SP747 2017 (48293)

PATRICIA SALAZAR CULLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrados ponentes
SP747-2017
Radicacin n 48293
(Aprobado Acta n 17)
Bogot D.C., veinticinco (25) de enero dos mil diecisiete

(2017)
Una vez realizada la audiencia de sustentacin del

recurso de casacin, resuelve la Sala la impugnacin
interpuesta por el defensor de EDISON MAURICIO DUITAMA
RIVERA1 contra la sentencia proferida en segunda instancia
por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, leda
el 14 de abril del 2016, confirmatoria de la dictada en forma
anticipada por el Juzgado 40 Penal del Circuito de la misma
1 La Sala escribir el nombre del acusado, usando la ortografa que aparece en la

ficha de lofoscopia de la Divisin de Criminalstica de la Fiscala General de la Nacin,
y los registros civiles de nacimiento de sus hijos (indicativo serial 1891038 y
37312760).
Casacin 48293
Edison Mauricio Duitama Rivera
ciudad el 17 de noviembre de 2015, por cuyo medio lo conden

como autor penalmente responsable del delito de porte ilegal
de armas de fuego de defensa personal, con las circunstancias
de agravacin previstas en los numerales 2 y 3 del artculo 365
del Cdigo Penal.
HECHOS
El 16 de julio de 2012, en el parque del barrio Villa

Gladys de la ciudad de Bogot, mientras la polica patrullaba
observ a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA cuando
empu un arma y dispar apuntando hacia una zona verde.
Una vez la polica se acerc, DUITAMA RIVERA la arroj
aproximadamente a 50 centmetros de donde se encontraba.
Al ser recogida por uno de los policiales, se verific que se
trata de un revlver marca Smith & Wesson, calibre 38,
nmero R37984, con cuatro cartuchos y una vainilla
percutida. Al solicitarle el salvoconducto para su porte,
aqul manifest no tenerlo.
Encontr la Fiscala que el arma en poder de EDISON

MAURICIO DUITAMA RIVERA, es de propiedad de un
ciudadano que denunci su hurto en un atraco.
ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE
Por estos hechos, el 17 de julio de 2012, ante el Juzgado

10 Penal Municipal con Funcin de Control de Garantas de
Bogot, previa legalizacin de la captura en flagrancia, la
2
Casacin 48293
Fiscala le formul imputacin a EDISON MAURICIO

DUITAMA RIVERA como autor del delito de fabricacin,
trfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes
o municiones, de conformidad con el artculo 365 del Cdigo
Penal, modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011,
con dos circunstancias de agravacin punitivas, la descrita
en el numeral 2 -cuando el arma provenga de un delito- y la
del numeral 3 -cuando se oponga resistencia en forma
violenta a los requerimientos de las autoridades-. El imputado
no se allan a los cargos.
En la misma fecha y a solicitud de la Fiscala, se impuso

en contra del imputado, medida de aseguramiento privativa
de la libertad.
El 8 de agosto de 2012 la Fiscala radic escrito de

acusacin y la correspondiente audiencia se llev a cabo el
14 de septiembre de ese ao. Aclar la representante del ente
acusador, que aunque en el escrito se relacionaron las
mismas dos circunstancias de agravacin que fueron
comunicadas en la audiencia de imputacin, realmente la
delegada fiscal no contaba con evidencia alguna que le
permitiera sustentar la estructuracin de la contenida en el
numeral 3, razn por la cual, retir la acusacin por esta y
la mantuvo por el delito de fabricacin, trfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones,
de conformidad con el artculo 365 del Cdigo Penal,
modificado por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, con la
agravante del numeral 2.
3
Casacin 48293
La audiencia preparatoria se adelant el 20 de febrero

de 2013.
El 30 de abril de 2015, al inicio del juicio oral, la Fiscala

solicit la variacin del objeto de la audiencia, toda vez que
manifest la existencia de una negociacin con el procesado,
consistente en que ste acepta los CARGOS COMO AUTOR DEL
DELITO DE FABRICACIN, TRFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS
DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, AGRAVADO
CONTEMPLADO EN EL ARTCULO 365 INCISO 3 NUMERALES 2 Y 3 DEL
C.P., MODIFICADO POR EL ARTCULO 19 DE LA LEY 1453 DE 2011,
VERBO RECTOR PORTAR Y A CAMBIO LA FISCALA COMO NICO
BENEFICIO COMPENSATORIO POR LA ACEPTACIN ANTICIPADA DE
CARGOS, LE OFRECE CONFORME A LAS PREVISIONES DEL ARTCULO
30, INCISO 2, DEL CDIGO PENAL. Degradar la conducta de Autor a
complice. (sic) Concedindole el 50% de la pena a imponer2..
Verificada la voluntad, conocimiento, asesora

profesional y libertad del procesado para realizar el
preacuerdo, el juez de conocimiento obtuvo los elementos
materiales probatorios, le imparti aprobacin y dio paso a
la audiencia prevista en el artculo 447 de la Ley 906 de 2004.
El 17 de noviembre de 2015, el Juzgado 40 Penal del

Circuito profiri la sentencia anticipada en contra de
EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, condenndolo a 108
meses de prisin, como autor penalmente responsable del
delito de fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de
2Transliteracin del escrito de preacuerdo suscrito por el acusado, su defensor y la

Fiscal, cuya lectura se hizo en la respectiva audiencia.
4
Casacin 48293
fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el

artculo 365 del Cdigo Penal, modificado por la Ley 1453 del
24 de junio de 2011, con las agravantes sealadas en el
inciso 3, numerales 2 y 3. As mismo, se le impusieron las
penas accesorias de inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas y la privacin de tenencia o
porte de armas de fuego o municiones, ambas por un trmino
igual al de la pena privativa de la libertad. Se le neg la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena y la prisin
domiciliaria.
Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal

Superior de Bogot la confirm mediante fallo del 14 de abril
de 2016, provedo contra el cual el mismo sujeto procesal
interpuso recurso extraordinario de casacin y alleg la
respectiva demanda, que fue admitida mediante auto del 23
de junio del mismo ao. La audiencia de sustentacin
correspondiente se llev a cabo el pasado 25 de octubre.
LA DEMANDA
Con base en la causal segunda de casacin establecida

en el numeral 2 del artculo 181 de la Ley 906 de 2004, que
trata de la nulidad, el recurrente seala que el Tribunal
incurri en el desconocimiento de la estructura del debido
proceso, por afectacin de sus garantas, vulnerando en forma
directa la ley al aplicarse indebidamente los numerales 2 y 3
del artculo 365 del Cdigo Penal, e inaplicarse la citada
5
Casacin 48293
norma en la pena bsica que, refiere, le corresponda al

procesado.
En desarrollo del cargo nico, seala el demandante que

si bien el procesado acept en el preacuerdo los cargos como
fueron imputados por la Fiscala, las instancias no tuvieron
en cuenta que el ente acusador retir en la audiencia de
acusacin la circunstancia especfica de agravacin punitiva
de que trata el numeral 3 del artculo 365 referida a: cuando
se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de
las autoridades, mientras que la otra agravante la del
numeral 2- no se deduce de la situacin fctica reseada en
la sentencia.
Seguidamente expresa que la irregularidad sustancial

que vicia el fallo recurrido, radica en que el Tribunal impuso
una pena privativa de la libertad que corresponde al delito de
porte ilegal de armas de defensa personal con circunstancias
de agravacin punitiva, a pesar de que ninguna de ellas
(numerales 2 y 3 del artculo 365 del C.P), se deduce de los
hechos consignados en la sentencia.
Agrega, que el fallo desconoce los trminos del

preacuerdo, por cuanto a pesar de indicarse que el procesado
aceptaba los cargos formulados, a cambio de que la Fiscala
variara la forma de intervencin en el delito, de autor a
cmplice, en la parte resolutiva de la sentencia se imparti
condena en contra de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA,
como autor responsable del tipo penal descrito por el artculo
6
Casacin 48293
365 del Cdigo Penal, con circunstancias de agravacin

punitiva.
A partir de lo expuesto, el actor refiere que la nica

manera de reparar el agravio consiste en que se excluya del
fallo el incremento punitivo correspondiente a las
circunstancias de agravacin, para en su lugar, condenar a
EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA como cmplice del
punible de fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones, descrito en el inciso 1
del artculo 365 del Cdigo Penal.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIN
1. Intervencin del demandante
El defensor manifest que no realizara adicin a los

trminos de la demanda.
2. Intervencin de los no recurrentes
2.1. El Fiscal comparte parcialmente los argumentos del

