A SEPARAO JUDICIAL E A RENNCIA A ALIMENTOS

Antnio Carlos Mathias Coltro

Juiz do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, no qual Diretor do Centro de Estudos -
Prof. de Direito Civil na PUC-SP e na Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo
Membro da Academia Paulista de Direito, da Academia Paulista de Magistrados, do IBDFAM,
do Conselho de Coordenao do Instituto Latino Americano das Naes Unidas para a
Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente

SUMRIO:
1 - Introduo ao tema.
2 - A disciplina dos alimentos no Cdigo de 2002.
3 - O art. 1.707 do Cdigo Civil.
4 - Concluso.

"Se no Direito de Famlia onde mais se faz sentir a necessidade de modernizao de nosso
ordenamento jurdico, como afirmou Orlando Gomes, porque exatamente nesse setor do
Direito Civil se constata uma rida omisso, um obsessivo ignorar das profundas e irreversveis
modificaes sociais, culturais e cientficas, mantenedoras de um direito esclerosado,
extemporneo, petrificado num mundo irreal e j inexistente" (Eduardo de Oliveira LEITE ).

Introduo ao tema

Pese a existncia de quem, sob o ponto de vista doutrinrio, entenda a obrigao alimentar
como de reduzida importncia, em verdade cuida-se de instituto de altssimo relevo e ligado,
como sua prpria denominao indica, a aspecto que tem a ver com a prpria mantena do
cidado durante o curso de sua vida, caracterizando, na escrita de Orlando GOMES, "(...) as
prestaes para satisfao das necessidade vitais de quem no pode prov-las por si" e
referindo-se, conforme o mestre, tanto aquilo que se considera como necessarium vitae
(alimentos naturais), quanto o que respeita ao necessarium personae (alimentos civis).
Assim e se sob o primeiro aspecto concernem os alimentos ao que diga respeito alimentao,
vesturio, habitao e sade, no tocante ao segundo abrangem o que precisa a pessoa sob a
circunstncia intelectual, moral e recreativa, tendo-se em conta, aqui, tanto consideraes
pertinentes condio do beneficirio, como os deveres do alimentante, na observao de
Yussef CAHALI , significando a palavra, na bem lanada referncia de Luiz Edson FACHIN, "(...)
numa acepo possvel, nutrir, no se esgotando no sentido fsico quando tomado na acepo
jurdica" .
Quanto sua causa, podem derivar da lei, em virtude de determinao expressa do legislador
quanto necessidade de certas pessoas serem por outras mantidas, como se d no caso do
parentesco ou vnculo familiar, alm de o prprio casamento, aspectos pertinentes, como se
verifica, ao Direito de Famlia, podendo, no entanto, decorrer a obrigao alimentar da
manifestao de vontade das partes envolvidas, conforme se d, por exemplo, nos atos entre
pessoas vivas ou os de ltima vontade, regulados, assim e respectivamente, pelo direito
obrigacional ou pelo das sucesses , advindo, por fim e tambm de prtica ilcita da qual resulta
dano a algum e que acaba por ser indenizado com a fixao judicial da verba alimentar.
Pese, contudo, a diferena dos motivos que a ensejam, as modalidades do dever alimentar, na
cuidadosa advertncia de CAHALI, seguem regime jurdico que pode ser considerado como
parecido ou, conforme Orlando GOMES, com identidade entre o contedo da obrigao
alimentar decorrente do Direito de Famlia e as demais referidas , impondo-se, todavia, na
ressalva do ltimo autor, com vistas ao exame do tema de que ora se cuida - alimentos
decorrentes do casamento e a renncia a eles - separ-lo dos antes referidos.
A disciplina dos alimentos no Cdigo de 2002
Conforme o art. 1.694 do novo Cdigo Civil, "Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros
pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua
condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao", referindo-se o
dispositivo, como facilmente se percebe, a obrigao que tem a ver com o que previsto no art.
1.566, em que se cuida dos deveres de ambos os cnjuges, um dos quais o de mtua
assistncia (inciso III) durante o casamento e cujo pleito alimentar, em sua constncia, serve a
indicar a prpria precariedade em que a relao se encontre, como pode estender-se a
momento ulterior separao legal entre eles, seja ela consensual ou judicial, conforme se
depreende dos arts. 1.702 e 1.704 do mesmo Cdigo.
