O CONTEDO ECONMICO DAS FAMLIAS

Apontamentos sobre o contrato de unio estvel

Cludia Elisabeth Pozzi

Mestre em Direito/ Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo - USP
Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito de So Carlos/SP
Professora de Direito Civil da Faculdade de Direito da
Fundao Educacional Raul Bauab em Ja/SP
Advogada/Pontifcia Universidade Catlica de Campinas - PUCCAMP
Sociloga/Universidade Paulista Jlio de Mesquita - UNESP

Sumrio
Introduo.
1. O novo Cdigo Civil e a concepo de famlia.
1.1. A organizao jurdica da famlia brasileira.
1.2. A famlia aps a Constituio Federal de 1988 e o advento do novo Cdigo Civil. 2.
Matizes econmicos da famlia extramatrimonial.
3. Perfis dos contratos das entidades familiares.
3.1. Do contrato de unio estvel e o namoro.
3.2. Do contrato de unio homossexual.
Consideraes finais.

Introduo

A permisso legal das famlias estabelecerem contratos para disciplinar sua vida econmica,
pacto antenupcial ou contrato de unio estvel, tomou novo enlevo com o advento do Cdigo
Civil de 2002 prevendo a alterao do princpio da imutabilidade do regime de bens que enrijecia
a estrutura econmica familiar, bem como a importncia do regime patrimonial estabelecido na
sucesso do cnjuge sobrevivo.
Somam-se a isso as alteraes no mbito da teoria geral dos contratos que realinha o princpio
da autonomia da vontade com os princpios da funo social dos contratos e da boa-f objetiva.
Assim, o estudo dos contratos no mbito da famlia e, especificamente, da famlia
extramatrimonial requer a compreenso da concepo hodierna dos vnculos familiares em
concomitncia com os novos paradigmas dos contratos, principalmente com o advento da
Constituio Federal de 1988 e o Cdigo Civil de 2002.
Os princpios da funo social dos contratos e da boa-f, clusulas abertas que orientam as
relaes contratuais novo Cdigo Civil, tornam-se caminhos necessrios para a percepo dos
contratos na seara familial, posto que esses contratos especialssimos no podem ofender as
orientaes principiolgicas, de ordem pblica, na disciplina de seu contedo econmico.
O tema ser desenvolvido com o propsito de evidenciar a humanizao da famlia frente aos
seus aspectos econmicos: as inovaes no ordenamento jurdico ptrio com diversidade de
estruturas familiares orientadas pelo princpio da dignidade da pessoa humana e da igualdade e
o dirigismo estatal sobre o princpio da autonomia da vontade na auto-regulamentao dos
interesses patrimonais .
Os rumos da famlia e do contrato passam por uma radical mudana em sua estrutura normativa
e axiolgica do estado de filiao, destacando-se, no entender de Eroulths Cortiano Junior que
no mbito do direito privado deixa-se (rectius: est se deixando) atrs a velha concepo do
patrimonialismo, marcante nas codificaes que praticamente atravessaram este sculo. O
direito civil deixa de ser marcado pela propriedade, contrato, testamento e famlia. Uma
contempornea viso do direito procura tutelar no apenas estas figuras pelo que elas
representam em si mesmas, mas deve tutelar certos valores tidos como merecedores de
ateno: a ltima ratio do direito o homem e os valores que traz encerrados em si .

O objeto desse trabalho cinge-se anlise dos contratos de famlia sob o olhar valorativo e legal,
procurando-se estabelecer uma anlise crtica, a partir do vrtice do ordenamento jurdico, os
limites da autonomia privada e sua funo social.

