ASPECTOS GENERALES FUNCIONARIO PBLICO

1. Definicin de funcionario pblico

Nuestro marco constitucional (Constitucin Poltica del Per 1993)

utiliza el trmino funcionario pblico, al igual que el de servidor y
trabajador pblico, sin estandarizar precisiones o criterios que
permitan otorgarle un concepto propio, tal como se encuentran
acotados en los artculos comprendidos entre el 39 al 42, situacin
que no deja de ser menos problemtica en los mbitos
administrativos y penal, pues como detalla el Proyecto de Ley n
1978/2012 los conceptos y alcances que en estas esferas del derecho
se establecen no coinciden y resultan ser distintas1.

De este modo podemos distinguir entre las siguientes definiciones de

Funcionario Pblico en tres mbitos, el administrativo, el penal, y el
internacional. Los cuales desarrollamos a continuacin:

a. Definicin en el mbito administrativo

Las definiciones que se encuentran en el rubro administrativo,
son las que se detallan en los siguientes cuerpos normativos:

El Reglamento del Decreto Legislativo n 246, Ley de Bases de

la Carrera Administrativa, Decreto Supremo n 005-90-PCM,
define al funcionario pblico como el ciudadano que es elegido
o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear cargas del ms alto
nivel en los poderes pblicos y los organismos con autonoma.
Asimismo, indica que tambin sern funcionarios los
ciudadanos que presten servicios en entidades de la
Administracin Pblica con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de ley, en jornada
legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en
periodos regulares2.

De otro lado, la Ley n 28175, Ley Marco del Empleo Pblico,

utiliza la expresin empleado pblico en su artculo III y
distingue al funcionario pblico, el empleado de confianza y al
servidor pblico3. Definiendo, as, al funcionario pblico como

1 Proyecto de Ley n 1978/2012-PE. Ley que modifica el concepto de funcionario

pblico del cdigo Penal. presentado el 07 de marzo de 2013.
2 Reglamento del Decreto Legislativo n 246, Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, Decreto Supremo n 005-90-PCM
3 Se Define al empleado pblico a todo funcionario o servidor de las entidades de la
Administracin Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos sea ste nombrado,
contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones
en nombre del servicio del Estado.
 el que desarrolla funciones de preeminencia poltica,
reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a
un sector de la poblacin, desarrollan polticas del Estado y/o
dirigen organismos o entidades pblicas.

Finalmente, la Ley n 27785, Ley Orgnica del Sistema

Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica define como servidor o funcionario pblico a todo
aquel que independientemente del rgimen laboral en que se
encuentra, mantiene vinculo laboral, contractual o relacin de
cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en
virtud de ello ejercen funciones en tales entidades4.

b. Definicin en el mbito penal

En el aspecto penal este es un concepto normativo que el
derecho penal ha dado por lo menos en principio, por tanto, no
existe la necesidad de recurrir a otra rama del derecho. Se
trata de un elemento normativo del tipo y que debe ser
extrado de la estructura del ilcito 5 en observancia al principio
de legalidad.

En efecto, el derecho penal tiene una conceptualizacin

normativa propia, utilizable a los fines de tutela establecidos
por la norma penal. Ello explica que lo que para el derecho
penal es ya funcionario no lo sea en diversos casos para el
derecho administrativo6.

As en el mbito punitivo los cdigos penales para definir al

funcionario pblico adoptan por lo general dos orientaciones
bsicas7:

a) Fijan parmetros normativos para definir y/o comprender a

los funcionarios pblicos y/o mantienen pautas dispersas
para efectos de la integracin de un concepto penal va
interpretacin sistemtica.
b) Contienen expresas definiciones.

En el caso peruano, el Cdigo Penal ofrece un listado de

funcionarios y de servidores a los efectos de imputar
responsabilidad penal, a partir del cual va interpretacin se

4 Novena Disposicin Final de la Ley n 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica.
5 DONNA, Edgardo Alberto. El concepto dogmatico de funcionario pblico en el
cdigo Penal. Revista Latinoamericana de Derecho. Ao II, n 4, julio-diciembre de
2005, p. 170
6 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4ta edicin.
Editorial Grijley. Lima, 2007, p. 141.
7 dem.
 puede colegir la definicin con la que se trabaja. As, el
artculo 425 de dicho cuerpo normativo establece a quienes
se considera funcionarios o servidores pblicos.

