Crise de fontes normativas e tcnicas legislativa

Na parte geral do Cdigo Civil de 2002*

Gustavo Tepedino

Com a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, debrua-se a doutrina na tarefa de

construo de novos modelos interpretativos. Abandona-se, deliberadamente, o discurso
hostil dos que, justamente, entreviam a incompatibilidade axiolgica entre o texto
codificado e a ordem pblica constitucional.1 Afinal, o momento de construo
interpretativa e preciso retirar do elemento normativo todas as suas potencialidades,
compatibilizando-o, a todo custo, Constituio da Repblica. Esta louvvel mudana de
perspectiva, que se alastra no esprito dos civilistas, no h de ser confundida, contudo, com
postura passiva e servil nova ordem codificada. Ao revs, parece indispensvel manter-se
um comportamento atento e permanentemente crtico em face do Cdigo Civil para que,
procurando lhe conferir a mxima eficcia social, no se percam de vista os valores
consagrados no ordenamento civil-constitucional.
Mostra-se irnico ou paradoxal que o Cdigo Civil de 2002, originando de um
Projeto redigido nos anos 70, possa ter colhido de surpresa a comunidade jurdica. E isto
ocorreu provavelmente porque durante mais de sessenta anos habitou-se, no Brasil, a

*
Este trabalho foi publicado no livro A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil-
constitucional / Coord. Gustavo Tepedino. 2.ed. ver. E atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
1
Para uma contundente demonstrao da inconstitucionalidade do Projeto, Luiz Edson Fachin e Carlos
Eduardo Pianovski Ruzyk, Um Projeto de Cdigo Civil na Contramo da Constituio, in Revista Trimestral
de Direito Civil, 2000, vol. 4, p. 243 e ss. V., ainda o Editorial de revista Trimestral de Direito Civil, Rio de
Janeiro, Editora Padma, 2001, vol. 7, intitulado O Novo Cdigo Civil: duro golpe na recente experncia
constitucional brasileira.
discutir a reviso do Cdigo Civil de 1916, sem que se levasse efetivamente a srio a
possibilidade de uma concreta recodificao.2 O abandono injustificado de uma srie de
Projetos de lei por parte do Poder Executivo parecia traduzir a vontade poltica negativa ou
o reduzido interesse da sociedade no sentido de uma reforma da legislao civil. Vale
relembrar, a ttulo ilustrativo: em 1941 publicou-se importante Projeto de lei relativo ao
Cdigo das Obrigaes, elaborado pelos professores Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo
e Hahnemann Guimares. Em 1961, foi convidade o professor Orlando Gomes para
redao do novo Cdigo Civil, que deveria regular as matrias atinentes aos direitos de
famlia, reais e das sucesses. Contemporaneamente, a elaborao do anteprojeto de lei
relativo ao Cdigo das Obrigaes foi cometida ao professor Caio Mrio da Silva Pereira.
Seu trabalho foi convertido em Projeto de Lei, aps a reviso efetuada por uma Comisso
composta pelo autor juntamente com os professores Orozimbo Nonato, Thephilo Azeredo
Santos, Sylvio Marcondes, Orlando e Nehemias Gueiros.
Em 1967, sem que houvesse uma razo aparente, o governo simplesmente
abandonou o Projeto, nomeando uma Comisso, composta pelos Professores Miguel reale,
que a presidiu, Jos Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert
Chamoun, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Os trabalhos desta Comisso
resultaram no Projeto de lei n.635, de 1975, o qual, depois de numerosas alteraes,
permaneceu esquecido por quase vinte anos, sendo finalmente alado agenda prioritriado
Congresso nacional, e aprovado por meio da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Durante todo este tumultuado arco de tempo, o Cdigo de 1916 foi sendo
profundamente alterado, de maneira gradual mas intensa, por intermdio da magistratura e
do legislador especial, sobretudo depois da reforma constitucional de 5 de outubro de 1988.
Pouco a pouco, o esmorecimento do interesse pelo velho Projeto de lei parecia coincidir
com a perda de centralidade do Cdigo Civil no sistema de fontes normativas. Assim como
na Europa Central Continental, numerosas leis especiais passaram a regular setores
relevantes do ordenamento, na medida em que a disciplina do Cdigo era considerada mais