1 O NOVO CDIGO CIVIL E A CONCEPO DA FAMLIA

1.1. A organizao jurdica da famlia brasileira

Em recente artigo publicado na revista francesa Label, Franois de Singly evidencia que, aps
quase trs dcadas de desestruturao da famlia tradicional, tem-se um movimento contrrio
de "reconstruo do mundo domstico", com nfase no espao familiar como referncia para a
construo da identidade das pessoas.
Assim, na concepo da famlia contempornea, a relao de mtua confiana e solidariedade
do casal torna possvel a expresso da personalidade dos membros familiares.
Merece destaque, como sinal desta busca pela dignidade e identidade pessoal da famlia atual,
e, conseqentemente, da fragilizao da famlia tradicional, hierarquizada e patriarcal, recente
pesquisa realizada pelo IBGE em 2002 sobre o nmero de divrcios e separaes no Brasil: a
cada dez casamentos, ocorrem sete separaes.
Muito embora os dados possam apresentar uma multiplicidade de fatores que explicam o
fenmeno social, parece que a tnica familiar aponta para a busca permanente da dignidade e
do amor sobre o imprio da instituio social. Assim, o grande nmero de famlias recompostas,
famlias monoparentais e famlias extramatrimoniais coexistindo com as famlias do primeiro
casamento.
Interessante refletir, ainda, sobre o seguinte aspecto. Em 1994, Ano Internacional da Famlia, a
ONU declarou que a famlia era "uma pequena democracia no corao da sociedade". Ora,
partindo dessa premissa, pode se afirmar que quanto mais desigual as relaes entre marido e
mulher, na ordem pessoal e patrimonial, mais desiguais as relaes presentes na sociedade, a
famlia, na sua esfera privada, seria um reflexo do todo social?
Em termos nacionais, o Cdigo Civil de 1916, sob os auspcios da sociedade e economia liberal
do sculo XIX, a famlia apresentava um chefe, o cabea do lar, e, a partir dele, como que
circundavam os outros membros familiares (mulher e filhos).
Em contraponto, a atual famlia constri-se sobre indivduos ligados por vnculos afetivos,
visando o aprimoramento e desenvolvimento com dignidade de seus membros.
Com o advento da Constituio Federal de 1988 surge o reconhecimento jurdico de uma nova
famlia, reconhecendo cada membro - homem, mulher e filhos - como sujeitos de direitos. Muda-
se o olhar.
Neste ngulo, a proteo jurdica s relaes familiares emerge da rbita privada rumo ao
reconhecimento social e pblico desses direitos de isonomia e dignidade, sob a tutela das
normas e princpios constitucionais, efetivando a crescente intromisso do Estado na esfera das
relaes familiares.
Como enfatizaram Orlando Gomes, nas questes atinentes famlia no Cdigo Civil de 1916,
preponderaram os valores predominantes do sculo XIX, pois "o Cdigo incorpora certos
princpios morais, emprestando-lhes contedo jurdico, particularmente no direito familiar" ,
sendo que a concepo de famlia e o conservantismo na disciplina das relaes de famlia e
Pontes de Miranda, para o qual, o Cdigo Civil brasileiro revela um direito "mais preocupado com
o crculo social da famlia do que com os crculos sociais da nao", concluindo que em vrios
dispositivos o Cdigo demonstra "a preponderncia do crculo da famlia, ainda despoticamente
patriarcal" .
Os textos constitucionais brasileiros trataram de forma sucinta a questo da isonomia do homem
e da mulher no casamento. A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1891,
tendo como cerne a preocupao de instalar o regime democrtico, quase abstm-se de tratar
sobre a famlia e a filiao, limitando-se a introduzir no ordenamento positivo, no Ttulo IV, Seo
II, a "Declarao dos Direitos" dos cidados, brasileiros e estrangeiros residentes no Pas,
concernentes liberdade, segurana individual e propriedade (art. 72, caput), atribuindo a
isonomia legal das pessoas ( 2, art. 72: "Todos so iguais perante a lei.) e o reconhecimento
exclusivo do casamento civil ( 4).
A Constituio de 1934, alm de ampliar o rol dos direitos e garantias individuais (art. 113, incisos
1 a 38 e art. 114), trouxe ao mbito constitucional, com maior detalhamento, a preocupao em
circunscrever a famlia constituda pelo matrimnio, com proteo especial do Estado .
Nota-se nestes textos constitucionais que a isonomia entre as pessoas, em matria de direito de
famlia e, principalmente, filiao, limita-se famlia legtima constituda pelo casamento civil,
que estariam sob a tutela do Estado.
Com o Ato Constitucional de 10 de novembro de 1937, retoma as disposies contidas no texto
anterior, consagrando a indissolubilidade do casamento (art. 124).
Com a Constituio Federal de 1988, uma nova concepo de famlia, distantes da famlia
patriarcal do sculo XIX e constituda pelo casamento, constantes do iderio do Cdigo Civil de
1916, perfazendo uma revoluo copernicana nas relaes familiares ao enfatizar o valor da
pessoa humana.
Cumpre discutir o modelo codificado de famlia, com razes na poca colonial, patriarcal, que na
redao original do Cdigo Civil era chefiada pelo cnjuge varo, estabelecendo o domiclio e
administrando o patrimnio conjugal.
A mulher casada era tida, juridicamente, como pessoa relativamente incapaz, devendo ser
assistida pelo marido nos atos da vida civil, o qual detinha, a exclusividade do ptrio poder e, na
qual, apenas os filhos legtimos poderiam fazer parte da unidade familiar de produo , com a
filiao edificada sobre a fico jurdica da presuno pater is est e a metamorfose operada com
a Constituio Federal de 1988, consolidando os valores supremos da dignidade da pessoa
humana e da isonomia entre os cnjuges.
As profundas modificaes socioeconmicas do Estado intervencionista, desde o limiar do
sculo XX , solapando o sustentculo fundamental do liberalismo que pressupunha a separao
entre o Estado e a sociedade civil, permissiva na matria da auto-regulao das esferas
individuais, para que atuassem livremente, entrou em crise desde que o Poder Pblico passou a
intervir quotidianamente na economia , retirando o Cdigo Civil do centro das relaes de direito
privado.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, surgiram os denominados microssistemas de
direito privado, regulando matrias especficas - tal como a Lei de Direito Autoral, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei das Locaes -,
deslocando o plo centralizador do Cdigo Civil de 1916, marcados pela presena
intervencionista do Estado.
Ora, em se admitindo a unidade dentre as caractersticas do ordenamento jurdico, como
preceitua Norberto Bobbio , desse movimento de pulverizao do direito civil exsurgem os
princpios constitucionais que oferecem tnus, unidade, ao sistema jurdico privado.
Logo, como preleciona Gustavo Tepedino, "os valores propugnados pela Constituio, esto
presentes em todos os recantos do tecido normativo", rompendo com a clssica dicotomia entre
direito pblico e direito privado medida que "os princpios e os valores constitucionais devem
se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um
modo fragmentado, logicamente incompatvel com a idia de um sistema unitrio" .
Assim, conclui o jurista, redesenha-se a famlia sob um novo paradigma, levando em
considerao o momento histrico junto com o sistema normativo vigente, verificando, no
entender do autor, no caso brasileiro, nos valores constitucionais os contornos do direito de
famlia .
Em um enfoque histrico, a famlia contempornea principia, tendo em ltima instncia a
propulso econmica das sociedades industrializadas e a emergncia de uma nova classe
social que veio a quebrar a rigidez da composio social estratificada, marcada por grandes
revolues a partir do sculo XVII - Revoluo Gloriosa, Revoluo Francesa, Revoluo
Industrial - no modelo liberal de formao estatal do sistema capitalista de produo.
Paralelamente ao liberalismo, visando a proteger seus interesses burgueses ao quebrar as
amarras do Estado absolutista, emergem novos paradigmas de proteo jurdica, enunciando a
proteo dos cidados contra o poder supremo dos monarcas.
Particularmente, em nossa sociedade colonial, monrquica e escravista at o sculo XIX,
findada com a Proclamao da Independncia (1824), a Abolio da Escravatura (1888) e a
Repblica (1889), a excluso jurdica das relaes extramatrimoniais e da filiao advinda
tornava-se o reflexo da excluso social dos filhos e das mulheres concubinas, na dinmica da
desigualdade jurdica entre senhores e escravas, a nobreza e os seguimentos sociais que se
prestavam a servir.
Entretanto, como reflexo das transformaes econmicas do cenrio europeu, engendram-se
instrumentos jurdicos para a proteo dos direitos inerentes aos homens, expungindo todas as
formas de discriminao e proclamando a igualdade formal entre os cidados e os direitos
nsitos pessoa.
Em prtica, com a edio do novo Cdigo Civil consagra-se um longo percurso histrico que
consolidou a humanizao das relaes familiares, quer entre cnjuges e companheiros e quer
entre pai, me e filhos.
Muito embora as constituies brasileiras assentaram como princpio fundamental o da
igualdade jurdica entre as pessoas, a legislao privada cingiu os direitos da mulher ao torn-la,
quando casada, colaboradora do marido , chefe de famlia (art. 233), competindo-lhe "velar pela
direo material e moral" da famlia (art. 240) .
Neste passo, cabe a seguinte indagao: como que o sistema privado, formado pelo direito civil
e comercial, podiam fazer discriminao e tratar desigualmente homens e mulheres se as
constituies brasileiras, desde 1891, d tratamento isonmico para as pessoas, sendo todos
iguais perante a lei? O que justifica a limitao da capacidade da mulher, no casamento e na
filiao, se no texto constitucional h igualdade, infringindo-se o princpio bsico da hierarquia
das normas jurdicas?

Ressalta Clvis, em nota explicativa, que se aos direitos do marido, correspondem deveres da
mulher, esta, por seu lado, tambm um foco, de onde se irradiam direitos, que visam assegurar
o seu bem estar e a sua dignidade na vida conjugal: direito de usar o nome de famlia do marido e
gozar das honras e direitos, que se lhe possam comunicar (art. 240) e direito de exigir do marido
sustento e defesa para a sua pessoa e para os seus bens (art. 233) .
Assim, compreende o iminente jurista, existe no sistema das relaes privadas entre marido e
mulher uma tnica de justia, ou seja, mecanismos de compensaes e reajustes do mais forte e
do mais fraco. Ou seja, na concepo original do Cdigo de 1916, a relao da mulher na famlia
representava a formao da sociedade brasileira da poca, o homem enquanto provedor e a
mulher, relativamente incapaz quando casada, como auxiliar do homem, para o funcionamento
adequado da famlia.
Assim explica o autor do Projeto do Cdigo de 1916:
Atualmente, a mulher goza de capacidade civil e a par do homem. Porm, casando-se, sofre
limitaes na sua capacidade civil (como, alis, tambm sofre o homem), para recobrar a
inteireza de sua personalidade, quando se quebra o vnculo matrimonial (...). que, em muitas
legislaes, procede da autoridade marital a incapacidade com que o direito civil fere a mulher
casada. Mas sempre bom recordar que h nessa incapacidade da mulher muito de proteo e
desvelo tutelar.
Como lhe cabe a direo interna dos negcios domsticos, com tal ou qual amplitude, constitua
costume aceito, valendo por dinheiro, hoje expresso em lei, que ela est autorizada a comprar
objetos, que pertencem economia do lar, ainda que os adquira por crdito .
Note-se que, na concepo do Cdigo, no existe um sistema de desigualdade que ofenda
dispositivo constitucional de isonomia de todos perante a lei , sem meno questo do gnero,
mas sim, na legislao privada havia mecanismos de proteo tutelar ao gnero mais frgil e
suscetvel em relao ao homem e sociedade.
Preocupado com os efeitos do casamento sobre as relaes pessoais recprocas dos cnjuges,
determinando o complexo de direitos e deveres a que se submetem, Clvis faz os seguintes
apontamentos:
Na famlia e perante o direito, a mulher deve ser igual ao homem, cabendo a cada um desses
dois seres uma esfera prpria de ao, dentro da qual se movam de harmonia, porque
sinergeticamente impulsionados devem ser os dois elementos fundamentais do organismo
familial.
E, conclui:
Mas, se uma divergncia se levantar no domnio em que coincidir a competncia de ambos,
natural que a um caiba a deciso ltima (...) .
Ainda, destaque-se a relao de subordinao da mulher frente ao marido no exerccio do poder
familiar (art. 380, caput), na possibilidade de anulao do casamento por erro essencial quanto
mulher deflorada (art. 219, IV) e, no mbito do direito das sucesses, a deserdao por
desonestidade da filha que vive na casa paterna (art. 1.744, III).
Porm, as transformaes da sociedade brasileira e, principalmente, a insero cada vez mais
destacada da mulher no mercado de trabalho, repercute no Direito, como podemos vislumbrar a
introduo de legislao especfica do gnero feminino pelo Estatuto da Mulher Casada e,
posteriormente, legislao relativa ao divrcio.
Ainda, no se pode olvidar os mecanismos internacionais de defesa dos direitos humanos,
assim, no mbito da proteo global das pessoas, a Declarao da ONU de 1948 cristaliza como
valor supremo de todas as sociedades "o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da
liberdade, da justia e da paz no mundo", dissipando todas as formas de excluso, tornando-se
pressupostos jurdicos dos Estados Democrticos de Direito .
No que se refere aos direitos humanos, vale lembrar que embora a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, de 1948, compreenda trs geraes de direitos - de primeira, envolvendo os
direitos civis e polticos; de segunda, representando os direitos sociais, econmicos e culturais,
e os de terceira, recepcionando os direitos difusos e coletivos -, sendo que em 1966 foram
adotados dois Pactos complementares Declarao, a saber, o Pacto das Naes Unidas para
os Direitos Civis e Polticos e o Pacto dos Direitos Econmicos e Sociais, criando um sistema
diferenciado para a implementao dos direitos humanos neles contidos; cumpre destacar que:
enquanto os direitos civis e polticos detm a chamada auto-aplicabilidade e, por conseguinte,
devem ser assegurados de plano pelo Estado, os direitos sociais, econmicos e culturais
apresentam contedo programtico, uma vez que sua implementao est condicionada ao
grau de desenvolvimento especfico de cada Estado signatrio.

