DERECHO ADMINISTRATIVO:

RESUMEN PRIMER PARCIAL( libro Balbin)

BOLILLA I:

Bases Histricas del Derecho administrativo

La gnesis el D.A. es la limitacin del poder estatal; ste es el fundamento de este

conocimiento. El lmite del poder puede alcanzarse mediante la divisin del poder estatal entre
distintos rganos, el control recproco y el reconocimiento y proteccin de los derechos de las
personas. El D.A. define el equilibro entre el poder estatal que persigue el inters de todos, y
los derechos de las personas.

Existen dos teoras relativas al momento en que apareci el D.A. La primera sostiene que su
nacimiento se produjo en los Estados Alemanes, como consecuencia del conflicto entre el
Emperador y los prncipes territoriales; la segunda que se produjo durante la Revolucin
Francesa. Balbn lo ubica con el nacimiento del Estado Liberal luego de la revolucin Francesa.

Los principios bsicos del modelo liberal son el principio de la divisin de poderes, el principio
de legalidad, la igualdad jurdica, los derechos de los ciudadanos y el postulado del control
judicial.

En Argentina, el D.A. aparece en las ltimas dcadas del siglo XIX. Nuestro sistema es en algn
punto contradictorio, ya que por un lado sigue el texto constitucional de EE.UU (sistema de
derecho nico), y por el otro, el rgimen administrativo de los pases continentales europeos
(sistema de doble derecho). Sin embargo esta contradiccin se relativiza, porque el modelo
argentino se sigue en forma pura a ninguno de los dos modelos, e inclusive tiene notas propias,
especialmente luego de la reforma de 1994.

Marco Constitucional del D.A.

El principio de la divisin de poderes: es necesario dividir el poder estatal con el propsito de

controlar su ejercicio y garantizar los derechos de las personas, ya que el poder tiene a
concentrarse y desbordarse en perjuicio del mbito de libertad y autonoma de las personas.

Por un lado existen tres funciones estatales diferenciadas por su contenido material (legislar,
ejecutar y juzgar); y por el otro, tres poderes que ejercen, en principio, cada una de las
funciones, con exclusin de las dems.

La funcin estatal es un poder jurdico que prev el sistema normativo para que el Estado
pueda actuar y cumplir sus cometidos.

Sin embargo, cualquiera de los poderes no ejerce solamente aquella funcin que es propia y
especfica de l, sino tambin las otras funciones estatales.

En sntesis, se quiebra el principio de divisin de poderes ya que cada poder conserva sus
competencias, pero con dos excepciones: a) los poderes ejercen potestades que son principio
1
de los otros, con carcter complementario o en casos de excepcin a fin de equilibrar los
poderes; b) existen casos de control de un poder sobre otro en ejercicio de competencias
propias.

Los tres poderes ejercen las tres funciones materiales, en mayor o menor medida, de modo
que ya no es posible describir el principio de divisin de poderes como un principio de
distribucin de competencias estatales que atribuye potestades exclusivas en el mbito de
cada uno de los poderes segn su contenido material, propio originario.

El principio de divisin de poderes puede definirse entonces as: cada poder conserva un
ncleo esencial no reductible de facultades propias (el P.L. legisla; el P.J: juzga y el P.E: ejecuta)
y a su vez, avanza sobre competencias de los otros poderes con ciertos matices, y
consecuentemente retrocede sobre su mbito material propio. Existe aun un cmulo de
competencias materiales propias de cada poder que son de carcter exclusivo y excluyente e
indelegable. Los matices permiten analizar si el modelo respeta el equilibrio de los poderes con
el objeto de evitar el exceso o concentracin del poder estatal.

En el Derecho Argentino la C.N. distingue tres poderes, entre los que se reparten las
potestades que las provincias delegaron en el estado central y un rgano extra poder que es el
ministerio pblico. El Congreso ejerce las competencias federales residuales.

El poder legislativo: sus funciones materialmente legislativas estn contenidas principalmente

en el artculo 75 C.N. (tambin en otros artculos). Por su parte ejerce competencias
materialmente ejecutivas tanto por razones de concurrencia (vinculadas con su organizacin
interna) como por razones de excepcin (relacionadas con el equilibrio entre los poderes). En
cuanto a las funciones materialmente judiciales, las ejerce excepcionalmente, por medio del
juicio poltico.

El poder ejecutivo: las funciones del Presidente de la Nacin estn enumeradas en el art. 99
C.N. (se discute si es unipersonal, o bicfalo_ tambin Jefe de Gabinete de Ministros). Ejerce
competencias materialmente legislativas, tanto por razones de concurrencia (dictado de
reglamentos internos y decretos de ejecucin necesarios para la ejecucin de las leyes de la
Nacin) como por razones de excepcin (decretos delegados y d.n.u.). Tambin ejerce
competencias materialmente judiciales, por razones de excepcin (tribunales administrativos).

El poder judicial: sus funciones materialmente judiciales estn enumeradas en el art. 116 C.N.
Ejerce competencias materialmente legislativas por razones de concurrencia (reglamentos
relacionados con la organizacin judicial). Tambin ejerce funciones materialmente ejecutivas,
respecto de su organizacin interna.

El principio de divisin de poderes est permanentemente en crisis; esta tensin comprende

dos grandes aspectos: por un lado el control de un poder sobre otro; y por el otro, el caso de la
invasin de un poder sobre otro.

Uno de los casos ms controvertidos es el del control por parte del poder judicial, qu debe
controlar el juez? Puede reemplazar el juez al poder ejecutivo?

2
Respecto del control judicial de las leyes, nuestro modelo de control de constitucionalidad es
difuso, por lo que cualquier juez puede declarar la inconstitucionalidad de una ley en un caso
concreto, y a pedido de parte, y sus efectos son relativos (slo respecto de las partes). La CSJN
es la ltima y definitiva instancia de revisin. Sin embargo, en los ltimos aos el poder judicial
en nuestro pas ha aceptado que el juez declare de oficio la inconstitucionalidad de un ley
siempre que se presenten determinadas condiciones (a) que la violacin sea de gran entidad;
b) la incongruencia con la clusula constitucional debe ser manifiesta e indubitable y la
incompatibilidad inconciliable; c) que no exista otra manera de resolver adecuadamente el
juicio).

Respecto al control de los actos estatales por los jueces, en un principio se sostena que
existan cuestiones polticas justiciables y otros que no lo eran, como los actos polticos o
institucionales. Luego la CSJN sostuvo que entre estos ltimos, s eran revisables cuando
lesionares o pudiesen lesionar un derecho subjetivo. Segn Balbn, todos los actos estatales
deben sujetarse al control de los jueces. Sin embargo, stos no pueden juzgar la oportunidad,
mrito o conveniencia de los actos, sino slo sobre su legitimidad, esto es, si el acto respet o
no el ordenamiento jurdico.

Tambin se discute si, una vez anulado por el juez un acto, ste puede reemplazarlo por otro.
En principio no puede, justamente por la aplicacin del principio de divisin de poderes, Sin
embargo, actualmente existe una excepcin consistente en aquellos casos donde el acto debe
dictarse en ejercicio de una potestad claramente reglada, que dice cmo, cundo y qu debe
hacerse, porque el juez actuara en este caso simplemente como un mero ejecutor de la ley, sin
ninguna discrecionalidad de su parte.

Otro caso controvertido relativo al principio de la divisin de poderes es el caso de los

tribunales administrativos: son rganos pertenecientes al poder ejecutivo, que ejercen
funciones materialmente judiciales al resolver conflictos entre partes. Desde su aparicin se
discuti si los tribunales administrativos son o no constitucionales. Quienes defienden la
constitucionalidad de estos tribunales sostienen que, en primer lugar la C.N. prohbe el
ejercicio de funciones judiciales al P.E. (resolucin de conflictos entre sujetos por un rgano
imparcial), pero no el ejercicio de funciones jurisdiccionales. En segundo lugar, tambin se
sostuvo que la prohibicin rige para el P.E. pero no para los rganos inferiores de la
Administracin Pblica. Finalmente sostuvieron que el P.E. ejerce funciones jurisdiccionales por
delegacin del P.J. De los tres argumentos, slo qued en pie el primero. El sentido de la
creacin de los Tribunales administrativos, ha sido la especialidad. En este sentido, tienen
relevancia los entes de regulacin de los servicios pblicos, derivado de la privatizacin de los
servicios, cuyas facultades jurisdiccionales se justificaron sobre la base de la idoneidad tcnica
de los mismos. Por su parte la CSJN en el caso Fernndez Arias convalid los tribunales
administrativos, siempre que sus decisiones estn sujetas al control judicial, y que ese control
sea suficiente, en el sentido de que deben controlarse los hechos y las pruebas por el juez, y no
solamente el derecho controvertido. En F.A. la CSJN se inclin por un poder de revisin
amplio. Aos despus, en el caso ngel Estrada, el Tribunal restringi la interpretacin sobre
el alcance de las potestades judiciales del P.E.

Principios

3
Principio de legalidad:
Establece, por un lado, que determinadas cuestiones (las ms relevantes en el orden
institucional) slo pueden ser reguladas por ley del Congreso, y por el otro, que el P.E.
est sometido a la ley. Esto ltimo implica que la ley debe habilitar al P.E. para obrar, y
a su vez, el P.E. cuando obre, debe hacerlo de acuerdo a las leyes. Segn Balbn, el
principio de legalidad es un vnculo positivo entre el P.E. y las leyes, en el sentido de
que las leyes deben puntualmente autorizar al P.E. a actuar e indicarle como hacerlo,
con la excepcin de su organizacin interna, en cuyo case el P.E. puede dictar
reglamentos internos sin habilitacin de una norma especfica. Finalmente, las
conductas del P.E. deben sujetarse no slo a las leyes, sino a todo el bloque de
juridicidad.

Principio de reserva legal:

Implica que determinadas materias slo pueden ser reguladas exclusivamente por el
legislador, y en ningn caso por medio de reglamentos, ni aun en caso de vacos
legislativos. En este sentido, las constituciones prevn preceptos expresos sobre
competencias exclusivas del P.L. Este principio es una garanta del Congreso frente al
P.E., pero a su vez una obligacin ante s mismo. Nuestra C.N. establece de modo
sistemtico y expreso el principio de reserva de ley (arts. 3, 14, 17, 18, 19, etc.). las
materias reservadas con carcter especfico al legislador no pueden ser objeto de
delegacin en el P.E., las restantes s pueden cumpliendo con los requisitos que impone
la C.N.
En sntesis, la C.N. establece el principio de legalidad o reserva legal, que supone, por
un lado un lmite al P.E. (ya que slo puede dictar los reglamentos de ejecucin con
respecto a las materias reguladas por el legislador) y por el otro, un lmite al Congreso
(ya que ste debe regular determinadas materias por s mismo, sin posibilidad de
delegarlas). El legislador debe por tanto, fijar el ncleo bsico de las materias que son
de su competencia, y el P.E. puede, una vez regulado ese ncleo bsico, completarlo
por medio de su reglamentacin.
As como existe reserva legal, existen zonas de reservas de los otros poderes, es decir,
un conjunto de competencias propio y exclusivo de cada uno de los poderes del
Estado. As, el P.E. ejerce un conjunto de competencias de carcter propio y exclusivo
que prev la C.N. en su art. 99. Por su parte, el contenido de reserva del poder judicial
es la definicin de los derechos en un caso concreto controversial con carcter
definitivo (juzgar y ejecutar lo juzgado.

Principio Constitucional de los Derechos Fundamentales:

Existen tres etapas de reconocimiento de los derechos fundamentales. La primera es el
reconocimiento de los derechos civiles y polticos, junto con el surgimiento del Estado
Liberal; los derechos reconocidos fueron bsicamente la libertad individual, la igualdad
y el derecho de propiedad. Luego fueron extendindose a otros de carcter poltico.
Estos derechos tambin fueron reconocidos por diversos Tratados Internacionales. En
una segunda etapa fueron reconocindose los derechos sociales, econmicos y
culturales, en un escenario propio, no ya del Estado Liberal, sino del Estado social y
democrtico de Derecho. Estos derechos fueron incorporndose en las Constituciones
4
 de los Estados y fueron receptados por diversos Tratados Internacionales; sin embargo,
su pleno goce y operatividad tiene muchos obstculos.la tercer categora se compone
por los nuevos derechos, o derechos colectivos, como por ejemplo, derecho a un
medio ambiente sano, derecho de usuarios y consumidores, etc.
En Argentina, la C.N. de 1853 introdujo derechos civiles y polticos; la reforma de
1949/1957 incorpor los derechos econmicos y sociales; finalmente, con la reforma
constitucional de 1994, se incorporaron, por un lado los nuevos derechos, y por otro
se dio jerarqua constitucional a los tratados internacional sobre derechos humanos.

Otros Principios:
- Principio democrtico: est contemplado en diversos artculos de la C.N., como
por ejemplo, art. 22 (sedicin); art. 36 (la C.N. mantiene su imperio aun
cuando se interrumpa su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrtico); art. 38 (partidos polticos). El modelo
democrtico de gobierno reconoce que el poder pertenece al pueblo y que es
ejercido por sus representantes.
- Principio de autonoma personal: principalmente contemplado en el art. 19
cuando establece que las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios y exentas de las autoridad de los magistrados, y que
ningn habitante ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohba.
- Principio de tutela judicial efectiva: previsto en el art. 18 que prev la
inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
- Principio de participacin: art. 39 (posibilidad de presentar proyectos de ley
ante la Cmara de Diputados); art. 40 (consulta popular); art. 42 (constitucin
de asociaciones de consumidores y usuarios).
- Incorporacin de los tratados sobre Derechos Humanos: art. 75, inciso 22.
- Principio de federalismo: art. 1(forma federal de distribucin territorial del
poder); art. 5 (cada provincia dictar su Constitucin); art. 121 (delegacin de
las provincias al Gobierno federal, y conservacin de poderes).
- Principio de descentralizacin: creacin de entes autnomos y autrquicos:
Universidades (art. 75, inc. 19); Auditora General de la Nacin (art. 85);
Defensor del Pueblo (art. 86), municipios.

Estos principios marcan el campo de actuacin estatal.

BOLILLA II:

El D.A. tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas. El poder ejecutivo siempre
ejerce funciones de ese carcter. Por lo tanto D.A., funciones administrativas y poder ejecutivo
son conceptos inseparables.

5
El inconveniente surge porque tanto el P.L. como el P.J. realizan actividades materialmente
administrativas. Frente a esto cabe preguntarse si son funciones administrativas y si por lo
tanto cabe aplicar el D.A. o no. Las funciones administrativas son aquellas que el legislador
define como tales. Cabe destacar que, cualquiera sea el rgimen jurdico a aplicar, siempre
debe respetar los principios y garantas constitucionales. A efectos de definir qu funciones
realiza cada poder se han desarrollado tres criterios:

a) Criterio objetivo: est centrado en el contenido o materia de las funciones estatales; el

poder estatal o sujeto es irrelevante para esta teora. Define cul es el alcance de la
funcin estatal - funciones legislativas, ejecutivas o judiciales segn el ncleo o
materia de que se trate. As funcin legislativa es la actividad del estado que consiste
en reglar las conductas a travs del dictado de normas de alcance general, obligatorio y
abstracto segn el criterio objetivo, deben excluirse del campo de las funciones
legislativas a las potestades materialmente administrativas y judiciales del poder
legislativo, a las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del poder
ejecutivo, y las funciones materialmente ejecutivas y legislativas del poder judicial. En
relacin a la funcin judicial, juzgar significa resolver conflictos entre terceros con
carcter definitivo. En relacin a la funcin administrativa, es la actividad estatal
material que satisface de modo directo, concreto y particular los intereses pblicos,
ms las competencias que no estn comprendidas en cualquiera de los conceptos
objetivos de funcin estatal.
En razn del criterio objetivo, el poder ejecutivo ejerce funciones materialmente
legislativas y jurisdiccionales; el poder legislativo ejerce potestades materialmente
administrativas y judiciales; y el poder judicial desarrolla facultades materiales
legislativas y administrativas.
Crticas al criterio objetivo: presenta dificultades para definir el objeto; lleva
comnmente a aplicar un criterio judicial.
b) Criterio subjetivo: segn esta teora una funcin ser ejecutiva, legislativa o judicial,
segn el poder estatal o sujeto que la lleve a cabo. As cualquier acto que dicte el
poder judicial, ser funcin estatal, an cuando materialmente revista carcter
legislativo o administrativo; ser funcin administrativa cualquier acto desarrollado por
el poder ejecutivo, y funcin legislativa cualquier acto dictado por el poder legislativo.
Crticas al criterio subjetivo: la heterogeneidad de su objeto.
c) Criterios mixtos: integra los dos criterios anteriores, as, funcin administrativa es la
actividad del poder ejecutivo, ms a actividad materialmente administrativa de los
otros poderes.
Crticas: heterogeneidad del objeto. Combina de diversos modos los criterios, no hay
uniformidad (se usa un criterio para un poder, y otros para otro).

