El sentido comn como criterio interpretativo

1. Planteo del tema

2. El caso

El caso presentado ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (de aqu en ms

TCA), resuelto mediante Sentencia N 657 de fecha 12 de noviembre de 2013, puede ser
resumido en los siguientes trminos. Segn surge de los Resultandos, OVERSIL S.A (de aqu
en ms la accionante) realiza una consulta vinculante ante la Direccin General Impositiva
(de aqu en ms DGI) a los efectos de conocer el criterio del organismo respecto a la tasa
de IMESI aplicable a la primera enajenacin un tipo de vehculos que ella comercializa. La
accionante aleg que dicha primera venta se encuentra incluida en lo previsto en el literal H
del artculo 35 del Decreto 96/990, entendiendo que se trata de un vehculo comprendido en
la categora no de pasajeros y por ende le es aplicable una tasa del 5,2% segn la redaccin
dada por el artculo 3 del Decreto 520/007.

El agravio de la accionante recae en que, segn ella, existi un error en la apreciacin

de la situacin, ya que la DGI entendi que el caso debe incluirse en la categora vehculos
de pasajeros y por ende es aplicable una tasa mayor. Adems (y esto es, en mi opinin es lo
realmente relevante), la accionante afirma que el criterio sustentado por la Administracin
implica crear una falsa dicotoma entre vehculos de pasajeros y de carga, dado que
sustituye el concepto de no de pasajeros por el de carga entendiendo que todo vehculo
que no es de carga es de pasajeros, lo que es incorrecto dado que existen vehculos que no
son de pasajeros ni de carga; argumentando que la potestad de distinguir entre las
categoras de vehculos le corresponde al Poder Ejecutivo va decreto reglamentario pero
nunca a la DGI que ha creado una categora no reglamentada en dicho decreto, citando
doctrina y jurisprudencia para sustentar su posicin.

El desacuerdo se resume, entonces, a una pugna sobre la normativa aplicable, y no

sobre sobre si la primera venta de tales vehculos se encuentra o no grabada por el IMESI.
Este punto como, como veremos ms adelante, se reporta como esencial puesto que
delimita el punto a decidir por el Tribunal. El rgano jurisdiccional debi expedirse sobre
una cuestin estrictamente de derecho.

3. Anlisis del caso

Es necesario determinar si el TCA tuvo que resolver una laguna normativa. Para llegar
a una respuesta, el enfoque brindado por ALCHOURRN y BULYGIN se transforma en
una valiosa herramienta. Para estos autores, la completitud (laguna) es un concepto relacional
trabado entre un sistema de normas y una clase de acciones1. Si una accin especfica est
regulada por el sistema, y si esa accin pertenece a una clase de acciones, la laguna se formar
con respecto a esa clase si el sistema no regula todas las acciones especficas que la
componen2. Se me ocurre el siguiente ejemplo: si una norma prohbe la venta de sillas de
color negro pero nada dice con respecto a la venta de sillas de otros colores, en la definicin
dada por estos autores, estaremos ante una laguna con respecto a la venta de sillas como clase
de acciones. El mismo caso es resuelto fcilmente desde los defensores de la tesis 1), en el
entendido de que, aplicacin del principio de prohibicin mediante, la venta de sillas de
otros colores que no sea el negro est permitida simplemente porque no est prohibida.

Segn estos autores, las normas de tipo Si A entonces B son la expresin de una
relacin tradica: entre un sistema de normas, una clase de acciones y una clase de
circunstancias fcticas o casos3. Este enfoque sobre el problema de las lagunas, permite
deslindarlo de otros problemas. Por un lado descarta a la falta de conveniencia de la
regulacin positiva como un problema de completitud del ordenamiento puesto que una
regulacin deficiente es una regulacin y no ha de ser confundida con la ausencia de toda
regulacin4. Por otro lado, descarta a la contradiccin en la regulacin sobre una misma
accin como una situacin generadora de lagunas, ya que aqu el problema no se genera en
la ausencia de regulacin, sino justamente en lo contrario: una superabundancia de regulacin
sobre una misma accin5. Por ltimo, tambin desplaza al problema de la aplicacin de una

