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EM BUSCA DA FAMLIA DO NOVO MILNIO

Rosana Fachin, Juiz do TAPR e doutoranda em Direito da

UFPR.

Introduo

A famlia e o Direito de famlia esto na pauta das discusses

contemporneas. Mudanas, transformaes e desafios: temas
importantes para a sociedade e para todos os aplicadores do Direito.
De um lado, os avanos da Constituio brasileira; de outro, a
fora avassaladora dos fatos, na engenharia gentica e na biotica; de
uma parte, grandes progressos; de outra, incertezas. Num lado da
margem, o sculo XXI que bate as portas com instigantes problemas;
noutro, o novo Cdigo Civil, recm aprovado, mas com ares de
ancianidade.
Enfim, cabe a pergunta: para onde vai o Direito de famlia no
Brasil?
Sabemos que a superao do modelo colonial de famlia -herana
histrica que nos foi legada pelo Cdigo Civil de 1916-, sofre
transformaes operadas pela Constituio de 1988, locus da
constitucionalizao do Direito de Famlia.
Hoje, se evidencia no mundo jurdico a diversidade de composies
familiais, reconhecendo nessas unies um modelo plural de famlia a ser
protegido pelo Direito, como tambm, o presente eleva o direito de viver
juntos condio de direitos fundamentais, orientados pelo princpio da
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dignidade humana.
Agora, j no limiar desse novo sculo, passamos a vivenciar mais
uma experincia, com a aprovao pela Cmara dos Deputados do Novo
Cdigo Civil. Um Cdigo que j nasce velho, pois inspirado sob a gide
da Constituio anterior (Emenda 69), e alheio s transformaes atuais,
como, por exemplo, as famlias monoparentais.
certo que o novo Cdigo compreende as filiaes
extramatrimoniais e adota o princpio da igualdade, entre outros
aspectos. Todavia, a realidade mais desafiante. Face nova
codificao, ou independente dela, h um horizonte repleto de
questionamentos.
O porvir reclama um repensar acerca da pessoa, de seu bem-estar,
que permita reconhecer o refgio do afeto, a vida sob a comunho da
afetividade e no apenas de laos formais.
As palavras que delineiam esta breve reflexo, tentam dar algumas
indicaes para examinar esse momento em que vivemos.
O debate revela um Direito em constante movimento, cujas
relaes intersubjetivas denotam que a lei pura e simples no socorre a
todas as perguntas e questionamentos que surgem.
Sem embargo de partir dessas mesmas premissas, se procura
refletir sobre tais circunstncias a partir da prxis,a alavanca de
reflexo.
Esse caminho pode passar pelo valor jurdico dos acordos
homologados em matria de famlia, bem como das sentenas que
homologam ou decretam separaes, fixam alimentos ou que
estabelecem a guarda e regulamentam as visitas.
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Nessa via, buscam-se os problemas que se revelam na prtica, no

mbito da eficcia ou at mesmo da ineficcia de tais ajustes ou
decises, luz do Direito Civil "constitucionalizado".1
Alis, a jurisprudncia tem dado imensa colaborao empregando
aos julgados os princpios constitucionais como fonte de interpretao.
guisa de exemplo no mbito do direito civil temos a priso por dvida,
nos casos de ao de busca e apreenso convertida em depsito, na
qual h a primazia do princpio da dignidade humana face ao
patrimnio. No mbito da famlia h o recente julgado no Rio Grande do
Sul, reconhecendo a unio homossexual como entidade familiar, so
fatos que esto a demonstrar um Poder Judicirio sensvel e atilado com
o seu tempo.
Na evoluo dos direitos garantidos aos filhos pode oscilar2 a

