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TOMO 3

2010
TOMO 3

2010

Superintendente
EVAMARIA URIBE TOBN

Jefe Oficina Asesora Jurdica


MARINA MONTES LVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurdica
Marina Montes Alvarez

Jefe Oficina Asesora de Planeacin


Carlos Alonso Plazas Rojas

Coordinacin Acadmica
Andrs David Ospina Riao
Guillermo Obregn Gonzlez

Colaboradores
Andrs David Ospina Riao
Carlos Andrs Bernal
Carlos Vzquez
Eduardo Alberto Pelaez
Luz Angela Giraldo
Mara del Carmen Santana
Mara Eugenia Sierra

4 Coordinacin Editorial
Oficina Asesora de Planeacin
Carlos Alonso Plazas Rojas
Patricia Ballestas del Portillo
Mario Zuluaga Arturo
Mara Ercilia Castaeda Echavarria
Ferney Cabrera Guarnizo

Diseo y Diagramcin
TEMPO PUBLICITY

ISBN: 978-958-98816-1-3

Abril 2010

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS


CARRERA 18 No. 84-35. Tel. 6913005
BOGOT D.C. COLOMBIA
http://www.superservicios.gov.co
CORREO ELECTRNICO: spd@superservicios.gov.co

Impresin
Imprenta Nacional de Colombia
INDICE GENERAL

CONCEPTO UNIFICADO No. 11

MARCO JURDICO PARA LA IMPLEMENTACIN Y 7


DESARROLLO DE LOS PLANES
DEPARTAMENTALES DE AGUA.

CONCEPTO UNIFICADO No. 12

EL CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS 37

CONCEPTO UNIFICADO No. 13

SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS 61


PBLICOS.

CONCEPTO UNIFICADO No. 14

GARANTAS EN LOS CONTRATOS 79

CONCEPTO UNIFICADO No. 15

DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA


EMPRESA 91
5
CONCEPTO UNIFICADO No. 16

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO 135

CONCEPTO UNIFICADO No. 17

CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS PBLICOS 153


DOMICILIARIOS

CONCEPTO UNIFICADO No. 18

RGIMEN LABORAL, DE INHABILIDADES Y 175


DISCIPLINARIO

CONCEPTO UNIFICADO No. 19

SERVIDUMBRES 191
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 11

Este concepto tiene como propsito sealar el criterio jurdico


unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la
implementacin y rgimen jurdico de los Planes Departamentales
de Agua.1

MARCO JURDICO PARA LA IMPLEMENTACIN Y


DESARROLLO DE LOS PLANES DEPARTAMENTALES DE
AGUA.

1. INTRODUCCIN

La prestacin de los servicios pblicos de agua potable y


saneamiento bsico en los ltimos aos, no ha tenido la misma
dinmica de otros sectores como los de energa elctrica y gas
combustible. Su prestacin, sobre todo en lo concerniente a los
servicios de acueducto y alcantarillado, sigue estando en manos de
Entidades estatales y, con excepcin de algunas ciudades grandes y
medianas, en municipios pequeos todava hay grandes
deficiencias en coberturas y calidad.

En ese escenario, una solida regulacin en el sector de agua potable


y saneamiento bsico adquiere un papel cada vez ms relevante
como medio para fortalecer el liderazgo estatal frente a la garanta
de prestacin de los citados servicios.

Teniendo en cuenta lo anterior, con el objeto de garantizar los


derechos constitucionales fundamentales de los usuarios y permitir
que el acceso a los servicios pblicos se produzca en condiciones
de equidad, el Estado, con la direccin del Gobierno Central, ha
emprendido acciones tendientes al logro de estos objetivos, entre
ellos la modernizacin de los esquemas vigentes, en beneficio del
Estado mismo y de los usuarios de los respectivos servicios.

1 Preparado por: Andrs David Ospina Riao Asesor Oficina Jurdica


Bajo dicho contexto, la reciente adopcin del esquema de Planes
2
Departamentales de Agua PDA sirve al anterior propsito, dado
que a travs de la correcta implementacin de dichos planes se
garantizar, a futuro, el acceso de todos los habitantes del territorio
nacional a los servicios de agua potable y saneamiento bsico.

El esquema planteado en los Planes Departamentales de Agua


parte de un supuesto de responsabilidad de los municipios de
asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos
domiciliarios, cuando no existen empresas interesadas en dicha
prestacin. Bajo esa premisa, se plantea un esquema asociativo
departamental que tiene como objetivo el garantizar la prestacin de
los servicios pblicos de agua potable y saneamiento bsico en al
menos 670 municipios que, a la fecha, continan prestando dichos
servicios de manera directa.

En el anterior marco, la comprensin de los esquemas jurdicos y


regulatorios que deben enmarcar a los PDA se convierte en un
asunto de relevante importancia, teniendo en cuenta que en la
actualidad existen por lo menos veinte (20) proyectos de
implementacin de dichos planes en fase avanzada y un nmero
igualmente importante en fase de estudio.

En esa medida, el propsito del presente artculo ser el de precisar


cul es el marco jurdico de referencia de los PDA, sealando,
8 adems, cules son los elementos que permiten deducir la
posibilidad de dichos planes a la luz de lo dispuesto en la
Constitucin Poltica y en la Ley 142 de 1994.

2. OBJETIVOS DEL ESTADO EN LA INTERVENCIN DE LOS


SERVCIOS PBLICOS.

La actividad empresarial en Colombia se rige por lo dispuesto en la


Constitucin Poltica sobre libertad de empresa y libre competencia
econmica (artculos 333, 336, 365, 366, 367, 368, y 369), dentro de
los lmites del bien comn.

Sin embargo, el Estado, como Director supremo de la economa,


interviene por mandato de la ley, entre otros propsitos, con el fin de
garantizar que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo a los servicios bsicos. (C.P. Art.

2 Documento CONPES 3463 de 12 de Marzo de 2007 y Decreto 3200 de 2008


334)Dicha intervencin, desde un punto de vista instrumental, se realiza
a travs de las leyes expedidas para el efecto por el Congreso de la
Repblica, por los Decretos que expide el Gobierno Nacional y por las
normas que expiden las Comisiones de Regulacin. Igualmente, un
instrumento de intervencin es la vigilancia, inspeccin y control que se
ejerce a travs de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley


142 de 1994, la intervencin del Estado en los servicios pblicos tiene
entre otras finalidades, garantizar la calidad y continuidad en la
prestacin de los servicios, la ampliacin permanente de la cobertura y
la atencin prioritaria en materia de agua potable y saneamiento bsico.

Estos ltimos objetivos, coinciden con los contemplados en la


propuesta de los Planes Departamentales de Agua, razn por la cual el
estudio de dichos planes se constituye en un hecho de singular
importancia para la comprensin de la poltica del Estado colombiano
en materia de agua potable y saneamiento bsico.

3. DOCUMENTO CONPES 3463 DE 2007 ESQUEMA DE PLANES


DEPARTAMENTALES DE AGUA.

3.1. Objetivo de los Planes Departamentales de Agua.

El Artculo 365 de la Carta Poltica, dispone que los servicios pblicos, 9


entre ellos los domiciliarios, se pueden prestar por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. En
cuanto a la prestacin directa, la propia Constitucin en su Artculo 367,
introduce la idea que tal prestacin tenga carcter excepcional por parte
de los municipios.

En desarrollo de esos mandatos, la Ley 142 de 1994 estableci que la


prestacin de los servicios debe llevarse a cabo a travs de empresas
de servicios pblicos (E.S.P.) constituidas por acciones, as como por
organizaciones autorizadas en zonas rurales o en reas urbanas
especficas.

Adems, por esas mismas razones, la Ley 142 de 1994 estableci dos
regmenes de transicin. El del Artculo 180 para la transformacin de
empresas descentralizadas que venan prestando servicios pblicos, y
que de conformidad con el pargrafo del Artculo 17 de la Ley 142 de
1994 tenan dos opciones; convertirse en empresas de servicios
pblicos por acciones sometidas al rgimen previsto en el Artculo 19 de
esa ley o adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del
Estado. El otro rgimen, el del Artculo 182 dem, para que la Nacin o
las entidades territoriales que venan prestando de manera directa un
servicio pblico, crearan empresas de servicios pblicos.3

Conforme a lo dicho, solo en casos excepcionales los municipios


pueden prestar de forma directa los servicios, pues su obligacin era
crear nuevas empresas de servicios pblicos para los que lo venan
haciendo de manera directa antes de la expedicin de la Ley 142 de
1994. Despus de la expedicin de la Ley 142 de 1994, slo pueden
hacerlo aquellos municipios que no eran prestadores directos pero que
en aras de garantizar la prestacin agotaron el proceso de invitacin
pblica a E.S.P., a otros municipios, al Departamento, a la Nacin y a
otras personas pblicas o privadas para organizar una E.S.P (Artculo
6, Ley 142 de 1994).

4. DOCUMENTO CONPES 3463 DE 2007 ESQUEMA DE PLANES


DEPARTAMENTALES DE AGUA.

4.1. Objetivo de los Planes Departamentales de Agua.

La Ley 142 de 1994 estableci que la prestacin de los servicios debe


llevarse a cabo a travs de empresas de servicios pblicos (E.S.P.)
constituidas por acciones, as como por organizaciones autorizadas en
zonas rurales o en reas urbanas especficas.
10
De igual forma, como se ha visto, solo en casos excepcionales los
municipios pueden prestar de forma directa los servicios, una vez se
hayan agotado procesos de invitacin pblica a E.S.P., a otros
municipios, al Departamento, a la Nacin y a otras personas pblicas o
privadas para organizar una E.S.P (Artculo 6, Ley 142 de 1994).

Sin embargo, se estima que alrededor de 670 municipios,4 de 1120 que


tiene el pas5(59.87%), continan prestando los servicios de acueducto
y alcantarillado de manera directa, lo que denota la inexistencia de
estructuras empresariales eficientes, que puedan garantizar la
prestacin de los anotados servicios en gran parte del pas.

Lo anterior, conduce a que en muchos casos la infraestructura existente


se desaproveche, a que la prestacin sea ineficiente en tanto est

3. Conviene sealar que los plazos sealados en esas 2 normas fueron ampliados por la ley 286 de 1996
4. Documento CONPES 3463 de 2007
5. Fuente : DIAN- DANE Clculos DANE - Correspondiente al perodo enero - agosto de 2007.
encomendada a estructuras que lejos de ser empresariales son
polticas y a que los recursos aportados por el Estado se dispersen por
la existencia de una gran cantidad de prestadores atomizados.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Documento CONPES 3463 de 2007


propone la implementacin de esquemas departamentales de
prestacin de los servicios pblicos de agua potable y saneamiento
bsico, a travs de la unin voluntaria de los municipios y sus
infraestructuras de prestacin, con el objetivo de que dichos esquemas
regionales permitan articular planes integrales de inversin que hagan
parte de compromisos reales de gestin empresarial.

En esa medida, las estructuras constituidas asumiran las labores de


gestin de la prestacin de los servicios pblicos de agua potable y
saneamiento bsico departamentales, a travs de la seleccin de
empresas operadoras especializadas encargadas de labores de
prestacin y ejecucin de recursos, de acuerdo con las prioridades de
gasto e inversin que se hayan determinado por el gestor
departamental, generando con ello economas de escala bajo
estructuras empresariales descentralizadas, modernas y eficientes.

Por medio del Documento CONPES 3463 de 2007, el DNP, con la


colaboracin del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial MAVDT, desarroll un esquema tendiente a mejorar la
cobertura y la calidad de la prestacin de los servicios de Acueducto, 11
Alcantarillado y Aseo, teniendo en cuenta la ineficiente prestacin de
dichos servicios en mltiples rincones de la geografa nacional.

La estrategia sealada en el citado CONPES, consta de diferentes


fases a ser desarrolladas de manera conjunta por diversos entes del
Estado, pero bajo la direccin y organizacin de los Gobernadores de
cada departamento y de las estructuras departamentales constituidas
para tal fin. En esa medida, una vez implementadas dichas estructuras,
los PDA deben desarrollar (i) una etapa de diagnostico y estructuracin
y (ii) una fase de implementacin y seguimiento que requiere la
seleccin de un operador que se encargue de la prestacin de los
servicios pblicos domiciliarios en los municipios objeto del PDA.

En el marco sealado, se puede deducir que el objetivo del documento


CONPES al que se ha hecho referencia, no es otro que el de permitir
una adecuada prestacin de servicios pblicos domiciliarios, en
aquellas zonas en donde los municipios an continan prestando
dichos servicios, bajo esquemas politizados y con altos ndices de
ineficiencia.

El anterior objetivo no slo se enmarca dentro de las metas planteadas


por el Estado Colombiano en el actual Plan Nacional de Desarrollo,6 sino
que debe ser entendido desde una perspectiva de derechos humanos,7
en donde el derecho al agua se establece como parte del mnimo vital al
que tienen derecho todas las personas sin consideracin alguna a sus
circunstancias particulares.

Sin embargo, el desarrollo de los PDA, a la luz de lo sealado en el


documento CONPES (que no pasa de ser un instrumento de
sealamiento de polticas de eficiencia), debe armonizarse a los
requerimientos constitucionales, legales y reglamentarios en materia de
servicios pblicos domiciliarios, que se encuentran condensados,
principalmente, en la Constitucin Poltica y en la Ley 142 de 1994,
adems de cumplir con lo preceptuado en el Decreto 3200 de 2008, por
medio del cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el
Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento y se
dictan otras disposiciones.

5. DECRETO 3200 DE 2008 - POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS


SOBRE PLANES DEPARTAMENTALES PARA EL MANEJO
EMPRESARIAL DE LOS SERVICIOS DE AGUA Y SANEAMIENTO Y
12 SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.

Teniendo en cuenta los objetivos esbozados en el Documento


CONPES 3463 de 2007, y en desarrollo de los artculos 6o, 91, 92, 93,
94 y 118 de la Ley 1151 de 2007 y 3o, 10 y 12 de la Ley 1176 de 2007, el
Gobierno Nacional expidi el Decreto reglamentario nmero 3200 de
2008, por medio del cual se dictan normas sobre Planes
Departamentales de Agua y se dictan otras disposiciones.

En este Decreto, se definen de manera concreta a los PDA, sus


principios y objetivos, su estructura organizativa y las funciones
estructurales que le competen a su organizacin, sus fases de
implementacin, sus fuentes de recursos, y los procedimientos para la
identificacin y seleccin de proyectos a ser ejecutados en su seno,
entre otras disposiciones.

6 Ley 1151 de 2007


7 Programa de las Naciones Unidad para el Medio Ambiente (PNUMA, 2003)
Teniendo en cuenta la anterior estructura temtica, procederemos al
anlisis de la misma de la siguiente manera:

5.1. Definicin, principios y objetivos de los Planes


Departamentales de Agua.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo primero del Decreto


3200 de 2008, los Planes Departamentales de Agua (...) Son un
conjunto de estrategias de planeacin y coordinacin interinstitucional,
formuladas y ejecutadas con el objeto de lograr la armonizacin integral
de los recursos, y la implementacin de esquemas eficientes y
sostenibles en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios de
agua potable y saneamiento bsico.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los principios orientadores de
los PDA, se tiene que los mismos, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 2 del Decreto citado son los de: (i) Prestacin eficiente de los
servicios pblicos domiciliarios de agua potable y saneamiento bsico
en zonas urbanas y rurales, (ii) Transparencia, publicidad y eficiencia en
el manejo de los recursos del sector, (iii) Solidaridad, sostenibilidad,
eficiencia econmica y suficiencia financiera, (iv) Acuerdo de
voluntades, (v) Coordinacin interinstitucional, (vi) Articulacin integral
de recursos, (vii) Planificacin sectorial y desarrollo sostenible, y (viii)
Reconocimiento de los diversos niveles de desarrollo del sector al
interior del departamento y sus municipios.
13
Respecto de los objetivos de los PDA, se tiene que estos se encuentran
enumerados en el artculo 3 del Decreto 3200 de 2008, de la siguiente
manera:

Artculo 3o.
Objetivos. Son objetivos bsicos de los PDA, los siguientes:

1. Contribuir al cumplimiento de las metas sectoriales contempladas en


los Objetivos de Desarrollo del Milenio, definidos en el Documento
CONPES - SOCIAL 091 de 2005, y los que lo modifiquen o adicionen;
as como en los Planes de Desarrollo Territoriales.

2. Promover y consolidar la efectiva coordinacin interinstitucional entre


los diferentes participantes del PDA.

3. Promover estructuras operativas que generen economas de escala


en la formulacin e implementacin de los PDA.
4. Promover y consolidar procesos de transformacin empresarial y
fortalecimiento institucional.

5. Fomentar y consolidar esquemas regionales buscando economas


de escala en la prestacin de los servicios.

6. Contribuir con el saneamiento ambiental.

7. Articular y focalizar las diferentes fuentes de financiamiento para la


implementacin del PDA.

8. Facilitar el acceso a esquemas eficientes de financiacin para el


sector.

9. Optimizar el control sobre la asignacin y ejecucin de recursos y


proyectos.

10. Fomentar una adecuada planeacin de inversiones y la formulacin


de proyectos integrales.

11. Articular el desarrollo de proyectos con las polticas de desarrollo


urbano.

12. Buscar la pluralidad de oferentes y la publicidad en los procesos de


14 contratacin.

Como puede verse, en resumen, los Planes Departamentales de Agua


son, en esencia, una estructura organizativa departamental, que busca
la adecuada prestacin de los servicios pblicos de agua potable y
saneamiento bsico, teniendo en cuenta una planeacin centralizada e
incluyente, y en donde se maximiza la utilidad de recursos comunes.

5.2.1 Participantes y mecanismos de Ingreso

De conformidad con lo sealado en el artculo 4 del Decreto 3200 de


2008, en los Planes Departamentales de Agua existen dos (2) tipos de
participantes; por una parte, los actores, que son las entidades
estatales participantes de la coordinacin interinstitucional de los PDA;
por la otra, los vinculados, que son las personas jurdicas de derecho
pblico, privado o mixto que, previa aprobacin de ingreso por parte del
Comit Directivo de los PDA, aportan al Plan recursos financieros,
tcnicos y/o humanos.
Los participantes actores, sin los cuales no sera posible la
implementacin de los PDA, son (i) el Departamento, (ii) los municipios
y distritos, (iii) el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
MAVDT, (iv) el DNP, y (v) las autoridades ambientales con jurisdiccin
en los municipios participantes en el PDA.

Teniendo en cuenta el contexto de desarrollo de los Planes


Departamentales de Agua como estructuras organizativas y
coordinadas desde el nivel departamental con el apoyo de la Nacin, se
considera que para la implementacin de dichas estructuras sean
sujetos necesarios el departamento, los municipios y distritos (que
libremente pueden decidir su participacin en el PDA), el MAVDT y el
Departamento Nacional de Planeacin - DNP.

Respecto de las autoridades ambientales territoriales, consideramos


que su participacin no es obligatoria teniendo en cuenta que el mbito
de sus funciones, si bien es necesario, no es determinante en el
desarrollo de los PDA. Lo anterior, mxime si se tiene en cuenta lo
dispuesto en el artculo 17 del Decreto 3200 de 2008, que dispone de
manera expresa lo siguiente:

Artculo 17. Participacin de las autoridades ambientales en un PDA.


Sin perjuicio de lo previsto en el artculo 91 de la Ley 1151 de 2007,
aquellas autoridades ambientales interesadas en participar de un PDA
debern suscribir un convenio con el Departamento respectivo en el
cual se determine la forma como la autoridad ambiental participar del 15
PDA precisando las actividades que se compromete a desarrollar, los
recursos que destinar para cumplir con los compromisos adquiridos,
as como los dems aspectos necesarios para asegurar una adecuada
articulacin de la autoridad ambiental con el PDA y sus estructuras
operativas. (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Ahora bien, en lo que tiene que ver con los mecanismos de ingreso a un
PDA, se tiene que los municipios y distritos deben cumplir con una serie
8
de pasos descritos en el artculo 16 del Decreto 3200 que son,
bsicamente, los siguientes:

8 Artculo 16. Participacin de los Municipios y Distritos en el PDA. Sin perjuicio de lo previsto en la
Constitucin Poltica, la ley y las disposiciones que sobre la materia se establezcan en el Manual
Operativo del PDA, para que un municipio o distrito participe en un PDAdebe cumplir con los siguientes
requisitos:

1.AcuerdodelConcejomunicipalodistrital,segnelcaso,queautoricealalcaldepara:a)
(I) Discusin y aprobacin de un acuerdo municipal en donde se
autorice el ingreso del ente territorial al PDA, y en donde se autorice
al respectivo alcalde para tomar las decisiones que correspondan en
relacin con la infraestructura municipal de prestacin, para
comprometer vigencias futuras y contratar emprstitos que
garanticen la ejecucin y desarrollo de los PDA, para comprometer
recursos del Sistema General de Participaciones en sus
componentes de agua potable y saneamiento bsico, para celebrar
contratos fiduciarios de manejo de recursos y de vinculacin de
operadores especializados, y para disponer de recursos adicionales,
cuando ello resulte necesario.

(II) Celebracin de un convenio entre el Alcalde, como autoridad


municipal, y el gestor (figura que explicaremos al momento de
abordar lo pertinente a la estructura organizativa de los PDA),
mediante el cual el municipio se hace partcipe del PDA.

(III)
Celebracin de un contrato suscrito por el Alcalde, mediante el
cual implementa el esquema fiduciario para el manejo de recursos,
en el evento que se requiera.

(IV) Acreditacin del aporte de recursos municipales al cierre


financiero en el marco del PDA, y autorizacin del giro directo de los
recursos comprometidos al respectivo esquema fiduciario.

Hacer parte del PDA, implementar el esquema institucional que se defina en desarrollo del mismo, y
16 tomar las decisiones que resulten necesarias en relacin con la infraestructura y los bienes afectos a la
prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento bsico, manteniendo la propiedad de los
activosencabezadelarespectivaentidadterritorial.
b) Comprometer vigencias futuras para la ejecucin y desarrollo del PDAy contratar emprstitos con la
banca nacional o multilateral otorgando las garantas y contragarantas del municipio o distrito que
resultennecesarias,deconformidadconlasnormasvigentesquerigenlamateria.
c) Comprometer recursos de la participacin especfica para agua potable y saneamiento bsico del
SistemaGeneraldeParticipacionesdequetrataelartculo6odelaLey1176de2007yejecutarlosdentro
delmarcodelPDAdeconformidadconloestablecidoenelartculo11dedichaley.
d)Celebrarloscontratosnecesariosparaimplementarelesquemafiduciarioparaelmanejoderecursos
queseestablezca.
e)Celebrarloscontratosaquehayalugarparalavinculacindeoperadoresespecializados.
f)Disponerderecursosadicionales,eneleventoqueporcualquiercircunstancia,loscomprometidosno
permitancubrirlosmontosestablecidosoproyectadosenlasvigenciasfuturas.
2.ConveniosuscritoporelalcaldeconelGestor,medianteelcualsehacepartcipedelPDA.
3. Contrato suscrito por el alcalde, mediante el cual implementa el esquema fiduciario para el manejo de
recursos,eneleventoqueserequiera.
4.Acreditar su aporte de recursos al cierre financiero en el marco del PDAy autorizar el giro directo de los
recursoscomprometidosenvirtuddeesteartculoalrespectivoesquemafiduciario.
PARGRAFO. Cuando un municipio cuente con uno o varios operador(es) especializado(s) para la
prestacin de los servicios de acueducto y/o alcantarillado y/o aseo, el Comit Directivo determinar si
para efectos de su participacin en el PDAdicho municipio puede prescindir de los requisitos sealados
enelpresenteartculoosiestedebecumplirnicamenteconunooalgunosdeellos.
Es importante tener en cuenta que el pargrafo del artculo citado,
seala que cuando un municipio cuente con uno o varios operadores
especializados para la prestacin de los servicios de acueducto y/o
alcantarillado y/o aseo, el Comit Directivo del PDA podr determinar si
para efectos de su participacin en el PDA dicho municipio puede
prescindir de alguno de los requisitos antes sealados.9 Esta
determinacin es de gran importancia, en la medida en que a travs de
ella se busca garantizar los derechos de prestadores establecidos
(incumbentes), con contratos de concesin, operacin, gestin o
similares, sobre la infraestructura municipal de prestacin de servicios.

Frente a las autoridades ambientales, tal cual lo dispone el artculo 17


antes transcrito, la vinculacin de estas al PDA se hace a travs de
convenio con el Departamento, en el que deben establecerse de
manera clara los compromisos de las partes respecto del PDA.

Por ltimo, frente al ingreso del DNP y de los participantes vinculados,


debe sealarse que el Decreto analizado no trae ninguna
consideracin; sin embargo, creemos que en el caso del DNP, el
ingreso debe ser anlogo al de las autoridades ambientales, por lo que
consideramos que se requiere de un convenio en el que se establezcan
los compromisos de las partes en relacin con el PDA; en lo que tiene
que ver con las personas jurdicas vinculadas, creemos que adems del
acto de aprobacin previa por parte del comit directivo a que se refiere
el artculo 4 del Decreto 3200 de 2008, se requiere tambin de un
convenio que permita determinar el alcance de la participacin, as
como los compromisos concretos y recprocos que delimiten la misma.
17
5.2.2 Estructura Organizativa de los Planes Departamentales de
Agua rganos y funciones

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 4 del


Decreto 3200 de 2008, concordante con el artculo 8 del mismo cuerpo
reglamentario, la estructura operativa de los PDA, deber contar con: (i)
un Comit Directivo, (ii) un Gestor, (iii) una Gerencia Asesora, y (iv) un
Esquema Fiduciario para el manejo de los recursos.

Frente al primero de los rganos citados, es decir, el Comit Directivo,


se tiene que el mismo es la mxima instancia de decisin y coordinacin
interinstitucional al interior del PDA. Respecto de la integracin y
funcionamiento de dicho Comit, el artculo 9 del Decreto 3200 dispone
lo siguiente:

9 A pesar del tenor literal del pargrafo del artculo 16, consideramos que la prescindencia del
cumplimiento de requisitos no podra ser total, en la medida en que la ausencia de algunos de ellos (por
ejemplo, los dos primeros), sera razn suficiente para el no ingreso del respectivo municipio al PDA.
Artculo 9o.
Comit Directivo. El Comit Directivo es la mxima instancia de
decisin y coordinacin interinstitucional del PDA. Se integrar de la
siguiente manera:

-- El Gobernador quien no podr delegar su participacin.

-- Un (1) delegado del Gobernador, responsable de los asuntos


relacionados con los servicios pblicos de agua potable y saneamiento
bsico en el departamento.

-- Dos (2) alcaldes en representacin de los municipios y/o distritos


participantes del PDA. Dichos alcaldes sern elegidos por mayora
simple entre los alcaldes de los municipios y/o distritos participantes del
PDA, atendiendo criterios de distribucin regional.

-- Un (1) delegado del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo


Territorial - MAVDT.

-- Un (1) delegado del Departamento Nacional de Planeacin - DNP.

-- Un (1) delegado de cada autoridad ambiental con jurisdiccin en los


municipios del departamento respectivo, siempre y cuando dicha
autoridad ambiental haya suscrito el convenio de que trata el artculo 17
del presente decreto. El delegado de la autoridad ambiental podr
ejercer el derecho al voto cuando en la respectiva sesin se discutan
18 proyectos de saneamiento ambiental que cuenten con financiacin de
dicha autoridad ambiental.

En ningn caso, se entender que la autoridad ambiental renuncia al


ejercicio de las funciones que le otorga la ley en materia de disposicin,
administracin, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables.

Asistirn como miembros permanentes, con voz pero sin voto:

-- El Gestor.

-- La Gerencia Asesora, y

-- Un (1) representante del esquema fiduciario para el manejo de


recursos.

-- El Vicepresidente de la Repblica o su delegado.