Para Balbn, en el Derecho positivo argentino no existe un criterio constitucional, sino que
responde cualquier de los tres criterios. Los tres criterios son igualmente vlidos siempre que
respecten el ncleo de competencias originarias de cada poder y respeto los derechos y
garantas individuales. Cree que en el plano institucional, el rgimen jurdico aplicable a las
funciones materialmente administrativas del poder judicial y del poder legislativo no es el D.A.,
sino que existen normas especficas que conforman un rgimen jurdico propio y autnomo,
que se aplican sobre la porcin materialmente administrativa del poder legislativo y el judicial.

6
En definitiva, cualquiera de las tres teoras debera cumplir comn postulado bsico, que
consiste en la homogeneidad del objeto. Ni el criterio subjetivo, ni el criterio mixto
comprenden un objeto homogneo. Sin embargo, el criterio objetivo no es suficiente para
delimitar el contorno del objeto administrativo.

La definicin del concepto de funcin estatal slo es relevante jurdicamente porque ante una
funcin estatal especfica debe aplicarse una rama del ordenamiento jurdico especial. El D.A.
regula la funcin administrativa, y a su vez, las otras funciones estatales estn regidos por otras
ramas del derecho, parlamentario y judicial. En general, estos ltimos se remiten en los
aspectos materialmente administrativos al D.A., pero su aplicacin no es directa sino en virtud
de la remisin.

Balbn cree que el criterio subjetivo es el ms simple, porque permite evitar los conflictos sobre
cul es el marco jurdico aplicable al poder de que se trate y su actividad. As, funcin
administrativa es cualquier actividad que desarrolle el poder ejecutivo, y los actos que ste
dicte. Los otros dos poderes no ejercen funciones administrativas, y en consecuencia no estn
alcanzadas por el D.A. Sin embargo, el conflicto interpretativo del criterio subjetiva nace con la
incorporacin de los nuevos rganos constitucionales. El concepto objetivo, por su parte,
conlleva la dificultad para definir el contorno material de cada una de las funciones estatales,
adems, tratndose de un mismo poder debe aplicarse sobre l tres regmenes jurdicos.
Respecto al criterio mixto, adolece de iguales conflictos.

Balbn sostiene sin embargo, que el problema debe limitarse a las funciones materialmente
administrativas del juez y del legislador, y que, de todos modos, los poderes judicial y
legislativo dictaron sus propias normas al respecto, de modo que debe aplicarse ese rgimen,
siendo irrelevante si es o no D.A. sin embargo el conflicto renace cuando el rgimen plantea
indeterminaciones, lagunas, vaguedades o contradicciones. En estos casos debe aplicarse
analgicamente el D.A., y si no fuese posible, recurrir a los principios generales del Derecho
Pblico.

En conclusin, para Balbn, la funcin administrativa debe definirse segn el criterio subjetivo.
De esta manera, la funcin administrativa es el conjunto de potestades del poder ejecutivo, es
decir, las funciones materialmente administrativas propiamente dichas, legislativas y judiciales,
y es regulada por una rama especfica del derecho, el Derecho Administrativo, pero con ciertos
matices.

En cuanto al criterio en el sistema jurdico positivo argentino, el convencional constituyente

distribuy las funciones materiales entre los tres poderes y con cierto matices, pero no
atribuy el conjunto de competencias materialmente administrativas, legislativas y judiciales
por separado en el mbito propio de cada uno de los poderes, sino que asign las potestades
materiales entre los tres poderes estatales de modo indistinto. La C.N. no adopta un criterio
estrictamente subjetivo, pero tampoco uno objetivo en la medida en que la C.N. no dice
conceptualmente qu es funcin materialmente administrativa, legislativa o judicial. La C.N.
nos permite concluir que, en principio, los poderes estatales ejercen funciones materialmente
administrativas, legislativas y judiciales, con preeminencia del ejercicio de potestades
materiales propias y originarias.

7
Sin embargo, la C.N. no responde al interrogante de qu es funcin administrativa, sino que
permite definirla mediante cualquiera de los criterios, porque simplemente describe cules son
los poderes del estado y cules son las competencias de cada uno de ellos, mezclndolas
materialmente, pero nada dice sobre el rgimen jurdico aplicable, que en definitiva es el punto
ms conflictivo.

Concepto de Derecho Administrativo:

El S.A. es parte del Derecho Pblico, y es un conocimiento autnomo de las otras ramas del
derecho, porque cuenta con principios y reglas especficas. El D.A. por un lado reconoce ciertos
privilegios a favor del Estado (por ejemplo, el rgimen de los bienes de dominio pblico, las
limitaciones al dominio privado, las ventajas procesales, etc.) por el otro, establece
restricciones especiales sobre el Estado. Finalmente, tambin comprende un conjunto de
derechos y garantas a favor de las personas en sus vnculos con el Estado.

BOLILLA III:

Caracteres del Derecho Administrativo:

1. Uno de los caracteres del D.A. que merece ser destacado es el equilibrio entre los privilegios
estatales y los derechos de las personas. El Estado, en nuestro ordenamiento jurdico, no
est en el mismo nivel de paridad que los individuos porque goza de ciertos privilegios, por
ejemplo, el acto administrativo, a diferencia de los actos propios del Derecho Privado, es
ejecutorio (el Estado puede hacerlo cumplir por la fuerza, aun contra la voluntad del
particular y sin intervencin judicial); tambin hay diferencia en cuanto al rgimen de los
bienes del dominio pblico, que son inalienables, imprescriptibles e inembargables.
Sin embargo, los privilegios del Estado deben interpretarse con un criterio restrictivo. A su
vez, el Derecho persigue el equilibrio entre estos privilegios estatales y los derechos o
intereses de las personas, mediante la incorporacin de principios y garantas de corte
individual, social y colectivo. En definitiva, Balbn sostiene que el conflicto debe mantenerse
pero redefinindolo en un conflicto de derechos vs. derechos. Adems el ordenamiento
jurdico impone ciertas limitaciones al Estado. Balbn plantea que el desafo consiste en
incorporar otros instrumentos jurdicos, desde el mbito del Derecho Administrativo, que
permitan materializar los cometidos estatales de respeto por los derechos e intereses de las
personas, y especialmente, garantizar a travs de polticas activas que cada individuo pueda
elegir y materializar su propio plan de vida.
2. El Derecho Administrativo como derecho autnomo: si bien el Derecho Administrativo nace
como un conjunto de reglas cuyo punto de apoyo es el Derecho Pblico y Constitucional,
recurre constantemente al Derecho Civil; ello as en virtud de que el Derecho Administrativo
naci como un conjunto de reglas especiales de excepcin al Derecho Civil. Sin embargo, el
D.A. rompe ese vnculo con el Derecho Civil, y se rige por sus propios principios que
permiten vertebrar las reglas propias de su conocimiento. Este fenmeno ocurri recin en
el siglo XX. En este sentido, el D.A. es autnomo, y particularmente, separado e
independiente del Derecho Civil.

8
3. La relacin entre el D.A. y otras ramas del Derecho: el D.A. se cruza especialmente con el
Derecho Penal en el mbito especfico de las sanciones administrativas, y con el Derecho
Laboral, en el marco de las relaciones con sus agentes. Con respecto al derecho penal, ste
es aplicable en el mbito del D.A. por un lado, en cuanto a sus principios que se aplican en
el rgimen administrativo sancionador, y por el otro, en el caso no previsto por va de la
analoga. En cuanto al Derecho Laboral, se aplican directamente las normas del Derecho
Laboral por reenvo normativo, esto es, que el Derecho Administrativo dice que debe
aplicarse en determinados casos la LCT.
4. El D.A. como derecho local: las provincias delegaron en el Estado central competencias
expresas, implcitas y residuales que prev la C.N., y a su vez, conservaron el poder no
delegado en el Estado Federal (art. 121 C.N.). Existen entonces dos bloques de
competencias materiales y territoriales, el de los Estados provinciales por un lado, y el del
Estado federal por el otro. Por otro lado existen competencias concurrentes.
En caso de conflicto insalvable entre disposiciones dictadas en ejercicio de potestades
concurrentes deben prevalecer las normas federales por aplicacin del principio de
jerarqua normativa (art. 31 C.N.).
En este contexto cabe preguntarse si la regulacin del D.A. es una competencia exclusiva,
compartida o concurrente entre el Estado Federal y los Estados provinciales. De la C.N. no
surge que las provincias hayan transferido, en principio en el Estado nacional el dictado de las
normas del D.A., por lo que cabe concluir que los Estados provinciales conservan ese poder no
delegado, por lo que dictan las normas sobre las materias propias del D.A. en su mbito
territorial; adems otro argumento es que las provincias dictan sus propias constituciones y se
dan sus instituciones; por lo tanto deben dictar las normas respectivas al rgimen de las
funciones estatales administrativas Derecho Administrativo local.
Sin embargo, el postulado es relativo, porque el Estado Federal es competente para el dictado
de tales normas en el marco de su mbito material y territorial respectivo, ellos en virtud de las
delegaciones mayormente implcitas en aqul. Es decir, las Provincias, a travs de la
Constitucin, delegaron en el Estado federal ciertas funciones estatales administrativas en
distintos rganos, como el presidente, Vicepresidente, Jefe de gabinete y Ministros del P.E.; y
las funciones de estos rganos, su regulacin y ejercicio, estn comprendidas en el campo del
D.A. en igual sentido delegaron en el Congreso el dictado de normas de carcter
administrativo, como la Ley de Ministerios.
Las competencias de regulacin de las cuestiones administrativas entre el estado federal y las
Provincias son de carcter exclusivo, y no concurrentes o complementarias. Por esta razn, en
caso de conflicto normativo, ste debe resolverse por el criterio de competencias y no por el
principio de jerarqua entre normas.
En conclusin, el D.A. es un derecho esencialmente local, sin perjuicio de las competencias que
el propio texto constitucional reconoce a los Municipios, o que las mismas provincias delegaron
en stos. Sin perjuicio de ello, el convencional constituyente traslad competencias de D.A. al
Gobierno federal en el marco de su mbito material e institucional.

La interpretacin de la ley administrativa:

Es comn que en el mbito del D.A. aparezcan muchas indeterminaciones de orden normativo,
tales como lagunas y ambigedades. Por esta razn, tiene particular inters el anlisis de las
tcnicas de interpretacin del sistema jurdico. Cmo salvar las indeterminaciones?

9
En primer lugar, debe diferenciarse entre dos supuestos: a) el caso de las contradicciones del
sistema jurdico, es decir, cuando existen normas sobre iguales circunstancias fcticas, pero con
consecuentes opuestos; b) el caso de las lagunas, vaguedades y ambigedades, y
particularmente, el caso no previsto en el marco del D.A.

En el caso a), es necesario recurrir a las reglas de ley superior, ley anterior y ley especial,
entrecruzndolos. El conflicto es ms complejo cuando entrecruzamos los principios, por
ejemplo una norma superior y anterior con otra inferior posterior, en este caso prevalece la
primera porque el criterio de superioridad desplaza la regla de la temporalidad. De igual modo,
la superioridad desplaza a la especialidad. El conflicto ms complejo es aqul entre
temporalidad vs. especialidad., que en todo caso depende de circunstancias pragmticas.

En el caso b), es necesario utilizar otras herramientas, tales como la aplicacin de los principios
generales, o de normas especficas de modo directo, supletorio o analgico.

De modo que, en principio, es necesario recurrir a otras disposiciones del Derecho

Administrativo, y luego a otras ramas del Derecho Pblico; y si aun la cuestin no logra
solucionarse, debe resolverse por otras ramas del Derecho, especialmente del Derecho Civil. En
efecto, el C.C. contiene ciertas normas propias el Derecho Pblico, por ejemplo, sobre los
bienes del dominio pblico del Estado. En estos casos, tratndose de normas del Derecho
Pblico incorporadas al C.C., solamente hay que aplicarlas, sin ms, ya que son normas propias
del D.A. en un cuerpo normativo extrao. (En este caso no existe una indeterminacin en
sentido estricto).

Resta analizar qu sucede con el caso no previsto en el marco del D.A. En primer lugar, cabe
destacar que los jueces no pueden dejar de juzgar, el juez debe salvar las indeterminaciones
de la ley. En segundo lugar, ante el caso no previsto debe recurrirse a otras normas del Derecho
Pblico, y si ello no fuese posible por falta de previsin del caso, al Derecho Privado. Es ms
razonable recurrir previamente a las normas propias del Derecho Privado, sin perjuicio de su
aplicacin en el D.A. por medio de la analoga, y slo luego a los principios generales. Es decir,
luego de comprobar la existencia de ley anloga en el mbito del Derecho Pblico, se debe
recurrir sin ms a la aplicacin del Derecho Privado y slo entonces si no encontramos ley
dentro de ese mbito debe indagarse entre los principios generales del Derecho.

Cmo debe aplicarse las normas del Derecho Privado ante un caso de Derecho Pblico no
previsto? Hay dos posibilidades: o bien se aplica de modo subsidiario la solucin que prev el
Derecho privado, o bien se aplica de modo analgico. La norma a aplicar analgicamente, debe
ser la regla ms especfica en el marco del ordenamiento jurdico que desplace cualquier otro
precepto. Sin embargo, la analoga en el Derecho Pblico es ms compleja porque es posible
llenar los vacos con otras normas del Derecho Pblico, o recurrir al Derecho Privado. En el
primer caso, la analoga es de primer grado y la operacin consiste en descubrir y justificar las
semejanzas entre los casos y luego aplicar la norma que resuelve el caso anlogo en el marco
del Derecho Pblico. En cambio, cuando aplicamos normas del Derecho Privado, la analoga es
de segundo grado, porque comprende dos pasos, el primero consiste en identificar la similitud
entre el caso no previsto y el caso s previsto por las normas del Derecho Privado; y el segundo,

10
adaptar la solucin jurdica del caso previsto, segn los principios del Derecho Administrativo, y
solamente luego aplicarla sobre el caso no previsto.

En cambio, la aplicacin subsidiaria tiene lugar cuando la norma habilita expresamente la

aplicacin de normas de Derecho Privado, pero adaptndolas segn las disposiciones del
Derecho Pblico. Se diferencia porque su aplicacin no se adapta al derecho Administrativo
segn sus principios, sino que se aplican las normas del Derecho Privado sin ms. Balbn
rechaza esta forma de aplicacin de la ley del Derecho Privado.????

Por su parte, la aplicacin directa de normas extraas al Derecho Administrativo, procede

cuando el legislador prev de modo expreso que, en el marco del Derecho Pblico, debemos
aplicar normas propias del Derecho Privado, introducindolas, o remitindose a ellas.

En conclusin, el Derecho Administrativo es un rgimen jurdico autnomo integrado por a)

principios propios; b) principios del Derecho Privado incorporados al D.A. como propios; c)
normas propias del D.A.; d) normas propias del D.A. incorporadas en los textos del Derecho
Privado; e) normas del Derecho Privado incorporadas en el mbito del Derecho Pblico por
mandato expreso del legislador (aplicacin directa) o supletorio; f) aplicacin analgica de las
disposiciones del Derecho Privado en caso de indeterminaciones del sistema jurdico
administrativo.

BOLILLA IV:

La jerarqua entre las fuentes:

El criterio recogido en el ordenamiento jurdico positivo argentino para articular las distintas
fuentes que con conforman es el criterio jerrquico. Esto luego de distinguir el mbito materias
entre Estado Nacional y Provincias. En el primer eslabn de la pirmide se encuentra la
Constitucin junto con los tratados sobre derechos humanos. En un segundo lugar, se hallan los
restantes tratados y las normas que dicten los rganos supranacionales. El tercer lugar lo
ocupan las leyes, junto con los decretos de contenido legislativo. El cuarto lugar es para los
decretos. Finalmente en el ltimo eslabn hallamos a los otros actos normativos de rango
inferior.

Los principios generales:

En relacin a esta fuente cabe aclarar que el derecho positivo reconoce los principios generales
como parte del ordenamiento jurdico (art. 16 C.C.). Asimismo, existen ciertos principios
comunes del ordenamiento jurdico y otros principios propios y especficos de cada rama del
Derecho. A su vez, los principios comunes deben adaptarse en el mbito de cada especialidad.
Por otro lado, la C.N. de 1994 prev los principios generales de nuestro sistema jurdico de
modo expreso en su texto, o por medio de tratados incorporados a ella. Por lo tanto, los
principios son fuente del Derecho, y que a dichos principios cabe buscarlos principalmente en
la misma C.N. En conclusin, hay principios de tres tipos distintos: aquellos que son evidentes

11
por s mismos y que permiten deducir otros principios; principios expresos; y principios
implcitos que surgen de los expresos. Los principios sirven tanto para integrar el ordenamiento
jurdico, como para salvar las indeterminaciones del ordenamiento y tambin como pauta para
el dictado de nuevas normas. En sntesis, los principios sirven para ordenar el modelo jurdico e
integrarlo con un criterio armnico y coherente.

