, Richard, Clases, estado em CPC, n® 8, 1979. Um reconhecimento geral em Sandoval Huerta Emiro, Sistema Penal, pp. 29 ss: Viaguex Rossi, El derecho penal de la democracia, p. 89. Fernéndez, Gonzalo, Derecho penal y derechos humanos, pp. 63 ss.; Muon. Cond Francisco - Garefa Arn, Mercedes, p. 206; Zugaldia Espinar,p. 62. Estudos sobre ve idade racial no sentencing inglés contra afrocaribenhos, Hood, Roger, Race and Sentencing, 1992: a mesma seletividade em condenagdes 2. morte nos Estados Unidos, Grose, Samuel R- Mauro, Robert, 1989; para seletividade de género, Chadwick and Little Catherine, em Law, order and the authoritarian state, p. 254; especialmente sobre justiga classista com andlises empiricas, Lautmann, Riidiger. Sociologta y jurisprudencia, pp. 94 02 P. 61; Sack, Fritz, em Kritische y delincuencia; Riither, Werner, OO,‘mento, clas seguem a regra de toda burocracia” e proced poder corresponde fundamentalmente as agéncias policiais’ lem & selegtio. Este 2. De qualquer maneira, as agéncias policiais nfo selecionam segundo seu critério exclusivo, mas sua atividade neste sentido é também condicionada pelo poder de outras agéncias: as de comunicagdo social, as agéncias politicas ete. A selegdo secundaria provém de circunstincias conjunturais varidveis. A empresa criminalizante 6 sempre orientada pelos empresdrios morais” , que participam das duas etapas de criminalizagao, sem um empresfrio moral, as agéncias pol ticas nfo sancionam uma nova lei penal nem tampouco as agéncias secundirias selecionam pessoas que antes nao selecionavam. Em razio da escassissima ca~ acidade operacional das agéncias executivas, a impunidade é sempre a regra €.4 criminalizagdo secundaria, a excegdo, motivo por que os empresiios mo. rais sempre dispoem de material para seus empreendimentos. O conceito de empresirio moral foi enunciado sobre observagdes relativas a outras socieda, desi, mas na nossa pode ser tanto um comunicador social, apés uma audiéncia, lum politico em busca de admiradores ou um grupo religioso A procura de nolo. riedade, quanto um chefe de policia & cata de poder ou uma organizagiio que reivindica os direitos das minorias etc, Em qualquer um dos casos, a empresa moral acaba desembocando em um fendmeno comunicativo: ndo importa 0 «que s¢ja feito, mas sim como € comunicado™. A reivindicagio contra 2 impu. nidade dos homicidas, dos estupradores, dos ladrées e dos meninos de rua, dos usuérios de drogas ete., ndo se resolve nunca com a respectiva punicdo de fato, ‘mas sim com urgentes medidas punitivas que atenuam as reclamagSes na com, nicagio ou permitem que o tempo thes retire a centralidade comunicativa, 3. A selegio criminalizante secundéria nfo apenas se orienta pelo poder de outras agéncias como também se exerce condicionada a suas limitagdes operativas, inclusive qualitativamente: em alguma medida, toda burocracia acaba Por esquecer seus objetivos, substituindo-os pela reiteragio ritual, finalizando ——— ‘CF. Weber, Max, Ensayos, I, p. 217; Yates, Burocrazia, Uma deserigao dos problemas bésicos em Miralles, Justicia, pp. 37 88. Cl. Becker, loc. cit Malinowski, Bronislaw, Crimen y costumbre, E famoso “teorema de Thomas"; sobre isso, Merton, Robert, op. cit. p. 419; De Leo, Gaetano ~ Patrizi, Patrizia, La spiegazione del crimine, p, 27; sobre Thomas, Riteor, George, Teoria sociotégica contempordnea, p. 62 ss. Sobre “gestores atipicos da moral” cf. Silva Sanchez, Jesis-Maria, A Expansio do Direito Penal, trad. 1-0. 