2
Basta observar que o mesmo Governo Federal que patrocinou politicamente a promulgao no Cdigo Civil
de 2002 convocou, contemporaneamente, sob seus auspcios, Comisso de Juristas, presidida pelo ilustre
Professor Silvio Rodrigues, para a Consolidao das Leis vigentes em matria de Famlia e Sucesses. A
Consolidao foi levada a cabo em maro de 2000, ao mesmo tempo em que o Governo Federal estimulava a
tramitao no Congresso de Projeto de Lei, encomendado a outra ilustre Comisso, constituda no DOU de
2.10.1996, sob a relatoria do Professor Arnoldo Wald, em matria de Unio Estvel. Tais iniciativas pareciam
indicar a determinao do Poder Executivo no sentido no fazer aprovar um Novo Cdigo Civil.
e mais ultrapassada. Este processo, amplamente registrado em doutrina, conhecido como
movimento de descodificao, na experincia brasileira reservou Constituio de 1988 o
papel reunificador do sistema. A complexidade da produo normativa e a necessidade de
uma releitura da legislao ordinria luz da Constituio tornavam sempre mais remota a
aprovao do Projeto de Cdigo Civil. Por outro lado, a doutrina punha em dvida a
necessidade de um novo Cdigo Civil, dissociado de uma clara transformao da cultura
jurdica, que fosse capaz de demonstrar a plena conscincia do impacto da Constituio nas
relaes de direito privado.3 Ao lado disso, o interminvel iter parlamentar tornava sempre
mais legtima a suspeita de que o Projeto no fosse destinado a se transformar em lei. Tais
circunstncias explicam a ausncia de uma discusso profunda entre os civilistas, sempre
mais incrdulos, e as perplexidades suscitadas pela deciso do governo de retomar o
andamento do processo parlamentar e fazer aprovar o Projeto. Nada obstante em seu texto a
influncia dos Cdigos Civis alemo BGB , de 1896, italiano, de 1942, e portugus, de
1966.
Na esteira da tcnica legislativa do BGB e ao contrrio da sistemtica do Cdigo
Civil italiano, a adoo pelo Cdigo Civil de 2002 de uma Parte Geral, por si s alvo de
objees doutrinrias, dispensa maiores discusses neste momento, por coincidir com a
tradio consolidada no Cdigo Civil de 1916.
A contrrio do que de ordinrio se verifica no processo de codificao, o Cdigo
Civil de 2002 no traduz uma uniformidade poltica e ideolgica, em razo da distncia
entre os contextos polticos do incio e da concluso de sua elaborao.4 Tal circunstncia
indica a complexidade axiolgica da nova codificao brasileira, a exigir especial ateno
da atividade do intrprete. Do ponto de vista metodolgico, duas so as principais
caractersticas do Cdigo Civil: 1. A unificao do direito das obrigaes; 2. A adoo da
tcnica das clusulas gerais, ao lado da tcnica regulamentar, como resultado de um
processo de socializao das relaes patrimoniais, introduzindo-se no direito codificado a
funo social da propriedade privada e da atividade contratual.

3
Contrapondo-se convenincia de um novo Cdigo, Francisco Amaral, A Descodificao do Direito Civil
Brasileiro, in Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, Vol. 8, out.-dez. 1996, p. 635 e ss.
4
O exemplo mais eloqente de unidade ideolgica de um corpo codificado tem-se no Cdigo Napoleo, por
isso mesmo chamado de Code ds Franais, em relao ao qual si parlare quase di um fatale incontro com
la storia, conforme assinala Stefano Rodot, Un Cdice per LEuropa? Diritti nazionali, diritto europeo,
diritto globale, in P. Cappellini e B. Sordi (a cura di), Codici una riflessione di fine millennio, Milano,
Giuffr, 2002 p. 541 e ss.
 Quanto primeira das caracterstica apontadas, seu impacto se faz sentir
especialmente no livro relativo ao direito das empresas, j a partir do art. 966, que traz
ribalta o conceito de empresrio, objetivamente considerado como o titular de atividade
econmica profissionalmente organizada.
A segunda caracterstica tem particular relevncia para a parte geral, aqui
considerada. O Cdigo Civil introduz clusulas gerais que revelam uma atualizao em
termos de tcnica legislativa, mas que exigem cuidado especial do intrprete. Adotados em
diversos Cdigos Civis, como no caso do Cdigo Comercial brasileiro de 1850, no Cdigo
alemo de 1896 e no Cdigo italiano de 1942, as clusulas gerais, s por si, no significam
transformao qualitativa do ordenamento. No caso do Cdigo Comercial brasileiro, a boa-
f objetiva no chegou a ser jamais utilizada. A doutrina e a jurisprudncia alems. A
propsito da dico do 242 do BGB, precisaram de mais de 40 anos para determinar o
real significado da boa-f ali enunciada. No foi muito diversa a experincia italiana, onde
as clusulas gerais que, no Cdigo Civil de 1942, eram inspiradas em uma clara ideologia
produtivista e autrquica assumiram um significado inteiramente diverso por obra
doutrinria, sobretudo depois do advento da Constituio de 1948.5
Em outras palavras, as clusulas gerais em codificaes anteriores compreensvel
desconfiana, em razo do alto grau de discricionariedade atribuda ao intrprete: ou se
tornavam letra morta ou dependiam de uma construo doutrinria capaz de lhes atribuir
um contedo menos subjetivo.
Para evitar a insupervel objeo, o legislador contemporneo adota amplamente a tcnica
das clusulas gerais de modo s aparentemente semelhante tcnica do passado,
reproduzida pelo Cdigo de 2002. O legislador atual procura associar a seus enunciados
genricos prescries de contedo completamente diverso em relao aos modelos
tradicionalmente reservados s normas jurdicas. Cuida-se de normas que no prescrevem
uma certa conduta mas, simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos.
Servem assim como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios
axiolgicos e os limites para a aplicao das demais disposies normativas. Tal a
tendncia das leis especiais promulgadas a partir dos anos 90, assim como dos Cdigos
Civis recentes e dos Projetos de codificao supranacional.