demandante, en cuanto se desconocieron los trminos de la
negociacin entre la Fiscala y el procesado, quien acept los
cargos a cambio de que el ente acusador modificara la forma
de participacin en el delito, de autor a cmplice; sin
embargo, la condena anticipada le fue impuesta como autor
del delito de porte ilegal de armas de defensa personal.
Considera que tal yerro se corrige a travs del proferimiento
7
Casacin 48293
de una sentencia en la que se case parcialmente para

condenar a EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, como
cmplice y no como autor del mencionado punible, sin que
haya lugar a anular el fallo recurrido.
De la misma manera, considera que la Corte debe

eliminar de la sentencia la causal de agravacin prevista en el
numeral 3 del artculo 365 del C.P., toda vez que en audiencia
de acusacin la Fiscala la retir, luego, no poda ser retomada
en la negociacin. A cambio, debe mantenerse la
circunstancia imputada conforme al numeral 2, por cuanto el
ente acusador la dedujo fcticamente tanto en la imputacin,
como en la acusacin.
Las anteriores modificaciones, seala el Fiscal, no

conllevan variacin punitiva, dado que la pena se impuso en
el tope mnimo del quantum sealado para el cmplice del
delito de porte ilegal de armas de defensa personal, con
circunstancia de agravacin.
2.2. El agente del Ministerio Pblico discurri sobre la

obligatoriedad de los preacuerdos para el funcionario judicial,
siempre que estos preserven los derechos fundamentales y las
garantas procesales.
En ese sentido evidencia la vulneracin de los derechos

del procesado condenado como autor del delito de porte ilegal
de armas, a pesar de haber negociado la degradacin de su
8
Casacin 48293
responsabilidad a cmplice de la misma conducta, razn por

la cual, solicita casar el fallo recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Previo a adentrarse en el estudio de la demanda,

oportuno resulta recordar que luego de admitida no hay lugar
a pronunciarse sobre los defectos formales y de tcnica que
pueda presentar la invocacin de la censura y su desarrollo,
porque se entienden superados y lo que procede es resolver
el problema de fondo.
Aunque el actor plantea un solo cargo al amparo de la

causal de nulidad, realmente son dos los problemas jurdicos
que, conforme a lo expuesto en la demanda, debe estudiar la
Sala.
1. El relacionado con la emisin de la sentencia por el

delito de porte ilegal de armas de defensa personal,
incluyendo dos circunstancias de agravacin punitiva que,
bajo el entender del censor, no se deducen de la situacin
fctica consignada en el fallo. A la par, admite el recurrente
que solo una de ellas, la referida a oponer resistencia en
forma violenta a los requerimientos de las autoridades, fue
retirada por la fiscal durante la audiencia de formulacin de
acusacin.
Paralelamente, el demandante solicita dejar sin validez

el fallo, por cuanto en el preacuerdo la Fiscala, desconoci
9
Casacin 48293
la acusacin formal, incluyendo la circunstancia de

agravacin prevista en el numeral 3 del artculo 365 del
Cdigo Penal: 3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a
los requerimientos de las autoridades.
2. Haberse proferido sentencia anticipada en contra de

EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, como autor del delito
de fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones, desconociendo los trminos
de la negociacin entre las partes, en la cual el procesado
acept los cargos endilgados por la Fiscala, a cambio de que
su participacin en el punible se degradara a cmplice. Aun
as, admite que la pena privativa de la libertad impuesta
corresponde a la del cmplice y no a la que sera fijada para
el autor.
1. Nulidad por incluir en el preacuerdo y el

correspondiente fallo circunstancias de agravacin que
fcticamente no se deducen de los hechos.
Con miras a dilucidar si se presentaron las

irregularidades planteadas por el casacionista, resulta
necesario resear el decurso procesal centrando la atencin
en el punto objeto de reproche.
El 17 de julio de 2012, ante el Juez 10 Penal Municipal

con Funcin de Control de Garantas, luego de la legalizacin
de la captura, se adelant la audiencia de imputacin en
contra de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA a quien se
10
Casacin 48293
le atribuy la autora del delito de porte ilegal de armas de

defensa personal. Sobre las circunstancias de agravacin,
seal la Fiscal:
Esto es bsicamente lo que tiene la Fiscala en contra suya. La

polica se ha comunicado con el CINAR donde fue atendido por el
suboficial xxxx quien manifiesta que a usted no se le ha expedido
nunca un permiso para portar armas de fuego y que por nmero
interno que tiene el revlver 94922 y nmero de registro R37984,
este revlver pertenece al seor Luis Eduardo Hidalgo Milln con
cdula de ciudadana () ah no tena el reporte por robo; sin
embargo, la Fiscala ha revisado en el sistema SPOA y ha
establecido que el seor xxxx instaur una denuncia el da 3 de
febrero de 2011 por el hurto de varias de sus pertenencias en un
atraco del que fue vctima en el conjunto xxxx ubicado en la ()3
entre ellos un revlver calibre 38 largo, marca Smith & wesson,
serie 237984 con salvoconducto y se lo llevaron, tambin se
llevaron
Esta es la razn por la cual la Fiscala lo va a investigar a usted

por un presunto delito contra la seguridad pblica que est
tipificado en el artculo 365 del Cdigo Penal que recientemente fue
reformado por el artculo 19 de la Ley 1453 de 2011, se denomina
fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios,
partes o municiones, y dice lo siguiente () incurrir en prisin de
nueve (9) aos en su mnimo a doce (12) aos en su mximo ()
igualmente en el inciso 3, el artculo 19 que reform el 365 dice:
la pena anteriormente dispuesta se duplicar cuando la conducta,
entre otras, se cometa en las siguientes circunstancias, el segundo
dice cuando el arma provenga de un delito, aqu tenemos que el
arma proviene de un delito de hurto y considera la Fiscala que tan
3 A partir del rcord 22:20 del primer registro de audio. Audiencias concentradas.
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Casacin 48293
pronto usted not la presencia de la polica se puede dar la causal

del numeral 3 de agravante, cuando se oponga resistencia en
forma violenta a los requerimientos de las autoridades, es cuando
usted nota la presencia de la polica que usted realiza el disparo y
arroja el arma. Esta sera la razn por la cual el porte ilegal de
armas sera agravado por la circunstancia del numeral 2 y
numeral 3 del artculo 19 que reform el artculo 365.
Evidencia lo anterior, que a EDISON MAURICIO

DUITAMA RIVERA la Fiscala le dio a conocer desde la
audiencia de imputacin, que el arma tipo revlver incautada
en su poder, provena de un delito de hurto; del mismo modo,
se enter el imputado que la Fiscala estaba considerando
que el accionar del arma fue una maniobra de oposicin
violenta a su captura; es decir, la delegada fiscal cumpli con
el deber de resear la conducta constitutiva del delito; las
circunstancias concomitantes que la vuelven ms gravosa
(2); el aumento de la pena que ellas conllevan y las normas
que la tipifican (numerales 2 y 3 del artculo 365 del C.P.).
Con la presentacin del escrito, el ente acusador

mantuvo el reproche jurdico en los mismos trminos de la
imputacin, es decir, artculo 365 del Cdigo Penal con dos
circunstancias de agravacin, recurdese, la del numeral 2
(cuando el arma provenga de un delito), y la descrita en el
numeral 3 (cuando se oponga resistencia en forma violenta a
los requerimientos de las autoridades), norma modificada por
la Ley 1453 de 2011.
12
Casacin 48293
Ya en la audiencia de acusacin, manifest la Fiscal la

decisin de eliminar de los cargos una de las circunstancias
de agravacin imputada (numeral 3 del art. 365 del C.P.),
acusando a EDISON MAURICIO DUITAMA como autor del
delito de fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones, con el agravante del
numeral 2, formalizndose la acusacin de la siguiente
manera:
Se est acusando al seor EDISON MAURICIO DUITAMA