Cabe resaltar, que este artculo incluye a particulares que no

son admitidos como funcionarios o servidores pblicos en el
amito de la administracin pblica, como es el caso de los
administradores y depositarios designados por la autoridad
competente (inciso 4 del artculo 425 del CP), tenemos los
artculos 386, 388 y 392 que tienen una aplicacin
determinada en las figuras de Colusin, Patrocinio Ilegal y
Peculado.

As, el mencionado artculo 386, transfiere la calidad de

funcionario pblico a los peritos, rbitros y contadores
particulares, tutores, curadores y albaceas tomando en cuenta
los aportes de dichos sujetos en la configuracin de los delitos
de colusin desleal y patrocinio ilegal. De otro lado el artculo
392, hace lo mismo con los administradores y custodios de
beneficencias, depositarios de dinero o bienes, y toda persona
o representante legal de personas jurdicas que administren o
custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o
programas de apoyo social.

c. Definicin en el mbito internacional

La Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin 8,
define en su artculo 2 al Funcionario Pblico como: i) toda
persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado
o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario,
sea cual sea la antigedad de la persona en el cargo; ii) toda
otra persona que desempee una funcin pblica, incluso para
un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un
servicio pblico, segn se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del
ordenamiento jurdico de ese Estado Parte; iii) toda otra
persona definida como funcionario pblico en el derecho
interno del Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas
medidas especificas incluidas en el captulo II de la presente
Convencin, podr entenderse por funcionario pblico toda
persona que desempee una funcin pblica o preste un
servicio pblico segn se defina en el derecho interno del
Estado Parte y se aplique en la esfera del ordenamiento
jurdico de ese Estado Parte. ().

As, a diferencia de nuestra legislacin administrativa y penal,

ya que engloba a las personas que ocupen un cargo legislativo,
8 Convencin de las Naciones Unidas Contra la Corrupcin. Nueva York 2004.
 ejecutivo, administrativo o judicial, y a aquellas que no ocupan
formalmente la una funcin pblica9. As, se tiene que esta
Convencin se da con la finalidad de promover y fortalecer las
medidas para prevenir y combatir eficazmente la corrupcin;
apoyar a la colaboracin internacional y promover la
integridad y la debida gestin de los asuntos y bienes pblicos.
Siendo un factor importante lo el alto ndice de criminolgica
que nos dice que a la toma de posesin del cargo se
producirn futuros actos de corrupcin por parte del
funcionario10.

La Convencin de las Naciones Unidas acude a un criterio

estrictamente administrativo, el mismo que da cuenta de una
serie de requisitos normativos establecidos en la legislacin
interna y que ha sido restringido a las tradicionales funciones
pblicas de poder, cargos legislativos, ejecutivos,
administrativos y judiciales.

Adems, la Convencin enfatiza en el desempeo de funciones

pblicas y hace mencin expresa al derecho interno, con lo cual se
descarta la posibilidad de que el concepto de este acuerdo
internacional prevalezca.

2. Qu es la funcin pblica?

La funcin pblica debe ser entendida como desempeo de

funciones en las entidades pblicas del Estado 11. En este punto el
Tribunal Constitucional refiere que dicho concepto debe ser
comprendido de forma amplia, es decir, desde el punto de vista
material como el desempeo de funciones en las entidades pblicas
del Estado, adems que requiere un anlisis casustico particular.

El Cdigo de tica de la Funcin Pblica 12 establece en su artculo 2

que la funcin pblica constituye A los efectos del presente Cdigo,
se entiende por funcin pblica toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en
nombre o al servicio de las entidades de la Administracin Pblica,
en cualquiera de sus niveles jerrquicos.

9 Proyecto de Ley n 1978/2012-PE. Ley que modifica el concepto de funcionario

pblico del cdigo Penal. presentado el 07 de marzo de 2013.
10 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4ta edicin.
Editorial Grijley. Lima, 2007, p. 146.
11 Exp. n 05057-2013-PA/TC. FJ - 8.
12 Ley n 27815.
 As tambin, la Convencin Interamericana contra la corrupcin
(CICC)13, entiende dicho concepto en su artculo 1 sealando lo
siguiente:

Para los fines de la presente Convencin, se entiende por:

Funcin pblica, toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en
nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerrquicos.