0: Roche S Paulo, 2002, ed. RT. pp. 62 ss. Merton, op. cit. pp. 202 ss. Douglas, Analisis; Misses, Ludwig von, Teresa, El control formal: policta y 45‘geralmente por fazer o mais simples. A regra geral da criminalizagao s se traduz na selegdo: a) por fatos burdos ou grossciros (a obra tos ria a da criminalidade, euja detecsio & mais facil), e b) de pessoas que causem menos problemas (por sua incapacidade de acesso positivo ao poder politico ¢ econg. ‘ico ou comunicago massiva). No plano juridico, é Obvio que esta selegag lesiona o principio da igualdade, desconsiderado nao apenas perante a lei mag também na lei. O principio constitucional da isonomia (art. 5° CR) & violavel rnJo apenas quando a lei distingue pessoas, mas também quando a autoridade piiblica promove uma aplicagao distintiva (arbitréria) dela”. IIL. Seletividade e yulnerabilidade 1. Os atos mais grosseiros cometidos por pessoas sem acesso positive & comunicagao social acabam sendo divulgados por esta como os tinicos delitos e tais pessoas como os tinicos delinguentes. A estes tiltimos é proporcionado um avesso negativo a comunicagao social que contribui para eriar um esteredripo* no imaginario coletivo. Por tratar-se de pessoas desvaloradas, ¢ possivel asso- ciar-lhes todas as cargas negativas existentes na sociedade sob a forma de pre conceitos”, o que resulta em fixar uma imagem piiblica do delinquente com componentes de classe social, étnicos, etérios, de género e estéticos. O estered- tipo acaba sendo o principal critcrio seletivo da criminalizagio secundaria; dal a existéncia de certas uniformidades da populagéo penttenctaria associadas a desvalores estéticos (pessoas feias)”, que 0 biologismo criminolégico” consi derou causas do delito quando, na realidade, cram causas da criminallzagao, embora possam vir a tornarem-se causas do delito quando a pessoa acabe assu- ‘mindo o papel vinculado ao estereétipo (¢ 0 chamado/efeito reprodutor da criminalizagao ou desvio secundario™), 2. A selegao criminalizante secundaria conforme ao ‘esteredtipo condiciona todo o funcionamento das agéncias do sistema penal, de tal modo que o mesmo 3 Lewisch, Peter, Vorfassang und Srephecl, p. 162. » Cf Chapman, Denis, Lo stereotipo del eriminale ® Por todos, MacIver, RIM. ~ Page, Charles H., Sociologia, pp. 426 a 435, % CE infra, § 22. E interessante observar os rostos do “Atlante” de Lombroso; as obras de Fett, Enrico, J delinquenti nell ‘arte, e Niceforo, Alfredo, Criminali edegenerati, antes, 0s fisiognomonistas, Lavater, La physiognomonic, jd os pés-glosadores recomenava, perante muitos suspeitos, comegar a tortura pelo mais disforme (Muylast de Vouglans, Instruction eriminelle) % Lombroso e outros. Cf. infra, § 22. Cf Lemert, Edwin M, p. 87; bem proximo, Matza, Devid, £1 proceso de desviacion, Pict, ‘Tamar, Teoria de la desviacién sovialse torna inoperante para qualquer outra clientela, motivo pelo qual: a) é impo- tente perante os delitos do poder econémico (os chamados crimes “do colarinho branco”)* ; b) também o é, de modo mais dramatico, diante de conflitos muito graves ¢ndo-convencionais, como o uso de meios letais massivos contra popu- lagao indiscriminada, usualmente chamado terrorismo; ¢ c) torna-se desconcer- tado nos casos excepcionais em que ha selegdo de alguém que nao se encaixa nesse quadro (as agéncias politicas e de comunicagao pressionam, os advoga- dos formulam questionamentos aos quais néo sabe responder, destinam-se-lhes alojamentos diferenciados nas prises etc.). Em casos extremosf/os préprios clientes nd‘o-convencionais contribuem para a manutengo das agéncias, parti- cularmente das cadeias, com o que o sistema atinge sua maior contradigao/ 3. Acomunicagao social divulga uma imagem particular da consequéncia mais notoria da criminalizac3o secundaria — a prisonizagGo — ensejando a su- posicao coletiva de que as prisdes seriam povoadas por autores de fatos graves (“delitos naturais”) tais como homicidios, estupros etc., quando, na verdade, a grande maioria dos prisonizados 0 sao por delitos grosseiros cometidos com fins lucrativos (delitos burdos contra a propriedade e 0 Ppequeno trafico de toxi- cos, ou seja, a obra tosca da criminalidade)". 