1 Integra a doutrina o reconhecimento do Direito Civil "constitucionalizado": "O

Direito Constitucional penetra, hoje, em todas as disciplinas e, via de conseqncia,
tambm, no Direito Civil. Alm da liberdade, constitucionalmente assegurada, e suas
repercusses no direito intimidade, trata a questo da igualdade no Direito Civil,
dividindo-a em momentos bsicos: igualdade como no discriminao no exerccio, ou do
gozo dos direitos civis; igualdade em matria sucessria.
"Essa perspectiva, em conjunto com as demais, permite vislumbrar a importncia da
noo de igualdade, que, como princpio vinculante, infiltra-se na seara do Direito Civil, e
acaba informando condutas legislativas diferenciadas." (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica
do direito civil, 2000, p. 301).
2 No apenas no Brasil tais variaes so sentidas, conforme infere: "CASACIN, 5 DE
OCTUBRE DE 1908. REV., T. 6, SEC. 1, PG. 67. DOCTRINA. El estado civil de hijo natural adquirido
bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, contina subsistiendo bajo el imperio de
outra que exige condiciones diferentes para su adquisicin.
"COMENTARIO. La norma del art. 3 de la Ley sobre el Efecto Retroativo de las leyes,
asimila la adquisicin del estado civil a la que opera, en lo patrimonial, tocante a los derechos
adquiridos. Es inalterable por la ley posterior en cuanto a su existncia misma.
"En el mismo sentido: CASACIN, 8 DE MAYO DE 1908. REV., T.5, SEC. 1, PG. 368. CORTE
DE TEMUCO, 30 DE JULIO DE 1937. REV., T.37, SEC.2, PG. 17.
"DOCTRINA. El art. 32 de la Ley N 4.808, del ao 1930, concedi a los hijos ilegtimos
un nuevo derecho, como fue el de invocar como prueba de la paternidad para demandar
alimentos el reconocimiento hecho por el padre en la inscripcin de nacimiento.
"Com arreglo al art. 3 inc. 1 de la Ley de 7 de octubre de 1861, debiendo
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jurisprudncia, mas este rumo aponta para a igualdade que, estando na

Constituio, no pode ser afrontada.
A partir da almeja-se ir alm da questo que diz respeito
meramente formalidade processual, para encontrar nos destinatrios
desses comandos, elementos para reavaliar essa complexidade.
Cabe ento verificar o sentido e o alcance que os litgios de famlia
tm ou podem ter nessa perspectiva. No se trata apenas da
compreenso meramente tcnica, mas sim da dimenso plural, aberta a
outros campos do saber.
Em matria de famlia, o julgador tem papel de relevo indiscutvel.
Por aes ou omisses, os pronunciamentos do Judicirio acabam
edificando, a seu modo, um conceito de famlia.3

subordinarse a la ley posterior los derechos y obligaciones anexos a un estado civil, dicho art.
32 de la Ley N 4.808 es aplicable a los hijos simplemente ilegtimos nacidos antes de entrar
en vigencia este nuevo precepto.
"COMENTARIO. El estado civil se origin con anterioridad a la nueva ley, pero el derecho
concedido por la ley posterior es un efecto atribuido al mismo y en cuanto tal se puede hacer
valer despus del cambio legislativo por el hijo ilegtimo." (RIOSECO ENRIQUEZ, Emilio. El
derecho civil y la constitucin ante la jurisprudencia, 1996, p. 99.)
3 A interveno ou no do Estado no estabelecimento de vnculos parentais
familiares suscita debate e dvida. Afinal, a paternidade um direito ou reconhec-la se
tornou compulsrio? Essa pergunta anima a doutrina nesse debate: "The process of
establishing paternity outside marriage is still largely a voluntary one in the sense that neither
the mother nor the father is under any automatic legal obligation to disclose or register
paternity. Also, there is no public agency in England charged with the responsability
establishing the parentage of all children. Yet it is possible to identify certain features the
existing legal process which, while falling short of compulsion, do exert pressure on
individuals to co-operate. The power of the court to draw adverse inferences in the course of
legal proceedings for non-compliance with a blood test direction is one such feature."
(BAINHAM, Andrew. Children the modern law, 1998, p. 157). Traduo livre da autora:
O processo de estabelecimento de paternidade fora do casamento ainda largamente
voluntrio no sentido que nem a me nem o pai esto sob qualquer obrigao legal
automtica de divulgar ou registrar a paternidade. Tambm, no h qualquer agncia
pblica na Inglaterra que tenha a responsabilidade de estabelecer a paternidade de todas as
crianas. Ainda, possvel identificar certas caractersticas do processo legal existente que,
enquanto escasso de compulso, exerce presso sobre os indivduos para cooperarem. O
poder do tribunal atrai inferncias adversas dos procedimentos legais, o no consentimento
para o teste de sangue uma dessa caractersticas.
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O componente emocional4 integra uma perspectiva ineliminvel do