Pargrafo 1o. Para la primera sesin del Comit Directivo, el
Gobernador deber convocar a los alcaldes para que estos
adelanten el proceso de eleccin de sus representantes. El
Gobernador publicar la convocatoria por una sola oportunidad en
un diario de amplia circulacin regional o nacional con cinco (5) das
hbiles de anterioridad a la fecha de realizacin de la eleccin.
Surtido el proceso de eleccin, los alcaldes informarn al
Gobernador los representantes que resulten elegidos. Si
transcurridos diez (10) das hbiles desde el momento en que el
Gobernador hubiese realizado la publicacin de la convocatoria, los
alcaldes no informaren quines son los representantes elegidos, los
mismos sern asignados por el Gobernador para que asistan a la
respectiva sesin.

Pargrafo 2o. Cuando en el Comit Directivo se tomen decisiones


en relacin con planes de obras e inversiones, proyectos
especficos, estrategia de fortalecimiento y/o de transformacin
institucional, relacionados con una entidad territorial o grupo de
entidades territoriales en particular, los respectivos alcaldes podrn
asistir como invitados a la sesin del Comit Directivo donde se
traten los temas de su inters.10

Pargrafo 3o. El Comit Directivo se reunir de manera ordinaria por


lo menos una vez cada dos meses. En cualquier caso, la Secretara
Tcnica podr convocar al Comit Directivo cuando lo considere
necesario. Esta convocatoria podr ser realizada por solicitud del
Gobernador o del MAVDT o del Gestor o de la Secretara Tcnica.
19
Pargrafo 4o. Slo sern vlidas las sesiones del Comit Directivo
donde se cuente con la participacin presencial o no presencial de
por lo menos:

i) El Gobernador
ii) Un alcalde que sea miembro del Comit Directivo
iii) El delegado del MAVDT
iv) El Gestor
v) La Gerencia Asesora.

En cualquier caso para la toma de decisiones se aplicar la regla de


mayora simple. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el
pargrafo 6o del presente artculo.

10 Sera recomendable que, en las sesiones del Comit Directivo en donde se tomen decisiones
relacionadas con planes de obras e inversiones, proyectos especficos, estrategias de fortalecimiento
y/o de transformacin institucional, participen activamente todos los alcaldes que de una u otra forma
puedan verse afectados o beneficiados por la toma de la respectiva decisin.
Pargrafo 5o. Todas las decisiones del Comit Directivo quedarn
consignadas en actas que sern firmadas por el Presidente elegido
en la respectiva sesin y por la Secretara Tcnica.

Pargrafo 6o. En los siguientes casos se requerir el voto favorable


del delegado del MAVDT y del Gobernador, para la adopcin de la
respectiva decisin:

1. Aprobacin del Manual Operativo del PDA y sus modificaciones.

2. Aprobacin de los lineamientos y parmetros generales de


contratacin.

3. Aprobacin del Plan Anual Estratgico y de Inversiones y sus


modificaciones. Dicho Plan Anual Estratgico y de Inversiones
deber sealar como mnimo las fuentes de financiacin del PDA y
las inversiones a realizar entre las cuales se incluirn proyectos de
inversin, esquemas de modernizacin empresarial, fortalecimiento
institucional, consultoras y en general aquellas necesarias para el
cumplimiento de las metas del PDA.

Respecto de las funciones del comit directivo del PDA (Art. 10 Decreto
3200/08), se tiene que estas son, principalmente, las siguientes:

(i) Aprobar, con base en la propuesta elaborada por el Gestor con el


20 apoyo de la Gerencia Asesora, y los lineamientos del MAVDT, el
manual operativo del PDA11y las modificaciones al mismo que resulten
necesarias. Una vez aprobado, el manual aprobado deber adoptarse
por medio de decreto del respectivo Gobernador,

11 Artculo 15. Manual Operativo del PDA. El Manual Operativo del PDA es un instrumento operativo,
en el cual se definen los procedimientos bajo los cuales se desarrollar el PDA. Deber contener
como mnimo lo siguiente:
1. Procedimientos para adelantar los procesos precontractuales y contractuales.
2. Procedimiento para el registro contable y financiero de los recursos y de los proyectos.
3. Sistemas para el monitoreo, control y seguimiento del PDA.
4. Esquemas de cofinanciacin para municipios o distritos con caractersticas especiales.
5. Implementacin de instancias de rendicin de cuentas a la comunidad sobre los avances del
PDA en general y realizacin de audiencias pblicas sobre el avance de proyectos especficos.
6. Mecanismos para la vinculacin a los PDA de las personas jurdicas de derecho pblico, privado
o mixto mediante el aporte de recursos financieros o tcnicos o humanos, previa aprobacin del
Comit Directivo.
7. Regulacin de los periodos y esquemas de rotacin del (los) representante (s) de los alcaldes
con asiento en el Comit Directivo del PDA y mecanismos para acreditar la eleccin del (los)
representante (s). La representacin podr ser regional.
8. Asignar tareas al Gestor y a la Gerencia Asesora con el fin de garantizar el adecuado avance del
PDA, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto.
9. Procedimiento para la modificacin del manual operativo.
(ii) Dar las instrucciones, hacer los requerimientos y tomar las
decisiones necesarias para implementar la poltica de agua potable y
saneamiento bsico, y alcanzar los objetivos del PDA en el respectivo
Departamento.

(iii) Revisar y ajustar las metas del PDA de acuerdo con las fuentes de
financiacin disponibles,

(iv) Aprobar la participacin en el PDA de las personas naturales o


jurdicas interesadas en vincularse al mismo,

iv) Aprobar la participacin en el PDA de las personas naturales o


jurdicas interesadas en vincularse al mismo,

(v) Aprobar, con base en la propuesta que prepare el Gestor con el


apoyo de la Gerencia Asesora, los esquemas de transformacin
empresarial y/o fortalecimiento institucional para cada Municipio y/o
Distrito participante del PDA,

(vi) Aprobar y/o modificar el plan anual estratgico y de inversiones del


PDA presentado por el Gestor con el apoyo de la Gerencia Asesora,

(vii) Aprobar, con base en la propuesta preparada por el Gestor con el


apoyo de la Gerencia Asesora, y teniendo en cuenta el universo de
proyectos identificados en desarrollo del diagnstico tcnico base y/o
de las audiencias pblicas consultivas, la priorizacin de proyectos a
desarrollarse en cada municipio o grupo de municipios y/o distritos 21
participantes del PDA. (Una vez aprobada la priorizacin de proyectos,
estos debern ser presentados por el Gestor para viabilizacin a travs
del mecanismo de Ventanilla nica),

(viii) Aprobar en forma definitiva el inicio del proceso de contratacin de


los proyectos viabilizados a travs del mecanismo de ventanilla nica,

(ix) Establecer los lineamientos y parmetros generales que deber


observar la Gerencia Asesora para la preparacin de los documentos
de contratacin, y con base en los cuales debern adelantarse los
procesos contractuales del PDA FASE II,

(x) Aprobar, con base en el convenio suscrito entre la autoridad


ambiental participante y el Departamento respectivo, la propuesta
presentada sobre los esquemas de trabajo y articulacin de dicha
autoridad ambiental con los dems participantes del PDA, as como las
modificaciones a dichos esquemas que resulten necesarios, previa
concertacin con el Gestor,
(xi) Solicitar al representante del esquema fiduciario para el manejo de
recursos, informes sobre el estado de ejecucin y manejo de los
recursos del PDA,

(xii) Solicitar al Gestor informes de avance sobre el cumplimiento de las


metas del PDA,

(xiii) Darse su propio reglamento, y

(xiv) Las dems necesarias para implementar el PDA.

Por ltimo, frente a este primer rgano estructural del PDA, debe
sealarse que el mismo contar con una secretara tcnica a cargo de
la gerencia Asesora del PDA, cuyas funciones se encuentran sealadas
en el artculo 11 del Decreto 3200 de 2008.

Frente al segundo de los rganos estructurales del PDA, es decir, el


Gestor, debe sealarse que este es el encargado de la gestin,
implementacin y seguimiento a la ejecucin del PDA. Dicho Gestor
puede ser, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 12 del Decreto
3200, (a) una empresa de servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo del orden departamental, que en sus estatutos
permita la vinculacin como socios de los municipios y/o distritos del
Departamento que lo soliciten; o (b) el Departamento.
22 Las funciones del Gestor son, de conformidad con el citado artculo 12,
las siguientes:

1. (...)Desarrollar las acciones necesarias para alcanzar el cumplimiento


de los objetivos de la poltica del sector de agua potable y saneamiento
bsico, y la observancia de los principios y el cumplimiento de los
objetivos y las metas del PDA en el territorio del Departamento
respectivo

.2. Garantizar la adecuada implementacin del PDA.

3. Coordinar las acciones de los participantes del PDA.

4. Ser el interlocutor ante los participantes del PDA.

5. Garantizar el cumplimiento de lo previsto en el manual operativo del


PDA.
6. Mantener actualizado el diagnstico tcnico base e implementar un
sistema de informacin que facilite el seguimiento al avance del PDA.

7. Adelantar las gestiones necesarias para una efectiva difusin del


PDA ante la comunidad.

8. Acatar las instrucciones dadas por el Comit Directivo del PDA, y


tomar las medidas necesarias para su cumplimiento.

9. Dar las instrucciones necesarias al esquema fiduciario de manejo de


recursos, en cumplimiento de lo establecido por el Comit Directivo,
segn lo previsto en el respectivo contrato.

10. Adelantar, junto con el Gobernador del respectivo Departamento, el


proceso de vinculacin de todos los municipios y/o distritos y dems
participantes del PDA.

11. Gestionar y/o implementar directamente y/o en conjunto con los


participantes del PDA, alternativas de financiacin de proyectos en el
marco del PDA.

12. Cuando su naturaleza jurdica se lo permita, implementar


instrumentos financieros para el apalancamiento de recursos
destinados al desarrollo del PDA.

13. Prestar, con el apoyo de la Gerencia Asesora, asistencia a los


Municipios y/o Distritos participantes del PDA en los temas relacionados 23
con la prestacin de los servicios pblicos de acueducto y/o
alcantarillado y/o aseo.

14. Promover y adelantar las gestiones necesarias para implementar


los esquemas de transformacin y fortalecimiento institucional en un
Municipio y/o grupo de Municipios y/o Distritos participantes del PDA,
de acuerdo con lo aprobado por el Comit Directivo.

15. Adelantar procesos de contratacin con cargo a los recursos del


PDA FASE II, el Plan Anual Estratgico y de Inversiones y los
lineamientos y parmetros generales de contratacin aprobados por el
Comit Directivo, velando por la pluralidad de oferentes y la publicidad
de dichos procesos.

16. Preparar, convocar y desarrollar audiencias pblicas de rendicin


de cuentas para el seguimiento a los avances del PDA, as como
suministrar la informacin requerida por los organismos de control.
Tambin podr desarrollar audiencias pblicas para la divulgacin de
los procesos de contratacin que se adelanten en el marco del PDA.
17. Asistir, con el apoyo de Gerencia Asesora, a las entidades
territoriales participantes del PDA para efectos de la certificacin a que
se refiere el artculo 4o de la Ley 1176 de 2007 y lo establecido en el
Decreto 28 de 2008.

18. Rendir informe de sus actuaciones y del estado de avance del PDA,
al Comit Directivo del PDA, en concordancia con lo establecido en el
Manual Operativo.

19. Las que se le asignen en el manual operativo, las necesarias para


implementar el PDA y las que se deriven del Decreto 3200 de 2008.

20. Las dems que, de acuerdo con su naturaleza jurdica, le sean


autorizadas por la ley(...).

Como se seal anteriormente, el Gestor del PDA puede ser una


empresa de servicios pblicos; sin embargo, teniendo en cuenta el
mbito de sus funciones, esta Superintendencia siempre ha
considerado que al mismo no le sera aplicable la Ley 142 de 1994 ni su
rgimen de contratacin, en tanto no desarrolle actividades concretas
de prestacin de servicios pblicos domiciliarios o de actividades
complementarias a estos, en los trminos del estatuto de los servicios
pblicos domiciliarios, conclusin que se reafirma con la expedicin del
Decreto 4548 de 2009 que seala que cuando las empresas de
servicios pblicos realicen funciones como Gestores de los Planes
Departamentales de Agua, debern contratar siguiendo la Ley 80 de
24 1993 y la Ley 1150 de 2007. Este Decreto, fue expedido por el MAVDT
siguiendo las recomendaciones, entre otras entidades, de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Respecto de
este tema, se presentar el anlisis respectivo en un aparte especial del
presente documento.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la Gerencia Asesora del PDA,
se tiene que esta aparece como una instancia encargada de adelantar
acciones y actividades tcnicas, institucionales, legales, ambientales,
financieras y administrativas de apoyo del PDA. Las funciones de dicha
gerencia se encuentran sealadas en el artculo 13 del Decreto 3200 de
12
2008 y se encuentran relacionadas, principalmente, con labores de
preparacin de propuestas y proyectos. En ese contexto, una vez

12 Artculo 13. Gerencia Asesora del PDA. Es una persona jurdica con experiencia e idoneidad para
adelantar las acciones y actividades tcnicas, institucionales, legales, ambientales, financieras y
administrativas de apoyo y asesora al Gestor y a los participantes del PDA.
Son funciones de la Gerencia Asesora:
1. Coordinar con los participantes del PDA el alcance de los proyectos que sern presentados por
el Gestor al Comit Directivo.
desarrolladas dichas funciones, el objeto jurdico de la gerencia
desaparece, razn por la cual, al tenor de lo dispuesto en el artculo 14
13
del Decreto 3200, las mismas pasan a ser desarrolladas por el Gestor
del PDA.

Por ltimo, el PDA deber contar con un esquema fiduciario que los
departamentos podrn constituir con cargo a los recursos del Sistema
General de Participaciones con destinacin al sector de agua potable y
saneamiento bsico, y que estar constituido por Fiducias y/o
Patrimonios Autnomos, mediante la celebracin o suscripcin de un
contrato de fiducia mercantil y/o mediante la adhesin a uno
previamente celebrado para el desarrollo, ejecucin y financiamiento de
los PDA (Artculos 27 a 30 del Decreto 3200 de 2008).

La fiducia y/o el patrimonio autnomo deben dotarse de herramientas


que garanticen esquemas eficientes y sostenibles que maximice la
utilizacin de los recursos que aporten los Participantes del PDA.

2. Apoyar al Gestor en la preparacin del proyecto de manual operativo del PDA y las
modificaciones que resulten necesarias.
3. Apoyar al Gestor en la preparacin de la propuesta para los esquemas de transformacin
empresarial y/o fortalecimiento institucional a implementar en cada Municipio y/o grupo de
Municipios y/o Distritos participantes del PDA, cuando a ello hubiere lugar.
4. Apoyar al Gestor en la preparacin de la propuesta de priorizacin de proyectos a desarrollarse
en cada municipio o grupo de municipios y/o distritos participantes del PDA. Para la preparacin de
la priorizacin tendr en cuenta:
i) La participacin de los municipios en el PDA, y
ii) El universo de proyectos identificados en desarrollo del diagnstico tcnico base y de las
audiencias pblicas consultivas.
25
5. Preparar y ajustar los proyectos que sern ejecutados en el marco del PDA.
6. En los casos en que se requiera, y de acuerdo con lo previsto en el contrato y lo definido por el
Comit Directivo, adelantar directamente o a travs de terceros la interventora de las obras que se
contraten en el marco del PDA.
7. Apoyar al Gestor en la presentacin a cada municipio o grupo de municipios y/o distritos
participantes del PDA de los proyectos de infraestructura y la estrategia de fortalecimiento o
transformacin institucional a ejecutar en el respectivo municipio segn sea el caso. En desarrollo
de esta funcin la Gerencia Asesora presentar al municipio o grupo de municipios y distritos el
alcance del proyecto y el cronograma de ejecucin previsto y realizar los ajustes pertinentes.
8. Elaborar los documentos con base en los cuales se adelantarn los procesos de contratacin del
PDA FASE II atendiendo los lineamientos y parmetros generales establecidos por el Comit
Directivo.
9. Apoyar al Gestor en la preparacin de la propuesta de plan anual estratgico y de inversiones del
PDA y las modificaciones que resulten necesarias.
10. Prestar asistencia integral directamente o por solicitud del Gestor, a todos los participantes del
PDA en aspectos tcnicos, institucionales, legales, ambientales, financieros y administrativos, de
conformidad con el objeto para el que fue contratada.
11. Atender los requerimientos del Comit Directivo del PDA y servir de apoyo integral al mismo.
12. Las dems necesarias para implementar el PDA, las que se le definan contractualmente y las
derivadas del presente decreto.
PARGRAFO. En desarrollo de la asistencia tcnica, el MAVDT dar los lineamientos con base en
los cuales se contratar la Gerencia Asesora del PDA por parte del Departamento o del Gestor.

13 Artculo 14. Asuncin de Funciones. Culminadas las actividades de la Gerencia Asesora, le


corresponder al Gestor asumir sus funciones.
6. FASES DE UN PDA PLANEACIN Y DESARROLLO

De conformidad con lo dispuesto en el Documento CONPES 3463 de


14
2007 y el Decreto 3200 de 2008, los PDA se desarrollan en dos fases o
etapas; la primera de ellas de planeacin de polticas, toma de medidas
necesarias para su implementacin y focalizacin de recursos; la
segunda, de carcter ms instrumental, dedicada a la suscripcin de
compromisos entre el departamento y el MAVDT, la implementacin de
las estructuras organizativas del Plan, la implementacin del esquema
fiduciario para el manejo de recursos, el desarrollo del esquema
financiero y, en general, el desarrollo de las labores tendientes a la
ejecucin y desarrollo del Plan Departamental de Agua.

14 Artculo 5o. Fases de un PDA. Un PDA se desarrolla en las siguientes fases, a saber:
5.1. Fase I. Fase que inicia con la suscripcin de un convenio entre el MAVDT y el Departamento,
mediante el cual este ltimo se compromete a:
i) Acoger la poltica, lineamientos, principios y objetivos sectoriales establecidos en el Plan
Nacional de Desarrollo, documentos Conpes y los dems que definan las instancias nacionales
competentes en materia de agua potable y saneamiento bsico;
ii) Tomar las medidas necesarias para implementar esa poltica;
iii) Desarrollar las gestiones que resulten pertinentes, incluyendo las acciones que correspondan
al nivel municipal para su vinculacin al PDA;
v) Focalizar los recursos a los que hace referencia el artculo 6o de la Ley 1176 de 2007, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 10 de dicha ley y en el Convenio FASE I, y
v) Dar inicio al PDA.
5.2. Fase II. Durante esta fase, se implementan las estructuras operativas, el esquema fiduciario
para el manejo de recursos, se desarrolla el esquema financiero y dems acciones tendientes a
alcanzar las metas del PDA. La Fase II inicia con la entrega por parte del Departamento Interesado
al MAVDT, antes del 31 de octubre de 2008, de los siguientes documentos:
a) Acta suscrita por el Departamento interesado y el MAVDT donde consten los trminos de la
26 concertacin en relacin con el diagnstico tcnico base realizado en los municipios del
departamento, sobre el estado de la prestacin de los servicios pblicos de agua potable y
saneamiento bsico y las necesidades de inversin.
b) Acta suscrita por el Departamento interesado y el MAVDT, donde consten los trminos de la
concertacin del esquema financiero, la cual como mnimo deber contener:
i) Acuerdo en relacin con los aportes de recursos al PDA que realizar el Departamento, as como
una proyeccin de las expectativas de aporte de recursos de los municipios y/o distritos y dems
participantes del PDA, con los que se proyectar el cierre financiero del PDA.
ii) Acuerdo preliminar en relacin con las metas en materia de servicios pblicos de agua potable y
saneamiento bsico que se pretende alcanzar en desarrollo del PDA, utilizando como referente las
metas sectoriales definidas a mediano y largo plazo por las instancias nacionales competentes,
as como las previstas en los planes de desarrollo territoriales.
iii) Acuerdo en relacin con el mecanismo de financiacin para alcanzar las metas proyectadas.
iv) Compromiso del Departamento de surtir los trmites ante las autoridades competentes de
conformidad con las normas vigentes que rigen la materia, en el evento en que la entidad territorial
requiera recursos de crdito para lograr el cierre financiero.
c) Ordenanza de la asamblea departamental en la que se autorice al Gobernador para:
i) Comprometer vigencias futuras para la ejecucin y desarrollo del PDA y/o contratar emprstitos
con la banca nacional o multilateral otorgando las garantas y/o contragarantas del Departamento
que resulten necesarias.
ii) Celebrar los contratos necesarios para implementar el esquema fiduciario para el manejo de
recursos que se establezca.
iii) Comprometer los recursos de la participacin especfica para agua potable y saneamiento
bsico del Sistema General de Participaciones de que trata el artculo 6o de la Ley 1176 de 2007 y
ejecutarlos dentro del marco del PDA de conformidad con lo establecido en el artculo 10 de dicha
ley.
En ese contexto, es necesario que los municipios interesados en hacer
parte de un PDA, participen de lleno tanto en las etapas de
estructuracin como en las de operacin del Plan, de manera tal que
sus intereses se acompasen con los del departamento y se logre el
cumplimiento de los fines de la poltica de aguas subyacente a los PDA,
y que se relacionan con prestaciones eficientes y con altos niveles de
cobertura.
7. FINANCIACIN DE LOS PLANES DEPARTAMENTALES DE
AGUA FUENTES Y APLICACIN DE RECURSOS
En consideracin a que la implementacin prctica de los PDA, requiere
de un esfuerzo financiero importante, se tiene que el Decreto 3200 de
2008 prev una combinacin de fuentes de financiacin, que permite la
creacin de bolsas comunes con recursos de la Nacin, el
Departamento y los Municipios.
Concretamente, de conformidad con el artculo 6 del referido Decreto,
los recursos para financiar los PDA pueden provenir, entre otras fuentes,
de las siguientes:
i) Recursos del Presupuesto General de la Nacin de conformidad con
la ley; ii) Recursos del Sistema General de Participaciones; iii) Recursos
de regalas, compensaciones y asignaciones del Fondo Nacional de
Regalas; iv) Recursos de las autoridades ambientales; v) Recursos
propios o de libre destinacin de las entidades territoriales, y vi)
Cualquier otra fuente de recursos que pueda o deba aportarse al
desarrollo del PDA.
27
De igual forma, la norma citada dispone que las entidades pblicas que
aporten recursos al PDA pueden dar aplicacin a lo previsto en el
artculo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artculo 143 de la
Ley 1151 de 2007, disposicin de suma importancia para el caso de
creacin de empresas departamentales de agua.
Ahora, en lo que respecta a los recursos del Presupuesto General de la
Nacin, se tiene que estos se constituyen por (i) las apropiaciones que
en el marco de los PDA se hagan en el Presupuesto General de la
Nacin, (ii) asistencia tcnica, y (iii) apoyos en especie. Respecto de los
recursos presupuestales, se tiene que los mismos harn parte de bolsas
de apoyo financiero, a las que podrn acudir los PDA, previa
acreditacin de los requisitos mnimos establecidos en el artculo 21 del
15
Decreto 3200 de 2008, y de aquellos que para cada caso particular
establezca el MAVDT.

15 Artculo 21. Requisitos para hacer exigible el pago de los apoyos financieros. El MAVDT sealar
para cada una de las bolsas los requisitos que debern cumplir las entidades territoriales para
hacer exigible el pago de los recursos de apoyo financiero de la Nacin.
De acuerdo con los artculos 20 a 22, la asignacin de los apoyos
financieros de la Nacin se har por el MAVDT mediante una resolucin
que, a pesar de que no lo establece la norma, debe ser motivada.

Expedida la resolucin y verificado el cumplimiento de requisitos, en un


trmino que no puede superar los tres (3) meses a partir de la
asignacin, los recursos podrn ser girados de forma directa al
esquema fiduciario del PDA. En caso de que los requisitos no se
acrediten en el trmino de tres (3) meses antes sealado, el Decreto
3200 de 2008 contempla la prdida de fuerza ejecutoria del acto
administrativo de asignacin.

Igualmente, debe sealarse que el artculo 19 del Decreto 3200 de


2008, contempla la creacin de tres bolsas de apoyo financiero as: (i)
Bolsa Concurso Territorial a la que se destinan recursos de apoyo
financiero de la Nacin que sern asignados por el MAVDT a proyectos
que podrn presentar los municipios o distritos de aquellos
Departamentos cuyo PDA se encuentre en Fase I, (ii) Bolsa Todos por
el Pacifico integrada por recursos de apoyo financiero de la Nacin
para proyectos presentados por cualquiera de las entidades territoriales
del Pacfico Colombiano determinadas en el documento CONPES
3491 de 2007 y los municipios de Barbacoas (Nario) y Llor (Choc),
siempre y cuando el respectivo PDA se encuentre en Fase I, y (iii) Bolsa
Tu Plan Departamental a la que se destinan, entre otros, recursos de
apoyo financiero de la Nacin a que se refiere el artculo 94 de la Ley
1151 de 2007; distribuidos indicativamente entre los Departamentos en
desarrollo del artculo 93 de la misma ley.
28
Por ltimo, en lo que tiene que ver con la aplicacin concreta de
recursos, se tiene que el Ttulo III del Decreto 3200 de 2008, establece
un procedimiento para la identificacin y seleccin de proyectos, en
audiencias pblicas consultivas a ser desarrolladas en cada
Departamento, que sern coordinadas por el MAVDT, con la
participacin del Departamento Nacional de Planeacin y del
Gobernador respectivo.

En todos los casos, adems de los requisitos que fije el MAVDT, ser requisito para hacer exigible
el pago la celebracin de un convenio de uso de recursos entre el MAVDT y la respectiva entidad
territorial que contendr, como mnimo, lo siguiente:
1. Trminos y condiciones en que se invertirn los apoyos financieros otorgados por la Nacin.
2. Esquema para el manejo de los recursos.
3. Compromisos peridicos de avance que garanticen el cumplimiento del desarrollo del PDA en
los trminos acordados.
Pargrafo. Cuando el apoyo financiero otorgado se realice con cargo a varias vigencias
presupuestales y el PDA se encuentre en Fase II, el Comit Directivo, con base en el informe del
Gestor, informar al MAVDT acerca de la ejecucin y avance del proyecto y podr recomendar la
reprogramacin del plan de ejecucin previo adelanto de los trmites presupuestales pertinentes,
siempre y cuando no se afecte los compromisos que se han adquirido por el esquema fiduciario del
manejo de los recursos. En los PDA Fase I, el informe y sugerencias de que trata este numeral, lo
realizar el supervisor del proyecto.
En dichas audiencias, se presentarn los diagnsticos tcnicos y
econmicos relacionados con la implementacin del PDA, y se
evaluaran los listados de proyectos que en cada Departamento sean
presentados, de manera tal que, como resultado de la Audiencia
Pblica Consultiva, la gerencia asesora del PDA elabore un listado de
proyectos susceptibles de ser apoyados financieramente con cargo a
los recursos de la bolsa Tu Plan Departamental asignados por la
Nacin al Departamento respectivo.

8. RGIMEN DE DERECHO APLICABLE A LOS GESTORES DE


PDA

Para efectos de entender cul es el rgimen de derecho aplicable a los


Gestores de los Planes Departamentales de Agua, debe entenderse
cul es la naturaleza de estos y frente a esta cules son sus
responsabilidades, todo a la luz de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994
sobre prestadores de servicios pblicos domiciliarios.

En primer lugar, en lo que tiene que ver con la naturaleza de los


gestores de Planes Departamentales de Agua, tenemos que el Decreto
16
3200 de 2008 mediante el cual se dictan normas sobre Planes
Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua
y Saneamiento y se dictan otras disposiciones, seal lo siguiente:

Artculo 12.
Gestor del PDA. Es el encargado de la gestin, implementacin y
seguimiento a la ejecucin del PDA y podr ser: 29
i) Una empresa de servicios pblicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo del orden departamental, siempre que sus
estatutos permitan la vinculacin como socios de los municipios y/o
distritos del Departamento que lo soliciten; o

ii) El Departamento.Son funciones del Gestor:

1. Desarrollar las acciones necesarias para alcanzar el cumplimiento de


los objetivos de la poltica del sector de agua potable y saneamiento
bsico, la observancia de los principios y el cumplimiento de los
objetivos y las metas del PDA en el territorio del Departamento
respectivo.