RIVERA como autor responsable de la conducta punible de
fabricacin, trafico, tenencia de armas de fuego, partes o
accesorios, agravado (sic), previsto en el Cdigo Penal, Ttulo XII,
de los delitos contra la seguridad pblica, artculo 365, inciso 3,
numerales 2 y 3, y el 3 est eliminada (sic) toda vez que esta
delegada a pesar que se transcribi all, considera que de los
elementos materiales probatorios que obran no se configura la
circunstancia del numeral 3. Entonces tenemos que aclarar que la
acusacin es contra el seor aqu presente por el artculo 365,
inciso 3, numeral 2 que dice: cuando el arma provenga de un
delito, eliminando el numeral 34
Continuando en el orden de la audiencia, durante la

lectura del anexo que contiene el descubrimiento probatorio,
anunci la Fiscal, entre otros, que traera al juicio oral al
propietario del arma de fuego que se incaut en poder de
DUITAMA RIVERA e introducira la denuncia instaurada por
aqul cuando le hurtaron el revlver cuyo porte y tenencia
4A partir del minuto 09:50 de la audiencia de acusacin celebrada el 14 de septiembre

de 2012.
13
Casacin 48293
gozaba de autorizacin expedida por el Departamento de

Control Comercio Armas y Municiones.
Surge entonces innegable, que la circunstancia de

agravacin punitiva prevista en el numeral 2 del artculo 365
del Cdigo Penal, no apareci de repente y sin ningn
sustento fctico durante la negociacin entre EDISON
MAURICIO DUITAMA RIVERA y la Fiscala, pues desde la
audiencia de imputacin fue deducida fctica y
jurdicamente, se reiter en la audiencia de acusacin y se
reprodujo en el acta y correspondiente audiencia de
preacuerdo.
Si bien, resulta cierto que en los hechos que

resumidamente narr la Fiscal durante la verbalizacin del
preacuerdo, no hizo alusin fctica si jurdica- a la
circunstancia de agravacin descrita en el numeral 2 de la
norma tantas veces citada, omisin reiterada en el fallo,
encuentra la Sala que tal irregularidad no deja de ser una
indeseable falta de fidelidad con las circunstancias que en
forma antecedente fueron objeto de detalle, pero sin ninguna
afectacin a los derechos del procesado.
Al respecto, resltese que cuando EDISON MAURICIO

DUITAMA RIVERA decidi negociar con la Fiscala, conoca a
cabalidad los cargos que afrontaba y sobre los cuales en la
ltima oportunidad procesal (al inicio del juicio) convino su
aceptacin, pues ya se haba agotado la audiencia
preparatoria, luego, no haba lugar a confundirse y entender
14
Casacin 48293
que por su aceptacin la Fiscala, adems de variar la forma

de participacin de autor a cmplice, tambin eliminara la
circunstancia de agravacin por la cual fue acusado.
De haberse producido la negociacin en los anteriores

trminos, la consecuencia no hubiera sido diferente a la
improbacin del preacuerdo por la ilegalidad generada ante
el reconocimiento de doble beneficio para el procesado.
Y aunque es indiscutible la falta de cuidado de los

falladores al describir en el correspondiente acpite de la
sentencia unos hechos que no reflejan la totalidad de las
circunstancias fcticas que oportunamente se dieron a
conocer al procesado, tal irregularidad no quebranta
garantas propias del debido proceso porque al revisar el
desarrollo de las audiencias se constata con diafanidad que
continuamente EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA
conoci que el delito por el cual soporta la acusacin -
fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones-, se halla aumentado en su
punibilidad por ser el arma incautada objeto de un delito de
hurto.
Entonces, no puede el defensor pretender que se

desconozcan los trminos del preacuerdo entre EDISON
MAURICIO DUITAMA RIVERA y la Fiscala, acudiendo a la
invalidacin de la sentencia, cuando ningn agravio real se
produjo a las garantas del acusado, pues fcticamente si se
le dio a conocer que el revlver hallado en su poder sin
15
Casacin 48293
salvoconducto, proceda de un ilcito, solo que los juzgadores

omitieron researlo en las sentencias.
De manera que el recurrente no solo falta al principio

de correccin material cuando afirma que de la situacin
fctica no se deducen las agravantes aceptadas por el
acusado, sino que incurre en un disimulado desconocimiento
de los trminos de la negociacin fundamentando en
sofismas la pretendida nulidad.
De acuerdo con lo expuesto, el cargo no prospera.
1.1. Nulidad del fallo por incluir una circunstancia

de agravacin previamente retirada por la Fiscala en la
acusacin.
Bajo el mismo cargo, el demandante considera que la

sentencia ha de invalidarse, por cuanto el preacuerdo que la
origin incluy una circunstancia de agravacin punitiva,
que aunque fue objeto de imputacin, se retir en la
audiencia de acusacin.
Como se advirtiera en el acpite precedente, en la

narracin de los hechos que la Fiscala efectu durante las
audiencias de legalizacin de captura, imputacin e
imposicin de medida de aseguramiento, dio a conocer que
la conducta punible de porte ilegal de armas de defensa
personal, contena dos circunstancias que la hacan ms
16
Casacin 48293
grave en trminos punitivos, las descritas en los numerales

2 y 3 del artculo 365 del Cdigo Penal.
No obstante, durante la audiencia de acusacin la

Fiscal retir de los cargos la agravacin de la causal 3 de la
norma citada, aclarando que la acusacin se formulaba por
el porte ilegal de armas agravado por una de las
circunstancias -la del numeral 2-.
Bajo esas circunstancias, le asiste la razn al libelista

cuando tilda de irregular el actuar del fallador al avalar la
inclusin en la negociacin, de una causal de agravacin
punitiva ya retirada en la audiencia de acusacin, pues una
vez se cumple con el acto de acusacin, los hechos y la
adecuacin jurdica que de ellos se plasme en la
correspondiente audiencia, limitan el debate en el juicio oral,
la aceptacin unilateral de cargos, o los preacuerdos, segn
opte el procesado por uno de ellos.
Sin embargo, encuentra la Sala que la solucin

reclamada por el recurrente no es la que corresponde, en
cuanto la declaratoria de nulidad se sujeta, entre otros, a los
principios de instrumentalidad de las formas y
trascendencia, dado que no basta para acudir a este remedio
extremo con la presencia de una irregularidad, sino que es
preciso demostrar su incidencia concreta en menoscabo de
garantas fundamentales.
17
Casacin 48293
Ciertamente el fallo contiene la imprecisin de incluir

una circunstancia especfica de mayor punibilidad, que
habiendo sido imputada se retir en la audiencia de
acusacin, luego fue retomada por la Fiscal en la negociacin
y aceptada por el procesado; sin embargo, ninguna
afectacin en trminos punitivos representa para ste, toda
vez que se encuentra presente otra que del mismo modo
duplica la pena prevista por el inciso 1 del artculo 365 del
Cdigo Penal, modificado por las leyes 1142 de 2007 y 1453
de 2011, siendo este aumento fijo y sin ninguna relacin de
gradualidad o progresividad segn se trate de una o ms
circunstancias de agravacin.
En efecto, el artculo 365 del Cdigo Penal, sanciona con

prisin de nueve (9) a doce (12) aos, a quien sin permiso de
autoridad competente importe, trafique, fabrique,
transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare,
porte o tenga en un lugar arma de fuego de defensa personal,
sus partes esenciales, accesorios, municiones o armas de
fabricacin hechiza5; pena que se duplica cuando la
conducta se comete bajo cualquiera de las siguientes
circunstancias:
1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito
3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los
requerimientos de las autoridades.
()
5
Salvo las escopetas de fisto en zonas rurales.
18
Casacin 48293
De manera que la duplicidad de la pena se da siempre

que se configure una sola de las causales, sin que aumente
proporcionalmente cuando adicionalmente se estructuren
dos o ms de aqullas circunstancias.
Significa lo anterior, que si EDISON MAURICIO

DUITAMA RIVERA fue acusado por el delito de porte ilegal de
armas de defensa personal (art. 365 del C.P.), con la
circunstancia de agravacin sealada en el numeral 2
ibdem, an sin tener en cuenta la que fuera retirada en la
audiencia de acusacin y que erradamente hizo parte del
preacuerdo, la pena establecida por el legislador para esta
conducta punible, se duplica.
En ese orden, el delito de porte ilegal de armas de

defensa personal, con circunstancia de agravacin punitiva,
comporta una pena que en su mnimo es de dieciocho (18) y
en el mximo, veinticuatro (24) aos de prisin, topes tenidos
en cuenta por el fallador al iniciar el trabajo de dosificacin
punitiva, y que continu acatando los trminos del
preacuerdo consistente en degradar de autor a cmplice la
intervencin de EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA en el
porte ilegal de armas.
La pena que recae en el cmplice, como lo impone el

artculo 30 del Cdigo Penal, es la prevista para la
correspondiente infraccin disminuida de una sexta (1/6)
parte a la mitad. Teniendo en cuenta los criterios
establecidos por el artculo 60 ejusdem, cuando la pena se
19
Casacin 48293
disminuye en dos proporciones, la mayor se aplica al mnimo

y la menor al mximo de la infraccin bsica:
Art. 365 del Mnimo Mximo

C.P.,
agravado
Autor 216 meses 288 meses
(18 aos) (24 aos)
Cmplice Disminuida
de 1/6 parte 108 meses (9 240 meses
a la mitad aos) (20 aos)
De acuerdo con lo anterior, la pena a imponer a