5
Pietro Perlingieri, Profili Del diritto civile, Napoli, Esi, 1994, 3 ed., p. 32.
 Na experincia brasileira, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Estatuto da Cidade so bons exemplos de ampla utilizao da
tcnica das clusulas gerais e de conceitos jurdicos indeterminados associada a normas
descritivas de valores. O novo Cdigo Civil brasileiro, inspirado nas codificaes
anteriores aos anos 70, introduz inmeras clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados, sem qualquer outro ponto de referncia valorativo. Torna-se
imprescindvel, por isso mesmo, que intrprete promova a conexo axiolgica entre o corpo
codificado e a Constituio da repblica, que define os valores e os princpios fundantes da
ordem pblica. Desta forma d-se um sentido uniforme s clusulas gerais, luz da
principiologia constitucional, que assumiu o papel de reunificao do direito privado,
diante da pluralidade de fontes normativas e da progressiva perda de centralidade
interpretativa do Cdigo Civil de 1916.
Dito diversamente, as clusulas gerais do novo Cdigo Civil podero representar
uma alterao relevante no panorama do direito privado brasileiro desde que as lidas e
aplicadas segundo a lgica da solidariedade constitucional e da tcnica interpretativa
contempornea.
A propsito, destacou-se em doutrina a importncia dessa diretriz metodolgica no
momento em que, com objetivo de se desenhar uma cultura jurdica ps-moderna,
sublinharam-se as 4 caractersticas centrais da tcnica legislativa contempornea, dentre as
quais se destaca a narrativa, como meio de legitimao e de persuaso.6 A narrativa na
linguagem legislativa considerada, pois, indispensvel unificao do sistema sempre
mais complexo, de modo a permitir a atuao otimizada de uma jurisprudncia de valores
comprometida com as opes (valorativas) da sociedade.

6
Erik Jayme, Cour general de droit international priv, in Recueil des Cours, Acadmie de Droit
International, The Hague-Boston-London, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, t. 251, 1996, p. 36-37 e ss, que
enumera, ao lado da narrativa, o pluralismo, a comunicao e o retorno aos sentimentos (retomada dos
direitos humanos). Mais adiante, op. cit., p. 259, o autor ressalta o liame entre as diversas expresses da
cultura ps-moderna nas quais se manifesta a narrativa: Les beaux-arts sont retourns la peinture
figurative. Larchitecture ne se limite plus dmontrer la fonction de la construction technique; elle cherche
signaler des valeurs humaines. Les difices font allusion lhistorie, ils contiennent ds parties descriptives
qui racontente les faits de la vie humaine. Le porteur de la narration est de nouveau la faade du btiment
laquelle les architectes ont restitu la tache raditioneelle de dcrire, ou public, la fonction sociale et humaine
des difices. Em ce qui concerne le droit, nous notons un phnomne particulier: l mergence des normes
narratives. Ces normes nobligent pas, elles dcrivent des valeurs.
 Se o sculo XX foi identificado pelos historiadores como a Era dos direitos,
cincia jurdica resta uma sensao incomoda, ao constatar sua incapacidade de conferir
plena eficcia ao numeroso rol de direito conquistados. Volta-se a cincia jurdica busca
de tcnicas legislativas que possam assegurar uma maior efetividade aos critrios
hermenuticos. Nesta direo, parece indispensvel, embora no suficiente, a definio de
princpios de tutela da pessoa humana, como tem ocorrido de maneira superabundante nas
diretivas europias e em textos constitucionais, bem como sua transposio na legislao
infraconstitucional. O legislador percebe a necessidade de definir modelos de conduta
(standards) delineados luz dos princpios que vinculam o intrprete, seja nas situaes
jurdicas tpicas, seja nas situaes no previstas pelo ordenamento. Daqui a necessidade de
descrever nos textos normativos (e particularmente nos novos cdigos) os cnones
hermenuticos e as prioridades axiolgicas, os contornos da tutela da pessoa humana e os
aspectos centrais da identidade cultural que se pretende proteger, ao lado de normas que
permitem, do ponto de vista de sua estrutura e funo, a necessria comunho entre o
preceito normativo e as circunstncias do caso concreto.
Pode-se falar, portanto e no injustamente de ocasies perdidas por parte do
codificador brasileiro de 2002, o qual teria podido descrever e esmiuar analiticamente os
princpios constitucionais, de modo a lhes dar maior densidade e concreo normativa. De
todo modo, cabe ao intrprete, no mais ao legislador, a obra de integrao do sistema
jurdico; e esta tarefa h de ser realizada em consonncia com a legalidade constitucional.
No que concerne parte geral, algumas clusulas gerais utilizadas pelo codificador
merecem especial ateno, relativamente proteo dos direitos da personalidade e boa-
f objetiva como cnone interpretativo.
Os direitos da personalidade, ausentes no Cdigo de 1916, foram admitidos no
Brasil por fora de construes doutrinrias, com base em leis especiais e na Constituio
da Repblica. O Cdigo de 2002 regula alguns direitos da personalidade, na esteira de
disposies semelhantes dos arts. 5 a 10 do Cdigo Civil italiano. Encontram-se enunciados
os direitos ao nome, ao pseudnimo, imagem. Os atos de disposio do prprio corpo so
vedados quando ocasionam uma diminuio permanente da integridade fsica ou quando
sejam contrrios ao bom costume. Duas clusulas gerais so vinculadas nos arts. 12 e 21. O
artigo 12 prev a possibilidade de cesso de ameaa ou da leso a direito da personalidade e
o ressarcimento pelos danos causados. Nos termos do art 21, a vida privada da pessoa
natural inviolvel, e o juiz, o requerimento do interessado, adotar as providncias
necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
Ambos os dispositivos, lidos isoladamente no mbito do corpo codificado, no
trazem grande novidade, sendo certo que a vida privada constitucionalmente inviolvel
(CF, art. 5, caput, e inciso X,) e que qualquer leso possibilita a correspondente tutela
jurisdicional (CF, art. 5, XXXV). Os preceitos ganham contudo algum significado se
interpretados como especificao analtica da clusula geral de tutela da personalidade
prevista no Texto Constitucional nos arts. 1 III (a dignidade humana como valor
fundamental da Repblica), 3, III (igualdade substancial) e 5, 2 (mecanismo de
expresso do rol dos direitos fundamentais).7 A partir da, dever o intrprete romper com a
tica tipificadora seguida pelo Cdigo Civil, ampliando a tutela da pessoa humana no
apenas no sentido de admitir uma ampliao de hpteses de ressarcimento mas, de maneira
muito mais ampla, no intuito de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de
direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado.
Como j se teve ocasio de sublinhar, mostra-se insuficiente qualquer construo
doutrinria que, tipificando vrios direitos da personalidade ou cogitando de um nico
direito geral da personalidade, acaba por limitar a proteo da pessoa atribuio de poder
para salvaguarda meramente ressarcitria, seguindo a lgica dos direitos patrimoniais.
Critaca-se, nesta direo, a elaborao corrente, que concebe a proteo da personalidade
aos moldes (ou sob paradigma) do direito de propriedade.8
A personalidade humana deve ser considerada antes de tudo como um valor
jurdico, insuscetvel, pois, de reduo a uma situao jurdica-tipo ou um elenco de direitos
subjetivos tpicos, de modo a se proteger eficaz e efetivamente as mltiplas e renovadas
situaes em que a pessoa venha a se encontrar, envolta em suas prprias e variadas
circunstncias. Da resulta que o modelo do direito subjetivo tipificado, adotado pelo