2. Garantizar la adecuada implementacin del PDA.

16 Por el cual se dictan normas sobre Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los
Servicios de Agua y Saneamiento y se dictan otras disposiciones.
3. Coordinar las acciones de los participantes del PDA.

4. Ser el interlocutor ante los participantes del PDA.5. Garantizar el


cumplimiento de lo previsto en el manual operativo del PDA.

6. Mantener actualizado el diagnstico tcnico base e implementar un


sistema de informacin que facilite el seguimiento al avance del PDA.

7. Adelantar las gestiones necesarias para una efectiva difusin del


PDA ante la comunidad.

8. Acatar las instrucciones dadas por el Comit Directivo del PDA, y


tomar las medidas necesarias para su cumplimiento.

9. Dar las instrucciones necesarias al esquema fiduciario de manejo de


recursos, en cumplimiento de lo establecido por el Comit Directivo,
segn lo previsto en el respectivo contrato

10. Adelantar, junto con el Gobernador del respectivo Departamento, el


proceso de vinculacin de todos los municipios y/o distritos y dems
participantes del PDA.

11. Gestionar y/o implementar directamente y/o en conjunto con los


participantes del PDA, alternativas de financiacin de proyectos en el
marco del PDA.

30 12. Cuando su naturaleza jurdica se lo permita, implementar


instrumentos financieros para el apalancamiento de recursos
destinados al desarrollo del PDA.

13. Prestar, con el apoyo de la Gerencia Asesora, asistencia a los


Municipios y/o Distritos participantes del PDA en los temas relacionados
con la prestacin de los servicios pblicos de acueducto y/o
alcantarillado y/o aseo.

14. Promover y adelantar las gestiones necesarias para implementar


los esquemas de transformacin y fortalecimiento institucional en un
Municipio y/o grupo de Municipios y/o Distritos participantes del PDA,
de acuerdo con lo aprobado por el Comit Directivo.

15. Adelantar procesos de contratacin con cargo a los recursos del


PDA FASE II, de acuerdo con lo previsto en el artculo 7o del presente
decreto, el Plan Anual Estratgico y de Inversiones y los lineamientos y
parmetros generales de contratacin aprobados por el Comit
Directivo, velando por la pluralidad de oferentes y la publicidad de
dichos procesos.
16. Preparar, convocar y desarrollar audiencias pblicas de rendicin de
cuentas para el seguimiento a los avances del PDA, as como
suministrar la informacin requerida por los organismos de control.
Tambin podr desarrollar audiencias pblicas para la divulgacin de
los procesos de contratacin que se adelanten en el marco del PDA.

17. Asistir, con el apoyo de Gerencia Asesora, a las entidades


territoriales participantes del PDA para efectos de la certificacin a que
se refiere el artculo 4o de la Ley 1176 de 2007 y lo establecido en el
Decreto 28 de 2008.

18. Rendir informe de sus actuaciones y del estado de avance del PDA,
al Comit Directivo del PDA, en concordancia con lo establecido en el
Manual Operativo.

19. Las que se le asignen en el manual operativo, las necesarias para


implementar el PDA y las derivadas del presente decreto.

20. Las dems que, de acuerdo con su naturaleza jurdica, le estn


autorizadas por la ley.

Por tanto, conforme al Decreto en mencin, puede ser tenido en cuenta


para actuar como Gestor de un Plan Departamental de Agua, una
empresa de servicios pblicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado
y aseo del orden departamental, siempre que sus estatutos permitan la
vinculacin como socios de los municipios y/o distritos del
Departamento que lo soliciten o el Departamento.
31
No obstante lo anterior, conviene tener en cuenta que el Gestor del
PDA, a pesar de que puede ser una Empresa de Servicios Pblicos
Domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del orden
departamental, tiene funciones que se relacionan con la gestin,
implementacin y seguimiento a la ejecucin del PDA mas no con la
prestacin real y efectiva de los servicios pblicos domiciliarios, razn
por la cual, a pesar de su forma jurdica, no es posible predicar frente a
los Gestores de PDA la aplicacin del rgimen de servicios pblicos
domiciliarios, en razn a que dicho rgimen deviene, en cuanto a su
aplicacin, de la realizacin efectiva de actividades de prestacin de los
servicios domiciliarios o actividades complementarias de que trata la
Ley 142 de 1994, y no de la forma jurdica que adopte una determinada
sociedad.

Al respecto de lo dicho, debe concluirse que al no ser el prestador de los


servicios, la empresa que se encargue de la gestin de los PDA no
queda inmersa en el rgimen de servicios pblicos, as adopte la forma
de una sociedad annima ESP, ya que lo que genera las obligaciones y
derechos propios del rgimen establecido en la Ley 142 de 1994 y
dems normas reglamentarias y regulatorias, es la prestacin efectiva
del servicio, que frente a los gestores de los planes departamentales de
agua, no es un requisito para adquirir dicha calidad.

En efecto, si bien la forma societaria puede ser un criterio que coadyuve


a la identificacin de una empresa de servicios pblicos domiciliarios, lo
cierto es que lo que realmente determina la aplicacin del rgimen
especial contenido en la Ley 142 de 1994, no es la forma que se
adopte, sino la actividad que se realice, contexto en el cual, si no se
desarrollan actividades de prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios y actividades complementarias de que trata la Ley 142 de
1994, mal podra hablarse de la existencia real de una empresa
prestadora de servicios pblicos.

Lo anterior, es coherente con la aplicacin del principio de la realidad,


segn el cual los hechos priman sobre las formas

Aceptar una tesis contraria implicara (i) la desnaturalizacin del


rgimen legal especial aplicable a los prestadores de SPD, (ii) la
inclusin indebida de actividades "complementarias o de prestacin" no
contempladas legal ni regulatoriamente, e incluso (iii) un entendimiento
diferente respecto de las funciones desarrolladas por la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, quien al tenor de
una nueva posicin, debera vigilar empresas constituidas como ESP
que no desarrollen actividades propias de la prestacin de SPD, y
contrario sensu, abstenerse de desarrollar las actividades para las que
32 fue creada, frente a prestadores no organizados en la forma prevista
por la Ley 142 de 1994.

Lo sealado tiene un claro sustento legal, que puede encontrarse, entre


17 18 19 20 21 22 23 24 25 26
otros, en los artculos 1, 10, 14.20, 14.21, 15, 17, 18, 20, 22 y 31 de la

17 Artculo 1o. mbito de Aplicacin de la Ley. Esta Ley se aplica a los servicios pblicos
domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energa elctrica, distribucin de gas
combustible, telefona [fija] pblica bsica conmutada y la telefona local mvil en el sector rural; a
las actividades que REALICEN LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PBLICOS
DE QUE TRATA EL ARTCULO 15 DE LA PRESENTE LEY, y a las actividades
complementarias definidas en el Captulo II del presente ttulo y a los otros servicios
previstos en normas especiales de esta Ley.

18 Artculo 10. Libertad de Empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas
que tengan por objeto la prestacin de los servicios pblicos, dentro de los lmites de la
Constitucin y la ley.

19 14.20. Servicios Pblicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se
aplica esta ley.

20 14.21. Servicios Pblicos Domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo,
energa elctrica, telefona pblica bsica conmutada, telefona mvil rural, y distribucin de gas
combustible, tal como se definen en este captulo.
Ley 142 de 1994, que al sealar diferentes aspectos relativos a la
prestacin de los servicios pblicos domiciliarios y a los prestadores
indican de manera difana que la aplicacin del rgimen contenido en
la Ley 142 de 1994, requiere la realizacin efectiva de actividades de
prestacin de servicios pblicos o actividades complementarias, y no
simplemente la adopcin de una determinada forma social.

En efecto, la Ley 142 de 1994 en su artculo primero, seala que dicha


norma se aplica a los servicios domiciliarios y actividades
complementarias en ella definidos, y a las actividades que realicen las
personas prestadoras respecto de dichos servicios. Paralelamente, el
artculo 15 dem seala que pueden prestar servicios pblicos
domiciliarios las empresas de servicios pblicos, y el 17, por su parte,
indica que dichas empresas son aquellas cuyo objeto es la prestacin
de dichos servicios, lo que concuerda con lo dispuesto en el artculo 18
en donde se reitera que el objeto de las empresas de servicios pblicos
ES LA PRESTACIN efectiva de los servicios y actividades
complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994.

Adicionalmente, en lo relativo al rgimen de contratacin aplicable a las


empresas de servicios pblicos domiciliarios, es pertinente recordar lo
dispuesto en el artculo 31 de la Ley 142 de 1994, que seala que no
estarn sujetos al Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica...Los contratos que celebren las entidades
estatales QUE PRESTAN los servicios pblicos a los que se refiere esta
ley.

33
21 Artculo 15. Personas que prestan Servicios Pblicos. Pueden prestar los servicios pblicos:
15.1. Las empresas de servicios pblicos.(...)

22 Artculo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones
CUYO OBJETO ES LA PRESTACIN de los servicios pblicos de que trata esta ley.

23 Artculo 18. Objeto. La empresa de servicios pblicos tiene como objeto la prestacin de uno o
ms de los servicios pblicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las
actividades complementarias, o una y otra cosa.

24 Artculo 20. Rgimen de las Empresas de Servicios Pblicos en Municipios Menores y Zonas
Rurales. Las empresas de servicios pblicos que operen exclusivamente en uno de los municipios
clasificados como menores segn la ley, y de acuerdo a reglamentacin previa de la comisin
reguladora pertinente, podrn apartarse de lo previsto en el artculo precedente en los siguientes
aspectos:

25 Artculo 22. Rgimen de Funcionamiento. Las empresas de servicios pblicos debidamente


constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para
poder operar debern obtener de las autoridades competentes, segn sea el caso, las
concesiones, permisos y licencias de que tratan los artculos 25 y 26 de esta ley, segn la
naturaleza de sus actividades

26 Artculo 31. Rgimen de la Contratacin. Los contratos que celebren las entidades estatales QUE
PRESTAN los servicios pblicos a los que se refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones
del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley
disponga otra cosa.
Teniendo en cuenta las anteriormente citadas disposiciones, se
concluye con facilidad que el factor determinante frente al rgimen
jurdico aplicable a un prestador de servicios pblicos no es la figura
societaria que se adopte, sino la actividad que se realice, tal como se ha
sealado hasta ahora.
Por ltimo, es importante tener en cuenta que la posicin reiterada de la
Oficina Asesora Jurdica de la Superservicios, se ha dirigido a sealar
que la posibilidad potencial de prestacin de un servicio no convierte a
una persona en prestador, razn por la cual las obligaciones frente a la
Superintendencia (inscripcin en el RUPS, cargue de informacin al
SUI, pago de contribuciones, etc), frente al Estado y frente a los
usuarios, solo surgen a partir del momento en que el respectivo ente
jurdico desarrolla actividades de prestacin.
La anterior posicin jurdica de esta Superintendencia, que fue objeto de
un intenso debate entre los diferentes actores del sector de agua
potable y saneamiento bsico, fue finalmente aceptada y adoptada a
travs del Decreto 4548 de 2009, que en su artculo primero dispone lo
siguiente:
Artculo 1. Los procesos de contratacin que se adelanten por el
Gestor, en cumplimiento de las funciones asignadas por el artculo 12
del Decreto 3200 de 2008, se rigen por el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica, en desarrollo de lo previsto
en el artculo 14 de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, sin perjuicio del
cumplimiento de las dems disposiciones previstas en el mencionado
Decreto.

34 En tal virtud, salvo que una norma legal seale de manera expresa que
las empresas de servicios pblicos encargadas de la gestin de PDA,
comparten el rgimen de aquellas que se constituyen como tales para la
prestacin efectiva de servicios pblicos, no podr derivarse el rgimen
contenido en la Ley 142 de 1994 frente a dichas empresas.
En ese contexto, la contratacin realizada por los gestores de PDA,
sean estos los Departamentos o empresas con participacin municipal
y en general estatal, debern seguir en sus procesos de contratacin,
las normas que al efecto se han expedido para las entidades de
derecho pblico, teniendo en cuenta, adems, lo sealado en el artculo
7 del Decreto 3200 de 2008 y en el artculo 1 del Decreto 4548 de 2009
antes citado.
9. NATURALEZA JURDICA DE LOS OPERADORES
ESPECIALIZADOS SELECCIONADOS EN EL MARCO DE LOS PDA
Ahora bien, frente a la naturaleza jurdica de las empresas que se
seleccionen como operadores especializados en desarrollo de un PDA,
se ha de tener en cuenta lo normado por la Ley 142 de 1994 frente a las
personas autorizadas para prestar servicios pblicos domiciliarios.
En esa medida, de acuerdo a lo sealado con el artculo 15 de la Ley
142 de 1994, slo determinadas personas o entes all reconocidos
pueden prestar servicios pblicos domiciliarios, con las condiciones y
restricciones establecidas en esa misma norma.

Frente a lo anterior, el artculo 15.1 ibdem establece que pueden prestar


servicios pblicos domiciliarios las empresas de servicios pblicos que
son definidas por el artculo 19 dem.

Esta ltima norma establece que dichas empresas, sin consideracin al


origen de su capital, sern sociedades annimas sometidas al rgimen
de derecho privado en cuanto a sus actos y contratos, razn por la cual
se concluye que en la celebracin de unos y otros, dichas empresas se
sustraen del rgimen general de contratacin aplicable a las entidades
pblicas o mixtas, para aplicar, de manera preferente y exclusiva, el
rgimen privatista sealado legalmente para ellas y que propende por
un manejo empresarial de las infraestructuras y un uso eficiente de los
recursos naturales involucrados en la prestacin de servicios pblicos
domiciliarios.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los operadores especializados


tienen por objeto la prestacin directa de los servicios de agua potable y
saneamiento bsico, se tiene que stos, en tanto desarrollen
actividades definidas como servicios pblicos domiciliarios o actividades
complementarias en los trminos de la Ley 142 de 1994, deben ser
empresas de servicios pblicos constituidas como sociedades
annimas, sometidas a la legislacin y regulacin en materia de 35
servicios pblicos domiciliarios respectiva (que en este caso ser la
expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico CRA) y a la vigilancia, inspeccin y control por
parte de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios.

De igual forma, el eventual operador especializado que se seleccione y


contrate en el marco de un PDA, deber dar aviso del inicio de sus
actividades a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios,
inscribirse en el Registro nico de Prestadores de Servicios Pblicos
RUPS y reportar informacin al Sistema nico de Informacin de dicha
entidad, en los trminos del artculo 14 de la Ley 689 de 2001, de
conformidad con las resoluciones expedidas por el rgano de
inspeccin, control y vigilancia para tal efecto.

Ahora bien, el incumplimiento por parte del prestador del deber de dar
aviso del inicio de sus actividades y de las dems obligaciones
establecidas por la Ley 142 de 1994 dan lugar a la imposicin de las
sanciones contenidas en el artculo 81 de ese mismo estatuto.
10. ENTREGA EN OPERACIN DE LA INFRAESTRUCTURA DE
SERVICIOS PBLICOS DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO.

Teniendo en cuenta que la infraestructura municipal de prestacin de


servicios, est llamada a ser el principal activo del que deber disponer
el esquema o empresa departamental respectiva para cumplir con sus
objetivos, es necesario sealar, de manera somera, el mecanismo legal
de entrega de dicha infraestructura, en los eventos en que la misma no
sea transferida, como aporte, a la empresa departamental creada.

En estos casos, (entrega de la infraestructura para su operacin por un


tercero) el municipio debe dar aplicacin obligatoria a lo establecido en
el pargrafo del artculo 31 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo a lo dicho, si el municipio pretende dar en concesin unos


bienes de su propiedad para que estos sean operados por un tercero,
as ste sea una empresa oficial de la que hace parte el municipio, debe
dar aplicacin al pargrafo del artculo 31 de la Ley 142 de 1994, es
decir que los contratos que se celebren se regirn para todos sus
efectos por el Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica.

Ahora bien, la anterior no es la nica frmula a travs de la cual el


municipio puede entregar su infraestructura, pues cabe la posibilidad de
que la entrega se produzca en calidad de aporte social, caso en el cual
el municipio deber contar con las autorizaciones pertinentes, sin
36 perjuicio del cumplimiento de las normas comerciales relativas a la
constitucin de sociedades annimas y de aquellas a las que est
particularmente sujeto en materia de concurrencia de oferentes.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 12

Este documento tiene como propsito fijar el criterio jurdico


unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Contrato
de Condiciones Uniformes, el 1 cual corresponde al Captulo I del
Ttulo VIII de la Ley 142 de 1994.

EL CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS

1. MARCO CONSTITUCIONAL

Tal como se seal en el Concepto Unificado SSPD OJ nmero 4


2
de 2009, los servicios pblicos, en particular los de la especie
denominados domiciliarios, se encuentran ntimamente ligados con
la satisfaccin de las necesidades bsicas que todas las personas
sin distincin alguna demandan, con el fin de desarrollarse y
proyectarse en todas sus dimensiones dentro de una sociedad. En
esa medida, de acuerdo con el modelo constitucional que rige su
prestacin, estos servicios se ofrecen con una estricta regulacin,
vigilancia y control del Estado, a travs de personas tanto privadas
como pblicas, todo con el propsito de cumplir con los fines del
Estado Social de Derecho.

Teniendo en cuenta las anteriores razones, la Ley 142 de 1994


defini en su artculo 4 que para efectos de la correcta aplicacin
3
del inciso primero del artculo 56 de la Constitucin Poltica, los
servicios pblicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energa
elctrica, distribucin de gas combustible, telefona fija pblica
4.
bsica conmutada y telefona local mvil en el sector rural, son
servicios pblicos esenciales.

1. Preparado por: Carlos Vsquez Abogado Oficina Asesora Jurdica


2. OSPINA RIAO Andrs, Fraude en Servicios Pblicos Domiciliarios y facultad sancionatoria de los
prestadores de servicios pblicos domiciliarios, Doctrina Jurdica Unificada en materia de
Servicios Pblicos Domiciliarios 2009. SSPD.
3. Constitucin Poltica. Artculo 56.- Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios
pblicos esenciales definidos por el legislador. ()
Estos servicios pueden ser prestados por el Estado directa o
5.
indirectamente, por particulares, o por comunidades organizadas,
cumpliendo una funcin social, bajo los principios de libre
competencia econmica y libertad de empresa, sin abusar de
posiciones de dominio que eventualmente se tengan en un mercado
6.
determinado, y con sujecin en el desarrollo de su actividad a lo
dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y a las reglamentaciones y
regulaciones que se configuren para cada sector.

Ahora bien, con el fin de regular las relaciones jurdicas (derechos,


deberes y obligaciones) entre las personas que ofrecen estos
servicios y sus usuarios, la Ley 142 de 1994 configur un tipo de
contrato denominado de servicios pblicos, tambin llamado de
condiciones uniformes, cuyas estipulaciones se encuentran
previamente definidas por el prestador del servicio.7.

A su vez, el artculo 132 estipula el rgimen legal del contrato y


establece una jerarqua normativa, definiendo en el nivel ms alto a
la Ley 142 de 1994 y a la regulacin, debajo de ellas a las
estipulaciones tanto especiales como generales sealadas de
manera previa por el prestador en el Contrato, y por ltimo, a los
8.
Cdigos de Comercio y Civil.

La Corte Constitucional as lo ha expresado: el suministro de los


servicios pblicos domiciliarios se regir, en primer lugar, por las
38
leyes que regulan su continua y eficiente prestacin, en especfico,
por las Leyes 142 de 1994, 143 de 1994 y 689 de 2001. En segundo
trmino, se aplicarn las condiciones especiales que se pacten con
los usuarios, y las condiciones uniformes previamente dadas a
conocer siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el
ordenamiento jurdico. Finalmente, frente a cualquier omisin o
vaco normativo, se acudir a las normas del Cdigo de Comercio y
9.
del Cdigo Civil, en cuanto resulten compatibles. (Subrayas fuera
del texto original)

4. De acuerdo con la Ley 1341 de 2009, la ley 142 de 1994, salvo contadas excepciones, es
inaplicable frente a los servicios de telecomunicaciones.
5. C.P. Artculo 365.
6. C.P. Artculo 333
7. Ley 142 de 1994, ARTCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS. Es un contrato
uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario
a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para
ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. ()
8. Ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 075 de 2006
9. Ibidem.
Lo anterior significa que el contrato de servicios pblicos, tambin
conocido como de condiciones uniformes, no es un contrato cualquiera
y que el Estado, por diversas razones, tiene un especial inters en
intervenir en el para evitar el abuso de la posicin dominante y que no
radique en la voluntad del prestador del servicio toda la configuracin
contractual. Por eso, la jurisprudencia ha sido reiterativa en afirmar que
la relacin jurdica entre empresa usuario es una relacin legal y
reglamentaria, estrictamente objetiva, que se concreta en un derecho a
la prestacin legal del servicio en los trminos precisos de su
reglamentacin, sin que se excluyan normas de derecho privado en
aspectos no regulados en la ley.10. Adems, es un contrato intervenido
por el Estado en todo lo relativo a los derechos y deberes de los
usuarios, su rgimen de proteccin y su forma de participacin en la
gestin y fiscalizacin de las empresas prestadoras.11.

Otra caracterstica fundamental de esta relacin contractual es que


exige como elementos esenciales, por un lado, la prestacin de un
servicio pblico domiciliario en forma regular, continua y eficiente y por
el otro, en atencin a su naturaleza onerosa, el pago por parte del
usuario y/o suscriptor a la empresa respectiva de una suma de dinero,
en los trminos del artculo 128 de la Ley 142 de 1994.

2. NATURALEZA Y CARACTERSTICAS DEL CONTRATO

El artculo 128 de la Ley 142 de 1994, dispone, en relacin con el


contrato de servicios pblicos o de condiciones uniformes, lo siguiente:

ARTCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS. Es un


contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de 39
servicios pblicos los presta a un usuario a cambio de un precio en
dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para
ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas
las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestacin del
servicio.

Existe contrato de servicios pblicos an cuando algunas de las


estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos
usuarios.

Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia


nacional e internacional y sus usuarios se sometern a las reglas del
contrato de servicios pblicos que contiene esta ley.

10. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencias C- 263 de 1996 y T-540 de 1992


11. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C- 1162 de 2000
Las comisiones de regulacin podrn sealar, por va general, los casos
en los que el suscriptor podr liberarse temporal o definitivamente de
sus obligaciones contractuales, y no ser parte del contrato a partir del
momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo
determinen las comisiones, que entre l y quienes efectivamente
consumen el servicio existe actuacin de polica o proceso judicial
relacionado con la tenencia, la posesin material o la propiedad del
inmueble. En estos casos se facilitar la celebracin del contrato con los
consumidores.

Antes de entrar a analizar las caractersticas del contrato de servicios


pblicos, sealadas en el artculo 128 citado y para efectos de una
mejor comprensin del tema, pasaremos ahora a revisar lo que ha
dicho la jurisprudencia colombiana en relacin con dicho contrato. A
partir de all ser posible entender porque (i) la capacidad de
configuracin del clausulado por parte de las empresas es reducida, y
(ii) porque el contrato est siempre sometido a12 postulados
constitucionales y legales tales como el debido proceso, el acceso al
servicio,13los derechos de contradiccin y defensa,14entre otros.

2.1 Naturaleza jurdica de la relacin usuario empresa.

El primer pronunciamiento sobre este tema lo hizo la Corte Constitucional


en la Sentencia T-540 de 1992, al resolver un fallo de tutela impetrado
contra la Electrificadora del Atlntico S.A. y la Sociedad de Acueducto,
Alcantarillado yAseo de Barranquilla S.A.

Este pronunciamiento es destacable, toda vez que este documento de


40 la Corte se produjo antes de la promulgacin del actual rgimen de
servicios pblicos domiciliarios, y los criterios all expuestos inspiraron
tal legislacin, que acoge los nuevos criterios jurdicos que despojan al
Estado de la exclusividad en la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios. En el pronunciamiento citado, la Honorable Corte
Constitucional seal lo siguiente:

La naturaleza jurdica de las relaciones entre los usuarios de servicios


pblicos y las empresas encargadas de su prestacin no es un tema
pacfico en la doctrina. Por un lado, la tesis privatista, anteriormente
vinculada a la distincin de actos de autoridad y actos de gestin de la
administracin, hoy en auge en razn del movimiento que favorece la
privatizacin de empresas de servicios pblicos, postula la aplicacin
del derecho privado a muchas prestaciones administrativas, en
especial las desempeadas por concesionarios. La tesis de la
naturaleza jurdico-pblica, de otra parte, sostenida por la doctrina
alemana, seala que invariablemente la actividad inherente a todos los

12. Constitucin Poltica, art. 29


13. Constitucin Poltica, arts. 334 y 365, ley 142 de 1994, art. 134
14. Constitucin Poltica, art. 29
servicios pblicos no es contractual, sino reglamentaria. Se busca
enfatizar la prevalencia de la seguridad jurdica sobre las ventajas
individuales de la contratacin privada en atencin a que la prestacin
de servicios es una actividad dirigida a la realizacin del inters pblico.
Ninguna posicin unilateral, sin embargo, ha logrado responder
cabalmente a las caractersticas de los diversos servicios pblicos.

La relacin jurdica entre el usuario y las empresas de servicios pblicos


domiciliarios es, en algunos aspectos y respecto de ciertos servicios,
una relacin legal y reglamentaria, estrictamente objetiva, que se
concreta en un derecho a la prestacin legal del servicio en los trminos
precisos de su reglamentacin, sin que se excluya la aplicacin de
.15
normas de derecho privado en materias no reguladas por la ley

La Corte destaca en ese pronunciamiento que la relacin empresa-


usuario es una relacin legal y reglamentaria, y que de manera
supletoria se puede regir por normas de derecho privado en lo no
regulado en la ley. En el contexto del fallo citado, la expresin normas
de derecho privado debe entenderse no referida exclusivamente al
estatuto comercial civil, sino, por ejemplo, como dice el propio artculo
128 de la Ley 142 de 1994, a todas las que la empresa aplica de
manera uniforme en la prestacin del servicio aunque no estn escritas
(principio general de la bona fides contractual), o a las especiales que
pacte con algunos usuarios, todo esto conforme a la ley.

Lo dicho anteriormente
16
fue ratificado posteriormente en la Sentencia C-
263 de 1996, en donde se efectu el anlisis de constitucionalidad del
artculo 159 de la ley 142 de 1994, a raz de una demanda que
cuestionaba la competencia que la ley le atribuy a la Superintendencia 41
de Servicios Pblicos Domiciliarios para conocer de los recursos de
apelacin que interponen los usuarios. Sobra sealar que la norma
acusada fue declarada exequible.

15. Corte Constitucional. Sentencia M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. T-540 de 1992. En la ley 142 de
16. 1992 las relaciones jurdicas entre los usuarios y las empresas prestatarias de los servicios
pblicos domiciliarios, tienen fundamentalmente una base contractual. El contrato, "uniforme,
consensual en virtud del cual una empresa de servicios pblicos los presta a un usuario a cambio
de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ellas para ofrecerlas
a un nmero de usuarios no determinados", se rige por las disposiciones de dicha ley, por las
condiciones especiales que se pactan con los usuarios, por las condiciones uniformes que sealan
las empresas de servicios pblicos, y por las normas del Cdigo del Comercio y del Cdigo Civil
(art. 128, inciso 1 y 132, inciso 1). Por lo tanto, dicha relacin jurdica no slo se gobierna por las
estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho pblico, contenido en las
normas de la Constitucin y de la ley que establecen el rgimen o estatuto jurdico de los servicios
pblicos domiciliarios, las cuales son de orden pblico y de imperativo cumplimiento, porque estn
destinadas a asegurar la calidad y la eficiencia en la prestacin de los servicios, el ejercicio, la
efectividad y la proteccin de los derechos de los usuarios, y a impedir que las empresas de
servicios pblicos abusen de su posicin dominante.
La relacin estatutaria o reglamentaria que aparte de la contractual rige las relaciones usuario -
empresa tiene especial significacin, cuando la ley 142 en los artculos 152 a 159 regula los
mecanismos de defensa de los usuarios en sede de las empresas, entre los cuales se encuentra el
derecho de peticin y los recursos de reposicin y apelacin, as como los requisitos y la
oportunidad para hacer uso de estos, su trmite y los rganos competentes para resolverlos.
Los anteriores pronunciamientos son importantes, en razn a que
buena parte del anlisis de la Corte se centr en definir cual es la
naturaleza de la relacin jurdica usuario empresa, y porque los
criterios all expuestos, adems de mantenerse inmodificables, han
servido de punto de partida para otros importantes decisiones de la
misma Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el contrato
de servicios pblicos que regula el artculo 128 ya citado.