Para Malak El-Chichini Poppovic e Paulo Srgio Pinheiro dentro dos recentes processos de
democratizao, a prioridade dada aos direitos civis e polticos relegam a um segundo plano os
problemas de igualdade e de justia social, garantindo apenas em parte os direitos
fundamentais, j que uma grande parte da populao est excluda da participao social,
colocada margem do desenvolvimento econmico. E concluem que, atualmente, um dos
fatores primordiais que engendram as violaes dos mais flagrantes dos direitos fundamentais
a desigualdade sob suas diversas formas: desigualdade de recursos, desigualdade no
tratamento diante da lei e desigualdade de rendimentos, tal como apontam os estudos
referentes renda da mulher frente ao homem.
Diante da difcil tarefa dos pases, que adotaram estruturas democrticas recentes, em progredir
em matria de direitos econmicos, sociais e coletivos, e, por conseguinte, a desigualdade de
tratamento diante da lei por uma grande parte da populao, conduz a uma imperfeio da
instncia judicial na realizao de suas funes sociais bsicas na efetivao das condies
elementares de cidadania. Segundo Cristina G. Pascual, "el anlisis de la funcin judicial, su
contenido y sus caractersticas es un paso necesario para conocer el alcance real de los
derechos humanos, pues, como es sabido, la ltima instancia jurdica de eficacia de un derecho
se concreta siempre ante la instituicin judicial".
A aproximao e interdependncia entre a democracia e o Judicirio ganha um grande peso,
hoje em dia, medida que se entrelaam de forma que no se pode imaginar a prtica
democrtica cindida da organizao judiciria independente e atuante na salvaguarda dos
direitos fundamentais da pessoa humana , temtica que encerra a nova dimenso de pessoa e
das relaes familiares no Novo Cdigo Civil.
Propriamente, a problemtica acerca da isonomia dos gneros na legislao privada encerra
srias questes de ordem econmica de excluso na sociedade brasileira. Se atentarmos aos
dados fornecidos pela Fundao SEADE/DIEESE, tem-se que: "estudos sobre o trabalho
feminino e as caractersticas da insero das mulheres no mercado de trabalho brasileiro
apontaram uma realidade caracterizada por uma dupla face: continuidades e mudanas. De um
lado, as continuidades dizem respeito ao ainda grande contigente de mulheres (cerca de 40% da
fora de trabalho feminina) que se inserem em um plo no qual se incluem as posies menos
favorveis quanto ao vnculo de trabalho, remunerao, proteo social ou s condies de
trabalho propriamente ditas. So ocupaes nas quais a presena das mulheres tem se dado
tradicionalmente, como o trabalho domstico, as atividades sem remunerao e as atividades
de produo para o consumo prprio e do grupo familiar. De outro lado, as mudanas apontam
na direo de um plo oposto, no qual ocorre a expanso da ocupao feminina em profisses
de nvel superior de prestgio, reas at a pouco tempo reservadas a". profissionais do sexo
masculino (medicina, direito, arquitetura e engenharia)" .

1.2 A famlia aps a Constituio Federal de 1988 e o advento do novo Cdigo Civil

Sensvel s transformaes operadas na famlia brasileira, Orlando Gomes destaca, em estudo

da dcada de 1980, que as de ordem econmica, so as que mais afrontam a hierarquia dentro
da famlia sob o comando do marido, tendo como epicentro a insero da mulher no mercado de
trabalho.
E resume, a igualdade da mulher enquanto fora produtiva "influindo em sua situao jurdica"
acabou por assolar a famlia desenhada no Cdigo Civil e, posteriormente, o reconhecimento de
direitos obrigacionais da concubina, vaticinando sobre a necessidade de se flexibilizarem todas
as formas de reconhecimento da filiao e de famlia pois "em diversos setores do Direito de
Famlia, brechas cada vez mais largas rasgam-se na empena dos Cdigos distantes da vida" .
A famlia legtima tradicionalmente vincada por relaes de ordem patrimonial, aristocrtica ,
merecendo em nosso Cdigo especial destaque quando do tratamento dos dispositivos
pertinentes ao casamento, aos deveres e direitos entre os cnjuges, ao regime de bens, ao
parentesco e filiao legtima, contextualizada realidade social, cede para novos contedos,
"tico e humanista" , visando ao desenvolvimento e bem-estar de seus membros.
A compreenso de que os ligados institutos ao direito de famlia detm mltiplas funes - quer
no plano da religio, da poltica ou da sociedade -, assumindo uma proteo supra-individual e
que passam a ter, sob o enfoque axiolgico e diante do princpio da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, da CF), um papel fundamental na promoo da dignidade humana.
Em assim sendo, as normas atinentes ao direito de famlia abrandam o tnus protetor dos
interesses exclusivamente patrimonial, poltico ou moral para postarem-se, na atualidade, como
protetoras da pessoa humana : suporte dignidade e ao livre desenvolvimento das pessoas
envolvidas.
A famlia, recebendo especial proteo do Estado (art. 226, caput, da CF), conquanto seja
famlia ou entidade familiar, havida ou no do casamento, ou formada por qualquer dos pais e
seus descendentes ( 3 e 4 , art. 226 e 6, art. 227, ambos da CF); atinge uma amplitude que
rompe com a organizao da famlia elaborada no Cdigo Civil e consagra a
constitucionalizao da famlia.
E, a concepo de famlia no sistema privado atual liga-se ao conceito de pessoa trazida na
Parte Geral do Cdigo Civil de 2002, regida pelo princpio geral da dignidade da pessoa humana
, determinando as relaes entre cnjuges, medida que a "comunho plena de vida"
preconizada (art. 1.511) busca o desenvolvimento e a dignidade dos membros familiares
inseridos no meio social.
A promoo da dignidade de cada membro da famlia (marido, mulher e filhos), a tnica do
Cdigo de 2002, sob uma nova tica: a humanizao das relaes, a afetividade e a integrao
de cada unidade familiar no todo social. A famlia ultrapassa seu lado privatstico, patrimonial,
ensimesmada, para permear todo o tecido social.
Notria, ainda, a concepo do Cdigo de 2002, formado por clusulas gerais que possibilitem
"a adaptao de todas as normas referentes sociedade conjugal aos valores de cada poca,
garantindo, assim, total atualidade ao Cdigo. Esta clusula [comunho plena de vida] ser
preenchida com o contedo valorativo que for captado ao longo dos anos do que representar,
em determinado momento histrico, comunho plena de vida" , tendo-se em mira a evoluo
histrica da famlia e o fato do casamento ser o mecanismo mais adequado de proteo jurdica
da famlia .