7
Para a identificao no Texto Constitucional de uma clusula geral de tutela da personalidade seja
consentido remeter a Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, rio de Janeiro, editora Renovar, 2001, 2 ed.,
p. 23 e ss.
8
Gustavo Tepedino, Temas, cit, p. 23 e ss. Sobre o tema, Pietro Perlingieri, La personalit umana
nellordinamento giuridico, cit., passim. V. tambm, do mesmo autor: La tutela giuridica della integrit
psichica (a propsito delle psicoterapie), in Rivista trimestrale de diritto di diritto e procedura civile, 1972,
p. 763 e ss.; Il diritto all salute quale diritto della personalit, in Rassegna di diritto civile, 1982, p. 1021 e
ss; Perfis do Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 153 e ss.
Codificador brasileiro, ser necessariamente insuficiente para atender s possveis situaes
subjetivas em que a personalidade humana reclame tutela jurdica.9
Permanecem os manuais brasileiros, em sua maioria, analisando a personalidade
humana do ponto de vista exclusivamente estrutural (ora como elemento da estrutura das
relaes jurdicas, identificada com o conceito de capacidade jurdica, ora como elemento
objetivo, ponto de referncia dos direitos da personalidade) e protegendo-a em termos
apenas negativos, no sentido de repelir as agresses que atingem. Reproduz-se, desse modo,
a tcnica do direito de propriedade, delineando-se a tutela da personalidade de modo
setorial e insuficiente.10 Em que pese, pois, a extraordinria importncia das construes
doutrinrias que agendaram os direitos da personalidade, a proteo constitucional da
pessoa humana supera a setorizao da tutela jurdica (a partir da distino entre os direitos
humanos, no mbito do direito pblico, e os direitos da personalidade, na rbita do direito
privado) bem como a tipificao de situaes previamente estipuladas, nas quais pudesse
incidir o ordenamento.11