Posteriormente, la misma Corte, en Sentencia C-1162 de 2000, expuso


lo siguiente:

() El contrato de prestacin de servicios pblicos no queda


plenamente librado a la absoluta autonoma de la voluntad, puesto que,
aun si se trata de personas privadas, por involucrar intereses superiores
por los cuales ha de velar el Estado, se encuentra sometido a la
intervencin de ste, a travs de la ley, en todo lo relativo a la
determinacin de los derechos y deberes de los usuarios, el rgimen de
su proteccin y su forma de participacin
17
en la gestin y fiscalizacin de
las empresas que asumen esa funcin.

En esta Sentencia, de forma complementaria a lo dicho en la Sentencia


C-263 de 1996, se afirma que el contrato de servicios pblicos es un
contrato intervenido por la ley, en todo lo relativo a la determinacin de
los derechos y deberes de los usuarios, el rgimen de su proteccin y
su forma de participacin en la gestin y fiscalizacin de las empresas
que asumen esa funcin.
42
La sentencia C-389 de 2002, desarrolla igualmente la naturaleza y
caractersticas del contrato de condiciones uniformes cuando seala
que:

La naturaleza de la relacin jurdica que nace entre el usuario y la


empresa de servicio pblico respectiva, es de naturaleza contractual y
adems de carcter consensual y existe desde el momento en que la
empresa define las condiciones uniformes en las que est dispuesta a
prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble
determinado solicita recibir all el servicio, si el solicitante y el inmueble
se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. Modalidad
contractual de carcter uniforme o por adhesin, dado que hacen parte
del contrato no slo sus estipulaciones escritas sino las condiciones
uniformes cuya legalidad haya sido avalada por las comisiones de
regulacin as como tambin lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y las
normas de los Cdigos Civil y de Comercio.

17. Corte Constitucional. M.P: Jos Gregorio Hernndez. Sentencia C-1162 de 2000.
Sumados todos estos argumentos, podra afirmarse que dada la fuerte
intervencin del Estado, ste sustituye en muchos aspectos la voluntad
de las partes, empresa-usuario, a la vez que establece unas reglas de
equilibrio contractual con el fin de proteger los derechos de los usuarios
y evitar posibles abusos de las empresas por la posicin dominante que
ellas ostentan frente a los usuarios.

En conclusin, el contrato de servicios pblicos que regula la ley 142 de


1994, est sometido, como en pocos servicios pblicos, a una fuerte
regulacin estatal, que encuentra su fuente principal en la Constitucin
Poltica, y que se desarrolla en las Leyes 142 de 1994, 143 del mismo
ao y 689 de 2001, adems de la regulacin que expiden las
comisiones y en algunos sectores, por ejemplo, en acueducto y
alcantarillado, a travs de la reglamentacin contenida en los Decretos
y Resoluciones emitidas por las autoridades ambientales y sanitarias
del pas.

2.2. Requisitos para contratar

Sobre este tema ya se ha pronunciado esta Oficina en diferentes 18


conceptos, entre otros, en el Concepto Unificado nmero 1 de 2009.,
razn por la cual en el presente documento se ratificar lo sealado en
el citado unificador.

Particularmente, debe sealarse que el artculo 134 de la Ley 142 de


1994, dispone que (i) cualquier persona capaz de contratar que (ii)
habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier ttulo,
tendr derecho a recibir los servicios pblicos. 43

2.2.1. De la capacidad para contratar

Esta capacidad de contratacin no es otra que la capacidad legal


regulada en el artculo 1502 del Cdigo Civil, segn el cual, para que
una persona se obligue a otra por un acto de voluntad se requiere, entre
otras cosas, que sea legalmente capaz.

La capacidad, en sentido general, consiste entonces en la facultad que


tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero
esta capacidad, de acuerdo con el artculo 1502 del Cdigo Civil, puede
ser de goce o de ejercicio.

La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda


persona natural o jurdica para ser sujeto de derechos y obligaciones y

18. SANTANA Mara del Carmen, Acceso a los Servicios Pblicos Domiciliarios, Doctrina Jurdica
Unificada en materia de Servicios Pblicos Domiciliarios 2009. SSPD.
es el atributo esencial de la personalidad jurdica. La capacidad de
ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la
ley le reconoce a aqulla para poderse obligar por s misma, sin la
intervencin o autorizacin de otra. Implica, entonces, el poder realizar
negocios, sin que para ello requiera acudir a otro.

Por su parte, el artculo 1503 del mismo Cdigo prescribe que toda
persona es legalmente capaz, con excepcin de aquellas que la ley
declare incapaces. Esas incapacidades pueden ser absolutas o
relativas. Segn el artculo 1504 de este mismo estatuto, 19 son
absolutamente
20.
incapaces las personas con discapacidad mental , los
impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender. Mientras
que son incapaces relativos los menores de edad y los disipadores que
se hallen en interdiccin judicial, pero su incapacidad no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
requisitos determinados por las leyes.

En aras de cuidar los intereses de las personas incapaces, el legislador


cre las guardas, dentro de las cuales se encuentran las tutelas y las
curaduras, que consisten en cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellas que, segn la ley, no pueden dirigirse a s mismas o
administrar sus negocios. La tutela y la curatela general se caracterizan
porque confieren al guardador simultneamente la representacin del
pupilo, la administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona.

Por consiguiente, las personas que la ley ha considerado incapaces,


deben ser representadas por un tutor o un curador, segn el caso. Esto
significa que son capaces para contratar por si mismos sin
44 representacin o autorizacin de otra persona, los mayores de edad
que la ley no considere incapaces, pues como se dijo, estos ltimos
deben estar representados por un tutor o curador.

Como lo manifest la Corte Constitucional en Sentencia T- 019 de 2002,


esta capacidad legal se predica de quien en primera instancia inicia la
relacin contractual con el prestador, y no de quienes por habitar
permanente o habitualmente el inmueble se beneficien de su
prestacin:

Es decir, en el marco del contrato de condiciones uniformes el principio


de universalidad del servicio (art. 365 C.P.) toma cuerpo inicialmente en
relacin con las personas que ostenten capacidad negocial, esto es,
tanto de goce como de ejercicio. Para lo cual basta con que el

19. El pargrafo del artculo 2 de la ley 1306 de 2009 sustituy el trmino DEMENTE por PERSONA
CON DISCAPACIDAD MENTAL
20. De conformidad con el artculo 34 del Cdigo Civil, se considera impber el varn que no ha
cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce.
interesado habite o utilice a cualquier ttulo y de manera permanente un
inmueble. A su turno tambin pueden acceder al servicio las personas
que habitual u ocasionalmente habiten, utilicen u ocupen el inmueble ya
cobijado por el contrato de condiciones uniformes. Por donde el
derecho que a todas las personas les asiste para acceder a los servicios
pblicos domiciliarios depende en primer trmino de la configuracin del
contrato de servicios pblicos, y por tanto, de la conjuncin: empresa-
persona con capacidad negocial. Ahora bien, a ms de las condiciones
jurdicas que el suscriptor potencial debe satisfacer, el inmueble
correspondiente debe cumplir con los requisitos y calidades tanto
fsicos como tcnicos que al respecto determinen las empresas con
arreglo a los cnones legales y reglamentarios.

Finalmente, el tema de la capacidad puede tener consecuencias


respecto de la solidaridad prevista en el artculo 130 de la ley 142 de
1994, pues en el caso del menor que solicite un servicio sin autorizacin
de su padre, ste puede alegar que no es solidario porque la empresa
omiti el requisito del artculo 134 de la ley 142 de 1994.

2.2.2 Habitacin o utilizacin permanente de un inmueble a


cualquier ttulo

Una de las exigencias que hace el artculo 134 de la ley 142 de 1994
para celebrar un contrato de condiciones uniformes y con ello obtener el
derecho a la prestacin de los servicios Pblicos, es la de habitar o 45
utilizar de manera permanente un inmueble a cualquier ttulo.

En relacin con lo anterior, se puede afirmar que por lo general, el ttulo


determina la permanencia, tanto si se es propietario, como cuando se
es poseedor o arrendatario. En tal virtud, lo que quiere evitar la norma
cuando se refiere a la permanencia, es que personas que estn de
paso por un inmueble, soliciten recibir los servicios sin que los ligue
ningn tipo de relacin jurdica con el bien, o con el propietario del
mismo, y el propietario, poseedor o arrendatario tengan que responder
por obligaciones que no contrajeron.

Por lo anterior, como se seal en el Concepto Unificado SSPD-OJ


nmero 1 de 2009 antes citado, conviene entonces aclarar que la
permanencia exigida no es para el uso del servicio, sino para hacer
parte de un contrato mediante la solicitud del servicio a la empresa
prestadora.
Por eso, cuando la ley habla de cualquier ttulo, ste debe haberse
adquirido conforme a la ley, razn por la cual no podra alegar justo ttulo
para acceder a los servicios pblicos, por ejemplo, quien invade la
propiedad ajena y se mantiene en ella de manera temporal.

Cosa distinta ocurre cuando la propiedad o tenencia del bien inmueble


se encuentre en discusin, pues en tal evento, debe permitirse el
derecho al acceso a los servicios pblicos previsto en el artculo 134 de
la Ley 142 de 1994; definida la titularidad del bien, slo responder por
el pago de los servicios objeto del nuevo contrato, quien efectivamente
los haya consumido.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 128 de la Ley


142 de 1994, segn el cual las Comisiones de regulacin pueden
sealar, por va general, los casos en que el suscriptor podr liberarse
temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales. En estos
casos se facilitar la celebracin del contrato con sus
consumidores.(Negrilla Fuera de texto)

2.2.3 Requisitos personales para contratar la prestacin del


servicio.

El artculo 129 de la Ley 142 de 1994, Existe contrato de servicios


pblicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las
que est dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un
inmueble determinado, solicita recibir all el servicio, si el solicitante y
el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la
46 empresa.

De acuerdo con este artculo, en el contrato de servicios pblicos las


empresas pueden exigir requisitos no slo respecto de las condiciones
del bien, sino de la persona que solicita el servicio. Lgicamente, estas
condiciones deben ser razonables y proporcionadas, pero sobre todo
ajustadas a la ley, con el fin de evitar que se viole el derecho de acceso
a los servicios pblicos. En el caso de los inmuebles, por razones de
seguridad, estos deben ajustarse adems a las normas tcnicas
respectivas expedidas para el efecto por las Comisiones de regulacin
y por las autoridades tcnicas pertinentes.

En el caso de las condiciones del solicitante previstas en el contrato, la


empresa, con el fin de cerciorarse a qu ttulo acta el solicitante, puede
establecer en las condiciones uniformes del contrato requisitos para
determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor
o usuario. La empresa, como en cualquier relacin contractual, debe
saber quin es la parte contratante y tener certeza de que la persona
que solicita el servicio estaba en las condiciones previstas por el artculo
134 de la 142 de 1994.
En todo caso, resulta necesario sealar que segn la Ley 142 de 1994
los nicos requisitos que establece para acceder al servicio son (i) que
la persona sea capaz de contratar, y (ii) que habite o utilice un inmueble
de modo permanente, teniendo as derecho a hacerse parte en un
contrato de servicios pblicos domiciliarios y recibir los
correspondientes servicios.

2.3. Condiciones uniformes y adhesin.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 128 de la Ley 142 de


1994, el contrato de servicios pblicos es un acuerdo uniforme en
donde la empresa, de manera previa a su suscripcin, ha definido las
estipulaciones contractuales. La anterior norma es concordante con el
artculo 129 de la Ley 142.

Es decir, que las empresas definen en el contrato unas condiciones


iguales para todos los usuarios, sin perjuicio de las especiales que se
pacten con alguno o algunos usuarios. En ese contexto, por regla
general, el usuario tiene que adherirse o plegarse a esas condiciones,
sin que en principio tenga posibilidad de negociacin. Esta es una
caracterstica propia de los contratos
20
que rigen este tipo de servicios
que se ofrecen de manera masiva y con caractersticas homogneas
en calidad, cantidad y precio.

Por su caracterstica de uniformidad, se ha considerado que este tipo de


contratos se enmarcan dentro 21
de los que la doctrina ha denominado
como contratos de adhesin.

La Corte Constitucional al respecto de esta caracterstica ha sostenido 47


lo siguiente:

En este tipo de convenios una de las partes no est en condiciones de


discutir las clusulas contractuales, ya por la posicin dominante en que
se encuentra la otra, o porque, como ocurre con los servicios pblicos
domiciliarios, los convenios particularizados con cada uno de los
usuarios podran comprometer gravemente la eficiencia y continuidad
de la prestacin y, por ende, el inters general. Admitir como regla
general la posibilidad de que las empresas prestadoras de los servicios
pblicos domiciliarios deban siempre debatir individualmente las reglas
convencionales, s promovera la violacin de la igualdad (artculo 13
C.P), pues ya no seran los principios de solidaridad, universalidad, ni
los objetivos del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de
vida de la poblacin, las pautas que habran de tenerse en cuenta en la
celebracin del respectivo contrato, sino que ellas vendran a ser

21. OSPINA FERNANDEZ G OSPINA ACOSTA Eduardo. Teora General del contrato y del Negocio
Jurdico. Editorial Temis S.A. Quinta Edicin. Bogot 1998. Pg. 68.
reemplazadas por el nimo de lucro y el inters individual, y quedaran
como ltimas o menos importantes consideraciones la finalidad social
de los servicios pblicos (artculos 1, 2 y 365 C.P.), la solidaridad
(artculos 1, 95 y 367 ibdem) y la igualdad real y efectiva (Prembulo y
artculos 13 y 367), las que, por el contrario, deben prevalecer con miras
al bien comn
22
y a realizar los postulados del Estado Social de
Derecho.

La Corte ha enmarcado el contrato de condiciones uniformes dentro del


tipo de los de adhesin, en el entendido que las clusulas que regulan
el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por
la empresa de servicios pblicos, sin ofrecerle a los usuarios 23
la
posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas.
24
Para el Consejo de Estado el contrato que regula el artculo 128 de la
Ley 142 de 1994, es un contrato de los denominados regulados, porque
su contenido est definido en primer lugar, por la ley y el reglamento, y
en segundo lugar por la empresa, al sealar las condiciones uniformes
en que prestar el servicio y en casos especiales en forma conjunta por
usuarios y empresa, cuando en ejercicio de la autonoma de la
voluntad, pacten algunas condiciones o clusulas particulares.

Sobre este punto de vista podra decirse que, de todas maneras, la


consecuencia jurdica prctica que se desprende del artculo 128 de la
ley 142 de 1994, como ya se dijo, es que los usuarios regulados no
tienen posibilidad de discutir o negociar las condiciones previamente
definidas por la empresa. Esto no quiere decir, sin embargo, que
posteriormente no pueda haber acuerdos especiales o particulares con
esos mismos usuarios, sobre ofertas dirigidas a usuarios en igualdad
48 de condiciones. Por ejemplo, en lo que tiene que ver con rebajas o
condonacin de intereses.

2.4. Consensualidad del Contrato de Servicios Pblicos.

El artculo 128 de la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de la uniformidad y


adhesividad antes analizadas, seala tambin que el contrato de
servicios pblicos es consensual. Ahora bien, segn el artculo 1500 del
Cdigo Civil, un contrato es consensual cuando se perfecciona por el
slo consentimiento de las partes. Es decir, en oposicin a los contratos
solemnes, el contrato de servicios pblicos no requiere de formalidades
especiales para que surta efectos jurdicos.

La Corte Constitucional se refiri a este aspecto en la sentencia C-1162


de 2000, en los siguientes trminos:

22. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1162 de 2000. M.P. Jos Gregorio Hernndez.
23. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-075 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
24. Consejo de Estado, Seccin Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Exp. 12684
del 9 de Octubre de 1997
() Cabe aclarar que este tipo de contratos por adhesin, tambin
llamados de clusulas uniformes", no excluye, segn lo determina la
propia ley, el carcter consensual de los mismos, pues s existe
voluntad del usuario, slo que sta se pliega a las estipulaciones
previamente definidas en el contrato por la empresa prestadora.

De igual forma, en Sentencia C-075 de 2006 expres lo siguiente:

El citado acto jurdico para su formacin no se encuentra sometido a


ningn tipo de solemnidad, razn por la cual en cuanto a su celebracin
sigue la regla general en materia de creacin de los negocios jurdicos,
conforme a la cual stos se perfeccionan por el slo consentimiento de
las partes (principio de consensualidad de los actos jurdicos). As lo
reconoce el artculo 129 de la Ley 142 de 1994, al determinar que:
existe contrato de servicios pblicos desde que la empresa define las
condiciones uniformes en las que est dispuesta a prestar el servicio y
el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir all
el servicio, si el solicitante y el inmueble
25
se encuentran en las
condiciones previstas por la empresa

2.5. Onerosidad del Contrato de Servicios Pblicos.

El artculo 128 de la Ley 142 de 1994, seala que la empresa presta el


servicio a los usuarios a cambio de un precio en dinero.26 Es importante
resaltar que esta norma pone de relieve que el precio debe pagarse en
dinero, lo que excluye la posibilidad de pago en una especie distinta.
Ahora bien, segn el artculo 1497 del Cdigo Civil, los contratos
onerosos tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes
gravndose cada uno a beneficio del otro. En este caso, se presta el 49
servicio pblico en forma regular, continua y eficiente (obligacin que se
impone a la empresa de servicios pblicos) a cambio de un precio en
dinero (obligacin que se impone al usuario).

Sobre la materia, la Corte Constitucional ha dicho que:

El tema de los servicios pblicos comprende una de las materias de


mayor sensibilidad en la opinin colectiva, sobre todo despus del
abandono del concepto de servicios pblicos gratuitos que tantas
expectativas caus en los comienzos del Estado Social de Derecho.
Hoy en da esa gratuidad ha sido abandonada quedando suprstite en
pocos servicios como la Justicia (C.P. art. 229) o la educacin (C.P. art.
67), o la salud (C.P. arts. 49 y 50), de manera ms o menos parcial.

25. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-075 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
26. Esta norma es concordante con el artculo 99, numeral 99.9 de la ley 142 de 1994, que dispone que
no habr exoneracin en el pago de los servicios pblicos para ninguna persona natural o jurdica.
Actualmente los servicios pblicos son onerosos, surgiendo la
obligacin para las personas y los ciudadanos de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de
27
conceptos de justicia y equidad (C.P. arts. 95-8 y 368).

2.6. Tracto sucesivo de las obligaciones del Contrato de Servicios


Pblicos.

Otra caracterstica de este tipo de contratos es que son de tracto


sucesivo, es decir, que el objeto del contrato no se agota en un solo
momento sino que su prestacin es continuada, y supone la ejecucin
de prestaciones sucesivas durante un tiempo ms o menos largo, lo
que lo diferencia de otro tipo de contratos como los de ejecucin
instantnea, como la compraventa, que imponen una prestacin que
puede ser cumplida en un solo acto (instantneamente).

Esta caracterstica es importante en caso de la resolucin del contrato y


la prescripcin extintiva de las obligaciones derivadas del mismo, pues
sus efectos son distintos en el caso de los contratos de ejecucin
instantnea.

2.7. Estipulaciones especiales.

50 El artculo 128 de la Ley 142 de 1994, prescribe que existe contrato de


servicios pblicos, an en los casos en que algunas de las
estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos
usuarios. Este es el caso, no el nico, de los usuarios no regulados a
que se refiere el artculo 11 de la Ley 143 de 1994, los cuales, por tener
determinada demanda de energa, pueden negociar libremente el
precio, alternativa que no tienen los usuarios regulados.

En estos eventos, parte de las estipulaciones contratadas son


libremente acordadas, mientras que otras son uniformemente
sealadas por la empresa. Valga sealar, que sin perjuicio de la mayor
libertad de negociacin en este tipo de contratos, los mismos siguen
siendo de servicios pblicos domiciliarios, razn por la cual los
derechos y obligaciones de los prestadores y usuarios siguen estando
bajo la egida del rgimen que la Constitucin, la Ley y la regulacin han
dispuesto para este tipo de servicios.

27. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-580 de 1992. M.P. Fabio Morn Daz.
2.8. Liberacin temporal de las obligaciones del suscriptor.

Segn el tantas veces citado artculo 128 de la Ley 142 de 1994, las
Comisiones de Regulacin podrn, por va general, determinar en que
casos los suscriptores se podrn liberar temporal o definitivamente de
sus obligaciones, en los casos en que entre l y quienes efectivamente
consumen el servicio, exista actuacin de polica o proceso judicial
relacionado con la tenencia, la posesin material o la propiedad del
inmueble.

28
Mediante Resolucin CREG 108 de 1997, expedida por la Comisin de
Regulacin de Energa y Gas - CREG, artculos 9 y 10, la comisin
seal los requisitos de acreditacin y las causas con base en las
cuales los suscriptores de los servicios pblicos de energa y gas,
podan liberarse de las obligaciones en los trminos del artculo 128
citado. Los artculos citados sealan lo siguiente:

Artculo 9o. Forma de acreditar que existe actuacin de polica o


proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesin material
o la propiedad del inmueble. De conformidad con lo dispuesto por el
artculo 128 de la ley 142 de 1994, el contrato de servicios pblicos
debe establecer que el suscriptor no ser parte del contrato a partir del
momento en que acredite ante la empresa, que entre el suscriptor y
quienes efectivamente consumen el servicio, existe actuacin de
polica o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesin
material o la propiedad del inmueble. En estos casos, la empresa 51
deber facilitar la celebracin del contrato con los consumidores.

Para que el suscriptor deje de ser parte del contrato de servicios


pblicos en el evento descrito en el inciso anterior, el suscriptor deber
presentar ante la empresa de servicios pblicos que suministra el
servicio de electricidad o de gas por red de ductos, copia del auto
admisorio de la demanda, o constancia de que se ha iniciado una
actuacin de polica expedida por la respectiva autoridad, en la cual
conste que sobre el inmueble, identificado con exactitud por su
ubicacin y direccin, existe un proceso judicial, o una actuacin de
polica, segn el caso, entre el suscriptor y quienes efectivamente
consumen el servicio, relacionado con la tenencia, la propiedad o la
posesin del inmueble.

28. Por la cual se sealan criterios generales sobre proteccin de los derechos de los usuarios de los
servicios pblicos domiciliarios de energa elctrica y gas combustible por red fsica, en relacin
con la facturacin, comercializacin y dems asuntos relativos a la relacin entre la empresa y el
usuario, y se dictan otras disposiciones.
Artculo 10o. Causales para liberacin de obligaciones. Conforme
al artculo 128 de la Ley 142 de 1994, los suscriptores podrn liberarse
de las obligaciones asumidas en virtud del contrato de servicios
pblicos, en los siguientes casos:
a) Fuerza mayor o caso fortuito que imposibilite al suscriptor para
continuar asumiendo las obligaciones propias del contrato.
b) Cuando el suscriptor sea el propietario, poseedor o tenedor del
inmueble y, mediante sentencia judicial resulte privado de la propiedad,
posesin, o tenencia del inmueble en el cual se presta el servicio. En
este caso la manifestacin de liberacin de las obligaciones propias del
contrato de servicios pblicos deber presentarse junto con copia de la
respectiva sentencia.
c) Cuando el suscriptor es el poseedor o tenedor del inmueble, y
entrega la posesin o la tenencia al propietario o a un tercero autorizado
por ste. En este caso la manifestacin de liberacin de las obligaciones
propias del contrato de servicios deber presentarse ante la empresa
con prueba de que el propietario del inmueble o el nuevo poseedor o
tenedor del bien, acepta expresamente asumir tales obligaciones como
suscriptor.
d) Cuando el suscriptor siendo el propietario de un inmueble urbano, lo
52 enajena y opera la cesin del contrato de servicios pblicos, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 129 de la Ley 142 de 1994. En este
evento bastar que cualquiera de las partes informe a la empresa este
hecho para que ella proceda a tomar nota de la cesin y de la liberacin
del suscriptor inicial. En los casos en que por acuerdo entre el
comprador y el vendedor del inmueble urbano, no opere la cesin de
pleno derecho del contrato de servicios pblicos, el suscriptor podr
liberarse de las obligaciones derivadas de este, anexando documento
en el cual el nuevo propietario del inmueble manifieste su
consentimiento para asumir las obligaciones como suscriptor del
contrato de servicio pblicos.
e) Salvo que las partes pacten lo contrario, cuando se produzca la
enajenacin de bienes races rurales por parte del suscriptor, si ste es
propietario del inmueble. La manifestacin de liberacin deber hacerse
en la forma indicada en el ordinal anterior.
f) Cuando se presente cualquiera de las causales aqu previstas,
corresponde a la persona interesada en la liberacin de las obligaciones
propias del contrato de servicios pblicos, informar a la empresa la
existencia de dicha causal en la forma indicada.

Pargrafo. La liberacin de las obligaciones por parte del suscriptor, de


acuerdo con las causales sealadas en este artculo, no implica la
extincin de la solidaridad establecida por el artculo 130 de la Ley 142
de 1994 respecto de obligaciones propias del contrato de servicios
pblicos exigibles con anterioridad a la fecha en que se produzca el
hecho que determina la liberacin del suscriptor.

En el sector de agua potable y saneamiento bsico, la Comisin de


Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico no ha expedido
regulacin sobre la materia.

2.9. Celebracin del Contrato de Servicios Pblicos.

Segn el artculo 129 de la ley 142 de 1994, existe contrato de servicios


pblicos desde que la empresa de servicios pblicos define las
condiciones uniformes en las que est dispuesta a prestar el servicio y
el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir all
el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las
condiciones previstas por la empresa.

Lo anterior quiere decir que para que haya contrato, hay que cumplir
tres requisitos:
53
1. Que la empresa prestadora de servicios pblicos defina previamente
las condiciones uniformes en las que presta el servicio.

2. Que el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicite


recibir all el servicio.

3. Que tanto el inmueble como el solicitante cumplan los requisitos


definidos por el prestador, en las condiciones uniformes mencionadas
en el primer numeral.
29
Con relacin a este punto, la Corte Constitucional ha sealado lo
siguiente:

El citado acto jurdico para su formacin no se encuentra sometido a


ningn tipo de solemnidad, razn por la cual en cuanto a su celebracin
sigue la regla general en materia de creacin de los negocios jurdicos,

29. Corte Constitucional. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-075 de 2006
conforme a la cual stos se perfeccionan por el slo consentimiento de
las partes (principio de consensualidad de los actos jurdicos). As lo
reconoce el artculo 129 de la Ley 142 de 1994, al determinar que:
existe contrato de servicios pblicos desde que la empresa define las
condiciones uniformes en las que est dispuesta a prestar el servicio y
el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir all
el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las
condiciones previstas por la empresa.

De acuerdo con este artculo, como se dijo antes, en el contrato de


servicios pblicos las empresas pueden exigir requisitos no slo
respecto de las condiciones del bien, sino de la persona que solicita el
servicio. Lgicamente, estas condiciones deben ser razonables, pero
sobre todo, ajustadas a la ley, con el fin de evitar que se viole el derecho
a los servicios pblicos. En el caso de los inmuebles por razones de
seguridad, deben ajustarse adems a las normas tcnicas respectivas.

En el caso de las condiciones del solicitante previstas en el contrato, la


empresa, con el fin de cerciorarse a que ttulo acta el solicitante, puede
establecer en las condiciones uniformes del contrato requisitos para
determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor
o usuario. Lo anterior, dado que la empresa, como en cualquier relacin
contractual, debe saber quien es la parte contratante y tener certeza de
que la persona que solicita el servicio estaba en las condiciones
previstas por los artculos 128 y 134 de la 142 de 1994.