conflito jurdico nas famlias. Essa subjetividade no pode ser dissociada
do fenmeno uma vez que compe as crises familiais.
Por isso, da anlise de cada caso emergente no Judicirio fica
claro que para cada pretenso h sempre uma singularidade a ser
decidida pelo Juiz. Isto se explica pela diversidade de particularidades e
tambm pelo aspecto emocional que cada um desses processos carrega.
Resta saber se o Judicirio, da forma como est aparelhado, dar
conta de tantas demandas e perspectivas.
Na famlia5 contempornea, a igualdade entre os cnjuges e a
proibio de designao discriminatria dos filhos, a paternidade scio-
afetiva, alcanam o interior das relaes familiais, assumindo pais e
filhos novos papis, segundo observa Ricardo LIRA: "[...] no h poder
dos pais sobre os filhos. H deveres e h faculdades que so

4 A avaliao do componente emocional no singela: "Essa avaliao e o sistema de

guarda nica lidam com a presuno implcita de que h um fim no conflito quando o litgio
termina, porque os ligitantes no continuaro um relacionamento no futuro. Os
profissionais envolvidos procedem como se no continuasse a haver uma complexa
interao entre as partes por muito tempo aps o julgamento. Quando o juiz decide que a
guarda ir para o pai, contra a vontade da me, ele no tem meios de acessar o
ressentimento da me a respeito da deciso judicial ou a influncia desse ressentimento na
relao futura com seu filho e com seu ex-marido. Temos de considerar que, se o
relacionamento me-filho muda, isso repercutir sobre o relacionamento pai-filho, bem
como sobre o relacionamento entre os irmos. Em realidade, o julgamento por si s traz o
risco de colocar novos, inesperados, e insolveis conflitos. Muitas vezes essa forma serve ao
desejo do progenitor 'vencedor' de remover o progenitor 'perdedor' da vida da criana.
Paradoxalmente, os profissionais vem tal curso como prova da deciso correta tomada. Se
o progenitor sem a guarda luta para manter o relacionamento com seus filhos e para
controlar os sentimentos de ressentimento causados pela deciso, esse curso tambm
visto como prova de que a deciso foi correta.
"Apesar disso, possvel que, para alguns casais, esse sistema seja a nica forma de
manejar suas disputas. o caso de comportamento severamente patolgico, e
emocionalmente abusivo."(GEHLEN, Marlia Kraemer. Estado atual da guarda no Brasil,
1999, p. 110-111).
5 Segundo a doutrina abalizada: "Essa a famlia contempornea, luz do nosso

ordenamento, assentado em princpios democrticos, de aperfeioamento e dignificao da

pessoa humana. (LIRA, Ricardo Csar Pereira. Breve estudo sobre as entidades
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instrumentos desses deveres".6

Para levar adiante essa reflexo, vamos nos remeter questo
atinente a paternidade dos laudos, em primeiro lugar, e a referente
guarda e visita, de modo subseqente.

2.1 A PATERNIDADE DOS LAUDOS

Inicialmente ressalto a importncia da engenharia gentica no

auxlio das investigaes de paternidade por meio do exame do DNA.
Sem embargo dessa importante contribuio preciso equilibrar a
verdade scio-afetiva com a verdade de sangue, pois o filho mais que
um descendente gentico, devendo revelar uma relao construda no
afeto cotidiano.
Em determinados casos a verdade biolgica deve dar lugar
verdade do corao; na construo de uma nova famlia, deve-se
procurar equilibrar essas duas vertentes, a relao biolgica e a relao
scio-afetiva.

2.2 O DIREITO CONVIVNCIA ENTRE PAIS E FILHOS

Os novos tempos redesenham diferentes papis no mbito da

famlia, gerando conseqncias sobre figuras jurdicas tradicionais, como
por exemplo, a guarda, instituto que se abre para acolher novas

familiares, 1999, p. 81 ; 85.)