2 MATIZES ECONMICOS DA FAMLIA EXTRAMATRIMONIAL

A anlise dos contratos, que disciplinam os vnculos patrimoniais das famlias, merece ateno
redobrada, pois, alm da aplicao dos princpios que norteiam os novos contratos, dever-se-
levar em considerao as peculiaridades intrnsecas ao Direito de Famlia, assunto que ser
desenvolvido a seguir.
Sendo a famlia a base da sociedade (CF, art. 226) notvel o carter ambguo das formaes
familiares, enquanto instituio social organizada sobre a forma de contratos especialssimos.
Com efeito, a teoria geral dos contratos sofre, no mbito dessas relaes, uma disciplina
especial, em decorrncia sua proteo especfica do ordenamento jurdico.

Exemplos disso, tem-se a admissibilidade, pela doutrina e jurisprudncia ptrias da promessa

de doao em sede de separao judicial consensual e de divrcio direto consensual, exceo
regra geral da inexigibilidade dos contratos preliminares de doao.
Tambm, a limitao da autonomia da vontade nos contratos de compra e venda entre cnjuges
(art. 499), podendo o casal to-somente alienar os bens incomunicveis em decorrncia do
regime de bens adotado.
E, especificamente no que concerne teoria da validade dos negcios jurdicos, o casamento
sujeita-se s regras da putatividade, ou seja, embora nulo ou anulvel, poder ter eficcia at a
sentena que decretou a nulidade, produzindo efeitos para o cnjuge de boa-f, expressando a
especial ateno do legislador na proteo da famlia.
Partindo dessas premissas - o contedo patrimonial das famlias e os mecanismos de proteo
especficos - importa desenvolver, mesmo que resumidamente, as caractersticas do contrato
no novel codex privado.
de se notar que a noo dos contratos principia pela sua funo na sociedade. Por funo
social do contrato j se entendeu como a expresso jurdica dos interesses eminentemente
econmicos das partes interessadas, enquanto auto-regulamentao da vontade expressa em
negcio jurdico bilateral . Da ser a vontade, conforme destaca Cludia Lima Marques , o
elemento essencial dos contratos na disciplina do Cdigo Civil de 1916, sendo a lei apenas a
moldura a dar consistncia e garantia jurdica para a exigibilidade das obrigaes livremente
assumidas pelas partes contratantes.
Contudo, a compreenso do instituto contratual em paralelo concepo hodierna de famlia,
tambm sofreu uma mudana de paradigma com nfase na proteo da dignidade dos
contratantes, na busca de isonomia das relaes contratuais. Tal redefinio dos contratos,
quando estendidas regulamentao dos interesses patrimoniais das famlias tem
potencializado o fator dignidade, pois a humanizao das famlias passa por elementos
econmicos que coordenam a estrutura familiar e a possibilitam a convivncia harmnica e
igualitria entre seus membros.
Sob este ngulo, cabe indagar se a isonomia legal (entre homem e mulher no casamento e na
unio estvel) corresponde isonomia real na livre manifestao da vontade visando o
estabelecimento de clusulas contratuais, tal como no pacto antenupcial e no contrato de
convivncia, diante do desnivelamento socioeconmico das condies de gnero e a insero
no mercado de trabalho.
Especificamente na realidade brasileira, h de se considerar, como aponta Fbio Bauab Boschi,
que "na verdade, a equiparao entre os sexos mxime diante dos filhos e nas relaes
conjugais, estabelecida na Constituio da Repblica, pe fora do sistema jurdico discrmenes
centrados em preceitos ou em costumes, por mais gerais que sejam, tal como o que enxerga na
mulher a precpua condutora da educao dos filhos. "
Como reflexo da formao scio-cultural brasileira, na qual a mulher habita, preferencialmente,
a esfera domstica, h uma forte tendncia de permanncia dos filhos junto me quando da
separao do casal. Pesquisa do IBGE sobre as Estatsticas do Registro Civil, evidenciam
importante aspecto da sociedade brasileira. No Estado de So Paulo, no ano de 1998, 49.898
mulheres em So Paulo ficaram responsveis pela guarda de filhos, mas to-somente 2.369
homens assumiram a mesma posio. Refletindo quase a mesma proporo, em termos
nacionais, 119.663 mulheres assumiram a guarda frente a 6.820 homens. Ainda, dentro da
formao dos oramentos familiares, no ano de 1996, na regio metropolitana de So Paulo,
apenas 25% das famlias so chefiadas pela mulher , apontando para sua hipossuficincia
econmica frente ao homem.
Ainda, quando h a insero da mulher no mercado do trabalho, existe disparidade de
rendimentos, pois as mulheres recebem em torno de 65% do salrio dos homens, refletindo, "um
fenmeno que tem razes sociais mais amplas. A situao da mulher na sociedade deriva das
relaes estabelecidas pela separao entre a vida pblica, espao tradicionalmente reservado
ao masculino, em que se insere o mundo do trabalho, e a vida privada, ambiente feminino e
domstico. A presena massiva das mulheres no mercado de trabalho j h algumas dcadas e
a intensidade que sua presena organizada e pblica vem adquirindo diminuram as margens do
preconceito, sem, no entanto, aboli-lo" .
Em concluso, muito embora tenha a legislao privada, apoiada no princpio da dignidade da
pessoa humana, caminhado para a construo do conceito de pessoa, em superao aos
gneros masculino e feminino, no mbito das relaes familiares, no se pode olvidar das
profundas diferenas que marcam nossa sociedade, na qual, ainda as mulheres, como
caracterstica de gnero, esto cingidas esfera domstica.
A efetividade da isonomia da mulher frente ao homem, mesmo na pequena democracia familiar,
perpassa a efetivao da insero da mulher no mercado de trabalho em igualdade de
condies, admitindo-se, nada obstante, as diferenas inerentes de cada gnero e de cada
pessoa em sua especificidade.

3 PERFIS DOS CONTRATOS DAS ENTIDADES FAMILIARES

O casamento, na clssica definio de Clvis Bevilaqua, apresenta-se como um contrato a

disciplinar as relaes pessoais entre os cnjuges, pois " um contrato bilateral e solene, pelo
qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relaes
sexuais, estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses, e comprometendo-se
a criar e educar a prole, que de ambos nascer" .
Por sua vez, Carvalho Santos assim dispe sobre a natureza jurdica do casamento: "O
casamento um contrato. Mas, tambm ningum pode contestar, um contrato todo especial,
que muito se distingue dos demais contratos, meramente patrimoniais. Porque, enquanto estes
giram em torno de interesse econmico, o casamento se prende a elevados interesses morais e
pessoais e de tal forma que, uma vez ultimado o contrato, produz ele desde logo efeitos que no
mais podem desaparecer (...)" .
A concepo atual do casamento na atual legislao toma por fundamento a comunho plena de
vida (art. 1.511) amparada na isonomia de direitos e deveres dos cnjuges, sendo a disciplina
econmica no pode contrapor-se essa ordem geral (jus cogens) estabelecida como premissa
da vida conjugal.
E, especificamente sobre as relaes econmicas no casamento, conclui o consagrado jurista
que "o conjunto dos princpios jurdicos que regulam as relaes econmicas dos cnjuges
constitui o que se denomina - regime de bens no casamento" .
Seguindo a tradio da liberdade contratual sobre a disciplina patrimonial da famlia, desde as
Ordenaes Filipinas passando pelo Cdigo Civil de 1916 (art. 256) e retomado pelo Cdigo
Civil de 2002, que alm de possibilitar a livre estipulao dos bens (art. 1.639), amplia a margem
da autonomia da vontade para possvel alterao de regime de bens na adequao das
necessidades econmicas mutveis nsitas vida social da famlia, mediante autorizao
judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges ( 2, art. 1.639).
Nada obstante ampliao da autonomia da vontade no estabelecimento do regime de bens
entre os cnjuges e de sua mutabilidade exatamente para flexibiliza-lo s variaes dos
interesses econmicos do casal , conquanto autorizada por deciso judicial, remanescem na
nova legislao privada limitaes especficas da seara familiar. E isto no se refere
propriamente aos limites nsitos a qualquer negcio jurdico na anlise de seu contedo, ou seja,
como regra geral dos negcios jurdicos bilaterais o objeto tem que ser lcito e possvel,
fisicamente e juridicamente. Logo, como regra fundamental, no poder o regime de bens
contradizer os princpios de ordem pblica, a moral e os bons costumes, com destaque
dignidade da pessoa humana, funo social dos contratos e a clusula da boa-f objetiva.
E, especificamente, no Direito de Famlia existem limitaes da liberdade contratual inerentes
instituio familiar como condies para a validade e eficcia dos negcios jurdicos praticados,
conforme ser tratado a seguir.