Asimismo, el Cdigo de tica de la Funcin Pblica 14 tambin define

que los fines de la funcin pblica son el Servicio a la Nacin, de
conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica, y la
obtencin de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de
manera que se logre una mejor atencin a la ciudadana, priorizando
y optimizando el uso de los recursos pblicos, conforme a lo
dispuesto por la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del
Estado.

La funcin pblica enmarcada en el derecho de acceso comprende

dos tipos de funciones:

i) La funcin pblica representativa: La funcin pblica

representativa est formada por funciones de representacin
poltica.
ii) La funcin pblica no representativa: La funcin pblica no
representativa a alude a la funcin pblica profesionalizada.

Debiendo entenderse que la condicin de funcionario no se

identifica, por ejemplo, por un tipo de contrato o vnculo de un
trabajador con la Administracin Pblica, sino por el desempeo de
funciones pblicas en las entidades del Estado.15

Como principios y deberes de la funcin pblica, tenemos:

Principios

Respeto
Probidad
Eficiencia
Idoneidad
Veracidad
Lealtad y obediencia
Justicia y Equidad
Lealtad al Estado de Derecho

13 Ratificada por el Estado peruano el 6 de abril de 1997.

14 Artculo 3 - Ley 27815.
15 Exp. n 05057-2013-PA/TC. FJ - 8.
 Deberes

Neutralidad
Transparencia
Discrecin
Ejercicio adecuado del cargo
Uso adecuado de los bienes del Estado
Responsabilidad

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha puntualizado que los

contenidos del derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones
de igualdad, son los siguientes: i) acceder o ingresar a la funcin
pblica; fi) ejercerla plenamente; iii) ascender en la funcin pblica;
y iv) condiciones iguales de acceso (Expediente N. 00025-2005-
PUTC y otro, FJ 43). Asimismo, ha determinado que el derecho de
acceso a la funcin pblica tiene como principio consustancial el
principio de mrito, el cual vincula plenamente al Estado y a toda
entidad pblica en general. Esto significa que este principio vincula
positivamente al legislador a que la regulacin sobre el acceso a
toda funcin pblica observe irrestrictamente el principio basilar del
acceso por mrito; asimismo, que toda actuacin de la
administracin del Estado y de toda entidad pblica, en general,
observe tal principio en todos sus actos en relacin al

3. Cundo incurren los servidores y funcionarios pblicos en

responsabilidad administrativa funcional, responsabilidad
civil y responsabilidad penal?

Los servidores y funcionarios pblicos incurren en responsabilidad

administrativa funcional cuando contravienen el ordenamiento
jurdico administrativo y las normas internas de la entidad a la que
pertenecen o cuando en el ejercicio de sus funciones hayan
desarrollado una gestin deficiente.

Incurren en responsabilidad civil, cuando por su accin u omisin,

en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un dao
econmico al Estado, siendo necesario que ste sea ocasionado
incumpliendo sus funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o
leve.

Incurren en responsabilidad penal cuando en el ejercicio de sus

funciones han efectuado un acto u omisin tipificado como delito.

La 9na Disposicin Final de la Ley N 27785 - Ley Orgnica del

Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
 Repblica, define las responsabilidades administrativa funcional,
civil y penal16:

Responsabilidad Administrativa Funcional.- Es aquella en la

que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido
el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de
la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido
el vnculo laboral o contractual al momento de su identificacin
durante el desarrollo de la accin de control. Incurren tambin en
responsabilidad administrativa funcional los servidores y
funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus funciones,
desarrollaron una gestin deficiente.

Responsabilidad Civil.- Es aquella en la que incurren los

servidores y funcionarios pblicos, que por su accin u omisin,
en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un dao
econmico a su Entidad o al Estado, incumpliendo sus funciones,
por dolo o culpa. La obligacin del resarcimiento es de carcter
contractual y solidaria, y la accin correspondiente prescribe a
los diez (10) aos de ocurridos los hechos que generan el dao
econmico.

