UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

MILENA NOVAK AGGIO

ADOO INTUITU PERSONAE: IMPREVISO LEGAL, DOUTRINA DA

PROTEO INTEGRAL E PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE

CURITIBA
2015
 MILENA NOVAK AGGIO

ADOO INTUITU PERSONAE: IMPREVISO LEGAL, DOUTRINA DA

PROTEO INTEGRAL E PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE

Trabalho apresentado como requisito

parcial obteno do grau de bacharel
em direito pela Universidade Federal
do Paran.

Orientador: Prof Carlos Eduardo

Pianovski Ruzyk

CURITIBA
2015
 TERMO DE APROVAO

ADOO INTUITU PERSONAE: IMPREVISO LEGAL, DOUTRINA DA

PROTEO INTEGRAL E PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno do grau de

Bacharel em direito pela Universidade Federal do Paran, pela Banca
Examinadora formada pelos professores:

______________________________________________
Prof. Dr. Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk
Orientador Setor de Cincias Jurdicas da Universidade
Federal, UFPR.
______________________________________________
Prof. Gabriel Schulman
Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal,
UFPR.

______________________________________________
Profa. Dra. Ana Carla Harmatiuk Matos
Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal,
UFPR.

Curitiba, 10 de dezembro de 2015

Ao meu pai, que sempre foi meu
exemplo para a escolha da graduao
e para todas as situaes desta vida,
que me ensinou que com calma e
tranquilidade podemos alcanar
qualquer coisa desde que
entendamos que aqui no tem
cansao nem tampouco covardia.
 AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeo a Deus que me presenteou com o dom da vida

que, no somente nestes anos como universitria, mas para todas as
situaes o maior mestre que algum pode conhecer.
Agradeo tambm Universidade Federal do Paran, meus professores,
direo administrao, os quais me oportunizaram esta formao acadmica
e todo o conhecimento que adquiri nestes cinco anos.
Ao meu orientador, o professor Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, pela
ajuda e dedicao dispensadas elaborao deste trabalho e pelo exemplo de
estudo do Direito Civil, em especial esta matria to apaixonante que o
Direito de Famlia.
Agradeo todos os meus professores por me proporcionarem
conhecimento, pela dedicao e por me dirigirem os passos para o alcance dos
meus objetivos.
Ao meu pai e a minha irm, minha famlia amada, qual dedico todo o
meu corao e agradeo por no apenas esta mas por todas as conquistas
desta vida.
Ao Eduardo, quem me ensina diariamente as lies de respeito,
companheirismo e amor.
Gilmara e ao Sandro, pelo apoio e carinho que se sempre
demonstraram por mim.
minha amiga Talita, com a qual compartilhei todas as angstias das
provas, trabalhos, notas, estudos, mas tambm dividi as vitrias da graduao,
da aprovao no Exame de Ordem e de cada dia do curso de Direito, assim
como compartilhei o aprendizado no s jurdico mas tambm pessoal deste
incrvel caminhar que a universidade.
A todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formao,
meu muito obrigado.
Nunca se chega antes. Nem cedo, nem
tarde. Assim voc veio... nfimo
movimento que nos aproximava com o
cuidado e a delicadeza de quem tem
receio, medo, dvidas... Mexeu com o
meu dia a dia. Roubou o meu silncio.
Roubou o meu tempo de leitura. Fez-me
correr de um lado para o outro, tentando
deixar tudo organizado, enquanto voc
dormia. Fez-me sentir que no sou mais
dona do meu tempo, dos meus horrios.
Contraditoriamente, tambm me fez mais
sublime. Fez-me sensvel a uma poro
de coisas que, at ento, passavam
despercebidas. Emocionou-me com sua
alegria, com os seus primeiros passinhos
e palavras. Apresentou-me o lado colorido
da vida. Presenteou-me com a doura de
seus gestos. Fez-me sensvel a grandeza
das coisas pequenas. Fez-me reaprender
o "crianamento das palavras". Fez-me
perceber que as palavras crianciadas so
to mais singelas que as adulte(r)adas...
Presenteou-me com a poesia da
vida...JOO ANTONIO, me pego rindo
sozinha das suas doces descobertas.
MEU FILHO, o seu descobrir faz
descobrir-me. Carrego seu corao
comigo. Eu o carrego no meu corao.

(Maria Jos Martinelli Me de corao

do Joo Antnio)
 RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo apresentar a proposta de adoo na

modalidade intuitu personae, assim como demonstrar sua efetivao em
consonncia com o Estatuto da Criana e do Adolescente, mesmo que a
jurisprudncia ptria ainda no tenha pacificado entendimento acerca de sua
viabilidade. Visa, ainda, expor a importncia da utilizao da adoo intuitu
personae na contexto social nacional atual como meio de garantia do melhor
interesse da criana e do adolescente, a fim de efetivar a doutrina da proteo
integral. Pretende, tambm, explicitar a modalidade de adoo intuitu personae
como conceito, possibilidade, consonncia com a legislao pertinente,
posicionamentos doutrinrios e jurisprudncias relativos ao tema, analisando
de que forma a entrega direta pelos pais biolgicos pessoas previamente
escolhidas e que no possuem vnculo afetivo anterior com o menor,
dispensando, portando, a inscrio prvia no cadastro de adotantes, pode
servir efetivao das garantias e direitos das Crianas e dos Adolescentes.

Palavras-chave: Adoo, Doutrina da Proteo Integral, Intuitu Personae, Melhor Interesse da

Criana e do Adolescente.
 RESUMEN

Este trabajo objetiva presentar una propuesta de adopcin que se denomina

intuitu personae, adems de demostrar que esta modalidad es compatible con
el Estatuto da Criana e do Adolescente, mismo que los jueces y tribunales
an no tengan un nico entendimiento acerca de esta posibilidad.
Objetiva, an, evidenciar la importancia de la utilizacin de este tipo de
adopcin en el contexto social y nacional actual como manera de garantizar el
mejor inters del los nios y la efectivacin de la doutina de la protecin
integral.
Adems, buscar explicar la definicin de la adopcin intuitu personae y
tambin su posibilidad de utilizacin, su adecuacin a las leyes acerca de la
infancia, lo que piensa la doutrina y los tribunales acerca de sua aplicacin,
buscando dejar evidente que la entrega directa del hijo por sus padres
biolgicos a una persona no conocida y que no tiene contacto afectivo con el
nio puede efectivar el mejor inters de el y garantizar sus derechos.

Palavras-llaves: Adopcin, Doutrina da la Proteccin Integral, Intuitu Personae, Mejor Inters

de los nios.
 LISTA DE TABELAS

TABELA 1 COMPARAO ENTRE A DOUTRINA DA SITUAO

IRREGULAR E DA PROTEO INTEGRAL ..................................................... 1
 LISTA DE SIGLAS

CF/88 Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988

ECA Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n8.069/90)
CP Cdigo Penal
 SUMRIO

1. INTRODUO ............................................................................................. 13
2. DA PROPOSTA DE ADOO INTUITU PERSONAE ............................... 15
2.1 TENTATIVA DE CONCEITUAO ............................................................ 15
2.2 DAS FINALIDADES DA ADOO ............................................................. 20
2.3 DA COLOCAO DO MENOR EM AMBIENTE FAMILIAR ....................... 25
3. DA ALTERAO DOS ALICERCES DO SISTEMA JURDICO RELATIVO
INFNCIA E A JUVENTUDE ...................................................................... 35
3.1 DA OPO POR UMA NOVA DOUTRINA BASILAR E DA PRIMAZIA DO
PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
......................................................................................................................... 35
3.2 DA ALTERAO DOS CRITRIOS PARA A CONFIGURAO DA
RELAO JURDICA PATERNO-FILIAL ......................................................... 41
4. DA CONTROVRSIA RELATIVA ENTREGA DIRETA ........................... 44
4.1 DA MOTIVAO DA RESTRIO LEGAL................................................ 44
4.2 DA LEGITIMIDADE DA PRETERIO DO CADASTRO NACIONAL DE
ADOTANTES ................................................................................................... 47
4.3 DA EFETIVAO DO PRINCPIO DO MEHOR INTERESSE DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE NA ENTREGA DIRETA............................................... 51
5. CONCLUSO .............................................................................................. 58
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................... 64
 13

1 INTRODUO

A adoo em nosso pas atualmente regulamentada pelo Estatuto da

Criana e do Adolescente e realizada, em regra, segundo a observncia do cadastro
de adotantes, com o acompanhamento do Ministrio Pblico e da equipe
multiprofissional auxiliar.
A modalidade de adoo denominada intuitu personae vem de encontro em
alguns aspectos a este sistema principal, vez que se trata de hiptese na qual os
pais biolgicos entregam de forma direta seu filho a uma pessoa no previamente
cadastrada no cadastro de adotantes.
Por esta e outras razes, a possibilidade de adoo por esta modalidade
um assunto ainda no pacificado na doutrina e na jurisprudncia nacional.
Aqueles que se posicionam no favorveis sua utilizao fundamentam-se,
em regra, no argumento de que no est prevista e regulamentada no Estatuto da
Criana e do Adolescente, indo de encontro ao novo sistema de proteo infanto-
juvenil ps Constituio Federal de 1988 e Estatuto da Criana e do Adolescente.
Todavia, este trabalho objetiva demonstrar que a adequao da norma ao
caso concreto para a aceitao da adoo intuitu personae pode figurar como
garantidora da efetivao do Princpio do Melhor Interesse da Criana e do
Adolescente.
Infelizmente, nem todas as crianas e adolescentes podem efetivar seus
direitos e encontrar carinho, afeto e possibilidades de desenvolvimento psicolgico,
fsico e social no seio de sua famlia biolgica. Diante desta situao, se faz til e
necessrio o instituto da adoo, visando proporcionar tais garantias no ambiente de
uma famlia substituta.
A realidade nos mostra que muitas das crianas e adolescentes que se
encontram nos abrigos e lares esperando pela adoo, principalmente os que
possuem idade mais avanada, passam toda a infncia e juventude nestes locais.
Um dos motivos para que no se d a efetivao da adoo de milhares de crianas
e adolescentes o rigor e a inflexibilidade envolvida no processo de adoo, que por
vezes retarda, impede e obstaculiza o encontro e a insero destes em um novo lar.
Por estas razes, o estudo da adoo intuitu personae, assim como seu
reconhecimento jurdico como possibilidade em determinados casos, se faz
importante, vez que ser um instrumento aliado concretizao de muitas adoes,
 14

retirando crianas e adolescentes de lares e abrigos, proporcionando-lhes um novo

lar e uma nova chance de convivncia familiar, desenvolvimento pessoal e
educacional em um ambiente de afeto, amor, respeito e carinho, podendo criar laos
afetivos que sero mantidos por toda a sua vida e at mesmo por suas futuras
geraes.
Inicialmente apresentar-se- a modalidade de adoo intuitu personae,
buscando conceitu-la, apresentando sua possvel posio na classificao das
espcies de adoo, assim como quais seriam os requisitos a serem seguidos para
sua efetivao.
Em seguida, demonstrar-se-o as finalidades da adoo, com o intuito de
dar incio argumentao a favor da possibilidade da adoo intuitu personae, vez
que se busca demonstrar ser esta capaz de atender a todas as finalidades do
instituto.
Finalizando o primeiro captulo, ser demonstrado como deve se dar a
colocao do menor em ambiente familiar, objetivando demonstrar que a adoo na
modalidade intuitu personae corrobora com a manuteno e insero do menor
neste ambiente.
O segundo captulo apresentar quais foram as principais mudanas
ocorridas no sistema jurdico relativo infncia e juventude, com nfase ao
abandono da doutrina da situao irregular e adoo da doutrina da proteo
integral e valorizao do critrio socioafetivo para a configurao da relao de
paternidade/filiao em detrimento do critrio sanguneo unicamente considerado, a
fim de enquadrar a adoo intuitu personae como modalidade que vem ao encontro
dessas mudanas.
Por fim, se buscar apresentar a controvrsia doutrinria, jurisprudencial e
legal relativa entrega direta, explicitando a motivao legal na restrio desta
modalidade e, por outro lado, buscando demonstrar a legitimidade da preterio do
Cadastro Nacional de Adotantes quando esta resultar na efetivao do princpio do
melhor interesse da criana e do adolescente.
 15

2. DA PROPOSTA DE ADOO INTUITU PERSONAE

2.1 TENTATIVA DE CONCEITUAO

Com o advento da Constituio Federal de 1988 houve uma importante

transformao no modelo legal da famlia. O artigo 1, em seu inciso III, instituiu a
dignidade da pessoa humana como sendo um dos fundamentos constitucionais,
passando esta a ocupar posio basilar em todo o ordenamento jurdico. O artigo
227 estabeleceu como dever da sociedade, do estado e da famlia a garantia de
diversos direitos essenciais concretizao da dignidade da pessoa humana em
relao s crianas e aos adolescentes, entre eles a vida, a convivncia familiar, a
educao, a profissionalizao.

A maior preocupao da atualidade com a pessoa humana, o

desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo
estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito
positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia,
1
regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social.

Rosana Fachin acrescenta que:

(...) os novos rumos assumidos pelo Direito de Famlia encontram desafios

para superar o sistema jurdico privado clssico e adequar-se ao modelo
constitucional esculpido pela constituio de 1988, cuja estrutura plural e
fundada em princpios da promoo da dignidade humana da solidariedade,
onde a famlia concebida como referncia de liberdade e igualdade, em
2
busca da felicidade de seus membros.

Ainda, a instituio do casamento sofreu transformaes com a promulgao

do Cdigo Civil de 2002, passando a ser realizado em razo do sentimento de amor
existente entre as pessoas e alterando, consequentemente, a configurao da
famlia, que passou a embasar-se em um ambiente de respeito e amor, livre da
configurao patriarcal dos cdigos anteriores.
Neste contexto, tambm a adoo passou a ser entendida de maneira
diferente, deixando de lado o foco exclusivo nos adotantes e passando a entender a
criana e o adolescente e a realizao do seu melhor interesse como personagens
1
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 328.
2
FACHIN, Rosana Amara Giardi. Em busca da famlia do novo milnio: uma reflexo critica sobre
origens histricas e as perspectivas do Direito de Famlia brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 67.
 16

principais. Assim explica Suely Mitie Kusano:

Atualmente, a adoo apresenta dois universos psquicos diversos: o dos

adotantes e o dos adotados. O dos adotantes apresenta a expectativa de
conseguir uma paternidade ou maternidade; o universo dos adotados, a
esperana de superar a experincia do abandono, da recusa, da negao
3
do valor de si mesmo.

Portanto, atualmente, a adoo visa duas principais satisfaes, de um lado a

dos pais adotantes que buscam sanar sua impossibilidade de procriar e alcanarem
a mxima representao da famlia ou o a vontade de ter novos filhos buscando,
entretanto, faz-lo de forma a ajudar o prximo, e, de outro, a do adotado,
garantindo-lhe auxlio familiar, amparo, afeto, orientao amorosa que lhe
possibilitem o pleno crescimento e desenvolvimento.
Tambm, passou-se a entender pela prevalncia da filiao socioafetiva,
segundo a qual a relao de afeto e o convvio social so considerados como
requisitos mais relevantes para a configurao da relao paterno-filial que a mera
ligao sangunea.
Em razo destas mudanas, os conceitos do instituto da adoo so hoje
formulados pela doutrina com fidelidade aos novos entendimentos elencados.
Segundo Gonalves:

A adoo no mais estampa o carter contratualista de outrora, como ato

praticado entre adotante e adotado, pois, em consonncia com o preceito
constitucional mencionado, o legislador ordinrio ditar as regras segundo
as quais o Poder Pblico dar assistncia aos atos de adoo. Desse
modo, como tambm sucede com o casamento, podem ser observados dois
aspectos na adoo: o de sua formao, representado por um ato de
vontade submetido aos requisitos peculiares, e o do status que gera,
4
preponderantemente de natureza institucional.