Nas hipteses ltimas referidas e que tm a ver com a separao entre os cnjuges, a
estipulao alimentar tanto pode ser feita de comum acordo, na petio consensual que
apresentem e em que a obrigao assume carter nitidamente contratual, como advir da
sentena que julgar a separao litigiosa, assumindo o dever alimentar imposto em benefcio do
cnjuge que no seja tido como culpado, aqui, natureza mista, conforme Zeno VELOSO, pois,
"(...) apresenta um carter alimentar e um fundamento indenizatrio, como indica Yussef Cahali
(Dos alimentos, cit., n 5.20, p. 364)" .
Por outro lado e segundo o previsto no 1 do art. 1.694, afora a necessidade de os alimentos, -
quando se tratar de fixao judicial - , serem compatveis com a condio social daquele que os
pede, haver-se- considerar, ainda, proporcionalidade entre as necessidades do reclamante e
as possibilidades do reclamado, ressalvando o 2 que sero apenas "os indispensveis
subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia", critrio
que ser tambm adotado em se cuidando de pedido feito ao outro cnjuge, pelo que tenha sido
declarado o culpado pela separao e venha a necessitar de alimentos, por no poder trabalhar
e nem ter parentes que possa prest-los, tudo conforme o pargrafo nico do art. 1.704.
O art. 1.707 do Cdigo Civil
Sem discrepar do Cdigo de 1.916, no quanto previsto em seu art. 404 e relativamente ao que
interessa a este comentrio, o de 2.002 determina, no art. 1.707, que, "Pode o credor no
exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito
insuscetvel de cesso, compensao ou penhora", surgindo, ainda sob a gide do diploma
anterior, o debate a respeito do alcance da regra, j que se alguns a limitavam aos alimentos
conseqentes do parentesco, outros a entendiam como abrangente da obrigao no pertinente
aos cnjuges, que no poderiam, assim, renunciar ao direito correspondente a tal verba, sendo
a matria objeto, inclusive, de smula de nossa Suprema Corte, sob n 379 e cujo enunciado
afirma: "No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podem ser pleiteados
ulteriormente, verificados os pressupostos legais".
Essa posio, pese as crticas que muitos contra ela lanavam, prevaleceu at o julgamento,
pela mesma Corte, do Recurso Extraordinrio de n 85.019, de So Paulo, em que o Ministro
Rodrigues de Alckmin, sensvel variedade de situaes que se poderia enfrentar quanto
matria, sugeriu se revogasse a smula, sem xito contudo, ainda que alcanando sua
explicitao, de forma a possibilitar-se a renncia quando a mulher possusse renda ou bens
suficientes a sua subsistncia.
No julgado, cuja publicao ocorreu no volume 85 da Revista Trimestral de Jurisprudncia, a
partir da pgina 208, desde logo observou seu eminente relator, o Ministro Rodrigues Alckmin,
entender como no irrenunciveis, em desquite, os alimentos, porquanto "(...) o dever de
alimentos, no casamento decorre do dever de assistncia recproca. Cessa, cessada a
convivncia dos cnjuges. No podem ser tidos, assim, como irrenunciveis", invocando,
mesmo, julgamento outro do Supremo, relatado pelo Ministro Lus Gallotti (R.E. n 18.265, de
So Paulo), com a mesma afirmao, ponderando aquele outro Ministro, mais, com o seguinte:
"Outra circunstncia de maior tomo existe. No desquite, sendo culpada a mulher, perde o direito
a alimentos. Ora, se o desquite amigvel forma de evitar que haja publicidade (to danosa aos
filhos) quanto s razes da desavena do casal, o entendimento da Smula n 379 obrigar o
marido a propor desquite litigioso, se culpada a mulher, para eximir-se da obrigao alimentar".
Assim pensava, j, Joo Claudino de Oliveira e CRUZ, afirmando:
"O que irrenuncivel a obrigao alimentar em virtude do direito de sangue; no podem ser
objeto de renncia os alimentos devidos entre parentes. No pode haver renncia de alimentos,
propriamente ditos, ou, melhor, quando se trata to-somente de alimentos. Se, porm, trata-se
de alimentos-indenizao, ou de alimentos devidos em virtude de acordo, como no caso do
desquite amigvel, ento a renncia ser possvel. No desquite communi consensu os
alimentos resultam de mero acordo entre os cnjuges (art. 642, IV, do Cd. de Proc.Civil); pode a
mulher, livremente, renunci-los" .