Responsabilidad Penal.- Es aquella en la que incurren los

servidores o funcionarios pblicos que en ejercicio de sus
funciones han efectuado un acto u omisin tipificado como delito.

4. Responsabilidad administrativa del funcionario pblico.

En este punto, es importante tener en cuenta que existe un debate el

que plantea la diferencia entre las responsabilidades tanto
administrativas como penales que se pueda generar a raz del
incumplimiento de la funcin pblica. Dicho esto exponemos el
concepto de la responsabilidad administrativa.

As, tenemos que la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y

de la Contralora General de la Repblica 17, expone que dicha
responsabilidad [administrativa] resulta aquella en la que incurren
los servidores y funcionarios por haber contravenido el
ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de la
entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el
vnculo laboral o contractual al momento de su identificacin
durante el desarrollo de la accin de control.

Incurren tambin en responsabilidad administrativa funcional los

servidores y funcionarios pblicos que en el ejercicio de sus
16 9na Disposicin Final de la Ley N 27785 - Ley Orgnica del Sistema Nacional de
Control y de la Contralora General de la Repblica
17 Novena Disposicin Final - Ley n 27785.
 funciones, desarrollaron una gestin deficiente, para cuya
configuracin se requiere la existencia, previa a la asuncin de la
funcin pblica que corresponda o durante el desempeo de la
misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medicin de
eficiencia.

De lo anterior, podemos concluir que la Ley Orgnica del Sistema

Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica
genera dos supuestos en los que se puede incurrir en
responsabilidad administrativa:

La contravencin a las normas de derecho administrativo o las

que sean propias de la entidad
Casos de gestin deficiente

As tambin, el siguiente cuadro desglosa las sanciones aplicables

segn el mbito de aplicacin de la norma administrativa:

NORMA MBITO DE
COMPETENCIA SANCIONES
JURDICA APLICACIN
Empleados Comisin Amonestacin,
Cdigo de tica pblicos que Permanente o suspensin hasta
de la Funcin desempeen sus Especial de por un ao,
Pblica, Ley n funciones en las Procesos destitucin o
27815 y su entidades del Administrativos despido.
Reglamento Estado Disciplinarios Multa, resolucin
contractual.
Servidores de la
Decreto carrera pblica, Comisin Amonestacin
Legislativo n empleados de Permanente o verbal o escrita,
276, Ley de confianza, Especial de cese temporal
bases de la servidores Procesos hasta por doce
Carrera contratados y los Administrativos meses,
Administrativa y servidores Disciplinarios destitucin.
su Reglamento. obreros

A todas las Despido del

empresas y Trabajo,
Decreto trabajadores suspensin
Legislativo n sujetos al Empleador temporal, la
728 rgimen de la amonestacin
actividad privada escrita.

Ley del Servicio Civil, Ley n30057, los procesos administrativos disciplinarios
se tramitan de conformidad con lo estipulado en su propia ley y sus normas
reglamentarias, el Cdigo de tica de la Funcin Pblica, se aplica en los
supuestos no previstos.

5. Delitos cometidos por funcionarios pblicos Cdigo Penal

 Han sido diversas las definiciones elaboradas en torno al concepto
de corrupcin. Entre las definiciones ms utilizadas se puede sealar
la esbozada por Peter Eigen, fundador de Transparencia
Internacional, quien seal que la corrupcin consiste en () la
mala utilizacin de un bien pblico en beneficio privado () 18.

El Cdigo Penal peruano, en el Captulo II Delitos cometidos por

funcionarios pblicos, Ttulo XVIII Delitos contra la Administracin
Pblica, del Libro II Parte Especial Delitos, sanciona conductas que
constituyen actos de corrupcin, como aqullas que generan riesgo
para su ocurrencia como consecuencia del indebido funcionamiento
del aparato estatal a travs de sus agentes.