A legislao atual zela pela primazia do atendimento ao melhor interesse da

criana e do adolescente, entendido por aquele que possibilite ao menor atingir a
fase adulta sob a gide de garantias morais, espirituais, materiais, educacionais, as
quais, com excelncia, podem ser alcanadas pela insero deste em um ambiente
familiar saudvel e amoroso.
nesse sentido que se materializa o requisito da existncia de reais

3
KUSANO, Suely Mitie. Adoo de menores Intuitu Personae. So Paulo: Editora Juru, 2011, p.
54.
4
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Saraiva, v. VI, 2005. p. 329.
 17

benefcios para o adotado, o qual traduz-se na possibilidade efetiva de convivncia

familiar e estabelecimento de vnculo adequado formao e ao desenvolvimento
da personalidade do adotando.5
O ilustre desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais,
Mauro Soares de Freitas, em deciso de apelao cvel, nos apresenta de forma
brilhante e didtica as caractersticas do referido requisito, vejamos:

(...)APELAO CVEL - FAMLIA - ADOO - CRIANA INSERIDA NO

MBITO DA FAMLIA SUBSTITUTA - NEGATIVA DOS PAIS BIOLGICOS -
INTERESSE DO MENOR - POSSIBILIDADE - INTELIGNCIA DO ART. 43
DO ECA - PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA MXIMA PROTEO
CRIANA E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECURSO
DESPROVIDO. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens
para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. No mesmo sentido os
arts. 3 e 6, do ECA, determinam que as decises que envolvem menores
devero buscar o seu bem-estar, defendendo sempre seu melhor interesse.
A real vantagem para o adotando que seja criado por uma famlia que,
acima de tudo, lhe oferea um ambiente sadio, equilibrado e que lhe permita
6
crescer fsica, espiritual, emocional e intelectualmente. (...).

A adoo intuitu personae se mostra como sendo uma nova modalidade de

adoo, que visa ultrapassar as inflexibilidades do atual processo de adoo,
permitindo que, em determinados casos, o atual entendimento acerca do instituto
possa ser concretizado.
Esta modalidade pode ser suscintamente definida como sendo aquela pela
qual os pais biolgicos do adotando escolhem de forma direta e livre, sem
interveno estatal e ignorando o cadastro de adotantes, os pais adotivos de seu
filho.
A inexistncia de vnculo afetivo consolidado anterior com a criana ou
adolescente a ser adotado difere a adoo intuitu personae da adoo em razo da
guarda de fato, j devidamente prevista e regulamentada pelo ECA em seu artigo
50, 13, III, segundo o qual aqueles que possuem a guarda de fato de um menor
por mais de 3 (trs) anos tm deferida a adoo sem que haja a necessidade de
atendimento fila do Cadastro de Adotantes, vez que na adoo intuitu personae a
criana entregue para a adoo com a indicao de um possvel adotante feita
pelos pais biolgicos, indicao esta que de maneira alguma vincula o Poder

5
ROSSATO. Luciano Alves. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. So Paulo: Revis-
ta dos Tribunais, 2010, p. 193.
6
BRASIL. Tribunal de Justia de Minas gerais. Apelao Cvel n 1.0024.05.572525-3/001. Relator:
Des. Mauro Soares De Freitas. Data do Julgamento: 09/07/2009.
 18

Judicirio, mas sim que ser por ele analisada e submetida fiscalizao,
adequao aos reais interesses do menor, e demais protees conferidas pela
legislao infanto-juvenil.
Da mesma forma h que se diferenciar a adoo intuitu peronae de qualquer
modalidade ilcita de adoo, como se mostra a adoo brasileira ou venda de
menores, vez que submete o possvel adotante s mesmas medidas tomadas com
aqueles que previamente se habilitam no cadastro de adotantes, assim como todo o
procedimento da adoo deve ser feita nos mesmos moldes legais que o
procedimento comum, sendo unicamente afastado o rigor da fila do cadastro de
adotantes.

Na maioria dos casos, a me procura a Vara da Infncia e da Juventude

acompanhada do pretendente adoo para legalizar uma convivncia que
j esteja acontecendo de fato. um tema bastante polmico. H juzes que
entendem que a adoo pronta sempre desaconselhvel, pois difcil
avaliar se a escolha da me voluntria ou foi induzida, se os pretendentes
adoo so adequados, alm da possibilidade de uma situao de trfico
de crianas. Por outro lado, h juzes que consideram a necessidade de se
avaliar caso a caso o direito da me biolgica de escolher para quem
entregar seu filho, levando-se em conta a importncia da preservao dos
vnculos, se j forem existentes, entre a criana e a famlia pretendente
adoo. A preocupao a de se evitar repetir desnecessariamente novas
7
rupturas na trajetria constitutiva da vida psquica da criana.

Segundo o Dicionrio Jurdico, intuitu personae significa tendo em conta a

pessoa ou em considerao a ela. 8 . Como definido por Eunice Granato, outra
forma de adoo a do prvio acerto entre os adotantes e os pais do adotando,
para que este seja dado em adoo aqueles, procedimento esse que denominado
Intuitu personae (...). 9
Suely Mitie Kusano d a seguinte definio ao tema:

A adoo em que o adotante previamente indicado por manifestao de

vontade da me ou dos pais biolgicos ou, no os havendo, dos
responsveis legais quando apresentado o consentimento exigido [...] e, por
isso, autorizada a no observncia da ordem cronolgica do cadastro de
10
adotantes.

7
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Adoo passo a passo. Disponvel em:<
http://www.mprs.mp.br/areas/infancia/arquivos/adocaopassoapassso.pdf>. Acesso em: 25/11/2015.
8
Academia Brasileira de Letras Jurdicas. Dicionrio Jurdico. 8.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense
Universitria, 2003.
9
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo Doutrina e Prtica: com comentrios nova lei da
adoo. 2 ed. Curitiba: Juru, 2010. p. 141.
10
KUSANO, Suely Mitie. Adoo intuitu personae, 2006. f. 62. Tese (Doutorado em Direito)
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2006.
 19

Em nosso pas esta modalidade de adoo comum, ainda que realizada de

forma irregular. So vrias as situaes em que se verifica a entrega direta dos filhos
pelos pais biolgicos pessoa determinada. Por vezes o acordo feito ainda
quando do perodo gestacional.
Vale frisar que, mesmo nos casos onde no exigida a inscrio no Cadastro
Nacional de Adotantes, faz-se imprescindvel a comprovao dos demais requisitos
necessrios para ser adotante, como a idade mnima, a demonstrao de que
possui um ambiente familiar adequado, dentre outros.
Trata-se esta modalidade de procedimento mais clere, o qual no requerer
prvio pedido de suspenso ou destituio do poder familiar.
A adoo intuitu personae possui dois requisitos principais que a distinguem
da adoo pelo procedimento ordinrio, para alm da no utilizao do cadastro de
adotantes, quais sejam a desnecessidade do contraditrio, vez que no h lide a ser
discutida ante a expressa vontade dos pais biolgicos na entrega direta pessoa
determinada, e a necessria realizao da audincia especial reservada.
Segundo Suely Mitie Kusano nas hipteses de adoo intuitu personae no
se faz necessrio o atendimento ao requisito do contraditrio quando da destituio
anterior do poder familiar ou em razo do falecimento dos pais biolgicos porque:

[...] A ausncia do poder familiar anterior ao pedido de acolhimento em

famlia substituta formulada pelo requerente: por conseguinte, no h
contraditrio entre os pais biolgicos e o adotante, nem h cumulao da
destituio do poder familiar com o pedido de adoo.

A audincia especial reservada aquela na qual se busca verificar se a

manifestao de vontade dos pais biolgicos e do requerente da adoo so
verdicas e visam exclusivamente o atendimento ao melhor interesse do menor,
sendo, portanto, requisito indispensvel nesta modalidade de adoo a interveno
do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e demais profissionais auxiliares.
Os demais requisitos so idnticos aos da adoo legal comum, sendo eles a
participao da equipe interprofissional, a idade mnima do adotante, estabilidade da
famlia que pleiteia a adoo, diferena de 16 anos entre o adotante e o adotado, o
consentimento dos pais biolgicos, concordncia do adotando quando este possuir
condies de faz-lo e a verificao de que a adoo trar reais vantagens ao
menor.
 20

Complementa Suely Mitie Kusano que a adoo intuitu personae ser:

Tratando-se de adoo intuitu personae, a adeso expressa dever ser

devidamente justificada, sujeita comprovao da afirmao e precedida de
deferimento judicial de guarda provisria. O processamento da adoo
intuitu personae, da unilateral e a parente prximo de jurisdio voluntria
por no exigir a antecedente perda do poder familiar, diferenciado do
processamento da adoo para regularizao da guarda de fato, que exige
prvia destituio do poder familiar mediante formao do contraditrio e, a
11
princpio e por previso legal, vedada a converso para adoo.

Portanto, a proposta de adoo intuitu personae aquela na qual, de forma

livre, os pais elegem uma pessoa determinada para a qual desejam entregar seu
filho, mesmo que esta no possua vnculo afetivo anterior com a criana, e tem esta
pessoa a adoo deferida pelo Poder Judicirio mesmo que no esteja previamente
cadastrado no cadastro de adotantes, devendo, necessariamente, submeter-se
fiscalizao dos rgos competentes.

2.2 DAS FINALIDADES DA ADOO

Atualmente a adoo caracterizada como um instituto de solidariedade

social, com singular contedo humano, impregnado que est de altrusmo, de
carinho e de apoiamento.12
A essncia da adoo passou a ser acima de tudo assistencial, objetivando
amparar a criana e o adolescente com o uso de aes afetivas, respeitosas,
humanas e solidrias, a fim de que este se desenvolva em um ambiente familiar
prspero e saudvel, onde possa desfrutar de convivncia familiar, a qual lhe confira
todos os elementos necessrios para sua formao social, afetiva e moral.
Leciona o professor Wilson Donizeti Liberati:

certo que a famlia o primeiro agente socializador do ser humano. A falta

de afeto e de amor gravar, para sempre, seu futuro. Outra no foi a
inteno da Declarao Universal dos Direitos da Criana, que firmou, no
Sexto Princpio, que a criana precisa de amor e compreenso e, sempre
que possvel, ser criada sob os cuidados e responsabilidades dos pais,
num ambiente de afeto e segurana moral e material; e somente em
13
circunstncias excepcionais a criana ser separada da me.

11
KUSANO, Suely Mitie. Adoo de menores Intuitu Personae. So Paulo: Juru, 201, p. 192.
12
MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide, 1993,p. 10.
13 LIBERATI, Wilson Donizeti. Manual de Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 11.
 21

A funo da famlia, atualmente, define-se pela busca da completa promoo

e realizao do indivduo como pessoa. A colocao do menor em famlia substituta
deve, portanto, ir ao encontro deste objetivo, visando inserir a criana ou o
adolescente em um ambiente de convivncia afetiva e familiar.
Tom dAlmeida Ramio, citando Rui Epifnio, elucida esta ideia:

Socialmente a adoo hoje entendida como a medida ideal e privilegiada

de proteco de menores privados de meio familiar, na medida em que
permite sua insero, em termos estveis e seguros, no seio de uma famlia
substitutiva. Este facto tanto mais importante quanto certo ser hoje um
dado inequvoco das cincias mdicas e sociais caber famlia um papel
fundamental no processo de identificao da criana e no quadro de sua
socializao: efectivamente no seio da famlia que se moldam as
estruturas afectivas, intelectuais e sociais da criana e ela que melhor
garante as condies psicolgicas e afectivas indispensveis ao seu bom
desenvolvimento e integrao social. Ora, excepo da procriao, a
famlia adoptiva dispe de condies em tudo idnticas s da famlia
14
biolgica para desempenhar as funes educativas que se lhe exigem.

Nesse sentido, evidente a correlao dos atuais objetivos da adoo com os

preceitos do princpio da dignidade da pessoa humana, vez que a vida familiar
sumamente relevante para a formao e desenvolvimento pleno e equilibrado da
pessoa humana15, sendo que, portanto, na famlia que a dignidade humana se
depara com solo apropriado para florescer.16
Nesse sentido a lio de Rizatto Nunes:

[...] a dignidade nasce com a pessoa. -lhe inata. Inerente sua essncia.
Mas acontece que nenhum indivduo isolado. Ele nasce, cresce e vive no
meio social. E a, nesse contexto, sua dignidade ganha ou [...] tem o
direito de ganhar um acrscimo de dignidade. Ele nasce com integridade
fsica e psquica, mas chega um momento de seu desenvolvimento que seu
pensamento tem de ser respeitado, suas aes e seu comportamento isto
, sua liberdade , sua imagem, sua intimidade, sua conscincia religiosa,
17
cientfica, espiritual etc., tudo compe sua dignidade. [...].

14 EPIFNIO, Rui. In OTM.,1987. pg. 241. Apud RAMIO, Tom dAlmeida, A Adopo Regime
Jurdico Actual. 2 ed. Lisboa: Quid Juris, 2007, p. 11.
15
MOURA, Larcio Dias de. A dignidade da pessoa e os direitos humanos: O ser humano num
mundo em transformao. Bauru, SP: EDUSC; So Paulo: Loyola; Rio de Janeiro: PUC, 2002, p. 105.
16 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p. 58.
17 NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e juris-
prudncia. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 49-50.
 22

A famlia, portanto, o meio pelo qual seus membros desenvolvem suas per-
sonalidades humanas e se realizam de forma plena, haja vista ser o ncleo familiar o
local no qual os fatos elementares da vida do ser humano ocorrem, desde o nasci-
mento at a morte, assim como por meio dela que se fazem as mais diversas es-
colhas da vida e se compartilham as dificuldades e as vitrias. 18
Importante tambm destacar o papel fundamental do Estado na proteo e
efetivao do princpio em questo. Todos os rgos estatais encontram-se
vinculados a este princpio, sendo um dever destes o zelo e o respeito a ele tanto
por meio da absteno de ingerncias na esfera individual que se mostrem
contrrias a dignidade pessoal (conduta negativa) quanto pela proteo contra
agresses de terceiros, particulares (conduta positiva). 19
A proteo da dignidade da pessoa humana pelo Estado abarca tambm a
criana e o adolescente, os quais se encontram em um estgio incompleto de
desenvolvimento, fazendo-se, portanto, necessrio um especial respeito sua
condio de pessoa humana.
O Estatuto da Criana e do Adolescente prev em seu artigo 15, de forma
explcita, o princpio da dignidade ao enunciar que: A criana e o adolescente tm
direito liberdade, ao respeito e a dignidade como pessoas humanas em processo
de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos
na Constituio e nas leis.
O artigo 18 do Estatuto complementa o tema ao prever que dever de todos
velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor.
O princpio em questo entendido como base de nossa atual Constituio
Federal, permeando todos os dispositivos legais ptrios, inclusive o Estatuto da
Criana e do Adolescente, assegurando de forma ampla, por meio da famlia, do
Estado e da sociedade, a proteo devida aos menores para que lhes sejam
garantidos vida e futuro saudveis.
Ainda, outro princpio deve ser atendido quando da utilizao do instituto da
adoo a fim de que os objetivos destes sejam alcanados. Trata-se do princpio da
prioridade absoluta.

18 FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007,
p. 132.
19 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constitui-
o Federal de 1988. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 110.
 23

por meio deste princpio que determina-se a primazia das crianas e dos
adolescentes no atendimento nos servios pblicos, a preferncia na formulao e
execuo de polticas pblicas, e, sobretudo, a destinao privilegiada de recursos
para as reas direcionadas proteo destes.
Preconiza o artigo 3 da Conveno Internacional sobre os Direitos da
Criana que:

Todas aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas

ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou
rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o maior interesse
da criana.