4. A inevitavel seletividade Operacional da criminalizagdo secundaria e sua preferente orientagdo burocratica (sobre Pessoas sem poder e por fatos gros- seiros ¢ até insignificantes) provocam uma distribuicdo seletiva em forma de epidemia, que atinge apenas aqueles que tém baixas defesas perante o poder punitivo, aqueles que se tornam mais vulnerdveis a criminalizagdo secundaria porque: a) suas caracteristicas pessoais se enquadram nos esteredtipos crimi- nais; b) sua educagio sé lhes permite realizar ages ilicitas toscas ©, por conse- guinte, de facil detecgao e c) Porque a etiquetagem*® suscita a assungdo do papel correspondente ao esteredtipo, com o qual seu comportamento acaba correspondendo ao mesmo (a profecia que se auto-realiza)* . Em suma, as agén- cias acabam selecionando aqueles que circulam pelos espagos piiblicos com o Jigurino social dos delinquentes, prestando-se a criminalizagao — mediante suas obras toscas — como seu inesgotavel combustivel. ® Sutherland, White collar crime, Giddens, Sociologia, pp. 266 ss. * O paralelo entre prisio e pobreza nao é novo, sendo assinalado no século XVI por Sandoval, Bemardino de, Tractado, p. 9. Sobre etiquetagem ou rotulagao, Lilly-Cullen-Ball, Criminological Theory, pp. 110 ss. Vold-Bernard-Snipes, Theoretical criminology, pp. 219 ss.; Latrauri, Elena, La herencia de la criminologia critica, pp. 37 ss.; Lamnek, Siegfried, Teorias, pp. 56 ss, Giddens, Sociologia, p. 237; Goffman, Erving, Estigma, trad. M.B.M. Leite Nunes, Rio, 1975, ed. 5 Thompson, Augusto, Quem sio os Criminosos?, Rio, 1998, ed. L. Juris. CE. Merton, Robert K., op. cit., cap. 11; Horton, Paul B. - Hunt, Chester L., p.176. 8 47aos 5, Na sociedade ha um adestramento diferenciat” , de acordo com o grupo de pertencimento, o qual desenvolve habilidades diferentes, segundo a respectiva camada e posigao social (classe, profissao, nacionalidade, origem étnica, local de ‘moradia, escolaridade ete.). Quando uma pessoa comete um delito, ela utiliza 05 recursos que o adestramento ao qual foi submetida Ihe proporciona. Quando estes recursos sto clementares ou primitivos, 0 delito s6 pode ser, no minimo, grossciro (cra tosca). O estereétipo criminal se compée de caracteres que correspondem a pessoas em posigdo social desvantajosa e, por conseguinte, com educagdo primi- tiva, cujos eventuais delitos, em geral, apenas podem ser obras toscas, o que sé faz reforgar ainda mais os proconceites racistas ¢ de classe, imedidaquea comu- | nicagdo oculta o resto dos ilicitos cometidos por outras pessoas de uma mancira ‘menos grosseira e mosira as obras toscas como os tinicos delitos™. Isto leva conclusdo piiblica de que a delinquéncia se restringe aos segmentos subalternos | da sociedade, e este conceito acaba sendo assumido por equivocados pensa- | ‘mentos humanistas que afirmam serem a pobreza, a educagito deficiente etc, as | causas do delito, quando, na realidade, sao estas, junto ao préprio sistema ‘penal, fetores condicionantes dos ilicitos desses segmentos socials, mas, sobre- | ‘tudo, de sua criminalizagao, ao lado da qual se espatha, impune, todo 0 imenso ‘oceano de ilicitos dos outros segmenios, que os cometem com menor rudeza ou ‘mesmo com refinamento” 6. As agéncias de criminalizago secundéria no operam seletivamente sobre os vulneraveis porque alguma coisa ou alguém maneja todo o sistema | penal de modo harménico. Esta concepedo conspiratéria é falaciosa ¢ | tranquilizadora, porque identifica sempre um falso inimigo e desemboca na cri- | agiio de um novo bode expiatério (classe, setor hegeménico, partido oficial, _grupo econémico, quando nao grupos religiosos ou étnicos). Identificar um fal- 30 inimigo é sempre util para atenuar a ansiedade provocada pela complexidade | fenoménica e desviar do caminho certo os esforgos para remediar os males. Isto ndo significa que o funcionamento seletivo do sistema penal nao sirva para uma desigual distribuigéo do poder punitivo que beneficia determinados setores $0- ciais, que deles se aproveitam e em razio disso resistem a qualquer mudanga, mas nao é a mesma coisa dizer que um aparato de poder beneficia alguns € pretender por tal razio que estes 0 organizem ¢ 0 mangjem. Tal erro leva-nos 4: concluir