2.10. Enajenacin de bienes races


54
De acuerdo con el inciso segundo del artculo 129 de 30
la Ley 142 de
1994, en la enajenacin de los bienes races urbanos se entiende que
hay cesin de todos los contratos de servicios pblicos domiciliarios
salvo que las partes acuerden otra cosa. Tambin establece este
artculo que la cesin del contrato de servicios pblicos opera de pleno
derecho, lo significa que basta con que se transfiera la propiedad del
inmueble, para que se entiendan cedidos los contratos de servicios
pblicos, an sin que de manera expresa se establezca que se ceden
los contratos.

En el segundo inciso del artculo citado, se seala que la cesin incluye


32
la propiedad de los inmuebles por adhesin31o destinacin utilizados
para la prestacin del servicio, lo que significa que la cesin incluye las
acometidas externas y, por supuesto, las redes internas.

30. Bienes inmuebles


31. Cdigo Civil, art. 656.
32. Cdigo Civil, art. 658.
Por otra parte, para que haya cesin de los contratos de servicios
pblicos, debe tratarse de contratos que se encuentren vigentes, toda
vez que no puede haber cesin de un contrato que se haya extinguido
por haber hecho uso la empresa de la facultad que le otorga el artculo
141 de la Ley 142 de 1994.
Por lo dems, debe entenderse que la solidaridad anotada slo puede
predicarse frente a aquellas obligaciones que surjan durante el tiempo
de ejecucin y vigencia del respectivo contrato.
Esto significa que si una persona adquiere un inmueble en el cual se
venan prestando servicios pblicos domiciliarios, pero al momento de
la enajenacin del inmueble a cualquier ttulo, la empresa hubiese
declarado la terminacin del contrato por incumplimiento en el pago del
servicio, al no haber contrato que ceder, consecuentemente tampoco
habr solidaridad.
En conclusin, para efectos de la aplicacin del artculo 129 de la Ley
142 de 1994, y para que opere la solidaridad en el pago de los servicios
pblicos, debe tratarse de contratos que se encuentren vigentes y, en
tal caso, el nuevo adquirente slo responder por las sumas
adeudadas hasta la fecha en que la empresa estaba obligada a
suspender el servicio.
Conforme a lo expuesto, en la enajenacin de inmuebles quien
adquiere el bien se hace responsable de las deudas derivadas de los
servicios pblicos, salvo que en el documento de venta se acuerde otra
cosa.
Por ltimo, frente a este tema, debe sealarse que el mismo sera 55
tratado con mayor profundidad en otro concepto unificador en donde se
desarrollar en detalle el tema de la solidaridad.
2.11. Partes del Contrato de Servicios Pblicos
De conformidad con el artculo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado
por el articulo 18 de la ley 689 de 2001 33son partes 34del contrato la
empresa que presta el servicio, el suscriptor y/o usuario.
En ese contexto, la Ley 142 de 1994 se refiere a dos sujetos como parte
de la relacin jurdico-contractual con la empresa. El suscriptor, esto es,
la persona natural o jurdica con la cual se ha celebrado un contrato, y el
usuario, persona natural o jurdica que se beneficia con la prestacin
del servicio, ya sea como propietario del inmueble en donde se presta
el servicio, o como receptor directo del servicio.
33. Ley 142 de 1994, artculo 14, numeral 14.31. SUSCRIPTOR. Persona natural o jurdica con la cual
se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios pblicos.
34. Ley 142 de 1994, artculo 14, numeral 14.33. USUARIO. Persona natural o jurdica que se
beneficia con la prestacin de un servicio pblico, bien como propietario del inmueble en donde
este se presta, o como receptor directo del servicio. A este ltimo usuario se denomina tambin
consumidor.
En algunos casos, la doble condicin de suscriptor y usuario puede
confluir en una misma persona, en la medida en que quien celebra el
contrato es la misma persona que recibe directamente el servicio.

Es importante resaltar que el numeral 14.33 de la ley 142 de 1994, le


atribuye la condicin de usuario, tanto al que se beneficia con la
prestacin del servicio, en calidad de propietario del inmueble, como al
receptor directo del servicio, a quien tambin denomina consumidor.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia C- 493 del 2


de Octubre de 1997, M.P. Fabio Morn Daz, se ha referido sealando
que nada impide que quien reciba el servicio no sea el propietario del
inmueble, dado que la naturaleza domiciliaria del servicio implica que el
mismo sea recibido en un domicilio sin importar el vnculo de la persona
que los usa con el respectivo inmueble.

2.12. Deber de informar sobre las condiciones uniformes

De conformidad con el artculo 131 de la Ley 142 de 1994, las empresas


tienen el deber de informar con tanta amplitud como sea posible, en el
territorio donde presten sus servicios, acerca de las condiciones
uniformes de los contratos.

Lo que esta norma indica es que las empresas deben hacer pblicas las
condiciones de los contratos que ofrecen a los usuarios, antes de
empezar a prestar el servicio. Este conocimiento previo del usuario
56 sobre esas condiciones es, de conformidad con el artculo 129 de la ley
142 de 1994, un requisito bsico de la existencia del contrato.

Lo que la Ley no defini fue los medios para informar con amplitud
sobre las condiciones uniformes, cosa que no poda hacer por las
particularidad de cada empresa, pero lo que si se puede deducir es que
tiene que ser por medios escritos o impresos por la naturaleza de lo que
hay que difundir, que es el texto del contrato.

As las cosas, si en el territorio de cobertura de una empresa existen


medios de difusin escritos (como peridicos), la difusin tendra que
hacerse por el medio de mayor circulacin o a travs de textos impresos
entregados a los usuarios, o por medio de la publicacin de los
contratos en los directorios telefnicos en los casos que sea posible.

En los sitios en que no exista medios masivos de difusin podr


hacerse a travs de textos impresos entregados a los usuarios, o de
carteleras fijadas en las Oficinas encargadas de la administracin de
peticiones, quejas, reclamos y sugerencias.
La publicacin en internet no cumple con el requisito de amplitud que
exige el artculo 128, dado que este servicio tiene fuertes restricciones
de acceso, razn por la cual slo podra ser un medio adicional o
complementario a los antes anotados.

La Corte Constitucional en Sentencia C-924 de 2007 ha sostenido que


las condiciones uniformes deben ser previamente dadas a conocer
siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento
jurdico. Finalmente, el artculo 131 dispone que las empresas tienen el
deber de disponer siempre de copias de los contratos, y que el contrato
adolece de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que
la solicite.

Ahora bien, segn el artculo 1741 del Cdigo Civil, las nulidades son
absolutas y relativas; las primeras, lesionan intereses de orden pblico,
como la que se produce por contratos celebrados con objeto o causa
ilcitos, en tanto que las relativas, atentan contra intereses particulares
de las partes, como lo es la causal de nulidad relativa del artculo 131 de
la ley 142 de 1994, que solo afecta al usuario con quien se celebr un
contrato sin drsele una copia habindola solicitado.

Esta causal, segn el artculo 1741 citado, da derecho, en este caso al


usuario afectado, a resolver el contrato, esto es, a pedir su terminacin.
En todo caso, esta causal de nulidad es subsanable por el lapso del
tiempo o por ratificacin tcita o expresa, en los trminos de los
artculos 1743 y 1752 del Cdigo Civil.

Particularmente, la Comisin de Regulacin de Acueducto, 35


57
Alcantarillado y Aseo - CRA, expidi la Resolucin 413 de 2006, y en
ella dispuso algunas reglas sobre las caractersticas formales de los
contratos de servicios pblicos y su publicacin, as:

Artculo 3. Claridad de los contratos de servicios pblicos. Los


contratos de servicios pblicos a los que hace referencia la presente
resolucin, debern redactarse en caracteres tipogrficos fcilmente
legibles y con uniformidad en el tamao de los mismos. La redaccin
debe responder a criterios de concrecin, claridad y sencillez, con
posibilidad de comprensin directa y sin espacios en blanco.

Cuando en los contratos se haga referencia a anexos de cualquier tipo,


se entender que los mismos hacen parte del contrato de servicios
pblicos y que, el prestador est obligado a darlos a conocer en los
trminos y con las condiciones establecidas en la ley.

35. Por la cual se sealan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posicin
dominante en los contratos de servicios pblicos, y sobre la proteccin de los derechos de los
usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Artculo 4. Publicidad de los contratos de servicios pblicos. Cuando
los prestadores de los servicios pblicos pretendan modificar total o
parcialmente los contratos de servicios pblicos domiciliarios, debern
anunciar en la factura dicha modificacin y en donde podrn
consultarla, con una antelacin de al menos un (1) mes a la fecha de
modificacin definitiva, salvo que la misma, tenga por sustento eventos
constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.

En virtud de lo establecido en el inciso 1 del artculo 131 de la Ley 142


de 1994, los prestadores de servicios pblicos debern informar con
tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus
servicios las condiciones uniformes de los contratos de servicios
pblicos y sus modificaciones, durante el mes siguiente al momento en
que se haga efectiva la modificacin.

Una vez se lleve a cabo la modificacin, deber dejarse constancia de


la misma en Sistema nico de Informacin (SUI) a cargo de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, en los trminos
sealados por esa entidad. La falta de publicacin del contrato o de sus
modificaciones en los trminos del presente artculo implicar la
inoponibilidad de las condiciones contenidas en el mismo.

En materia de energa elctrica y gas combustible, no existe regulacin


particular sobre la materia.

2.13. Juez competente para conocer de los conflictos


contractuales surgidos entre empresas y usuarios.
58
Con relacin a la jurisdiccin competente para juzgar las controversias
contractuales suscitadas entre las36
empresas de servicios pblicos y sus
usuarios, el Consejo de Estado seal que al quedar derogados el
numeral 5 del artculo 132 del Cdigo Contencioso Administrativo y el
numeral 5 del artculo 134 B del mismo estatuto, por el artculo 1 de la
ley 1107 de 2006,37la jurisdiccin de lo contencioso administrativo es la
competente para conocer de ese tipo de contratos, siempre y cuando el
prestador sea una entidad estatal. Estos son algunos de los apartes del
citado fallo:
38
() En tal virtud y siguiendo el criterio sentado por la Sala, se impone
concluir que el numeral 5 del artculo 132 y el numeral 5 del artculo
134 B fueron derogados por el artculo 1 de la ley 1107 de 2006.

36. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO, ADMINISTRATIVO, SECCIN


TERCERA, Consejera ponente: Ruth Stella Correa, 18 de julio de 2007, Radicacin No: 25000-
23-26-000-1999-00155-01 (29.745), Actor: INVERSIONES IBEROAMERICANAS COLOMBIA
LTDA, Demandado: CODENSA S.A. E.S.P. EMPRESA DE ENERGA DE BOGOT S.A. E.S.P.
37. Este artculo modific el 82 del Cdigo Contencioso Administrativo.
En adelante la jurisdiccin administrativa conocer de todos los
contratos de las entidades prestadoras de servicios pblicos de
carcter estatal, tengan ellos o no vinculacin directa con el servicio, en
tanto esta exigencia desapareci del ordenamiento jurdico al
adoptarse, como en efecto se adopt, un criterio orgnico en el que
resulta irrelevante la finalidad del contrato, en tanto esta responde al
criterio material o funcional que se quiso justamente superar.

En otros trminos, el nuevo marco legal asigna a la jurisdiccin en lo


contencioso administrativo conocer de los contratos celebrados por
entidades prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, sin que ahora
se atienda a que su finalidad est vinculada directamente a la
prestacin del servicio, pero siempre y cuando el prestador sea una
entidad estatal.

El caso que examin el Consejo de Estado se refera a una empresa de


servicios pblicos por acciones de carcter oficial en los trminos del
artculo 14.5 de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, teniendo en cuenta la
Sentencia de la Corte Constitucional, C- 736 de 2007, habra que
entender que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo tambin
conoce de las controversias contractuales de las empresas de servicios
pblicos mixtas y privadas en las que haya cualquier porcentaje de
capital pblico, incluidos los contratos de condiciones uniformes. En el
Fallo referido se expres:

() As las cosas, de cara a la constitucionalidad del artculo 38 de la


Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresin las empresas
oficiales de servicios pblicos domiciliarios contenida en su literal d), la 59
Corte declarar su exequibilidad, por considerar que dentro del
supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o
privadas de servicios pblicos, que de esta manera viene a conformar
tambin la Rama Ejecutiva del poder pblico..

38. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN


TERCERA, Auto de 8 de febrero de 2007, Rad. 05001-23-31-000-1997-02637-01, Actor Unin
Temporal Aguas de la Montaa y otros, C.P. Enrique Gil Botero; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE
LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIN TERCERA, Auto de 26 de marzo de 2007,
Rad. 66001233100020030016701 (25619), Actor: Liliana Arroyave y otros, Demandado: ISS,
Asunto: Accin de Reparacin Directa Apelacin Auto, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 13

Este documento tiene como propsito fijar el criterio jurdico


unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la
Solidaridad frente a las obligaciones y 1derechos emanados del
contrato de servicios pblicos domiciliarios...

SOLIDARIDAD EN EL CONTRATO DE SERVICIOS PBLICOS.

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La figura de la solidaridad, en materia de relaciones jurdicas


obligacionales, supone la existencia de varios deudores que han
contrado la obligacin de una cosa divisible, estando cada uno de
ellos obligado a pagar el total de la deuda.2 En esa medida, ante la
figura de la solidaridad, el acreedor est facultado para exigir el pago
del total de la deuda, segn su eleccin, a uno, a algunos o a todos
los deudores.

De igual forma, la solidaridad, segn lo establece el inciso segundo


del artculo 1568 del Cdigo Civil, tiene su fuente en la convencin,
el testamento o la ley y, precisamente, en materia de servicios
pblicos domiciliarios, es la ley la que seala que en relacin con las
obligaciones y derechos emanados del contrato de servicios
pblicos, existe solidaridad entre el propietario o poseedor del
inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del


artculo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo18 de la
ley 689 de 2001, el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor
y los usuarios son solidarios en sus obligaciones y derechos en el
contrato de servicios pblicos.
1. Preparado por Andrs David Ospina Riao y Carlos Vasquez Asesor Oficina Asesora Jurdica
2. Segn el artculo 1568 del Cdigo Civil:
ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha
contrado por muchas personas o para con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada uno
de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada
uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el
crdito.
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los
deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.
(La subraya es nuestra).
3
Respecto a la solidaridad, el profesor Guillermo Ospina Fernndez
la define como una modalidad que impide la divisin normal de las
obligaciones subjetivamente complejas, cuyo objeto es
naturalmente divisible, haciendo que cada acreedor o cada deudor
lo sea respecto de la totalidad de la prestacin.

En igual sentido, la solidaridad prevista en el artculo 130 inciso 2 de


la Ley 142 de 1994 tiene su fuente en la ley, por lo tanto esta no
requiere ser pactada entre la empresa y el usuario, sino que nace
ipso jure:

De suerte que la solidaridad debe ser entendida como una garanta


que tiene el acreedor de exigir a quien tenga las calidades exigidas
por la ley, ya sea al propietario, suscriptor o usuario el pago de las
obligaciones generadas con la prestacin del servicio.

Por otra parte, la individualizacin del deudor solidario opera en el


caso de la solidaridad contractual, pero al referirnos a la legal debe
entenderse que quien tenga la calidad sealada por la ley se
constituye en codeudor solidario.

En todo caso, quien como codeudor solidario pague la deuda queda


subrogado en el derecho del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada su accin respecto de cada uno de los
codeudores a la parte o cuota que tenga ste en la deuda.

En ese orden de ideas, los propietarios son garantes solidarios de


62 las obligaciones que nacen del contrato de servicios pblicos y slo
respecto de las nacidas del mismo.

Al respecto de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante


Sentencia C-493 de 1997, declar la Constitucionalidad de esta
norma y entre otras razones expuso las siguientes:

Aparece, entonces, con nitidez, que el propietario es tambin


usuario de los servicios pblicos domiciliarios y que esa
comprensin subyace al establecimiento de la solidaridad en las
obligaciones surgidas con ocasin de un contrato del que, por
disposicin de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los
usuarios (Ley 142 de 1994, art. 130)

La Corte Constitucional se ha referido al usuario de los servicios


pblicos domiciliarios entendiendo por tal a la persona que los usa,

3. OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Sexta edicin. Temis.
Santa fe de Bogot. 1998. Pg. 234.
es decir quien disfruta del uso de cierta cosa, y en verdad esta
acepcin tampoco pone la razn de parte del demandante, pues si
bien no se discute que hay ocasiones en las que el propietario de un
inmueble no es el consumidor directo de los servicios, ello no le quita
su carcter de usuario, por cuanto an en esas circunstancias el
propietario reporta un conjunto de beneficios concretos de los
cuales se vera privado si su bien no contara con las instalaciones y
las redes que, al hacer posible la prestacin, lo dotan de las
condiciones mnimas que lo tornan habitable y apto para
incorporarse al trfico jurdico.

() Dos consideraciones adicionales se encuentran vinculadas


con los anteriores argumentos. La primera de ellas tiene que ver con
la justificacin de la previsin legal que hace al propietario solidario
en el cumplimiento de las obligaciones propias del contrato de
servicios pblicos, pues en la medida en que la prestacin de los
mismos reporta en su favor beneficios tangibles la disposicin no
slo est justificada sino que es tambin razonable y, por ende,
ajustada a la Carta. En este orden de ideas, puede pensarse,
entonces, que, dados esos beneficios, lo arbitrario no es vincular al
propietario a la satisfaccin de las obligaciones pertinentes sino
liberarlo de todas ellas.

La segunda consideracin se refiere a la naturaleza domiciliaria de


los servicios pblicos que se comentan. Lo domiciliario es, segn el
Diccionario de la Real Academia Espaola, lo perteneciente al
domicilio o lo que se ejecuta y se cumple en el domicilio del
interesado, acepciones estas que sin perjuicio de la finalidad de los 63
servicios pblicos domiciliarios que es la satisfaccin concreta de
necesidades personales, sugieren una vinculacin de los mentados
servicios con el inmueble, aspecto que contribuye a explicar por qu
el propietario puede ser llamado a responder an cuando no sea
consumidor directo y por qu existe tambin una solidaridad en los
derechos, por cuya virtud los consumidores directos, as no sean
propietarios, estn habilitados para exigir que el servicio les sea
prestado eficientemente o que la empresa prestadora repare un
dao que se haya presentado

( ) En este sentido, aun cuando tienen sus caractersticas propias,


bien vale la pena recordar la existencia de las llamadas obligaciones
propter rem, denominadas tambin obligaciones reales por
oposicin a las obligaciones comunes que tienen vigencia en el
Derecho Civil, y que implican una carga que se impone al que tiene
el derecho de propiedad u otros derechos reales principales sobre
una cosa, de donde le viene la denominacin de obligaciones
propter rem.
() Los inconvenientes que se derivaran de suprimirles a las
empresas pblicas la posibilidad de obtener el pago de personas
que, como los propietarios, mantienen con el bien una relacin ms
durable, permanente y de mayor entidad que la simple tenencia,
seran ms graves que los que eventualmente tendran que soportar
los titulares del derecho de dominio, quienes en el caso de ser
compelidos a efectuar el pago, por obra de la solidaridad se
subrogan en las acciones del acreedor, al paso que evitan el corte
del servicio y el pago de los derechos de reconexin que les
resultaran ms gravosos.

2. Efectos de la solidaridad.

La solidaridad en materia de servicios pblicos tiene su origen en la


regulacin de las obligaciones solidarias en el artculo 1568 y
siguientes del Cdigo Civil, por tanto sus efectos son similares, en
particular los siguientes:

1. El acreedor, que en este caso es el prestador de servicios


pblicos, puede exigir la totalidad de la deuda cualquiera de los
deudores solidarios, esto es, dirigirse contra los tres (usuario,
suscriptor y propietario o poseedor) o contra el que l elija.

2. El deudor solidario a quien se haga el cobro, est obligado a pagar


la totalidad de la deuda y no puede exigir el beneficio de divisin.

3. Si la empresa solamente se dirige contra uno o algunos de los


deudores solidarios, no por ello pierde el derecho de dirigirse contra
64 los otros, pero si obtiene algn pago parcial, solo puede luego exigir
la parte que no fue satisfecha.

4. El pago total o parcial, extingue la obligacin solidaria respecto de


todos.

Adems, una vez el suscriptor o propietario, en su calidad de deudor


solidario haya pagado la totalidad de la obligacin, puede ejercer las
acciones pertinentes contra el usuario cuando sea el caso.

3. Ruptura de la solidaridad

De conformidad con lo dispuesto por el pargrafo del artculo 130 de


la Ley 142 de 1994, si el suscriptor o usuario incumple la obligacin
de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del trmino
previsto en el contrato, el cual no puede exceder de dos (2) perodos
consecutivos de facturacin, la empresa de servicios pblicos estar
en la obligacin de suspender el servicio. Si la empresa incumple la
obligacin de la suspensin del servicio se romper la solidaridad
prevista en esta norma.
Respecto al trmino que tienen las empresas para suspender el
servicio por el incumplimiento en el pago del mismo, conviene
precisar que para efectos de la ruptura de la solidaridad, el artculo
130 de la Ley 142 de 1994 introdujo un plazo mximo; plazo que
sugera una aparente contradiccin con los trminos mximos de
suspensin que seala el artculo 140 de la Ley 142 de 1994.

En efecto, el primero de ellos seal que si el usuario suscriptor


incumple con la obligacin de pagar oportunamente los servicios
facturados, dentro del trmino previsto en el contrato, el cual no
exceder de dos perodos consecutivos de facturacin, la empresa
estar en la obligacin de suspender el servicio, al paso que el
segundo dispuso que la falta de pago por el trmino que fije la
entidad prestadora sin exceder en todo caso de dos perodos de
facturacin, en el evento en que sta sea bimestral, y de tres
perodos cuando sea mensual, da lugar a la Suspensin del servicio.

Ambas disposiciones se encuentran actualmente vigentes y tienen


una misma finalidad, la cual es obligar a los prestadores a ser
eficientes en la ejecucin de las obligaciones contractuales, pero de
conformidad con el artculo 32 del Cdigo Civil, hay que aplicar los
plazos de la norma especial que se ocupa de la suspensin por
incumplimiento del contrato, esto es, los del artculo 140.

Adems, contempla la Ley 142 de 1994, que el prestador puede


verse sometido a la imposicin de eventuales sanciones por parte
de la Superintendencia de Servicios Pblicos por inobservancia de
las normas a las que debe estar sujeto de acuerdo con lo establecido
en el artculo 81 de la Ley 142 de 1994. 65

Por otra parte, el propietario respecto del cual se rompe la


solidaridad por no suspensin del servicio puede reclamar en
cualquier tiempo, esto es, no se aplica el trmino de cinco (5) meses
para reclamar establecido en el artculo 154 de la Ley 142 de 1994,
en razn a que la solidaridad se rompe por virtud de la ley.
4
Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido lo
siguiente:

5.1. La ley 142 de 1994 y el deber que tienen las empresas de


servicios pblicos domiciliarios de suspender su prestacin en caso
de falta de pago como mximo de tres perodos de facturacin.
Reiteracin de jurisprudencia.

4. Consejo de Estado. Seccin Primera. Sentencia de 22 de noviembre de 2001, Expediente nm.


1587. C.P. Camilo Arciniegas Andrade, Actores: Ida Escobar Quintero y otros
El problema jurdico que debe decidirse en el caso presente es si los
propietarios que no son usuarios estn obligados a pagar las
facturas de servicios pblicos cuando los usuarios dejan de pagar
ms de tres perodos sin que la empresa los suspenda.

Segn el artculo 130 de la Ley 142 de 1994, el propietario del


inmueble, el suscriptor y el usuario responden solidariamente de las
obligaciones que se derivan del contrato de prestacin de servicios
pblicos.

Al tenor de lo preceptuado por el artculo 140 dem, el


incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da
lugar a la suspensin del servicio en los eventos sealados en el
contrato de condiciones uniformes y, en todo caso, en los de falta de
pago por el trmino que fije la entidad prestadora sin exceder de
tres perodos de facturacin o de fraude a las conexiones,
medidores o lneas.

El artculo 141 del mismo estatuto establece que en los casos de


incumplimiento del contrato en forma repetida o de acometidas
fraudulentas, la empresa puede tener por resuelto el contrato y
proceder al corte del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las empresas prestadoras de los


servicios pblicos domiciliarios tienen la obligacin de suspender el
servicio a un usuario que no ha pagado la facturacin
correspondiente a tres periodos; su omisin desconocera el
rgimen legal y vulnerara los derechos constitucionales del
66 propietario que no ha utilizado el servicio, al obligarlo a responder
solidariamente por aquellas facturas de servicios pblicos que sean
posteriores al tercer perodo de facturacin, es decir, por aquellas
cuentas que se originan despus que la empresa de servicios
pblicos ha incumplido su obligacin de suspender el servicio.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de


Casacin Civil y Agraria seal respecto de este tema lo siguiente:

De all que cuando la Empresa desatienda la responsabilidad que le


impone el inciso segundo del artculo 140 de la ley 142 de 1994,
vulnere entonces los parmetros del derecho a la prestacin del
servicio pblico domiciliario amparado por la Carta Poltica, sin
perjuicio de que se acuda a las acciones ordinarias pertinentes. En
efecto, cuando este precepto seala que hay lugar a la suspensin
en caso de "la falta de pago por el trmino que fije la entidad
prestadora, SIN QUE EXCEDA EN TODO CASO DE TRES
PERIODOS DE FACTURACION", inequvocamente est
consagrando una regla de equilibrio contractual entre la Empresa y
los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios). De un lado,
para que la Empresa obtenga y satisfaga el derecho al cobro
oportuno; y, del otro, para garantizar a los usuarios el derecho a
obtener igualmente la prestacin del servicio correspondiente.
Luego, se trata igualmente de una regla en beneficio de los
propietarios -no usuarios del servicio- del inmueble, que a pesar de
catalogrsele como deudor solidario (art. 130, inciso 2; ley 142 de
1994), tambin tienen derecho a que el servicio del cual se
benefician los usuarios sean suspendidos a las tres (3)
facturaciones (art. 140 ibdem), a fin de no resultar afectados por el
suministro voluntario adicional de la Empresa. De all que si esta
norma imperativa obliga a la Empresa a proceder a la suspensin del
servicio, su omisin, adems de indicar la asuncin de los riesgos de
no pago posterior, si bien no le impide suspender posterior y
tardamente el servicio prestado en forma condescendiente y
tolerada sin pago del mismo; no es menos cierto que en manera
alguna puede alegar su demora o desidia, para exigir en la
reinstalacin de los servicios no solo el pago de las tres facturas
iniciales sino tambin las dems posteriores. Porque stas ltimas
obedecen a una omisin de la suspensin imputable solo a la
Empresa, cuya alegacin, al ser injustificada, parece constituir en
principio un abuso de su posicin dominante en el contrato,
prohibido expresamente por la ley (art. 133, 23, ley 142 de 1994), al
no proceder a la reinstalacin de los servicios, al parecer, por fuera
del marco legal y, por tanto, de las prescripciones constitucionales.
Por ello, en tal evento debe ampararse al propietario en su derecho,
protegido por la Constitucin y la ley, consistente en obtener la
reinstalacin y prestacin de los servicios pblicos domiciliarios,
cancelando (sic) nicamente la deuda causada durante las tres
facturaciones iniciales, con los gastos de reinstalacin o reconexin
(arts. 142 y 140, ley 142 de 1994) y los recargos durante ese perodo
(art. 96, ibdem), en vista de que las restantes facturas obedecen5 a
una omisin de la Empresa en su deber imperativo de suspensin. 67
Sobre la omisin de las empresas de la obligacin de suspender el
servicio, la Corte Constitucional ha expresado que:6

las empresas demandadas toleraron a ciencia y paciencia un


comportamiento que puede constituir un delito continuado contra el
patrimonio, y se limitaron a facturar mensualmente el costo del bien
mueble sustrado por medio de una acometida fraudulenta; en
consecuencia, incumplieron durante todo ese lapso su deber de
actuar de acuerdo con la ley vigente para poner trmino a tal
situacin irregular, y para procurar que se exigiera la
responsabilidad correspondiente al autor de la conducta irregular
detectada, as como se abstuvieron de reclamar de l el pago
correspondiente al dao y los perjuicios que ocasion. Es indudable,
en consecuencia, que las empresas accionadas incurrieron de esa
manera en una va de hecho, y con ella vulneraron los derechos
fundamentales de la actora al debido proceso y a la igualdad.