As normas internacionais relativas proteo da criana e do adolescente

influenciaram a legislao interna, em especial o Estatuto da Criana e do
Adolescente, que viria a ser promulgado um ano aps a conveno internacional
sobre os direitos da criana, a introduzirem em nosso ordenamento jurdico normas
voltadas efetivao das garantias e direitos dos menores por meio das polticas
pblicas e diretrizes do Estado. Explica Josiane Rose Petry Veronese:

A Conveno situa a criana dentro de um quadro de garantia integral,

evidencia que cada pas dever dirigir suas polticas e diretrizes tendo por
objetivo priorizar os interesses das novas geraes; pois a infncia passa a
ser concebida no mais como um objeto de medidas tuteladoras, o que
implica reconhecer a criana e o adolescente sob a perspectiva de sujeito
20
de direitos.

O artigo 227 da Constituio Federal preconiza que dever da famlia, da

sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem com absolu-
ta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profis-
sionalizao, cultura, dignidade, (...). J o artigo 4 do Estatuto da Criana e do
Adolescente prev que dever da famlia, comunidade, da sociedade em geral e do
Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referen-
tes vida, sade, (...).
Esta prioridade melhor definida pela redao do pargrafo nico do art. 4
do ECA, que aclara que a garantia da prioridade abarca:

a) Primazia de receber prestao e socorro em quaisquer circunstncias;

b) Precedncia de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia

20
VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da Criana e do Adolescente. So Paulo:
LTr, 1997, p. 13.
 24

pblica.
c) Preferncia na formulao e na execuo das polticas sociais pblicas; e
d) Destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com
a proteo infncia e juventude.

O dispositivo colecionado claro e explicativo, indicando os responsveis

pelas garantias por ele preconizadas, quais sejam a famlia, a comunidade, a
sociedade em geral e o Poder Pblico.
Segundo o Promotor de Justia Wilson Donizeti Liberati, especialista no tema
dos direitos relativos criana e ao adolescente:

Por absoluta prioridade, devemos entender que a criana e o adolescente

devero estar em primeiro lugar na escala de preocupao dos
governantes; devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas
as necessidades das crianas e adolescentes (...). Por absoluta prioridade,
entende-se que, na rea administrativa, enquanto no existirem creches,
escolas, postos de sade, atendimento preventivo e emergencial s
gestantes dignas moradias e trabalho, no se deveria asfaltar ruas, construir
praas, sambdromos monumentos artsticos etc., porque a vida, a sade, o
lar, a preveno de doenas so importantes que as obras de concreto que
21
ficam para demonstrar o poder do governante.

Entende-se, portanto, que o princpio em questo vincula, tambm, a destina-

o oramentria dada pelo governo, vez que este deve atentar-se a efetivar os di-
reitos e garantias inerentes s crianas e aos adolescentes com primazia. Portanto,
como bem asseverado pelo Relator Srgio Gischkow Pereira, em julgamento de
apelao cvel, a exigncia de absoluta prioridade no deve ter contedo meramen-
te retrico, mas se confunde com uma regra direcionada, especificamente, ao Admi-
nistrador Pblico.22
Em suma, so finalidades do instituto da adoo a colocao do menor em
um ambiente familiar saudvel e prspero, assim como o atendimento de suas ne-
cessidades com prioridade absoluta pela sociedade, famlia e pelo Estado.
Garantir que um direito seja efetivado no um mero ato de bondade. O que
deve prevalecer na adoo a busca do melhor interesse da criana ou
adolescente.

21
LIBERATI. Wilson Donizete. O Estatuto da Criana e do Adolescente: comentrios. Braslia:
IBPS, 1991, p. 45.
22
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvil n 596017897. 7 Cmara
Cvel. Relator: Srgio Gischkow Pereira Data de Julgamento: 12/03/1997.
 25

2.3 DA COLOCAO DO MENOR EM AMBIENTE FAMILIAR

A famlia substituta aquela que supre a famlia natural quando h real

necessidade desta troca, vez que prioritria a manuteno da criana e do
adolescente em sua famlia biolgica.
Esta colocao deve se dar mediante dois requisitos em especial, a
concordncia do adotando e dos pais biolgicos, ou na falta destes dos
representantes legais.
Em relao primeira, o consentimento no possui carter imutvel, pois
pode ser revogado at a data da prolao da sentena que constitui a adoo.
Ademais, no se permite que o consentimento seja dado por escrito, a fim de
que se evite falsificaes de documentos ou utilize-se da ingenuidade dos pais com
o intuito de retirar-lhes a convivncia com seus filhos.
Da mesma forma vedado que o consentimento seja dado em momento
anterior ao nascimento da criana, visando obrigar que os pais biolgicos tenham
contato com ela aps o nascimento, momento em que pode ser criado o afeto e o
carinho fraternais, ou, ainda, evitar que os pais prometam-na para adoo e
quando do nascimento sejam obrigados a entreg-la.
Nos casos em que seja desconhecida a identidade dos pais biolgicos ou
estes tenham sido destitudos de seu poder familiar ser, por impossibilidade de
concretizao, dispensado tal requisito.
J em relao ao adotando, quando este tiver idade superior a 12 anos,
preconiza o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 45, pargrafo 2,
que deve este, tambm, consentir com sua prpria adoo, nos seguintes termos:

Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante

legal do adotando. (...)
2. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, ser
tambm necessrio o seu consentimento.

Esta regra evidencia o respeito em relao opinio do adolescente que ser

adotado, vez que, em razo de sua idade, j possui suficiente discernimento para
eleger se quer ou no pertencer famlia que o pretende adotar.
Apesar de o artigo fazer referncia concordncia do adotando adolescente,
quando da adoo de crianas no se exclui a considerao da opinio desta, haja
vista que, pela redao do artigo 28, 1, do ECA sua oitiva ser realizada todas as
 26

vezes que se fizer possvel e ser sua opinio avaliada e considerada em

conformidade com seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as
consequncias da adoo, nos seguintes termos:

Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela

ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou
adolescente, nos termos desta Lei.(...)
1 Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previamente
ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio de
desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes da medida,
e ter sua opinio devidamente considerada.

Tais medidas se coadunam com os objetivos do instituto, vez que buscam

atender ao princpio da dignidade da pessoa humana e proporcionar ao menor a
escolha do lar onde deseja conviver, a fim de que a adaptao e o relacionamento
entre os membros da nova famlia a ser formada se d de forma harmnica e
afetiva.
Assim como da famlia natural, tambm dever irrenuncivel da famlia
substituta o de proteger o menor que se encontre sob sua responsabilidade, vez que
a famlia o local onde se dar o desenvolvimento fsico e psicolgico da criana e
do adolescente. Por meio do instituto da adoo o Estado visa garantir que o
adotando seja inserido em um ncleo familiar, no qual este possa se desenvolver
pessoal e socialmente.
em razo do direito convivncia familiar que a colocao do menor em
famlia substituta entendida como medida excepcional. Portanto, apenas quando
frustradas todas as tentativas de manuteno do menor na famlia natural e da total
impossibilidade de reestruturao familiar desta que permite a colocao da
criana ou do adolescente em famlia substituta.
Ter uma famlia essencial a todos os seres humanos para que possam se
desenvolver como adultos independentes, produtivos e felizes, motivo pelo qual
deve-se sempre atentar para a situao dos menores que se encontram espera de
um lar.
De acordo com Maria Aparecida Domingues Oliveira: para a criana, a
famlia representa proteo e, sobretudo, sobrevivncia. Sobrevivncia, neste caso,
abrange o orgnico e o emocional.23

23
OLIVEIRA, Maria A D. A neuro-psico-sociologia do abandono/mau trato familiar. In: AZAMBUJA,
Maria R. F.; SILVEIRA, M. V.; BRUNO, D. D.Infncia em famlia um compromisso de todos. Porto
Alegre: Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, 2004., p. 286.
 27

Infelizmente, por diversas razes, muitas crianas e adolescentes so

privadas da possibilidade de fazer parte de uma famlia e, assim, esperam em lares
e instituies por sua colocao em uma famlia substituta, um sonho que aguardam
ansiosamente. Afirna Telma Sirlei Favaretto:

O abandono de uma criana a concretizao da violncia social, familiar e

afetiva, e reproduz as relaes de opresso de uma sociedade, seja esse
abandono produzido por uma deciso individual ou oriunda de presses
externas. uma violncia resultante do acmulo de pequenas violncias
sofridas pela mulher em seu cotidiano, que impulsionam a prtica de tal ato
como que justificando o prprio abandono pelo Estado, sociedade e famlia
(...). A mulher que abandona o filho, de alguma maneira, foi rejeitada pela
famlia e, sentindo-se desamparada, com medo, insegura, com relao ao
.24
futuro, encontra como soluo o abandono do filho

Assim, a espera nos abrigos decorrente de um ato de violncia contra a

criana e o adolescente, o qual j presenciava, antes mesmo de seu abandono,
situaes precrias, de desrespeito e insegurana, contra si prprios e contra seus
familiares biolgicos que, muitas vezes, encontram-se em situao de extrema
pobreza, cercadas pelo trfico e uso de drogas, prostituio, violncia fsica,
negligncia estatal, entre outras das mais terrveis.
As crianas relacionam-se desde o nascimento com as situaes que as
envolvem de maneira a formar suas personalidades, sentimentos e entendimentos
acerca do mundo que as rodeia. Explica Maria Lucrcia Sherer Zavaschi:

As primeiras percepes do beb devem ser prazerosas, medida que

suas necessidades so percebidas, e satisfeitas. Nesta idade (primeiros
meses), a criana no tem condies de suportar muitas ou prolongadas
privaes. A criana saudvel, portadora de privilegiada carga gentica, de
ambiente suficientemente bom e que recebe os cuidados e o leite materno
ter a sensao prazerosa de bem estar e ver o mundo inicialmente com o
olhar do prazer, da segurana e da confiana. Nesse incio, as sensaes
boas so identificadas com a me boa, primeiro objeto de seu amor, fonte
de alimento e bem estar, representante assim do mundo. Levando a criana
a uma sensao de CONFIANA. Para que o beb tenha a sensao de
confiana, precisa desenvolver uma experincia subjetiva descrita por
Bowlby como APEGO um apaixonar-se, manter um vnculo como amar
algum. (...) A ameaa de uma perda real causa ansiedade, tristeza e,
enquanto ambas as sensaes despertam raiva. Finalmente a manuteno
de um vnculo, sem ameaas, vivida como uma fonte de segurana e seu
25
prolongamento como uma fonte de alegria.

24
FAVARETTO, Telma S. F. A mulher e o abandono de recm-nascido: uma anlise transdiciplinar.
In: CASTRO, A. et al. Pessoa, gnero e famlia: uma viso integrada do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p139- 141.
25
ZAVASCHI, Maria Lucrecia Sherer. A criana necessita de uma famlia. In: AZAMBUJA, Maria R.
F.; SILVEIRA, M. V.; BRUNO, D. D.Infncia em famlia um compromisso de todos. Porto Alegre:
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, 2004, p. 63- 64.
 28

Ainda nas palavras de Paul D. Steinhauer:

Crianas com uma histria de privao severa e mltiplos lares,

especialmente dentro dos primeiros dois anos de vida, correm maior risco
de colapso de adoo. Essas crianas so passveis de terem problemas
mais freqentes na escola, em seu comportamento social fora de casa e em
suas relaes sociais. Considerados em conjunto, estes inevitavelmente
impem tenso adicional sobre suas relaes com seus pais adotivos, por
mais compreensivos que esses possam ser.[...] A confuso de identidade
durante a adolescncia exagerada para muitos adotados devido
freqncia de problemas de vinculao que arrunam gradualmente o senso
de pertencer da criana dentro da famlia adotiva e a presena contnua (na
fantasia ou na vida real) dos pais de nascimento. [...] Crianas adotadas so
mais hostis, inseguras e carentes de ateno do que crianas no
adotadas.[...] Fatores temperamentais herdados, especialmente quando
agravados pelas seqelas de longo prazo de privao e descontinuidade,
deixam muitos adotados mais velhos com dificuldade de convivncia
26
sozinhos sem amor.

Pelos estudos expostos, percebe-se que o abandono, a ausncia de uma fa-

mlia e um lar de amor e afetividade, trazem consequncias tanto imediatas quanto a
longo prazo para as crianas e adolescentes que se encontram nessas situaes.
Desde consequncias pessoais, como transtornos psicolgicos, depresses e
fobias, at empecilhos colocao saudvel em uma famlia substituta, como difi-
culdades comportamentais, de aceitao, bom rendimento escolar e social, so de-
correntes da permanncia das crianas e adolescentes em ambientes externos ao
seio familiar.27
Diante desta constatao, louvvel que a lei objetive comprovar da forma
mais segura a compatibilidade entre a possvel famlia substituta e a criana a ser
adotada, visando constatar aas probabilidades de sucesso da adoo. Todavia, se
para tanto faz-se necessrio que seja dispendido muito tempo, esta estratgia que,
inicialmente possua um intuito de proteo, passa a ser prejudicial a ambas as par-
tes, inclusive em relao a formao sadia do psiquismo infantil.28
Por esta razo, a colocao em famlia substituta deve ser feita da maneira
mais rpida e eficaz possvel, a fim de evitar a permanncia dos menores em um
ambiente de tristeza, abandono, apreenso e violncia por tempo injustificado que
lhe trar prejuzos por toda a vida. Nesse sentido leciona Maria Berenice Dias:
26
STEINHAUER, Paul. .Adoo. In: GARFINKEL, B. CARLSON, G; WELLER, E.Transtornos Psi-
quitricos na Infncia e Adolescncia. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1992. p. 367 370.
27
OLIVEIRA, Maria A D. A neuro-psico-sociologia do abandono/mau trato familiar. In: AZAMBUJA,
Maria R. F.; SILVEIRA, M. V.; BRUNO, D. D.Infncia em famlia um compromisso de todos. Porto
Alegre: Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, 2004, p. 286 287.
28
Motta, M.A P. Adoo Algumas Contribuies Psicanalticas. In: SUANNES, A . et al. Direito de
Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n 1. So Paulo: Jurdica Brasileira, 1997, p. 124.
 29

medida que o tempo passa, as crianas tornam-se "inadotveis", palavra

feia, quase um palavro, que significa crianas que ningum quer, seja
porque j no so bebs, seja porque no so brancas, ou no so
perfeitas, eis portadoras de necessidades especiais. Pelo jeito ningum
lembra o porqu de as crianas estarem l: ou foram abandonadas, ou os
pais destitudos do poder familiar por maus tratos ou por abuso sexual.
29
Nessa hiptese, alis, bem mais difcil que sejam adotadas.

Inegavelmente h em nosso pas uma preferncia por crianas de pouca

idade, em especial por recm-nascidas, fato que faz com que quanto mais idade
possua a criana ou o adolescente menor seja a sua chance de ganhar um novo lar.
Por isso, alm de todas as mazelas decorrentes de sua manuteno em um
local sem afetividade, criao de laos afetivos e segurana, a demora no processo
de colocao da criana e do adolescente em uma famlia substituta faz tambm
com que a probabilidade de que isso venha a ocorrer diminua em grande percentual
a cada ano.
Diante da perca das possibilidades de sua colocao em um lar, em razo de
que j no so recm-nascidos ou crianas com pouca idade, pela demora no
processo de adoo decorrente das burocracias hoje existentes, muitos menores
so condenados a crescer abandonados, sem amor, carinho e afeto, como
demonstra Dani Laura Peruzzolo:

Mas no havendo a possibilidade de armar vnculos familiares, as crianas

vo crescendo dentro da Instituio at alcanar a idade de 18 anos. Neste
perodo, j adolescentes, so desligados da Instituio mesmo no estando
preparados para iniciar um novo momento de suas vidas sozinhos, isto ,
sem a tutela, o carinho, e muitas vezes, sem nenhuma referncia externa ao
30
abrigo que possa acolh-lo nos momentos futuros.