3.1 Do contrato de unio estvel e o namoro

Aps longo percurso histrico de paulatino reconhecimento das relaes familiares de fato,
distanciado do sentido pejorativo e restritivo de direitos que o Cdigo Civil de 1916 atribua
notadamente ao concubinato adulterino , a Constituio Federal de 1988 revestiu o concubinato
puro como entidade familiar merecedora de proteo estatal ( 3, art. 226).
Da matria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal versando sobre direitos obrigacionais
advindos do concubinato alheios ao Direito de Famlia, tais como as importantes Smulas 35
("Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada
pela morte do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio") e 380
("Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo
judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum"), surgem, seguindo o texto
constitucional, a Lei n. 8.971/1994, regulando direito a alimentos e sucessrios entre os
companheiros, conquanto fossem desimpedidos para se casarem e a Lei n. 9.278/1996,
regulamentando o 3 do art. 226 da Constituio Federal, estabelecendo novos contornos,
anlogos famlia matrimonial, entidade familiar.
Com isso, a interveno do Estado no estreito mundo das famlias, quer advindas do casamento
quer organizadas margem deste instituto, veio respaldar juridicamente o que na sociedade j
se dava como fato - ex facto oritur jus - fazendo com que as diferenas e a excluso da famlia e
da filiao extramatrimonial oriundas do mago da legislao fossem mitigadas,
democratizando e flexibilizando as possibilidades de organizao familiar.
lvaro Villaa Azevedo, como precursor, ensina que
"a maior misso do Estado a de preservar o organismo familial sobre que repousam suas
bases. Cada famlia que se desprotege, cada famlia que se v despojada, a ponto de insegurar-
se quanto sua prpria preservao, causa, ou pelo menos deve causar, ao Estado, um
sentimento de responsabilidade, fazendo-o despertar a uma realidade, que clama por uma
recuperao"
As famlias de segunda categoria e sua excluso perante a ordem jurdica, compreensveis na
dinmica do Cdigo Civil de 1916, de carter patrimonialista no qual o asseguramento da ordem
social. Orlando Gomes, em notvel estudo, assim resume:
A influncia da organizao social do Brasil-colnia faz-se sentir at ao fim do sculo XIX, e nos
primeiros anos do sculo XX que comea a discusso do projeto do Cdigo Civil elaborado por
CLVIS BEVILQUA. Natural, assim, que repercutisse, na sua preparao, aquele primitivismo
patriarcal que caracterizou o estilo de vida da sociedade colonial. Razes histricas e ecolgicas
modelaram-na por forma a que preponderasse, na organizao social, a ordem privada ... .
E, em clebre passagem, Virglio de S Pereira evidencia os limites da lei (casamento: fato social
construdo) e frente famlia (fato biolgico, natural), tendo em vista que "o legislador no cria a
famlia, como o jardineiro no cria a primavera". Logo, expe sua concluso:
a conveno social estreita para o fato, e este ento se produz fora da conveno. O homem
quer obedecer ao legislador, mas no pode desobedecer natureza, e por toda parte ele
constitui a famlia, dentro da lei se possvel, fora da lei se necessrio .
Expresso da diversidade de formao familiar, tem-se recente pesquisa realizada pela
Fundao Getlio Vargas referente ao ano de 2000, dos casamentos realizados na idade
compreendida de 15 a 24 anos, 49% das famlias so constitudas mediante unio estvel,
sendo que 30% por casamento religioso com efeitos civis, 17,5% mediante casamento e 3,4%
por casamento religioso sem efeitos civis.
Nesse rumo de idias, assinala Giselda Maria F. Novaes Hironaka que
A evoluo dos costumes, em face da diversa necessidade humana a cada poca, nos informa
que a famlia pde se apresentar, neste cenrio, com roupagem diferenciada, ela tambm.
Desta maneira, reconhece-se, por exemplo, entre os diferentes modelos familiares - diferentes
no que respeita origem ou prpria estrutura de composio -, a famlia matrimonial, a famlia
comportamental, a famlia comcubinria, a famlia monoparental e a famlia homossexual .
Da efervescncia da atual legislao sobre a famlia emerge o impropriamente denominado
contrato de namoro, com o fito de declarar a no inteno dos companheiros em constituir
famlia.
De fato, caso haja declarao volitiva no sentido de documentar a inexistncia de sociedade de
fato, esta no origina um contrato, posto este ser negcio jurdico bilateral que tornam exigveis
as obrigaes e os direitos assumidos em decorrncia da autonomia das vontades e da fora do
pacto entre os declarantes (pacta sunt servanda).
O namoro, de per si, no fato jurgeno que possa produzir efeitos no mundo do Direito, contudo
esse fato social (namoro) no qualificado juridicamente no h que se confundir, tecnicamente,
com unio estvel, este um negcio jurdico de direito de famlia apto a criar, modificar e extinguir
direitos (pessoais e patrimoniais) entre os conviventes e perante terceiras pessoas.
A tipificao da unio estvel requer a incidncia e o reconhecimento judicial quando h litgio
entre os interessados ou terceiras pessoas interessadas, concomitantemente, de elementos de
aferio objetiva e subjetiva traados pelo novo Cdigo Civil para que tenha a produo de
efeitos desejados pelas partes. Objetivamente, as hipteses legais previstas de unio estvel
circunscrevem-se a dois tipos, sendo o primeiro o formado por pessoas com diversidade de sexo
(homem e mulher) que no tenham impedimentos matrimoniais e, o segundo, via exceo, por
pessoas que estejam separadas judicialmente ou de fato ( 1, art. 1.723).
Sob o campo de anlise subjetiva da relao, h que se demonstrar o animus de constituir
famlia, mediante convivncia pblica, contnua e duradoura (art. 1.723, caput). Configurados
ambos os elementos essa relao ftica reveste-se de juridicidade especfica de Direito de
Famlia, advindo, por conseqncia legal, o complexo dos direitos e deveres na ordem pessoal,
mtuos deveres e obrigaes entre os companheiros (art. 1.724) e patrimonial, com o regime de
comunho parcial de bens salvo estipulao contrria, ou seja, contrato de convivncia (art.
1.725).
Acrescente-se a isso, por analogia e para que no se atribua unio estvel mais direitos ou
vantagens que o casamento civil, todos os demais requisitos para o casamento, tais como a
idade nbil de 16 anos (art. 1.517) e as implicaes na ordem patrimonial decorrentes das
causas suspensivas do casamento ( 2, art. 1.723 c/c art. 1.641).
Importante destacar que o Cdigo Civil diferenciou, tecnicamente, casamento, unio estvel e
concubinato, que consiste em relaes no eventuais entre homem e mulher impedidos para se
casar (art. 1.727) acrescido das excees previstas no 1, art. 1.723, in fine; sendo que a
eficcia deste ltimo encontra-se adstrita ao direito das obrigaes, permanecendo vigente para
dirimir conflitos patrimoniais no concubinato a Smula 380 do STF .
O Projeto de Lei 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiza, prev alterao no art.
1.727, propondo a seguinte redao, verbis:
Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que no
estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante
comprovao da existncia da sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade.
Pargrafo nico. As relaes meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, no
geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais.
Logo, somente a unio estvel poder criar um conjunto de direitos e deveres entre os
conviventes, em decorrncia das normas especficas do Direito de Famlia . As declaraes de
vontade emanadas pelos namorados objetivam, to-somente, demonstrar a inexistncia de
relao jurdica, afastando os efeitos legais advindos da entidade familiar em eventual ao
declaratria de relao jurdica, segundo tese defendida por Zeno Veloso . E, caso existam
acontecimentos que possam gerar direitos patrimoniais ou indenizatrios, como aquisio