5. Sentencia C-5439 de 6 de octubre de 1998 (M.P. Pedro Lafont Pianetta)


6. Corte Constitucional, Sentencia T 334/01. M.P. Dr. JAIME CRDOBA TRIVIO
4. Excepciones a la solidaridad.

4.1. No existe solidaridad si el contrato de servicios pblicos no


est vigente en el momento de la enajenacin del inmueble.

En principio el adquirente de un bien inmueble urbano es el


cesionario de todos los contratos de servicios pblicos que recaen
sobre el mismo. En ese sentido, el adquirente asume todos los
derechos que recaen sobre el bien adquirido, en virtud de la cesin
de los contratos vigentes, a la vez que adquiere la plenitud de las
obligaciones que de dichos contratos emanen.

Sin embargo, para que haya cesin de los contratos de servicios


pblicos debe tratarse de contratos que se encuentren vigentes,
toda vez que no puede haber cesin de un contrato que se haya
extinguido por haber hecho uso la empresa de la facultad que le
otorga el artculo 141 de la Ley 142 de 1994.

Por lo dems, debe entenderse que la solidaridad anotada slo


puede predicarse frente a aquellas obligaciones que surjan durante
el tiempo de ejecucin y vigencia del respectivo contrato.

Esto significa que si una persona adquiere un inmueble en el cual se


venan prestando servicios pblicos domiciliarios, pero al momento
de la enajenacin del inmueble a cualquier ttulo, la empresa
hubiese declarado la terminacin del contrato por incumplimiento en
el pago del servicio, al no haber contrato que ceder,
consecuentemente tampoco habr solidaridad contractual que se
68 transmita por el cambio de propiedad.

En conclusin, para efectos de la aplicacin del artculo 129 de la


Ley 142 de 1994, para que opere la solidaridad en el pago de los
servicios pblicos, debe tratarse de contratos que se encuentren
vigentes y, en tal caso, el nuevo adquirente slo responder por las
sumas adeudadas hasta la fecha en que la empresa estaba obligada
a suspender el servicio.

Conforme a lo expuesto, en la enajenacin de inmuebles quien


adquiere el bien se hace responsable de las deudas derivadas de los
servicios pblicos, salvo que en el documento de venta se acuerde
otra cosa.

Situacin distinta se presenta cuando se trata de la simple


suspensin del servicio en los trminos del artculo 140 de la Ley 142
de 1994, modificado por el articulo 19 de la ley 689 de 2001, es decir,
que el contrato de servicios pblicos est vigente, pero la empresa
suspendi temporalmente el suministro por verificarse una de las
causales de suspensin de las sealadas en la citada norma o en el
contrato de condiciones uniformes.
En este caso, el nuevo adquirente ser solidario a pagar las sumas
adeudadas hasta el momento en que la empresa estaba obligada a
suspender el servicio, mximo tres perodos cuando la facturacin
es mensual y dos perodos cuando sea bimestral.
4.2. En procesos concordatarios o de liquidacin obligatoria
Otra excepcin legal a la solidaridad, en materia de servicios
pblicos domiciliarios, es la que se deriva de lo dispuesto en la Ley
222 de 1995, y que opera frente a los bienes adquiridos en procesos
concordatarios o de liquidacin obligatoria.7.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 129 de la Ley 142 de
1994, en la enajenacin de bienes inmuebles en el sector urbano se
entiende que hay una cesin de los contratos de servicios pblicos,
la cual opera de pleno derecho. Igualmente, teniendo en cuenta que
en la normativa civil no existe la figura de la exoneracin de deudas
frente a enajenaciones de bienes rematados, se considera que, en
dicho caso (ventas forzadas en pblica subasta), tambin opera la
cesin del contrato de servicios pblicos domiciliarios.
Atendiendo a las caractersticas universales de este tipo de
procesos, mediante los cules se persigue el remate de los bienes
del deudor con el fin de atender en forma ordenada el pago de las
obligaciones a su cargo, se estima que el orden de prelacin de
crditos establecido en dicha norma, excluye la posibilidad de que,
una vez terminado el proceso liquidatorio, se generen obligaciones
para quien adquiere un inmueble enajenado dentro de dicho
proceso, mxime cuando la misma Ley 222 de 1995, en su artculo
222, establece el procedimiento adecuado para que el acreedor
insoluto obtenga la satisfaccin de su crdito post concordatario. La
norma sealada expresa lo siguiente:
69
Artculo 222. CRDITOS INSOLUTOS. Concluida la liquidacin,
los acreedores con saldos insolutos podrn promover contra el
deudor persona natural las acciones legales a que haya lugar, para
obtener la satisfaccin de sus crditos, sobre los bienes que
posteriormente adquiera o que figuren a su nombre.
Teniendo en cuenta lo anterior, no es posible que las empresas de
servicios pblicos pretendan que los adquirentes post
concordatarios les cancelen el valor de las acreencias causadas y
debidas antes de la apertura del proceso de liquidacin aduciendo
que se trata de obligaciones legales (propter rem), dado que ello
sera contradictorio con lo previsto en las normas de liquidacin
obligatoria, segn las cuales tales obligaciones hacan o deban
hacer parte de la liquidacin obligatoria conforme a las normas
particulares de dichos procesos concursales.

7. Debe tenerse en cuenta que el articulo 124 y 222 de la ley 222 de 1995 fue derogado por el
articulo126 de la ley 1116 de 2006. En consecuencia a partir de la entrada en vigencia de dicha ley
la excepcin a la que se hace referencia en este punto solo seria aplicable en relacion con bienes
adquiridos en procesos concordatorios o de liquidacin obligatoria desarrollados en vigencia de la
ley 222 de 1995
Sobre el particular, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio
100-67482 de 20 de octubre de 2000, seal lo siguiente:

Permitir entonces la posicin segn la cual, como consecuencia de


la enajenacin del bien de propiedad de la extinta empresa... (que en
ltimas es a lo que se concreta el objeto de la liquidacin obligatoria)
sea entonces el nuevo propietario, que en este caso, y para mayor
gravedad, son el 69% de los trabajadores que lograron ver
satisfecho su crdito privilegiado de primera categora, sera tanto
como aceptar por el Juez del concurso que las empresas de
servicios pblicos amparados en la ley 142 de 1994, por cierto
anterior a la que rige los procedimientos concursales, por efectos de
la cesin y la obligacin propter rem, pueden sustraerse al
procedimiento concursal, llegando al extremo absurdo segn el cual
este tipo de acreedores quirografarios por dems, no tendran ni
siquiera la necesidad de concurrir al trmite por cuanto nunca veran
insatisfechos sus crditos, pretermitiendo as los privilegios labores,
fiscales y parafiscales y el juicio mismo y peor an, como en este que
nos ocupa convirtiendo a los acreedores laborales de la concursada,
quienes ya soportaron prorrateadamente una prdida en virtud del
concurso, en deudores principales de la empresa prestadora del
servicio pblico, cuando se reitera, las obligaciones de carcter
dinerario deben ser exigidas al responsable, en este caso, a quien se
benefici del servicio,... Y no en quien por efectos del concurso
liquidatorio ya sea por ejecucin del plan de pagos o por una
enajenacin directa, recay la propiedad del bien.

Del texto de la referida doctrina, en concurso con lo normado en la


Ley 222 de 1995, se concluye que tampoco en quien recayere la
70 propiedad del bien inmueble por efectos de un remate llevado a cabo
dentro de un proceso de liquidacin obligatoria, podra hacerse
exigible el pago de los servicios pblicos causados con anterioridad
a la admisin de dicho proceso.

Debe recordarse que el carcter universal de los procesos de


liquidacin forzada supone el llamamiento de todos y cada uno de
los acreedores del deudor concursado, para que concurran al
proceso a fin de disear con el deudor las reglas que le permitan
atender las obligaciones a su cargo y en consecuencia superar las
dificultades del deudor cuando se trata de un concordato, o
establecer de manera precisa la existencia, cuanta y naturaleza de
las obligaciones a cargo del deudor para que con la realizacin de
todos los bienes que conforman la "masa concursal", se atiendan las
obligaciones a su cargo, respetando los privilegios y preferencias
consagrados en la ley, cuando se trate de una liquidacin obligatoria.

En el caso particular de liquidaciones forzadas, nos encontramos


frente a una regulacin particular que gobierna todos los crditos del
deudor sometido a dicho rgimen, por lo cual debe entenderse
integrada dicha normativa con aquella relacionada con los servicios
pblicos domiciliarios en armona y dependiendo la situacin en
concreto. En esa medida, se tiene que en los procedimientos
concursales todos los acreedores, incluidas las empresas de
servicios pblicos domiciliarios, tienen garantizado su derecho de
persecucin sobre los bienes presentes y futuros del deudor, por lo
que la regulacin especfica en la materia, tal como lo hemos visto,
establece los procedimientos de cobro a que debe acudir el acreedor
insatisfecho sealando, adems, los bienes sobre los cuales debe
enfocar sus actividades de cobro.

Al respecto, el artculo 124 de la Ley 222 de 19958establece que una


vez finalizado el concordato, el deudor concursado queda en la
misma situacin en que se encontraba antes de la apertura del
trmite concordatario, razn por la cual los acreedores ausentes,
extemporneos o insolutos pueden promover acciones ejecutivas
individuales en su contra, para la persecucin universal de sus
bienes, como prenda general de sus acreencias.

De ah que finalizado el proceso concursal, los acreedores que no


concurrieron a la convocatoria, aquellos que lo hicieron por fuera de
trmino, y quienes no obtuvieron la satisfaccin de sus acreencias
conforme lo acordado, pueden perseguir los bienes presentes del
deudor, o aguardar por los futuros, como quiera que la terminacin
del trmite concursal permite continuar las ejecuciones individuales
que por razn de su iniciacin debieron suspenderse, e instaurar las
acciones que por la misma causa no pudieron iniciarse.

Por otra parte, una vez haya culminado el proceso liquidatorio por el
pago del pasivo externo e interno, los acreedores con saldos
insolutos pueden promover contra el deudor persona natural las
acciones legales a que haya lugar para obtener la satisfaccin de 71
sus crditos sobre los bienes que posteriormente adquiera o que
figuren a su nombre, de acuerdo con lo dispuesto en el trascrito
artculo 222 de la Ley 222 de 1995.

De suerte que las obligaciones que el liquidador no logra satisfacer


continan siendo exigibles y, en consecuencia, deben ser cubiertas
por el deudor persona natural directamente o por los asociados,
cooperados, socios o accionistas, segn la responsabilidad
asumida por stos en la conformacin de la persona jurdica.

En consecuencia, en casos en que la enajenacin de bienes


inmuebles sea precedida de un proceso concursal, se debe
entender que no existe la solidaridad en el pago de obligaciones
derivadas del contrato de prestacin de servicios pblicos: (i) porque
la Ley 222 de 1995 crea una excepcin tcita a la regla de
solidaridad establecida en la Ley 142 de 1994 y (ii) porque no admitir
lo anterior generara una inequidad frente a los acreedores
adjudicatarios de inmuebles quienes, adems de ver reducido el
8 Ver nota anterior
valor de sus acreencias originales por virtud del prorrateo de la
liquidacin, tambin se convertiran en deudores de otros
acreedores que no se hicieron parte del proceso concursal
especfico.

4.3. No hay solidaridad en los acuerdos de pago, salvo que la


misma sea pactada expresamente por todos los obligados
solidarios.

La celebracin de acuerdos de pago o planes de financiamiento


entre las empresas de servicios pblicos domiciliarios y sus usuarios
es vlida, en la medida en que dichos acuerdos responden al
principio jurdico de la autonoma de la voluntad privada.

Estos sistemas de financiacin para los deudores morosos no son


una obligacin sino una facultad de las empresas, y si los usuarios
deciden acogerse a ellos, deben cumplir lo acordado. Con ellos se
pretende que los usuarios morosos se pongan al da en sus
obligaciones y cuenten nuevamente con la disponibilidad del
servicio.

No obstante lo anterior, ha de sealarse que la sola disposicin de


las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o
varios perodos de facturacin dejados de cancelar, implica para la
empresa de servicios pblicos domiciliarios, una renuncia implcita a
ejecutar las acciones de suspensin del servicio, o a adelantar un
proceso ejecutivo con fundamento en la factura objeto del acuerdo,
toda vez que el acuerdo de pago se constituir en el nuevo ttulo a
partir del cual la Empresa puede hacer exigibles las obligaciones
72 que constituyen su objeto.

Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento,


este regular las relaciones entre las partes frente a su objeto, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 1602 del Cdigo Civil
Colombiano, que seala que el contrato es ley para las partes, en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 1494 dem, que seala
que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las
partes.

De tal forma que el acuerdo de pago slo obliga a quien lo suscribe,


independiente de la calidad que ostente bien sea usuario, suscriptor
o propietario.

Si se hacen acuerdos de pago con el usuario de los servicios


pblicos, en los que no se haya hecho parte el propietario o
poseedor del inmueble, o el suscriptor (cuando es diferente al
usuario), estos otros deudores solidarios no sern solidarios del
pago que se adeuda, porque el acuerdo de pago es un contrato
distinto al de servicios pblicos, y en este nuevo contrato la
solidaridad no tiene una fuente legal, por lo tanto debe ser declarada
expresamente, y en esa medida debe ser aceptada y pactada por
todos los eventuales deudores solidarios.

Si el usuario incumple el acuerdo de pago, la empresa puede


proceder a la ejecucin de la obligacin derivada de aquel, pero ello
no da lugar a la suspensin del servicio, siempre y cuando el usuario
est cumpliendo con el pago oportuno de las facturas generadas con
posterioridad al acuerdo.

Si el usuario que suscribe un acuerdo de pago, en el cual no es parte


el propietario, incumple el acuerdo de pago y se atrasa en el pago de
las facturas del servicio generadas con posterioridad a la firma del
acuerdo, el propietario solo ser solidario con relacin a estas
ltimas.

4.4. Se rompe la solidaridad si el prestador instala nuevos


servicios adicionales estando en mora el usuario.

La instalacin de nuevos servicios adicionales no requiere


autorizacin del dueo del inmueble. En el caso en que la instalacin
se haga en un inmueble en el cual el suscriptor o usuario se
encuentre en mora del pago del servicio de una lnea contratada con
la misma empresa, no hay lugar a la solidaridad, puesto que no se
puede hacer al propietario responsable por la negligencia de la
empresa que est obligada a revisar la situacin del inmueble que
solicita la nueva lnea.

Lo anterior se puede derivar de la interpretacin del artculo 142 de la


Ley 142 de 1994 que dispone que para que la empresa restablezca
el servicio cuando la causa es imputable al suscriptor o usuario, ste 73
debe eliminar la causa que ocasion la suspensin o el corte. Si la
empresa restablece el servicio sin que el usuario elimine las causas
de la suspensin o el corte, el propietario del inmueble no ser
solidario de las obligaciones que se causen a partir de tal
restablecimiento y en consecuencia no estara obligado al pago del
servicio que se preste con posterioridad al rompimiento de la
solidaridad.

4.5. Se rompe la solidaridad frente a consumos que sean


producto de reconexiones fraudulentas posteriores a la
suspensin o corte del servicio.

En virtud de lo dispuesto en el artculo 140 de la Ley 142 de 1994,


modificado por el articulo 19 de la ley 689 de 2001, hay obligacin de
suspender el servicio cuando se incumpla el contrato y cuando falte
el pago en el trmino que exige la empresa y que en todo caso no
podr exceder de tres perodos de facturacin cuando esta sea
mensual, o de dos perodos de facturacin cuando esta sea
bimestral, y por el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o
lneas.
En esa medida, no procede el cobro solidario de los consumos, en
los casos en que habiendo suspendido o cortado la empresa el
servicio al usuario, ste con posterioridad se hubiere reconectado
fraudulentamente, siempre y cuando la reconexin se deba a que la
empresa no tom las medidas necesarias para evitar la conexin
fraudulenta.9.

4.6. No existe solidaridad si el arrendatario garantiza el pago del


servicio.

El artculo 15 de la Ley 820 de 2003, otorga la posibilidad de que el


propietario/arrendador de un inmueble, exija al arrendatario la
prestacin de garantas con el fin de asegurar a las empresas
prestadoras de servicios pblicos domiciliarios el pago de las
obligaciones derivadas del contrato de servicios pblicos, con la
finalidad de que el inmueble entregado a ttulo de arrendamiento no
quede afecto al pago de los servicios pblicos domiciliarios.

En ese sentido, el propietario de un inmueble destinado a vivienda


urbana deja de ser responsable solidario, cuando su arrendatario
otorga las garantas necesarias a favor de la empresa prestadora
para asegurar el pago de las obligaciones por servicios pblicos.

Como consecuencia, el arrendatario es el nico responsable del


pago de las deudas derivadas de la prestacin del servicio pblico
domiciliario.

Al respecto de lo anterior, el artculo 15 de la Ley 820 de 2003,


precisa que:
74 ARTCULO 15. REGLAS SOBRE LOS SERVICIOS PBLICOS
DOMICILIARIOS Y OTROS. Cuando un inmueble sea entregado en
arriendo, a travs de contrato verbal o escrito, y el pago de los
servicios pblicos corresponda al arrendatario, se deber proceder
de la siguiente manera, con la finalidad de que el inmueble
entregado a ttulo de arrendamiento no quede afecto al pago de los
servicios pblicos domiciliarios:

La garanta o depsito, en ningn caso, podr exceder el valor de los


servicios pblicos correspondientes al cargo fijo, al cargo por aportes
de conexin y al cargo por unidad de consumo, correspondiente a
dos (2) perodos consecutivos de facturacin, de conformidad con lo
establecido en el artculo 18 de la Ley 689 de 2001.

El cargo fijo por unidad de consumo se establecer por el promedio


de los tres (3) ltimos perodos de facturacin, aumentado en un
cincuenta por ciento (50%).

9. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia 18 de


Junio de 2004. Radicado 25000-23-24-000-1999-00764-01.
2. Prestadas las garantas o depsitos a favor de la respectiva
empresa de servicios pblicos domiciliarios, el arrendador
denunciar ante la respectiva empresa, la existencia del contrato de
arrendamiento y remitir las garantas o depsitos constituidos.

El arrendador no ser responsable y su inmueble dejar de estar


afecto al pago de los servicios pblicos, a partir del vencimiento del
perodo de facturacin correspondiente a aqul en el que se efecta
la denuncia del contrato y se remitan las garantas o depsitos
constituidos.

3. El arrendador podr abstenerse de cumplir las obligaciones


derivadas del contrato de arrendamiento hasta tanto el arrendatario
no le haga entrega de las garantas o fianzas constituidas. El
arrendador podr dar por terminado de pleno derecho el contrato de
arrendamiento, si el arrendatario no cumple con esta obligacin
dentro de un plazo de quince (15) das hbiles contados a partir de la
fecha de celebracin del contrato.

4. Una vez notificada la empresa y acaecido el vencimiento del


perodo de facturacin, la responsabilidad sobre el pago de los
servicios pblicos recaer nica y exclusivamente en el
arrendatario. En caso de no pago, la empresa de servicios pblicos
domiciliarios podr hacer exigibles las garantas o depsitos
constituidos, y si stas no fueren suficientes, podr ejercer las
acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario.

5. En cualquier momento de ejecucin del contrato de 75


arrendamiento o a la terminacin del mismo, el arrendador,
propietario, arrendatario o poseedor del inmueble podr solicitar a la
empresa de servicios pblicos domiciliarios, la reconexin de los
servicios en el evento en que hayan sido suspendidos. A partir de
este momento, quien lo solicite asumir la obligacin de pagar el
servicio y el inmueble quedar afecto para tales fines, en el caso que
lo solicite el arrendador o propietario.

La existencia de facturas no canceladas por la prestacin de


servicios pblicos durante el trmino de denuncio del contrato de
arrendamiento, no podrn, en ningn caso, ser motivo para que la
empresa se niegue a la reconexin, cuando dicha reconexin sea
solicitada en los trminos del inciso anterior. ()

Cabe sealar que las garantas de que trata la Ley 820 de 2003 y el
Decreto 3130 de 2003, se otorgan de conformidad con las normas
civiles y comerciales. Asimismo, la Superintendencia Financiera es
la entidad competente para vigilar las empresas del sector
financiero y asegurador que expidan garantas de este tipo.
Por ltimo, en relacin con los aspectos particulares de este tipo de
garantas, debe sealarse que los mismos sern analizados a
profundidad en concepto unificador elaborado de manera especfica
para abordar la materia.

4.7. Se rompe la solidaridad respecto de servicios pblicos


solicitados por un tercero distinto al propietario.

Interpretando de manera armnica el numeral 6 del artculo 15 de la


Ley 820 de 2003 y el artculo 9 del Decreto 3130 de 2003, se puede
concluir que son servicios adicionales a los bsicos todos aquellos
que se presten por virtud de contratos suscritos por el arrendatario o
un tercero y los cuales no haya solicitado, suscrito o autorizado de
manera expresa el propietario.

Por consiguiente, si el propietario no tiene conocimiento de la


suscripcin o instalacin de servicios pblicos no es responsable
solidario en los trminos del artculo 130 de la Ley 142 de 1994.

En consecuencia, quien solicite el servicio es quien responde por el


pago de las deudas ocasionadas.

En ese contexto, las empresas de servicios pblicos podrn exigir


directamente al solicitante del servicio las garantas en la Ley 820 de
2003; si la empresa tiene determinado en su contrato de
condiciones uniformes la posibilidad de exigir garantas y stas no
se constituyen, no est obligada a la instalacin del servicio.

76 Al respecto de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el numeral 6


del artculo 15 de la Ley 820 de 2003, seala lo siguiente:

6. Cuando las empresas de servicios pblicos domiciliarios instalen


un nuevo servicio a un inmueble, el valor del mismo ser
responsabilidad exclusiva de quin solicite el servicio. Para
garantizar su pago, la empresa de servicios pblicos podr exigir
directamente las garantas previstas en este artculo, a menos que el
solicitante sea el mismo propietario o poseedor del inmueble, evento
en el cual el inmueble quedar afecto al pago. En este caso, la
empresa de servicios pblicos determinar la cuanta y la forma de
dichas garantas o depsitos de conformidad con la reglamentacin
expedida en los trminos del pargrafo 1 de este artculo.

A su vez, el artculo 9 del Decreto 3130 de 2003 seala que:

Artculo 9. Solicitud de nuevos servicios. En el evento en que el


arrendatario solicite a las entidades o empresas prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios un nuevo servicio adicional a los
bsicos, se dar aplicacin a lo establecido en el numeral sexto (6)
del artculo 15 de la Ley 820 de 2003. El arrendatario podr en
cualquier momento requerir la cancelacin o suspensin del servicio
adicional solicitado por l mismo, caso en el cual le ser devuelta la
garanta o depsito a que haya lugar, sin que necesariamente medie
la terminacin del contrato de arrendamiento.

4.8. Se rompe la solidaridad si el suscriptor se libera de sus


obligaciones contractuales.

El artculo 128 de la Ley 142 de 1994 determina que las comisiones


de regulacin podrn sealar los eventos en los cuales el suscriptor
se liberar temporal o definitivamente de las condiciones
contractuales, y dejar de hacer parte del contrato en el momento en
que acredite ante la empresa, de la forma en que lo indiquen las
comisiones, que entre l y quienes efectivamente consumen el
servicio existe actuacin de polica o proceso judicial relacionado
con la tenencia, la posesin material o la propiedad del inmueble.

En estos casos, se facilitar la celebracin del contrato con los


consumidores. Una vez ejecutados los trmites sealados, la
solidaridad se rompe con respecto al suscriptor.

4.9. La solidaridad no se aplica a facilidades comerciales que se


cobren a travs de la factura.

La solidaridad no se aplica a la adquisicin de bienes o servicios que


se rijan por normas jurdicas extraas al rgimen de los servicios
pblicos domiciliarios, a pesar de que su cobro y pago pueda
hacerse a travs de la factura de servicios pblicos. 77

De conformidad con el Decreto 828 de 2007, cuando se otorguen


crditos a los usuarios para pagar en la factura las deudas
originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios pblicos,
estas no generarn solidaridad respecto del propietario de
inmueble, salvo que ste as lo haya aceptado en forma expresa.

En consecuencia, el propietario o poseedor, suscriptor y los


usuarios, no sern solidariamente responsables por las deudas
originadas por concepto de seguros, servicios exequiales, compra
de electrodomsticos, gasodomsticos, adquiridos a travs de la
empresa de servicios pblicos o de la contratacin de avisos
publicitarios en los directorios telefnicos que pueden ser cobrados
a travs de la factura de servicios pblicos.

En tal virtud, quien contrate esos servicios es el nico responsable


de su pago y si se pacta solidaridad, la misma se regir por lo que
disponga el acuerdo respectivo, as como por lo sealado por la
normativa ordinaria en materia de solidaridad.
De igual forma, debe sealarse que frente a dichos acuerdos, que
resultan extraos al rgimen de los servicios pblicos domiciliarios,
la Superintendencia de Servicios Pblicos carece de toda
competencia.

4.10. No existe solidaridad entre coarrendatarios salvo que


estos sean a la vez usuarios del servicio.

De conformidad con el artculo 130 de la Ley 142 de 1994, el


propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del
servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato
de servicios pblicos. A su turno, el numeral 14.33 del artculo 14
dem define al usuario como la persona natural o jurdica que se
beneficia con la prestacin del servicio, bien como propietario del
inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del
servicio. A este ltimo usuario se denomina tambin consumidor.

De acuerdo con estas normas, slo si se demuestra que el


coarrendatario es usuario en los trminos del numeral 14.33 citado,
es decir, si es receptor directo o consumidor, puede ser solidario
conforme al artculo 130 de la ley 142 de 1994.

4.11. No existe ruptura de solidaridad para el servicio de aseo.

La suspensin del servicio de aseo, contrario a los otros servicios


pblicos domiciliarios, afecta a la comunidad. Por lo tanto, las
empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera
temporal o definitiva.
78
Por otra parte, debe advertirse que el inciso final del artculo 140 de
la ley 142 de 1994 prev que as no haya suspensin del servicio, la
empresa puede ejercer los derechos que las leyes y el contrato le
concedan para el evento del incumplimiento.

En conclusin, el rompimiento de la solidaridad que regula el


pargrafo del artculo 130 de la Ley 142 de 1994 no opera respecto
del servicio de aseo dada su imposibilidad de suspensin por parte
de las empresas.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 14

Este concepto tiene como propsito sealar el criterio jurdico


unificado de sta Superintendencia, en lo concerniente a las
garantas en los contratos de arrendamiento de vivienda urbana de
que tratan
1.
la Ley 820 de 2003 y el Decreto reglamentario 3130 de
2003.

GARANTAS EN LOS CONTRATOS

1. INTRODUCCIN

El artculo 130 de la Ley 142 de 1994, seala que el propietario o


poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son
solidarios en sus obligaciones en el contrato de servicios pblicos.

En ese contexto, el aparte normativo referido nos lleva a concluir que


en el caso concreto de los inmuebles dados en arriendo, los
arrendadores deben responder por las deudas que por concepto de
servicios pblicos se causen en los inmuebles entregados en
arriendo, y que no sean satisfechas o pagadas a las empresas de
servicios pblicos por los arrendatarios.

La anterior conclusin ha generado dificultades para los


arrendadores propietarios de inmuebles, por las cargas econmicas
que han tenido que asumir. En esa medida, con el fin de reactivar la
actividad de los negocios inmobiliarios, fue expedida la Ley 820 de
2003, que en su artculo 15 estableci unas reglas especiales con el
fin de que el arrendador de un inmueble pueda, en algunos eventos,
no ser responsable por las deudas de los servicios pblicos
domiciliarios de sus arrendatarios. Esta disposicin fue
reglamentada por el Decreto 3130 de 2003.

1. Preparado por Eduardo Alberto Pelaez Abogado Oficina Asesora Jurdica


2. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY 820 DE 2003 Y EL
DECRETO 3130 DE 2003.