En el marco del D.A. los principios ocupan un lugar mayor que en el Derecho Privado, debido a
que justamente, el D.A. naci como un conjunto de principios rectores. Los principios ms
relevantes en el marco del D.A. son: a) principios de divisin de poderes y legalidad; b)
principio del sistema democrtico; c) principio de autonoma personal e igualdad; d) principio
de participacin; e) principio de tutela judicial efectiva; f) incorporacin de tratados sobre
derechos humanos; g) principio de federalismo; h) principio de descentralizacin.

Entre los principios cabe destacar el de confianza legtima, buena fe y actos propios toda vez
que constituyen un bloque de garantas de las personas ne el marco del D.A.

El principios de confianza legtima dice que cuando el Estado realiza determinadas conductos
en un sentido que crean cierto marco de seguridad respecto de los intereses de las personas,
no puede luego, de modo intempestivo y sin fundamentos, realizar conductas contrarias. El
cambio es posible, y necesario, pero de modo razonable y fundado; cuando este es irrazonable,
intempestivo o infundado no est permitido. En este sentido conviene distinguir dos
supuestos: si el Estado puede o no hacerlo, o si puede hacerlo pero debe indemnizar los daos
causados. En este punto debe distinguirse esta figura de la revocacin de los actos estatales. La
revocacin por razones de ilegitimidad procede pro aplicacin del principio de legalidad, en
cuyo caso el Estado debe extinguir el acto, pero no reparar los daos. Sin embargo, el Estado
puede revocar sus propios actos y ante s, por razones de oportunidad o conveniencia, en cuyo
caso debe reparar los derechos subjetivos lesionados. Es decir, en el mbito de la revocacin,
los elementos son: a) un derecho subjetivo; b) la revocacin del acto por razones fundadas de
inters pblico; c) la reparacin de las lesiones del derecho. En cambio, en el mbito de la
confianza legtima, los elementos son: a) un inters o simple expectativa (no un derecho
subjetivo); b) la revocacin o modificacin de un acto de modo arbitrario por el Estado; c) su
prohibicin en el marco del Derecho.

Por su parte, el principio de buena fe, es oponible al Estado porque ste debe actuar de ese
modo, esto es, con transparencia y honradez.

En cuanto al principio de los propios actos, el Estado puede oponer al particular los actos
propios que ha realizado, pero con ciertos lmites, especialmente cuando el estado indujo al
particular a actuar de cierto modo. Los requisitos de este instituto son: a) conducta anterior
relevante y eficaz; b) ejercicio de una facultad o derecho por el mismo sujeto; c) contradiccin
entre ambas conductas crendose un estado de conflicto.

La Constitucin:

Es la principal fuente de derecho y en especial, del D.A.

Los tratados internacionales:

12
Corresponde distinguir entre: a) los tratados internacionales con jerarqua constitucional; b) los
otros tratados, c) los tratados de integracin.

En cuanto a los Tratados con jerarqua constitucional, existen en ellos una serie de normas de
D.A., como aquellas relativas al derecho de defensa o tutela judicial frente violaciones a sus
derechos por parte del Estado; de responsabilidad estatal, etc.

Un caso particular es el del CIADI, que es un organismo internacional autnomo, fuertemente

ligado al Banco Mundial. Que acta como rbitro en los conflictos jurdicos que surgen entre
estados Partes y un nacional de otro Estado Parte en materia de inversiones. Nuestro pas es
parte de CIADI, y a su vez firm muchos tratados bilaterales que prevn la posibilidad de que el
inversor extranjero recurra al CIADI. Balbn cree que el CIADI es inconstitucional porque si bien
Argentina puede ceder sus potestades jurisdiccionales en tribunales extranjeros, en ningn
caso puede delegar el control de constitucionalidad de los laudos ante sus propios tribunales.

Finalmente, en cuanto a los tratados de integracin: el Estado puede delegar competencias y

especialmente las jurisdiccionales siempre que sea en condiciones de reciprocidad e igualdad y
se respete el orden democrtico y los derechos humanos; en segundo lugar, estos tratados
tienen jerarqua superior a las leyes e igualmente las normas que dicten los organismos
supranacionales.

La ley:

La ley es una regla de conducta de carcter general, abstracto y obligatorio. El postulado

constitucional bsico es que las cuestiones fundamentales deben ser reguladas por ley. Aun las
cuestiones residuales son materia del Congreso.

El reglamento:

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el poder
ejecutivo con efectos jurdicos directos, inmediatos o mediatos, sobre los particulares, en
virtud de una atribucin expresa o implcita del poder constitucional o legal.los decretos de
contenido legislativo tienen igual jerarqua que las leyes, mientras que los otros decretos se
encuentran por debajo de ellas. El reglamento slo puede abarcar el mbito secundario que
dej librado la ley y no puede contradecir ni derogar disposiciones legales, ni tampoco suplir la
ley en caso de omisin del legislador.

La potestad reglamentaria del poder ejecutivo es un ttulo de habilitacin en el ejercicio de

funciones legislativas. La C.N. de 1853 solo prevea la potestad originaria del poder ejecutivo de
completar las leyes, poder no condicionado por una habilitacin del Congreso (decretos de
ejecucin). Es decir, la potestad reglamentaria era sumamente limitada.

La C.N. de 1994 reconoce en forma expresa la facultad del P.E. de dictar decretos de ejecucin,
delegados y de necesidad y urgencia.

1. Decretos autnomos: es aquella norma de alcance general que dicta el poder ejecutivo
sobre materias que son de su exclusiva competencia de regulacin y que por lo tanto,
13
 excluye la intervencin del legislador. Es una zona de reserva de la Administracin
Pblica en el mbito normativo. Balbn rechaza estos decretos porque descarta que
exista una zona de reserva normativa del P.E. la zona de reserva es el conjunto de
competencias excluyentes y exclusivas del ejecutivo de manera que los otros poderes
no pueden inmiscuirse. Si bien existe una zona de reserva del ejecutivo, en ningn caso
esa zona de reserva es en cuanto a su poder de regulacin. En efecto, segn la C.N. no
existen materias que deban ser reguladas por el P.E. con alcance excluyente. Balbn
sostiene, por lo tanto, que slo es posible, y en principio, el dictado de decretos
autnomos en el mbito de la organizacin interna de la Administracin, sin
repercusiones en el mbito exterior. Sin embargo, este postulado tiene lmites: en
primer lugar, porque la C.N. establece que ciertos aspectos de la organizacin deben
ser regulados por el Congreso; y en segundo lugar, porque si el Congreso regul las
materias propias del mbito interno de la administracin, esa norma reviste carcter
legal, de modo que el ejecutivo no puede mediante un decreto modificarla o derogarla.
Finalmente, resta analizar si existe una zona de reserva del ejecutivo en relacin a la
reglamentacin de las leyes. En la medida en que el legislador puede avanzar sobre los
detalles y pormenores de la ley, no existe tal zona de reserva.
2. Decretos de ejecucin: son aquellos que contienen los detalles, circunstancias o
pormenores de la ley sancionada por el Congreso. Esta potestad surge del art. 99 inc 2
C.N., que establece entre las atribuciones del presidente que l expide las instrucciones
y reglamentos necesarios para la ejecucin de las leyes. A su vez, la C.N. establece un
lmite al P.E. en relacin a estos decretos, que es el respeto por el espritu de la ley. El
Congreso o el juez deben controlar si el P.E. cumpli con el precepto constitucional de
respetar el sentido de la ley sancionada por el Congreso. Deben ser dictados por el
Presidente con el referendo del Jefe de Gabinete y de los ministros competentes, salvo
aquellos que versen sobre competencias propias del jefe de Gabinete o delegadas en
ste por el Presidente, en cuyo caso debe ser dictado por el Jefe de Gabinete con el
referendo de los ministros competentes.
El alcance de la ley es ilimitado y por lo tanto, el campo de actuacin del reglamento es
residual y limitado dependiendo del alcance de la ley en cada caso. Esta facultad del
P.E. est entonces sujeta a la condicin de que el P.L. no establezca por s mismo los
pormenores de la ley.
El decreto de ejecucin no tiene un valor autnomo de la ley, por lo tanto, si sta fuese
derogad o se declarase su nulidad o inconstitucionalidad, el decreto cae junto con ella.
Se discute si los rganos inferiores tienen potestad reglamentaria. En principio, la C.N.
reconoce a e los ministros la potestad de regular las materias propias de su
organizacin. Balbn cree que esta potestad incluye la organizacin interna pero no
aquellas cuestiones que pueden trascender a las personas. Sin embargo, los ministros
ejercen potestades reglamentarias ms all del mbito econmico y administrativo de
sus departamentos. Por un lado, el Presidente, debe contar con la facultad de
transferir competencias en los rganos inferiores del Estado; por el otro, el legislador
puede delegar el ejercicio de las potestades reglamentarias en los rganos inferiores de
la Administracin. Esto sin perjuicio del rango jurdico de las resoluciones ministeriales
por debajo de la C.N., las leyes y los decretos del ejecutivo. Por lo tanto los rganos
inferiores slo pueden dictar normas de alcance general cuando est previsto en

14
 normas especficas de rango legal o reglamentario. Consecuentemente, la competencia
de stos de dictar normas reglamentarias no es originaria, sino derivada, ya sea en
forma directa, por medio de una ley formal, ya sea que el poder ejecutivo delegue en
cada caso en particular de manera expresa o tcita la fijacin de los detalles o
pormenores de la ley ya sancionada por el Congreso.

3. Decretos delegados: hasta 1994 la C.N. no prevea ni la facultad del P.E. de dictar
decretos de contenido legislativo, ni la posibilidad de que el Congreso transfiera sus
competencias en aqul. Sin embargo los gobiernos han recurrido reiteradamente a
esta prctica. La CSJN nuca admiti en forma expresa las delegaciones legislativas; sin
embargo, convalid los decretos de ese carcter fundndose en los decretos de
ejecucin, que s estaban previstos en la C.N., y facilitada por la difcil tarea de
determinar cundo se estaba regulando y cundo se estaba legislando. Es decir, se
convalidaron ensanchando el campo del decreto y achicando el mbito de la ley.
El principio en relacin a ellos es su prohibicin, segn surge del art. 76 de la C.N. En
efecto, este art. establece que se prohbe la delegacin legislativa en el poder
ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica,
con el plazo fijado para su ejercicio dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso establezca. Por su parte, el Jefe de Gabinete, segn el art. 100, inc. 12 C.N.,
debe refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que
estarn sujetos al control de la Comisin Bicameral Permanente. Por su parte, el art.
100 en su inc. 3 (relativo a d.n.u.) establece que una ley especial sancionada con la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y
los alcances de la intervencin del Congreso. Esta ley fue sancionada recin en el ao
2006. Es la ley 26.122, que establece sobre los decretos delegados las siguientes
cuestiones:
i. El decreto tiene plena vigencia desde su publicacin.
ii. Las bases de delegacin no pueden ser reglamentadas por el ejecutivo.
iii. El ejecutivo debe elevar el decreto a la Comisin Permanente en el plazo de 10
das desde su dictado.
iv. La Comisin Permanente debe expedirse y elevar el dictamen sobre la
procedencia formal y la adecuacin del decreto a la materia y a las bases de la
delegacin, y al plazo fijado para su ejercicio en el plazo de 10 das.
v. Las Cmaras deben darle tratamiento expreso e inmediato. El rechazo yo
aprobacin de los decretos debe ser expreso y segn el voto de la mayora
absoluta de los miembros presentes.
vi. Las Cmaras no pueden introducir modificaciones en el texto del decreto.
vii. El rechazo por ambas Cmaras implica su derogacin, quedando a salvo los
derechos adquiridos durante su vigencia.

Un anlisis crtico de la ley, merece destacar que el texto no incorpor cuestiones

fundamentales, tales como el contenido de los conceptos de administracin o
emergencia pblica, el rgimen de las bases y el plazo, el rgimen de nulidades de los
decretos, el plazo en que el Congreso debe expedirse, y el instituto del silencio
legislativo.

15
Por lo tanto, el principio es la prohibicin del legislador de transferir potestades
propias en el ejecutivo. A su vez se prev como excepcin que el legislador delegue y
el ejecutivo dicte los decretos delegados, siempre y cuando se cumplan determinados
requisitos: a) requisito material: que se trate de materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica; b) requisito de admisibilidad: que se fije un
plazo para su ejercicio; c) requisito de admisibilidad: que se establezcan pautas o
criterios para el ejercicio de las competencias legislativas delegadas. A su vez, existen
dos requisitos ms: los decretos delegados dictados por el presidente deben ser
refrendados por el Jefe de Gabinete de Ministros y por los ministros competentes. Y,
adems, estos decretos estn sujetos al control da la Comisin Bicameral
Permanente.

Balbn sostiene que por tratarse de excepciones, estos decretos deben interpretarse
restrictivamente; por lo tanto, el ejecutivo debe decir de modo expreso o tcito si el
acto es de contenido legislativo, y cul es su fundamento normativo (la ley de
traspaso). De lo contrario, debe interpretarse que el decreto es reglamentario, y por lo
tanto, si contuviese disposiciones de contenido legislativo debe ser anulado.

Para definir los conceptos de administracin y emergencia pblica resulta til

determinar cules son las materias prohibidas en materia de delegaciones. En materia
de administracin, esta delimitacin no resulta suficiente, en cambio s lo es en materia
de emergencia pblica. Las materias prohibidas en el mbito de las delegaciones son:

I. Las cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos polticos, en virtud

de la aplicacin analgica del inciso 3 del art. 99 C.N.
II. Las materias sobre las que la C.N. exige el principio de legalidad con carcter
expreso, especfico y formal. Por ejemplo: el art. 18.
III. Las competencias legislativas en los casos en que la C.N. exige una mayora
especial, en virtud de que el propsito de imponer determinadas mayoras
agravadas fue justamente conseguir un consenso entre los diferentes bloques
parlamentarios en razn de la trascendencia de las leyes en cuestin. Por
ejemplo: necesidad de reforma, leyes sobre iniciativa y consulta popular, leyes
que otorgan rango constitucional a los tratados, etc.
IV. Los casos en que se establece que una de las Cmaras en particular actuar
como Cmara de origen, ya que la ley exigi un procedimiento especial.
V. Las competencias que, si son ejercidas por el ejecutivo, resultan
desnaturalizadas. Es el caso de las potestades de control que competen al
Congreso
VI. Tampoco pueden delegarse las competencias relativas a los nombramientos de
los funcionarios, concesin de amnistas generales, declaracin de guerra,
aprobacin o rechazo de los motivos de dimisin del presidente o
Vicepresidente, declaracin de estado de sitio o la intervencin federal. Esto
es, las facultades administrativas y no legislativas del Congreso
VII. Finalmente, los actos complejos en los que intervienen tanto el Congreso como
el Presidente, ya que se exige la concurrencia de ambas voluntades.

16
Definidas las materias prohibidas, resta analizar qu comprende la administracin.
Segn Balbn las materias de administracin son aquellas cuyo ncleo es el conjunto de
actividades propias y normales del ejecutivo segn el ordenamiento jurdico vigente.
Por ejemplo, las relativas a la organizacin administrativa, los procedimientos
administrativos, los agentes del sector pblico, el rgimen de contrataciones del
Estado.

En cuanto a la emergencia pblica, es un supuesto diferente, y el legislador puede

transferir cualquier cuestin que tenga relacin con el estado de emergencia, salvo las
excepciones en razn de la materia segn el marco constitucional. No existe un
contenido positivo de materias comprendidas en el concepto jurdico de emergencia.
Por ello, este es un concepto residual (a diferencia del concepto de administracin). El
estado de emergencia es una situacin de hecho que comprende cualquier materia,
salvo aquellas vedadas por una interpretacin integral del texto constitucional. Sin
embargo, el estado de emergencia en el marco de la delegacin legislativa tiene ciertos
caracteres: su definicin por el legislador de modo expreso, y su alcance transitorio. La
declaracin expresa de la emergencia pblica por el Congreso constituye el ttulo de
habilitacin para el Congreso para descargar sus competencias en el ejecutivo. Como
consecuencia del alcance transitorio de las emergencias, el traspaso debe hacerse por
un plazo determinado, y estar previsto expresamente por el legislador. Es importante
destacar que el estado de emergencia del art. 76, es diferente de aqul que establece
el inc.3 del art. 99 C.N., ya que este ltimo supone un conjunto de circunstancias
excepcionales que impide seguir el trmite ordinario para la sancin y formacin de las
leyes.