Diante deste contexto, pergunta-se at que ponto o desmedido, injustificvel e

excessivo rigor no processo de adoo protege efetivamente o menor e no o
condena a uma infncia e vida sem afeto, conforto, criao de vnculos afetivos,
abandonados e margem da sociedade?
Nesse sentido, percebe-se que o culto formalidade legal faz com que o
processo de adoo se estenda por anos causando danos irreparveis aos

29
DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: < http://www.faimi.edu.br/rev
ista juridica/downloads/numero6/adocao.pdf> acesso em 11/10/2015.
30
PERUZZOLO, Dani L. O desafio da educao para o desligamento de adolescentes institucionali-
zados em abrigos de proteo especial. In: AZAMBUJA, Maria R. F.; SILVEIRA, M. V.; BRUNO, D.
D.Infncia em famlia um compromisso de todos. Porto Alegre: Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia, 2004, p. 286 287.
 30

menores. Nesse sentido, a afirmao de Belmiro Pedro Welter citado por Maria
Berenice Dias:

Sustenta Belmiro Pedro Welter, no sem razo, a inconstitucionalidade do

tortuoso, moroso e desacreditado processo de adoo judicial. O autor
preconiza a dispensabilidade do cumprimento de todos os requisitos legais
(1618 a 1629 e ECA 39 a 52), sob fundamento de que o reconhecimento do
filho afetivo consensual e voluntrio. Argumenta ainda, ser intil a via
judicial, ou quando dispensvel o consentimento dos pais, por se tratar de
31
infante em estado de vulnerabilidade social (1621 1 e 1624).

Portanto, em razo da demora injustificvel, quando h de um lado uma

criana disponvel em um abrigo para adoo e de outro um casal nela interessado,
ainda que no cadastrado no Cadastro Nacional de Adotante, a impossibilidade pela
entrega direta mostra-se totalmente inconstitucional, trazendo sofrimento para
ambas as partes.
A indicao direta daquele que ser o adotante no sugere que devam ser
ignorados os requisitos legais inerentes ao instituto da adoo, mas apenas
flexibilizada a regra de ateno ao cadastro de adotantes quando esta atitude se
mostre vantajosa para ambas as partes envolvidas, com prioridade ao interesse da
criana e do adolescente.
Com a alterao do art. 50 do ECA e acrscimo de seu pargrafo 13, as
possibilidades da adoo intuitu personae foram drasticamente reduzidas, vez que
so previstas como hipteses para exceo da regra do cadastro de adotantes
apenas a adoo unilateral, aquela requerida por parente do adotando cujos laos
de convivncia e afetividade j so verificados e a adoo demandada por indivduo
que detm tutela ou curatela de criana ou adolescente com mais de trs anos, na
qual tambm levada em considerao a afetividade e a convivncia pr-existentes.
A inteno do legislador na mudana apontada foi a de proteger os menores
contra as possibilidades de fraude na adoo, venda e trfico de crianas e
adolescentes. Apesar da boa inteno, a redao dbia e a ausncia de
regulamentao mais aprofundada trouxe um problema ainda mais srio que aquele
que se visava sanar, vez que possibilitou a interpretao pela impossibilidade
absoluta da homologao da adoo mediante a entrega direta.
Assim, o objetivo da criao do cadastro de adotantes , originalmente, a
facilitao e celeridade do processo de adoo. Ocorre que, passou a ser entendido
31
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005
 31

de forma extremamente rgida, no se admitindo qualquer infrao sua lista,

mesmo que a preterio desta se mostre mais benfica ao adotando no caso
concreto. Nesse sentido a excelente crtica de Maria Berenice Dias:

A finalidade das listas agilizar o processo de adoo. Isto porque, se,

primeiro, fosse necessrio esperar a destituio do poder familiar para
inserir a criana no rol dos adotveis e, depois, se partisse em busca de
algum que a quisesse, para s ento proceder habilitao do candidato
adoo, muito tempo passaria, deixando-se de atender ao melhor interesse
da criana. De qualquer forma, ainda que haja a determinao de que
sejam elaboradas as listas, no est escrito em nenhum lugar que s pode
adotar quem est previamente inscrito, e que a adoo deve respeitar de
forma estrita a ordem de inscrio. No entanto, passou a haver verdadeira
idolatria famigerada lista, a ponto de no se admitir qualquer
"transgresso" a ela. claro que algum que nunca tenha imaginado adotar
uma criana no est na lista e, por isso, no est habilitado para a adoo.
Mas, se, por exemplo, esse algum encontra um recm-nascido em uma
lata do lixo fato, alis, infelizmente bastante freqente , no h como
impedir que a adote. Quem encontra assim uma criana acaba acreditando
que foi Deus que a colocou em seu caminho, pois, se no a tivesse achado,
provavelmente ela teria morrido. Cabe perguntar: h algum motivo para no
deferir a adoo a esta pessoa? No, no h nenhum, mas os Juzes da
Infncia e da Juventude, que se consideram donos das crianas, no
concedem a adoo. Simplesmente a entregam para o primeiro da lista e
mandam a pessoa habilitar-se e esperar a sua vez para adotar a criana
que oportunamente lhe ser indicada. Mas o seu desejo no adotar
qualquer criana, adotar a que encontrou como sendo um desgnio dos
cus, pegou no colo, passou a dedicar-lhe afeto e, que encheu sua vida de
32
significado.

A autora explica que a sequncia rigorosa do cadastro de adotantes pode

trazer prejuzos aos adotantes que se deparam com a vontade de serem pais
adotivos, mas que, por ainda no estarem cadastrados, perdem a chance de a
efetivarem, assim como deixam de proporcionar um lar criana ou adolescente que
desejam adotar. Esses possveis adotantes podem no voltar a querer adotar, vez
que desejavam trazer para seu lar uma criana ou adolescente especfico e, caso
sejam cadastrados no cadastro de adotantes, no tero a possibilidade de adotar
aquela determinada criana.
No apenas em relao aos possveis pais adotivos prejuzos so gerados,
mas tambm em relao aos pais biolgicos do adotando, os quais tem sua vontade
totalmente tolhida e desconsiderada. Nesse sentido continua a autora:

E nada, absolutamente nada impede que a me escolha quem sejam os

pais de seu filho. s vezes a patroa, s vezes uma vizinha, em outros
casos um casal de amigos que tm uma maneira de ver a vida, uma retido

32
DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: < http://www.faimi.edu.br/rev
ista juridica/downloads/numero6/adocao.pdf> acesso em 11/10/2015.
 32

de carter que a me acha que seriam os pais ideais para o seu filho. o
que se chama de adoo intuitu personae, que no est prevista na lei mas
tambm no vedada. A omisso do legislador em sede de adoo no
significa que no existe tal possibilidade. Ao contrrio, basta lembrar que a
lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC, art. 1.729).
E, se h a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da
morte, no se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoo.
Pois nem isso est sendo admitido. Mesmo que a me entregue o filho a
quem lhe aprouver, o Ministrio Pblico ingressa com pedido de busca e
apreenso, e a criana acaba sendo institucionalizada. L permanece at
findar o processo de destituio do poder familiar, o que freqentemente
chega a demorar anos. S depois a criana entregue em adoo ao
primeiro inscrito da lista que eventualmente a quiser, pois, de um modo
33
geral, todos desejam adotar crianas de pouca idade.

Ora, os pais biolgicos no podem ser impedidos de expressar sua vontade

quando no abandonam a criana, mas sim as entregam a terceiros em razo de
que se preocupam com o bem estar de seus filhos, pois no se sentindo aptos a
prestar-lhes os cuidados necessrios entregam-lhes a pessoa a quem confiam sua
criao, pessoa esta que entendem possuir melhores condies que as suas. Assim,
tem-se que, em certas situaes, a entrega direta no se d por mero descuido ou
abandono, mas sim por um ato de amor e cuidado dos pais biolgicos que no tm
condies de criarem seus filhos com dignidade e buscam nesta entrega
proporcionar-lhes melhores e certas condies.
O intuito da legislao atual o atendimento do princpio do melhor interesse
da criana e do adolescente e da doutrina da proteo integral em todas as
hipteses que envolvam menores. Em relao possibilidade da adoo intuitu
personae no deve ser diferente.
Como j demonstrado anteriormente, a colocao do menor na espera por
uma famlia substituta participante do cadastro de adotantes quando da j existncia
de uma famlia que, apesar de no previamente cadastrada, demonstre vontade de
receber esta criana, ou j detm sua guarda, como se sua fosse e com o objetivo
de proporcionar-lhe todos os cuidados que tem direito, se mostra inconcebvel, vez
que impossvel presumir que um local de acolhimento institucional possa ser
prefervel a um lar estabelecido, onde a criana no sofre nenhum tipo de violncia
fsica ou moral.
Nesse sentido, o voto do desembargador do Tribunal de Justia do estado do
Rio Grande do Sul, que atentou realidade ftica e busca da efetivao do melhor

33
DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: < http://www.faimi.edu.br/rev
ista juridica/downloads/numero6/adocao.pdf> acesso em 11/10/2015.
 33

interesse do menor ao reformar a sentena de primeiro grau que indeferiu a adoo

aos pais adotivos que no estavam previamente habilitados, vejamos:

Embora da maior utilidade o cadastro de pessoas interessadas em adotar e

das crianas e adolescentes disponveis para adoo, pois facilitam a
apurao dos requisitos legais, permitindo o exame quanto
compatibilidade entre os interessados em razo do suporte multidisciplinar,
garantindo tambm celeridade s adoes, a prvia inscrio no cadastro
oficial no constitui condio "sine qua non". O art. 50 do ECA, no autoriza
a concluso de que seja juridicamente possvel o pedido formulado por
quem no esteja previamente habilitado. Mostra-se pondervel a pretenso
dos recorrentes, que constituem uma famlia harmnica e feliz, pois surgiu
entre eles e a adotanda um vnculo intenso de afeto, que somente a magia
do amor explica. Compreensvel que o casal, no pretendendo adotar
alguma criana, no tivesse se habilitado no cadastro prprio mas, ao
conhecer aquela criana, estabelecendo com ela um relacionamento de
afeto, estreitando mais o vnculo, tenham decidido acolh-la como membro
da famlia. Os apelantes no desejam adotar uma criana, mas sim aquela
criana. As relaes de famlia devem ser, sobretudo, relaes de afeto e o
amor o nico vnculo capaz de dar suporte e coeso a um ncleo familiar.
As peculiaridaes do caso concreto reclamam soluo mais flexvel. Recurso
34
provido.

Da mesma forma entendeu a desembargadora Cristina Tereza Gualia, do

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que por meio do deferimento da adoo intuitu
personae a sociedade e o poder pblico estariam exercendo seu dever de proteo
e amparo ao menor, vejamos:

ADOO DIRIGIDA OU INTUITU PERSONAE. GUARDA PROVISRIA DE

MENOR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. EXIGNCIA DE PROCESSO DE
HABILITAO PARA ADOO. TECNICISMO DA LEI. PRINCPIO DO
MELHOR INTERESSE DA CRIANA. Agravo de instrumento. Adoo.
Menor que, com dois dias de vida, foi entregue pela me biolgica aos
agravantes. Adoo dirigida ou intuitu personae que permite me biolgica
entregar a criana a terceiros, que passam a exercer a guarda de fato. Juzo
a quo que indefere pedido de guarda provisria determinando a busca e
apreenso da criana e a colocao em abrigo ao argumento de que o art.
50 do ECA privilegia o processo de habilitao para adoo. Tecnicismo da
lei que no deve ser empecilho para manter-se a criana com o guardio
provisrio em lugar de manter a mesma em abrigos pblicos estes que
despersonalizam as relaes humanas e institucionalizam o
emocional. Teoria do apego que oriunda da psicologia no pode ser
ignorada pelo Judicirio. Comprovao nos autos de que os agravantes
vm cuidando da criana com afeto, respeito e extremada ateno material
e moral durante meses. Dever da sociedade e do poder pblico de
proteger e amparar o menor, assegurando-lhe o direito convivncia
familiar e dignidade. Inteligncia dos arts. 1III e 227 da CF/88. Recurso
que se d provimento para conceder a guarda provisria do menor aos

34
PORTO ALEGRE, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. (7. Cmara Cvel) Apelao Cvel n
70000399600, Relator Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Porto Alegre, fev.
2002.
 34

35
agravantes, at a prolatao da sentena.

Resta claro que, em relao ao privilgio dado ao processo de habilitao

para a adoo pelo artigo 50 do ECA, no se deve aceitar que o estrito cumprimento
da lei, desconexo da realidade ftica, se sobreponha ao interesse da criana e do
adolescente de permanecer, desde o mais cedo possvel, em um lar de afetividade e
amor, no qual lhe assegurada a convivncia familiar e a possibilidade de
desenvolvimento digno e sadio.
A possibilidade da adoo intuitu personae visa a efetivao do direito
convivncia familiar do menor, ainda que de forma distorcida, mas no menos eficaz,
vez que busca inseri-lo, o mais rpido possvel, em um ambiente que proporcione tal
interao, assegurando a garantia do exerccio do direito fundamental convivncia
familiar.
Conclui-se que o princpio do melhor interesse o norte orientador que deve
estar sempre presente nos litgios infanto-juvenis, a fim de que seja aplicada a lei em
consonncia com as garantias e direitos inerentes condio de sujeitos em
desenvolvimento das crianas e dos adolescentes, devendo, para tanto, os
aplicadores do direito adequarem-se realidade ftica de cada caso.

35
RIO DE JANEIRO, Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. (2. Cmara Cvel). Agravo de Instrumento
n 2207.002.26351, Relatora Desembargadora Cristina Tereza Gualia, Rio de Janeiro, nov. 2007.
 35

3. DA ALTERAO DOS ALICERCES DO SISTEMA JURDICO RELATIVO

INFNCIA E JUVENTUDE

3.1 DA OPO POR UMA NOVA DOUTRINA BASILAR E DA PRIMAZIA DO

PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

As crianas e os adolescentes so considerados sujeitos de direitos pela

primeira vez quando da promulgao da atual Constituio Federal o do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Tal opo verificada na carta magna pela redao do artigo 227, segundo o
qual a criana e o adolescente so detentores dos direitos vida, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e a convivncia familiar e comunitria, a estar a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, sendo de
responsabilidade do Estado, da famlia e da sociedade o dever de assegurar tais
direitos.
O ECA define a criana e o adolescente como sendo pessoas em condio
peculiar de desenvolvimento e, explicitamente, como sujeitos de direitos,
deixando, portanto, de serem entendidos como objetos passivos de controle por
parte da famlia, do Estado e da sociedade.
Para melhor entender as finalidades e a importncia do princpio aqui tratado,
faz-se importante uma breve anlise histrica das mudanas sociais ocorridas no
decorrer do tempo nos ltimos sculos em relao posio da criana na famlia e
na sociedade, assim como nas relaes interfamiliares.
A criana passa do extremo de ser entendida como mera propriedade da
famlia para ser considerada sujeito de direitos em todas as reas jurdicas e sociais,
assim como detentora de diversas prioridades.
A sociedade deixou de lado um modelo de famlia essencialmente patriarcal e
hierarquizada, na qual o pai era tido como protagonista e lder do grupo familiar,
assim como detentor da posse tanto da esposa como dos filhos, para optar por um
modelo no qual vigora o princpio da igualdade, o respeito, a no hierarquia, onde
todos so entendidos como sujeitos de direitos e na qual respeitada a dignidade
da pessoa humana de cada indivduo, independente do papel que ocupe dentro da
 36

estrutura familiar.
O professor Guilherme Calmon Nogueira da Gama explica o princpio do
melhor interesse da criana e do adolescente como sendo um marco de
transformao social relativas famlia:

O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente representa

importante mudana de eixo nas relaes paterno-materno-filiais, em que o
filho deixa de ser considerado objeto para ser alado a sujeito de direito, ou
seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurdico, mas
com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da
famlia de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equvoco
na histria da civilizao humana em que o menor era relegado a plano
inferior, ao no titularizar ou exercer qualquer funo na famlia e na
36
sociedade, ao menos para o direito.