Mais frente, alm de invocar, na seqncia e com mesmo ponto de vista, a autoridade de
Planiol, Ripert et Rouast e Josserand, ressaltou o douto magistrado carioca:
"Tratando-se de um direito, o cnjuge inocente no ser obrigado a renunci-lo, nem ningum
poderia s-lo; se no o faz, poder exerc-lo a qualquer tempo, no obstante as conseqncias
da sua iniciativa, que sero sofridas pelo ex-marido dado o carter prprio dessa obrigao. Mas,
se a mulher, embora inocente, deseja renunciar, expressamente, e isso pede ao juiz, desejando
viver sua custa, nada h que impea seja homologada a renncia, obedecidas as formalidades
legais e colocando-se ponto final na matria" .
Esse pensamento, pese a orientao sumular, entende-se como o mais adequado espcie,
principalmente quando se considera que tanto o art. 404 como o 1.707, este do atual Cdigo e
aquele do anterior, no indicam, de forma expressa, a incluso de cnjuges separados na
vedao a que se referem, quanto possibilidade da renncia a alimentos, sem a possibilidade,
por outro lado, de se afirmar parentes o marido e a mulher, tanto que a questo acabou por ser
submetida ao Supremo Tribunal Federal e nele, ante sua importncia, deliberou-se sobre a
convenincia de ser sumulada a matria.
De se ponderar, como j o fizera Pontes de MIRANDA, que, "O marido e a mulher no foram
includos nos arts. 396-398. O direito matrimonial que rege os alimentos entre os cnjuges" ,
dispositivos esses, que, no Cdigo de 1.916, dispunham a respeito dos alimentos e aos quais, no
atual, correspondem, ainda que com alguma ampliao quanto redao quanto ao primeiro, os
arts. 1.694 a 1.697, acrescentando o referido e sempre citado autor, ainda, que, "No permite a
matria, entretanto, por ser de direito estrito, interpretaes analgicas ou extensivas. Cnjuge
no parente. companheiro, scio, enquanto perdura a sociedade conjugal. Dissolvida que
seja, torna-se um estranho, apenas impedido de casar, por motivos de ordem pblica".
Continuando, cita acrdo no qual assentou-se, ainda em 1949 (anteriormente, pois, smula) e
em determinado trecho:
"O direito a alimentos no irrenuncivel por parte da mulher, ao firmar-se o acordo; homologado
este, a circunstncia de vir a necessitar deles, posteriormente, no lhe confere o direito de exigi-
los do ex-marido; a no ser que a renncia tenha decorrido de erro de parte dela, ou de dolo da
parte dele, caso em que anulvel" .
De qualquer forma e em face do enunciado da smula 397, passou a jurisprudncia a evitar sua
afronta, orientando-se, de maneira geral, conforme seus exatos termos, ainda que, vez por
outra, surgisse concluso contrria, at que, como visto, adveio sua explicitao, para os fins
referidos e mesmo tendo-se em conta que a da L. n 5.478, de 25.7.68, dispondo sobre a ao de
alimentos, declarasse, como advertido por Roberto ROSAS, que, "(...) o direito a alimentos
irrenuncivel, ainda que possa ser provisoriamente dispensado (art. 23) (v. RF 228/392, Joo
Claudino de Oliveira e Cruz). Essa lei aplica-se ao ordinria de desquite, hoje separao
judicial (art. 13) (RTJ 59/242, 52/26 e 71/547)" .
Criado pela Constituio Federal de 1988 o Superior Tribunal de Justia e submetido o assunto a
seu exame, passou essa Colenda Corte a pronunciar-se em sentido diverso ao entendimento
sumular, afirmando um de seus julgados, por exemplo, o a seguir transcrito e que de sua ementa
consta:
"Alimentos - Separao judicial - Renncia.
vlida e eficaz a clusula de renncia a alimentos, em separao judicial, no podendo o
cnjuge renunciante voltar a pleitear seja pensionado" .
Esse posicionamento foi seguido, inclusive, pela Justia Estadual, conforme, p.ex., precedente
do Tribunal de Justia gacho, em que se admitiu, em hiptese na qual a mulher renunciara
penso alimentar no acordo de separao judicial, o julgamento antecipado da lide, conforme o
disposto no art. 330, inciso I, do Cdigo de Processo Civil , afirmando outro julgado, da mesma
Corte, a impossibilidade jurdica do pedido, em caso que tal .
Embora o Projeto de Cdigo Civil de 1975 adotasse a orientao da smula 379, inadmitindo a
renncia e compelindo o cnjuge j separado a pensionar o outro que da penso necessitasse,
observando Jos Olympio de CASTRO Filho , ante a norma do art. 1.121, inciso IV, do Cdigo de
Processo Civil, que ela prpria j indicava a possibilidade da renncia, ao determinar a
necessidade de ser estipulada a penso a ser paga pelo separando separanda, "(...) se esta
no possuir bens para se manter", conforme, alis, veio a orientar-se a Suprema Corte, na
explicitao smula 379, antes referida.