En conclusin, las materias de administracin en el contexto del art. 76, es el poder de

regulacin de las actividades normales u ordinarias del ejecutivo, en su orden interno y
en su relacin con terceros. El concepto de emergencia es un estado de hecho de corte
extraordinario, e imprevisible o de difcil previsin, causando un estado de necesidad
que debe salvarse con carcter urgente.

Otra cuestin importante en relacin a este tipo de decretos es la relativa a las bases
de la delegacin. En efecto, uno de los requisitos de validez de este tipo de
reglamentos, es la existencia de una ley formal del Congreso (de acuerdo al
procedimiento ordinario para la formacin de las leyes que establece la C.N.) que
establezca las bases de la delegacin. Las bases son las reglas para el ejercicio de las
competencias delegadas, es decir, los mandatos de hacer y sus circunstancias de modo,
tiempo y lugar, o de no hacer dirigidos al ejecutivo en el marco de las delegaciones. En
otras palabras, Es el conjunto de directivas precisas, singulares e inequvocas, aun
cuando el ejecutivo pueda optar entre dos o ms alternativas plausibles en el marco de
la ley de delegacin. Es el contenido, extensin y fin del traspaso. De todos modos, la
ley de delegacin debe dejar cierto margen de discrecionalidad al ejecutivo, ya que si el
Congreso establece de modo especfico y detallado como debe actuar el ejecutivo, se
trata de un decreto de ejecucin, y no delegado. La ley de delegacin, por lo tanto por
un lado autoriza al ejecutivo, y por otro fija sus lmites. Por su parte, el ejecutivo no
puede incorporar materias que no se hallen en la base.
17
La ley tambin debe prever un plazo para el ejercicio de las potestades delegadas,
dentro del cual el Presidente puede dictar el decreto en cuestin. Si la ley no establece
trmino, sta es inconstitucional. El plazo, a su vez, puede ser expreso o implcito, pero
siempre preciso con respecto a su inicio y fin. Vencido el plazo establecido por la ley, el
efecto es que el Presidente no puede dictar el decreto, pero los decretos que dict por
delegacin en el plazo correspondiente continan vigentes hasta tanto no sean
derogados por una norma posterior de carcter legislativo, o hasta que haya
desaparecido el estado de emergencia pblica que le daba sustento. El legislativo es el
nico que puede prorrogar el plazo por medio de una ley. Por su parte el legislador no
debe inhibirse de tratar los mismos temas durante ese plazo, porque la delegacin
supone una autorizacin al ejecutivo, pero de ningn modo una renuncia de sus
potestades.

Por su parte, la extincin del decreto delegado, tiene efectos hacia el futuro, las
relaciones jurdicas que nacieron bajo su amparo siguen vigentes sin solucin de
continuidad.

En cuanto a la delegacin en los rganos inferiores, el Congreso no puede delegar

directamente ni en rganos inferiores, ni en el Jefe de Gabinete directamente. Por su
parte, el Presidente no puede delegar estas competencias en rganos inferiores, pero s
en el Jefe de Gabinete.

Procedimiento constitucional: estos decretos deben ser firmados por el presidente y

refrendados por el Jefe de Gabinete y los ministros del ramo. El jefe de Gabinete debe
elevarlo a la Comisin Bicameral Permanente. La C.N. no fij el plazo en el que el Jefe
de gabinete debe remitir el acto legislativo, pero la ley 26122 dice que dicho plazo es
de 10 das desde que el decreto se dict. La ley 26122 a su vez establece que la
Comisin deber dictaminar y elevar su informe en el plazo de 10 das; vencido el
trmino sin que la Comisin hubiese cumplido con ese mandato, las Cmaras se
abocarn al expreso e inmediato tratamiento del decreto. Por lo tanto el decreto es
vlido aun cuando la Comisin no haya dictaminado al respecto. Elevado a las Cmaras,
el control que stas efecten debe ser amplio. Debe controlar el cumplimiento de las
pautas constitucionales, es decir, bases, plazo y materia, e inclusive la oportunidad,
mrito o conveniencia de la decisin del ejecutivo, aunque en este ltimo caso, si se
declara su invalidez, slo tiene efectos hacia el futuro. Por su parte, la ley slo dice que
la Comisin debe expresarse sobre la validez o invalidez del decreto, en un plazo de 10
das. El Congreso, en cambio, no tiene plazo para expedirse, cuestin realmente
controvertida ya que el decreto contina vigente hasta tanto el Congreso se exprese, y
genera derecho adquiridos y consolidados. Balbn sostiene que el decreto no puede
tener vigencia ms all del perodo anual de sesiones ordinarias en el que fue dictado.
Cabe destacar que la ley 26122 establece que el decreto entra en vigencia y es por lo
tanto obligatorio, desde su publicacin. Finalmente, el control por parte del Congreso
no impide el control judicial.

En cuanto al control al que estn sometidos dichos decretos, existe uno de carcter
doble: por un lado el legislativo, y por otro el judicial mediante el debate de casos

18
 concretos. Respecto al control judicial, ste es amplio, salvo en relacin al control de
oportunidad, mrito o conveniencia. El control judicial alcanza slo la legitimidad: el
juez debe controlar primero si existi el estado de emergencia pblica que justific la
sancin de la ley de delegacin, y luego el cumplimiento de los restantes recaudos: las
materias vedadas el procedimiento constitucional de los decretos. Es decir, los jueces
deben controlar por un lado la ley de delegacin, y por otro, al decreto mismo.
Asimismo, debe analizar si un decreto dictado por el ejecutivo que luego es rechazado
por el legislativo debe sacarse del ordenamiento jurdico con efectos retroactivos o
hacia el futuro; esto es si las relaciones jurdicas subsisten luego de su rechazo por el
Congreso.
Si la ley de delegacin no cumple con los recaudos que exige la C.N: el decreto dictado
con sustento en ella no puede ser vlido; y los efectos de su invalidez deben ser
retroactivos en razn de la gravedad del vicio. Sin embargo, el Congreso no puede
rechazar un decreto por los vicios que posea la ley de delegacin, sino por los que
tenga el mismo decreto.
En cuanto al Congreso, ste no puede convalidar un decreto inconstitucional; en
efecto, si ratificase o reprodujese un decreto invlido, mediante la sancin de una ley,
sta tendr efectos desde su promulgacin, y no efectos retroactivos convalidndolo. Si
bien es cierto que la C.N. no prev la nulidad absoluta de los decretos en caso de
violacin de los presupuestos constitucionales, sta es la solucin ms razonable. Por
su parte si el Congreso lo rechaza por no compartir el modo en que el ejecutivo ejerci
las competencias delegadas, el rechazo del decreto slo deber tener efectos hacia el
futuro.
Por su parte, la ley 26122 dice claramente que el rechazo del decreto delegado, sin
distinguir sus motivos, por caso de calidez o mrito, o clases de nulidades, tiene efectos
hacia el futuro., quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.

4. Decretos de necesidad y urgencia: Son normas de alcance general que dicta el

ejecutivo sobre materias legislativas sin autorizacin previa del Congreso. Tampoco
estaban previstos en la C.N. antes de la reforma de 1994. Nuevamente, segn surge del
art. 99, inc. 3 de la C.N. el principio es su prohibicin, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable. Dice la citada disposicin que, solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites previstos por la C.N. para la
sancin de las leyes, y siempre que no se traten de normas que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, el Presidente podr dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia, que sern decididos en acuerdo general
de Ministros que debern refrendarlos juntamente con el Jefe de Gabinete. A su vez, el
Jefe de Gabinete, personalmente y en el plazo de 10 das debe someter la medida a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente. La Comisin debe elevar su
despacho en un plazo de 10 das al plenario de cada cmara para su expreso
tratamiento.
Por su parte, la ley 26122 dice que la Comisin debe expedirse acerca de la validez o
invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cmara para su expreso
tratamiento en el plazo de 10 das; el dictamen debe pronunciarse expresamente sobre
la adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos
constitucionalmente para su dictado. Otras disposiciones de la dicha ley estableces
19
que: a) los decreto tienen plena vigencia desde su publicacin; b) si el Jefe de Gabinete
no remite en el plazo establecido a la comisin los decretos, sta se abocar de oficio a
su tratamiento; c) vencido el plazo dentro del cual la Comisin tiene que elevar su
dictamen, sin que lo haya hecho, el Congreso se abocar al expreso e inmediato
tratamiento; d) el rechazo o aprobacin por las Cmaras de los decretos deber ser
expreso, y stas no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto; e)
el rechazo por ambas Cmaras del decreto implica si derogacin, quedando a salvo los
derechos adquiridos.
En cuanto al dictamen de la Comisin Permanente, el mismo no es vinculante para el
Congreso. La composicin de la Comisin deber respetar la proporcin de las
representaciones polticas de cada Cmara (C.N.).
En cuanto al trmite ante el Congreso, el procedimiento no es el de formacin y
sancin de las leyes que establece la C.N., en efecto no hay Cmara de origen y Cmara
de revisin, sino ambas Cmaras deben dar tratamiento expreso y por separado. A
efectos de aprobar o rechazar el decreto, el Congreso debe controlar: la existencia de
circunstancias excepcionales; las razones de necesidad y urgencia; la explicacin de
cmo las circunstancias hicieron imposible seguir el trmite ordinario para la sancin
de las leyes; la proporcin entre el fin perseguido y el medio; el cumplimiento de los
restantes requisitos constitucionales; a conveniencia y oportunidad del decreto.
Cuando ambas Cmaras del Congreso ratifican el decreto, ste queda aprobado (el
acto legislativo no es una ley formal, ya que el procedimiento es distinto, por ejemplo,
no existe poder de veto del ejecutivo, por lo que la ratificacin por el Congreso no
convierte al decreto en ley formal); por otro lado si una Cmara lo aprueba y la otra lo
rechaza, el decreto sigue vigente, ya que la ley 26122 dice que el rechazo por ambas
Cmaras implica su derogacin, por lo que el rechazo solamente es vlido si es hecho
por ambas. En cuanto a los efectos del rechazo del decreto por el Congreso, la ley
26122 estableci que rigen para el futuro ya que dice que quedan a salvo los derecho
adquiridos durante su vigencia. Sin embargo, como no existe un plazo para que el
Congreso se expida, Balbn plantea que no es posible consolidar derechos en ese
contexto. Sostiene que, si luego, el rechazo del decreto es por razones de oportunidad
el efecto es para el futuro; en cambio si el rechazo es por el incumplimiento de los
recaudos constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado, pero respetndose los
derecho adquiridos, si sus titulares actuaron de buena fe. Por su parte, el art. 99, inc.,
3, sostiene que el decreto cuyo vicio consiste en el incumplimiento de los recaudos
constitucionales, es nulo con alcance absoluto e insanable.
El decreto es de carcter extraordinario y provisorio, ya que por un lado slo procede
cuando estn presentes los supuestos de hecho que contiene la C.N., y por el otro
debe ser aprobado posterior e inmediatamente por el Congreso. La potestad del
ejecutivo de dictar esta clase de decretos es de alcance restrictivo. En efecto el
principio es la prohibicin del ejecutivo de dictar decretos de carcter legislativo. Sin
embargo, establece excepciones, para lo cual debe cumplirse con el presupuesto de
habilitacin que prev la C.N.: la existencia de circunstancias excepcionales que hagan
imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la C.N. para la sancin de las
leyes y la concurrencia de razones de necesidad y urgencia.

20
Para que proceda dicho supuesto debe tratarse de una situacin de carcter
excepcional o extraordinario, esto es, un hecho no habitual, imprevisible, o difcilmente
previsible.
El estado de emergencia no justifica por s solo el dictado de lo decretos, si adems no
cumple con los recaudos que con carcter especfico prev el art. 99 C.N. Segn la
CSJN, los nicos dos supuestos que configuran dicha situacin, son: la imposibilidad
material de reunir al Congreso, y por otro lado, la necesidad de que la medida
legislativa tenga carcter rpido y expedito para que resulte eficaz. Una cuestin
importante a resaltar es que el estado de excepcin y la imposibilidad de seguir los
trmites ordinarios legislativos, son dos requisitos concurrentes, de un solo supuesto
de habilitacin que comprende ambos recaudos. Por otro lado, la relacin entre la
situacin y las medidas debe ser razonable.
La emergencia es una situacin extraordinaria que incide sobre el orden econmico y
social, e influye sobre la subsistencia misma de la organizacin jurdica o poltica del
Estado o el normal desenvolvimiento de sus funciones. El estado de emergencia es por
su misma naturaleza, transitorio. Por su parte, el decreto es urgente cuando el Estado
debe responder modo sbito, ya que en caso de no hacerlo causara un dao
sumamente grave.
En definitiva, el hecho que permita dictar el acto legislativo en el campo del ejecutivo
debe ser excepcional, necesario y urgente, y debe agregarse el hecho objetivo de la
imposibilidad del Congreso de legislar en esas circunstancias. Esta imposibilidad,
constituye un concepto discrecional cuyo alcance concreto no puede determinarse a
priori, sino caso por caso, y el juez puede controlar la existencia de ese estado de
imposibilidad. De modo que el control judicial es amplio, sin perjuicio del control del
Congreso. Adems, si el Congreso, habiendo podido expedirse al respecto no lo hizo, el
ejecutivo no puede arrogarse potestades legislativas y dictar el decreto consecuente.
La C.N. fij el mbito material de los decretos con un criterio negativo: el ejecutivo no
puede emitir decretos legislativos sobre determinadas materias: penal, tributaria,
electoral y sobre partidos polticos. Cabe preguntarse entonces si todas las materias
no prohibidas estn permitidas: la conclusin de Balbn es que hay prohibiciones
implcitas que surgen del sistema constitucional. De todos modos, y en caso de duda, la
interpretacin debe ser de orden restrictiva. Por otra parte, los decretos deben estar
debidamente motivados; esto es, el acto debe decir y explicar puntualmente cules
son las circunstancias excepcionales, cul es el estado de necesidades y urgencias, cul
es la imposibilidad de seguir el trmite legislativo ordinario, cules son los medios
empleados y la proporcin entre stos y el fin perseguido por el ejecutivo. El decreto
tambin debe tener una vigencia temporal limitada con relacin a la duracin del
estado excepcional de emergencia, o las circunstancias que impiden que el legislador
siga el trmite constitucional ordinario. El plazo de vigencia del decreto es el que
resulte menor entre ambos trminos.
En cuanto al rgano competente, ste es el presidente de la Nacin, aunque el dictado
del decreto constituye un acto complejo en donde se destaca la participacin del Jefe
de Gabinete. Sin embargo, ste y los rganos inferiores no pueden arrogarse facultades
legislativas. S puede el Presidente delegar en el Jefe de Gabinete la atribucin de
dictar d.n.u., pero no en los rganos inferiores.

21
 5. Reglamentos internos: son decretos meramente formales, que solamente tienen
efectos dentro del marco de la propia organizacin del ejecutivo. Es una competencia
del Presidente o del Jefe de Gabinete, dependiendo de sus competencias
constitucionales que a cada uno corresponden. Sin perjuicio de ello, los ministros
pueden dictar las normas concernientes al rgimen econmico y administrativo de sus
respectivos departamentos- el fundamento de estos decretos internos es la titularidad,
responsabilidad y ejercicio de la jefatura de la Administracin Pblica sin embargo, este
tipo de reglamentos tiene dos limitaciones: la primera consiste en que no tienen
efectos frente a terceros, esto no pueden trascender del mbito interno; la segunda
que la materia no haya sido reservada al legislador, o que no haya sido legislada y por
el legislador.

BOLILLA V:

La discrecionalidad es la potestad estatal de elegir entre dos o ms soluciones igualmente

posibles dentro del ordenamiento jurdico; cualquiera de ellas es entonces jurdicamente
plausible, e igualmente razonable. Por otro lado, las potestades son regladas cuando su
ejercicio depende de un criterio casi automtico, es decir, cuando el ejecutivo debe, en el
marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas por el orden
jurdico.

Ciertos aspectos deben estar regulados puntualmente por el Congreso; por ejemplo, las
competencias del ejecutivo, ya que en ningn caso ste puede reconocerse a s mismo
competencias, sin perjuicio de que s puede, decidir el cmo y el cundo. En decir, el legislador
necesariamente debe decir si el ejecutivo puede o no actuar, pero puede o no reconocer al P.E.
la facultad de decidir ejercer o no la competencia, en qu momento y cmo hacerlo. Las
normas que regulan las actuaciones del ejecutivo en sentido general (C.N., ley y reglamento)
pueden incorporar estos aspectos sobre su ejercicio; si lo hace, las potestades son regladas; si
no lo hace, son discrecionales.