que, suprimindo os beneficidrios, 0 aparato se desmonta, o que a —_—_— 57" Satherland-Gressey, Criminology, pp. 219-223 (Sutherland, Principios, pp. 13 ss) Ss Sobre realidade socialmente construida, Berger-Luckman, La construccién social de la elidad: Schutz, Allred, El problema de la realidad social; Gusfield, Jon, The culture Of mnblic problems, Pitch, Tamar em Int. Journal Sociology of Law, 1985, wp. 35 == 2» TH muito oe observou tal seletividade, adiantando eonceitos de Sutherland, Ferran, Lino, Il pp. 7 107. EEE eee 48historia demonsira ser absolutamente -Falso: 0 poder Punitivo continua funci INC1O- mais violenta seletivamente ainda® . Longe elas provoca 0 equilibrio precario que é harmonia e, em consequéncia, estimu! 7. O poder punitivo criminaliza seleciona: gra, se enquadram nos esterestipos criminais eq veis, por serem somente capazes de obras il desempenhando papéis induzidos pelos valores negativos associados ao estere- 6tipo (criminalizagao conforme ao esteredtipo); b) com muito menos frequéncia, as pessoas que, sem se enquadrarem no estereotipo, tenham atuado com bruta- lidade tao singular que se tornaram vulneraveis (autores de homicidios intrafamiliares, de roubos neuréticos etc.) (criminalizaeao por comportamento grotesco ou tragico); c) alguém que, de modo muito excepcional, ao encontrar- se em uma posigdo que o tornara Praticamente invulneravel ao poder punitivo, levou a pior parte em uma luta de poder hegeménico e sofreu por isso uma tuptura na vulnerabilidade (criminalizagao devida a falta de cobertura). indo: a) as pessoas que, em re- Ue, por isso, se tornam vulnera- licitas toscas e por assumi-las 8. O sistema penal opera, pois, em forma de filtro para acabar selecionan- do tais pessoas. Cada uma delas se acha em um certo estado de vulnerabilidade® 40 poder punitivo que depende de sua correspondéncia com um esteredtipo crimi- nal: o estado de vulnerabilidade sera mais alto ou mais baixo consoante a corres- pondéncia com o esterestipo for maior ou menor. No entanto, ninguém é atingido pelo poder punitivo por causa desse estado, mas sim pela situagdo de vulnerabilidade, que é a posigo concreta de risco criminalizante em que a pessoa se coloca, Em geral, j4 que a selegdo dominante corresponde a esteredtipos, a Pessoa que se enquadra em algum deles ndo precisa fazer um esforgo muito gran- de para colocar-se em posi¢ao de risco criminalizante (e, ao contrario, deve esfor- $ar-se muito para evita-lo), porquanto se encontra em um estado de vulnerabilidade Sempre significativo. Quem, ao contrario, no se enquadrar em um esteredtipo, “Foucault, Michel, Microfisica. “A propésito, Pilgram, Amo, Kriminalitat. : | A elimologia de vulnerabilidade ‘pode ser reconstruida a partir do inde-enropen weld-nes (weld significa ferir; em latim vulnus, ferida), revelando a condigao de ferivel. 494 deverd fazer um esforgo considerdvel para posicionar-se em situago de isco criminalizante, de vez que provém de um estado de vulnerabilidade relativamente baixo. Daio fato de que, em tais casos pouco frequentes, seja adequado referir-se a uma criminalizagdio por comportamento grotesco ou tragico. Os rarissimos ‘casos de falta de cobertura servem para alimentar a ilusto de irestrita mobilida- de social vertical, configurando a outra face do mito de que qualquer pessoa pode ascender até a ciispide social a partir da propria base da pirdmide (self made ‘man), ¢ servem também para encobrirideologicamentea seletividade do sistema, que através de tais casos pode apresentar-se como igualitario. 