DUITAMA RIVERA deba fijarse mnimo en ciento ocho (108)
y mximo doscientos cuarenta (240) meses de prisin, lapso
punitivo respetado por el fallador que ante la ausencia de
circunstancias genricas de mayor punibilidad y luego de
evaluar los aspectos sealados en el artculo 61 del Cdigo
Penal, lo estableci en el mnimo del primer cuarto.
Es as como el dislate se ofrece absolutamente

intrascendente, porque no redund en una vulneracin real de
las garantas del procesado, sino simplemente formal, en tanto
la tasacin punitiva corresponde al mnimo previsto en el
artculo 365, con una circunstancia de agravacin, resultando
improcedente la invalidacin de la sentencia con el nico fin de
declarar que la condena en contra de EDISON MAURICIO
DUITAMA RIVERA es por el delito de fabricacin, trfico, porte
20
Casacin 48293
o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones

de defensa personal, agravado por el numeral 2 ibdem.
De acuerdo con lo anterior, la Sala casar parcialmente

la sentencia en este aspecto, declarando que el procesado
responde por el delito de fabricacin, trfico, porte o tenencia
de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de defensa
personal, agravado por el numeral 2 del artculo 365 del
Cdigo Penal.
2. La condena del procesado como autor del delito de

porte ilegal de armas, a pesar de haber preacordado la
degradacin del grado de responsabilidad a cmplice
Desde ya anuncia la Sala que tambin en este aspecto

casar parcialmente la sentencia, toda vez que le asiste
razn al demandante cuando afirma que los falladores
desconocieron los trminos de la negociacin; no obstante,
la consecuencia del ajuste que corresponde, no es la nulidad,
como lo requiere el recurrente, sino la declaratoria de que el
procesado DUITAMA RIVERA es responsable del delito de
porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, con una
circunstancia de agravacin, a ttulo de cmplice y no de
autor.
En efecto, seala el recurrente que los falladores se

apartaron de los trminos del preacuerdo celebrado entre la
Fiscala y el procesado, por cuanto en la parte resolutiva de
la sentencia se le declar responsable como autor del punible
21
Casacin 48293
descrito en el artculo 365.2 del Cdigo Penal, a pesar de que

precisamente en el grado de participacin fue que se centr
la negociacin. Aun as, reconoce que la pena impuesta a
EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, es la que
efectivamente corresponde al cmplice y no al autor.
Es claro, entonces, que el Tribunal desatiende el poder

vinculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado
entre el implicado DUITAMA RIVERA y la Fiscala, en donde
aquel acept su culpabilidad a cambio de que se degradara
su conducta de autor a cmplice en el delito contra la
seguridad pblica atrs mencionado, tipificacin que ha
debido tenerse en cuenta para todos los efectos, de
conformidad con lo convenido por las partes.
De esa manera, resulta contradictorio que se acepten

los trminos de la negociacin por hallarse ajustada a la
legalidad y no desconocer derechos fundamentales, pero a la
vez, se declare responsable al procesado de un grado de
participacin que no fue admitido voluntariamente por l, en
lo que implica un abierto apartamiento del querer de las
partes.
Si el preacuerdo aprobado consisti en que el

procesado aceptara los cargos por los cuales fue acusado
por la Fiscala, a cambio de que sta degradara de autor a
cmplice su intervencin en el delito, naturalmente las
consecuencias han de reflejarse en la sentencia, es decir, que
(i) el procesado sea declarado responsable como cmplice y,
22
Casacin 48293
(ii) que se le imponga la pena que corresponde a esa clase de

partcipe (inciso 2 del artculo 30 del C.P).
Sin embargo, aunque a EDISON MAURICIO DUITAMA

RIVERA se le reconoci la rebaja de la mitad de la pena, como
corresponde para quien participa en la conducta punible
como cmplice, fue declarado culpable como autor,
desconocindose los trminos del preacuerdo aprobado.
Como se puede apreciar, en ninguno de los apartes del

preacuerdo se convino que a pesar de que se degradaba la
conducta de autor a cmplice al implicado, en todo caso se
le deba condenar como autor, segn lo entendieron
equivocadamente los juzgadores de instancia, solo que en la
formulacin de la imputacin y en la acusacin, se seal
que el procesado era autor; no obstante, en razn de la
negociacin se pact proferirle una sentencia en la calidad
de cmplice, al tratarse de una de las posibilidades que
contempla la ley (art. 350 de la Ley 906 de 2004).
Sobre el punto, la Sala recientemente consider (CSJ

SP- 7100-2016 1 jun. 2016. Radicado 46101):
En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta

su responsabilidad a cambio de que la Fiscala degrade a
cmplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al
juzgador le corresponde, adems de condenarlo a ese ttulo,
examinar la pena sustitutiva de prisin intramural conforme a
los extremos punitivos, mnimo y mximo, previstos para el
cmplice, segn lo concluy recientemente la Corte, en CSJ SP,
23
Casacin 48293
24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analiz un asunto de

connotaciones semejantes.
As las cosas, es claro que en este caso el Tribunal no

poda dejar de tener en cuenta la tipificacin surgida a raz
del preacuerdo, concretamente en torno a la participacin en
el delito, con mayor razn si de manera incongruente se
reconoci la rebaja que corresponde al cmplice, pero se le
conden como autor.
De conformidad con lo consignado en precedencia, la

Sala casar parcialmente el fallo del 14 de abril de 2016,
proferido por el Tribunal Superior de Bogot, en el sentido de
declarar que EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA ser
condenado como cmplice y no como autor del delito de
accesorios, partes o municiones de defensa personal,
agravado, de acuerdo con los trminos del preacuerdo
suscrito entre la Fiscala y el procesado.
En mrito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL, administrando
justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- CASAR PARCIALMENTE el fallo del 14 de abril de

2016, proferido por el Tribunal Superior de Bogot, en el
sentido de declarar que EDISON MAURICIO DUITAMA
24
Casacin 48293
RIVERA queda condenado como cmplice del delito de

accesorios, partes o municiones de defensa personal,
agravado por el numeral 2 del artculo 365 del Cdigo Penal,
en los trminos previstos en la parte motiva de la sentencia.
2.- En todos los dems aspectos la sentencia del

Tribunal Superior de Bogot permanece inclume.
3.- Contra lo decidido en el presente fallo no procede

recurso alguno.
Cpiese, notifquese, devulvase al Tribunal de origen y

cmplase.
EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

(impedimento)
JOS FRANCISCO ACUA VIZCAYA
JOS LUIS BARCEL CAMACHO
25
Casacin 48293
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ
EYDER PATIO CABRERA

(salvamento parcial del voto)
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
26
Casacin 48293
Nubia Yolanda Nova Garca

Secretaria
27
Casacin 48293
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
SP-
Radicacin: 48293
Como ya esta magistratura ha expresado su opinin en

relacin con el tema de los preacuerdos regulados en los
numerales 1 y 2 del inciso segundo del artculo 350 de la Ley
906 de 2004, en cuanto que el cometido prctico de las
negociaciones celebradas entre la Fiscala y el acusado no
puede ser otro que el de aminorar la pena para la conducta
imputada, a cambio de la admisin de responsabilidad por
parte del procesado, a continuacin retomo, con el respeto de
siempre por la opinin mayoritaria de la Sala, los argumentos
dados a conocer por ajustarse perfectamente al caso6.
Los motivos por los que no comparto la decisin de

casar parcialmente la sentencia de segundo grado, en
relacin con la condena al procesado EDISON MAURICIO
DUITAMA RIVERA como cmplice del delito de fabricacin,
trfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes
o municiones de defensa personal agravado, radican en que
considero necesario distinguir en el fallo anticipado de
condena, de una parte, la determinacin de la responsabilidad
penal por la conducta realizada y, de otra, la concrecin de la
rebaja punitiva resultante de la degradacin o readecuacin de
6 Salvamento de voto, CSJ SP23 nov. 2016. Radicado 44562.
28
Casacin 48293
la conducta punible acordada.
Las razones de mi disenso, se fundamentan en la idea,

contraria a la doctrina hasta ahora imperante y que se ratifica
en esta decisin, consistente en que tratndose de los
preacuerdos regulados en los numerales 1 y 2 del inciso
segundo del artculo 350 de la Ley 906 de 2004, el procesado
se declara culpable del delito imputado, o de uno con menor
pena, con el fin de aminorar la consecuencia punitiva.
En el propsito de sustentar mi posicin disidente, se

mantendr el siguiente orden argumentativo: los preacuerdos
sobre los trminos de la imputacin; el problema jurdico
relacionado con los preacuerdos sobre la conducta punible
imputada y su desarrollo jurisprudencial; la doctrina
jurisprudencial dominante y la propuesta de variacin en
relacin con la interpretacin de los numerales 1 y 2 del inciso
segundo del artculo 350 de la Ley 906 de 2004; conclusiones
provisionales; presentacin del caso concreto y la frmula de
preacuerdo pactada entre la Fiscala y el acusado; y, por
ltimo, la propuesta de resolucin del caso concreto.
1. Los preacuerdos sobre los trminos de la imputacin