De igual maneira que no contexto mundial, o processo de entendimento do

papel social e familiar da criana e do adolescente sofreu transformaes no Brasil,
passado por trs fases distintas.
A primeira delas trata-se de entendimento de carter exclusivamente penal, o
qual era regulamentado pelos Cdigos Penais de 1830 e 1890, que se embasavam
na Teoria da Ao, segunda a qual era necessria a criminalizao do menor e a
punio de chamada delinquncia infantil. Acerca do tema leciona a professora
Morgana Defino:

O Cdigo de 1830 adotava a Teoria da Ao com Discernimento imputando

a responsabilidade ao menor, assim considerado aqueles at 21 anos de
idade incompletos, em funo do grau do seu entendimento quanto
prtica de um ato criminoso, colocando-o na classe dos menores
criminosos. Os menores eram rotulados como objeto do interesse dos
adultos, mas, embora incapazes do exerccio de diversas aes j podiam
ser responsabilizados pela conduta criminosa, de forma a ficarem
claramente identificados e reconhecidos por sua condio de inferioridade
37
perante os adultos.

Quando da vigncia dos Cdigos Penais de 1830 e de 1890, as crianas e os

adolescentes que se encontravam em situao de vulnerabilidade eram tratadas de
duas maneiras, acomodadas nas chamadas casas de correo ou, quando na falta
destas, encarceradas em prises comuns, na companhia de adultos.

36
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios Constitucionais de Direito de Famlia:
guarda compartilhada luz da Lei 11.698/08, famlia, criana, adolescente e idoso. 1 ed. So Paulo:
Atlas, 2008, p. 80.
37
DELFINO, Morgana. O Princpio Do Melhor Interesse Da Criana E O Direito Convivncia
Familiar: Os Efeitos Negativos Da Ruptura. p.3, 2009. Disponvel em: <http://goo.gl/N1FIds> acesso
em: 04/11/2015.
 37

As casas de correo eram reformatrios que acolhiam os menores

delinquentes, locais que colaboravam para o desvio social destes e os colocava em
situao de penria, opresso e total desrespeito por sua situao de ser humano
em desenvolvimento. Em relao casa de correo da corte, instituda em 1861, o
site da MAPA Memria da Administrao Pblica Brasileira do governo federal
expe que:

A partir de 1862, os ministros da Justia passaram a pedir que o instituto

fosse transferido da penitenciria do Rio de Janeiro, argumentando que, na
prtica, havia se tornado um asilo da infncia desvalida e de menores
encaminhados pela polcia (BRASIL, 1864, p. 16). Avaliaram tambm que
no se podia educar de forma conveniente menores rfos e
abandonados numa instituio em que era geralmente difcil observar
a separao entre esses ltimos e os que haviam cometidos atos
delituosos. Em 1865, um aviso do governo imperial de 25 de setembro
38
determinou o fechamento do instituto.

Assim, nota-se que neste contexto a preocupao relacionada infncia em

nosso pas estava voltada busca por evitar a delinquncia dos menores,
enquadrando-os, para tal, na legislao penal e aplicando a eles sanes e
encarceramento.
Situao de tamanho descaso e desrespeito condio da criana e do
adolescente no Brasil gerou forte comoo na sociedade internacional, a qual, de
forma reiterada, passou a pressionar o governo nacional para que se moldasse aos
novos entendimentos e preocupaes internacionais.
Por tais razes, em 1927, em conjunto com outros pases latino-americanos
(Chile, Uruguai, Equador, entre outros), foi elaborado o primeiro Cdigo de Menores
da Amrica Latina, institudo pelo Decreto n 17.943 A, conhecido como Cdigo de
Mello Mattos.
A segunda fase do tratamento do cuidado com o menor no Brasil tem incio
com a implantao do Cdigo de Menores de 1979, o qual aumentou
consideravelmente o carter assistencialista da legislao menorista nacional,
porm estava baseado na doutrina da situao irregular, segundo a qual "a
segregao era vista, na maioria dos casos, como nica soluo."19
As primeiras leis que se destinaram a regulamentar com exclusividade

38
PESSOA, Glucia Tomaz de Aquino. Instituto de Menores Artesos da Casa de Correo da
Corte. Ministrio da Justia. Arquivo Nacional. 22/12/2014. Disponvel em:
<http://linux.an.gov.br/mapa/?p=7419> acesso em 14/08/2015.
 38

infncia e a adolescncia apareceram no final do sculo XIX e incio do XX, todas

fundamentadas na doutrina da situao irregular, a qual tinha como alicerce a ideia
de necessidade de controle social dos menores.
Tanto o Cdigo de Menores Mello Mattos de 1927 como o Cdigo de Menores
de 1979 foram adeptos doutrina da situao irregular, afastando o reconhecimento
interno dos direitos da criana elencados pela ONU39, entendendo o menor como
infrator, delinquente e abandonado.
O doutrinador Antonio Carlos Gomes da Costa descreveu o sistema formado
pelo Cdigo de Menores de 1979 e a Poltica Nacional do Bem Estar do Menor,
instituda neste contexto, como sendo um:

(...) crculo perverso da institucionalizao compulsria: apreenso o

menino apreendido nas ruas pelo policiamento ostensivo ou ronda do
comissariado de menores; triagem e investigao: realizada em diversas
fases que podem envolver a Delegacia de Menores, o juizado de Menores e
o Centro de Triagem da FEBEM (Fundao Estadual de Bem Estar do
Menor); rotulao como resultado do estudo social do caso, o menino
enquadrado em categorias sociais (abandonado, carente, desassistido) ou
nas categorias legais previstas no Cdigo de Menores; deportao por
deciso judicial, o menino arrancado de seu continente afetivo (famlia ou
bando de rua) e das vinculaes sociais e culturais com sua comunidade de
origem; confinamento ao fim deste ciclo, ocorre o seu confinamento em
40
internato que, paradoxalmente, passa a ter misso de ressocializ-lo.

Portanto, os documentos legais referentes infncia e juventude no Brasil,

entre 1927 e 1990, orientaram-se pela doutrina da situao irregular, a qual legitimou
o controle estatal em relao s crianas e aos adolescentes em situao de risco,
considerando-os delinquentes e tratando-os de forma a no garantir direitos mnimos
e proteo adequada.
Na dcada de 80 o Brasil vivenciou um grande movimento pela
redemocratizao do pas no perodo ps ditatorial. A preocupao em assegurar a
aprovao de dispositivos que resguardassem os princpios democrticos e
proibissem arbitrariedades por parte do Estado nortearam os constituintes.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 e o Estatuto da Criana
39
O primeiro documento de mbito internacional a considerar o menor como sujeito de direitos foi a
Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1959, aprovada pela Assembleia Geral das Naes
Unidas, que afirmou como direitos da criana: (..) igualdade, a um nome e a nacionalidade,
alimentao, moradia e assitncia mdica adequadas para a criana e a me, ao amor e
compreenso por parte dos pais e da sociedade, educao gratuita e ao lazer, a ser socorrido em
primeiro lugar, a ser protegido contra o abandono e a explorao no trabalho e a crescer dentro de
um esprito de solidariedade, compreenso, amizade e justia entre os povos.
40
COSTA, Antnio Carlos Gomes. MENDEZ, Emlio Garcia. Das necessidades aos direitos. So
Paulo: Malheiros, 1994, p. 130.
 39

e do Adolescente de 1990, houve a insero de um novo sistema de poltica de

atendimento criana e ao adolescente no Brasil, o qual substituiu o entendimento
de que o menor encontrava-se em situao irregular para o de que este necessita
de proteo integral e deve ser reconhecido como sujeito de direitos.
A insero do princpio da dignidade da pessoa humana fez-se refletir por
todo o texto constitucional, atingindo, tambm, o paradigma da famlia e
transformando-o de forma radical. Foi adotado o entendimento de que a dignidade
ser adquirida pela pessoa por meio de sua famlia, assim esta passou a ser
considerada no apenas mediante requisitos formais, mas, primordialmente, pela
existncia de afeto entre os indivduos que a formam.
Segundo o Cdigo Civil de 2002, o casamento passou a ser fundamentado no
sentimento de amor existente entre os indivduos, assim como os deveres dele
inerentes passaram a ser interpretados de forma a considerar o carinho, a
convivncia em harmonia, o respeito, a fidelidade, a mtua assistncia financeira,
moral e psicolgica, elementos que se fizeram refletir na instituio da famlia,
gerando maior participao dos pais na vida dos filhos e vice-versa.
Ademais, os filhos antes considerados ilegtimos passaram a possuir os
mesmos direitos dos demais irmos, sendo irrelevante o fato de terem sido gerados
quando do casamento ou fora dele ou, ainda, se ingressaram na famlia por meio da
adoo.
Neste contexto de transformaes, tambm passaram a receber proteo
jurdica mais efetiva outras formas de entidade familiar, tais como a unio estvel, a
famlia substituta e a famlia monoparental. 41
Portanto, a famlia que antes era considerada um modelo fechado em si
passou a ser entendida como uma coletividade fundada no afeto, na ajuda mtua,
na democracia, no respeito, na cooperao, na convivncia harmnica, tendo por
partes pessoas em unio, a qual se constri independentemente da existncia de
laos consanguneos, mas que se constitui por elos de afeto e amor.
Neste contexto, podemos elencar as seguintes mudanas no tratar da criana
e do adolescente quando da insero do Estatuto da Criana e do Adolescente,
embasado nos preceitos da Constituio Federal de 1988, em nosso ordenamento

41
GONALVES, Raquel Valenti. Adoo-reflexos do procedimento. Trabalho de Concluso de
Curso do Curso (Bacharelado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas e Sociais, Faculdade de Direi-
to da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009. Disponvel em:
<http://goo.gl/5uOfoN.> Acesso em: 20/09/2015.
 40

jurdico: 1) Abandono da doutrina da situao irregular e adoo da doutrina da

proteo integral; 2) Destinao desta legislao a crianas e adolescentes, com
direitos violados e suspeitos de cometimento de ato infracional, e no mais os
menores, considerados todos aqueles com menos de 18 anos que se encontravam
em situao irregular; 3)Fixao de normas explcitas acerca dos direitos e das
protees relativas s crianas e aos adolescentes; 4) Abdicao do entendimento
da lei como um instrumento de controle dos menores abandonados, carentes e
delinquentes para cincia de que esta pode ser um instrumento de
desenvolvimento social para as crianas e adolescentes que se encontrem em
situao de risco.
Concatenando a noo histrica e evolutiva do entendimento da criana e do
adolescente no seio familiar e social, leciona Rodrigo da Cunha Pereira:

Ocorreram, no seio da sociedade ps-moderna; mudanas significativas,

em especial no seio da famlia. Novos paradigmas surgem na sua formao,
no sendo mais possvel afastar-se, ou mesmo, no dar a importncia
devida aos constantes acontecimentos imbrincados, no que tange a guarda,
adoo e cuidados gerais das crianas e adolescentes. H de se afastar
dos conceitos e pr-conceitos quando o tema o melhor interesse do
menor, que ser avaliado, na sua aplicabilidade, [...], pelo intrprete,
atravs de uma escolha racional e valorativa, que deve averiguar, no caso
concreto, a garantia do exerccio dos direitos e garantias fundamentais pelo
42
menor.

A partir da insero da doutrina da proteo integral e nosso ordenamento

jurdico, houve o reconhecimento das crianas e dos adolescentes como sujeitos de
direitos, pessoas em desenvolvimento e detentores da garantia de convivncia
saudvel em ambiente afetuoso e familiar, sendo transformado o conceito de
menores abandonados e delinquentes em pessoas em condio peculiar de
desenvolvimento, passando-se a entender que estes se encontram em fase de
formao e, por essa razo, necessitam de proteo prioritria e integral.
Em suma, as principais mudanas verificadas pela remodelao do sistema
doutrinrio no sistema jurdico relativo criana e ao adolescente foram as
seguintes:

42
PEREIRA. Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. 1
ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 128 140.
 41

43

Fonte: FUNDESCOLA/MEC

A adoo da doutrina da proteo integral teve como consequncia a

colocao do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente em
destaque no ordenamento jurdico infanto-juvenil.
A criana entendida como sujeito de direitos em situao especial, a qual
demanda ateno, amor, dedicao, respeito e afeto no apenas pela famlia, mas
tambm, de forma obrigacional, pelo Estado e pela sociedade como um todo. A
ateno criana dever de todos e deve se dar de maneira a buscar a melhor
formao desta em todos os aspectos pessoais e sociais.
A proposta de adoo intuitu personae vem ao encontro a este panorama
atual de proteo integral criana e ao adolescente, visando garantir o melhor
interesse destes por meio do aumento das possibilidades de serem inseridos em um
lar no qual recebero afeto, chances de desenvolvimento fsico, moral, psquico e
emocional saudveis.

3.2 DA ALTERAO DOS CRITRIOS PARA A CONFIGURAO DA RELAO

JURDICA PATERNO-FILIAL

A filiao pode ser entendida como sendo a qualidade jurdica que atribuda
ao indivduo, a qual caracteriza-se por representar a relao existente entre os pais
e seus filhos, da qual derivam consequncias jurdicas, direitos e deveres para
ambas as partes.
A relao de filiao pode se dar de duas maneiras, biolgica, quando existe
entre os pais e seus filhos um vnculo consanguneo, e afetiva, quando esta relao
tem origem em razo da convivncia e dos sentimentos gerados entre as partes,
sem que haja necessariamente um vnculo sanguneo entre elas.