9. Existe um fenémeno relativamente recente, ou seja, a chamada ‘Administrativizagao do direito penal, que se caracteriza pela pretensio de um uso indiscriminado do poder punitivo para reforgar 0 cumprimento de certas obrigagdes piblicas (em especial no Ambito fiscal, societério, previdencidrio ete.), 0 que banaliza o conteiido da legislagao penal, destr6i o conceito limitati- vvo de bem juridico, aprofunda a ficedo do conhecimento da lei, pbe em crise a concepeiio do dolo, vale-se de responsabilidade objetiva e, em geral, privilegiao estado em sua relagdo com o patriménio dos habitantes®. Nesta modalidade, o oder punitivo é distribuido mais por acaso do que nas areas tradicionais dos delitos contra a propriedade, tendo em vista que a situagao de vulnerabilidade ante o mesmo depende do mero fato de participar de empreendimentos licitos HA suspeitas de que recentes teorizagées do direito penal sejam orientadas para explicar tal modalidade em detrimento do direito penal tradicional. 10. Quando as seleges criminalizantes de diversos sistemas penais sio comparadas, observam-se diferentes graus ¢ modalidades das mesmas. A seleti- vidade é mais acentuada em sociedades estratificadas, com maior polarizagao de riqueza ¢ escassas possibilidades de mobilidade vertical, o que coincide com a atuagéio mais violenta das agéncias de criminalizacao secundaria. Entretanto, ‘a mesma coisa também se observa em outras sociedades que, embora no correspondam a essa caracterizagao, intemalizam arraigados preconceitos raciais® ou os desenvolvem a partir de um fenémeno imigratorio” ‘5 Gk Hassemer, Winfried — Mutoz Conde, Francisco, La responsabilidad, p. 53; bem como trabalhos compilados em Romeo Casabona,C. (org) La insosteniblesituacion del derecho penal. “Ct Sgubbi, Filippo, !reato tome rischio sociale, p. 7 Sobre se o capitasmo conduz a Holocaust ou se o caso alemo respondes a uma especial .da execugao ou da vigilancia punitiva em liberdade); e) as de comunicagdo j social (radiofonia, televisdo, imprensa escrita); f) as de reproducdo ideolégica (universidades, academias, institutos de pesquisa jurfdica e criminolégica); eg) as internacionais (organismos especializados da ONU, da OEA, cooperagiio de pafses centrais, fundages, candidatos a bolsas de estudo e subsidios). 3. Estas agéncias sao regidas por relagdes de concorréncia entre si e dentro de suas préprias estruturas. A competicio é mais acentuada e abertaem algumas delas, como as de comunicagdo social (através do mercado da audién- cia, do poder politico dos formadores de opiniao, dos lucros da publicidade etc.) eas politicas (a disputa entre poderes, ministros, partidos, blocos parlamenta- res, candidatos, aspirantes a cargos partidérios e de lideranga etc.)"! Facet grau de competi¢ao abre as portas a apelagdo de discursos clientelistas, embora se saibam falsos: 0 mais comum é 0 reclamo da repressao para resolver proble- mas sociais ¢ 0 temor de enfrentar qualquer ret6rica repressiva de efeitos proselitistas. Respaldado por este afa competitivo, ganha corpo um discurso simplista que se reitera e cuja difusio € favorecida pela comunicagao: a mensa- gem jornalistica se assemelha & publicitéria quanto & sua concisio, simplicida- de, emotividade, impacto sobre a atengao etc. Reduz-se o espaco de reflexaio e, ‘| por conseguinte, os discursos que a exigem tornam-se desacreditados. 4. Deste modo a reiteragao reforga a falsa imagem do sistema penal e do poder punitivo como meio eficaz para resolver os mais complexos problemas sociais, que a preméncia das respostas de efeito impede analisar com seriedade. Tal competitividade discursiva simplista se estende as agéncias judiciais™ , cujos operadores também devem enfrentar disputas internas e sofrer pressdes verti- cais (dos membros de colegiados superiores do préprio poder) e horizontais (das outras agéncias)® . Quanto mais dependente das agéncias politicas for a estrutura da judicial, maiores serio estas presses e menor seu potencial critico: Orecrutamento de operadores tenderd a excluir potenciais criticos e o verticalismo 4 controlar quem pudesse ter dissimulado, por ocasiao de seu ingresso, sua capacidade de observagio da realidade. O produto final desta competitividade costuma resultar em leis penais absurdas, disputas por projetos mais repressi- Vos, sentengas exemplarizantes e uma opiniao piiblica confundidae desinformada. or