No existen potestades ntegramente discrecionales porque, como mnimo, el aspecto de la

competencia debe estar regulado. Si el rgano competente regul todos los otros aspectos,
entonces el asunto es reglado y por lo tanto el acto que dicte el ejecutivo tambin lo ser. En
estos casos, el ejecutivo slo debe comprobar el supuesto de hecho previsto en la norma, y si
ello ocurre aplicar la regla. En cambio, en otros casos, la norma no establece en forma
completa el cuadro regulador, de modo que hace falta una decisin subjetiva del ejecutivo de
acuerdo con una apreciacin de las circunstancias singulares del caso. En estos supuestos nos
encontramos ante el ejercicio de facultades discrecionales. Tampoco existen facultades
ntegramente regladas. En efecto, si el legislador regulara absolutamente todo, de modo que el
ejecutivo simplemente aplicase la ley sin arbitrio, cabe preguntarse si no se estara
desconociendo el principio de divisin de poderes. En conclusin, los actos son siempre en
parte reglados y en parte discrecionales. Con qu alcance? Ciertos aspectos en sus
expresiones mnimas deben estar preestablecidos en trminos especficos por las normas: el
reconocimiento mismo de la potestad discrecional de modo expreso, o por silencio, su

22
extensin y sus lmites. El marco competencial, nace del la propia C.N., sin embargo debe
respetarse tambin el principio de legalidad.

La pauta para que el legislador, o en su caso, el ejecutivo cuando dicta sus reglamentos,
deciden establecer o no reglas, responde al texto y la interpretacin de la C.N. as el legislador
debe regular obligatoriamente cuando as es ordenado por la C.N. el bloque reglado es en
parte impreciso y se cubre con el ejercicio de las potestades discrecionales, cuyo alcance
depende de las circunstancias de hecho y de derecho del caso puntual, bsicamente del
alcance, precisin y detalle de las reglas prefijadas.

La distincin entre potestades regladas y discrecionales no es en verdad, la existencia o no se

reglas, sino el contenido de stas. En efecto, en el ordenamiento jurdico siempre existen
reglas. El dato relevante es si la regla permite o no optar entre dos o ms soluciones posibles.
Por lo tanto el criterio es el grado de especificidad de las reglas. Por lo tanto, las potestades
estatales no son regladas o discrecionales en trminos absolutos, sino que son ms o menos
regladas o discrecionales en sus diversos aspectos.

El ejercicio de potestades discrecionales supone que el rgano de aplicacin debe, primero,

interpretar las normas, y luego, aplicarlas. Es en este contexto y segundo paso en donde es
posible que pueda optar entre dos o ms soluciones posibles. El intrprete no puede decidir
libremente como interpretar las nomas, sin perjuicio de que es posible que coexistan
interpretaciones diversas. En este caso, el criterio interpretativo correcto es aquel que dicen los
jueces. Luego de que el operador interprete el ordenamiento, puede suceder que ste
reconozca margen de arbitrio o no. Es decir, el operador debe en primer lugar, constatar que el
hecho existe o no, luego interpretarlo encuadrndolo en el marco jurdico (operaciones de
interpretacin). En tercer lugar corresponde ejercer la competencia, y luego cmo y cundo
ejercerla (estas tres son potestades discrecionales o regladas).

El sentido de la distincin entre potestades regladas y discrecionales naci histricamente en

relacin al control judicial sobre el ejecutivo. As, el acto discrecional estaba exento del control
de los jueces. Sin embargo, actualmente ello no es as, ya que el juez debe controlar todos los
actos estatales, sin exclusiones. Por lo tanto, el sentido actualmente es el modo en que los
jueces deben controlar esos aspectos; en el caso de las potestades regladas, el juez debe
controlar con reglas ms especficas, mientras que en relacin a los actos discrecionales, debe
respetar el margen de arbitrio del ejecutivo.

Cabe preguntarse si los elementos del acto estatal son reglados o discrecionales. En cuanto a
la competencia, es siempre un asunto reglado sin embargo, Balbn sostiene que esto no es tan
as, ya que en muchos casos el ejecutivo puede decidir si ejerce o no dichas competencias,
porque si bien son obligatorias, puede ocurrir que el legislador diga que el ejecutivo puede o
no ejercerlas, y en este caso es discrecional; del procedimiento y la finalidad se dice
habitualmente que son reglados, y respecto a los otros elementos, especialmente en relacin
al objeto, que depende de las circunstancias. En relacin al fin, comnmente, y en igual sentido
la CSJN, se cree que es reglado, sin embargo ello es relativo, porque puede ocurrir que no est
previsto en el ordenamiento y el ejecutivo deba integrarlo en el marco del caso puntual. Por lo

23
tanto es en parte reglado y en parte discrecional. Sin embargo, Balbn sostiene que en verdad
todo elemento del acto estatal es ms o menos reglado o discrecional.

En cuanto al criterio que debe seguir el ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales,
est constituido por la oportunidad, el mrito y la conveniencia, esto es la composicin del
inters colectivo en el caso concreto y de acuerdo con el marco general. El ejecutivo es quien
debe resolver cul de las soluciones posibles satisface mejor el inters pblico, segn su propio
arbitrio, y debe explicar por qu, conforme su criterio, esa solucin es mejor y ms razonable
que las otras. Si esa explicacin es fundada y razonable, el juez debe respetar su decisin,
comparta o no el parecer de aqul. Los lmites para el ejercicio discrecional de actos estatales,
est dado, por un lado por la ley que reconoce la discrecionalidad para el ejercicio de las
potestades, y por otro, por el bloque jurdico.

Un presupuesto bsico en el marco de los actos en ejercicio de potestades discrecionales, es la

motivacin de las mismas, ya que, en su ausencia, no es posible controlarlo, o es ms difcil
hacerlo. El ejecutivo debe entonces, explicar por qu opt por una de las tantas soluciones
jurdicamente posibles, y el juez debe, entonces, controlar si ello cumple con los lmites
establecidos. La motivacin debe ser justificada y razonable. El ejecutivo debe explicar
entonces cules son las razones de oportunidad, mrito y conveniencia. Es decir, que debe
explicar: cul es el inters pblico comprometido en el caso particular; los antecedentes de
hecho del caso; cul es, segn su criterio, el nexo entre esos antecedentes y el inters pblico
en el marco del caso particular.

En un principio, se consider que el ejercicio de las potestades discrecionales estaba exento del
cumplimiento de reglas jurdicas por la inexistencia de stas, y que en consecuencia, el juez no
poda controlar estos poderes. Para revertir este estado de cosas, se siguieron dos caminos: a)
por un lado, someter la discrecionalidad al control del poder judicial; b) por otro lado, excluir
ciertos asuntos del marco de las potestades discrecionales, es decir, limitar el campo material
de la discrecionalidad. En cuanto a a), se plante el problema de cmo controlar sin reglas que
permitieran cotejar el acierto jurdico de la decisin estatal, cuya respuesta se busc en los
principios generales del Derecho. En cuanto a b), se busc la reduccin del mbito material de
la reduccin de dos formas: i) los conceptos jurdicos indeterminados; ii) la discrecionalidad
tcnica. Es decir que, en este sentido, la discrecionalidad estatal es la posibilidad de elegir
entre dos o ms opciones, pero con exclusin de los conceptos jurdicos indeterminados y de
los casos de discrecionalidad tcnica. I) es aqul cuya aplicacin conduce a una nica solucin
justa. Por ejemplo, el criterio de la oferta ms conveniente en el campo de los contratos
pblicos. Estos conceptos llamados conceptos jurdicos indeterminados son, en verdad,
situaciones directamente regladas. Ello as porque, el concepto jurdico indeterminado, debe
ser determinado por el operador, y esto es posible de dos modos: por un lado, si existen reglas
especficas en el marco del ordenamiento jurdico, y por lo tanto son potestades regladas; por
el otro, si no existen normas especficas, y ac si son facultades discrecionales. En cuanto a b),
son aquellas que la ciencia define de un nodo unvoco y por lo tanto, existe una nica solucin
posible ante el caso concreto. La discrecionalidad tcnica slo debe excluirse del concepto de
discrecionalidad estatal cuando el conocimiento cientfico ofrece un procedimiento o mtodo
unvoco, o una solucin cientfica de carcter nico, de modo que se trata de un criterio
reglado por el mbito cientfico. Si en cambio, la ciencia propone dos o ms tcnicas,
24
procedimientos y soluciones, igualmente vlidos o plausibles, entonces estamos ante un caso
discrecional en relacin a las tcnicas, procedimientos y soluciones. Estas reflexiones permiten
concluir que a) y b) tienen un valor relativo en el proceso de reduccin del campo discrecional
estatal.

El juez debe controlar el ejercicio de las potestades discrecionales y los actos que se dicten en
consecuencia. En primer lugar, el juez debe controlar si el legislador previ el ejercicio de la
potestad de modo expreso o implcito. En segundo trmino, si es o no potestad discrecional y
qu aspectos comprende. En tercer lugar, cules son las reglas. En curto lugar, las cuestiones de
hecho, particularmente su existencia y su valoracin en trminos jurdicos. En quito lugar, luego
de circunscripto el mbito de discrecionalidad y sus lmites, el juez debe analizar si su ejercicio
cumpli esas reglas. Finalmente el juez debe declarar su validez aun cuando no comparta el
criterio de oportunidad o mrito del ejecutivo. Por su parte, el acto es nulo cuando no est
motivado, o cuando estando motivado, es arbitrario o irrazonable.

Con relacin a la cuestin de si el juez puede modificar o sustituir el acto estatal anulado,
Balbn sostiene que el juez en ciertos caso puede modificarlo, pero no sustituirlo, salvo en las
cosas que el nuevo acto est impuesto de modo claro y reglado por el ordenamiento jurdico;
ellos as por razones de celeridad en el proceso de toma de decisiones estatales.

En cuanto a la intervencin del juez en el diseo de las polticas pblicas, en principio los jueces
no pueden disearlas en virtud del principio de divisin de poderes, ya que corresponde al
poder poltico planificar y ejecutar las polticas pblicas por mandato constitucional y en razn
de su legitimidad democrtica. El juez, en el contexto de un caso concreto, puede invalidar las
decisiones estatales y, segn las circunstancias, imponer un mandato de hacer o de dar al
Estado. Claro que este mandato en un caso concreto, es distinto del mandato de planificar o
ejecutar polticas pblicas, sin perjuicio de que en algunos casos pueden superponerse,
especialmente cuando el mandato judicial tiene efectos absolutos. El asunto es ms
complicado cuando el Estado debe reconocer derechos sociales y nuevos derechos y no lo
hace. Ello as porque en el caso de los derechos sociales el juez no slo debe anular las
conductas estatales, sino bsicamente exigir prestaciones positivas del Estado. En este sentido,
es comn que cuando el juez resuelve el reconocimiento de los derechos sociales define a su
vez los lineamientos bsicos de las polticas pblicas, salvo que el poder poltico ya hubiese
delineado sus polticas de modo satisfactorio pero luego incumpliese su propio mandato, en
cuyo caso el juez debe limitarse a exigir el cumplimiento de las polticas incumplidas ya
diseadas. Balbn sostiene que el juez debe respetar el campo discrecional de los poderes
polticos; que de todos modos puede y debe establecer los lineamientos bsicos de las polticas
pblicas en trminos objetivos, pero no su contenido; sin perjuicio claro, del control judicial
posterior en el trmite de ejecucin de sus decisiones.

BOLILLA VI:

La competencia estatal

25
La competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento jurdico, es decir, la
capacidad o aptitud de los poderes pblicos para obrar y cumplir sus cometidos. El principio
bsico en cualquier Estado democrtico de Derecho es que el Estado no puede actuar, salvo
que la ley lo autorice a hacerlo. Esto surge del art. 19 C.N.; en cambio, en el mbito privado, el
principio es la libertad y permisin, salvo aquellas conductas que estn prohibidas. Ello as
porque, si el Estado pudiese obrar libremente, podra conculcar los derechos de las personas.

El legislador debe autorizar al ejecutivo, y puede hacerlo de dos modos distintos. Por un lado,
en trminos negativos, que ocurre cuando el legislador simplemente fija un lmite externo
sobre el mbito de actuacin del poder estatal, y luego el principio es el de permisin de las
conductas estatales. Por el otro, en trminos positivos, la ley debe indicarlo al ejecutivo cules
son sus competencias, por lo que si la ley no establece que el ejecutivo puede hacer una cosa,
entonces no puede hacerlo. Sin embargo, esto trajo aparejado un inconveniente de ndole
prctico consistente en que la ley no puede prever todas las competencias necesarias que el
rgano debe ejercer para el cumplimiento de sus cometidos. La solucin entonces consisti en
aclarar que, sin abandonar el nexo positivo, el legislador no slo reconoce competencias de
modo expreso, sino tambin de modo implcito. Por su parte, la Ley de Procedimientos
Administrativos (LPA), establece que la competencia de los rganos administrativos ser la que
resulte, segn los casos, de la C.N., de las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia.
Luego agrega que el ejercicio de la competencia es obligatorio e improrrogable.

Competencias expresas: el ejecutivo es competente, en principio, cuando ello surge del texto
normativo (C.N., ley o reglamento).

Competencias implcitas: en este caso, la norma reconoce, y el rgano estatal recibe, no slo
las facultades textuales, sino tambin aquellas que surgen de modo implcito del bloque de
legalidad, sin que ste las nombre.

Este instituto permite dar coherencia al ordenamiento jurdico y completar las lagunas e
indeterminaciones del sistema. El conflicto a resolver es, entonces, determinar cules son las
competencias implcitas.

La teora de la especialidad: segn esta teora, el operador debe definir cul es el objeto y fin
del rgano; segundo, el criterio es el de permisin de las conductas del rgano; tercero, el
lmite respecto de las permisiones es el mandato de prohibiciones expresas.
Balbn sostiene que este criterio es riesgoso en virtud de la imprecisin o vaguedad del objeto
o fin del rgano, que constituye simplemente un lmite externo de las conductas estatales y
permite atribuir facultades igualmente imprecisas y difusas dirigidas al cumplimiento de ese
objeto o fin. De este modo, subvierte el principio de prohibicin por el de permisin.

El legislador reconoci la validez de la teora de la especialidad a travs de diversos textos

normativos; asimismo fue receptada judicialmente.

Criterio de Balbn: sostiene que el criterio rector debe ser el de las facultades expresas e
implcitas, entendiendo a estas ltimos como aquellas necesarias, de acuerdo con el marco
normativo y las circunstancias del caso, para el ejercicio razonable de las competencias
expresas.

26
 Los modelos de organizacin estatal:

El Estado como organizacin burocrtica naci junto con el Estado moderno, y logr luego
consolidarse en el nuevo esquema del Estado liberal como consecuencia del crecimiento de sus
funciones y estructuras. En el marco de este perodo, el Estado incorpor cada vez ms agentes
en un cuadro de organizacin ms complejo, y cuyos caracteres son, por un lado, el principio
jerrquico de sus estructuras, y por el otro, el principio de divisin del trabajo entre los
distintos rganos o departamentos. Este rgimen centralizado fue luego matizado con
estructuras descentralizadas de distribucin de poder. Denominados entes autrquicos o
descentralizados, junto con la incorporacin de rganos colegiados. Esto se debi, en un
principio, a razones de eficacia en trminos de especialidad, carcter independiente e
idoneidad tcnica, y luego, por la participacin de las personas en el propio Estado.

El criterio bsico de distincin entre centralizacin y descentralizacin de las estructuras es el

grado de autonoma que tiene esa unidad en relacin con el poder central. Se considera que un
organismo pasa a ser descentralizado cuando el ordenamiento jurdico le reconoce
personalidad, es decir, capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones en el marco de
las relaciones jurdicas.

Existen, entonces, bsicamente dos modelos de organizacin estatal. Uno, de corte jerrquico y
vertical, de origen continental europeo. El otro, propio del sistema norteamericano, ms
horizontal y autnomo de los poderes polticos, a travs de las agencias independientes
creadas en relacin con ciertos campos sociales o econmicos, que ejercen potestades
legislativas, ejecutivas y judiciales, alejadas del Congreso y principalmente del ejecutivo. En los
Estados modernos, se entremezclan tcnicas e instrumentos de unos y otros.

En Argentina, la propia C.N. indic ciertas pautas preliminares sobre cmo estructurar el Estado
en el mbito del ejecutivo. Por un lado, cre tres rganos en el esquema institucional
Presidente, Jefe de Gabinete y Ministros. Por otro lado, el convencional previ el dictado de
una Ley de Ministerios que debe establecer los rganos administrativos inferiores. A su vez, el
precepto jerrquico surge de distintos preceptos de la C.N. Por ltimo, la C.N. incluy ciertos
entes descentralizados, e incluso autnomos, como los entes de regulacin, el Banco Central y
las universidades.