6 Ibidem, p. 85.
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percepes, dentre elas a guarda compartilhada.7

A guarda dos filhos, via de regra, estabelecida na dissoluo da
sociedade conjugal, seja por acordo ou por sentena.
Segundo afirmaram os professores Jos Lamartine Corra de
OLIVEIRA e Francisco Jos Ferreira MUNIZ,8 "quanto atribuio da
guarda dos filhos, a lei estabeleceu uma srie de diretivas ao
magistrado. Esses critrios no so, porm, absolutos [...]".
Regulada pela Lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977, em seus
artigos 9 e seguintes, a guarda, expresso que no significa apenas
guardar, importa precisamente em assumir responsabilidade, no
interesse da criana.
Consoante adverte Edgar de Moura BITTENCOURT,9 "a guarda de
menores direito condicionado ao interesse de menores. Interesses de
ordem sentimental, moral e material [...]".
Atender aos interesses do filho menor , portanto, o ncleo da
questo, de onde Lamartine Corra de OLIVEIRA e Francisco MUNIZ10
afirmaram: "tal interesse e no a autoridade paterna o eixo do
problema. Por isso mesmo, o interesse do filho que informa a noo
de 'motivos graves' que, segundo o artigo 13, autorizam o juiz 'regular

7 "A guarda compartilhada, de possvel aplicao em nosso direito, deve ser

compreendida como aquela forma de custdia em que a criana tem uma residncia
principal (na casa do pai ou na casa da me) nica e no alternada -, prxima ao seu
colgio, aos vizinhos, amigos, clube, pracinha, que define ambos os genitores, do ponto de
vista legal, como os detentores do mesmo dever de guardar seus filhos. Ela inovadora e
benfica para a maioria dos pais cooperativos e tambm bem sucedida mesmo quando o
dilogo no bom entre partes, desde que essas sejam capazes de discriminar seus conflitos
conjugais do adequado exerccio da parentalidade." (GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda
compartilhada, 1999, p. 443.)
8 OLIVEIRA ; MUNIZ. Direito de famlia, 1990, p. 477.
9 Guarda de filhos, 1981, p. 13.
10 OLIVEIRA ; MUNIZ, op. cit., p. 478.
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de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores situao

deles com os pais'".
Em fase anterior, o Cdigo Civil,11 definiu a guarda, dispondo que
compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, t-los em sua
guarda e companhia. Tal preceito, bem como os contidos sobre a
guarda na Lei n. 6.515/77, devem hoje ser lidos luz do texto
constitucional.12
A mxima "no interesse da criana",13 preconizada pelo Estatuto

11 A exegese dogmtica da matria tem sntese conhecida no que concerne guarda:

"O art. 326 do Cdigo Civil traava a seguinte rota: os filhos menores seriam entregues ao
cnjuge inocente, e, se ambos fossem culpados, as filhas e os filhos vares ficariam sob a
guarda da me, sendo que os ltimos at que atingissem sete anos. A Lei n. 4.121/62
alterou a segunda regra, dispondo que os filhos menores seriam entregues me, se ambos
fossem culpados, facultando outra deciso ao juiz, se conclusse que haveria prejuzos
morais para os menores. E, ampliando o que estava no Decreto-lei n. 9.701/46, autorizou o
juiz, caso os pais no reunissem condies de ter a guarda dos filhos menores, deferi-la
pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer um dos cnjuges, mesmo que no
mantivessem relaes sociais com o outro, assegurando-se o direito de visita. A Lei n.
6.515/77 traou o caminho que dever ser atendido, tendo em vista sempre o bem do
menor. Se a separao consensual, o juiz homologar o que os cnjuges houverem
decidido, se conveniente aos interesses do menor e dos maiores invlidos. Se no estiverem
preservados, poder negar a separao (art. 34, 2).
"Se o litgio se instala, observa-se o seguinte: a) se a causa a conduta desonrosa ou
violao dos deveres do casamento, a guarda entregue ao inocente (art. 5, caput). Se
ambos forem culpados, os filhos ficam com a me, salvo se o juiz verificar que a soluo
trar prejuzos de ordem moral a prole. Se resta provado que os pais no renem condies
para o encargo, ele ser deferido pessoa notoriamente idnea da famlia de qualquer dos
consortes; b) se o motivo a ruptura da vida em comum h mais de cinco anos (art. 5,
1), a prole fica com aquele que a tinha em sua companhia. A soluo se coaduna com a
regra que assegura o ptrio poder aos pais, e que, com a igualdade jurdica, exercido em
p de igualdade; c) se a separao vem apoiada em doena mental (art. 5, 2), os filhos
so entregues ao cnjuge que reunir melhores condies para assumir o encargo." (VIANA,
Marco Aurlio S. Curso de direito civil, 1993, v. 2, p. 130).
12 Os fenmenos recentes da "constitucionalizao" e da "publicizao" do Direito