Cf. Debray, Regis, El Estado seductor. © Sobre elas ¢ eles, Zaffaroni, E.R., Estructuras judiciales; Guarnieri, Carlo, Magistratura € politica in Htalia; Guarnieri, C. - Pederzoli, Patrizia, Los jueces y la politica; Pacciotti, Elena, Sui magistrati, Garapon, Antoine, O Juiz ¢ a Democracia, trad. M.L. Carvalho, Rio, 1999, ed, Revan; Botelho Junqueira, Eliane — Ribas Vieira, José - Piragibe da Fon- seca, M. Guadalupe, Jufzes - Retrato em Preto ¢ Branco, Rio, 1997, ed. Revan; Werneck Viana, Luiz et alii, Corpo ¢ Alma da Magistratura Brasileira, Rio, 1997, ed. Revan, Cf. Picardi, Nicola, L’indipendenza del giudice. 61 ~~5. As agéncias de reprodugdo ideoldgica (especialmente as universita as) nfo ficam alheias 4 competigio interna nem tampouco aos efeitos da combi hago assinalada®. Correm o risco de perder peso politico & medida que deslegitimem o poder punitivo; seus integrantes que contrariem o discurso do- minante diminuem seus pontos na briga por assessorarem os operadores polit cos ou para galgarem postos nas agéncias judiciais, e também correm o risco de se verem suplantados por seus opositores nos concursos académicos ou de per- derem financiamento para suas pesquisas etc. Como resultado disso, tais agén- cias selecionam seus proprios operadores preferentemente entre os que compartilham o discurso, racionalizando-o ou matizando-o, mas procuram evi- tar aqueles que o refutam, As agéncias internacionais devem respeitar os dis- cursos oficiais para no gerar conflitos diplométicos ¢ obter os recursos para seus 6rgos, propor programas compativeis com as boas relagGes © com os interesses de seus contribuintes; as cooperagdes devem evitar qualquer atrito com os governos com os quais cooperam; os programas devem resultar em boa publicidade para 0 pafs cooperador e ser apresentados como exitosos aos opositores de seus respectivos governos. Cabe acrescentar que o crescente inte- resse de alguns governos centrais em reprimir atividades realizadas fora de seu territ6rio tende a propagar instituigdes punitivas em pafses periféricos, fazendo- 0 sob a forma de cooperagio direta ou através de organismos multilaterais que financiam, 6. Asagéncias penitenciérias sio as receptoras finais do processo seleti- vo da criminalizagdo secundétia. Elas se encontram ameagadas por todas as demais agéncias e devem sobreviver enfrentando.o risco de motins, desordens € fugas, que as arremetem para a imprensa e as colocam em situacao vulnerével diante das agéncias politicas. Sua posigio é particularmente fragil. Nao é raro acabarem privilegiando apenas a seguranga (aqui entendida como oconjunto de esforgos envidados para evitartais problemas) e postergando 0 resto. Carecem totalmente de capacidade de resisténcia ao discurso dominante. Qualquer um de seus operadores que ensaiasse tal resisténcia seria silenciado de imediato pela rigida verticalidade de tais organizagdes. Os operadores politicos condicionam sua aluagdo mediante altos investimentos na construgio civil sobre um progra- ma importado que fica 4 margem de seu Ambito gestor e avaliador. O maior niimero de prises provoca maior superpopulagdo, multiplicando as dificulda- des ¢ 0s riscos. E classieo o trabalho de Weber. Max, EY politico ye! ciemifico; também Bourdieu, Piers Intelectuaes, pltica y poder, ainda Bobbio, Norberto, Os Intelectuais ¢ 0 Poder, trad. M. ‘A. Nogueira, S. Paulo, 1997, ed. UNESP; ¢o fundamental Gramsci, Antonio, Os Intlect ais ¢ a Organizagio da Cultura, trad. C. N, Coutinho, Rio, 1968, ed. Civ. Bras 627. As agéncias policiais 56 se manife . tam-se cuidadosamente pronunciamentos Pearls me ctipulas: evi- infrequente conjuntura na qual alguma agéncia politica ou aa salvo na praticas arraigadas €meétodos tolerados, a despeito de sua iy alidad a que as agencias de comunica¢do concedem aos agentes poligais le, caso em para sustentagao do discurso dominante. Fora dessa hipstese, 7 re © voz similares (Competitividade intema), a estrutura