43 FUNDESCOLA/MEC. Organizao e Gesto do Sistema de Garantia de Direitos da Infncia e

da Juventude, in Encontros pela Justia na Educao. Braslia: 2000, p. 126.
 42

Em relao a qualificao das partes envolvidas na filiao, os pais so

aqueles que amam e dedicam a sua vida a uma criana ou adolescente, que recebe
afeto, ateno, conforto, enfim, um porto seguro, cujo vnculo nem a lei e nem o
sangue garantem44.
Em face desta nova percepo acerca da filiao, o critrio biolgico passou a
ser entendido como insuficiente para caracteriz-la, sendo necessrio o
reconhecimento da paternidade socioafetiva, a qual no despreza o conceito
biolgico como um todo, acrescentando a necessidade de insero do menor na
situao de filiao que leve em conta, tambm, caractersticas afetuosas.
Para que sejam alcanados os objetivos do atual sistema de proteo infanto-
juvenil, se faz necessrio que a insero do menor na famlia se d de maneira a
garantir que, ademais de outros requisitos aqui j tratados, o menor passe a possuir
o status de filho afetivo.
Este status pode ser tambm ofertado por quem no pai biolgico, vez que
a garantia dos direitos constitucionais criana e ao adolescente vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria pode se dar pelo
indivduo que assume a paternidade responsvel, ainda que no possua laos
consanguneos com o menor.
A jurisprudncia explica que (...) No moderno entendimento do Direito de
Famlia, a paternidade resta demonstrada quando h, entre pai e filha, a formao
de um lao afetivo tal que impossvel negar o vnculo parental que une as partes
litigantes, ainda que sem fundamento gentico. (...).45
O Superior Tribunal de Justia entende que a priorizao da paternidade
afetiva em detrimento do isolado carter biolgico instrumento de efetivao do
melhor interesse da criana e do adolescente, vez que assim a realidade ftica
interpretada caso a caso a fim de garantir a proteo daqueles que merecem
ateno integral do Estado e da Sociedade, julgando no sentido de que (...)
demonstrada a paternidade socioafetiva entre os litigantes, desnecessria a
realizao de exame de DNA, uma vez que o resultado do exame no interfere na

44
WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiaes biolgica e socioafetiva. So Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2003, p. 285.
45
BRASIL. Tribunal de Justia do Alagoas. Apelao Cvel n 00007222120078020046-AL 0000722-
21.2007.8.02.0046. 1 Cmara Cvel. Relator: Des. Tutms Airan de Albuquerque Melo. Data de Jul-
gamento: 04/06/2014. Data de Publicao: 17/06/2014.
 43

relao socioafetiva existente entre os litigantes (...).46

Nota-se, assim, que a doutrina e a jurisprudncia vem acolhendo a opo do
ECA pela doutrina da proteo integral de maneira efetiva, visando acima de tudo,
at mesmo do to emblemtico e requisitado exame de DNA, a concretizao do
melhor interesse da criana e do adolescente.
Esta, ainda tmida, atitude demonstra o enraizamento da doutrina da proteo
integral e do princpio do melhor interesse no apenas em nosso ordenamento
jurdico, mas tambm na doutrina e na jurisprudncia ptria.
A adoo intuitu personae encontra-se em consonncia com os parmetros
para a configurao da relao jurdica paterno-filial, vez que tem como finalidade o
afeto, o qual esta intrnseco nesta modalidade, formado antes mesmo de que a
adoo ocorra, pois elemento presente na vontade em adotar pessoa
determinada. A escolha de pessoa em especial se d por um ato de amor, no se
escolhe algum para torn-lo seu prprio filho sem que haja nessa escolha afeto e
carinho por este que foi escolhido. O simples fato de imaginar que aquela criana
possa passar a ser seu filho faz com que o adotante desenvolva sentimentos de
amor, cuidado, zelo, carinho por ela.

Que a melhor sala de aula do mundo est aos ps

de uma pessoa mais velha;
Que quando voc est amando d na vista;
Que ter uma criana adormecida em seus braos
um dos momentos mais pacficos do mundo.
(William Shakespeare)

46
TJ-DF - APC: 20131010072080 DF 0007011-30.2013.8.07.0010, Relator: SIMONE LUCINDO, Data
de Julgamento: 29/10/2014, 1 Turma Cvel, Data de Publicao: Publicado no DJE : 05/11/2014 .
Pg.170.
 44

4. DA CONTROVRSIA RELATIVA ENTREGA DIRETA

4.1 DA MOTIVAO DA RESTRIO LEGAL

A partir da Constituio Federal de 1988 e da Conveno das Naes Unidas

sobre os Direitos da Criana e do Adolescente de 1989, as crianas e os
adolescentes passaram a ser entendidos como sujeitos de direitos, em razo da
adoo da doutrina da proteo integral, deixando se serem considerados objetos
de interveno estatal, tornando-se prioridade para a famlia, sociedade e Estado,
fato que fez com que surgisse a necessidade da adequao da legislao
infraconstitucional a estes novos parmetros.47
Visando este amoldamento, foi promulgada a Lei n 8.069/90, o atual Estatuto
da Criana e do Adolescente, o qual previu maneiras de extinguir prticas adotadas
pelo antigo contexto, as quais se mostravam incompatveis com a nova ordem
constitucional, vez que permitiam que as crianas e os adolescentes fossem
tratados como objetos de livre disposio por seus pais, auferindo a estes um certo
poder de propriedade, sem qualquer controle judicial sobre tais medidas.
Para tanto, foram extintas, entre outras, as possibilidades de delegao do
ptrio poder e da adoo por meio de escritura pblica.
Houve, ainda, uma segunda modificao, feita pela Lei n 12.010/2009, no
Estatuto da Criana e do Adolescente, com o intuito de aperfeioar ainda mais a
sistemtica de proteo.
Essas alteraes instituram o Cadastro Nacional de Adotantes,
acompanhado da interveno obrigatria da equipe tcnica a servio da Justia da
Infncia e da Juventude, visando, tambm, moralizar e proporcionar controle e
segurana ao processo de adoo.
Assim, o uso do Cadastro de Adotantes foi inserido em nosso sistema como
medida de proteo contra os atos desmedidos dos pais biolgicos em relao s
crianas e aos adolescentes que se verificavam em momento anterior, assim como
evidencia o fato de a vontade dos pais quanto colocao de seus filhos em famlia

47
DIGICOMO, Murillo Jos. Da impossibilidade jurdica da adoo intuitu personae no orde-
namento jurdico brasileiro luz da Lei n 12.010/2009 e da Constituio Federal de 1988. Dis-
ponvel em: <http://www.mp.ro.gov.br/documents/29249/1583722/ado%C3%A7%C3%A3o+intuitu+
personae.pdf> Acesso em 10/11/2015.
 45

substituta no possuir carter vinculante para respectiva deciso a ser tomada pela
autoridade judiciria competente.48
Diante da colocao da observncia do Cadastro de Adotantes como regra
absoluta para o novo sistema jurdico infanto-juvenil, o legislador inseriu no texto
legal hipteses taxativas para a preterio do referido cadastro, restando, portanto,
que a adoo intuitu personae encontra restrio legal em sua aplicao, vez que
no foi expressamente prevista pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.
Tratam-se as referidas hipteses daquelas previstas no artigo 50, 13 do
ECA, nos seguintes termos:

Art. 50. A autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional,

um registro de crianas e adolescentes em condies de serem adotados e
outro de pessoas interessadas na adoo.
(...)
13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato
domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei
quando:
I - se tratar de pedido de adoo unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente
mantenha vnculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana
maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de
convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e afetividade, e no
seja constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas
nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Portanto, a preterio do cadastro de adotantes nos moldes legais pode

ocorrer somente quando das hipteses previstas no artigo supracitado, quais sejam
quando o pedido de adoo for unilateral, formulado por parente com o qual a
criana ou adolescente mantenha vnculos de afinidade e afetividade e quando
oriundo de quem detm a tutela ou guarda legal de criana maior de 3 (trs) anos ou
adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a fixao de
laos de afinidade e afetividade, e no seja constatada a ocorrncia de m-f ou
qualquer das situaes previstas nos arts. 237 ou 238 do estatuto.
Nesse sentido, infere-se que o legislador preocupou-se em criar mecanismos
legais fixos que protegessem ao mximo as crianas e os adolescentes, evitando,
por meio do cadastro de adotantes, que fossem tratados como propriedade dos
pais biolgicos e garantindo que a escolha da famlia substituta se desse de forma

48
DIGICOMO, Murillo Jos. Da impossibilidade jurdica da adoo intuitu personae no orde-
namento jurdico brasileiro luz da Lei n 12.010/2009 e da Constituio Federal de 1988. Dis-
ponvel em: <http://www.mp.ro.gov.br/documents/29249/1583722/ado%C3%A7%C3%A3o+intuitu+
personae.pdf> Acesso em 10/11/2015.
 46

criteriosa, com auxlio do Poder Judicirio e da equipe de profissionais destinados

proporcionar a colocao do menor nesta da melhor forma possvel.
Nesse sentido explica o promotor de justia do Estado do Paran Murillo Jos
Digicomo:

Alm de encerrar uma norma cogente, com um comando normativo

expresso, a indispensvel anlise criteriosa do dispositivo nos leva a
concluir, logicamente, que o legislador no quis dar margem para adoes
realizadas ao arrepio da lei e do controle jurisdicional ab initio. (...) O sentido
da lei claro, e dispensa maiores comentrios: se os interessados em
adotar agem de m-f, buscando obter a guarda de crianas para fins de
adoo por meios escusos e/ou ao arrepio da sistemtica estabelecida pela
legislao, ou pior, chegam ao ponto de praticar crimes para obteno da
criana adotanda, no podem ter sua conduta chancelada pelo Poder
49
Judicirio.

A legislao relativa infncia e da juventude foi elaborada com o intuito de

proteger a criana e o adolescente dos abusos elencados, assim como de garantir
que este seja colocado em famlia substituta capaz de proporcionar-lhe as melhores
condies para seu desenvolvimento fsico, intelectual e emocional. Para tanto,
utilizou-se de requisitos e hipteses rgidas e taxativas, a fim de proporcionar maior
higidez e segurana ao sistema.
Nesse sentido, o legislador teve a melhor das intenes. Porm, ao fixar
critrios legais to inflexveis, criou situaes fticas que vo de encontro a seu
objetivo primordial de proteo da criana e do adolescente e da colocao deste
em um ambiente familiar saudvel e adequado. quando da verificao destes
casos que se faz necessria a flexibilizao desta regra, a fim de que as burocracias
inerentes ao instituto da adoo melhor se amoldem s situaes fticas para o
atendimento a um dos princpios basilares do atual sistema, o qual deve nortear o
sistema jurdico da infncia e da juventude como um todo, o princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente.

49
DIGICOMO, Murillo Jos. Da impossibilidade jurdica da adoo intuitu personae no orde-
namento jurdico brasileiro luz da Lei n 12.010/2009 e da Constituio Federal de 1988. Dis-
ponvel em: <http://www.mp.ro.gov.br/documents/29249/1583722/ado%C3%A7%C3%A3o+intuitu+
personae.pdf> Acesso em 10/11/2015.
 47

4.2 DA LEGTIMIDADE DA PRETERIO DO CADASTRO NACIONAL DE

ADOTANTES

Apesar de a fixao de normas estticas e rgidas em relao ao uso do

cadastro de adotantes ser de extrema importncia para a proteo das crianas e
dos adolescentes contra os abusos que possam ocorrer quando de sua colocao
em famlia substituta, assim como necessria a constatao prvia de que a nova
famlia est apta a proporcionar condies adequadas de afeto, desenvolvimento
emocional, psicolgico e fsico criana ou adolescente, faz-se necessrio atentar
para o fato de que o direito atende sociedade, instrumento desta, e no ao
contrrio. No a sociedade que deve se adaptar s normas rgidas do direito,
quando estas j no se mostram compatveis com a realidade mutvel e
inconstante, momento no qual deixam de ser um auxlio e mostram-se como um
empecilho burocrtico e prejudicial, mas sim o direito que deve atender e adequar-se
s situaes fticas de maneira a melhor atender aos interesses, direitos e garantias
dos indivduos que dela fazem parte.
O que se busca enfatizar, em suma, que a normatizao rgida faz com que
alguns casos no se encaixem de maneira harmnica e benfica s hipteses legais
taxativas previstas e, em razo da adequao forada, tm sua situao
regulamentada de forma prejudicial ao menor, deixando de serem atendidos os
princpios basilares de proteo, em especial o do melhor interesse da criana e do
adolescente.
nesse sentido que a flexibilizao normativa em relao regra do estrito
cumprimento do cadastro de adotantes, quando da consciente anlise do caso
concreto, a fim de que sejam atendidos os princpios que regem a atual configurao
do sistema legal infanto-juvenil, se faz necessria. Para tanto, os operadores do
direito devem buscar aplic-lo sempre visando atender a estes princpios, seja por
meio de estrita aplicao legal ou por meio da flexibilizao desta quando se fizer
necessria.
Ademais, considerar o cadastro de adotantes como nico meio eficaz para a
garantia dos direitos das crianas e dos adolescentes engessar e limitar os
mecanismos de proteo, ignorando a diversidade das situaes fticas e as
peculiaridades elas inerentes.
Alguns autores afirmam que, apesar da modalidade de adoo intuitu
 48

personae no ser regulamentada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, ela no

, tampouco, expressamente vedada. Entendem, ainda, que pela anlise de alguns
dispositivos, esta modalidade por ele aceita de forma implcita.
A situao prevista no art. 50, 13, III, do ECA, segundo a qual quando o
adotante detm a guarda legal de criana maior de trs anos ou de adolescente,
ainda que no cadastrado no Cadastro Nacional de Adotante, deferida a adoo,
bastando que se comprove a existncia de laos de afetividade e afinidade e no e
seja excluda a m-f, uma delas. Muitos entendem que esta forma seria uma
espcie da adoo intuitu personae que j teria ocorrido em momento anterior e,
aps este perodo, apenas estaria sendo formalizada.
Entretanto esta previso vai de encontro s diretrizes estatutrias, em
especial ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, vez que
prope uma possibilidade de adoo intuitu personae que afasta o menor e a famlia
do necessrio acompanhamento do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e
assistentes tcnicos.
As previses de preterio do cadastro nacional de adotantes no podem ser
tomadas de forma taxativa, mas sim como hipteses exemplificativas, haja vista que
no esgota as situaes em que o interesse da criana mostra-se mais benfico do
que o respeito ao cadastro. Assim, o exame do melhor interesse da criana e do
adolescente deve ser feito por meio da avaliao dos benefcios e prejuzos gerados
no caso concreto.
Porm, resta evidente que, mesmo que de forma a gerar certa propenso
entrega direta no acompanhada pelas autoridades e rgos legais, o dispositivo
supracitado reconhece sua existncia e prev uma possibilidade de regulamentao
para tal.
Ainda, em relao ao art. 33, 2 do ECA, Maria Berenice Dias defende que
h a admisso da adoo intuitu personae pelo Estatuto quando este permite que a
pessoa ou casal que seja cadastrado para o acolhimento familiar receba crianas
mediante guarda.50
Em relao ao art. 166 do ECA h interpretaes favorveis aceitao da
adoo intuitu personae51 em razo da desnecessidade do cadastro de adotantes,

50
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 490.
51
Projeto Acalanto Natal. Adoo Consentida na Nova Lei de Adoo. Disponvel em:
<http://goo.gl/6vntCc >. Acesso em 28/10/2015.
 49

restando, assim, autorizada a adoo consensual, sendo elas as hipteses nas

quais ocorre pedido de adoo de criana ou adolescente sem titular do seu poder
familiar por destituio ou morte e quando de pedido de adoo de criana ou
adolescente que possui representante legal, mas que este deseja abrir mo de tal
poder em favor de pessoa certa e determinada.
Em ambos os casos previstos no artigo 166 do ECA o pedido de adoo pode
ser feito diretamente no cartrio, por meio de petio assinada pelos prprios
requerentes, sendo dispensada a assistncia por advogado. Configura-se, portanto,
procedimento de jurisdio voluntria, em razo da consonncia, e no divergncia,
dos interesses envolvidos.52
A adoo intuitu personae no se mostra, atualmente, face dvida jurdica
existente quanto sua aceitao pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, como
uma modalidade expressamente legalista, mas sim principiolgica, haja vista que o
melhor interesse da criana e do adolescente deve estar acima de qualquer norma
positivada existente, a fim de que, mesmo ante a impreviso legal, sejam
preservados o bem-estar e a possibilidade de desenvolvimento das crianas e dos
adolescentes.
Nesse sentido entendem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ao
afirmarem que com base nos princpios informadores da adoo, em especial a
proteo integral infanto-juvenil e a real vantagem do adotando, possvel ao juiz,
em cada caso concreto autorizar a adoo por pessoa ou casal fora da lista ou fora
de sua vez. 53
A possibilidade da adoo intuitu personae, como se prope atualmente, no
visa burlar a fiscalizao do Poder Judicirio e ir de encontro aos princpios
protecionistas inseridos no novo panorama legal, mas, justamente ao contrrio, visa
efetiv-los, mediante a mais estrita fiscalizao, acompanhamento pela equipe de
profissionais e atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, requerendo,
unicamente, a flexibilizao de um dos requisitos, a fim de alcanar situaes hoje
abandonadas.
No se nega o fato de que a adoo feita nos moldes legais a mais segura
e adequada ao atendimento das necessidades dos menores, porm, a entrega direta
52
DA SILVA, Rosana Ribeiro.Breve consideraes sobre os artigos 50, 13 e incisos e 166 e
da Lei 12.010/09 - nova Lei de Adoo. Disponvel em: http://www.ambitojuridico.
com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6931>. Acesso em 28/11/2015.
53
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famlias. 4 Ed. ver.
Ampl. E atual. Salvador: Juspodivm, 2012. P. 79.
 50

uma realidade inegvel em nossa sociedade. Diante deste fato, a atitude legal de
omitir-se quanto a regulamentao da entrega direta, tem como consequncia a
manuteno dos menores que assim foram e sero inseridos em famlias substitutas
em total desamparo legal.
A atitude do Poder Judicirio e dos rgos relacionados adoo quando se
deparam com situaes nas quais a entrega direta foi realizada, ante o estrito
cumprimento da legislao, sem que seja feita a necessria adequao da aplicao
do direito realidade ftica desastrosa, retirando as crianas j inseridas em um
lar, acostumadas aos adotantes, no qual recebem afeto, carinho, amor e so
respeitados e colocando-os nos abrigos, locais no qual passam a carecer de afeto e
so assombrados pelos fantasmas do abandono, descaso e da solido.
Nesse sentido explicam as autoras Ana Carla Harmatiuk Matos e Ligia
Ziggiotii de Oliveira quanto efetivao do princpio do melhor interesse da criana e
do adolescente:

O que faz a diferena para o sadio e equilibrado desenvolvimento da

criana e do adolescente a pessoalidade do tratamento, o que inexiste
nos abrigos por melhor que sejam. (...)a funcionalidade deste relevante
princpio no deve ser assim distorcida, porquanto a criana necessita de
uma famlia possvel, j que a famlia tida como ideal nem sempre atende
54
aos melhores interesses da criana.