9
Pietro Perlingieri, La personalit umana nellordinamento giuridico, cit., esp. P. 174 e ss.
10
A necessidade de superao das tcnicas setoriais suscitada por Maria Celina Bodin de Moraes, Recusa
Realizao do Exame de DNA na Investigao de Paternidade e Direitos da Personalidade, in A Nova
Famlia: Problemas Perspectivas (org. Vicente Barreto), Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 169, em anlise
crtica interessante ordem de hbeas corpus concedida, por apertada maioria de paternidade, que se recusou
a se submeter ao teste de DNA. A autora propes que a soluo entre o conflito de valores constitucionais:
direito (real) identidade pessoal versus direito integridade fsica, seja dirimido em favor do primeiro,
considerando a recusa abusiva. A percia compulsria se, princpio, repugna aqueles que, com razo, vem o
corpo humano como bem jurdico intangvel e inviolvel, parece ser necessria e legtima, a ser adotada pelo
juiz, quando tem por objetivo impedir que o exerccio contrrio finalidade de sua tutela prejudique, como
ocorre no caso do recolhimento do estado de fico, direito de terceiro, correspondente dignidade de pessoa
em desenvolvimento, interesse este que , a um s tempo, pblico e individual (grifou-se). E conclui (p. 194):
o princpio da dignidade da pessoa humana estabelece sempre os limites intransponveis, para alm dos
quais h apenas ilicitude. Parece alis sintomtico que, nos manuais italianos, a matria j comece a ser
enfrentada em perspectiva unitria. Alm da escola doutrinria analisada no texto (v. o manual de Pietro
Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, ESI, 1984, p. 347 e ss.), fazem-se
estimulantes as pginas de C. Massimo Bianca, Diritto civille, vol. I, La norma giuridica I soggetti, Roma,
Giuffr, 1990 (rist.), p. 143 e ss., em que o autor trata do tema como Os direitos fundamentais do homem ou
direitos da personalidade (literalmente, I diritti fondamentali delluomo o diritti della personalit),
esclarecendo que os direitos fundamentais do homem, ditos tambm direitos da personalidade, so aqueles
direitos que tutelam a pessoa nos seus essenciais (...) inserindo-se na categoria mais ampla dos direitos
pessoais, como direitos que tutelam os interesses inerentes pessoa, isto , os seus diretos interesses materiais
e morais, em contraposio aos direitos patrimoniais, os direitos que tutelam interesses econmicos. Em
perspectiva metodolgica unitria apresenta-se tambm Pietro Rescigno, Manuele Del diritto privato italiano,
Napoli, Jovene, 1994, p. 223 e ss., que se refere ao tema em captulo sugestivamente intitulado Tutela civile
della persona, no qual aborda simultaneamente as garantias constitucionais, a Conveno europia dos
direitos do homem e os direitos da personalidade previstos na legislao infraconstitucional.
11
Atente-se para a palavra precursora de Jos Lamartine Correa de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz,
O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade, cit., p. 14, que propuseram (em 1980!) uma clusula
geral de tutela da pessoa humana no ordenamento jurdico brasileiro, aos moldes da experincia alem,
 Nem parece suficiente o mecanismo simplesmente repressivo e de ressarcimento,
prprio do direito penal, de incidncia normativa limitada ao aspecto patolgico das
relaes jurdicas, no momento em que ocorre a violao do direito (binmio leso-sano),
exigindo-se, ao reverso, instrumentos de promoo e emancipao da pessoa, considerada
em qualquer situao jurdica que venha a integrar, contratual ou extracontratualmente,
quer de direito pblico quer de direito privado.12
Procedendo-se, em definitivo, a uma conexo axiolgica do tmido elenco de
hipteses-tipo previsto no Cdigo Civil de 2002 ao Texto Constitucional, parece lcito
considerar a personalidade no como um novo reduto de poder do indivduo, no mbito
qual seria exercida a sua titularidade, mas como valor mximo do ordenamento, modelador
da autonomia privada, capaz de submeter toda atividade econmica a novos critrios de
legitimidade.
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da
Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza a da reduo das
desigualdades sociais, juntamente com a previso do 2 do art. 5, no sentido da no
excluso de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que
decorrentes dos princpios adotados pelo Texto Maior, configuram uma verdadeira clusula
geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo
ordenamento.
Tal perspectiva no se confunde com construo de um nico direito geral de
personalidade, significando, ao contrrio, o ocaso da concepo da pessoa humana
associada exclusivamente atribuio de titularidades e possibilidade de obteno de
ressarcimento. Cabe ao intrprete ler o novelo de direitos introduzidos pelos arts. 11 a 23

relatada pelos autore, os quais destacam: A tipologia que se pretende exaustiva no exaure a realidade a
camufla o sentido nico de toda a problemtica. Atente-se para a palavra precursora de Jos Lamartine
Correa de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz, O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade, cit.,
p. 14, que propuseram (em 1980!) uma clusula geral de tutela da pessoa humana no ordenamento jurdico
brasileiro, aos moldes da experincia alem, relatada pelos autore, os quais destacam: A tipologia que se
pretende exaustiva no exaure a realidade a camufla o sentido nico de toda a problemtica.
12
Para uma crtica aguda s tcnicas tradicionais dos direitos da personalidade, v. EzioCapizzano, Vita e
integrit fsica, cit., p. 1003, segundo o qual o direito integridade fsica, como especificao de um mais
amplo direito sade, reflete o interesse pblico eliminao das condies de fato (ambientais, etc.) que,
possibilitando a agresso a tal bem, constituem, em razo do seu prprio valor instrumental, um obstculo de
natureza social atuao e ao desenvolvimento da personalidade; e Massimo Dogliotti, I diritti della
personalit: questioni e prospettive, in Rassegna di diritto civile, 1982, p. 657 e ss.
do Cdigo Civil luz da tutela constitucional emancipatria, na certeza de que tais
diretrizes hermenuticas, longe de apenas estabelecerem parmetros para o legislador
ordinrio e para os poderes pblicos, protegendo o indivduo contra a ao do Estado,
alcanam tambm a atividade econmica privada, informando as relaes contratuais. No
h negcio jurdico ou espao de liberdade privada que no tenha seu contedo
redesenhando pelo texto constitucional.
Ainda em referncia ao tema em questo, destaca-se a clusula geral contida no art.
52, segundo a qual aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da
personalidade.13 Andou bem o legislador, desta feita, em no conferir pessoa jurdica
direitos informados por valores inerente pessoa humana. Limitou-se aqui o art. 52 a
permitir a aplicao, por emprstimo, da tcnica da tutela da personalidade, apenas no que
couber, proteo da pessoa jurdica. Esta, embora dotada de capacidade para o exerccio
de direitos, no contm os elementos justificadores da proteo personalidade, concebida
como bem jurdico, objeto de situaes existenciais.
Tal como a pessoa humana, a pessoa jurdica e diversos outros entes
despersonalizados so dotados de subjetividade, conferindo-se-lhes a capacidade para
serem de direito. Somente no sentido tradicional, portanto, podem-se identificar as noes
de personalidades e capacidade, equiparao que, justificando-se no passado, hoje suscita
inconveniente conceitual grave, na medida em que a personalidade se torna objeto de tutela
jurdica. Para evitar semelhante confuso conceitual, a doutrina contempornea aparta a
noo de subjetividade daquela de personalidade,14 esta expresso da dignidade da pessoa
humana e objeto de tutela privilegiada pela ordem jurdica constitucional.
As pessoas jurdicas so sujeitos de direitos como tambm podem s-lo os entes
despersonalizados (basta pensar no Condomnio ou na massa falida) , dotadas de