En sntesis, el modelo argentino est integrado por la administracin central compuesta por
rganos administrativos y la administracin descentralizada, formada por entes autnomos y
autrquicos. El sistema es bsicamente centralizado, con matices y tcnicas de
descentralizacin.

La teora de la organizacin estatal debe construirse con el uso de dos herramientas tericas
bsicas, el rgano y el ente. El concepto de rgano surge de la C.N. y de la ley de ministerios.
Los entes nacen de la C.N. y de las respectivas leyes o decretos. La diferencia fundamental
radica en que los rganos no tienen personalidad jurdica propia, sino que forman parte del
estado que s es un sujeto de derecho. Por su parte, los entes si revisten el carcter de
personas jurdicas. El estado centralizado est integrado por los rganos estatales, y el Estado
descentralizado, est compuesto por los entes estatales.

27
El rgano es un centro de imputacin de competencias estatales (aspecto objetivo), que est
integrado por personas fsicas (aspecto subjetivo), y que dispone de ciertos medios o recursos
(aspecto material). Es parte de la estructura del Estado, y no tiene personalidad jurdica propia,
sin perjuicio de que s posee cierto grado de subjetividad, y en consecuencia puede, por un
lado, relacionarse con otros rganos, y por otro, trasladar su voluntad en el Estado. Son parte
de la administracin de carcter centralizado.

Los rganos se articulan entre s de diversas maneras. El principio instrumental bsico es el

criterio jerrquico, que permite dar unidad en el ejercicio de las funciones estatales. La
jerarqua es el modo de relacin jurdica interna entre los rganos estatales; es decir, el Estado
est estructurado por rganos que se ubican en distintos niveles o grados, en posiciones
relativas de poder, de modo piramidal. De esta forma, un rgano que est ubicado en un cierto
orden de la escala jerrquica, est por debajo de unos, pero por encima de otros. El superior
jerrquico debe dirigir, ordenar y controlar al inferior. El principio de jerarqua supone la
potestad de mando de los superiores y el deber de obediencia de los inferiores, de modo que
existe subordinacin entre ellos. En cuanto a la pirmide argentina, se discute si el Presidente y
el Jefe de Gabinete se encuentran en forma conjunta en el cspide o si el Presidente es
superior jerrquico de aquel. En principio, y en trminos tericos, el superior jerrquico puede
con respecto al rgano inferior: designar y remover a quien ocupa el rgano inferior; dictar
instrucciones de alcance general y otras de alcance particular; controlar o fiscalizar el
desempeo del inferior; aplicarle sanciones, segn el rgimen vigente; delegarle facultades
propias; avocarse respecto de cuestiones propias del inferior; revocar, modificar o sustituir los
actos del inferior, por peticin de parte interesada por razones de legalidad u oportunidad; y
resolver conflictos de competencia entre rganos inferiores. En nuestro ordenamiento, el
decreto que reglamenta la LPA, establece que el rgano superior podr dirigir o impulsar la
accin de sus inferiores, mediante rdenes, instrucciones, circulares y reglamentos internos;
delegar facultades; intervenirlos; avocarse el conocimiento y decisin de un asunto. En muchos
casos, el criterio jerrquico se combina o incluso, se reemplaza por el de direccin. La direccin
implica que el rgano superior dirige, pero no puede predeterminar el contenido de las
decisiones del rgano inferior a travs de sus rdenes.

Una aclaracin importante es que el nexo jerrquico no se aplica cuando se trata de la relacin
entre dos rganos con funciones materialmente diferentes; en estos casos rige el principio de
colaboracin y cooperacin. Este ltimo tipo de relacin se aplica en los siguientes casos: a)
entre rganos de un mismo sujeto jurdico con distintas funciones materiales; b) entre rganos
que son parte de sujetos jurdicos diferentes; c) entre entes descentralizados. La coordinacin
es el ejercicio de las competencias propias de cada rgano, en trminos no contradictorios con
los otros rganos, sin duplicidad de esfuerzos y recursos, y en cumplimiento de fines
convergentes.

Entre el Estado central y los entes descentralizados no existe vnculo jerrquico, sino nexo de
control denominado generalmente tutela administrativa.

Por su parte, el ente estatal, es un centro de imputacin de competencias (aspecto objetivo),

desempeado por un sujeto de derecho con personalidad jurdica propia (aspecto subjetivo), e
inserto en la estructura del Estado. Los entes descentralizados pueden ser autrquicos (cuando

28
tienen fines estatales especficos y directos), o no autrquicos (cuando tienen fines industriales
o comerciales empresas y sociedades del Estado). El rgimen jurdico de los entes es el
Derecho Pblico, porque son sujetos de derecho pblico y estatales. Los entes estn
estructurados internamente de un modo reflejo respecto del Estado central. Su estructura es
un conjunto de rganos, con subjetividad y sin personalidad, que estn relacionados entre s
por el nexo jerrquico. Por su parte, el vnculo entre distintos entes descentralizados es de
coordinacin. Por otro lado, debe tenerse presente el principio de unidad del Estado, mediante
el criterio de control de un rgano central determinado y especfico sobre el ente
descentralizado. Ese control se conoce como tutela administrativo, y comprende un conjunto
de atribuciones del poder ventral sobre el ente: designacin de los agentes que integran los
rganos mximos del ente; las directivas generales; control de los actos a instancia de parte;
intervencin del ente remocin de los agentes mximos.

Tcnicas de distribucin y redistribucin de competencias

En cuanto a la distribucin: existen dos modos, que coinciden con el modelo estructural estatal
de rganos y entes. Por un lado, la desconcentracin, es una herramienta de distribucin de
competencias estatales en rganos que integran el Estado central. Por otro lado, la
descentralizacin, es otro instrumento de traslado de competencias pero en entes estatales
que componen al Estado descentralizado.

En cuanto a la desconcentracin, su sentido es que las decisiones y la responsabilidad

consecuente estn centradas en los rganos inferiores, sin perjuicio del poder de revisin del
rgano jerrquico superior. Sus caractersticas son: su fuente es una norma de alcance general
C.N., ley o reglamento; el traslado es decisin del convencional, el legislador o el ejecutivo
pero nunca del mismo rgano; es un instrumento de traslado y reconocimiento de
titularidades, y no simplemente de ejercicio de competencias; en un conjunto o bloque de
competencias, y no competencias especficas o particulares; es de carcter permanente y no
transitorio; es posible dejarlo sin efecto por derogacin o modificacin de las normas
atributivas de competencias, pero no por revocacin del acto.

La descentralizacin reviste iguales caractersticas, con una salvedad fundamental, que es el

reconocimiento de la personalidad jurdica del ente, crendose as un vnculo ms distante con
el ejecutivo. El Estado reconoce a los entes los recursos necesarios para el cumplimiento de
sus cometidos, y su patrimonio es estatal: los entes son propiedad del Estado.

En cuanto a la redistribucin: permiten distribuir nuevamente las competencias ya transferidas,

pero con un alcance limitado. Son la delegacin y la avocacin. La delegacin consiste en la
transferencia de una competencia especfica o puntual de un rgano en otro, y con carcter
transitorio. El rgano no traslada la titularidad de sus potestades, sino simplemente su
ejercicio, por eso el rgano delegante y titular de las competencias es responsable por su
ejercicio junto con el rgano delegado. Este poder especfico del superior de trasladar el
ejercicio de sus potestades descargndolo en los inferiores surge del propio poder jerrquico
de aqul. Solamente es posible delegar cuando el nexo entre ambos rganos es de jerarqua. El
rgano delegante puede reasumir las competencias en cualquier momento, revocando el acto
de traslado.

29
La LPA establece que, por principio, las delegaciones estn prohibidas porque las competencias
son improrrogables. Sin embargo, luego aclara que el traspaso de funciones est permitido con
carcter excepcional, cuando est expresamente autorizado. Finalmente se termina revirtiendo
el principio, que pasa a ser la delegacin.

Por su parte, la avocacin es el conocimiento de un asunto, competencia del inferior, por parte
del superior jerrquico; el superior se arroga el conocimiento de una competencia propia del
inferior. Tambin solo procede cuando hay jerarqua entre los rganos. Tiene iguales
caractersticas que la delegacin en cuanto a que lo que se traslada es el ejercicio y no la
titularidad; se trasladas competencias especficas y no generales; es de carcter transitorio; es
realizada por medio de un acto de alcance particular. La LPA establece que la avocacin est
permitida salvo que una norma expresa disponga lo contrario. El decreto reglamentario
establece que no procede cuando una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al
inferior.

Los rganos constitucionales:

PRESIDENTE: el rgimen argentino es presidencialista, e incluso podra decirse

hiperpresidencialista. Las caractersticas ms comunes de este tipo de regmenes es: a)
concentracin excesiva de facultades en el Presidente, en particular, las potestades legislativas;
b) personalizacin del poder, con lo que se concentran las expectativas sociales, polticas y
econmicas en un rgano de carcter unipersonal, por lo que si el Presidente no satisface
debidamente las demandas, el sistema puede tornarse ineficaz; el sistema es ms vulnerable
porque su estabilidad depende de la suerte de un individuo y es ms permeable a las
presiones; c) bloqueo entre poderes polticos del Estado, si el partido con mayora en una o
ambas Cmaras es de signo poltico distinto del Presidente; d) la dificultad para formar
coaliciones. Para atenuar el sistema presidencialista, con la reforma constitucional de 1994 se
incorpor la figura del Jefe de Gabinete de Ministros.

Tras la reforma de 1994, el Presidente tiene atribuidas las siguientes funciones: 1) la jefatura de
estado y de las fuerzas armadas; 2) jefatura de gobierno; 3) responsabilidad poltica de la
administracin general del pas; 4) dictado de decretos reglamentarios, iniciativa legislativa,
veto, promulgacin y publicacin de las leyes; 5) dictado de d.n.u. y decretos delegados; 6)
designacin y remocin del Jefe de Gabinete; 7) delegacin de facultades en el Jefe de
Gabinete; 8) nombramiento de los empleados que no est reglado de otra forma por la C.N.; 9)
supervisin del ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete; 10) pedido de informes al Jefe de
Gabinete; 11) indulto y conmutacin de penas y tribunales administrativos.

JEFE DE GABINETE: segn Balbn integra el P.E. junto con el Presidente. Fue incorporado con el
objeto de atenuar las facultades exorbitantes del Presidente. El Jefe de Gabinete acta como
responsable poltico ante el Congreso y puede ser removido por ste. Sin embargo, es
designado sin intervencin del Congreso y puede ser removido por el Presidente. Las funciones
que ejerce pueden agruparse en: 1) funciones administrativas: ejerce la administracin general
del pas; hace recaudar las rentas y ejecutar el presupuesto; prepara y convoca a las reuniones
de gabinete; nombra los empleados estatales; expide los actos en el ejercicio de sus funciones;
2) funciones legislativas: expide los reglamentos en el ejercicio e las facultades propias o

30
aquellas que le delegue el Presidente con refrendo del ministro del rea; remite el proyecto de
ley de ministerios y presupuesto; refrenda los decretos reglamentarios, delegados, y junto con
el resto de los ministros los d.n.u. y sobre vetos parciales; 3) funciones institucionales:
concurrir al Congreso y dar explicaciones; presentar informes y su memoria anual ante el
Congreso; ejercer otras facultades que delegue el Presidente.

LA RELACIN ENTRE EL PRESIDENTE Y EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS: se discute si el

Presidente es superior jerrquico del Jefe de Gabinete o si entre ellos existe una relacin de
coordinacin. Los argumentos a favor de la relacin jerrquica son: respecto a la
administracin del pas la C.N. dice que el Jefe de Gabinete solamente la ejercen pero que el
titular y responsable es el Presidente. Por lo tanto, el ejercicio de esas funciones no es un
poder desconcentrado sino delegado, y por lo tanto la relacin es de tipo jerrquica. Por otro
lado, otros argumentos son que, el Presidente nombra y remueve discrecionalmente al Jefe de
gabinete, le imparte instrucciones, delega competencias propias en l, supervisa la actuacin
del Jefe de gabinete, y la C.N. dice que el poder ejecutivo es desempeado por un ciudadano
con el ttulo de Presidente.

Balbn sostiene que entre ambos existe una relacin de coordinacin, y no jerrquica. Ellos as
porque, la incorporacin del jefe de Gabinete tuvo como objeto incorporar un instituto idneo
para resolver conflictos institucionales, y ello slo es posible si el Jefe de gabinete tiene
poderes propios; y por las competencias que la C.N. reconoce al Jefe de Gabinete. Agrega
adems la responsabilidad poltica del mismo ante el Congreso, que implica reconocerle cierto
poder propio.

Las competencias compartidas entre ambos rganos son: 1) el J de G es el responsable de la

coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete de ministros,
presidindolas en caso de ausencia del presidente (); 2) el J de G debe recaudar las rentas de
la nacin y ejecutar la ley de presupuesto bajo la supervisin del Presidente; 3) J de G debe
refrendar los decretos reglamentarios, delegados, de necesidad, veto y promulgacin parcial,
iniciativa legislativa, prrroga de las sesiones ordinarias y convocatoria a extraordinarias; 4) J de
G es el responsable de enviar al Congreso los proyectos de LM y de presupuesto, slo debe
elevarlos; 5) ejerce las potestades delegadas por el Presidente; 6) J de G debe efectuar los
nombramientos de los empleados de la administracin, salvo los que correspondan al
Presidente.

BOLILLA VII:

Los regmenes de empleo pblico:

1) El rgimen marco: es rgimen bsico es la ley marco de regulacin del empleo pblico
nacional, que establece los derechos, garantas y deberes de los trabajadores. En cuanto a
su mbito personal de aplicacin, la ley comprende al personal que presta servicios en el
poder ejecutivo, es decir, la administracin central y descentralizada. Estn excluidos el
Jefe de Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios, autoridades mximas de los entes
descentralizados, personal militar y de las fuerzas policiales y de seguridad, personal

31
 diplomtico, personal comprendido en convenios colectivos del sector privado y el clero.
Tambin excluye al personal de los poderes legislativo y judicial, que se rigen por sus
respectivos ordenamientos especiales. Por otro lado, el Estado dict la ley sobre el
rgimen de convenciones colectivas de trabajo en el sector pblico nacional, y en ningn
caso los convenios pueden desplazar los derechos y garantas que establece la ley marco.

Los requisitos para ingresar en el Estado son ser argentino, reunir condiciones de conducta
o idoneidad, y aptitud psicofsica.

Las situaciones de revista del personal son desempearse en el rgimen de estabilidad,

contrataciones o personal de gabinete.

Entre los derecho de los agentes, la ley reconoce la estabilidad, retribucin justa, igualdad
de oportunidades en el desarrollo de su carrera, capacitacin permanente, libre afiliacin
sindical, licencias, renuncia y participacin en los procedimientos de calificaciones y
disciplinarios. En cuanto a la estabilidad, sta comprende el empleo mismo, el nivel y el
grado, pero no las funciones. Adems el agente adquiere estabilidad cuando transcurre un
perodo de 12 meses desde su incorporacin; aprueba las evaluaciones peridicas;
obtiene el certificado de aptitud psicofsica; y es ratificado por acto expreso dictado por
autoridad competente. El agente puede ser despedido sin ms durante el perodo en que
no goza de estabilidad.

Los deberes del agente son, entre otros: prestar el servicio personalmente; observar las
normas; obedecer toda norma del superior; observar el deber de fidelidad; excusarse en
casos de parcialidad; y cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias.

Finalmente, establece el rgimen disciplinario. Al respecto, el procedimiento

administrativo debe garantizar el derecho de defensa. El agente no puede ser sancionado
ms de una vez por el mismo hecho. La sancin debe graduarse de acuerdo con la
gravedad del hecho y los antecedentes del agente. La sustanciacin de los sumarios es
independiente del proceso penal. La imposicin de sanciones menores no requiere
instruccin de sumario. Entre los hechos tipificados por la ley se encuentran: inasistencias
injustificadas; incumplimiento de los deberes; concurso civil o quiebra no causal; comisin
de delito doloso; prdida de ciudadana; etc. finalmente, las sanciones que pueden
aplicarse son: apercibimiento, suspensin de hasta 30 das en un ao, cesanta y
exoneracin.