Civil provocam relevantes transformaes, nem todas assimilveis a um mesmo sentido de

aferio terica: "[...] a publicizao deve ser entendida como o processo de interveno
legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalizao tem por fito submeter o
direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos. Enquanto o
primeiro fenmeno de discutvel pertinncia, o segundo imprescindvel para a
compreenso do moderno direito civil." (LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do
direito civil, jan./mar. 1999, p. 101).
13 "Esta condio especial deve garantir-lhes direitos e deveres individuais e

coletivos, bem como todas as oportunidades e facilidades a fim de lhes facultar o bom
desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social em condies de liberdade e de
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da Criana e do Adolescente14 relativamente guarda, princpio

informador para que o juiz15 confira a guarda quele dos pais que
efetivamente tenha melhores condies de realizar, dentro de padres
mnimos, esses interesses.
Da decorre a possibilidade de, se ausentes as qualificaes dos
pais, de outras pessoas, os avs, por exemplo, virem a exercer este
mister caso neles estejam presentes as condies necessrias. A
deficincia apresentada pelos pais poder ensejar que o Estado-Juiz
intervenha em favor do melhor interesse da criana.
Sob a tica da famlia, a guarda parcela do "ptrio-poder",
conforme disposto no artigo 21 do referido Estatuto, atribuindo aos pais
o direito de ter os filhos em sua companhia, enquanto menores, sendo
simultaneamente um dever na medida em que os genitores no podem
abandonar seus filhos, devendo proteg-los, tanto fsica como
moralmente.
Nesse passo, em relao Constituio de 1988, assinala Luiz
Edson FACHIN:

dignidade." (PEREIRA, Tnia da Silva. O princpio do melhor interesse da criana, 2000,

p. 222).
14 Ver o artigo 22 da Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990.
15Nesse sentido colhe-se da doutrina: "A possibilidade da guarda ser exercida por
outras pessoas que no os pais revela uma profunda alterao no instituto do ptrio poder.
Deixa este de ser discricionrio, arbitrrio e onipotente (como os romanos o concebiam) e
transforma-se num poder-dever, um direito-funo que desaparece quando os pais no o
exercem como um fator de proteo. [...].
"O papel do Juiz, diante das novas tendncias ficou sobremaneira valorizado. ele
que, cercado de prudente arbtrio e mxima sensibilidade, respeitados os interesses e os
sentimentos do menor, decidir o futuro do mesmo, suas chances de uma vida normal e
sadia, longe dos conflitos familiares, quase sempre insolveis." (LEITE, Eduardo de Oliveira.
Temas de direito de famlia, 1994, p. 135.)
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... do desenho patriarcal da famlia, retira legitimidade no

apenas da expresso 'ptrio-poder', mas, de certo modo, tambm
de 'ptrio-dever', embora esta, bem mais adequada que aquela.
Ambas, porm, remetem para uma funo que no toca mais
apenas ao pai e se encontra diluda aos pais, incluindo
necessariamente a me. Falar-se-ia um pouco melhor, em poderes
e deveres parentais, expresso neutra, no discriminatria.16

Na expresso pretrita de Orlando GOMES, a guarda se manifesta

a partir da atividade dos pais: "dirigindo-lhes a educao e decidindo
todas as questes do interesse superior deles";17 a referncia comporta
no s a guarda material, mas tambm a jurdica.
Por essa razo, aquele que no detm a guarda poder visitar os
filhos, como enseja o artigo 15 da Lei n. 6.515/77. Esse direito-dever
de visitao, conseqncia natural do vnculo paterno-filial, corresponde
ocasio em que os filhos podero desfrutar da companhia daquele dos
pais que no detm a guarda. Simultaneamente, propiciar ao visitante
fiscalizar as deliberaes daquele que est gerindo a guarda.
A defesa do melhor interesse da criana, no entanto, pode, por
vezes, ser equivocadamente confundida com preconceituoso juzo18

16 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos de direito de famlia, 1999, p. 245-246.