13
A anlise crtica do art. 52, exposta no texto, reproduz fundamentalmente a contribuio encaminhada pelos
Profs. Bruno Lewicki e Danilo Doneda, juntamente com signatrio, como proposta interpretativa Jornada
de Direito Civil organizada no Superior Tribunal de Justia pelo Conselho de Justia Federal, nos dias 11 a 13
de setembro de 2002. A sugesto foi apresentada sob o seguinte enunciado: A diversidade de valores
informadores da tutela da pessoa humana e da pessoa jurdica impede a aplicao apriorstica dos direitos
da personalidade no mbito empresarial. A ofensa imagem ou chamada honra objetiva da pessoa
jurdica, em regra, tem repercusso exclusivamente patrimonial, atingindo seus resultados econmicos. No
se trata de direitos da personalidade ditos, nem sua ofensa acarreta danos morais. Sendo os danos morais
prprios da pessoa humana, o art. 52 poder ser utilizado para fixao de danos institucionais que atingem a
credibilidade das pessoas jurdicas sem finalidade lucrativa.
14
Eis a lio insuspeita de Antnio Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Portugus, Coimbra,
Almeida, vol. I, Parte Geral, Tomo I, 2000, 2 ed.;
capacidade de direito e de capacidade postulatria, no plano processual, segundo as
convenincias de poltica legislativa. Tal constatao permitiu que, ao longo do tempo,
fosse estendida, pela doutrina e jurisprudncia brasileiras, a proteo recm-consagrada aos
direitos da personalidade s pessoas jurdicas. O mesmo raciocnio, de resto, levou o
Superior Tribunal de Justia a admitir o ressarcimento por danos morais s pessoas
jurdicas.15
Assim que, apesar de a importncia prtica da soluo pretoriana, que permitiu
que se assegurasse o ressarcimento em hipteses de difcil configurao e liquidao de
danos, de se conjurar a perigosa associao da lgica empresarial, informada pelos
valores prprios das relaes jurdicas patrimoniais, tutela da pessoa humana, que reside
as relaes jurdicas existenciais. A frmula em apreo pode ser explicada, provavelmente,
pela insuficincia das construes doutrinrias, no sentido de satisfazer os interesses
ressarcitrios das pessoas jurdicas. Mas no se justifica a sua manuteno, que produz
conseqncias inquietantes, dentre as quais a fixao de critrios para a valorao de danos
e a gradao do quantum ressarcitrio de descompasso com a axiologia constitucional,
equipando-se empresa e pessoa humana.
certo que em determinado momento histrico o trabalho jurisprudencial teve
indiscutvel mrito, ampliando horizontes de reparao, assim como, nos anos setenta, a
admisso dos danos morais deu-se por intermdio de raciocnio inteiramente
patrimonializado (relembre-se, a propsito, o enunciado da Smula n. 491 do STF, pela
qual indenizvel o acidente que causa morte de filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado, consagrando danos morais que, todavia, seriam calculados com base
em uma expectativa artificial de ganhos que o filho menor e desempregado poderia vir a
gerar para a famlia!). A importncia histrica da jurisprudncia evolutiva no justifica,
contudo, a repetio acrtica, pela doutrina, de tamanha promiscuidade conceitual,
descomprometida com a legalidade constitucional.
Resulta da o equvoco de se imaginarem os direitos da personalidade e o
ressarcimento por danos morais como categorias neutras, aplicveis pessoa jurdica tout
court, para a sua tutela (endereada, em regra, maximizao de seu desempenho