(numerales 1 y 2 del inciso segundo del artculo 350
de la Ley 906 de 2004):
Es necesario recordar que el ordenamiento procesal

recogido en la Ley 906 de 2004, establece un procedimiento
abreviado, como modalidad de justicia consensuada,
29
Casacin 48293
mediante el cual el procesado de manera voluntaria e

informada, renuncia a su derecho de no autoincriminarse y a
tener un juicio oral, pblico, contradictorio, concentrado,
imparcial, con inmediacin de las pruebas y sin dilaciones
justificadas, a cambio de obtener unos beneficios que,
especialmente, estn relacionados con la rebaja de la pena que
le sera imponible en caso de ser derrotado en juicio.
Para lo que es de inters en el tema objeto de anlisis,

debe decirse que bajo el ttulo de Preacuerdos Y
Negociaciones entre la fiscala y el imputado o acusado, el
Ttulo II de la Ley 906 de 2004, delimita las finalidades,
criterios bsicos y trmite que ha de seguirse tratndose de
la negociacin dirigida a formalizar los preacuerdos,
previendo en este contexto dos modalidades de terminacin
anticipada del proceso: la una, referida a la simple y llana
aceptacin de los cargos del imputado, por la va del
allanamiento; la otra, la relacionada con los preacuerdos sobre
los hechos imputados, celebrados entre la Fiscala y el
acusado.
La primera de ellas se encuentra regulada en el artculo

351, inciso primero, de la Ley 906 de 2004, y se circunscribe a
un acto de adhesin del procesado a las condiciones
presentadas por el acusador en la audiencia de imputacin,
compensndolo con una rebaja de la pena imponible acorde
con el momento procesal en que se presente el preacuerdo
(conc. artculo 352 ibdem).
30
Casacin 48293
La segunda, conforme lo establece el inciso segundo del

mismo artculo 351 ib., responde a la posibilidad de que la
fiscala y el imputado o acusado puedan llegar a un acuerdo
sobre los hechos imputados. Adicionalmente, del contenido de
esa misma norma, al igual que de los artculos 352 y 370 ib.,
se desprende que como frmula de preacuerdo se puede
convenir, de manera alternativa y excluyente, la rebaja de un
porcentaje de la pena imponible o su individualizacin.
No est de ms anotar que, en cualquiera de los casos, es

posible acordar las consecuencias jurdicas del delito, segn se
encuentra definido en la misma disposicin.
Centrando la atencin en el tpico referido al preacuerdo

sobre los hechos imputados, es indispensable su concordancia
con las modalidades previstas en los numerales 1 y 2 del inciso
segundo del artculo 350 de la Ley 906 de 2004, que establece:
El fiscal y el imputado, a travs de su defensor, podrn adelantar

conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se
declarar culpable del delito imputado, o de uno relacionado de
pena menor, a cambio de que el fiscal:
1. Elimine de su acusacin alguna causal de agravacin punitiva,
o algn cargo especfico.
2. Tipifique la conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de una
forma especfica con miras a disminuir la pena.
Segn puede advertirse, en la primera modalidad se

ofrece la posibilidad de eliminar circunstancias de agravacin
31
Casacin 48293
punitiva y cargos especficos, lo que en principio no parece

ofrecer ningn problema de interpretacin.
No obstante, la previsin legal hace referencia, en

segundo lugar, a que el fiscal tipifique la conducta, dentro de
su alegacin conclusiva, de una forma especfica con miras a
disminuir la pena, aspecto que reviste una amplia gama de
posibilidades, relacionadas todas con la estructuracin de la
conducta punible, cuya modificacin se habilita con el
especfico cometido de disminuir la pena.
En este sentido, la Sala en otras oportunidades, en el

propsito de desentraar el contenido de esta ltima
disposicin, ha determinado lo que puede ser objeto de
convenio:
En consecuencia, deben ser objeto de convenio, habida

consideracin de los elementos de prueba y evidencias
recaudadas, entre otros aspectos, el grado de participacin, la
lesin no justificada a un bien jurdico tutelado, una especfica
modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma
de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una
pena menor, la sancin a imponer, los excesos en las causales de
ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4,
5, 6 y 7 del artculo 32 del C.P, los errores a que se refieren los
numerales 10 y 12 de la citada disposicin, las circunstancias de
marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artculo 56), la ira o
intenso dolor (artculo 57), la comunicabilidad de circunstancias
(artculo 62), la eliminacin de casuales genricas o especficas de
agravacin y conductas posdelictuales con incidencia en los
extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan
32
Casacin 48293
circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos

por los cuales se atribuye jurdicamente responsabilidad penal y
por ende fijan para el procesado la imputacin fctica y jurdica. 7
De igual manera, sobre el tema de lo que es viable como

objeto de negociacin, la Corporacin ha acotado:
[] la profunda transformacin que se ha producido en el

ordenamiento jurdico con la adopcin de la institucin de los
preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia
obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o
estructurales del delito, en los fenmenos amplificadores del tipo,
en las circunstancias especficas o genricas de agravacin, en el
reconocimiento de atenuantes, la aceptacin como autor o como
partcipe (cmplice), el carcter subjetivo de la imputacin (dolo,
culpa, preterintencin), penas principales y penas accesorias,
ejecucin de la pena, suspensin de sta, privacin preventiva de
la libertad, la reclusin domiciliaria, la reparacin de perjuicios
morales o sicolgicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la
lesin del bien jurdicamente tutelado.8
As las cosas, en materia de la determinacin de las

variaciones al juicio de tipicidad por parte de la Fiscala, en
aras de propiciar los preacuerdos, la Sala ha abordado de
manera extensiva la interpretacin sistemtica del contenido
del numeral 2 del inciso segundo del artculo 350 de la Ley
906 de 2004, lo que ha justificado de la siguiente manera:
7 CSJ AP, 10 may. 2006, rad. No. 25389. En el mismo sentido, CSJ AP, 20 nov.
2013, rad. 41570.
8 CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 42184.
33
Casacin 48293
La amplitud del mbito propicio a una negociacin podra explicarse

en que lo pretendido por parte del imputado o acusado es una
reduccin de las condignas sanciones o consecuencias de su delito
y como son mltiples los fenmenos condicionantes de las mismas,
se torna complejo el tratamiento de este tema, aunque suele
superarse tal obstculo recordando el valor teleolgico de la
institucin que no se inclina por un criterio restrictivo sino por uno
de acentuada naturaleza extensiva.9
En esta medida, debe entenderse que la alusin a la

tipificacin de la conducta, sobrepasa el contenido dogmtico
del tipo penal y se ampla a toda la estructura de la conducta
punible, abarcando en su denominacin aspectos tales como:
el tipo objetivo, el tipo subjetivo, los llamados dispositivos
amplificadores del tipo (tentativa y coparticipacin criminal), el
contenido de la antijuridicidad y sus circunstancias, y los
aspectos relacionados con la culpabilidad.
En conclusin, en lo que resulta relevante en la

resolucin de este caso, debe subrayarse que con fundamento
en el numeral 2 del inciso segundo del artculo 350 de la Ley
906 de 2004, para efecto de las negociaciones, cuando la
misma versa sobre variaciones en torno al mismo delito
imputado, la Fiscala puede modificar la adecuacin tpica
reestructurando la conducta punible en cualquiera de sus
categoras dogmticas, con el especfico propsito de incidir en
la disminucin de la pena.
2. El problema jurdico relacionado con los
9 CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 41570.
34
Casacin 48293
preacuerdos sobre la conducta punible imputada y

su desarrollo jurisprudencial:
No obstante el amplio margen de posibilidades ofrecidas

al Fiscal en relacin con la tipificacin de la conducta
punible, segn viene de verse, es necesario precisar que en
materia de preacuerdos, est en la obligacin de observar en
su negociacin el principio de estricta legalidad, por lo que
debe obrar conforme a los hechos del proceso, abstenindose
de llevar a cabo una libre seleccin de los tipos penales
comprometidos en la negociacin. Valga decir, no puede darles
a los hechos sino la calificacin jurdica que verdaderamente
corresponda.
De esta manera lo precis la Corte Constitucional al

revisar la constitucionalidad del numeral 2, inciso segundo,
del artculo 350 de la Ley 906 de 2004:
[], en relacin con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre el

fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la
adecuacin tpica de la conducta, pues se encuentra limitado por las
circunstancias fcticas y jurdicas que resultan del caso. Por lo que,
an mediando una negociacin entre el fiscal y el imputado, en la
alegacin conclusiva debe presentarse la adecuacin tpica de la
conducta segn los hechos que correspondan a la descripcin que
previamente ha realizado el legislador en el Cdigo penal.
La Corte reafirma que la facultad otorgada al fiscal de tipificar la

conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de
adecuacin y no de construccin del tipo penal por el mismo. Las
normas positivas deben consagrar previamente las conductas
35
Casacin 48293
punibles y concretar igualmente las sanciones que sern objeto de

aplicacin por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el
principio de legalidad penal cuando se interpreta en
correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida
que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una
determinada conducta se enmarca en la descripcin tpica legal
previamente establecida por el legislador o en una relacionada de
pena menor.10
En consecuencia, en su proceso de negociacin no

puede haber un margen de discrecionalidad por parte del
fiscal que le permita excluir en su labor de adecuacin tpica
de la conducta, elementos relevantes con el fin de lograr un
acuerdo.
En esta perspectiva, de tiempo atrs11 la Sala ha venido

definiendo que debe ser presupuesto de toda negociacin
emprendida entre la Fiscala y el imputado o acusado con el
fin de ofrecer un preacuerdo al juez de conocimiento, la
precisin jurdica de una adecuacin tpica ajustada a la
realidad fctica, con fundamento en los elementos materiales
de prueba y evidencias fsicas recolectadas por el acusador
hasta ese momento, requirindose entonces en su formulacin
de la existencia de un mnimo de respaldo probatorio12.
Es, adems, el sentido que emana del contenido del

inciso tercero del artculo 327 de la Ley 906 de 2004, cuando
10 Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.

11 Cfr. CSJ SP, 12 sep. 2007, rad. 27759.
12 Mnimo probatorio que resulta ineludible, como en su oportunidad lo subray
la Sala: CSJ AP, 10 may. 2006, rad. No. 25389.
36
Casacin 48293
estipula que La aplicacin del principio de oportunidad y los

preacuerdos de los posibles imputados y la Fiscala, no
podrn comprometer la presuncin de inocencia y slo
procedern si hay un mnimo de prueba que permita inferir la
autora o participacin en la conducta y su tipicidad.
Por lo tanto, solamente puede llevarse a cabo una

negociacin sobre la base de una debida calificacin jurdica
de los hechos, que abarque todas las situaciones
condicionantes relativas a la conducta punible, incluyendo,
entre otras, circunstancias de atenuacin y agravacin
punitiva, condiciones de exceso en los lmites propios de las
causales de ausencia de responsabilidad, modalidades y
tiempo de la conducta punible, concurrencia de personas y de
conductas punibles.
La Corte Constitucional en torno a este aspecto, precis

en la referida sentencia de constitucionalidad que:
[...], an mediando una negociacin entre el fiscal y el imputado, en

la alegacin conclusiva debe presentarse la adecuacin tpica de la
conducta segn los hechos que correspondan a la descripcin que
previamente ha realizado el legislador en el Cdigo penal.13
Ello es as porque todo preacuerdo debe fundarse en la

aceptacin de responsabilidad del acusado sobre la conducta
imputada, tras lo cual puede negociarse dentro de los lmites
de la legalidad las concesiones en trminos de punibilidad
13
Corte Constitucional, sentencia C-1260 de 2005.
37
Casacin 48293
ofrecidas por el acusador. De esta manera, la adecuacin

jurdica de la conducta, delineada en estricta legalidad, es el
fundamento de toda negociacin adelantada con fines de la
terminacin anticipada del proceso penal.
As lo ha acotado esta Corporacin:
Al hilo de las posturas en esta materia (preacuerdo sobre los

trminos de la imputacin) la Sala Penal de la Corte es del criterio
de que el presupuesto del preacuerdo consiste en no soslayar el
ncleo fctico de la imputacin que determina una correcta
adecuacin tpica, que incluye obviamente todas las
circunstancias especficas, de mayor y menor punibilidad,
que fundamentan la imputacin jurdica: Imputacin fctica y
jurdica circunstanciada.
Slo a partir de ese momento, tanto el fiscal como la defensa tienen

perfecto conocimiento de qu es lo que se negocia (los trminos de la
imputacin), y cul es el precio de lo que se negocia (el decremento
punitivo).
Con ello se explica, adems, que el objeto prctico de los

preacuerdos que pueden celebrar las partes, en el marco de
lo previsto en el artculo 350 de la Ley 906 de 2004, con el
propsito de terminar anticipadamente el proceso, es la
disminucin de la pena legal aplicable14, como claramente se
desprende del contenido del numeral 2 del inciso se segundo
de dicha norma, en el que se permite al fiscal tipificar la
14 En este sentido, cfr. CSJ AP-7233-2014, 26 nov. 2014, rad. 44906.
38
Casacin 48293
conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de una forma

especfica con miras a disminuir la pena.
Dicho cometido se consigue a travs de la modificacin

de la estructura de la conducta punible, en el propsito de
ajustar la respuesta punitiva al acuerdo establecido por la
fiscala y el procesado.
Sin embargo, es importante relevarlo, dicha

modificacin no es ms que una ficcin jurdica, un
instrumento para atemperar la dimensin punitiva de la
conducta realizada, pues, como fruto del preacuerdo no se
produce un cambio en la naturaleza de las cosas. As, a
manera de ejemplo, quien es imputado como autor de una
conducta punible seguir ostentando esa forma de
participacin criminal, no obstante que el acuerdo se haga
consistir, para efectos punitivos, en su degradacin a
cmplice. Igualmente, si la conducta realizada, conforme a
los medios de conocimiento en poder de la fiscala, se
corresponde con un homicidio en grado de tentativa, ser
esta la conducta atribuida, por mucho que en el proceso de
negociacin con fines de la terminacin anticipada del
proceso se pacte su tipificacin como lesiones personales con
miras a disminuir la pena.
Significa lo antes visto, que en materia de preacuerdos y

negociaciones, la calificacin jurdica circunstanciada y la
consiguiente responsabilidad penal admitida por el acusado
se hacen inmutables, en tanto, sobre la conducta punible
39
Casacin 48293
imputada es que debe versar la admisin de responsabilidad

del procesado y la declaracin que en este sentido emite en su
fallo condenatorio el juez de conocimiento. Se reitera, la
modificacin en favor del imputado o acusado se produce
exclusivamente en materia punitiva.
De all que es indispensable diferenciar, de una parte, la

responsabilidad penal admitida y declarada por el juez de
conocimiento y, de otra, los factores de reduccin punitiva
consecuentes como compensacin para el procesado a su
sacrificio en materia de renuncia a los derechos contemplados
en los literales b) y k) del artculo 8 de la Ley 906 de 2004, es
decir, a no autoincriminarse y a tener un juicio pblico, oral,
contradictorio, concentrado y con inmediacin probatoria.
Es por lo anterior que tras presentarse un preacuerdo

en los trminos previstos en los numerales 1 y 2 del inciso
segundo del artculo 350 de la Ley 906 de 2004, el control
judicial material llevado a cabo por parte del juez de
conocimiento debe comprender, en trminos de acatamiento
de las garantas fundamentales, no solamente lo relativo a la
legalidad de la frmula de composicin ofrecida por la
Fiscala y el imputado o acusado, incluido el delito o los
delitos acordados, su degradacin punitiva y sus
consecuencias, sino que tambin debe extenderse a la
conducta punible original, la que fue objeto de imputacin o
acusacin y su consonancia jurdica en materia de
adecuacin tpica con la realidad fctica que se viene
40
Casacin 48293
acreditando hasta el momento procesal en que se presenta la

negociacin para el escrutinio judicial.
Control judicial que responde, de igual manera, a los

lmites establecidos a las facultades del Fiscal a la hora de
acordar con el imputado o acusado en trminos de
tipificacin de la conducta, como lo seala el artculo 327,
inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, cuando exige las
presencia de unos mnimos de elementos demostrativos de
prueba que permitan inferir la existencia de la conducta, su
tipicidad y el grado de participacin criminal del procesado,
de manera que no resulte sacrificada su presuncin de
inocencia.
De esa manera, la ley prev mecanismos que tienden a

impedir la obtencin de preacuerdos respecto de conductas
no tipificadas como delitos o cuya tipificacin no corresponde
a los hechos imputados o sobre personas que no
intervinieron en los mismos, lo que explica que se exija un
mnimo probatorio para sustentar la existencia de la
conducta, su debida adecuacin tpica y la participacin del
imputado o acusado en la misma15.
En este sentido, una vez aprobado el preacuerdo y

despus de agotar lo previsto en el artculo 447 de la Ley 906
de 2004, si a ello hubiere lugar, proceder el juez de
15 Cfr., CJS SP-13939-2014, 15 oct. 2014, rad. 42184. En el mismo sentido, CSJ
SP-10299-2014, 5 ago. 2014, rad. 40972; CSJ SP, 6 feb. 2013, rad. 39892;
CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31280; CSJ SP, 15 jul. 2008, rad. 28872.
41
Casacin 48293
conocimiento a la emisin de la sentencia, la cual debe

contener por lo menos dos manifestaciones bsicas. La
primera, la de declarar responsable al acusado del delito o de
los delitos reales que fueron objeto de la imputacin y de la
negociacin entre Fiscala y procesado. La segunda, como
respuesta punitiva a la anterior declaracin, deber imponer
la sancin que corresponde con el delito o los delitos que
fueron acordados entre las partes.
Valga decir, acreditada la existencia de un delito de