1
Cfme. ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio Sobre el concepto de orden jurdico, en ALCHOURRON,
Carlos y BULYGIN, Eugenio, Anlisis lgico y derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991,
pp.404-405
2
Cfme. ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio, op.cit, p.404.
3
ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN , op.cit, p.405.
4
ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN , op.cit, p.405.
5
Cfme, ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, op.cit, p.406
norma general a una situacin concreta, puesto que su origen no est en la relacin entre el
sistema normativo y una clase de acciones, sino en las propiedades semnticas del lenguaje6.

Por lo tanto, para estos autores, la existencia o inexistencia de lagunas no es necesaria,

ya que su existencia depender de la forma en que el ordenamiento regule una clase de
acciones. En la medida que el principio de prohibicin no es una norma que deba existir
en todos los ordenamientos jurdicos, la presencia de lagunas en un ordenamiento es
perfectamente posible, pero no necesaria

Volviendo al caso, tenemos una accin especfica: la primera venta de cuatriciclos

todo terreno (ATV), y una normativa aplicable sobre la primera venta de un vehculo (art. 35
del Decreto 96/990). El punto central aqu es determinar si la accin especfica se encuentra
regulada por la normativa, en cuyo caso no tendremos una laguna; o bien, si no se encuentra
comprendida dentro del mbito de aplicacin de la normativa, estaremos ante un fenmeno
de incompletitud del ordenamiento, o sea, una laguna.

Para saber si estamos ante una laguna o no, tenemos que resolver si la normativa
aplicable, comprende a todas las acciones que integran la clase primera venta de vehculos,
y para hacerlo es necesario ubicar a cada accin concreta dentro de una de las dos sub-
categoras en las que se divide la regulacin: vehculos de pasajeros y vehculos no de
pasajeros. Ahora bien, fijar el alcance extensivo de las dos sub-categoras normativas
significa fijar el alcance de la regulacin con respecto a la clase , y por lo tanto, si una accin
concreta no es regulada por ninguna de las sub-categoras, no es regulada por la normativa
en cuestin, y podremos hablar de incompletitud (laguna) en la medida que la normativa no
abarca a toda la clase. El Tribunal expresa la misma idea en los siguientes trminos:
Conforme emerge de los recaudos agregados a la causa, as como de los escritos
presentados por las partes litigantes en va anulatoria, el caso a estudio es un asunto de
puro Derecho, que consiste en determinar cul es el alcance de determinadas disposiciones
normativas. En particular, del art. 35, literal H), en la redaccin vigente al tiempo
de plantearse la consulta vinculante, cuya respuesta constituye el acto enjuiciado(
la negrita es ma).

6
Cfme, ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, op.cit, p.405
 El alcance de determinada disposicin normativa, en nuestros trminos, equivale
a la cantidad de acciones concretas pasibles de ser reguladas por lo dispuesto en la
disposicin. La DGI, segn el TCA, utiliz un criterio sistemtico para determinar dicho
alcance en el entendido de que habra una ratio comn en las disposiciones normativas
contenidas en el art.35 del decreto reglamentario del IMESI, que determinara que la
clasificacin de los vehculos deba estructurarse en base a su uso preponderante. A partir
de esa premisa, la DGI sostiene una categorizacin que no coincide con la realizada por la
normativa. Segn dicho organismo, la divisin que debe hacerse es vehculos aptos para
el trasporte de pasajeros por un lado y los vehculos de carga por otro. La DGI reformula
la categorizacin normativa en torno a dos sub-categoras no contempladas expresamente
en la disposicin pero que, segn el organismo, se desprende de la ratio que infunde a toda
la normativa. Por ende, la DGI expone su interpretacin no como un acto creativo, sino
como una mera exteriorizacin de una solucin ya dispuesta, de manera latente, de ante
mano por el creador de la normativa.