conjunta de determinados bens mveis, imveis ou, ainda, atos ilcitos praticados as regras
obrigacionais devero ser aplicadas para dirimir eventuais conflitos.
Cabe relevar, contudo, a fragilidade desta prova documental quando desamparada de
circunstncias fticas, ou seja, mesmo que uma pessoa tenha manifestado sua vontade pode
ser que subjaza a unio estvel e, diante do interesse pblico desta sociedade de fato, as
declaraes pessoais rompem-se diante da imperatividade intrnseca a esses direitos. Em
sntese, a suposta eficcia da manifestao de vontade das partes estar condicionada -
conditio juris - inexistncia de situao ftica a configurar unio estvel.
E, por no ter eficcia especfica no mundo do direito, a obrigao de no fazer (de no formar
entidade familiar) implcita a essa manifestao volitiva inexigvel jurdica e moralmente, pois,
o fato natural da famlia no pode deixar de aflorar em decorrncia de vontade anteriormente
anteposta.
Contudo, o contrato de entidade familiar encontra plena efetividade no mundo jurdico,
conquanto no contrarie a principiologia geradora da famlia, por extenso do regramento
pertinente ao pacto antenupcial (art. 1.655). H, ademais, a necessidade de prova da existncia
da unio estvel para que o contrato de convivncia possa ter efetividade. Assim, mesmo que os
declarantes livremente manifestem sua vontade no sentido de constituir uma famlia,
concretamente, s haver direitos e obrigaes essa manifestao de vontade tenha por
fundamento o fato social.
A isso se contrape ao pacto antenupcial, posto que a este, caso cumpridos requisitos legais
(escritura pblica, seguir-se o casamento, autorizao do representante legal quando realizado
por menor, registrado no Registro de Imveis) haver eficcia mesmo diante da no convivncia
marital, devendo os cnjuges, para interromper o regime de bens pactuado, promover o trmino
judicial de referida sociedade, pela separao ou divrcio .
Assim, a eficcia do contrato de convivncia condiciona-se concretitude da relao ftica,
conforme os entendimentos expressos nos julgados abaixo
Pelo que se depreende dos elementos probatrios coligidos a ligao entre o apelante e o
falecido assumiu mais a feio de um envolvimento amoroso e de companheirismo, por
interesses e convenincias mtuas, mas sem a participao da mulher na aquisio do
patrimnio, o que torna invivel o pedido sob o ngulo da alegada sociedade de fato. (TJSP,
Apel. Cvel n. 34.135-4/4, 6 Cm. Dir. Privado, Rel. Des. Testa Marchi, j. 16/04/1998, v.u.)
E, ainda, esclarecedora a seguinte posio:
A prova feita demonstrou que o concubinato existiu por pouco tempo, sendo que passou ele a ter
vida mais fora de casa do que dentro, dedicando-se a conquistas amorosas e mantendo
relacionamento com outras mulheres. Assim, a concubina foi obrigada a se manter com o auxlio
das filhas e seu trabalho, e os bens adquiridos foram por ela comprados, com o produto de seu
labor e com o auxlio das mesmas.
Claro est que o documento assinado com a requerida, no qual se fixou que os bens seriam
divididos em partes iguais, quando adquiridos aps o concubinato, tinha em mente uma relao
duradoura e constante, com ambos aplicando o produto de seu trabalho numa caixa nica, com
o objetivo comum de proveito para a famlia constituda... (TJSP, Apel. Cvel 132.065-1/8, 2
Cm. Cvel, voto vencido do Pres. Rel. Silva Ferreira, j. 01/10/1991, v.m.)
Em conseqncia, para que a auto-regulamentao dos interesses patrimoniais dos
conviventes tenha efetividade e valha como norma jurdica entre as partes, tem-se, como
r e q u i s i t o s , a c o n s t i t u i o v l i d a e a e x i s t n c i a d a e n t i d a d e f a m i l i a r.
Logo, contratos que estabeleam a denominada "relao aberta" ofendem jus cogens que
impe aos conviventes mtuos deveres de lealdade, respeito e assistncia moral e material
entre si . Cumpre observar que to-somente os interesses patrimoniais so passveis de auto-
regulamentao.
Com efeito, para que o contrato de unio estvel seja validamente constitudo e apto para
produzir os efeitos almejados pelas partes, em linhas gerais a capacidade dos contratantes
dever levar em conta os impedimentos matrimoniais e a idade nbil, quanto ao objeto no se
podem violar os deveres matrimoniais sob pena de nulidade ou de descaracterizao da
entidade familiar e requer forma escrita, por instrumento particular ou pblico.
Francisco Jos Cahali em notvel monografia leciona que pode haver pluralidade de contratos
de convivncia, com regras gerais e especficas para cada bem que integra o patrimnio comum
ou particular dos companheiros, adquirido anteriormente ou na constncia da sociedade
conjugal. Em conseqncia, tem-se a mutabilidade dos contratos de convivncia, alterveis,
total ou parcialmente, conforme os interesses patrimoniais dos conviventes .
E, especificamente, no que se refere s causas suspensivas do casamento (arts. 1.523 e 1.524)
que importam no regime de separao absoluta de bens, a liberdade contratual para estabelecer
regime diverso mediante contrato na unio estvel esbarra em norma imperativa, tornando
referida clusula nula.
Mas, observe-se que doutrina e jurisprudncia ptrias tm compreendido que a Smula 377 do
STJ permanecer mesmo diante do combatvel dispositivo contido no novo Cdigo Civil (art.
1.641), corrigindo-se eventuais prejuzos de ordem patrimonial que os cnjuges poderiam sofrer
com os obstculos para a comunicao do patrimnio no transcorrer da coexistncia familiar.
Primorosa deciso proferida pelo Tribunal de Justia de So Paulo afastou a incidncia do
referido texto legal para validar doao entre cnjuges que se casaram com idade superior a
sessenta anos, sob os fundamentos assentados no princpio da dignidade da pessoa humana,
conforme excerto abaixo transcrito:
que seu sentido emergente, o de que varo sexagenrio e mulher qinquagenria no tm
liberdade jurdica para dispor acerca do patrimnio mediante escolha do regime matrimonial de
bens, descansa num pressuposto extrajurdico bvio, de todo em todo incompatvel com as
representaes dominantes da pessoa humana e com as conseqentes exigncias ticas de
respeito sua dignidade, medida que, por via de autntica fico jurdico-normativa, os reputa
a ambos, homem e mulher, na situao tpica de matrimnio, com base em critrio arbitrrio e
induo falsa, absolutamente incapazes para definirem relaes patrimoniais do seu estado de
famlia.
A ratio legis, que unssonos lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudncia, vem do receio poltico,
talvez compreensvel nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos sculos
anteriores, de que, pela fora mecnica e necessria de certo nmero de anos, estipulado, sem
nenhum suporte cientfico nem fundamentao emprica, de maneira diversa de cada sexo,
assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, j no estariam aptos para, nas
relaes amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir cupidez inevitvel do
consorte. "Estas pessoas, dizia-se outrora e repete-se hoje sem preocupao crtica, "j
passaram da idade em que o casamento se realiza por impulso afetivo" (CLOVIS, op. cit., p. 132,
obs. 6), de modo que a proibio de que um alienasse bens ao outro, ainda quando por efeito
jurdico direto de regime legal adotado com entendimento lcido e nimo resoluto, aparecia
como "invento efficaz para neutralisar a influencia desmoralisadora que a cobia podia exercer
no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obsecado pela fora do amor, um dos
cnjuges no se empobrecesse em benefcio do outro" (LAFAYETTE, "Direitos de Famlia, RJ,
Ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, 97)." (TJSP, 2 Cm. de Direito Privado; Ap. n
007.512-4/2-00, Rel. Des. Cezar Peluso, j. 18/08/1998, v.u.).
Importa notar que a interveno do Judicirio mitigando regra patrimonial imperativa no
casamento para consagrar o princpio da dignidade da pessoa humana na esfera familiar