El presente captulo describe slo los delitos cometidos por

funcionarios pblicos que constituyen actos de corrupcin. No
considera, por tanto, delitos cuya conducta prohibida no busca la
automtica obtencin de una ventaja o beneficio indebido para el
autor del delito (o para un tercero) en perjuicio del bienestar
general19. En especfico, no estamos considerando los delitos
comprendidos en los artculos 376, 377, 378, 379 y 380 de la Seccin
I sobre Abuso de Autoridad, los artculos 390 y 391 de la Seccin III
sobre Peculado ni los artculos 401-A y 401-B de la Seccin IV sobre
Corrupcin de Funcionarios (en este ltimo caso, por estar referidos
al decomiso de bienes). Tambin deja de lado ilcitos que se limitan a
ampliar la aplicacin de ciertas fi guras penales a otros sujetos
pasibles de sancin20, o aquellos delitos cuya frecuencia es escasa en
la jurisprudencia nacional.

Cabe sealar que el Nuevo Cdigo Procesal Penal est vigente

merced a lo dispuesto en la Ley N 29574 y sus modificatorias para
la persecucin de los delitos cometidos por funcionarios pblicos
comprendidos en las secciones II Concusin, III Peculado y IV
Corrupcin de funcionarios del Captulo II Delitos cometidos por
funcionarios pblicos, del Ttulo XVIII Delitos contra la
Administracin Pblica, del Libro II Parte Especial Delitos, todas
del Cdigo Penal.

Delito de Peculado Doloso, Culposo y de Uso

18 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la

Repblica, Ley N 27785, publicada el 23 de julio de 2002, Artculo 16.
19 Artculo 9, Inciso 5 del Reglamento de Organizacin y Funciones de la Contralora
General de la Repblica, Resolucin de Contralora N 149-2011-CG, publicada el 01
de junio de 2011, cuya versin ha sido actualizada y ordenada mediante la Resolucin
de Contralora N 243-2012-CG, publicada el 14 de julio de 2012.
20 Ley 29542, Ley de Proteccin al denunciante en el mbito administrativo y de
Colaboracin eficaz en el mbito Penal, publicada el 22 de junio de 2010, Artculo 10.
 La figura de peculado se aplica cuando el funcionario o servidor
pblico se apropia, utiliza, en cualquier forma, para s o para
otro, dinero o bienes que se le hayan confiado por razn de su
cargo. En el siguiente cuadro se muestran las variantes del
Peculado21:

Colusin simple y agravada

Coludir significa, segn la Real Academia Espaola (RAE),
establecer un pacto ilcita que acuerdan dos personas u
organizaciones con el fi n de perjudicar a un tercero, en este caso
el Estado, cuyo patrimonio es afectado de manera directa. En el
Cdigo Penal se tipifican dos ti pos de colusin22.

Malversacin de fondos
Un funcionario o servidor pblico incurre en el delito de
malversacin de fondos cuando da al dinero o bienes que
administra una aplicacin definitiva diferente de aqulla a la que
estn destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada.
21 Cuadro tomado de Defensora del Pueblo Manual de Denuncia Ciudadana. 2013.
22 Cuadro tomado de Defensora del Pueblo Manual de Denuncia Ciudadana. 2013.
 Se sanciona con Pena privativa de libertad no menor de uno (1) ni
mayor de cuatro (4) aos.

Agravante: Si el dinero o los bienes que administra el funcionario

o servidor pblico corresponden a programas de apoyo social, de
desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin
definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin
encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres
(3) aos ni mayor de ocho (8) aos

Cohecho activo
Incurre en el delito de cohecho activo aqul que ofrece, da o
promete a un funcionario o servidor pblico donativo, promesa,
ventaja o beneficio. La contraparte de esta fi gura penal es el
cohecho pasivo que sanciona el actuar del funcionario o servidor
pblico que acepta o recibe dicho ofrecimiento. En el siguiente
cuadro se muestran las variantes a este delito23.

Concusin
El delito de concusin se configura cuando un funcionario o
servidor pblico, abusando de su cargo, obliga o induce a una
persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un
bien o un beneficio patrimonial. Es sancionado con pena privativa
de libertad no menor de dos (2) ni mayor de ocho (8) aos.

Cohecho pasivo

23 Cuadro tomado de Defensora del Pueblo Manual de Denuncia Ciudadana. 2013.

 El delito de cohecho es muy frecuente en nuestra sociedad y es
conocido en trminos coloquiales como coima. Se dice que es
pasivo cuando la persona que incurre en este delito es un
funcionario o servidor pblico que acepta o recibe, solicita o
condiciona su actuar a la entrega o promesa de donativo o
ventaja de parte de un ciudadano. En el siguiente cuadro se
muestran las variantes del delito de cohecho pasivo24.