15
O entendimento foi consagrado no recente enunciado da Smula n. 227 daquela Corte: As pessoas
jurdicas podem sofrer danos morais.
econmico e de sua lucratividade). Ao revs, o intrprete deve estar atento para a
diversidade de princpios e de valores que inspiram a pessoa fsica e a pessoa jurdica. No
se discute ser a pessoa jurdica dotada de capacidade jurdica (e neste sentido invoca-se
tradicionalmente sua personalidade jurdica), sendo efetivamente merecedoras de tutela as
situaes em que se verifica uma falsa semelhana com a tutela da personalidade humana.
Isto ocorre, por exemplo, na proteo do sigilo industrial ou comercial, s aparentemente
assemelhado ao direito privacidade; ou no tocante ao direito ao nome comercial, cuja
natureza no coincide com o do direito ao nome.
Todavia, a fundamentao constitucional dos direitos da personalidade, no mbito
dos direitos humanos, e a elevao da pessoa humana ao valor mximo do ordenamento
no deixam dvidas sobre a preponderncia do interesse que a ela se refere, e sobre a
distinta natureza dos direitos que tm por objeto bens que se irradiam da personalidade
humana em relao aos direitos (em regra patrimoniais) da pessoa jurdica, no mbito da
atividade econmica privada.16
Assim que o texto do art. 52 parece reconhecer que os direitos da personalidade
constituem uma categoria voltada para a defesa e para a promoo da pessoa humana.
Tanto assim que no assegura s pessoas jurdicas os direitos subjetivos da personalidade,
admitindo, to-somente, a extenso da tcnica dos direitos da personalidade para a proteo
da pessoa jurdica Qualquer outra interpretao, que pretendesse encontrar no art. 52 o
fundamento para a admisso dos direitos da personalidade das pessoas jurdicas,
contrariaria a dico textual do dispositivo e se chocaria com a informao axiolgica
indispensvel correo da aludida clusula geral.
A rigor, a lgica fundante dos direitos da personalidade a tutela da dignidade da
pessoa humana. Ainda assim, provavelmente por convenincia de ordem prtica, o
codificador pretendeu estende-lo s pessoas jurdicas, o que no poder significar que a
concepo dos direitos da personalidade seja uma categoria conceitual neutra, aplicvel
indistintamente e pessoas jurdicas e a pessoas humanas.
Descarta a equiparao dos direitos tipicamente atinentes s pessoas naturais
(integridade psicofsica, pseudnimo, etc.) v-se que no propriamente a honra da pessoa

16
Cfr. o Prefcio a Alexandre Assumpo, A Pessoa Jurdica e os Direitos da Personalidade, Rio de Janeiro,
Editora Renovar, 1998.
jurdica que merece proteo, nem em vertente subjetiva tampouco em carter objetivo. A
tutela da imagem da pessoa jurdica atributo mencionado, assim como a honra, pelo artigo
20 tem sentido diferente da tutela da imagem da pessoa humana. Nesta, a imagem
atributo de fundamental importncia, de inspirao constitucional inclusive para a
manuteno de sua integridade psicofsica. J para a pessoa jurdica com fins lucrativos, a
preocupao resume-se aos aspectos pecunirios derivados de um eventual ataque sua
atuao no mercado. O ataque que na pessoa atinge a sua dignidade, ferindo-a psicolgica e
moralmente, no caso da pessoa jurdica repercute em sua capacidade de produzir riqueza,
no mbito da iniciativa econmica por ela legitimamente desenvolvida.
H que se resguardar, todavia, a necessria diferenciao entre as pessoas jurdicas
que aspiram ao lucro e aqueles que se orientam por outras finalidades. Particularmente
neste ltimo caso no se pode considerar (como ocorre na hiptese de empresas com
finalidade lucrativa) que os ataques sofridos pela pessoa jurdica acabem por se exprimir na
reduo de seus lucros, sendo espcie de dano genuinamente material. Cogitando-se, ento,
pessoas jurdicas sem fins lucrativos, deve ser admitida a possibilidade de configurao de
canos institucionais, aqui conceituados como aqueles que, diferentemente dos danos
patrimoniais ou morais, atingem a pessoa jurdica em sua credibilidade ou reputao.
Com efeito, a maior parte dos danos que so invocados em favor da pessoa jurdica
enquadram-se facilmente na categoria dos danos materiais. O ataque imagem de uma
empresa normalmente se traduz em uma diminuio de seus resultados econmicos.
Situaes h, contudo, em que a associao sem fins lucrativos, uma entidade filantrpica
por exemplo, ofendida em seu renome. Atinge-se a sua credibilidade, chamada de honra
objetiva sem que, neste caso, se pudesse afirmar que o dano fosse mensurvel
economicamente, considerando-se sua atividade exclusivamente inspirada na filantropia.
Aqui no h evidentemente dano material. E tal constatao no pode autorizar a
irresponsabilidade, ou, em sentido contrrio, a admisso de uma desajeitada noo de
dignidade corporativa ou coletiva (que chega a lembrar o Ministro de Estado que, anos
atrs, se referiu carinhosamente a seu co de estimao como sendo um ser humano...). A
soluo, pois, admitir que a credibilidade da pessoa jurdica, como irradiao de sua
subjetividade, responsvel pelo sucesso de suas atividades, objeto de tutela pelo
ordenamento e capaz de ser tutelada, especialmente na hiptese de danos institucionais. Tal
entendimento mostra-se coerente com o ditado constitucional e no parece destoar do
raciocnio que inspirou a recente admissibilidade, pelo STJ, dos danos morais pessoa
jurdica.
Ao lado das clusulas gerais acima analisadas, merece particular ateno, ainda, a
clusula geral de boa-f objetiva, de que tratam os arts. 113 e 422 do Cdigo Civil de 2002.
O primeiro deles fixa um novo parmetro interpretativo, adotado anteriormente pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor e expandido s relaes contratuais em geral, por obra da
jurisprudncia e da doutrina.17 No se poderia, nesta sede, enfrentar seno tangencialmente
o tema, desenvolvido amplamente pela doutrina e difusamente utilizado pelos tribunais
brasileiros.18
Aqui basta acentuar que o legislador, cuidando da boa-f objetiva nos dois
preceitos, como princpios interpretativos dos negcios, no art. 113, e como princpio
fundamental do regime contratual, no art. 422, deixou mais uma vez de fornecer as balizas
hermenuticas delimitadoras no contedo das clusulas gerais. No fosse a orientao
metodolgica, cada vez mais difusa, de imediata conexo axiolgica entre o Cdigo Civil e
a tbua constitucional, o risco seria gravssimo e evidente: ou se privaria de efetividade a
boa-f objetiva, por ausncia de um contedo preciso; ou se atribuiria excessivo poder
discricionrio aos juzes, confiando-se em sua percepo subjetiva a tarefa da concreo
normativa, o que acaba por acirrar a desconfiana em relao s clusulas gerais, acusadas
de portar insegurana ao trfego jurdico.
Entretanto, a leitura da clusula geral da boa-f objetiva a partir dos princpios
constitucionais informadores da atividade econmica privada permite desvendar o
verdadeiro sentido transformador do preceito na teoria da interpretao dos jurdicos.19
Com efeito, o dever de interpretar os negcios conforme a boa-f objetiva encontra-se
irremediavelmente informado pelos quatro princpios fundamentais para a atividade
econmica privada, quais sejam: 1. A dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF); 2. O
17
Acerca da expanso do princpio da boa-f objetiva na teoria contratual, Alinne Arquette Leite Novais, Os
Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princpio da Boa-f Objetiva e o Princpio da Tutela do
Hipossuficiente, in G. Tepedino (org.), Problemas de Direito Civil-Constitucional, Rio de Janeiro, Renovar,
2001, p. 17 e ss.
18
Por todos, Judith Martins-Costa, A Boa-f no direito Privado, So Paulo. Editora Revista dos Tribunais,
2002, 2 tiragem, passim.
19
A conexo axiolgica desenvolvida na obra de Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao
Constitucional do Princpio da Boa-f, Rio de Janeiro, Renovar, 1998, passim precedida pelo fundamental
Prefcio de Maria Celina Bodin de Moraes.
valor social da livre iniciativa (art. 1, IV, CF); 3. A solidariedade social (art. 3, I, CF); A
igualdade substancial (art. 3, III, CF). Os dois primeiros encontram-se inseridos no Texto
Maior como fundamentos da Repblica, enquanto os ltimos so objetivos da Repblica.
Pois bem: o constituinte vinculou diretamente tais dispositivos dico do art. 170,
espancando qualquer dvida quanto ao significado instrumental da atividade econmica
privada para a consecuo dos fundamentos e objetivos da ordem constitucional.20 Segundo
o art.170, a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III
funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI
defesa do meio ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca
do pleno emprego (...).
Entende-se, ento, o real significado da clusula geral da funo social do contrato,
prevista no art. 421 do Cdigo de 2002, segundo a qual a liberdade de contratar ser
exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. luz do texto
constitucional, a funo social torna-se razo determinante e elemento limitador da
liberdade de contratar, na medida em que esta s se justifica na persecuo dos
fundamentos e objetivos da Repblica acima transcritos. Extrai-se da a definio da funo
social do contrato, entendida como o dever imposto aos contratantes de atender ao lado
dos prprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual a interesses
extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se relacionam com o
contrato ou so por ele atingidos. Tais interesses dizem respeito, dentre outros, aos
consumidores, livre concorrncia, ao meio ambiente, s relaes de trabalho. Associa-se
ento funo social do contrato boa-f objetiva que, seja como princpio interpretativo
(art. 113, CC), seja como princpio fundamental do regime contratual (art. 422, CC),
significa o dever de interpretar o negcio de modo a preservar o contedo econmico e
social perseguido pelas partes, da decorrendo os deveres anexos e recprocos de lealdade,
informao e transparncia, nas fases pr-negocial, negocial e ps-negocial.21 A boa-f