hierarquizads caiman agéncias policiais impede possam seus operadores desenvolver e aoe das térios independentes da Teprodugao dos discursos cupulares, rigidam festar cri onais ante sua elevada vulnerabilidade Perante as agéncias p igidamente funci- poder, costumam recorrer & projegdo bélica real mediante execugées sem pro- cesso, apresentadas publicamente como signos de eficdcia preventiva 8/0 discurso dominante é teforgado nas chamadas campanhas de lei e ordem (law and order, Gesetz und Ordnung), que divulgam uma dupla mensa- gem: a) romantaO. maior repressio; b) afirmam, Para isto, que nao se reprime suficientemente/ O discurso dominante esta tio introjetado entre aqueles que so clientes dessas campanhas quanto entre aqueles que cometem os ilicitos, de modo que a propria campanha de lei e ordem tem um efcito multiplicador, & guisa de incitag4o publica. 9. Todo o exposto ndo passa de uma simplificago exemplificativa da enorme complexidade das contradigdes de qualquer sistema penal e das relagdes que pretende organizar. A isto devem ser acrescentados outros elementos que se tormam imponderaveis: 0 quadro politico e econémico concreto em cada um de seus momentos; 0 cansa¢o piiblico provocado pelo excesso de informagiio nao- processada; a propaganda desleal (a opiniao “técnica” de improvisados “peri- tos”); a reiteragao de falsidades que adquirem status dogmatico; a manipulagdo dos medos ¢ a indugdo do panico etc. IL O poder dos juristas e o direito penal 1. O poder nao é algo que se tem, mas sim que se exerce, pode ser exercido de dois modos, ou melhor, possui duas manifestagdes: adiscursiva (ou de legitimagao) e a direta. Os juristas (penalistas) exercem tradicionalmente =a Partir das agéncias de reprodugao ideolégica - 0 poder discursivo de kegitinago do ambito punitivo, mas muito escasso poder direto, que esta a cargo de outras 6 IDH, Muertes anunciadas. 63) agéncias. Seu proprio poder discursivo sofre erosdo com os discursos parale- los das agéncias politicas e de comunicagao, condicionantes daquele elabora- do pelos juristas em suas agéncias de reprodugdo ideoldgica (universidades, institutos etc.). O poder direto dos juristas dentro do sistema penal limita-se Gos raros casos que as agéncias executivas selecionam, abarcando 0 processo de criminalizagdo secundaria, ¢ restringe-se 4 decisao de interromper ou ha- bilitar a continuagdo desse exercicio. Para cumprir fung6es no exercicio direto de poder, desenvolve-se uma teoria juridica (saber ou ciéncia do direito penal, ou direito penal pura e simplesmente), elaborada sobre 0 material basico que é composto do conjunto de atos politicos de criminalizagio priméria ou de deci- sdes programaticas punitivas das agéncias politicas, e complementado pelos atos politicos de igual ou maior hierarquia (constitucionais, internacionais et O direito penal é, pois, um discurso destinado a orientar as decisées jurtdicas que fazem parte do processo de criminalizacdo secundaria, dentro do qual constitui um poder muito limitado em comparacao com 0 das demais agéncias do sistema penal. 2. O direito penal é também uma programagao: projeta um exercicio de poder (0 dos juristas)®. Este poder nio pode ser projetado omitindo estratégias € taticas, ou seja, desconsiderando seus limites € possibilidades, o que implica incorporar dados da realidade sem os quais qual Her programagao seria absur- dae iria promover resultados reais impensados. re abora-se o saber penal com o método dogmitico: ele é construfdo racionalmente, partindo do material legal, a fim de proporcionar aos juizes critérios néio-contraditérios e previsiveis de deci- sao dos casos concretos. Esta metodologia foi se desviando, até perder de vista, do fato de que um saber tio aplicado ao poder, por mais que, como todo progra- ma, se refira ao dever ser, deve incorporar certos dados do ser, que sao indis- pensdveis para seu objetivo. Esta omissao de informagiio indispensdvel nao sé ocorreu, como foi também