El Tribunal descarta el argumento de la DGI al entender que las particulares

caractersticas del decreto reglamentario del IMESI impiden que se pueda hablar de una
voluntad coherente con un propsito unvoco que sirva de criterio interpretativo. El
argumento de la ratio comn es viable, segn el Tribunal, cuando el discurso normativo
est estructurado de determianda forma (caso tpico el de los Cdigo, o el de las leyes
madre), en que el legislador organiza las disposiciones de un modo-que al menos pretende
ser-racional. Pero el artculo 35 del Decreto N 96/990, fue conformado en forma
aluvional y totalmente asistemtica, tratndose de u precepto que est compuesto por
disposiciones que se han ido incorporando y sumando, de forma tal, de ir atendiendo las
necesidades fiscales del momento, ms que a un propsito coherente, unvoco y racional.
Por esta razn, para el TCA, el argumento de la ratio comn, esgrimido por la DGI, no
es de recibo.

Otro punto a resaltar es que ni la DGI ni la actora pusieron en duda la completitud

de la regulacin normativa. Ello es importante puesto que supone un acuerdo fundamental
sobre el alcance extensivo de la normativa: ambos estn de acuerdo que la primera
enajenacin de los cuatriciclos todo terreno se encuentra grabada por IMESI. El desacuerdo
entre las partes viene con respecto a la sub-categora aplicable. Y tampoco el Tribunal
centr su argumentacin en la incompletitud de la regulacin, sino ms bien en su falta de
coherencia. Como vimos ms arriba, el argumento principal de la DGI era la existencia de
una ratio comn a todos los casos contemplados por el artculo 35 del mencionado
decreto, argumento descartado por el Tribunal. Pero el rgano jurisdiccional va ms all:
no slo descarta el argumento presentado por la administracin tributaria sino que adems
afirma que el reglamentador no siempre ha sido coherente y constante en el empleado de la
expresin vehculo de pasajeros en contraposicin a vehculos de carga. El Tribunal
pone el siguiente ejemplo: en algunos literales del mencionado artculo, como lo es el
literal E) por ejemplo, se hace mencin a texto expreso a la condicin de vehculos de
carga, mientras que en otros literales, como suceden en el literal A, se prescinde de esa
caracterstica.

C. Estamos ante un caso difcil?

Descartada la ratio comn como criterio interpretativo, el Tribunal deber buscar

otras alternativas para determinar el alcance extensivo de las sub-categoras normativas. El
artculo 4 del Cdigo Tributario es la norma general en materia de interpretacin de
disposiciones tributarias, por lo que en principio, vinculara la actividad interpretativa del
Tribunal. Dicho artculo prescribe la conducta del intrprete al entender que la finalidad del
acto interpretativo es determinar el verdadero significado de las normas. El Tribunal se
aparta de esta concepcin argumentando que ella es ancestral y que los desarrollos de la
teora jurdica durante el siglo XX han demostrado que es imposible hablar de verdaderos
significados con respecto a proposiciones normativas formuladas en lenguaje coloquial o
no formalizado. En palabras del Tribunal:

En efecto; hoy en da resulta claro que interpretar, ms que desentraar

significados, consiste en atribuir o estipular un significado que puede adscribirse a una
disposicin normativa. Y, en esa labor, pueden surgir dudas o dificultades, de manera que
sean posibles distintas interpretaciones de una misma norma.

Al tomar esta postura interpretativa, el TCA se aparta de la doctrina tradicional

en materia de decisin judicial en al menos dos aspectos: 1) al no aplicar una disposicin
vlida como el artculo 4 del Cdigo Tributario, y 2) al rechazar la concepcin que entiende
que el sistema normativo contiene una respuesta para todos los casos planteados ante los
Tribunales.