No Cdigo de 2.002, entretanto e consoante j aludido, no se preocupou o legislador em deixar
o assunto devidamente esclarecido, limitando-se, na esteira do quanto mencionado, a reiterar,
no art. 1.707, a regra do Cdigo de 1.916, contida no art. 404, no que e se no adotou aquilo que
se propusera no Projeto de 1975, acabou por tambm no escolher a soluo que seria a mais
adequada e apta a impedir que persista, na jurisprudncia, ainda que parcialmente, o debate que
antes j se firmara acerca da possibilidade, ou no da renncia aos alimentos no acorda da
separao, por um ou ambos os cnjuges.
Adequada, assim, a objeo lanada por Zeno VELOSO, para quem, "Nosso art. 1.707
representa, pois, um retrocesso, afronta a jurisprudncia dominante e a ampla maioria da
doutrina. No fazendo distino, estendeu o princpio da irrenunciabilidade de alimentos tanto na
obrigao alimentar entre parentes (jus sanguinis) como entre os cnjuges e companheiros.
No h sentido ou razo para que um cnjuge, pessoa capaz, colocada em plano de igualdade
com o outro cnjuge, no acordo de separao amigvel, que tem, ainda, de ser homologado pelo
juiz, no possa abrir mo de alimentos, fique impedido de rejeitar esse favor, tolhido de renunciar
a tal benefcio, se possui bens ou rendas suficientes para sua sobrevivncia, manuteno, e
manter padro de vida digno, ficando o outro cnjuge a merc de uma reclamao futura de
alimentos, apresentada pelo que, livremente, renunciou penso alimentcia, perpetuando-se,
numa sociedade conjugal extinta e dissolvida, o dever de mtua assistncia que relacionava os
consortes durante a convivncia matrimonial" .
Alis e se os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal, tm, como dever comum a ambos,
o da mtua assistncia (art. 1.566, inciso III, CC), concorrendo-lhes, na proporo de seus bens
e possibilidades, para o sustento da famlia e educao dos filhos (art. 1.568, CC), sendo iguais,
outrossim, os direitos dos homens e das mulheres, a teor do art. 5, inciso I, da Constituio
Federal, no se pode considerar como impossvel a renncia aos alimentos, j que se ambos
tm que contribuir para a manuteno dos filhos, seja antes ou depois da separao judicial, nos
termos em que o Cdigo estabelece, o mesmo no se d quanto pessoa do outro cnjuge,
depois de homologada a separao, sendo de advertir-se que mesmo anteriormente prpria
Constituio de 1.988, Guilherme Estellita, na qualidade de Desembargador do Tribunal de
Justia da Guanabara, observava, em julgamento de que foi relator:
"No se compreende mais, realmente, dadas as condies sociais em que vivemos, que abriram
mulher o exerccio de toda e qualquer profisso, que se imponha ao marido, aps o desquite, a
obrigao de sustent-la, quando certo que essa obrigao decorre da sociedade conjugal
(Cdigo de Processo Civil, art. 233, al. inc. V), a que o desquite pe termo (art. 315, III)" .
O Prof. lvaro Villaa AZEVEDO, alis e referindo-se ao novo Cdigo, mencionando, por outro
lado, proposta de alterao do dispositivo que ora se comenta, adverte:
"Os cnjuges e os companheiros no so parentes. Os direitos e deveres deles no so 'da
personalidade', no so inatos, mas nascem do contrato de casamento ou de unio estvel.
Tanto que esse direito a alimentos pode ser perdido por sentena, o que seria impossvel se
fosse da personalidade" .
Por outro lado e ainda no tocante ao enunciado do art. 1.707, cumpre apontar-se, que, se no
ressalva, de forma expressa, a possibilidade da renncia aos alimentos por um ou ambos os
cnjuges, no acordo da separao, tambm no impede que sua interpretao se dirija
concluso positiva, quanto a essa possibilidade, especialmente quando se tem em conta o teor
do art. 1.694, em sua primeira parte, asseverando o dever alimentar entre "parentes" e, ainda
que o referindo no tocante aos cnjuges ou companheiros, obviamente h que ser entendido,
quanto aos ltimos, durante o casamento ou a unio estvel, em conseqncia, aqui, tanto do
que prev o art. 1.566, inciso III, j citado e que envolve a mtua assistncia, quanto da norma
contida no art. 1.724, tambm do Cdigo Civil e que concerne assistncia necessria entre os
companheiros.