Fabricacin, trfico, porte o tenencia de armas de fuego,
accesorios, partes o municiones y la forma de participacin
del procesado como autor, y admitida de manera libre y
voluntaria su responsabilidad penal, as debe declararse en
la decisin como acto de atribucin judicial. Adicionalmente,
en relacin con la pena, si la negociacin vers sobre la
mutacin a cmplice en el grado de intervencin en la
conducta punible, as debe consignarse la sancin prevista
como frmula de acuerdo.
3. La doctrina jurisprudencial dominante y su

necesaria variacin:
La Sala ha venido reiterando, como se hace en esta

decisin de acuerdo al criterio mayoritario, que no es posible
escindir los efectos del preacuerdo en lo que tiene que ver con
la conducta punible objeto de aceptacin de la
responsabilidad penal del procesado y el pacto relativo a su
42
Casacin 48293
modulacin como nica compensacin por la aceptacin de

cargos16.
Por ello ha sostenido que, en casos como el presente,

esto es, cuando el implicado acept su responsabilidad a
cambio de que la Fiscala degradara a cmplice la forma de
concurrencia en la conducta punible, al juzgador le
corresponde, adems de condenarlo a ese ttulo, examinar la
pena sustitutiva de prisin intramural conforme a los extremos
punitivos, mnimo y mximo, previstos para el cmplice17.
Para tal efecto, se recaba en la idea de que como los

preacuerdos y las negociaciones entre la Fiscala y el
imputado o acusado, hacen parte integral de la justicia
consensuada, no es posible su equiparacin con los
fenmenos post-delictuales del procesado que no guardan
relacin con la conducta punible y que operan como factores
modificadores de la punibilidad con posterioridad a la
concreta individualizacin de la pena.
Sin embargo, para situaciones como la que es objeto de

estudio, esto es, cuando en el acuerdo celebrado entre la
fiscala y el imputado o acusado se modifica la estructura de
la conducta punible, esa posicin jurisprudencial no se
corresponde con una adecuada hermenutica jurdica en
torno a las modalidades de negociaciones y preacuerdos
16 Cfr. CSJ SP-2168-2016, 24 feb. 2016, rad. 45736; CSJ SP-7100-2016, 1 jun.
2016, rad. 46101. El mismo entendimiento se desprende de la CSJ SP-3103-
2016, 9 mar. 2016, rad. 45181.
17 CSJ SP-2168-2016, 24 feb. 2016, rad. 45736.
43
Casacin 48293
previstas en los numerales 1 y 2, inciso segundo, del artculo

350 de la Ley 906 de 2004, pues finalmente traslada la
responsabilidad penal a un escenario irreal en lo normativo,
producto de las frmulas de acuerdo pactadas por las partes.
Todo preacuerdo celebrado entre la Fiscala y el

acusado, importa reiterarlo, se construye sobre la base
inmodificable de la admisin de la responsabilidad penal del
procesado por el delito que se adeca en estricta legalidad a
las circunstancias fcticas imputadas. De all que la
modificacin de la estructura de la conducta punible que
corresponde al hecho imputado, en los trminos del artculo
350 de la Ley 906 de 2004, slo persigue fines punitivos
favorables al acusado a cambio de su renuncia al
cumplimiento del rito ordinario y a la posibilidad de ser
vencido en juicio.
Por lo tanto, la rebaja de la pena como beneficio en el

contexto de las negociaciones y preacuerdos, no puede
desconocer la responsabilidad por la conducta cometida, lo
que no se admite en la tesis que se sigue sosteniendo, en la
cual no solamente el aspecto punitivo sino la misma
responsabilidad penal se ven modificados,
desnaturalizndose de esta manera la estructura dogmtica
correspondiente al comportamiento realizado.
4. Consecuencias de asumir la doctrina jurisprudencial

dominante:
44
Casacin 48293
Asumir ms all de lo estrictamente punitivo el alcance

de los preacuerdos celebrados entre la Fiscala y el imputado
o acusado, trae consecuencias bastante gravosas para el
sistema del proceso penal, convirtiendo la sentencia judicial
en simple acta de refrendacin de una negociacin,
distanciada en sus fundamentos de la realidad, y no como el
escenario propicio de reivindicacin de los principios que,
como expresin de legitimacin jurdica y poltica, permiten
el control democrtico a la intervencin punitiva del
Estado18.
A riesgo de comprometerse la misma legitimidad del

sistema penal, el juicio de valor sobre la conducta punible
debe llevarse a cabo siempre en el seno de la sentencia
judicial, an en los eventos en que el proceso se pueda ver
sometido a una terminacin anticipada por las vas previstas
en el ordenamiento adjetivo. De manera que resultara
rayana en el absurdo jurdico la disertacin judicial en la
sentencia sobre una conducta punible inexistente, cuya
catalogacin se llev a cabo como una negociacin con el
exclusivo fin de atemperar la sancin penal.
Adems, no sobra agregar que desde el sentido prctico,

se vislumbran consecuencias francamente gravosas para la
18 LUIGI FERRAJOLI, El juicio penal, en: Epistemologa jurdica y garantismo.

Distribuciones Fontamara, Mxico, 2006, p. 233: Las sentencias exigen una
motivacin fundada en argumentos cognoscitivos de los hechos y
recognoscitivos del derecho, de cuya verdad jurdica y fctica, depende tanto su
validez o legitimacin jurdica (o interna o formal), como su justicia o legitimacin
poltica (o externa o sustancial).
45
Casacin 48293
racionalidad y la seguridad jurdicas, el debido proceso y

para el principio de igualdad.
Bastara considerar que una mutacin de la

responsabilidad penal, que es lo que encierra la tesis
prevalente en la Corporacin, tiene incidencia en una serie
de circunstancias procesales y sustanciales, tales como
enfrentarse a situaciones que impliquen la prescripcin de la
conducta punible por el delito acordado; habilitar la
concesin de subrogados o beneficios cuando la ley
expresamente lo prohbe por el delito imputado (Ley 1474 de
2011), o promover sin base fctica plausible la extincin de
la accin penal por desistimiento, caducidad de la querella o
indemnizacin, al tornar en querellables la conductas
degradadas o readecuadas en su tipicidad.
Pero adems, cuando se asume la interpretacin de la

Sala mayoritaria, es apreciable la potencial afectacin del
derecho de las vctimas a una tutela judicial efectiva,
reflejada especialmente en las prerrogativas a obtener la
verdad y la reparacin por el delito realizado (artculo 250-7
de la Constitucin Poltica).
Lo primero, el derecho a la verdad, porque en el contexto

de una distorsionada realidad a la que conduce la
degradacin de la conducta punible ejecutada, se terminan
perdiendo de vista las verdaderas circunstancias de tiempo,
modo y lugar, as como las motivaciones que rodearon su
ejecucin.
46
Casacin 48293
Lo segundo, el derecho a la reparacin, porque camino

a la modificacin jurdica de los delitos, se propicia la
indemnizacin por la responsabilidad declarada en la
sentencia penal sobre planos que no corresponden a la
realidad, afectndose la garanta al adecuado resarcimiento
de los perjuicios irrogados de las vctimas en los trminos del
artculo 448 de la Ley 906 de 2004.
5. Conclusiones parciales:
Los cometidos finalsticos que, en lenguaje dentico de

valores y de principios, estn previstos en el artculo 348 de
la Ley 906 de 200419, responden a la interpretacin
sistemtica de asumir, como fundamento de todo
preacuerdo, la concrecin del sentido de responsabilidad
penal del procesado por la conducta realizada, esto es, la que
corresponde a los hechos acreditados, con el respaldo de un
mnimo probatorio. Sobre esa base, que atiende a una
adecuada imputacin fctica y jurdica, se concreta el objeto
de negociacin.
De all que en la correcta comprensin de los numerales