Tal como lo seala el artculo 1 del Decreto 3130 de 2003, lo


dispuesto en dicha normativa y en la Ley 820 de 2003, se aplica
nicamente a los contratos de arrendamiento celebrados para
vivienda urbana, pero ser aplicable a los contratos celebrados en
vigencia de la ley 56 de 1984, si las partes del contrato de
arrendamiento convienen en acogerse a lo previsto en la Ley 820 de
2003.

Esto quiere decir, que la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003
no se aplican a los contratos de arriendo para vivienda rural, ni a los
contratos de arriendo de inmuebles destinados a actividades
comerciales o industriales.

Teniendo en cuenta el anterior contexto normativo, conviene ahora


revisar, as sea de manera breve, la naturaleza jurdica del contrato
de arrendamiento.

3 . N AT U R A L E Z A J U R D I C A D E L C O N T R AT O D E
ARRENDAMIENTO

El arrendamiento es un contrato en virtud del cual una de las partes


se obliga a proporcionarle a otra el uso y goce de una cosa, durante
cierto tiempo, y sta a pagar, como contraprestacin un precio
determinado. La parte que proporciona el goce se llama arrendador
80 y la parte que da el precio arrendatario, tambin llamado inquilino
cuando se trata de arrendamiento de inmuebles.

En cuanto a las caractersticas principales de dicho contrato,


podemos sealar que ste es un acuerdo bilateral, consensual,
oneroso, de tracto sucesivo, principal y nominado.

Dada su consensualidad, se tiene que el arrendamiento es un


contrato que se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades
sobre la cosa y el precio. En esa medida, desde que se expresa la
voluntad, el contrato se reputa perfecto.

Ahora bien, este consentimiento puede elevarse a escrito como un


medio para acreditar el vinculo contractual, ms no de solemnidad,
tal como lo indican el Cdigo Civil, el artculo 3 de la Ley 56 de 1985
y el artculo 3 de la Ley 820 de 2003,2. disposiciones conforme a las
cuales se trata de un negocio jurdico eminentemente consensual.

2. Por la cual se expide el rgimen de arrendamiento de vivienda urbana y se dictan otras


disposiciones
Es as, que el artculo 3 de la Ley 820 de 2003 seala que el contrato
de arrendamiento para vivienda urbana puede ser verbal o escrito.

Por tanto, la existencia del contrato de arrendamiento puede


probarse ya sea por medio del documento contentivo del contrato o
por cualquier otro medio probatorio idneo que brinde absoluta
certeza respecto de la celebracin del acuerdo y de su vigencia.
3
As lo seal la Corte Constitucional en la Sentencia T-636 de 2006,
en la cual se analiza otro medio probatorio para probar la existencia y
terminacin del contrato de arrendamiento, como el caso de las
declaraciones extraproceso, las cuales no requieren de mayor
formalidad, tienen pleno respaldo legal y son relevantes a la hora de
acreditar la existencia y terminacin del contrato, en razn al
elemento de la consensualidad del contrato de arrendamiento.

Sobre el particular seal la Corte Constitucional lo siguiente:

As pues, con el objetivo de acreditar la existencia y los elementos


del arrendamiento no es imperativo exigir la copia autenticada del
contrato y la carta autenticada de terminacin del mismo, ya que la
prueba de la realizacin de dicho negocio jurdico, por estar libre de
formalidades, se puede efectuar por cualquier medio de prueba, v.
gr. a travs de los testimonios de vecinos del sector.

En este orden de ideas, si bien la naturaleza consensual del contrato


de arrendamiento no exige que ste conste por escrito, en caso de
constar formalmente por escrito, el primer medio probatorio sera
dicho documento. De lo contrario, es evidente que tanto el prestador
de servicios pblicos domiciliarios como el interesado deben acudir 81
a otros medios probatorios para acreditar la existencia del contrato,
siempre que se trate de medios legales, conducentes, pertinentes e
idneos para dicho propsito.

4. LA DENUNCIA DEL CONTRATO Y LA CONSTITUCIN DE


GARANTAS.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto 3130 de


2003, cuando un inmueble para vivienda urbana sea entregado en
arriendo y el pago de los servicios pblicos corresponda al
arrendatario, el arrendador del inmueble podr mantener la
solidaridad en los trminos del artculo 130 de la Ley 142 de 1994, o
seguir el procedimiento previsto en el Decreto 3130 de 2003,
consistente en denunciar el contrato y constituir las garantas
previstas en dicha norma, circunstancia en la cual, el arrendador no
ser solidario en el pago de los servicios pblicos y el inmueble no
quedar afecto al pago de los mismos.

3. Corte Constitucional, Sentencia T-636 de 2006, Magistrada Ponente: CLARA INS VARGAS
HERNNDEZ, Bogot, D.C., tres (03) de agosto de dos mil seis (2006).
Sobre el particular, es importante anotar que no es obligatorio
acogerse a la denuncia del contrato y a la constitucin de garantas
de que tratan la Ley 820 de 2003 y el Decreto 3130 de 2003. Sin
embargo, cuando las partes del contrato de arrendamiento hayan
acordado que se acogern al procedimiento previsto en la Ley 820
de 2003 y el Decreto 3130 de 2003, para que el arrendador se
abstenga de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento, el arrendatario, de conformidad con el numeral 3 del
artculo 15 de la Ley 820 de 2003, deber hacer entrega de las
garantas o fianzas constituidas dentro de los quince (15) das
hbiles contados a partir de la fecha de celebracin del contrato. De
lo contrario, el arrendador podr dar por terminado de pleno derecho
el contrato de arrendamiento.

El arrendador no ser responsable y su inmueble dejar de estar


afecto al pago de los servicios pblicos, a partir del vencimiento del
perodo de facturacin correspondiente a aqul en el que se efecte
la denuncia del contrato y se remitan las garantas o depsitos
constituidos por el arrendatario. Una vez notificada la empresa y
acaecido el vencimiento del perodo de facturacin referido, la
responsabilidad sobre el pago de los servicios pblicos recaer
nica y exclusivamente en el arrendatario.

En este orden de ideas, en caso de no pago, la empresa de servicios


pblicos domiciliarios podr hacer exigibles las garantas o
82 depsitos constituidos, y si stas no fueren suficientes, podr ejercer
las acciones a que hubiere lugar contra el arrendatario.

En este orden de ideas, no hay solidaridad cuando se lleva a cabo el


procedimiento de denuncia del contrato de arrendamiento. Si no se
hace el denuncio opera la solidaridad en los trminos del artculo 130
de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, si durante la ejecucin del contrato de arrendamiento


sobreviene el incumplimiento en el pago de los servicios pblicos por
parte del arrendatario, el prestador de servicios pblicos podr hacer
efectivas las garantas constituidas a su favor ante la aseguradora,
la cual deber efectuar el pago respectivo. Este pago no podr
exceder el valor de los servicios pblicos correspondientes al cargo
fijo, al cargo por aportes de conexin y al cargo por unidad de
consumo, correspondiente a dos (2) perodos consecutivos de
facturacin, de conformidad con lo establecido en el artculo 18 de la
Ley 689 de 2001.
El artculo 15 de la Ley4 820 de 2003, reglamentado por el Decreto
Nacional 3130 de 2003 dispone el procedimiento que debe seguirse
para que un inmueble entregado en arriendo, a travs de contrato
verbal o escrito, no quede afecto al pago de los servicios pblicos
domiciliarios.

El artculo 5 del Decreto en mencin, consagra que el arrendador y/o


el arrendatario debern informar a las Entidades o Empresas de
Servicios Pblicos Domiciliarios, de la existencia o terminacin del
contrato de arrendamiento, para lo cual se deber suministrar la
5
informacin prevista en el artculo 8

De conformidad con lo anterior, denunciar el contrato es poner en


conocimiento de la empresa de servicios pblicos la existencia del
contrato de arrendamiento, cuando al momento de su celebracin,
el arrendador le ha exigido al arrendatario la constitucin de
garantas o depsitos con el fin de garantizar a la empresa de
servicios pblicos domiciliarios el pago de los valores causados por
el consumo de dichos servicios.

En ese sentido, el numeral segundo del artculo 15 de la Ley 820 de


2003, dispone que prestadas las garantas o depsitos a favor de la
respectiva empresa de servicios pblicos, el arrendador denunciar
ante la empresa la existencia del contrato de arrendamiento y
remitir las garantas o depsitos constituidos, es decir, que les dar
aviso sobre dicha circunstancia.
83
De igual manera, el Decreto 3130 de 2003 seala lo siguiente:

() Art. 5 Denuncio del contrato de arrendamiento. El arrendatario


y/o arrendador deber informar a las entidades o empresas de
servicios pblicos domiciliarios, a travs del formato previsto en el
presente decreto y con la informacin mnima exigida en el Art. 8 de
la existencia o terminacin del contrato de arrendamiento.

4. Por medio del cual se reglamenta el artculo 15 de la Ley 820 de 2003.


5. Artculo 8. Formatos para la denuncia del arriendo y su terminacin. Las entidades o empresas
de servicios pblicos domiciliarios elaborarn y entregarn, a los usuarios que lo requieran, los
formatos para la denuncia del contrato de arrendamiento y de su terminacin.En todo caso el
formato de denuncia deber contener como mnimo:? Nombre, direccin e identificacin del
arrendador.? Identificacin del inmueble con direccin, matrcula inmobiliaria y cdula catastral
cuando aplique.?Nombre, direccin e identificacin del o los arrendatarios.?Fecha de iniciacin y
la de terminacin del contrato de arrendamiento.?Clase y tipo de garanta.?Entidad que expide la
garanta.? Vigencia de la garanta.? Anexos: Comprobante del depsito u original de la
garanta.Dicho formulario debe ser suscrito por el arrendador y arrendatario, bajo la gravedad de
juramento, el cual se entender prestado con la firma del mismo.
Pargrafo 1. Si el arrendador incumple con su obligacin de
denunciar la existencia o terminacin del contrato de
arrendamiento, el propietario o poseedor ser solidario en los
trminos establecidos por el Artculo 30 Ley 142 de 1.994,
modificado por el Artculo 18 de la Ley 689/2001(...).

Ahora bien, necesariamente las garantas deben acompaar todo el


trmino de ejecucin del contrato de arrendamiento. Si vencido el
contrato se producen deudas, las cosas vuelven al estado anterior y
en consecuencia el propietario-arrendador y el poseedor-
arrendatario sern solidarios en sus obligaciones en los trminos del
artculo 130 de la Ley 142 de 1994.

Por ltimo, y no obstante que la disposicin transcrita seala que el


denuncio del contrato corresponde al arrendatario y/o arrendador,
consideramos que el principal obligado a la denuncia es el
arrendador, no solo por los efectos que tal omisin genera respecto
6
de la solidaridad, sino por que el numeral 2 del artculo 15 de la Ley
820 de 2003 seala que es obligacin del arrendador denunciar el
contrato de arrendamiento.

5. CLASE Y VALOR DE LAS GARANTAS.

Conforme lo dispone el artculo 16 de la Ley 820 de 2003, en los


contratos de arrendamiento para vivienda urbana no se podrn
exigir depsitos en dinero efectivo u otra clase de cauciones reales,
84 para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que conforme a
dichos contratos haya asumido el arrendatario.

De igual forma, la norma dispone que tales garantas tampoco


podrn estipularse indirectamente ni por interpuesta persona o
pactarse en documentos distintos de aquel en que se haya
consignado el contrato de arrendamiento, o sustituirse por otras bajo
denominaciones diferentes de las indicadas en el inciso anterior.

Teniendo en cuenta lo dicho, el artculo 3 del Decreto 3130 de 2003,


considera como garantas o fianzas vlidas, las siguientes: (i)
depsito en dinero a favor de las Entidades o Empresas de Servicios
Pblicos Domiciliarios, (ii) garantas constituidas u otorgadas ante
instituciones financieras o fiduciarias, (iii) plizas de seguros, (iv)

6. Ntese que el pargrafo del artculo 5 del Decreto 3130 de 2003 castiga esta omisin del
arrendador, al sealar que de no hacerlo, el propietario o poseedor sigue siendo solidario en los
trminos del artculo 130 de la ley 142 de 1994.
fiadores, (v) endosos de ttulo y/o garantas, (vi) fiducias y encargos
fiduciarios, as como cualquier otra que conforme a la ley cumpla
con dicha finalidad.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el valor de las garantas el
artculo 6 del Decreto 3130 de 2003, dispone lo siguiente:

Artculo 6: Valor de la garanta o depsito. El valor de la garanta o


depsito no podr exceder dos veces el valor del cargo fijo ms dos
veces el valor por consumo promedio del servicio por estrato en un
periodo de facturacin. El clculo del valor promedio de consumo
por estrato en un periodo de facturacin se realizar utilizando el
consumo promedio del estrato al cual pertenece el inmueble a ser
arrendado de los tres ltimos periodos de facturacin, aumentado
en un cincuenta por ciento (50%).

Las entidades o empresas de servicios pblicos domiciliarios


suministrarn esa informacin y la divulgarn peridicamente.

Pargrafo 1. Si el promedio de consumo del arrendatario fuere


superior al promedio del estrato, la entidad o empresa puede ajustar
hasta una vez al ao el valor del depsito o la garanta de acuerdo
con los promedios de consumo del arrendatario, considerando los
tres ltimos periodos de facturacin del mismo.

Pargrafo 2: Los ajustes a las garantas o depsitos previstos en el


pargrafo 1 del presente artculo son a cargo del arrendatario. El
arrendatario, previa notificacin por parte de la entidad o empresa 85
de servicios pblicos domiciliarios, deber modificar la garanta o
depsito.

Pargrafo 3. En el caso de las Entidades o empresas prestadoras


del servicio de telecomunicaciones se tendr en cuenta el cargo por
unidad de consumo, el cual se determinar incluyendo el promedio
de todos
7
los servicios telefnicos tomados de que trata la Ley 142 de
1994.

6. FORMATO PARA LA DENUNCIA DEL ARRIENDO Y SU


TERMINACIN Y ESTIPULACIONES ADICIONALES.

De conformidad con el Artculo 8 del Decreto 3130 de 2003, el


formato de denuncio debe contener como mnimo lo siguiente:

7. Debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, y salvo
contadas excepciones sealadas en dicho cuerpo normativo, a los prestadores de servicios
pblicos domiciliarios y a dichos servicios no les es aplicable la Ley 142 de 1994.

Nombre, direccin e identificacin del arrendador.

Identificacin del inmueble con direccin, matrcula inmobiliaria y


cdula catastral cuando aplique.


Nombre, direccin e identificacin de los arrendatarios.


Fecha de iniciacin y terminacin del contrato de arrendamiento.


Clase y tipo de garanta.


Vigencia de la garanta.


Comprobante del depsito u original de la garanta.

Dicho formulario debe ser suscrito por el arrendador y el


arrendatario, bajo la gravedad de juramento, el cual se entender
prestado con la firma del mismo.

Ahora bien, dado que el artculo 8 del Decreto 3130 de 2003 exige
informacin mnima para la denuncia del contrato, la empresa
prestadora puede solicitar otra informacin que considere
necesaria, para los solos efectos previstos en la Ley 820 de 2003 y el
Decreto 3130 de 2003.
86
7. AJUSTE DE LAS GARANTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 6 del Decreto 3130 de


2003, cuando el promedio del consumo del arrendatario fuere
superior al del estrato, la empresa podr ajustar hasta una vez al ao
el valor de la garanta de acuerdo con los promedios de consumo del
arrendatario, considerando los tres ltimos periodos de facturacin
del mismo. Para estos efectos, la empresa deber notificar al
arrendatario que debe modificar la garanta o depsito.

Ni la Ley 820 de 2003, ni el Decreto 3130 de 2003 se refieren a


cuales son los efectos en caso que el arrendatario no ajuste la
garanta. Ante el silencio de la ley, lo aconsejable es que la empresa
tambin notifique al arrendador sobre la necesidad de que el
arrendatario ajuste o modifique la garanta, con el propsito de que
el arrendador tambin le pueda solicitar al arrendatario hacer el
ajuste.
En conocimiento del arrendador de la necesidad de ajuste o
modificacin de la garanta constituida, debe tenerse en cuenta que
si se produce mora en el pago de los servicios pblicos por parte del
arrendatario e igualmente este se abstiene de ajustar la garanta en
los trminos solicitados por la empresa, el arrendador podr ser
solidario respecto de la suma que exceda las garantas inicialmente
otorgadas, siempre que la empresa hubiere cumplido con su
obligacin legal de suspender el servicio cuando se dan las
condiciones previstas en el pargrafo del artculo 130 de la Ley 142
de 1994.

Por el contrario, si la empresa no le informa al arrendador sobre la


necesidad de ajustar las garantas y se produce mora y este valor no
alcanza a cubrirse con la garanta, la omisin de la empresa rompe
la solidaridad respecto de dichos valores excedentes.

8. VIGENCIA DE LAS GARANTAS

De conformidad con lo previsto en el artculo 7 del Decreto 3130 de


2003, las garantas constituidas tendrn como mnimo una vigencia
igual a la del plazo del contrato de arrendamiento. Vencido el
trmino inicial, en caso de ser renovado, el arrendatario debe
renovar la garanta conforme a lo dispuesto en el citado Decreto.

Para una mayor claridad de las obligaciones tanto de arrendador


como de arrendatario frente a la empresa de servicios pblicos, lo
ms aconsejable es exigir la denuncia de la renovacin del contrato. 87
Cuando dicha denuncia no se haga, de renovarse el contrato y no
renovarse la garanta, el arrendador se convierte en deudor solidario
en los trminos del artculo 130 de la Ley 142 de 1994, dado que en
aplicacin del artculo 15 de la Ley 820 de 2003 es el arrendador
quien tiene la obligacin de exigir a su arrendatario las garantas.

Adems, la empresa no tiene porque saber si hubo renovacin o no


del contrato de arrendamiento.

Tambin dispone el artculo 7 citado que una vez recibida la


documentacin, la empresa de servicios pblicos tiene diez (10)
das hbiles a partir de la radicacin del formato para aceptarla,
incluida la garanta.

Si la Empresa no acepta la garanta, debe informarlo al arrendador y


al arrendatario, para que realice los ajustes necesarios, y en tal caso
se contar nuevamente el trmino de diez (10) das hbiles para su
aprobacin.
Las garantas presentadas deben ser expedidas por entidades
vigiladas por la Superintendencia Financiera y cumplir con los
requisitos del artculo 822 y siguientes del Cdigo de Comercio,
caso en el cual sern de obligatoria aceptacin por parte de las
empresas de servicios pblicos.

Finalmente, la negativa de la Empresa sobre la aceptacin de las


garantas, no est relacionada con la prestacin de un Servicio
Pblico, por lo que dicha actuacin de la empresa no est sujeta a
los recursos previstos en sede de la empresa para la defensa del
usuario.

9. SOLICITUD DE NUEVOS SERVICIOS

El numeral 6 del artculo 15 de la Ley 820 de 2003, seala lo


siguiente:

() 6 Cuando las Empresas de Servicios Pblicos domiciliarios


instalen un nuevo servicio a un inmueble el valor del mismo ser
responsabilidad exclusiva de quien solicite el servicio.

Para garantizar su pago, la empresa de servicios pblicos podr


exigir directamente las garantas previstas en ste artculo, a menos
que el solicitante sea el mismo propietario o poseedor del inmueble,
evento en el cual el inmueble quedar afecto al pago. En este caso,
la empresa de Servicios Pblicos determinar la cuanta y la forma
88 de dichas garantas o depsitos de conformidad con la
reglamentacin expedida en los trminos del pargrafo 1 de ste
artculo.

A su vez, el artculo 9 del Decreto 3130 de 2003 seala que:

Artculo 9 Solicitud de nuevos servicios. En el evento en que el


arrendatario solicite a las entidades o empresas prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios un nuevo servicio adicional a los
bsicos, se dar aplicacin a lo establecido en el numeral sexto (6)
del artculo 15 de la Ley 820 de 2003. El arrendatario podr en
cualquier momento requerir la cancelacin o suspensin del servicio
adicional solicitado por el mismo, caso en el cual le ser devuelta la
garanta o depsito a que haya lugar, sin que necesariamente medie
la terminacin del contrato de arrendamiento.

Segn estas normas, constituidas y aceptadas las garantas sobre


los servicios pblicos instalados a un inmueble, la empresa de
servicios pblicos solo podr perseguir al arrendatario para el pago
de las deudas de los servicios pblicos correspondientes a servicios
nuevos adicionales que hayan sido solicitados por ste.

Estas normas se aplicarn en todos los casos en que el arrendatario


solicite la instalacin de un nuevo servicio pblico domiciliario. Esto,
por cuanto el arrendador slo est obligado a exigir las garantas
sobre los servicios existentes al momento de la celebracin del
contrato de arrendamiento y para la instalacin de nuevos servicios
no se exige su consentimiento.

El numeral 4.6 de la Circular SSPD 007 de 2006 emitida por la


Superintendencia de Servicios Pblicos, confirma lo anterior cuando
seala el rompimiento de la solidaridad respecto de los servicios
pblicos solicitados por un tercero distinto al propietario.

En este punto, se aclara en la misma Circular que los servicios


pblicos a los cuales se refiere este aparte, son aquellos que se
presten por virtud de contratos suscritos por el arrendatario o un
tercero y de los cuales no haya solicitado o suscrito autorizacin el
propietario, razn por la cual el propietario no es responsable
solidario y quien solicite el servicio es quien responde por el pago de
las deudas que se ocasionen por ese nuevo servicio.

En este caso, la empresa de manera directa puede exigir al


solicitante del servicio que tambin tiene la calidad de arrendatario,
que constituya las garantas de la Ley 820 de 2003 y si no las 89
constituye puede abstenerse de prestarle el servicio puesto que se
trata de un servicio adicional al que ya tiene el inmueble, siempre
que de esta manera se hubiere previsto en el contrato de
condiciones uniformes.

En este caso, no se trata de una actuacin de la empresa


consistente en la negacin al acceso al servicio, ya que el inmueble,
en este evento, tendra acceso al mismo. Adicionalmente, conforme
lo dispone la Ley 820 de 2003, si las garantas no se constituyen
subsiste la solidaridad y si el prestador suministra el servicio sin las
garantas respectivas, se estara trasladando al propietario las
consecuencias de suministrar el servicio sin la constitucin de las
garantas correspondientes y la consecuente solidaridad.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 15

Este documento tiene como propsito fijar el criterio jurdico


unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a la Defensa
de los Usuarios de los Servicios Pblicos Domiciliarios en sede de la
empresa, el cual corresponde al Captulo VII del Ttulo VIII de la Ley
1
142 de 1994.

DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA

1. INTRODUCCIN

Lo que se denomina en la Ley 142 de 1994, Defensa de los Usuarios


en Sede de la Empresa, no es otra cosa que el derecho de los
usuarios a presentar peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios pblicos.

Sobre este aspecto, conviene precisar que estos no son los nicos
derechos que se consagran a favor de los usuarios de los servicios
pblicos en la Ley 142 de 1994, como equivocadamente se cree. Por
el contrario, a lo largo de dicha normativa se consagra un catlogo
importante de derechos, entre ellos los previstos en su artculo 9, los
relativos al acceso a los servicios pblicos, los relacionados con la
facturacin, medicin, etc., todos ellos destinados a la proteccin del
usuario y al buen funcionamiento del mercado econmico de los
servicios pblicos.

Pero, adems de las normas de proteccin previstas en la Ley 142


de 1994, las Comisiones de Regulacin expiden normas de
proteccin de los derechos de los usuarios.
2
Dentro de estas se
pueden citar la Resolucin 108 de 1997, expedida por la Comisin
de Regulacin
3
de Energa y Gas - CREG, y la Resolucin 413 de
2006, expedida por la Comisin de Regulacin de Agua Potable y
Saneamiento Bsico -CRA

1. Preparado por Luz Angela Giraldo y Mara del Carmen Santana Asesores Oficina Asesora
Jurdica
2. Por la cual se sealan criterios generales sobre proteccin de los derechos de los usuarios de los
servicios pblicos domiciliarios de energa elctrica y gas combustible por red fsica, en relacin con
la facturacin, comercializacin y dems asuntos relativos a la relacin entre la empresa y el
usuario, y se dictan otras disposiciones.
3. Por la cual se sealan criterios generales, de acuerdo con la ley, sobre abuso de posicin dominante
en los contratos de servicios pblicos, y sobre la proteccin de los derechos de los usuarios, para los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, modificada por la Resolucin 457 de 2008.
Finalmente, la Constitucin Poltica, como norma de normas, es
aplicable tambin a los usuarios de servicios pblicos domiciliarios,
en todo lo que tiene que ver con el derecho al debido proceso y sus
diferentes instituciones.

As las cosas, las normas cuyo anlisis hacen parte de este


documento, no son las nicas disposiciones que confieren derechos
a los usuarios de los servicios pblicos domiciliarios, y su
importancia radica en que son justamente los instrumentos que la
ley ha puesto en manos de los usuarios para hacer valer toda las
garantas y derechos consagrados a su favor en el marco del
contrato de servicios pblicos.

1.2. Vigencia del Estatuto Nacional de Usuarios de los


Servicios Pblicos Domiciliarios.

Algunos estudiosos del rgimen de los servicios pblicos han


sostenido que el Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios
Pblicos Domiciliarios contenido en el Decreto 1842 de 1991 se
encuentra vigente, no obstante la existencia de pronunciamientos
de las altas cortes que sostienen lo contrario.

Para sostener esta tesis, parten del estudio del artculo 9 de la Ley
142 de 1994, que se refiere a los Derechos de los Usuarios, el cual
dispone que Los usuarios de los servicios pblicos tienen derecho,
adems de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario
92 y dems normas que consagren derechos a su favor, siempre
que no contradigan esta Ley, a... (negrilla fuera del texto original).

En este orden de ideas, dichos estudiosos consideran que la


mencin expresa que la Ley 142 de 1994 hace del sealado estatuto
salvaguarda su vigencia. De igual forma, quienes sostienen esta
tesis, indican que existe jurisprudencia en donde el Consejo de
Estado ha hecho anlisis del Decreto 1842 de 1991 sin referirse a su
vigencia, de lo que deducen que el mismo es hoy en da aplicable.

No obstante lo anterior, esta Superintendencia ha concluido, basada


en slidos argumentos jurdicos, as como en el anlisis de diversas
jurisprudencias, que el Decreto 1842 de 1991 no se encuentra
vigente, en la medida en que sus disposiciones se encuentran
recogidas en la Ley 142 de 1994.

La anterior posicin, como se dijo, cuenta con un slido apoyo


jurisprudencial. Es as, como en el ao 2000, la Seccin Quinta del
Consejo de Estado, al decidir una accin de cumplimiento, concluy
que el Decreto 1842 de 1991 perdi su fuerza ejecutoria, con
fundamento principalmente en que El reglamento, que es lo
secundario, debe seguir la suerte de lo principal que es la ley, de
manera que derogada sta, se extingue aqul.4

Esta ltima jurisprudencia fue reiterada en Sentencia del 9 de junio


de 2004, emitida por la Seccin Primera del Consejo de Estado, con
ponencia del Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
Expediente No. 8008, en donde al decidir una accin de nulidad
contra una resolucin de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, se cit nuevamente la sentencia de la Seccin Quinta
de 19 de noviembre de 2000, en la que se concluy la prdida de la
fuerza ejecutoria del Decreto 1842 de 1991.

Sobre el particular, la posicin de esta Superintendencia se


encuentra plasmada en la Circular Externa SSPD 003 de 2001, la
cual se basa en las sentencias de la Seccin Quinta y de la Seccin
Tercera, atrs citadas, que sostienen la prdida de la fuerza
ejecutoria del Decreto 1842 de 2001.

A travs de dicha Circular, la Superintendencia puso en


conocimiento de los prestadores una providencia del Consejo de
Estado en la cual se reitera el criterio adoptado en varios
pronunciamientos del mismo Tribunal (entre otros Seccin Quinta,
Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina
Lpez; Seccin Quinta, expediente AP - 133 del 9 de noviembre de 93
2000, C.P. Roberto Medina Lpez) en lo que hace a la vigencia del
Decreto 1842 de 1991.