Separados legalmente os cnjuges ou finda a unio estvel, no se h mais argumentar com a
persistncia de tais deveres-direitos, sem que em tal concluso interfiram os arts. 1.702 e 1.694,
no tocante queles que se tenham separado ou terminado a unio estvel, respectivamente.
Em verdade e pese a letra de ambos os dispositivos, nada impede, desde que manifestada por
livre e espontnea vontade de quem o faz, a renncia penso alimentcia, sem que se imponha,
inclusive, o requisito de haver ficado com bens ou dinheiro suficiente prpria manuteno, por
se tratar de questo de foro ntimo e dependente apenas e to somente da vontade do
interessado, que, muitas vezes, at em funo do desalento provocado pelo insucesso na vida a
dois, quer se desligar de forma total do consorte, fato que no incomum e para isto, delibera
inclusive renunciar penso alimentcia, mesmo porque o art. 1.702 pertine separao litigiosa
e no consensual, caso em que o juiz dever fixar, conforme orienta o dispositivo,
relativamente ao cnjuge inocente e desprovido de recursos [note-se a condio que a prpria lei
estabelece, de qualquer forma] a penso alimentcia a ser prestada pelo outro, observado o que
dispe o art. 1.694. Pondera Silvio de Salvo VENOSA, alis e apesar da redao do art. 1.707:
"Nem por isso nos parece que a corrente majoritria do passado se dar por satisfeita, pois
sempre poder-se- a examinar a natureza diversa dos alimentos entre os cnjuges dos
derivados do parentesco estrito. Ainda porque, o temo credor tem significado obrigacional e
enquanto no etipulado o direito a alimentos, seu valor e caractersticas, no h que se falar, em
princpio, em credor" .
Alis e comentando o mesmo artigo do Cdigo, a Prof Maria Helena DINIZ, ao se referir
irrenunciabilidade, observa sobre a existncia de "(...) julgado entendendo que, como cnjuge
no parente, pode renunciar o direito aos alimentos sem incidir na proibio do art. 1.707, no
mais podendo recobr-lo..." .
Assinale-se, por fim e quanto hiptese em que a renncia inocorre e acertam os cnjuges sobre
a penso a ser prestada por um deles ao outro, que a obrigao tem natureza indenizatria e no
se confunde com a penso devida em razo do parentesco ou do dever de mtua assistncia, o
mesmo ocorrendo quanto a eventual transao que os companheiros realizem quanto termina a
unio de fato, com o fim de regular seus direitos e no qual se fixe penso a ser paga por um ao
outro.
Concluso
Como corolrio do quanto exposto e em funo do princpio igualitrio contido na Constituio
Federal, seja no art. 5, inciso I, quanto no art. 226, 5 e pese a omisso havida quanto
expressa excluso, no art. 1.707 do Cdigo Civil de 2002, quanto a referir-se a renncia nele
mencionada apenas aos parentes, tem-se como de melhor adequao, ante os princpios
jurdicos e sociais que norteiam o assunto, o entendimento no sentido de ser possvel a um dos
cnjuges ou dos companheiros, no acordo da separao judicial ou naquele que ponha fim
unio estvel, renunciar ao direito penso alimentcia, independente de ficar ou no com bens
ou pecnia suficiente a sua manuteno.
Como colocado em julgamento do Tribunal de Justia de So Paulo, aplicvel para uma e outra
de tais espcies, ante os motivos que o orientam,
"O casamento no um mero ato de submisso de dois seres com foras desiguais; no mais
nos encontramos na infncia das legislaes, onde o somatrio dos direitos matrimoniais se
concentrava impiedosamente na mo do mais forte; o progresso da civilizao fez apagar o mito
da inferioridade feminina e superou a crena medieval da decantada fragilidade da mulher,
dando-lhe, custa de ingentes esforos, um regime de igualdade, como determinam o inc. I do
art. 5 e o 5 do art. 226, ambos da CF; por isso mesmo, a 1a. CC deste Tribunal, na AC 110.774-
1 (RJTJSP 120/23), concluiu que "no sistema da igualdade no h razo nenhuma para que o
homem deva prosseguir na condio de mantenedor da mulher. A disposio legal invocada, no
art. 233, IV, do CC, uma das que tm que ser relidas luz do art. 5, I, da Constituio. Face
igualdade, no h mais obrigao especfica em razo do sexo".