EL MTODO Y EL DERECHO COMPARADOS

Por ARTURO GALLARDO RUEDA

letrado del Ministerio de Justicia y Registrador
de la Propiedad.

1. Mtodo.El profesor Nao jiro Sugiyama, de la Universidad Im-

perial de Tokio, intentaba tima rpida visin de los problemas del Dere-
cho Comparado en un interesantsimo trabajo ("Essai d'un conception.
syntktique du Droit compar"), de orientacin casi pedaggica y per-
fectamente til para nuestro propsito.
A su juicio, 'las discrepancias metodolgicas de las diversas escuelas
comparatistas se resuelven en las siguientes clasificaciones:
I. Tendencias terica y prctica.Inspiradas ambas en la. idea del
Derecho mundial futuro, busca la primera las ditrectrices del mismo en
sus races filosficas ltimas, en tanto que la segunda confa su formu-
lacin al resultado de la comparacin de las legislaciones vigentes &n la
actualidad.
Como matices de ambas tendencias aparecen distintas escuelas pre-
ocupadas, respectivamente, en la averiguacin de la esencia del Derecho
puro en abstracto, de la esencia del Derecho positivo y de la esencia del
Derecho vigente, como puntos de partida para la formulacin de vana
adecuada poltica jurdica que 'las lleve a la realizacin del ideal.
II. Desde otros puntos de vista, ha podido hablarse de un mtodo
legislativo comparado y otro interpretativo comparado, y, dentro de ste,
de una escuela interpretativa evolutiva, fundada por Saleilles, y otra,
propugnada por G&iiy, denominada de investigacin libre.
En realidad, todas estaos directrices se complementan mutuamente,
y sus diferencias quedan reducidas a otorgar mayor o menor preponde-
rancia a uno o varios de sus instrumentos de investigacin.
La formulacin del mtodo compamtivo actual se debe, probablemen-
te, a Lambert, y consiste en ooncentm/r el esfuerzo en la comparacin
de la doctrina, la jurisprudencia y a prctica nacionales, a fin de for-
mular el ideal supranacional. Constituye una direccin independiente,
que se denomina Escuela de la Ciencia del Derecho positivo comparado
universal.
La misma aridez del tema nos induce a abstenernos de ms amplias
explicaciones. Pero no queremos pasar por alto una observacin de Weyr
acerca del problema central y ms grave del mtodo en el Derecho Com-
parado. En efecto, afirma el profesor hngaro, en su trabajo "Rmar-
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qucs genrales sur la nature juridique de la mthode comparative", que
siendo las fundones de tal mtodo muy importantes y sus resultados del
mayor inters, su empleo producir, sin-embargo, funestos efectos "si el
Derecho Comparado intenta asumir\ las funciones de %a teora general
del Derecho, en vez de aceptar os conceptos elaborados por sta como
presupuestos indispensables para su propia investigacin".
Se sirve Weyr, para justificar esta afirmacin, de la distincin, de
Soml y los doctrinarios del Derecho puro, entre "nociones sobre la "na-
turaleza del Derecho" (Rechtswesensbegrffe) y "nociones sobre el con-
tenido del Derecho" (RechtsenJialtsbegriffe). Del mismo modo que la
formulacin de las del primer grupo han de constituir un todo orgnico
y completo de nociones generales, instrumento indispensable para el co-
nocimiento e interpretaci&n, del contenido concreto de instituciones de-
terminadas, el Derecho y el mtodo Comparados han de partir de un sis-
tema de conceptos dados, sobre los que edificar sus fhvalidades compa-
rativas.
Cita el ejemplo de los "Tratados generales" y "nacionales" de una
disciplina en la literatura jurdica. Los primeros se caracterizan con esa
nota de generalidad, precisamente porque no se cien a la exposicin del
Derecho positivo vigente, sino que formulan 'ias ideas comunes a todos
ellos ("Derecho administrativo general", "Derecho constitucional gene-
ral", "Allgemeines ... reekt", en Alemania), utilizando para su exposi-
ci&ii los conceptos admitidos como tpicos en todos los Derechos nacio-
nales.
As tambin, el Derecho Comparado, para no duplicar su propio es-
fuerzo, no invadir campos impropios, y tambin para hacerse inteligi-
ble, necesita de los conceptos aceptados en su significacin tpica por los
distintos 'Derechos positivos nacionales, como instrumentos indispensa-
bles de su construccin.
Su finalidad no es 'la de formular mociones abstractas vbias en
cualquier circunstancia de lugar y tiempo, sino la de contrastar analo-
gas y diferencias institucionales, histricas o actuales que contribuyan