Assim, verifica-se que a manuteno das crianas nos abrigos motivada,

tambm, por fatores relacionados aos adotantes, os quais buscam caractersticas
especficas, tais como idade, cor de pele, entre outras. Nesse sentido, Maria
Antonieta Pisano Motta explica que:

De acordo com o Levantamento Nacional de Crianas e Adolescentes em

Servios de Acolhimento, produzido pela Fundao Oswaldo Cruz com
dados colhidos entre setembro de 2009 e novembro de 2010, havia nesse
perodo cerca de 37 mil crianas e adolescentes vivendo em abrigos em
todo o pas. Desse total, 9% encontravam-se aptos para adoo, mas
apenas 2% j estavam em processo de colocao em adoo (j em
contato com os adotantes). Dos quase 27 mil adultos que aguardam na fila
para adotar, certa de 37% s aceitam crianas brancas, e a maioria procura
crianas pequenas do sexo feminino, ao passo que 75% das crianas e
adolescentes que vivem em abrigos tm mais de 5 anos de idade, 52% so
55
meninos e apenas 41% so brancos.

54
MATOS, Ana Carla Harmatiuk; DE OLIVEIRA, Ligia Ziggiotti. O princpio do melhor interesse da
criana nos processos de adoo e o direito fundamental famlia substituta. Disponvel em:
<http://revistaeletro nicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/download/285/286> Acesso em
11/11/2015.
55
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 285-301, julho/dezembro
de 2012.
 51

Diante destas situaes, se faz urgente a adequao dos requisitos legais,

para atender s necessidades das situaes elencadas e evitar a condenao
solido e ao abandono de crianas e adolescentes j inseridos em um lar que lhes
proporciona convivncia familiar e afeto. Continuam as autoras:

O comparativo deve ser feito entre a realidade dos abrigos e o benefcio

colhido pela criana ou adolescente nele abrigada, com a insero desta
mesma criana e adolescente no seio de uma famlia possvel
(monoparental, homossexual, independentemente de idade e etnia), onde
recebe amor, ateno e respeito de modo individualizado e no com um
mundo utpico afastado da realidade da maioria das crianas brasileiras.
Restringir o acesso da criana ou do jovem a uma famlia que foge da
formatao tradicional, alm de importar em uma negativa ao direito da
convivncia familiar, atenta contra os seus melhores interesses, de
consequncia a sua prpria dignidade. A vulnerabilidade da criana e
adolescente impe o abrigamento to somente pelo tempo indispensvel ao
56
encontro de uma famlia substituta.

Portanto, a legitimidade da preterio do Cadastro de Adotantes se d a fim

de evitar que, por vezes, ante a inflexibilidade do atual sistema legal, o princpio do
melhor interesse da criana e do adolescente seja utilizado como justificativa para a
manuteno dos menores em abrigos, de forma incoerente.

4.3 DA EFETIVAO DO PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E

DO ADOLESCENTE NA ENTREGA DIRETA.

Porque tu me chegaste
Sem me dizer que vinhas
E tuas mos foram minhas com calma
Porque foste em minh'alma
Como um amanhecer
Porque foste o que tinha de ser.
(Vinicius de Moraes)

Decorrente de todo exposto, conclui-se que o sistema infanto-juvenil na

atualidade se preocupa prima face em garantir proteo integral criana e ao
adolescente seja qual for a situao, devendo esta garantia se sobrepor a qualquer

56
MATOS, Ana Carla Harmatiuk; DE OLIVEIRA, Ligia Ziggiotti. O princpio do melhor interesse da
criana nos processos de adoo e o direito fundamental famlia substituta. Disponvel em:
<http://revistaeletro nicardfd.unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/download/285/286> Acesso em
11/11/2015.
 52

hiptese que se mostre prejudicial ao menor.

A doutrina da proteo integral coloca como obrigatrio o atendimento ao
principio do melhor interessa da criana e do adolescente. Entende-se, sucintamente
por princpio, na viso de Rodrigo da Cunha Pereira:

Pode-se dizer que os princpios gerais significam o alicerce, os pontos

bsicos e vitais para a sustentao do Direito. So eles que traam as
regras ou preceitos, para toda espcie de operao jurdica e tm um
sentido mais relevante que o da prpria regra jurdica. No se
compreendem a apenas os fundamentos jurdicos, legalmente institudos,
mas todo axioma jurdico derivado da cultura universal. Os princpios
constituem, ento, os fundamentos da cincia jurdica e as noes em que
57
se estrutura o prprio Direito.

Os princpios ocupam posio central no ordenamento jurdico, constituindo,

assim, as bases do sistema e o meio pelo qual devem ser interpretadas todas as
normas constitucionais e infraconstitucionais.
Em relao ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente o
Professor Waldyr Grisard Filho o conceitua como sendo um conjunto de bens
necessrios para assegurar o desenvolvimento integral e proteo da pessoa em
desenvolvimento, no que resultar de maior benefcio para ele.58
Portanto, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente est
intimamente relacionado com a garantia dos direitos fundamentais destes,
entendidos como pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direito, que merecem
ateno integral do Estado, da famlia e da sociedade, devendo todos zelar por sua
segurana, educao, dignidade e desenvolvimento moral, psicolgico e social sadio
e completo.
Para Tnia Pereira, Ser sujeito de direito significa, para a populao infanto-
juvenil, deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os adultos,
titular de direitos juridicamente protegidos59
Segundo Suely Mitie Kusano duas so as garantias que devem ter os
menores para que possam se desenvolver de maneira saudvel, em consonncia
com o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente:
57
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais e norteadores para a organizaao jur-
dica da famlia. 2004. 157f Tese (doutorado) - Universidade Federal do Paran, Setor de Ciencias
Jurdicas, Programa de Ps-Graduaao em Direito. Defesa: Curitiba, 2004. Disponvel em:
<http://hdl.handle.net/1884/2272>. Acesso em: 11 de novembro de 2013, p. 20
58
FILHO, Waldyr Grisard. O Melhor Interesse da Criana: o que isso? Boletim IBDFAM n 46
setembro/outubro 2012, p. 5 e 6.
59
PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 20.
 53

(...) s necessidades de ordem material (alimentao e sade, vesturio e

moradia, educao, cultura e lazer) e, com maior importncia dado o seu
carter subjetivo, s de cunho emocional (afeto: amparo, motivao e
estmulo), alados s prioridades absolutas do menor e que devem ser
atendido tambm nos casos de adoo, incluindo-se a adoo intuitu
60
personae.

Entretanto, a motivao da no aceitao da modalidade de adoo intuitu

personae ignora a posio de centralidade dos princpios no ordenamento jurdico
infanto-juvenil, pois no fundamenta-se na proteo integral e na busca do melhor
interesse da criana e do adolescente, mas sim no culto desmedido legislao.
A possibilidade da entrega direta como uma das modalidades de adoo
mostra-se como meio legtimo de efetivao do princpio em questo, vez que por
meio dela a incidncia de adoes irregulares, feitas sem o devido e imprescindvel
acompanhamento pelo Poder Judicirio e demais profissionais auxiliares, diminuiria
em grande escala, sendo, assim, garantida proteo integral a um maior nmero de
crianas e adolescentes.
Ainda, mediante tal aceitao, se poderia evitar a colocao de muitos
menores em abrigos, os quais seriam prontamente colocados ou mantidos no seio
da famlia substituta, assim como haveria a opo por uma modalidade mais clere
quando da existncia previa de interessados na criana ou adolescente.
Inquestionavelmente a entrega dieta um fato em nossa sociedade. Em
razo da impossibilidade jurdica da entrega direta, os pais biolgicos entregam a
criana pessoa ou casal escolhido, que fica com esta de forma irregular at que
esta preencha o requisito do artigo 50, 13, III, da idade de trs anos e, ento, a
adoo seja deferida de forma incontroversa.
Em casos assim, no h qualquer interveno do Poder Judicirio, Ministrio
Pblico ou da equipe de assistentes na colocao desta criana ou adolescente na
famlia substituta, sendo, portanto, totalmente tolhido o direito do menor na
fiscalizao da efetivao do princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente.
Portanto, de forma consciente, as famlias, conhecendo a possibilidade de
pleitearem posteriormente a adoo da criana ou do adolescente, mediante a
formao de vnculo afetivo e cumprimento do requisito da idade mnima de 3 (trs

60
KUSANO, Suely Mitie. Adoo de menores Intuitu Personae. So Paulo: Juru, 2011, p.151.
 54

anos), trazem para sua famlia criana ou adolescente de maneira irregular,

visando, futuramente, legalizar a adoo. Assim, no h qualquer estudo das
condies de afeto, convivncia familiar e psicossociais desta famlia, sendo o
menor colocado em um lar que sequer passou por fiscalizao e avaliao mnimas
pelos rgos competentes.
Nesse sentido, o argumento contrrio a possiblidade da adoo intuitu
personae fundado no fato de que esta possibilidade incentivaria o comrcio ou a
entrega ilegal, sem avaliao mnima das condies familiares, no merece
prosperar, haja vista que justamente a impossibilidade de legalizao da entrega
direta que, em muitos casos, incentiva tais prticas. Nesse sentido, o entendimento
pela priorizao da filiao socioafetiva utilizada de maneira a distorcer os reais
objetivos deste.
De acordo com Artur Marques, uma alternativa aceitvel adoo
brasileira, que certamente reduziria a ocorrncia de tal processo irregular de
adoo, seria a intuitu personae, menos burocratizada, mas ainda assim controlada
pelo Estado.61
Como discorrido no presente trabalho, aceitar a possibilidade da adoo
intuitu personae ser recepcionada pelo Poder Judicirio no se trata de admitir esta
modalidade em qualquer situao, mas apenas quando nas circunstncias concretas
se faa mais proveitosa ao melhor interesse da criana e do adolescente, ao
submeter sua colocao na famlia substituta fiscalizao e acompanhamento do
Poder Judicirio, evitando que a entrega se d de forma irregular e desamparada, tal
como ocorre atualmente em relao s formas ilegais de adoo, como a adoo
brasileira ou o trfico de menores.

A adoo intuitu personae, por isso, no por si s um instituto ruim, ou

falho. Pelo contrrio, tem elementos positivos que podem ser aproveitados
pelo legislador para, por exemplo, diminuir as mazelas que podem ser
62
provocadas pela adoo brasileira.

Maria Berenice Dias, aponta para o fato de que quando da verificao da

ilegalidade na entrega direta o Ministrio Pblico ingressa com pedido de busca e
apreenso da criana e do adolescente e este acaba por ser retirado do ambiente

61
SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoo: regime jurdico, requisitos, efeitos, inexistncia, anula-
o. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 118.
62
SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoo: regime jurdico, requisitos, efeitos, inexistncia, anula-
o. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 114.
 55

familiar e colocado em um abrigo:

Mesmo que a me entregue o filho a quem lhe aprouver, o Ministrio

Pblico ingressa com pedido de busca e apreenso, e a criana acaba
sendo institucionalizada. L permanece at findar o processo de destituio
do poder familiar, o que frequentemente chega a demorar alguns anos. S
depois a criana entregue em adoo ao primeiro inscrito da lista que
esteja disposta a adot-la. Como, de modo geral, todos desejam adotar
crianas de pouca idade, retirada de quem a quis, acaba sem ningum que
a queira. Ainda bem que o STJ vem atentando ao melhor interesse da
63
criana.

Segundo dados alarmantes apontados pelo Cadastro Nacional de Crianas e

Adolescentes Abrigados 64 , em 2012 mais de 37.240 crianas e adolescentes
estavam abrigadas no Brasil.
A manuteno prolongada das crianas e adolescentes em abrigos, em razo
da demora no processo de destituio familiar, aps a retirada destes da companhia
dos pais escolhidos pela mo biolgica, de forma evidente vai de encontro ao
princpio do melhor interesse da criana e do adolescente ao diminuir
consideravelmente as chances destes em ser colocados em uma famlia substituta,
haja vista que a preferncia daqueles que esto inscritos no cadastro nacional de
adotantes por crianas de pouca idade.
Ademais, o preenchimento de inmeros requisitos pelos adotantes
cadastrados acerca do perfil da criana ou adolescente que se busca adotar beira
crueldade, mostrando-se um sistema preconceituoso e que incentiva a criao de
fila para a adoo de crianas de pouca idade, condenado as demais permanncia
indefinida nas casas de acolhimento institucional.
A manuteno de crianas e adolescentes em instituies de acolhimento ,
sobretudo, um reflexo da incapacidade do Estado em proporcionar celeridade e
efetivao aos processos de adoo, destituio do poder familiar e demais
demandas que envolvam crianas e adolescentes, assim como em proporcionar
dignidade estes, os quais a muito so entendidos como sujeitos de direitos e
dignos de ateno integral e prioritria por todo o ordenamento.
A fim de evitar que se d a colocao desnecessria e prejudicial da criana e
do adolescente nestes ambientes de solido e perante situaes que podem

63
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 490 e 491.
64
Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/58289-mais-de-37-mil-jovens-vivem-em-abrigos.
Acesso em 17/11/2015
 56

diminuir suas chances de insero em um ambiente familiar, a adoo intuitu

personae se mostra aconselhvel e efetiva, vez que por meio dela o adotando
imediatamente entregue a famlia substituta escolhida pela genitora, com o devido
acompanhamento pelo Poder Judicirio, Ministrio Pblico e equipe profissional,
colocando um ponto final ao ciclo vicioso de quebra de vnculos afetivos que se
verifica nos processos de adoo.