teorizada até pretender construir um saber do dever ser separado de qualquer dado do ser, ¢ considerou-se um mérito deste saber sua sempre crescente pureza ante o risco de contaminagio com 0 mundo real”. Tal pretensio nunca deixou de ser uma ilusdo ou um objetivo inatingfvel, por- que o dever ser (programa) sempre se refere a “algo” (ser ou ente) e nao pode ser explicado em termos racionais sem incorporar dados acerca desse “algo” que pretende modificar ou regulamentar. Nao Ihe resta alternativa senao entre reconhecer o ente ao qual se refere ou inventé-lo (crid-lo). O resultado foi que toda vez que se invocava um dado da realidade, para refutar outro inventado, (0 foi por acaso que a teoria critica do direito atribuiu grande importancia ao esclareci- mento do papel do operador juridico (Novoa Monreal, Eduardo, Elementos para una critica, p. 64). © Sobre esta metodologia neokantiana, infra, § 23. 64 cojetava-se que essa invocagZo era espiria, razdo pela qual 0 saber jutidico- bse arvorava em juiz da criagdo e em eriador do mundo, Fevidente que um roraplicado a0 poder nessas condigaes, e dirigido a operadores sem lovar em sabe deragdo as caracteristicas do poder destes nem suas limitagdes« pos erat als per mito praia peldueet ee ipestiva agéncia. Deixando fora de seu ambito qualquer considerayao acerca J veletividade ineludivel de toda criminalizago secundaria, adm pressuposto, que odieito penal devia ser elaborado teoticamente como se tudo realizasse invariével enaruralmente na forma programada pela criminalizagao riméria. A partir deste falso dado, construiu-se uma elaboragio preciria 2 tervigo da seletividade, em lugar de voltada contra ela para rebaixar seus ni- seis. Um saber penal que pretende programar o poder dos jufzes sem incorporar gs dados que Ihe permitam dispor de um conhecimento correto a respeito do concreto exercicio deste poder, nem de sta meta ou de seu objetivo politico, tende aredundar em um ente sem sentido (niche nusig). 3. Costuma-se dizer que politica é a ciéneia ou a arte do governo, ¢ um dos poderes de todo govemno republicano € 0 judicidrio. Ninguém pode governar sem levar em consideragao qual 0 poder de que dispde para programar seu exercicio de modo racional. O legislador que sancionasse uma lei proibindo fries dentérias ou que se proclamasse onipotente diante da natureza seria ridi cularizado, mas 0 discurso dominante no ridiculariza de igual maneira o jui que impde um ano a mais de pena porque "é necessirio conter 0 avango da criminalidade”, nem o legislador que protréi a excarceragdo de ladles para conter a criminalidade sexual, porquanto o direito penal no incorporou a seu horizonte 0s limites factuais ¢ sociais do poder punitivo nem suas modalidades estruturais de exercicio seletivo. IIL O direito penal e os dados sociais 1. & imposstvel uma teoria juridica, destinada: ser aplicada pelos operado- "es judiciais em suas decisdes, que no tome em consideragao o que verdadeira. mente acontece nas relagbes sociais entre as pessoas. Nao se trata de urna empresa Possivel, embora objetavel, mas de um empreendimento tio impossivel quanto ‘zermedicina sem incorporar dads fisiol6gicos:tentou-se fazé-Ia sem pesquisar ® Fisiologia, mas o que se fez foi uma medicina baseada em uma falsa fisiologia, ve no é a mesma coisa que fazer medicina sem pesquisar fisiologia. O mesmo Stontece quando se pretende construiro direito penal sem levar em consideragao TeuatPortamento real das pessoas, suas motivagées, sua insergdo social, suas ‘elagies de poder etc.,¢ como isso € impossivel,o resultado nio é um diteito penal 65tet re dados sociais falsos. O ma realidade social alheia ¢ pessoas que se acabar criando sruido sob a, comuma f de que funciona para desprovido de dados socais, mas sim Oo penalismo termina por eriar una sociologia inclusive a esperiéncia cotidiana, uma sovilade que 1 ccomportam como niio 0 fazem nem poderiam fh, Pr

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