1 y 2 del inciso segundo del artculo 350 de la Ley 906 de
2004, debe entenderse que, cuando la frmula de acuerdo
19 La celebracin de los preacuerdos entre la fiscala y el imputado o acusado, se

reitera, responde al fin de humanizar la actuacin procesal y la pena; obtener
pronta y cumplida justicia; activar la solucin de los conflictos sociales que
genera el delito; propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados
con el injusto y lograr la participacin del imputado en la definicin de su caso.
47
Casacin 48293
corresponde a modificacin de la estructura de la tipificacin

de la conducta punible imputada, la consecuencia estriba en
la reduccin punitiva correspondiente al delito acordado.
En consecuencia, la sentencia judicial debe precisar la

responsabilidad penal por la conducta punible que en
estricta legalidad corresponda a los hechos acreditados, con
fundamento en los elementos materiales probatorios y
evidencias fsicas recogidas hasta ese momento, tras de lo
cual se debe concretar la sancin punitiva correspondiente
al delito acordado.
Por lo tanto, a efectos de la determinacin de los

aspectos relacionados con la objetividad de la conducta
punible, deben tenerse en cuenta los rangos punitivos
correspondientes a la conducta circunstanciada que sea
fctica y jurdicamente imputada, y no de la pactada dentro
del proceso de negociacin.
6. Del caso concreto y la frmula preacordada por las

partes:
Es necesario recordar que el preacuerdo celebrado entre

la Fiscala y el acusado EDISON MAURICIO DUITAMA
RIVERA, consisti en que como compensacin de su admisin
de responsabilidad penal por el delito imputado y por el cual
se haba formulado acusacin, fabricacin, trfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones
de defensa personal, agravado (artculo 365, num. 2 del
48
Casacin 48293
Cdigo Penal, modificado por el artculo 19 de la Ley 1453 de

2011), se pact la degradacin de la forma de participacin
en la conducta punible.
As fue consignado en el acta de preacuerdo:
EL SEOR EDISON MAURICIO DUITAMA RIVERA, ACEPTA

CARGOS COMO AUTOR DEL DELITO DE FABRICACIN, TRFICO,
PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O
MUNICIONES, AGRAVADO CONTEMPLADO EN EL ARTCULO 365
INCISO 3 NUMERALES 2 Y 3 DEL C.P., MODIFICADO POR EL ARTCULO
19 DE LA LEY 1453 DE 2011, VERBO RECTOR PORTAR Y A CAMBIO
LA FISCALA COMO NICO BENEFICIO COMPENSATORIO POR LA
ACEPTACIN ANTICIPADA DE CARGOS, LE OFRECE CONFORME A LAS
PREVISIONES DEL ARTCULO 30, INCISO 2, DEL CDIGO PENAL.
Degradar la conducta de Autor a complice. (sic) Concedindole el 50%
de la pena a imponer20..
En esos precisos trminos se present el preacuerdo a

consideracin del juez de conocimiento, quedando de ello claro,
conforme a lo pactado por las partes, que se convino la
responsabilidad por el delito imputado en la condicin de autor
y como compensacin el beneficio punitivo resultante de
degradar la forma de participacin de la conducta a cmplice,
alternativa de negociacin que se encuentra en consonancia
con lo previsto en el inciso segundo del artculo 350 de la Ley
906 de 2004.
Bajo la estimacin que en los trminos del preacuerdo no
20Transliteracin del escrito de preacuerdo suscrito por el acusado, su defensor y la

Fiscal, cuya lectura se hizo en la respectiva audiencia.
49
Casacin 48293
se desconocan o quebrantaban las garantas fundamentales,

fue aprobado por el juez de conocimiento, pues adems la
voluntad de las parte lo obligaba a dicha decisin (inciso cuarto
del artculo 351 de la Ley 906 de 2004).
Fue as como el Juzgado 40 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogot emiti la sentencia condenatoria en
contra de DUITAMA RIVERA, en calidad de autor.
7. La propuesta de resolucin del caso concreto:
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, debe

concluirse que los falladores no incurrieron en yerro alguno
al declarar responsable a EDISON MAURICIO DUITAMA
RIVERA, como autor del delito de fabricacin, trfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones
artculo 365 del Cdigo Penal, modificado por el artculo 19
de la Ley 1453 de 2011, con una circunstancia de
agravacin, reconocindole la pena que le corresponde al
cmplice, por tratarse del nico beneficio punitivo concedido
al imputado en virtud de la negociacin.
Lo anterior, por cuanto la modificacin de la forma de

responsabilidad, no es ms que una ficcin jurdica utilizada
como instrumento para atemperar la dimensin punitiva de
la conducta realizada, pues, como fruto del preacuerdo no se
produce un cambio en la naturaleza de las cosas.
50
Casacin 48293
En consecuencia, no se advierte la transgresin de

garanta alguna del procesado, cuando su responsabilidad se
declar a ttulo de autor de la conducta punible imputada,
toda vez que la frmula de preacuerdo consisti precisamente
en que aceptara los cargos imputados, a cambio de degradar
de autor a cmplice su participacin criminal, con miras a
obtener el correspondiente beneficio punitivo, por lo que no se
debi casar en este sentido. En lo dems, comparto la tesis
mayoritaria de la Sala.

Magistrada
Fecha ut supra.
51
Casacin 48293
52

SP747 2017 (48293)

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PATRICIA SALAZAR CULLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Bogot D.C., veinticinco (25) de enero dos mil diecisiete

Una vez realizada la audiencia de sustentacin del

1 La Sala escribir el nombre del acusado, usando la ortografa que aparece en la

ciudad el 17 de noviembre de 2015, por cuyo medio lo conden

El 16 de julio de 2012, en el parque del barrio Villa

Encontr la Fiscala que el arma en poder de EDISON

ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

Por estos hechos, el 17 de julio de 2012, ante el Juzgado

Fiscala le formul imputacin a EDISON MAURICIO

En la misma fecha y a solicitud de la Fiscala, se impuso

El 8 de agosto de 2012 la Fiscala radic escrito de

La audiencia preparatoria se adelant el 20 de febrero

El 30 de abril de 2015, al inicio del juicio oral, la Fiscala

Verificada la voluntad, conocimiento, asesora

El 17 de noviembre de 2015, el Juzgado 40 Penal del

2Transliteracin del escrito de preacuerdo suscrito por el acusado, su defensor y la

fuego, accesorios, partes o municiones, de conformidad con el

Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal

Con base en la causal segunda de casacin establecida

norma en la pena bsica que, refiere, le corresponda al

En desarrollo del cargo nico, seala el demandante que

Seguidamente expresa que la irregularidad sustancial

Agrega, que el fallo desconoce los trminos del

365 del Cdigo Penal, con circunstancias de agravacin

A partir de lo expuesto, el actor refiere que la nica

1. Intervencin del demandante

El defensor manifest que no realizara adicin a los

2. Intervencin de los no recurrentes

2.1. El Fiscal comparte parcialmente los argumentos del

de una sentencia en la que se case parcialmente para

De la misma manera, considera que la Corte debe

Las anteriores modificaciones, seala el Fiscal, no

2.2. El agente del Ministerio Pblico discurri sobre la

En ese sentido evidencia la vulneracin de los derechos

responsabilidad a cmplice de la misma conducta, razn por

Previo a adentrarse en el estudio de la demanda,

Aunque el actor plantea un solo cargo al amparo de la

1. El relacionado con la emisin de la sentencia por el

Paralelamente, el demandante solicita dejar sin validez

la acusacin formal, incluyendo la circunstancia de

2. Haberse proferido sentencia anticipada en contra de

1. Nulidad por incluir en el preacuerdo y el

Con miras a dilucidar si se presentaron las

El 17 de julio de 2012, ante el Juez 10 Penal Municipal

le atribuy la autora del delito de porte ilegal de armas de

Esto es bsicamente lo que tiene la Fiscala en contra suya. La

Esta es la razn por la cual la Fiscala lo va a investigar a usted

pronto usted not la presencia de la polica se puede dar la causal

Evidencia lo anterior, que a EDISON MAURICIO

Con la presentacin del escrito, el ente acusador

Ya en la audiencia de acusacin, manifest la Fiscal la

Se est acusando al seor EDISON MAURICIO DUITAMA

Continuando en el orden de la audiencia, durante la

4A partir del minuto 09:50 de la audiencia de acusacin celebrada el 14 de septiembre

gozaba de autorizacin expedida por el Departamento de

Surge entonces innegable, que la circunstancia de

Si bien, resulta cierto que en los hechos que

Al respecto, resltese que cuando EDISON MAURICIO

que por su aceptacin la Fiscala, adems de variar la forma

De haberse producido la negociacin en los anteriores