Rechazando el modelo tradicional, el TCA se auto-atribuye discrecionalidad al

apartarse de la concepcin interpretativa que respalda el mencionado artculo 4. Si la
discrecionalidad es, en la teora hartiana, una consecuencia de la textura abierta del
derecho, la prescripcin normativa de la existencia de un verdadero significado vendra a
clausurar dicha textura al impedir el elegir entre varios sentidos o significados posibles. En
definitiva, desde la concepcin que fundamenta el artculo 4 del Cdigo Tributario, los
intrpretes descubren el verdadero significado y no lo crean. Pero al entender que
interpretar es una cuestin de atribuir o estipular significados, el TCA est optando por la
textura abierta del derecho y por ende, acepta la posibilidad de casos difciles y la
consiguiente discrecionalidad como instrumento para solucionarlos.

No obstante el TCA no considera el caso en cuestin como un caso difcil, ya que

simplifica la solucin recurriendo a un criterio interpretativo de dudosa pertinencia: el sentido
comn. El Tribunal rechaza los dos argumentos esgrimidos por la DGI, ambos de autoridad:
por un lado, el de la voluntad comn del reglamentador, y por otro, el de la definicin de
pasajero extrada del Diccionario de la RAE. Este ltimo es rechazado justamente porque
no son los intrpretes ltimos de las disposiciones normativas. Pero si la RAE no reviste
tal caracterstica, mucho menos puede hacerlo un concepto tan vago e indeterminado como
lo es el sentido comn. El siguiente pasaje merece ser transcripto en su totalidad:

En el contexto de la disposicin a estudio, es perfectamente posible entender que el

vehculo que admite solamente a su operador (a su conductor), no es un vehculo de
pasajeros. Esa es la interpretacin a la que conduce el sentido comn, que no es menos
importante para interpretar y -sobre todo- para aplicar el Derecho(la negrita es ma).

Basta analizar el razonamiento realizado por los magistrados para detectar algo
curioso. Si bien el Tribunal rechaz la concepcin presente en el artculo 4 del Cdigo
Tributario por considerarla ancestral, entendiendo que el acto interpretativo consiste en
atribuir y no en descubrir; la solucin a la que arriba parecer ser ms un descubrimiento que
una creacin. En efecto, el TCA recurre a una fuente de soluciones interpretativas de duda
pertinencia, pero independiente de la voluntad de los decisores. Al parecer los intrpretes se
limitaron a descubrir la solucin que ya vena dada por el sentido comn.

El grueso de la argumentacin del Tribunal est orientado a desestimar los

argumentos intepretativos sostenidos por la DGI, pero nada dice sobre la dificultad o
facilidad del caso planteado. Luego de descartar tales argumentos, se pasa inmediatamente a
la apelacin del sentido comn como criterio para imputar sentido a la disposicin en
cuestin, sin mayores problematizaciones. Es decir, si bien el Tribunal parece aceptar la
textura abierta del derecho, inmediatamente la clausura mediante el sentido comn. Pero
lo que podra parecer una no-utilizacin de la discrecionalidad se reporta, en mi opinin,
como todo lo contrario. El TCA utiliza la discrecionalidad porque efectivamente este caso es
un caso difcil en la terminologa hartiana.

Las categoras vehculos de pasajeros y vehculos no de pasajeros estn

formuladas de una manera muy vaga y general. Va de suyo que existen casos que son
fcilmente subsumibles en dichas categoras (por ejemplo, es indiscutible que un mnibus es
un vehculo de pasajeros, as como tambin lo es que un tractor o un camin de carga es
un vehculo no de pasajeros. Pero en mi opinin muy difcilmente podramos afirmar que
un cuatriciclo todo terreno es fcilmente subsumible en alguna de dichas categoras. Si as lo
fuera no se explicara la razn del conflicto interpretativo trabado entre ambas partes. La
resolucin de este caso dista mucho de ser automtica, y la presencia de la discordia del Dr.
Preza, es una prueba de que el caso resista ms de una solucin posible. Por ende, la opcin
de una ellas, as como la eleccin del sentido comn como criterio interpretativo, son
expresiones de una actitud discrecional de los intrpretes, aunque ella sea no sea expresada
claramente por el Tribunal.