a formar, en definitiva, una tabla de coincidencias mnimas necesarias.
para la coexistencia en el plano internacional, contribuyendo en lo posi-
ble a su realizacin positiva.
Situarse en ese plano es, sin embargo, 'limitar gravemente el campo
de actuacin del Derecho Comparado y negar una de las facetas que a lo
largo de nuestras notas le han sido atribuidas: la llamada Filosofa Com-
parada del Derecho.
A ello se opone Georges Cornil en nombre de la historia jurdica
comparativa. A su juicio, los fines principales de la disciplina implican
la enseanza de "cmo los puebos de raz comn elaboran independien-
temente las ideas jurdicas que les son transmitidas; cmo un pueblo
recibe las Instituciones de otro y las transforma segn sus propias incli-
naciones; cmo, en fin, incluso sin ningn vnculo real, los regmenes
jurdicos de distintas naciones progresan segn reglas comunes de evo-
lucin ("Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft herausgege-
ben von Bernhft und Cohn", I, Stuttgart, 1878, 1 y sigs.). La explica-
cin histrica del fenmeno comparado, desembocando en la filosofa
jurdica, se encuentra, para Cornil, en el nacimiento de la escuela hist-
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rica, enemiga del fetichismo legal vigente hasta ese momento, a partir
dtl cual, la Ciencia jurdica, (Rec-htsujissenchaft) adquiere autonoma
respecto de la Legislacin (Gesezebung) y se afana a la "tarea de descu-
brir los principios jufdicos, inquiriendo el desenvolvimiento histrico
de las Instituciones; es decir, comparando, aunque ms en el tiempo que
en el espacio" ("La complexit des courcs du Droit Compar").
En consecuenciaafirma Cornil, el comparatismo debe conducir
siempre a la Filosofa, del Derecho, porque aqul se alimenta ms de la
doctrina que de la legislacin de los diversos pases.
Insistimos, por nuestra parte, en que el dogmatismo de ambas posi-
ciones impide a sus cultivadores la contemplacin de la totalidad de las
facetas del mtodo comparativo. Ni comparatismo legislativo puro, ni
comparatismo 'filosfico jurdico exdluyente. En lo histrico y en h
actualpremisas indispensables para llegar a formular el ideal jurdico
comnes imposible prescindir de la comparacin de textos legislativos
y fuentes de la ms variada naturaleza: Todas ellas contribuirn a acla-
rar actitudes del hm,bre y, por consiguiente, a la mejor averiguacin
de sus aspiraciones en el campo del Derecho.
2.' Naturaleza y fines.Dentro de aquel objetivo, comnmente ad-
mitido, de sealar analogas y diferencias en los distintos sistemas jur-
dicos, suelen los tratadistas asignarle un determinado camp de actua-
cin esttico o dinmico, una finalidad nacional o internacional. Ello de-
termina la aparicin de unos grupos doctrinales que, agrupados provi-
sionalmente, y no sin cierta violencia en ocasiones, permite a Sugiyama
formular la sinopsis siguiente:
I) Escuelas dirigidas a 'a bsqueda de un Derecho abstracto, esen-
cia de lo jurdico, independizad,o de circunstancias fMicas de lugar y
tiempo, y en la determinacin de las leyes de mi evolucin.
Dentro de este grupo deben figurar:
1) Escuela de la Jurisprudencia etnolgica, representada princi-
- plmente por Post y Kohler.
2) Escuela de la Jurisprudencia comparativa de diversos grupos de
Derechos; es decir, del mtodo comparativo que toma como mdulo com-
parab'le cada familia de un mismo tipo de legislaciones nado-nales. Ten-
dencia representada por Hozumi, Tarde, Esmein, Lvy-Hullmann y
Wigmore.
S) Escuela ce la Filosofa comparada del Derecho, con, los nombres
de Le Fur y Del Vecchio, entre otros.
) Escuela jurisprudenci-alista, preocupada de hallar ciertos prin-
dpios generales del Derecho, comunes a todos los pa.ises, aceptados como
flente en el artculo 88 del Estatuto del antiguo Tribunal Permanente
de Justicia Internadonal
II) Escuelas dirigidas a la realizadn de un Derecho ComparoAo,
resultante de la simple observacin crtica d-e los Derechos positivos na-
cionales. En vista de la fuente jurdica preferida por el observador, pue-
de distinguirse:
1) Direccin comparativa de los Derechos extranjeros, divididos
por grupos de Estados, representada por diversos autores? y de la que
dice Saleilles que no representa sino un proceso preparatorio al estudio
del Dereclio Comparado.
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2) Tendencia que 'propugna la necesidad de clasificar 'los conceptos