17 Direito de famlia, 1998, p. 129.
18 Eis exemplo significativo dessa realidade: "DADO A COMPROVAO DA CONDUTA
IRREGULAR DA ME, COM QUEM EM PRINCPIO SERIA ACONSELHVEL A GUARDA E CUSTDIA DOS FILHOS
NO INTERESSE DOS MENORES, E DADO A CIRCUNSTNCIA DE QUE COM ELA PODERIA ADVIR AOS FILHOS
PREJUZO DE ORDEM MORAL E FSICA, NO CONFRONTO DE INTERESSE E DO COMPORTAMENTO DOS
CNJUGES, MELHOR FICARO ELES COM O PAI COMO DECIDIDO." (Ementa: APELAO CVEL
SEPARAO JUDICIAL GUARDA DOS FILHOS ADULTRIO. Tribunal de Justia do
Paran, Acrdo: 4842, Apelao Cvel. Relator: Des. Adolpho PEREIRA, Curitiba 3 Vara
de Famlia, Terceira Cmara Cvel, Public. 17/09/1987.)
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sobre a conduta da mulher que, pelos papis tradicionais, via de regra,

detm a guarda dos filhos menores.
Tais universos de consideraes no se mesclam, embora
eventuais conflitos sejam inevitveis.19
Uma vez que se trata de realidade dinmica, seja ela provisria ou
definitiva, a guarda poder ser modificada20. Nesse campo nada h de
absoluto.
A mesma soluo se apresenta para os casos de modificao ou de
regulamentao de visitas.
A sano para aquele que deixa de observar os critrios de fiel
responsvel, a perda, por meio da revogao judicial, da guarda ou at
mesmo, eventualmente, do direito de visita.
Nestes casos, a deciso precedida de um amplo contraditrio21
relativo ao direito em jogo, em que se verifica a existncia de motivos
graves, ofensivos aos direitos da criana.
Correlato ao tema, h previso no Cdigo de Processo Civil, artigos
839 e seguintes, segundo o qual, "o juiz pode decretar a busca e

19A jurisprudncia, no tocante guarda, tem se mostrado sensvel fora criadora

dos fatos: "EMBARGOS INFRINGENTES GUARDA DE MENOR AV CONSENTIMENTO DOS PAIS QUE
TRABALHAM EM PERODO INTEGRAL EM OUTRO MUNICPIO ACOLHIMENTO. de ser concedida a
guarda e responsabilidade da menor av para regularizar a posse de fato j exercida por
ela." (Emb. Infring. n. 26029-5/01 Curitiba. Embarg. Iracema Alberton e outro. Embgo.
Ministrio Pblico. Rel. Des. J. Vidal Coelho. Ac. n. 2629 I Grupo de CCiv.).
20A propsito: dispe o artigo 13 da Lei n. 6.515/77 que "havendo motivos graves
poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da
estabelecida nos artigos anteriores a situao com os pais."
21 Recolhe-se aqui o exemplo: "A deciso de guarda exige do Juiz critrios de bom
senso, sensibilidade, discernimento no conjunto de provas e trabalho apresentado por
equipe tcnica, no se colocando na balana a quantidade de amor deste ou daquele genitor
mas exclusivamente o interesse do menor.
"Apesar da ajuda indispensvel do corpo tcnico, o Juiz no poder ficar adstrito aos
laudos, pois s vezes uma pequena orientao ou mudana no procedimento adotado pelos profissionais traz
resultados positivos." (CAMARGO, Joecy Machado de. Guarda e responsabilidade, 1999, p. 275).
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apreenso de pessoas ou de coisas".