2) Convenios colectivos de trabajo: es fuente de derecho de carcter formal y autnomo. En

el marco actual existen tres regmenes sobe convenciones colectivas: el rgimen de los
agentes pblicos, docentes, y trabajadores privados. En el sector pblico, el legislador
excluy a: Presidente y Vicepresidente, Procurador General de la nacin, Fiscal General de
Investigaciones Administrativas y Fiscales Adjuntos, ministros, secretarios y subsecretarios
del poder ejecutivo, Procurador del Tesoro, funcionarios superiores y asesores de
gabinete, personal militar y de seguridad de las fuerzas armadas, gendarmera, prefectura
naval, polica federal, servicio penitenciario federal y otros similares, personal diplomtico
de jerarqua, clero oficial, etc. tambin se excluyen determinadas materias que no pueden
negociarse, tal como la estructura orgnica de la Administracin Pblica, etc.
32
3) Ley de Contrato de Trabajo: un sector importante del estado centralizado y
descentralizado se rige por la LCT. Esta ley, en principio no debe aplicarse en el sector
pblico, pero hay excepciones ya sea por mandato legal o por va de los convenios
colectivos de trabajo.

4) Decreto 1184/2001

5) Estatutos especiales

El derecho a la estabilidad en la relacin de empleo pblico:

A travs del reconocimiento de este derecho, el estado no puede despedir a quines gozan de
l, y stos conservan sus empleos. A diferencia del Derecho privado en el que los trabajadores
gozan de estabilidad relativa, en el campo del empleo pblico la estabilidad es de alcance
absoluto. Esto significa que el Estado empleador no puede despedir a sus agentes, salvo por
causales graves e imputables a stos, y por un procedimiento especial que garantice el derecho
de defensa del agente (procedimiento sumarial). La C.N. consagr este derecho (art. 14 bis), y
en igual sentido la ley marco. Sin embargo, este derecho fue limitado en nuestro pas a travs
de los regmenes de prescindibilidad aprobados por el Congreso, en el marco de los gobiernos
democrticos, por la supresin de cargos o funciones. Otro caso de excepcin son las leyes de
emergencia. De hecho, muchas veces el Estado suprimi el caro con el propsito encubierto de
despedir al agente y, luego re- cre el cargo con otro nombre. El rgimen vigente dice al
respecto que el personal con estabilidad que resulte afectado por medidas de reestructuracin
que comporten la supresin de cargos ser reubicado, y si ello no fuese posible el agente pasa
a estar en situacin de disponibilidad por un perodo entre 6 y 12 meses segn su antigedad.
E caso de vacantes debe privilegiarse a dichos trabajadores. Concluido el perodo sin que haya
sido reubicado, por inexistencia de vacantes o rechazo del propio agente, el Estado dispone el
cese del agente pagndole la indemnizacin correspondiente en los trminos de la LCT o segn
el convenio colectivo de trabajo. Finalmente, los rganos suprimidos no podrn ser creados
nuevamente por un plazo de dos aos.

El agente es estable con relacin al empleo, pero no con relacin a las funciones ejecutivas. En
particular, los agentes acceden por concurso y por el trmino de 5 aos en el ejercicio de esas
funciones.

Hay ciertos agentes pblicos que no gozan de este derecho. Es el caso del personal vinculado
por medio de contratos de trabajo o locacin de servicio

La responsabilidad de los agentes pblicos:

Los agentes cumplen con un papel bifronte: por un lado, como parte del propio Estado, y por el
otro enfrene del Estado. Existen tres tipos de responsabilidad:

Responsabilidad penal: el agente es responsable por s mismo y personalmente, respecto de

terceros y del propio Estado. El Estado no es responsable en trminos penales. El Cdigo Penal
tipific diversas conductas cuyo sujeto activo es el agente pblico, o en otros casos, cualquier

33
sujeto, pero, cuando el responsable es un agente pblico, es un hecho agravante respecto de
las penas.

Responsabilidad administrativa: es tambin un caso exclusivo de responsabilidad personal del

agente y no del Estado. Sin embargo, en este mbito es slo responsable respecto del Estado y
no de terceros, porque el objeto protegido es el inters de propio Estado y no el inters
colectivo ni otros intereses pblicos o privados.

Responsabilidad Civil: es ms complejo, ya que, por un lado el responsable es el Estado, pero

por otro, el agente es responsable, segn el caso, delante del Estado y de terceros. Es
conveniente distinguir tres situaciones:
1) Responsabilidad civil del agente respecto de terceros: 1)i) se el agente que acta en
ejercicio o en ocasin de sus funciones y el trminos aparentes, el agente no es
responsable ante terceros porque es un rgano estatal mezclando su voluntad con el
estado; 1 ii) si el agente no acta en ejercicio aparente de sus funciones, el agente es
responsable directamente ante terceros.
2) Responsabilidad civil del agente frente al Estado por daos causados respecto de
terceros: el Estado es quien debe responder ante los otros, sin perjuicio de que intente
luego hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de sus agentes.
3) Responsabilidad civil del agente respecto del Estado por daos causados directamente
sobre ste.

BOLILLA VIII:

El sujeto controlado es el ejecutivo, el los objetos son sus funciones. En el escenario del control
estatal, es posible distinguir entre: a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas
estatales; b) el control de legalidad y gestin de las conductas estatales sobre disposicin de
recursos pblicos; c) control de las conductas de los agentes presuntamente irregulares o
delictivas.

Por su parte, los sujetos responsables del control son: AGN (Auditora General de la Nacin),
SIGEN (Sindicatura General de la Nacin), Ministerio Pblico, el Fiscal Nacional de
Investigaciones Administrativas, la Oficina Anticorrupcin, Poder Judicial, y rganos superiores
del ejecutivo.

1) El control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales:

El propio ejecutivo por medio de las tcnicas de avocacin y de la resolucin de los
recursos administrativos, el juez contencioso en el marco de un proceso judicial, y el
Defensor del Pueblo controlan las conductas estatales con diferentes matices y
alcances.
El Defensor del Pueblo, fue incorporado por medio de una ley, en el mbito del poder
legislativo. A su vez, la reforma constitucional de 1994 incorpor en el art. 86 al
Defensor del Pueblo como un rgano independiente instituido en el mbito del
Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. El titular de este organismo es elegido por el
Congreso de la Nacin, y su mandato dura 5 aos, pudiendo ser reelegido por una sola
34
 vez. Goza de las inmunidades y privilegios propios de los legisladores. Tiene carcter
unipersonal, y cuenta con el auxilio de dos adjuntos, y tambin es asistido por un
Consejo de Administracin integrado por el Defensor del Pueblo, los Adjuntos y el
Secretario General. En cuanto a sus facultades, la C.N. prescribe que su misin es la
defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derecho, garantas e intereses
tutelados en la C.N. y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin, y
el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Su mbito de
competencia comprende la administracin centralizada y descentralizada, entidades
autrquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economa
mixta, sociedades con participacin estatal mayoritaria y todo otro organismo del
Estado nacional. Quedan exceptuados el poder judicial, el poder legislativo, la Ciudad
de Buenos Aires, y los organismos de defensa y seguridad. Su relacin con el Congreso
se manifiesta en la obligacin de presentar anualmente un informe dando cuenta de
las actuaciones que tramit. Finalmente, el Defensor del Pueblo cuenta con
legitimacin procesal.

2) Control de legalidad y gestin sobre las conductas estatales sobre disposicin de

recursos pblicos: comprende tanto el control externo como el interno.

A. Control externo: existen bsicamente dos modelos de control: uno de origen

europeo y otro anglosajn. El primero es el modelo de los tribunales de cuentas que
estuvo vigente en nuestro pas en el mbito federal hasta 1991. Sus caractersticas
ms importantes son: a) en Argentina estuvo integrado por 5 jueces designados por
el ejecutivo con acuerdo del Senado, y luego sin acuerdo del Senado; b) era un
rgano de control externo en relacin con el sujeto controlado ya que dependa del
Congreso; c) ejerci funciones de control y tambin jurisdiccionales con el objeto de
juzgar la responsabilidad de los agentes pblicos por los perjuicios econmicos
causados al Estado en ejercicio de sus funciones; d) deba controlar al ejecutivo
centralizado y descentralizado, a las empresas y sociedades del estado y a los otros
poderes estatales; e) ejerca un control previo (de carcter obligatorio),
concomitante y posterior sobre los actos estatales de disposicin de recursos
pblicos; f) el tipo de control era bsicamente de legalidad; g) el control era integral,
ya que comprenda la totalidad de los actos estatales; h) tena legitimacin procesal
para iniciar los juicios ejecutivos contra los agentes responsables por los perjuicios
econmicos causados por stos sobre el Estado.
Por su parte, el modelo anglosajn (Auditora) fue adoptado por nuestro pas
desde la sancin de la ley 24156 e incorporado en la C.N. de 1994. Entre sus
caractersticas: a) art. 85 C.N.: el presidente del organismo ser designado a
propuesta del partido opositor con mayor nmero de legisladores en el Congreso. El
rgano est integrado por 7 miembros: el presidente, que es nombrado por
resolucin conjunta de los presidentes de ambas Cmaras del Congreso, 3 auditores
designados por la Cmara de Diputados y los otros 3 por la de Senadores,
respetando la composicin de los cuerpos legislativos: 2 auditores por la mayora y
1 por el partido minoritario; b) la Auditora es un rgano de control externo porque
depende del Congreso; c) respecto de sus funciones, la C.N. dice que el examen y
opinin del P.L. sobre el desempeo y situacin general de la Administracin Pblica
35
 estarn sustentado en los dictmenes de la AGN. Luego agrega que es un organismo
de asistencia tcnica del Congreso con autonoma funcional. Tendr a su cargo toda
la actividad de la Administracin Pblica centralizada y descentralizada, intervendr
necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuenta de percepcin
e inversin de los fondos pblicos. Es decir que la AGN ejerce nicamente
funciones de control pero no jurisdiccionales. Cuando la AGN advierte un presunto
perjuicio econmico debe comunicarlo a la SGN. d) los rganos sujetos al control de
la AGN son: administracin central, organismos descentralizados, empresas y
sociedades del Estado, entes reguladores de servicios pblicos y entes privados
adjudicatarios de procesos de privatizaciones, el Congreso de la Nacin, en su caso
el poder judicial y el Ministerio Pblico por medio de convenios; e) ejerce un control
posterior, y como inconveniente surge que el perjuicio causado al Estado es
irreparable porque es casi imposible que una persona tenga un patrimonio tal que
pueda resarcir los daos ya causados; f) el control que realiza es de legalidad y de
gestin. El de legalidad consiste en constatar si el acto cumple con el bloque
normativo vigente, y el de gestin comprende los aspectos de eficacia, eficiencia y
economa del gasto estatal; g) el control no es completo, no comprende todos los
actos estatales sino aquellos comprendidos en su plan de accin anual; h) no tiene
legitimacin procesal.
La AGN debe cumplir con el plan de accin anual que prev puntualmente qu debe
controlar, cmo controlar, y cundo controlar. La ley 24156 establece que la
comisin revisora de cuentas y las de presupuesto y hacienda de ambas Cmaras
del Congreso son competentes para aprobar el plan, a propuesta de la AGN. La AGN
es una entidad con personera jurdica propia e independencia funcional. Sin
perjuicio de ello, el Congreso y su comisin mixta revisora de cuentas debe
controlar a la AGN. Sion embargo, el grado de autonoma de la AGN es mnimo
porque por un lado, su composicin es generalmente, del mismo color poltico
que el Presidente de la nacin; por otro lado, el plan de accin es aprobado por el
Congreso. Adems no tiene garantizado un presupuesto propio y la ley no le
reconoce facultades reglamentarias.

B. Control interno:
Antes de la sancin de la ley 24156, el control interno estaba a cargo de la
Contadura General de la Nacin. Luego, mediante la citada ley, el legislador cre la
SGN, como rgano de control interno del ejecutivo, dependiente del Presidente de
la Nacin. El sistema de control interno est integrado por un lado, por la SGN,
rgano normativo de supervisin y coordinacin, y por el otro, por las unidades de
Auditora interna creadas en cada jurisdiccin. El control interno es un examen
posterior de las actividades financieras y administrativas de las entidades, que
abarca aspectos presupuestarios, econmicos, financieros, patrimoniales,
normativos y de gestin, fundado en criterios de economa, eficiencia y eficacia.
Entre las funciones de la SGN estn: a) dictar y aplicar las normas de control interno
que deben ser coordinadas con la AGN; b) supervisar la aplicacin, por parte de las
unidades correspondientes, de las normas de Auditora interna; c) vigilar el
cumplimiento de las normas contables; d) aprobar los planes de trabajo de las

36
 unidades de Auditora interna; e) comprobar el cumplimiento de las observaciones
y recomendaciones e las unidades de Auditora interna; f) asesorar al poder
ejecutivo; g) poner en conocimiento del Presidente los actos que causen o pudieren
causar perjuicios importantes al patrimonio pblico. Asimismo, la SGN debe
informar al Presidente sobre la gestin financiera y operativa de los organismos
comprendidos dentro del mbito de su competencia; a la AGN sobre la gestin
cumplida por los entes bajo fiscalizacin de la SGN; y a la opinin pblica en forma
peridica sobre su gestin. Su estructura est integrada por un sndico general de la
Nacin, designado por el Presidente y que depende directamente de l, y 3 sndicos
generales adjuntos, que sustituirn a aqul en caso de ausencia, licencia o
impedimento en el orden de prelacin que propio sndico general establezca. Las
funciones del Sndico son: representar legalmente a la SGN; organizar y reglamentar
el funcionamiento interno de la SGN; designar personal; elevar anualmente a la
consideracin del Presidente de la Nacin el plan de accin y presupuesto de
gastos; administrar su presupuesto; informar a la AGN sobre actos que impliquen
irregularidades, de las que tuviera conocimiento en ejercicio de sus funciones.

BOLILLA IX:

Las actividades estatales de intervencin:

Histricamente el Estado us institutos de intervencin en la sociedad, calificados como poder

de polica, servicio pblico y fomento. El poder de polica es el poder de regulacin estatal, y el
servicio pblico y el fomento constituyen actividades de prestacin del Estado, en el primer
caso, servicios de inters colectivo (como el transporte), y en el segundo, promocin de
actividades.

El Estado siempre utiliz dichos medio, slo que existe una diferencia entre su mayor o menor
uso segn las circunstancias polticas, sociales y econmicas, y de conformidad con el modelo
estatal.

El poder de polica es bsicamente el poder de regulacin estatal, mayor o menor, segn las
circunstancias sociales, polticas y econmicas, y el modelo estatal; es decir, el poder de
compresin de los derecho. El punto ms conflictivo, en efecto, el equilibrio entre ese poder y
el deber estatal de no interferir en el espacio autnomo de las personas. El Estado debe
preservar y garantizar activamente los derechos individuales, sociales y colectivos. Para cumplir
con ese objeto, por un lado, debe abstenerse, en principio, de conductas propias que restrinjan
los derechos, y, a su vez, paradjicamente, limitar esos derechos; por el otro, realizar acciones
positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en trminos reales de sus derechos.
Entonces, el Estado debe intervenir mediante la regulacin de los derechos con el propsito de
satisfacer otros derechos, y resolver as los conflictos entre derechos. El Estado debe reconocer
ms autonoma a aquellos que tienen menos derechos, o cuyo goce sea ms limitado.

En conclusin, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular, y por el otro, actuar por
medio de conductas y prestaciones positivas (servicios y fomento). Es decir que, para garantizar
37
los derechos, el Estado debe, en primer lugar, no intervenir en el ejercicio del derecho de X
(abstenciones); en segundo lugar, restringir el derecho de los otros (regulaciones); finalmente,
por medio de prestaciones positivas respecto del derecho de X (acciones)

El poder de regulacin est bsicamente apoyado constitucionalmente en los arts. 14, 19, 28 y
75 incisos 18 y 19. Su contenido es, por un lado, el reconocimiento de esa potestad cuando
dice que todos los habitantes gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio. En igual sentido, las clusulas que autorizan al Estado a regular
diversas materias, porque reglas las distintas materias debe interpretarse como poder de
regulacin de los respectivos derechos. Por otro lado, el respeto de los derechos, la prohibicin
de alterarlos (art. 28) y la prohibicin de regular las acciones privadas que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral pblica (art. 19). El poder de regulacin tambin est previsto en
los tratados internacionales incorporados en el texto constitucional en 1994.

El debate debe centrarse en hasta dnde puede el Estado limitar los derechos. El estado sigue
el inters colectivo o inters pblico. Este concepto resulta, adems de difuso, relevante,
porque constituye el ttulo de habilitacin de las actuaciones del Estado y del ejercicio de su
poder. El inters colectivo es aquel que satisface derechos individuales, sociales y colectivos, y
el Estado solamente debe intervenir, regular, limitar y hacer, con el objeto de garantizar el
ejercicio cierto de esos derechos. De modo que, el contenido del inters colectivo y su
contorno es el ncleo y extensin de los derechos.