Toda criana/adolescente que tem a possibilidade de ser adotada j passou

por um momento de rejeio em sua vida, tendo conseguido obter e dar
amor a um estranho que v, agora, como um pai, superando o sentimento
de perda. No se justifica que, em nome ao respeito a uma regra que tem a
finalidade nica de dar publicidade e legalidade s adoes, o sentimento, o
sustentculo da adoo, seja colocado em segundo plano e a criana seja
obrigada a passar por outro drama em sua vida, sair da companhia de quem
65
aprendeu a amar.

O acolhimento institucional demasiadamente prejudicial criana e ao

adolescente, ainda que possua pouca idade, no devendo prevalecer em detrimento
de um ambiente familiar proporcionado pela famlia que o recebe por meio da
adoo intuitu personae.
A desembargadora da segunda cmara civil do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, em julgamento de agravo de instrumento66 contra deciso que determinou a
busca e apreenso de menor de dois anos que foi entregue de forma direta pela
me biolgica famlia substituta, aponta para o fato de que o tecnicismo da lei no
deve caracterizar-se como empecilho para a manuteno da criana com o guardio
provisrio, no devendo prevalecer o entendimento de que deva ser mantido em
abrigos pblicos, os quais despersonalizam as relaes humanas e institucionalizam
o emocional. A desembargadora aduz, ainda, que o Poder Judicirio no pode
ignorar a Teoria do Apego, explicada pela psicologia, devendo, portanto, ser dada
primazia efetivao dos direitos convivncia familiar e da dignidade da pessoa
humana conforme inteligncia do artigo 227 da Constituio Federal.
O direito, por si s, no instrumento suficiente para dar soluo grande
questo existente em nosso pas em relao ao nmero de crianas e adolescentes
mantidos nos abrigos institucionais. O direito convivncia familiar direito

65
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. Adoo. In: MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade
(Coord.). Curso de direito da criana e do adolescente: aspectos tericos e prticos. 5 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 291
66
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n 2007.002.26351. Relatora Cristina
Tereza Gaulia, Segunda Cmara Cvel, julgado em novembro de 2007.
 57

constitucionalmente garantido como fundamental a todas as crianas e

adolescentes.
Diante deste contexto, o cadastro de adotantes, apesar de sumamente
importante para o instituto da adoo, no deve ser entendido como absoluto, mas
sim amoldado aos casos concretos, a fim de que se garantam as melhores
condies possveis s crianas e aos adolescentes.
Portanto, a defesa pela possibilidade da adoo intuitu personae no por
uma aplicao desmedida e livre, mas sim de forma a garantir no s a efetivao
do princpio em questo, mas todas as garantias e direitos inerentes aos menores,
sujeitos de direito em desenvolvimento e que possuem proteo integral em nosso
ordenamento jurdico.
Ademais, frisa-se que a inteno de demonstrar a possibilidade da adoo
intuitu personae no defender que o cadastro de adotantes seja ignorado, ao
contrrio, necessrio reconhecer que seu propsito digno de exaltao e que
sua criao um marco para a proteo dos direitos da criana e do adolescente, o
que se busca evidenciar que determinadas situaes fticas merecem ser
interpretadas em benefcio das crianas e dos adolescentes, nica e
exclusivamente, no sendo aceitvel, nestes casos, a aplicao fria e desmedida da
lei.
 58

CONCLUSO

Este trabalho teve como objetivo apresentar a modalidade de adoo

denominada intuitu personae, apontando seu conceito, possibilidades, possveis
vantagens e o posicionamento doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema.
Buscou-se, primordialmente, apresentar a adoo intuitu personae com sendo
uma possibilidade em consonncia com a legislao atual, a qual, quando utilizada
nos casos em que couber, pode trazer reais vantagens ao menor e garantir a
efetivao de seus direitos, em especial o cumprimento do princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente e a doutrina da proteo integral.
De forma simplificada, entende-se a modalidade de adoo intuitu personae
como sendo a entrega direta da criana ou adolescente pelos pais biolgicos a
pessoa determinada, desconsiderando, assim, o cadastro de adotantes.
No h qualquer proibio legal em nosso ordenamento jurdico para a
aplicao desta modalidade, ainda que no seja prevista de forma explcita.
Diversos autores defendem que sua possibilidade est embasada no artigo 50, III, e
artigo 166 do ECA.
Neste trabalho, visou-se desmistificar o entendimento comum de que a
adoo intuitu personae seria uma hiptese ilegal e fraudulenta, como se mostram a
adoo brasileira, adoo pronta, o trfico e a venda de menores.
A doutrina e a jurisprudncia brasileira tm uma forte tradio pelo rigor na
observao do Cadastro Nacional de Adotantes, deferindo os pedidos de adoo
apenas queles que esto previamente cadastrados, ignorando e obstando os casos
em que o pedido feito sem que este requisito seja preenchido, mas que
evidenciam a vontade dos pais biolgicos e dos possveis adotantes na colocao
do menor em lar determinado, capaz de proporcionar-lhe condies de
desenvolvimento digno e sadio.
A adoo medida excepcional de colocao da criana e do adolescente
em famlia substituta, em razo de que a prioridade pela reinsero destes na
famlia natural. Assim, apenas quando aps todas as tentativas de manuteno do
menor em sua famlia de origem se mostrarem impossveis que o menor
encaminhado para a famlia extensa. Dessa forma, o objetivo primordial na adoo
garantir criana e ao adolescente um lar adequado para a sua formao social, no
qual possa criar vnculos afetivos, sentir-se seguro e ser respeitado como sujeito de
 59

direitos em desenvolvimento.
Por esta razo, atualmente, se tem atentado mais para o conceito de filiao
afetiva do que para a mera filiao biolgica, a fim de efetivar as garantias inerentes
criana e ao adolescente em relao, principalmente, ao principio do melhor
interesse do menor, a convivncia familiar afetiva e a criao de vnculos familiares.
Quando da espera pela colocao em famlia substituta, os menores
aguardam nos abrigos, os quais, segundo a legislao, deveriam ser locais
provisrios e de passagem rpida. Entretanto, a realidade se mostra distinta do
objetivo legal. Muitas crianas e adolescentes, principalmente aqueles que possuem
idade mais avanada, passam toda a sua infncia e adolescncia nestes lugares,
privados da convivncia familiar, da segurana de um lar, do afeto familiar e de
possibilidades de desenvolvimento social, moral e afetivo completos.
Um dos principais fatores de manuteno das crianas nestes locais a
demora na concretizao da adoo, demora esta que causa inmeros prejuzos
aos menores, entre eles o da grande diminuio das possibilidades de adoo em
razo de sua idade. Um dos motivos desta demora est na burocracia relacionada
ao cadastro de adotantes, que impe que tanto a criana a ser adotada como seus
possveis adotantes sejam os prximos da fila, sem que possa haver uma escolha
mais detalhada, afetiva, baseada na empatia, como a proposta pela modalidade
intuitu personae. Maria Berenice Dias discorre acerca desta espera:

Com isso, olvida-se tudo o que vem sendo construdo pela doutrina e j
aceito pela jurisprudncia, quando se fala em vnculos familiares. Filiao
socioafetiva, adoo brasileira, posse do estado de filho so novos
institutos construdos pela sensibilidade da Justia, que tem origem no elo
afetivo e levam ao reconhecimento do vnculo jurdico da filiao. de tal
ordem a relevncia que se empresta ao afeto que se pode dizer agora que a
filiao se define no pela verdade biolgica, nem a verdade legal ou a
verdade jurdica, mas pela verdade do corao. (...) Assim, a sacralizao
da nefasta lista vai de encontro a tudo que vem sendo construdo para
realar a afetividade como o elemento identificador dos vnculos familiares.
67

A famlia a base para qualquer indivduo, o local onde adquirimos nossos

valores, os quais marcaro nossas personalidades e sero por ns transmitidos s
pessoas que nos rodeiam e s nossas prximas geraes.
As crianas necessitam de amor, respeito, carinho, segurana, educao,

67
DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: < http://www.faimi.edu.br/rev
ista juridica/downloads/numero6/adocao.pdf> acesso em 11/10/2015.
 60

convvio familiar. As consequncias sofridas por estas em razo da longa espera

nos abrigos so irreversveis. O sentimento de solido constante, sua formao
pessoal e desenvolvimento social se do em um ambiente de tristeza e abandono,
realidade que marcar toda a sua vida.
Diante desta importncia e do panorama nacional, no qual milhares de
crianas encontram-se nesta situao de penria e abandono, a adoo intuitu
personae mostra-se como uma opo a ser utilizada para amenizar estas mazelas e
proporcionar a mais crianas e adolescentes a garantia de crescer em um lar no
qual so entendidos como filhos, amados, respeitados e tm a possibilidade de se
desenvolverem longe dos terrveis sentimentos de abandono e solido dos abrigos.
No apenas em relao aos menores a adoo na modalidade intuitu
personae pode ser entendida como benfica, mas tambm aos pais biolgicos que,
por meio dela, podem escolher para quem ser entregue seu filho. A entrega direta
traduz-se como forma de respeito aos pais biolgicos e ato de amor emanado por
estes, vez que ao entenderem que no possuem condies de proporcionar a seus
filhos uma vida digna no se deparam com o desespero da entrega destes a um
estranho qualquer, restando impossibilitados de escolher o lar que entendem melhor
para o desenvolvimento, segurana e afeto destes.

Impossibilitada a adoo intuitu personae, s resta a adoo burocrtica

determinada pelo Estado, sem qualquer condio de os detentores do poder
68
familiar escolherem uma famlia ideal para o filho que no podem criar.

Tambm no tocante aos possveis adotantes esta modalidade mostra-se

favorvel, vez que proporciona queles que jamais cogitaram figurarem como pais
adotivos a possibilidade de proporcionarem a si mesmos e a uma criana ou
adolescente uma vida agraciada pelos laos de amor e afeto familiar.
Resta importante frisar que a modalidade de adoo intuitu personae no se
mostra como uma modalidade livre e inconsequente, mas sim sria e com o objetivo
de garantir o melhor ao menor. H apenas o no atendimento ao requisito do
cadastramento dos adotantes, sendo mantidos todos os outros requisitos para a
proteo da criana e do adolescente, tais como o acompanhamento pelo Poder
Judicirio e equipe de profissionais, perodo de convivncia e, para alm da adoo
comum, visando exclusivamente a efetivao das garantias e proteo das crianas

68 GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo: doutrina e prtica. 2 ed. Curitiba: Juru, 2013. p.
144.
 61

e adolescentes que sero adotados por esta modalidade, exige-se a realizao de

uma audincia especial reservada, na qual sero provados e analisados todos os
requisitos, assim como a vontade real dos adotantes e as possibilidades de reais
vantagens aos menores.
Em especial aps o advento da Lei n 12.010/2009 a possibilidade da adoo
consentida converteu-se em uma dvida jurdica, vez que aceita por alguns juzos
mas vedada por outros.
Aqueles que entendem por sua no aceitao baseiam-se no hipottico
conflito desta modalidade com a interpretao literal do pargrafo 13, do art. 50 do
ECA, o qual induz ao entendimento de que houve por ele a revogao do artigo 166
do mesmo diploma legal.
Entretanto, por outro lado, h aqueles que entendem que se fosse a inteno
do legislador a revogao do referido artigo o teria feito de imediato e no o manteria
ainda no corpo da mesma legislao. Assim, a manuteno do artigo 166 no se
trata de erro material, mas foi intencional, a fim de concordar com a possibilidade da
adoo consentida.
Vale dizer que o entendimento no pela livre e inconsequente possibilidade
da entrega direta, afinal as crianas e adolescentes tm mxima prioridade de
ateno e proteo em qualquer situao que sejam colocadas. Assim, os riscos
existentes na entrega direta no so ignorados por aqueles que defendem a
possibilidade da adoo pela modalidade intuitu personae.
A realidade na qual pessoas no habilitadas recebem crianas e adolescentes
de forma direta de suas famlias biolgicas , inegavelmente, bastante comum em
nosso pas. Esta situao ocorre em razo da dvida acerca da regulamentao
legal desta modalidade de adoo e pelo impedimento de que o judicirio possa agir
para que se concretize. Por estas razes so realizadas adoes por entrega direta
de maneira que o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico e as equipes tcnicas
responsveis pela fiscalizao e concretizao da adoo visando a proteo do
menor sejam ignorados por situaes de fato j consolidadas.
Assim, verifica-se que muitas so as adoes realizadas de forma a manter
desprotegidas as crianas e os adolescentes, vez que so inseridas em famlia
substituta sem o devido processo de adoo, regulamentao da guarda, negando-
se, assim, seus direitos fundamentais.
A entrega direta pelos pais biolgicos , sem dvida, um incentivo ao trfico
 62

de menores, assim como s hipteses de venda do menor, extorso e chantagens

por parte da famlia biolgica e devoluo pela famlia substituta, em razo da
ausncia de fiscalizao, normatizao e controle sobre esta modalidade que uma
realidade inegvel em nossa sociedade
Nesse contexto, a regulamentao da adoo por meio da entrega direta se
faz urgente em razo de que no se pode mais por mera questo de interpretao e
incerteza legislativa manter em situao de total negligncia por parte do Estado,
no proteo e fiscalizao, crianas e adolescentes que, diariamente, so
entregues a pessoas que no passam por qualquer anlise de habilitao, tendo
seus direitos, garantias e protees tolhidas.
O melhor caminho a ser seguido, diante do contexto atual, o da atuao
com base na lei, a fim de que se concretize, tambm, a tranquilidade dos adotantes,
que no mais sofrero com as possibilidades de chantagens, extorso, denncias
por parte das famlias biolgicas, quer para a felicidade do adotado, que estar
seguro em um lar definitivo, no qual poder exercer seus direitos em plenitude,
assim como para o total atendimento do melhor interesse do adotando.
Assim, a normatizao da adoo intuitu personae, com a fixao de
parmetros para sua realizao, estipulao de mtodos de fiscalizao,
acompanhamento pelo Poder Judicirio, Ministrio Pblico e equipe de profissionais
habilitados, restando afastada a incerteza na interpretao jurdica atualmente
existente, garantiria o melhor interesse da criana e do adolescente em consonncia
com a doutrina da proteo integral, fazendo com que deixem de existir as inmeras
e prejudiciais entregas diretas sem qualquer fiscalizao, processo legal e garantia
de efetivao dos direitos fundamentais inerentes s nossas crianas e
adolescentes.
Por fim, diante de todo o exposto, resta que a finalidade da famlia, em ltima
anlise, a concretizao e a fundao do amor e dos interesses afetivos entre
seus membros. A adoo intuitu personae se mostra como um caminho a mais a ser
adotado por nosso ordenamento jurdico a fim de concretizar objetivo to honroso,
haja vista ser garantidora de direitos fundamentais de nossas crianas e
adolescentes, em especial do princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente e a doutrina da proteo integral.
Deixar o culto burocracia de lado e atentar para a realidade de solido e
abandono dos abrigos de nosso pas, buscando proporcionar s crianas e
 63

adolescentes a esquecidos uma possibilidade de colocao rpida e segura em um

lar onde ser entendido como filho e criar laos de afeto um ato de respeito,
amor, dignidade e que se faz urgente em nosso contexto.
O que era para ser um simples mecanismo, um singelo instrumento
agilizador de um procedimento transformou-se em um fim em si mesmo. Em vez de
um meio libertrio, passou a ser um fator inibitrio e limitativo da adoo.69 Ao
aplicar a lei, deve o juiz, antes mesmo de se apegar demasiadamente s normas
formais, perscrutar os superiores interesses de crianas e adolescentes.70

69
DIAS, Maria Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: < http://www.faimi.edu.br/rev
ista juridica/downloads/numero6/adocao.pdf> acesso em 11/10/2015.
70
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