20
A perspectiva bem desenvolvida por Leonardo Mattietto, Odireito Civil Constitucional e a Nova Teoria
dos Contratos, in G. Tepedino (org.), Problemas de Direito Constitucional, cit., p.163 e ss.
21
V., em doutrina, Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor, 4 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2002; Antonio Junqueira de Azevedo, Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo de
objetiva, pois, justifica-se imediatamente na confiana desperta pela declarao,
encontrando sua fundamentao mediata na funo social da liberdade negocial, que rompe
com a lgica individualista e voluntarista de teoria contratual oitocentista,
instrumentalizando a atividade econmica privada aos princpios constitucionais que
servem de fundamentos e objetivos da Repblica.
Tal o desafio metodolgico imposto ao intrprete e aqui apresentado, de modo
apenas introdutrio e exemplificativo, como indicao de um longo percurso a ser
percorrido. H que se ler atentamente o Cdigo Civil de 2002 na perspectiva civil-
constitucional, para se atribuir no s s clusulas gerais, aqui realadas por sua
extraordinria importncia no sistema, mas a todo o corpo codificado um significado
coerente com a tbua de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a
realidade a partir das relaes jurdicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e
justia social.22

Defesa do Consumidor: Estudo Comparativo com a Responsabilidade Pr-Contratual no Direito Comum, in

Revista de Direito do Consumidor, vol. 18, 1996, p. 23 e ss.
22
O significado transformador do princpio da solidariedade, capaz de impregnar toda a ordem pblica
constitucional, desenvolvido por Maria Celina Bodin de Moraes, O Princpio da Solidariedade, in M. M.
Peixinho, I. F. Guerra e F. Nascimento Filho (orgs.), Os princpios da Constituio de 1988, Rio de Janeiro,
Lmen Iures, 2001, p. 167 e ss.