conduz a estender o mesmo sentido aos pactos em unio estvel. Ou seja, o contedo
patrimonial do regime de bens, no casamento ou na unio estvel, no pode violar os princpios
maiores do ordenamento jurdico quer por imposio da legislao privada quer por emanao
volitiva dos conviventes.
Esse trao do contedo econmico das relaes familiares, notadamente dos contratos de
convivncia que so produtos da autonomia da vontade no seio familiar, abre importante espao
para o debate de clusulas que possam causar desequilbrio patrimonial entre o casal.
Em decorrncia de clusulas adversas que possam suprimir direitos tais como a separao total
de bens ou participao radicalmente diferenciada nos aqestos (por exemplo: 90% para o
homem e 10% para a mulher), inmeros princpios jurdicos - princpio da igualdade entre
homem e a mulher na famlia, princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da funo
social dos contratos, princpio da boa-f objetiva e, ainda, o da funo social da famlia -,
poderiam restar abalados.
Para exemplificar, caso a situao se encontrasse circunscrita pela disparidade econmica
entre os companheiros no momento da formao contratual gerando obrigaes assumidas de
forma desequilibrada - e, diga-se, como anteriormente demonstrado, no Brasil existe notvel
diferena de rendimentos entre homem e a mulher, alm do quase exclusivo cuidado e guarda
dos filhos por parte da me em caso de separao, divrcio ou extino de sociedade de fato -
ou, ainda, inexperincia ou premente necessidade de uma das partes declarantes, tal como o
estado de gravidez esse contrato de famlia mereceria reviso judicial ou decretao de
anulabilidade, com retaliaes nos planos da eficcia e da validade.
Ao repisar-se que o contrato de convivncia ou qualquer de suas clusulas no pode contrapor-
se disposio absoluta de lei torna necessria a compreenso em duplo sentido: normas
imperativas pertinentes ao universo familiar e normas imperativas da teoria geral dos contratos.
E, na dinmica do novo Cdigo Civil h um poder maior do Judicirio frente aos pactos
celebrados limitando a autonomia da vontade para consagrar a igualdade real entre os
declarantes.
de se questionar a eficcia de clusula estipulando a renncia prvia aos alimentos, conforme
assevera lvaro Villaa Azevedo para o qual "a renncia do direito a alimentos possvel, tanto
na separao consensual ou amigvel entre cnjuges, como no contrato de conivncia na unio
estvel" diante do disposto no art. 1.707 que veda a renncia aos alimentos e do Projeto de Lei n.
6.960/2002 propugnando alterao para cingir o obstculo legal to-somente aos alimentos
entre parentes ("Tratando-se de alimentos devidos por relao de parentesco, pode o credor
no exercer, porm lhe vedado renunciar ao direito a alimentos").
A natureza da prestao alimentcia ultrapassa o contedo eminentemente patrimonial por advir
de um dever de mtua assistncia entre os conviventes (art. 1.724), sendo imprescindveis para
a garantia do viver com dignidade, "de modo compatvel com a sua condio social" (art. 1.694).
Logo, mesmo que tida por vlida referida clusula no que tange aos acordos celebrados para a
extino das sociedades conjugais, conforme reiterada jurisprudncia, no ter eficcia caso
seja provada a necessidade do ex-convivente em decorrncia de circunstncias imprevisveis,
tais como doena, impossibilidade de prover o prprio sustento, desemprego (art. 1.695) no
momento da dissoluo da unio estvel, por ser interesse de ordem pblica que se sobrepe
manifestao de vontade dos particulares.
Mais restritiva ainda da autonomia da vontade evidencia-se a impossibilidade de pactuar-se
clusula que pretenda alterar normas sucessrias, notadamente quando da concorrncia do
companheiro sobrevivente junto aos descendentes, ascendentes e parentes colaterais do
falecido, na conformidade do art. 1.790.
As vigas mestras do novo Codex privado pautam-se, segundo ensinamento de Miguel Reale, na
eticidade, na socialidade e na operabilidade das relaes jurdicas privadas . Em razo disso, ao
contrato de unio estvel impe-se o mister de estar eticamente orientado para que a disciplina
econmica do patrimnio dos conviventes possa conduzir ao desenvolvimento digno das
pessoas envolvidas na entidade familiar. E, havendo abalo ou prejuzo nessas premissas, ter-
se- a interveno do Estado na esfera privada familiar para a reviso de clusulas onerosas,
para a decretao de sua nulidade ou anulabilidade.
Nesse sentido, a concepo de Gustavo Tepedino sobre a noo moderna dos contratos:
A codificao, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem social, erguida sob
a gide do individualismo e tendo como pilares, nas relaes privadas, a autonomia da vontade e
a propriedade privada. O legislador no deveria interferir nos objetivos a serem alcanados pelo
indivduo, cingindo-se a garantir a estabilidade das regras do jogo, de tal maneira que a
liberdade individual, expresso de inteligncia de cada um dos contratantes, pudesse se
desenvolver francamente, apropriando-se dos bens jurdicos, os quais, uma vez adquiridos, no
deveriam sofrer restries ou limitaes exgenas.
Garantia-se assim o trfego jurdico e a propriedade privada, esta considerada como expresso
da liberdade e da personalidade humanas.
Tal ordem de coisas, prpria do Estado liberal, altera-se profundamente no Estado
intervencionista do sculo XX, onde a ateno do legislador se desloca para a funo social que
os institutos privados devem cumprir, procurando proteger e atingir objetivos sociais bem
definidos, atinentes dignidade da pessoa humana e reduo das desigualdades culturais e
materiais.
O legislador despede-se do papel de simples garantidor de uma ordem jurdica e social marcada
pela igualdade formal (conquista inquestionvel da Revoluo Francesa), cujos riscos e
resultados eram atribudos liberdade individual, para assumir um papel intervencionista,
voltando para a consecuo de finalidades sociais previamente estabelecidas e tutelando, para
tanto, a atividade negocial.
Preocupa-se o legislador em particular com os efeitos perversos gerados pela isonomia formal,
princpio destinado exatamente a acabar com privilgios do regime anterior mas que, aplicado
s relaes jurdicas de desigualdade, acabava por consagrar o predomnio da parte
economicamente mais forte sobre a mais fraca. (...)
Tal decomposio conceptual, portanto, coerentemente com as observaes at aqui lanadas,
h de ser associada fragmentao das foras de poder poltico e do prprio Estado: o Estado
liberal estava para o Cdigo Civil (tido como a verdadeira Constituio do direito privado,
expresso monoltica de uma ordem de valores inquebrantvel) assim como o Estado social
estar para uma interveno cada vez mais presente em vrios setores da economia e, em
particular, para uma Constituio que o referenda, avocando a si - e este um ponto
fundamental para a compreenso dos diversos institutos que regem as relaes privadas - as
normas gerais relativas a praticamente todas as matrias que antes eram reguladas
exclusivamente pelo Cdigo Civil e pela autonomia da vontade .
Existe irrefutvel interesse coletivo, de todo o tecido social, para que as relaes intrafamiliares
sejam as mais harmnicas possveis, posto ser a famlia a base da sociedade e do Estado (CF,
art. 226, caput). A democracia e o equilbrio desses contratos interfere no espao social
extrafamiliar, e, tal como aponta Antonio Junqueira Azevedo, a idia da funo social dos
contratos est claramente determinada pela Constituio, ao fixar, como um dos fundamentos
da Repblica, o valor social da livre iniciativa (art. 1, V); essa disposio impe, ao jurista, a
proibio de ver o contrato como um tomo, algo que somente interessa s partes, desvinculado
de tudo o mais. O contrato, qualquer contrato, tem importncia para toda a sociedade e essa
assero, por fora da Constituio, faz parte, hoje, do ordenamento positivo brasileiro...