Negociacin incompatible o aprovechamiento indebido del

cargo
Este delito se configura cuando el funcionario o servidor pblico,
en forma directa o indirecta o por acto simulado, se interesa
indebidamente, en provecho propio o de un tercero, por cualquier
contrato u operacin en que interviene por razn de su cargo.

24 Cuadro tomado de Defensora del Pueblo Manual de Denuncia Ciudadana. 2013.

 La sancin consiste en pena privativa de libertad no menor de
cuatro (4) ni mayor de seis (6) aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Trfico de influencias
Incurre en este delito aqul que invocando o teniendo influencias
reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para s o para un
tercero, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio
con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un
caso judicial o administrativo. La sancin es de pena privativa de
libertad no menor de cuatro (4) ni mayor de seis (6) aos.

Agravante: Si el agente es un funcionario o servidor pblico, ser

reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro (4)
ni mayor de ocho (8) aos e inhabilitacin conforme a los incisos
1 y 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.

Cobro indebido
El cobro indebido se da cuando un funcionario o servidor pblico,
abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar
contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que
excede a la tarifa legal.

La sancin consiste en pena privativa de libertad no menor de

uno (1) ni mayor de cuatro (4) aos.

Enriquecimiento ilcito
Este delito se configura cuando el funcionario o servidor pblico,
abusando de su cargo, incrementa ilcitamente su patrimonio
respecto de sus ingresos legtimos. La sancin consiste en pena
privativa de libertad no menor de cinco (5) ni mayor de diez (10)
aos

Agravante: Si el agente es un funcionario pblico que ha ocupado

cargos de alta direccin en las entidades, organismos o empresas
del Estado, o est sometido a la prerrogativa del antejuicio y la
acusacin constitucional, la pena privativa de libertad ser no
menor de diez (10) ni mayor de quince (15) aos.

Cabe recalcar que se considera que existe indicio de

enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio o del
gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es
notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en
virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los
 incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra
causa lcita25.

Patrocinio ilegal
El patrocinio ilegal se da cuando un funcionario o servidor
pblico promueve o asesora intereses de particulares ante la
administracin pblica.

La sancin es de pena privativa de libertad no mayor de dos (2)

aos o prestacin de servicio comunitario de veinte (20) a
cuarenta (40) jornadas.

Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega

de bienes y servicios
Este delito consiste en el condicionamiento que hace un
funcionario o servidor pblico en la distribucin de bienes o en la
prestacin de servicios, correspondientes a programas pblicos
de apoyo o desarrollo social, con el fin de obtener ventaja poltica
y/o electoral de cualquier tipo para s o para terceros.

Este delito es sancionado con pena privativa de libertad no menor

de tres (3) ni mayor de seis (6) aos e inhabilitacin para ejercer
el cargo conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Cdigo
Penal26.

Nombramiento o aceptacin ilegal de cargo

Este delito se refiere al nombramiento que hace un funcionario o
servidor pblico de una persona que no cumple con los requisitos
legales para desempearse en un determinado cargo.

Tanto el que nombra a una persona que no cuenta con los

requisitos legales como el que acepta el cargo, sern reprimidos
con sesenta (60) a ciento veinte (120) das-multa27.

6. Responsabilidad penal de funcionario pblico

La responsabilidad penal es aquella en la que incurren los

empleados o trabajadores del Estado, funcionarios o servidores
pblicos, que en el ejercicio de sus funciones han efectuado un acto
u omisin tipificado como delito o como falta.

25 Defensora del Pueblo Manual de Denuncia Ciudadana. 2013.

26 Artculo 36 del Cdigo Penal: La inhabilitacin producir, segn disponga la
sentencia: 1) Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,
aunque provenga de eleccin popular; 2) Incapacidad para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico; ().
27 Artculo 41 del Cdigo Penal: La pena de multa obliga al condenado a pagar al
Estado una suma de dinero fi jada en das-multa.
 Para Fidel Rojas Vargas28, pueden incurrir en esta responsabilidad
penal cuando estas vulneraciones han supuesto comisin de hechos
delictivos que se hallan recogidos en el Cdigo Penal o cuando la
infraccionalidad solo tiene lectura penal, siendo que la va para
acreditar la responsabilidad penal es por definicin el proceso penal.