Esta medida judicial serve para reaver a criana daquele que
injustamente a detm, ou para as hipteses em que corra algum risco
quanto sua integridade fsica ou moral.
Embora ideologicamente deva atender aos direitos da criana ,
muitas vezes, fonte de traumas e de solues inadequadas.
A busca e apreenso se executa pela tomada e entrega da criana
a quem for determinada, essa a norma abstrata a ser concretizada
como medida satisfativa dos interesses, paradoxalmente, no
necessariamente da criana, mas os do requerente.
Da as dificuldades enfrentadas diariamente na busca de uma
soluo destas questes e que encontram respostas nem sempre
adequadas, no andamento forense.
Embora o princpio do "melhor interesse" deva ser a tnica das
decises, na prtica, assevera Tnia da Silva PEREIRA: "desafia-nos a
identificao no Direito brasileiro, deste princpio por meio das regras de
interpretao e das normas de Direito positivo."22
Em verdade, a soluo fica adstrita ao juiz, a quem cabe a
interpretao da regra por meio dos princpios constitucionais,
adicionando perspiccia e sensibilidade na busca da realizao do
efetivo interesse da criana.
No texto codificado, a guarda era exercida e se constitua como um
dos direitos inerentes ao "ptrio-poder". Porm, a moderna concepo

22 PEREIRA, Tnia da Silva. O princpio do melhor interesse da criana, 2000, p.

222.
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tem atribudo aos pais um complexo de direitos e deveres23 que devem

ser exercidos em relao aos filhos e no interesse desses.
Esse poder-dever a ser exercido pelos pais em proveito dos filhos,
constitui uma nova concepo de guarda24. Nessa tarefa, h que se levar
em considerao a mudana qualitativa esculpida nos valores
constitucionais que tutelam a famlia e a criana, agora tratada como
sujeito de direitos e no apenas repositrio das desavenas dos pais.
Dentro dessa nova concepo25 de famlia, a criana tem merecido
a ateno no s da doutrina, mas tambm do Poder Judicirio, dando
relevo a questes referentes ao seu interesse e ao seu bem estar.
Para concluir, esperamos ter trazido, nessa singela contribuio,
idias sobre a evoluo do Direito de Famlia, no comeo deste novo

23 A respeito: "A principal diferena entre o direito subjetivo e o poder-dever que

enquanto o direito subjetivo destina-se a realizao de um interesse do prprio titular, o

poder-dever sempre exercido no interesse alheio.
"Portanto, a guarda como de resto todos os elementos integrantes do contedo do
ptrio-poder constitui um dever dos pais e no um direito destes em relao aos seus
filhos. Consiste em ter consigo o menor, reger-lhe a conduta, proteg-lo, obrigando o seu
titular ao dever de prestar assistncia material, moral e educacional (Estatuto da Criana e
do Adolescente, art. 33). E dado que voltada unicamente para o interesse do menor, sujeita-
se a guarda s restries que no recomendam seu deferimento a pessoas inidneas,
imaturas, ou portadoras de qualquer deficincia de natureza psquica ou comportamental."
(BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda e direito de visita, 2000, p. 39.)
24 Ensina Eduardo de Oliveira LEITE que o "direito de guarda, exercido pelos pais em
relao aos filhos, antes um dever de assistncia material e moral do que uma
prerrogativa. Acarreta obrigao dos pais relativamente sobrevivncia fsica e psquica dos
filhos. Embora o Cdigo Civil tenha privilegiado a noo de direito, o novo Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n. 8069 de 13.07.1990) imprimiu nova caracterstica ao
instituto favorecendo a idia de dever, em favor dos menores." (Temas de direito de
famlia, 1994, p. 133).
25 No conhecimento do tema, cuja importncia merece destaque, a doutrina revela:
"O mundo jurdico assiste, neste sculo, fundamental mudana de paradigmas no que
concerne proteo da infanto-adolescncia. Destinatria de inmeros documentos
internacionais de proteo de Direitos Humanos, a populao infanto-juvenil passa a
representar destacada preocupao das autoridades pblicas dos diversos pases, que vem
nela a continuao de seus projetos como Nao." (PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da
criana e do adolescente, 1997, p. 639.)
 14

sculo, com os paradoxos e desafios que se apresentam.

Em suma, eis aqui o debate que revela a riqueza de um Direito
sempre em constante movimento, valorizando o papel construtivo da
jurisprudncia, na qual as relaes intersubjetivas denotam que na
aplicao da lei as perguntas e questionamentos que surgem demandam
sensibilidade na soluo do caso concreto.