3.2 Do contrato de unio homossexual

As unies entre pessoas do mesmo sexo encontram-se, no panorama atual brasileiro, longe de
configurar entidade familiar, em decorrncia da expresso da lei sobre a diversidade de sexos
trazida no texto constitucional (CF, 3, art. 226) e na legislao privada (CC, art. 1.723) - nada
obstante tramitar Projeto de Lei n. 1.151, de 1995 - que vo de encontro tendncia de
legislaes estrangeiras, notadamente provenientes da Unio Europia .
Lembrando as palavras de Virglio de S Pereira sobre a concepo da famlia ab initio como um
dado da natureza com progressiva jurisdicionalizao do comportamento, reconhecendo-se
que "a conveno social estreita para o fato, e este ento se produz fora da conveno" , no
h como se afastar - salvo pelo apego viso tradicional de famlia, fundamentada, sobretudo na
moral crist - a existncia de unies entre pessoas do mesmo sexo com o animus de sedimentar
entidade familiar.
Assim, mesmo que incipientes de uma nova mentalidade, h julgados que propugnam pelo
reconhecimento do status de famlia s unies homoafetivas, como se pode vislumbrar nesta
deciso prolatada pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMONIO. MEACAO

PARADIGMA. NAO SE PERMITE MAIS O FARISAISMO DE DESCONHECER A EXISTENCIA
DE UNIOES ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E A PRODUCAO DE EFEITOS JURIDICOS
DERIVADOS DESSAS RELACOES HOMOAFETIVAS. EMBORA PERMEADAS DE
PRECONCEITOS , SAO REALIDADES QUE O JUDICIARIO NAO PODE IGNORAR, MESMO
EM SUA NATURAL ATIVIDADE RETARDATARIA. NELAS REMANESCEM CONSEQUENCIAS
SEMELHANTES AS QUE VIGORAM NAS RELACOES DE AFETO, BUSCANDO-SE SEMPRE
A APLICACAO DA ANALOGIA E DOS PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO, RELEVADO
SEMPRE OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE.
DESTA FORMA, O PATRIMONIO HAVIDO NA CONSTANCIA DO RELACIONAMENTO DEVE
SER PARTILHADO COMO NA UNIO ESTAVEL, PARADIGMA SUPLETIVO ONDE SE
DEBRUCA A MELHOR HERMENEUTICA. APELACAO PROVIDA, EM PARTE, POR MAIORIA,
PARA ASSEGURAR A DIVISAO DO ACERVO ENTRE OS PARCEIROS. (55FLS.) (APELAO
CVEL N 70001388982, STIMA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,
RELATOR: DES. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 14/03/2001)
E, mais:
HOMOSSEXUAIS. UNIO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL
O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIO ESTAVEL ENTRE
HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO
FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO,
SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIO HOMOSSEXUAL. E
JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO ,
COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS,
MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE
NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E
AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS
INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA
BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA
DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA. (9 FL S)
(APELAO CVEL N 598362655, OITAVA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS,
RELATOR: DES. JOS ATADES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000)

Assim, pari passu, tm-se admitido os efeitos da unio homossexual notadamente no que tange
ao patrimnio em comum adquirido na constncia da unio, evidenciando a possibilidade
jurdica de auto-regulamentem seus interesses econmicos enquanto sociedade de fato, pois
no se pode "hoje desconhecer a realidade e negar que duas pessoas do mesmo sexo podem
reunir esforos... na tentativa de realizarem um projeto de vida em comum. Com tal propsito,
possvel amealharem um patrimnio resultante dessa conjuno, e por isso mesmo comum. O
comportamento sexual deles pode no estar de acordo com a moral vigente, mas a sociedade
civil entre eles resultou de um ato lcito, a reunio de recursos no est vedada em lei e a
formao do patrimnio comum conseqncia daquela sociedade. Na sua dissoluo, cumpre
partilhar os bens" .
Em suma, havendo sociedade constituda por pessoas do mesmo sexo lcito s partes
contratarem sobre o patrimnio comum tendo por pressuposto no s as regras atinentes ao
direito obrigacional (contrato de sociedade) mas tambm o regramento especfico da famlia, a
fim de resguardar a isonomia e a dignidade das pessoas envolvidas em razo de terem o
"mesmo liame que enlaa os parceiros heterossexuais ": o afeto.

Consideraes finais

A insero dos novos contornos da teoria geral dos contratos no campo do Direito de Famlia tem
por escopo evidenciar as condicionantes de sua eficcia diante dos princpios que os regem.
A interface entre o Direito Obrigacional, de cunho eminentemente patrimonial, e a famlia que
tem origem contratual delineada por norma jurdica de ordem pblica , estrutura subjacente
autonomia privada e liberdade contratual para o estabelecimento de clusulas especficas
(dispositivas) sobre o patrimnio comum do casal; gera um complexo de direitos e deveres.
Tal situao acarreta a necessria discusso sobre a funo da autonomia privada nos contratos
de famlia, seus limites e a interveno estatal para eventuais distores que possam causar a
indignidade dos declarantes.
Soma-se a isso o fato de que o patrimnio da famlia deve proporcionar a segurana e a
realizao dos interesses familiares, ou seja, so teleologicamente voltados para a consecuo
dos fins da famlia - a plenitude da comunho de vida para que seus integrantes possam ter o
mundo domstico como referncia para a construo da identidade das pessoas.
A famlia organizada sob uma base econmica igualitria e pautada na relao digna entre seus
membros, realiza sua funo social e torna-se um mecanismo hbil de incluso social e de
promoo da dignidade da pessoa humana, sendo que O que poderia parecer o paradoxo do
'ser do homem', em virtude de sua validade universal implicar necessariamente algo que
singulariza e distingue um homem de outro homem, antes a compreenso essencial de que a
universalidade do homem no corresponde a uma idia 'interchangeable', aplicvel
extrinsecamente a uma srie de seres da mesma espcie; isto , no expressa apenas a
concretitude de cada ente humano, mas constitui, ao mesmo tempo, essa concretitude singular
mesma e o que ela significa para si e para todos os homens.
por essa razo que o ser humano no pode jamais se realizar vivendo segundo esquemas de
um modelo ideal, extrapolado e posto 'ab extra'; mas cada um de ns s pode encontrar em si, na
raiz de sua prpria subjetividade e corporeidade, a sua imagem possvel e irrenuncivel, de tal
modo que, sendo cada vez mais fiel a si mesmo, possa cada vez mais tomar conscincia do
sentido universal da humanidade em geral .
Partindo desses pressupostos, a liberdade contratual do casal para o estabelecimento das
regras econmicas da famlia cinge-se funo social da famlia e dos contratos, tendo em vista
a profunda desigualdade socioeconmica e cultural que permeia a sociedade brasileira, bem
como as disparidades de renda entre o homem e a mulher, que podem dar ensejo a uma srie de
abusos diante das obrigaes assumidas.
Os contratos e, de modo especial, os acordos sobre o patrimnio familiar constituem-se em um
centro de irradiao de mltiplos direitos, protegidos pelo ordenamento jurdico; e, sob esse
prisma, no podem ser concebidos como um "tomo" isolado na sociedade. A conjuntura
econmica-familiar tem um interesse que se estende a toda coletividade, pois se a famlia uma
pequena democracia dentro da sociedade, quanto mais igualitrias suas regras e dignas as
pessoas, mais equnimes as relaes por toda a comunidade.