jurdicos para su ulterior comparacin. Defendida por Rogxn, e impug-
nada en cuanto la diasificacin confunde, segn se dice, el fin persegui-
do por l Derecho Comparado con los procedimientos necesarios e inter-
medios a su realizacin.
Segn que se asigne al Derecho Comparado la finalidad de contribuir
con sus conclusiones al progreso de los Derechos nacionales, o se le atri-
buya la de elaborar un verdadero sistema jurdico universal o, al menos,
supranacwnal, las Escuelas se clasifican del siguiente modo:
1). Escuelas de la Ciencia nacional del Derecho Comparado, absolu-
tas (Mei, Nussbaum y Noboyet) o relativas (de la que participa tam-
bin Saleilles).
2) Escuelas de la Ciencia supranacional del Derecho Comparado,
absoluta (Consentini y, en otro tiempo, La Grasserie) o relativa, que,
siendo la predominante en <la actualid-ad, tiene como representantes de
mayor o menor grado, y con notables diferencias de matiz, a Lambert,
Capitwnt, Le Fur, Demogue, Lvy-Hullmann, Maury, Gutteridge, Rabel,
Balogh, Rotondi, Ta-naka y Sugiyama, entre otros.
En realidad, no puede hablarse de una Ciencia nacional del Derecho
totalmente independizada de influencias doctrinales, legislativas o, en
menor grado, extranjeras, porque como Ciencia de la Cultura, el Dere-
cho contemporneo de todos los pueblos participa, aproximadamente, de
un mismo nive cultural.
Por ello, no puede tampoco tomarse demasiado rgidamente esta cla-
sificacin de fines orientadores, pero en ningn modo dogmticos. Po-
dr partirse de la creencia inicial en slo unos Derechos nacionales, in-
comunicados con los dems, y terminar elaborando comparativa/mente
sus principios comunes; o, por el contrario, podrM formularse apriors-
ticamente tales principios comunes, para terminar comprobando su rea-
lidad o ausencia en los distintos Derechos nacionales. Pero en ambos
casos se hace Derecho Comparado, objetivo inmediato de los cultivado-
res de esta disciplina.
Derecho Comparado nacional y Derecho Comparado universal no son
sino denominaciones correspondientes a otras tantas facetas de la mis-
ma disciplina.
Partiendo de esta idea, es posible intentar tambin una filiacin al
Derecho Comparado, a base de las notas caractersticas siguientes:
a) Tiene condicin cientfica, por cuanto no limita su actuacin u
contrastar afinidades y diferencias de la legislacin positiva exclusiva-
mente. Hemos visto antes cmo tambin incluye en su rbita los secto-
res hisUyrico y filosfico del Derecho. Por otra parte, el resultado de sus
comparaciones es sistematizado conforme a unas directrices que le do-
tan de las notas diferenciales d,e la simple observacin material.
b) Constituye un poderoso auxiliar para el progreso de los Dere-
chos nacionales, al propio tiempo que, aproximndolos, echa las bases
para la formulacin de principios comunes que, sin llegar a constituir
un Derecho supranacional, contribuyan tambin al mejor desenvolvi-
miento de las relaciones internacionales, en cuanto sus dificultades ha-
yan sido provocadas por razones de tcnica jurdica.
Recurdese que a este propsito sealan 'los comparatistas cmo
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apunta, hace unos aos el nacimiento de una "Ciencia del Derecho exter-
no", llamada a integrarse no solamente de los Derechos internacionales
pblico y privado ya existentes, sino tambin del cultivo de los distintos
Derechos extranjeros en s mismos y corno mdulo recproco de compa-
racin. El objetivo ltimo de la nueva disciplina sera, segn los ms
noblemente ambiciosos, el alumbramiento de un Derecho mundial; en
nuestro sentir, slo la unificacin de las normas nacionales relativas a
determinadas Instituciones especficamente concebidas para el trfico
internacional.
En este sentido, define Sugiyama l Derecho Comparado como "una
fie las disciplinas de la Ciencia del Derecho externo, fundada sobre el
natural, y cuyas finalidades son favorecer el perfeccionamiento comn
de 'los diversos Derechos nacionales por medio de su comparacin siste-
vitica, hasta formular un Derecho mundial".
Desde nuestro punto de vista,, ms que de un Derecho Comparado de
existencia sustantiva y de contenido propio, debe hablarse de un mtodo
jurdico comparado, que puede ser adscrito como simple instrumento
aiixvar a la, investigacin jurdica histrica, doctrinal o positiva, a los
f^nes unificadores materiales o de normas de colisin de todas las dis-
ciplinas jurdicas, pero ms singular e inmediatamente a las del Dere-
cho internacional privado.

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