El Estado ejerce sus prerrogativas con el objeto de satisfacer derechos individuales, sociales y
colectivos, y consecuentemente, puede y debe, en ciertos casos, restringir derechos porque
se es el nico camino para reconocer otros derechos. El conflicto bsico entonces, es el
equilibrio entre los derechos de unos y otros. El Estado debe perseguir el equilibrio entre los
derechos, pero respetando siempre el principio de inviolabilidad y autonoma de las personas.
Por ello, el Estado, solamente puede limitar derechos en razn del reconocimiento de otros
derechos, sean individuales, sociales o colectivos.

El poder de regulacin debe nacer de la C.N. o de la ley y stas deben precisar cul es el
mbito material y cul es el alcance de esos poderes. En virtud de este mandato, las decisiones
estatales deben necesariamente sealar: cules son los derechos restringidos y el alcance de la
restriccin; cules son los derechos reconocidos (el fundamento de las restricciones
impuestas); el nexo entre limitaciones de unos y el reconocimiento y goce de los otros; la
inexistencia de vas alternativas que permitan compatibilizar los derechos en conflicto, sin
restricciones; y el balance entre stos. La restriccin de los derechos debe satisfacer en mayor
grado la autonoma de las personas que el estado anterior, y particularmente, debe prevalecer
el derecho de aquellos que estn situados en una posicin ms desfavorable. El balance de los
derechos consiste en que el Estado debe, en primer lugar, compatibilizar los derechos en crisis.
Luego, intentar compensar unos derechos con otros. Finalmente, si no es posible otra solucin,
debe optar por alguno de ellos.

La regulacin estatal no puede en ningn caso, desconocer el ncleo irreductible de los

derechos, porque si fuese as rompera su propio sustento, es decir, el respeto y el ejercicio
pleno de los derechos. Otro lmite, es el principio de autonoma de las personas, ya que en

38
virtud del art. 19 C.N., las acciones privadas de los hombres que no ofendan la moral ni causen
daos a terceros estn exentas de la regulacin estatal.

El poder de regulacin es claramente legislativo. En cuanto a si es una competencia que

corresponde al Estado Nacional o a las Provincias, corresponde distinguir entre las potestades
exclusivas, concurrentes y compartidas. E n principio, es competencia del Congreso de la
Nacin, de conformidad con los arts. 14 y 75, incisos 18 y 19 especialmente, C.N. Por su parte,
las Provincias, adems de ejercer las potestades no delegadas en el Estado federal, y del
dictado de normas complementarias en el campo educativo y educacional, pueden promover
su industria, la inmigracin, etc. el poder de las provincias de regular los derechos es
consecuencia de sus potestades exclusivas, compartidas y concurrentes.

En cuanto a los lmites del poder estatal de limitar derechos son: 1) el criterio de razonabilidad
que prev el art. 28 C.N., esto es, el nexo entre los medios y los fines estatales y el criterio de
proporcionalidad; 2) el ncleo del derecho objeto de reglamentacin debe ser respetado, el
lmite depende de las circunstancias de cada caso y del derecho de que se trate; 3) la
restriccin debe respetar el principio de igualdad, esto es igualdad en igualdad de condiciones;
4) en caso de dudas, debe estarse por el criterio interpretativo ms favorable respecto del
campo autnomo de las personas, es decir, si dudamos sobre el alcance de las restricciones,
entonces debemos estar por el criterio interpretativo menos limitativo de los derechos.

Los medios de polica en tiempos de normalidad:

En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los derechos en trminos de prohibicin, y en
otros, mediante reducciones materiales de ese campo. Estas limitaciones, mayores o menores,
son por un lado, medidas estatales de restriccin, y por el otro, medidas de proteccin,
reconocimiento o goce de otros derechos. Por un lado, el Estado utiliza las tcnicas ms
extremas y de orden absoluto, es decir, las prohibiciones de carcter temporal. Estas
prohibiciones solamente son vlidas constitucionalmente si cumplen, al menos con dos
condiciones: el lmite debe estar previsto expresamente por ley y respetar el principio de razn
e igualdad, y por otro lado, ser de orden temporal. Por otro lado, el Estado puede emplear
lmites de alcance relativo, esto es, un conjunto de presupuestos que son exigidos por el Estado
para el ejercicio de los Derechos, es decir, que el Estado sujeta el ejercicio del derecho al
cumplimiento de determinados requisitos.

LA EXPROPIACIN: el art. 17 de la C.N. reconoce que la propiedad es inviolable y prohbe la

confiscacin de bienes, sin perjuicio de que el Estado pueda expropiar. La expropiacin es un
instrumento del Estado y cuyo objeto es la privacin singular con carcter permanente de la
propiedad por razones de inters pblico, garantizndose el contenido econmico de ese
derecho mediante el pago de una indemnizacin. Los derechos que se alteran por medio de
ella son, principalmente, el derecho de propiedad, pero tambin el principio de igualdad
porque la expropiacin supone un sacrificio individual de modo que afecta nicamente a
determinados sujetos. Es decir que, la expropiacin es una adquisicin forzosa del Estado
respecto de bienes de propiedad de los particulares. El acto estatal incide en el contenido
esencial de la propiedad porque altera y destruye lisa y llanamente el derecho. Sin embargo,

39
este instituto logra equilibrar el derecho de propiedad individual con el inters pblico por
medio de su reparacin de orden econmico.

El Estado puede convertir y sustituir el derecho de propiedad por el pago del precio, pero en
ningn caso confiscar el bien. Los requisitos que exige la C.N. son:

M La existencia de una causa de utilidad pblica

M Una contraprestacin o indemnizacin econmica justa y previa

M El procedimiento legislativo que declare la utilidad pblica

Por su parte, la ley 21.499 de 1977 estableci el rgimen actual en materia de expropiacin:

A. Sujetos: en cuanto al sujeto activo, esto es, quien acta como expropiador, pueden ser: el
Estado nacional, las entidades autrquicas y las empresas del Estado nacional (en tanto
estn expresamente facultadas para ello). En igual sentido, los particulares pueden actuar
como expropiadores cuando estuviesen autorizados por ley o por acto administrativo
fundado en ley. El sujeto expropiado puede ser cualquier persona de carcter pblico,
estatal y privado. La accin debe deducirse contra el titular del dominio.

B. Objeto: el objeto puede ser cualquier bien que resulte conveniente para satisfacer la
utilidad pblica que persigue el Estado, trtese de cosas o no, pblicos o privados. Debe
tratarse del derecho de propiedad sobre un bien. El C.C. dice que los bienes son los objetos
inmateriales de valor, y las cosas son los objetos materiales susceptibles de tener un valor. El
Estado puede expropiar ambos: bienes y cosas. Los bienes deben estar determinados, salvo
que se trate de obras, planes o proyectos, en cuyo caso la declaracin de utilidad pblica
debe hacerse segn los informes tcnicos. En el supuesto de los inmuebles, en caso de
expropiaciones genricas no slo debe indicarse la obra, plan o proyecto, sino tambin las
zonas de modo que a falta de individualizacin de cada propiedad queden especificadas las
reas afectadas por la declaracin. Por otro lado, cuando el Estado expropie parcialmente
un inmueble y la otra parte fuese inadecuada para el uso o explotacin racional, el
expropiado puede exigir la expropiacin de la totalidad. Otro supuesto es que cuando la
expropiacin de un inmueble influyese sobre otros que constituyen una unidad orgnica, el
propietario de estos ltimos puede iniciar una accin por expropiacin irregular.
Finalmente, es posible expropiar el subsuelo con independencia del suelo, y tambin es
posible expropiar los inmuebles sujetos al rgimen de propiedad horizontal.

C. Causa y fin: el fundamento del instituto de la expropiacin es la utilidad pblica o el bien

comn, de naturaleza material o espiritual. Los jueces deben controlar el proceso de
expropiacin, y entre los diversos aspectos, la declaracin de utilidad pblica. Qu sucede
cuando el Estado no cumple con el fin previsto por el legislador en el acto de declaracin de
utilidad pblica? Pueden darse dos supuestos: a) si el Estado dio al bien expropiado un
destino distinto del que prev la ley, el sujeto expropiado puede iniciar las gestiones con el
objeto de dejar sin efecto la expropiacin, y recuperar el bien, previo reintegro del precio,
en el plazo que fije la sentencia. La accin judicial debe dirigirse contra el expropiador. La ley
de expropiaciones dice que debe formularse el reclamo administrativo previo. b) si el Estado
no da al bien ningn destino y transcurren dos aos desde que la expropiacin qued

40
 perfeccionada, el expropiado debe intimar al expropiador fehacientemente, y transcurridos
6 meses desde entonces, sin que el bien tenga destino o hubiesen comenzado los trabajos
segn los planos aprobados, el expropiado puede iniciar la accin de retrocesin sin
necesidad de reclamo administrativo previo. la expropiacin se encuentra perfeccionada
cuando qued firme la sentencia, se produjo la toma de posesin del bien y el expropiante
pag el precio de la indemnizacin.

D. Procedimiento:

i. La declaracin de utilidad pblica: segn art. 17 C.N., el Congreso debe declarar por ley la
utilidad pblica del bien. El legislador debe decir cul es el inters colectivo que pretende
satisfacer y cules son los bienes sobre los que recae ese inters. El concepto de utilidad
pblica comprende el bien comn ya sea material o espiritual de la sociedad.

ii. El acuerdo entre las partes: declarada la utilidad pblica, el sujeto expropiador puede
adquirir el bien directamente del propietario, dentro de los valores mximos que indique el
tribunal de Tasaciones o las oficinas tcnicas competentes, segn se trate de un bien
inmueble o no, respectivamente. Este procedimiento previo se denomina avenimiento y es
de carcter extrajudicial. Sin embargo, si no existe acuerdo entre las partes, el sujeto
expropiador debe iniciar la accin judicial de expropiacin, y, ya en el marco del proceso
judicial, y luego del depsito del monto de la tasacin, el juez debe otorgar la posesin del
bien. Posteriormente, el juez en la sentencia debe fijar el valor definitivo del bien. Si el
sujeto expropiado entiende que el procedimiento o el acto estn viciados, no debe acordar
en el marco del avenimiento, y luego, en el proceso judicial, debatir las cuestiones
sealadas. El juez debe expedirse sobre la legitimidad del acto expropiador y del proceso
consecuente y no solamente sobe el valor del bien. Si tras la declaracin de utilidad pblica
del bien no hubiese avenimiento y el sujeto expropiador no iniciase la accin judicial el
expropiado no puede hacer nada salvo que: a) el expropiador tome posesin del bien; b) el
bien resulte indisponible segn las circunstancias del caso; c) el Estado imponga una
limitacin o restriccin indebida que lesione el derecho de propiedad. (accin irregular o
inversa). Al margen de esta cuestin, el expropiador tiene un plazo para promover el juicio,
y una vez vencido sin iniciar el proceso se tendr por abandonada la expropiacin. Los
terceros, por su parte, no pueden impedir la expropiacin, y en todo caos, los eventuales
derechos de stos deben transferirse desde el bien hacia el precio quedando el bien libre
de todo gravamen.

iii. La determinacin del precio: la indemnizacin solamente comprende el valor objetivo del
bien, es decir el valor real o de mercado, lo daos directos e inmediatos causados por la
expropiacin ms los intereses. Los daos directos son, entre otros, los gastos de
adquisicin de un nuevo bien y los gastos de traslado. Tambin deben indemnizarse las
mejoras necesarias que hubiese debido realizar en el inmueble con posterioridad al acto
que declar su afectacin. No as aquellos daos eventuales ni las mejoras innecesarias, ni
tampoco el lucro cesante. El pago debe hacerse en dinero y con carcter previo.

iv. El proceso judicial: si no hay acuerdo entre las partes sobre el valor del bien (avenimiento),
los pasos a seguir son: 1) el sujeto expropiador debe promover la accin judicial de

41
 expropiacin en un plazo de 2 aos cuando se trate de bienes individuales determinados o
5 aos si se trata de bienes comprendidos dentro de una zona, o 10 aos si se trata e bienes
incluidos en una descripcin genrica, contados desde la vigencia de la ley que declare el
bien sujeto a expropiacin. 2) el expropiador puede desistir de la accin siempre que la
expropiacin no haya quedado perfeccionada por transferencia del dominio mediante
sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin. 3) el proceso judicial debe
tramitar por juicio sumario (ahora ordinario). 4) en el caso de que el bien sea inmueble, el
sujeto expropiador debe consignar el importa de la valuacin practicado por el tribunal de
Tasaciones y el juez otorgar la posesin del bien. 5) si son bienes no inmuebles, el
expropiador obtiene la posesin inmediata de ellos, previa consignacin judicial del calor
fijado por las oficinas tcnicas competentes. 6) la sentencia debe fijar el valor del bien al
tiempo de la desposesin del titular, previo dictamen del tribunal de Tasaciones de la
Nacin. 7) la accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los 5
aos desde que el monto qued firme.

v. La expropiacin irregular o inversa: su objeto es el perfeccionamiento del trmite

expropiatorio (diferencia con accin de retrocesin, en donde el sujeto quiere recuperar el
bien) y el actor es el sujeto expropiado. Esta accin procede solamente cuando a) existe ley
que declara la utilidad pblica y el Estado tom la posesin sin cumplir con el pago previo
del valor del bien; b) cuando el bien resulta de hecho indisponible para su titular con
motivo de la ley de utilidad pblica; c) cuando el Estado impone una limitacin o restriccin
indebida que importa una lesin sobre el derecho de propiedad. Esta accin sigue el mismo
procedimiento que el trmite de la expropiacin regular. No es necesario el reclamo
administrativo previo. Distinto es el caso cuando el Estado tom posesin del bien y le da un
destino diferente, aqu procede la accin de retrocesin, que tiene por objeto recuperar el
bien.

Las excepciones al poder de polica:

Existen diversas tcnicas para habilitar el ejercicio de los derechos. Primero, el registro de la
actividad particular ante el Estado; en segundo lugar el acto de comprobacin estatal por
medio del cumplimiento por parte del particular de los requisitos que exige la ley; en tercer y
ltimo lugar, las autorizaciones estatales. Las autorizaciones suponen un derecho preexistente,
que el Estado restringe el ejercicio de ese derecho, sujetndolo al ejercicio de determinadas
condiciones, y finalmente, si el sujeto cumple con esos requisitos debe dictar el acto de
autorizacin. Por su parte, el permiso no prev un derecho preexistente, sino una expectativa
del sujeto interesado en relacin con el objeto de que se trate. Si el Estado revoca esas
autorizaciones por razones de ilegitimidad, no debe indemnizar los daos causados; sin
embargo, cuando lo hace por razones de oportunidad, s debe indemnizar.
Por su parte, la desregulacin es la derogacin o supresin de regulaciones. Debe hacerse por
ley y el Estado debe explicar y justificar sus decisiones, porque as como cuando el Estado
restringe ciertos derechos, pero a su vez reconoce otros, cuando desregula suprime las
restricciones sobre derechos, pero igualmente comprime el reconocimiento de los otros.

42
 El poder de polica en situaciones de emergencia:

La doctrina mayoritaria coincidi en que la emergencia se caracteriza por una situacin, una
circunstancia o un hecho de gravedad tal que impone la necesidad de que el Estado d una
solucin inmediata ante la crisis. La situacin de emergencia configura un supuesto susceptible
de quebrar con el principio de legalidad. La CSJN estableci determinados estndares que
permiten evaluar si una ley de emergencia es constitucional: a) la existencia de una situacin
de emergencia que exija al Estado defender los intereses vitales de la sociedad; b) la proteccin
de intereses generales, y no sectoriales o individuales; c) el carcter razonable de las medidas;
d) el plazo limitado de las medidas hasta que desaparezcan las causas de la emergencias. Segn
la CSJN esta situacin de emergencia permite que el Estado limite con mayor densidad el
ejercicio normal de los derechos patrimoniales, pero ello debe ser razonable, limitado en el
tiempo, y bsicamente, un remedio y no una mutacin de las sustancias del derecho. Luego, la
CSJN, en el caso Peralta reconoci esta potestad de regulacin en situaciones de emergencia
por primera al ejecutivo mediante d.n.u., e incluso lleg a decir que ste es ms eficiente que
el Congreso porque por ser unipersonal es menos permeable ante las presiones corporativas,
y es un medio ms rpido que el Congreso.
Es decir que, el criterio del tribunal es que: el Estado debe restringir con mayor rigor los
derechos de las personas en situaciones de excepcin porque, en caso contrario, destruiramos
al propio Estado, y consecuentemente los derechos individuales que pretendemos proteger.
Cul es entonces la diferencia entre el poder de regulacin y su alcance en perodos
ordinarios o de emergencia? El Estado puede, en perodos de emergencia, no slo restringir
sino suspender temporalmente el goce de derechos de contenido econmico.

43