As tambin, la jurisprudencia penal y el mismo Poder Judicial han

establecido mediante el Acuerdo Plenario n 02-2011 El funcionario
o servidor pblico, en tanto en cuanto su responsabilidad penal se
sustenta en la infraccin del deber, siempre ser autor de delito
contra la administracin pblica, sin perjuicio claro est de los
diferentes presupuestos que se requiera para determinar la autora
de cada injusto penal.

En este punto es importante mencionar que conjuntamente con la

responsabilidad penal puede coexistir ya sea de forma separada o
confluir con la responsabilidad administrativa; siendo que ello no
representa una doble sancin, por cuanto representan sanciones que
difieren en el fin perseguido.

Para mayor detalle, el siguiente criterio que constituye precedente

vinculante29 expone () se admite la acumulacin de sanciones
provenientes de diferentes rdenes cuando ellas obedecen a
diferente fundamento, es decir, si son bienes jurdicos distintos, si el
inters jurdicamente protegido por la infraccin administrativa sea
distinto al de la infraccin penal, que, en este supuesto, la
responsabilidad penal es independiente de la responsabilidad
administrativa en que incurri el funcionario por haber cometido
graves irregularidades en el desempeo de sus funciones, la
existencia de un proceso penal no enerva la potestad de la
Administracin para procesar y sancionar administrativamente al
servidor o funcionario que ha incurrido en falta disciplinaria porque
ambos ordenamientos jurdicos cumplen distintos fines o
sirven a la satisfaccin de intereses o bienes jurdicos diferentes.

En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional tambin se ha

pronunciado al respecto, y sostiene que no existe problema alguno
para que se presente un tratamiento paralelo para ambas
responsabilidades -administrativa y penal-, con la condicin de no
concurrir el mismo bien jurdico para ambos casos.

Con independencia de las consideraciones precedentes, es

importante, sin embargo, precisar que un mismo sujeto, con su
comportamiento, puede generar ms de una consecuencia
jurdica, lesionando con ello bienes jurdicos y valores
28 Fidel Rojas Vargas. Manual operativo de los delitos contra la administracin pblica cometidos por
funcionarios pblicos. P. 49.
29 Acuerdo Plenario n 1-2007/ESV-22 del 16 de noviembre de 2007. FJ -10.
 diversos, cada uno de los cuales ser tutelado en la va
correspondiente, sin que ello implique un doble juzgamiento o
una doble sancin.
Lo importante, en consecuencia, para calificar si se vulner tal
garanta fundamental, no es tanto que por un mismo acto una
persona sea procesada o sancionada administrativa y
correlativamente en un proceso penal (toda vez que aquel acto
puede suponer la infraccin de un bien jurdico administrativo
y, simultneamente, de un bien jurdico penal), sino que la
conducta antijurdica, pese a afectar a un solo bien jurdico,
haya merecido el reproche dos o ms veces.30

Incluso, el TC advierte que una responsabilidad penal puede a su vez

generar consecuencias administrativas sin que ello suponga una
vulneracin la principio non bis in idem siendo la inexorabilidad
fundamento de ello.

(...) El principio no bis in idem determina una interdiccin de

la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto
de unos mismos hechos, pero conduce tambin a la
imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una
dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de
producirse un enjuiciamiento y una calificacin de unos
mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificacin que en el
plano jurdico pueda producirse, se hagan con independencia,
si resultan de la aplicacin de normativa diferente, pero que
no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciacin
de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado
(...). Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una
dualidad de procedimientos, el rgano administrativo queda
inexorablemente vinculado a lo que en el proceso penal se
haya declarado como probado o improbado;
consecuentemente, en el presente caso, no se ha afectado el
principio del ne bis in idem.31

De todo ello, resulta destacable que lo perseguible por el mbito

administrativo responde a una conducta vinculada con la funcin
pblica que desempea el funcionario, mientras que la sancin penal
responde a la conducta ilcita enmarcada en el Cdigo Penal.

30 Expediente n 05143-2011-PA/TC. FJ - 5.
31 Expediente 1670-2003-AA/TC. FJ - 8.