El fallo en cita est fechado el 14 de junio de 2001, segn el cual la


Seccin Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Alier
Hernndez Enrquez, Expediente AP 2009 seal, entre otras
cosas, lo siguiente:

(...) En otras oportunidades, esta Corporacin ha conocido de


solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovi
esta accin popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque
suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia,
pues, actualmente, rige ntegramente la ley 142 de 1994, en la cual
no previ esa obligacin en cabeza de las E.S.P.

4. (Consejo de Estado, SCA, Seccin Quinta, Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Consejero


ponente: ROBERTO MEDINA LPEZ, expediente N AP - 133, actor: Hermann Gustavo Garrido
Prada
Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los
usuarios sin un mecanismo de control y participacin en la
fiscalizacin de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un
rgimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su
capitulo VII dentro del cual no se orden la creacin de comits de
quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las
solicitudes de los usuarios; y, por otra, previ la conformacin de
Comits de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los
usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho
cuya vigencia se reclama en esta demanda. (...)

En ese contexto, la Circular 003 de 2001 finalmente concluye que


teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 es posterior al Decreto
1842 de 1991, y siendo sta la Ley la que regula de manera general
e integral las actividades relacionadas con los servicios pblicos
domiciliarios, el Decreto 1842 no est vigente y sus preceptos
quedaron insubsistentes, tal como lo dispone la regla mencionada,
salvo aquellos que fueron incorporados en la Ley 142 de 1994.

De esta manera, conforme a la posicin fijada por esta


Superintendencia a partir de la Circular 003 de 2001, el Decreto
1842 de 1991 no se encuentra vigente, toda vez que perdi vigencia
con la expedicin de la Ley 142 de 1994.

Adicionalmente, debe considerarse que el Decreto 1842 fue


expedido en el contexto de una ley y de un rgimen jurdico
94 totalmente opuesto al que a partir de 1991 regula la prestacin de los
servicios pblicos. En esa medida, la Ley 142 de 1994 recogi
materias importantes del decreto con las adaptaciones del nuevo
rgimen, a la vez que desecho aquellas que contradecan el espritu
del nuevo rgimen de los servicios pblicos domiciliarios contenido
en la Constitucin Poltica y, entre otras normas, en la Ley 142 de
1994.

2. DERECHO DE PETICIN

2.1. Fundamento constitucional.

El derecho de peticin tiene su fundamento en el artculo 23 de la


Constitucin Poltica y es el derecho que tiene toda persona a (i)
presentar solicitudes respetuosas a las autoridades, por motivos de
inters general o particular, y (ii) a obtener de ellas pronta resolucin.
Igualmente, seala este artculo que el legislador podr reglamentar
su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los
derechos fundamentales.
5
En mltiples oportunidades la Corte Constitucional se ha
pronunciado en relacin con la naturaleza y el alcance de ese
derecho fundamental, cuyo ncleo esencial se concreta en la pronta
respuesta por parte de la autoridad a quien se dirige la solicitud y en
el derecho que le asiste al solicitante a obtener una respuesta de
fondo, independientemente del sentido de la decisin, es decir, si es
positiva o negativa. Resulta entonces vulnerado este derecho, si la
administracin omite su deber constitucional de dar pronta solucin
al asunto que se somete a su consideracin, o si omite su deber de
pronunciarse de fondo cuando tenga competencia para hacerlo.
6 7
En Sentencias T-1160A de 2001 y T-508 de 2007, la Corte
Constitucional seal los elementos que caracterizan este derecho,
en los siguientes trminos:.

a) El derecho de peticin es fundamental y determinante para la


efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.
Adems, porque mediante l se garantizan otros derechos
constitucionales, como los derechos a la informacin, a la
participacin poltica y a la libertad de expresin;

b) El ncleo esencial del derecho de peticin reside en la resolucin


pronta y oportuna de la cuestin, pues de nada servira la posibilidad
de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para s el
sentido de lo decidido;

c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2.


debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente 95
con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no
se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneracin del
derecho constitucional fundamental de peticin;

d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptacin de lo solicitado


ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita;

e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales,


esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitucin lo
extendi a las organizaciones privadas cuando la ley as lo
determine;

f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de peticin se


formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones:

5. Sentencia T-170/00 M.P. Alfredo Beltrn Sierra; Sentencia T-470/02, Alfredo Beltrn Sierra;
Sentencia T-630/02 Marco Gerardo Monroy Cabra.
6. Sentencia T-1160A de 2001, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa,
7. Sentencia T-508/07, Marco Gerardo Monroy Cabra.
1. Cuando el particular presta un servicio pblico o cuando realiza
funciones de autoridad. El derecho de peticin opera igual como si
se dirigiera contra la administracin. 2. Cuando el derecho de
peticin se constituye en un medio para obtener la efectividad de
otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.
3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actan como
autoridad, este ser un derecho fundamental solamente cuando el
Legislador lo reglamenta;

g) En relacin con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el


trmino que tiene la administracin para resolver las peticiones
formuladas, por regla general, se acude al artculo 6 del Cdigo
Contencioso Administrativo que seala 15 das para resolver. De no
ser posible, antes de que se cumpla con el trmino all dispuesto y
ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la
autoridad o el particular deber explicar los motivos y sealar el
trmino en el cual se realizar la contestacin. Para este efecto, el
criterio de razonabilidad. del trmino ser determinante, puesto que
deber tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de
la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado
las decisiones de los jueces de instancia que ordenan responder
dentro del trmino de 15 das, en caso de no hacerlo, la respuesta
ser ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
96 siguientes;

h) La figura del silencio administrativo no libera a la administracin


de la obligacin de resolver oportunamente la peticin, pues su
objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba
incontrovertible de que se ha violado el derecho de peticin;

i) El derecho de peticin tambin es aplicable en la va gubernativa,


por ser esta una expresin ms del derecho consagrado en el
artculo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.

En la Sentencia T-1006 de 2001, la Corte adicion dos reglas


jurisprudenciales ms, as:

j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la


exonera del deber de responder;
k) Ante la presentacin de una peticin, la entidad pblica debe
notificar su respuesta al interesado .

Corresponde entonces, a quienes deben dar respuesta a las


peticiones, atender estrictamente a cada uno de los requisitos
mencionados, puesto que de lo contrario se podra vulnerar el
derecho fundamental de peticin de los peticionarios.

En relacin con lo8 anterior, la Corte Constitucional, mediante la


sentencia T-1160A de 2001 citada anteriormente, estableci que
con el fin de no incurrir en la vulneracin del derecho de peticin, la
respuesta debe cumplir los siguientes requisitos: 1. Oportunidad,
esto es, cumplirse dentro del trmino que seala la ley; 2. Debe
resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo
solicitado y 3, ponerse en conocimiento del peticionario a travs de
los medios establecidos en la ley.

Adicionalmente, deben tenerse en cuenta los parmetros


establecidos en la Sentencia referida para no vulnerar este derecho
fundamental.

2.2. Derecho de peticin en la Ley 142 de 1994.

En el caso de los servicios pblicos domiciliarios, existe una


regulacin especial para el derecho de peticin que proviene del
usuario de servicios pblicos, que se encuentra consagrada en los
artculos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y que es aplicable a 97
todos los prestadores de servicios pblicos, sin importar su
naturaleza jurdica, esto es, si son empresas pblicas, privadas o
mixtas, comunidades organizadas, empresas industriales y
comerciales del Estado o municipios prestadores directos.

Como se ver ms adelante, esta regulacin prev lo relativo al


trmino para presentar peticiones y recursos, requisitos para su
presentacin, trmino de respuesta por parte de las empresas,
notificaciones, silencio positivo, etc.

Finalmente, en lo no previsto en la Ley 142 de 1994, se pueden


aplicar en lo pertinente las disposiciones del Cdigo Contencioso
Administrativo, dado que as se desprende del artculo 153 de la Ley
142 de 1994, segn el cual, las peticiones y recursos sern
tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el
derecho de peticin.

8. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.


Ahora bien, de conformidad con el artculo 152 de la Ley 142 de
1994, es de la esencia del contrato de servicios pblicos, que el
suscriptor o usuario pueda presentar peticiones, quejas y
recursos relativos al contrato de servicios pblicos..

Para garantizar el adecuado ejercicio de este derecho, el artculo


153 de la Ley 142 de 1994 dispone que todos los prestadores de
servicios pblicos deben constituir una Oficina de peticiones,
quejas y recursos, la cual tiene la obligacin de recibir, atender,
tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales
y escritos presentados por sus usuarios.

Para el caso de peticiones verbales, segn la complejidad de la


peticin, el prestador podr exigir que la peticin se presente por
escrito. (artculo 5 C.C.A.)

Por otra parte, de acuerdo con las citadas normas, las peticiones
no requieren ser presentadas de manera personal por el
directamente interesado y pueden ser remitidas por correo. En
este punto, conviene sealar que el artculo 6 de la Ley 962 de
2005, aplicable a organismos y entidades del Estado, y a
particulares que ejercen funciones pblicas o presten servicios
pblicos, en relacin con el uso de medios tecnolgicos y
electrnicos para la presentacin de peticiones, quejas,
reclamaciones o recursos, dispone lo siguiente:

ARTCULO 6o. MEDIOS TECNOLGICOS. Para atender los


trmites y procedimientos de su competencia, los organismos y
entidades de la Administracin Pblica debern ponerlos en
98 conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las
disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier
medio tecnolgico o documento electrnico de que dispongan, a
fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economa,
celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la
funcin administrativa. Para el efecto, podrn implementar las
condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean
procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta
materia tengan algunas entidades especializadas.

La sustanciacin de las actuaciones as como la expedicin de los


actos administrativos, tendrn lugar en la forma prevista en las
disposiciones vigentes. Para el trmite, notificacin y publicacin
de tales actuaciones y actos, podrn adicionalmente utilizarse
soportes, medios y aplicaciones electrnicas.

Toda persona podr presentar peticiones, quejas, reclamaciones


o recursos, mediante cualquier medio tecnolgico o electrnico
del cual dispongan las entidades y organismos de la
Administracin Pblica. (...)
De igual forma, es importante en este punto hacer mencin a la
especial proteccin de la cual goza el usuario de los servicios
pblicos domiciliarios, la cual ha sido reconocida por la Corte
Constitucional en varios pronunciamientos,
9
entre ellos el contenido
en la Sentencia T-817 de 2002 que en su anlisis sobre los requisitos
para establecer la legitimidad en la causa cuando se persigue la
proteccin judicial del derecho de peticin en los servicios pblicos
domiciliarios seal lo siguiente:

Por otro lado, de los artculos 365 y siguientes de la Constitucin, 9,


134 y siguientes y 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, se
desprende una proteccin especial a los usuarios de los servicios
pblicos. Esta proteccin es desarrollada entre otras por las normas
que prevn la posibilidad de efectuar peticiones respetuosas ante
las entidades prestadoras. En consecuencia y como se trata de una
proteccin especial al usuario, ser ste el legitimado para su
ejercicio, con lo cual la condicin de usuario del servicio pblico, se
convierte en el elemento relevante y necesario para que se garantice
el objetivo del derecho de peticin.

La inobservancia de este requisito podr generar que en situaciones


concretas se profieran decisiones administrativas o judiciales, en
muchas ocasiones vinculantes, sin el concurso de los verdaderos
interesados en ellas, con lo cual incluso los propios usuarios podrn
verse afectados por la inadvertencia de las autoridades
administrativas o judiciales sobre el punto (subrayado fuera del
texto original).

2.3 Trmino para responder las peticiones, quejas y recursos


99
De conformidad con lo establecido en el artculo 158 de la Ley 142 de
1994, las empresas prestadoras de servicios pblicos deben expedir
las respuestas a las peticiones, quejas y recursos que presenten sus
suscriptores o usuarios dentro del trmino de quince (15) das
hbiles contados a partir de la fecha de su presentacin. Pasado
este trmino, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
auspici la demora, o que se requiri la prctica de pruebas, se
entender que la respuesta se resolvi de manera favorable.

Para efectos del reconocimiento de los efectos del silencio positivo


no hay que seguir el procedimiento del artculo 42 del Cdigo
Contencioso Administrativo, esto es, no se requiere elevar a
escritura pblica el acto administrativo positivo ficto. Esto significa
que el silencio opera de manera automtica y la empresa debe,
dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del trmino de los
15 das hbiles, reconocer los efectos del silencio administrativo

9. Corte Constitucional, Sentencia T-817-2002. Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
positivo. Si la empresa no lo hace, el peticionario podr solicitar a la
Superintendencia de Servicios Pblicos la aplicacin de las
sanciones correspondientes. Igualmente, la Superintendencia
puede adoptar las medidas para hacer efectivo el silencio.

Ahora bien, si dentro del trmite de respuesta se hace necesario


decretar pruebas, debe darse aplicacin a lo previsto en los artculos
34 y 58 del Cdigo Contencioso Administrativo. El trmino de
prctica de pruebas interrumpe al plazo de quince (15) das para
decidir la peticin. El trmino se puede ampliar hasta antes de
vencerse los quince das iniciales para decidir. A partir del da
siguiente en que finaliza la etapa probatoria, se reanuda el cmputo
de los trminos que concede la ley a la empresa para dar respuesta.

Por otra parte, de acuerdo


10
con el artculo 60 del Cdigo de Rgimen
Poltico y Municipal, el trmino para dar respuesta vence hasta antes
de la media noche en que termina el ltimo da del plazo.

De otro lado, las empresas prestadoras de servicios pblicos que


ofrezcan a sus usuarios servicios adicionales o complementarios,
deben resolver las peticiones que ante ellas se presenten dentro de
los 15 das hbiles contados a partir de la fecha de su presentacin.

Finalmente, aunque el artculo 158 de la Ley 142 de 1994,


subrogado por el artculo 123 del Decreto 2150 de 1995, establece
que quienes presten servicios pblicos estn obligados a dar
respuesta dentro del trmino all establecido a las peticiones que
presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecucin
100 del contrato, por la clase de servicio que prestan, es decir, un servicio
pblico, todas las empresas prestadoras de servicios pblicos
deben dar respuesta a las peticiones que presenten los usuarios,
suscriptores, terceros y a la ciudadana en general dentro de los 15
das hbiles contados a partir de la fecha de su presentacin.

En cuanto a la proteccin del derecho fundamental de peticin frente


a prestadores 11
de servicios pblicos, ha dicho la Corte
Constitucional:

() Siguiendo los parmetros de las sentencia T-01 de 1998,


expuestos ampliamente en la sentencia T-617 de 1998, en donde se
debati asunto similar, las empresas prestadoras de servicios
pblicos domiciliarios, al margen de su calidad pblica o privada

10. Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal. Artculo 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse
en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes de la media noche en que
termina el ltimo da del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para
que nazcan o expiren ciertos derechos, se entender que estos derechos nacen o expiran a la
medianoche del da en que termine el respectivo espacio de tiempo. (...)
11. Sentencia T-457 de 1999, M.P. ALFREDO BELTRAN SIERRA
(artculo 15 de la ley 142 de 1994) prestan un servicio pblico a los
usuarios, suscriptores, terceros y a la ciudadana en general;
servicio pblico, que es inherente a la finalidad social del Estado (Art.
365 C.P.) y esa sola circunstancia las coloca en una posicin
dominante frente a stos, con la consiguiente obligacin de proteger
el derecho fundamental de peticin a pesar de su naturaleza privada.
La excusa de su carcter privado para no acceder a las peticiones
formuladas con base en el artculo 23 de la Constitucin, no es
acertada cuando lo que se discute es la viabilidad de un instrumento
de legitimidad democrtica, como es el derecho de peticin, en un
Estado Social de derecho que permanentemente convoca a los
ciudadanos a un control efectivo de los actos y actividades que
interesan a todos los asociados(sentencia T-638 de 1998, M.P.,
Doctor Antonio Barrera Carbonell).

2.4 Notificacin personal de la decisin sobre la peticin.

De conformidad con el artculo 159 de la Ley 142 de 1994, la


notificacin de la decisin sobre la peticin se har en la forma
prevista en el Cdigo Contencioso Administrativo. En efecto, el
artculo 44 de dicho Cdigo seala que las decisiones que pongan fin
a la actuacin administrativa se notificarn de manera personal al
interesado o a su representante o apoderado.

Para tal efecto, si no hay un medio ms eficaz de informar al


interesado, para hacer la notificacin personal se le enviar por
correo certificado una citacin a la direccin que aparezca
registrada al momento de intervenir por primera vez en la actuacin,
o en la nueva que figure en comunicacin hecha especialmente para 101
tal propsito.

El envo de la citacin se har dentro de los cinco (5) das hbiles


siguientes a la expedicin del acto, y la constancia del envo se
anexar al expediente. Al hacer la notificacin personal, se
entregar al notificado copia ntegra, autntica y gratuita de la
decisin si esta es escrita.

Si la actuacin se inici de manera verbal, la notificacin se podr


hacer de la misma manera, para lo cual la empresa prestadora
deber llevar un registro tanto de las decisiones como de su
notificacin, toda vez que contra algunas de estas decisiones
empresariales proceden recursos (Ley 142 de 1994, artculo 154).

El mecanismo que implemente la empresa prestadora para la


notificacin verbal, debe garantizar al usuario el derecho a presentar
los recursos de ley, tal como lo establece el artculo 47 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
2.5 El aviso entregado a travs de una empresa de mensajera
especializada tiene la misma eficacia del correo certificado para
la citacin a notificarse personalmente.
12
Sobre este asunto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los
siguientes trminos:

La Sala estima que el aviso entregado a travs de una empresa de


mensajera especializada tiene tanta o ms eficacia que el enviado a
travs del correo certificado toda vez que de conformidad con el
decreto 229 de 1995, por el cual se reglamenta el servicio postal',
artculo 6o literal f), el servicio de mensajera especializada,
comprende el control de la prueba de entrega del envo que se
consigna en un documento en el que conste un nmero de orden,
fecha, hora de entrega, firma e identificacin de quien recibi,
aunado a una entrega muy rpida, requerimientos superiores a los
que se puede obtener a travs del denominado correo certificado,
regulado en el artculo 5 ibdem. De tal modo que el aviso referido,
cumple a cabalidad la exigencia de eficacia prevista en el inciso
tercero del artculo 44 del C. C. A.().

El Consejo de Estado admite que la comunicacin por correo


certificado pueda ser reemplazada por la comunicacin mediante
mensajera especializada siempre que sta ltima cumpla todos los
elementos del correo certificado, como son el control de la prueba
de entrega del envo que se consigna en un documento en el que
conste un nmero de orden, fecha, hora de entrega, firma e
identificacin de quien recibi.
102 De manera que, acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto, la
comunicacin mediante mensajera especializada puede ser
aceptada como una comunicacin vlida e idnea que satisface el
requerimiento previsto en el artculo 44 del C.C.A en aras de
posibilitar la notificacin personal al interesado.

Es importante tener en cuenta que en la citacin que se realiza en el


sector rural o en la notificacin por correo en dicho sector, el
Consejo de Estado ha manifestado que el interesado debe estar
atento en la oficina postal del correspondiente municipio, si Adpostal
no presta el servicio en el sector rural.

En relacin con la notificacin por correo y el aviso de citacin a


direcciones rurales, en las cuales no existe el servicio de correo, ha
sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido que tal
circunstancia, ms que conducir a la falta de notificacin, evidencia

12. Auto de 12 de octubre de 2000. Expediente 1382. C.P. Reinaldo Chavarro Buritic. En el mismo
sentido, sentencia del 12 de mayo de 2005, Expediente 2003-02444. C.P. Filemn Jimnez
Ochoa.
un error o negligencia del administrado, que adems de obstruir el
procedimiento administrativo de determinacin y discusin del
tributo (en el caso particular), implica la falta de legitimacin para
desvirtuar la notificacin postal. Para la Sala la notificacin enviada a
la direccin informada por el apoderado del actor estuvo bien
efectuada, como quiera que el hecho de su devolucin no es
imputable a la Administracin Tributaria sino al apoderado del
demandante, quien informando una direccin rural debi estar
atento de su correspondencia.

Bajo este entendido, si un usuario da una direccin rural para que se


le notifique, y en el respectivo municipio no existe el servicio de
correo, se le debe enviar la correspondencia a la oficina postal de la
cabecera del municipio, sin omitir la direccin rural que inform, y es
all donde deben presentarse los interesados a reclamar los envos.

Ahora bien, segn el artculo 44 del C.C.A, si no hay otro medio ms


eficaz para citar al interesado a notificarse personalmente, se
enviar por correo certificado una citacin a su direccin. En
consecuencia, teniendo en cuenta que la norma prev la utilizacin
de medios ms eficaces que el correo certificado para efectuar la
notificacin personal, la empresa puede valerse de ellos con el fin de
lograr que el usuario conozca la decisin. Sin embargo, si dentro del
plazo de los cinco (5) das hbiles que otorga la norma para el envo
del correo certificado, la empresa no ha podido realizar la
notificacin personal utilizando medios ms eficaces, debe
necesariamente valerse del correo certificado para informar al
usuario. En este evento, la constancia de envo debe quedar
registrada dentro de los cinco das previstos para el efecto, so pena
de la configuracin del silencio administrativo positivo. 103

El C.C.A. considera el correo certificado como un medio eficaz para


remitir la comunicacin por la cual se informa al peticionario que
debe notificarse personalmente de la decisin respectiva, por las
constancias que permite guardar de la actuacin. En esa medida,
cualquier otro medio que permita igualmente determinar la fecha en
que el usuario se informa de la actuacin para efectuar la notificacin
personal, ser considerado eficaz. En los trminos del artculo 44 del
C.C.A. la constancia deber anexarse al expediente.

Sin embargo, el mecanismo que se implemente debe, aparte de


dejar las constancias respectivas, permitir contar adecuadamente
los trminos necesarios para llevar a cabo la notificacin por edicto,
en caso de que la notificacin personal no pueda hacerse (Artculo
45 C.C.A.).

Teniendo en cuenta que el artculo 44 del C.C.A. admite el empleo de


un medio ms eficaz para citar al interesado a notificarse
personalmente, la utilizacin del correo electrnico o envo de
mensaje de datos, queda comprendido dentro de esta posibilidad.
Es decir, que ste mecanismo podra emplearse, al asimilarse con el
medio ms eficaz que prev la norma, para informar al interesado,
siempre que el interesado lo haya aceptado de manera expresa.

Esta forma de notificacin a travs de correo electrnico est


prevista en el artculo 102 de la Ley 734 de 2002 o Ley disciplinaria,
el cual reza:

Las decisiones que deban notificarse personalmente podrn ser


enviadas al nmero de fax o a la direccin de correo electrnico del
investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren
aceptado ser notificados de esta manera. La notificacin se
entender surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en
que el correo electrnico sea enviado. La respectiva constancia ser
anexada al expediente.

Por otra parte, el artculo 566 del Estatuto Tributario tambin prev la
notificacin por correo electrnico en los siguientes trminos:

Notificacin por correo. La notificacin por correo se practicar


mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la
direccin informada por el contribuyente a la Administracin.

La Administracin podr notificar los actos administrativos de que


trata el inciso primero del artculo 565 de este Estatuto, a travs de
cualquier servicio de correo, incluyendo el correo electrnico, en los
trminos que seale el reglamento.
104
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-1114 de 2003,
M.P. Jaime Crdoba Trivio, seal que el legislador es el llamado a
disear el sistema de notificacin de los actos administrativos
acorde con los progresos tecnolgicos:

Este ejercicio de funcin legislativa es legtimo pues en esa


instancia bien puede disearse el sistema de notificacin de los
actos administrativos de manera compatible con los progresos
tecnolgicos que se advierten en las telecomunicaciones y la
informtica y con la influencia que stas han tenido en los medios de
comunicacin. Es ms, existe la necesidad de actualizar los
regmenes jurdicos para otorgar fundamento jurdico al intercambio
electrnico de datos y de all por qu, por ejemplo, que el legislador
haya expedido la Ley 527 de 1999 "Por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de
certificacin y se dictan otras disposiciones" o que en el artculo 29
de la Ley 794 de 2003, que modific el artculo 315 del Cdigo de
Procedimiento Civil, haya dispuesto que "Para efectos de las
notificaciones personales, los comerciantes inscritos en el registro
mercantil y las personas jurdicas de derecho privado domiciliadas
en Colombia, debern registrar en la Cmara de Comercio o en la
oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede
principal, sucursal o agencia, la direccin donde recibirn
notificaciones judiciales. Con el mismo propsito debern registrar,
adems, una direccin electrnica. Si se registran varias
direcciones, el trmite de la notificacin podr surtirse en cualquiera
de ellas".(...)

2.6. Notificacin por edicto.

De conformidad con el artculo 45 del C.C.A., si no se puede hacer la


notificacin personal al cabo de los cinco (5) das siguientes al envo
de la citacin, se fijar edicto en un lugar pblico de la respectiva
empresa, por el trmino de diez (10) das hbiles, con insercin de la
parte resolutiva de la decisin. Una vez iniciada la notificacin por
edicto, el trmino para su realizacin no se puede suspender para
hacer notificacin personal, pero el interesado, en cualquier
momento, tendr el derecho a que se le entregue copia de la
decisin que se est notificando.

De otra parte, las formalidades definidas por el legislador en el


artculo 45 del C.C.A. para la notificacin por edicto siguen vigentes,
pero los prestadores de servicios pblicos pueden utilizar 105
adicionalmente soportes, medios y aplicaciones electrnicas como
lo seala el artculo 6 de la Ley 962 de 2005. En otras palabras, los
medios electrnicos no sustituyen el procedimiento del artculo 45
del C.C.A.

2.7. Notificacin irregular.

De conformidad con lo previsto en el artculo 48 del C.C.A., sin el


lleno de los requisitos previstos en los artculos 44 y 45 de dicho
Cdigo no se tendr por hecha la notificacin ni producir efectos
legales la decisin, salvo que la parte interesada, dndose por
suficientemente enterada, la acepte o utilice en tiempo los recursos
legales.

En este punto, es importante tener en cuenta que la notificacin


irregular de la decisin no es casual de revocatoria directa por parte
de la empresa.
Al respecto de lo anterior, el C.C.A establece claramente un
procedimiento aplicable para la revocacin de los actos
administrativos en el Ttulo V del Libro I (artculos 69 a 74).

As, el artculo 69 del C.C.A., establece las causales de revocatoria


de los actos administrativos las cuales son de carcter taxativo,
razn por la cual cualquier otra causal de inconformidad con el acto
administrativo deber ser debatida ante la Jurisdiccin Contencioso
Administrativa.

Por ejemplo, cuando se alega contradiccin con la Constitucin o


con la ley, dicha contradiccin debe ser manifiesta, es decir, debe
existir una incompatibilidad ostensible que sea posible establecer
prima facie. Ello slo es posible cuando existe una oposicin
evidente, es decir, una verdadera incompatibilidad entre el acto
administrativo y la Constitucin o la Ley, por lo que el acto
administrativo debera ceder ante las normas superiores.

El Consejo de Estado ha manifestado que el fundamento de la


revocatoria directa "es el de no permitir que contine vigente y
produzca efectos un acto contrario al orden jurdico o al inters
pblico o social, es decir, el imperio del principio de legalidad y el de
oportunidad y conveniencia de la Administracin, entendida
13
como
servicio pblico y obrando en funcin de ese servicio...

En virtud de lo anterior, el acto administrativo que no ha sido


notificado en debida forma no es susceptible de ser objeto de
revocacin directa. De conformidad con el artculo 48 del C.C.A. la
falta o irregularidad de las notificaciones trae como consecuencia
que la decisin no produzca efectos legales, ms no que el acto
106 devenga por ello en ilegal.

2.8. No es necesario notificar al poderdante cuando ste ha


conferido poder al apoderado.

El artculo 44 del C.C.A. dispone lo siguiente:

ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACIN


PERSONAL. Las dems decisiones que pongan trmino a una
actuacin administrativa se notificarn personalmente al interesado,
o a su representante o apoderado. ()

De acuerdo con esta norma, si una persona acta a travs de


representante o apoderado, basta con que se notifique al mismo
para que se entienda surtida en debida forma la notificacin y no es
necesario notificar al representado o a quien ha otorgado poder,
salvo que el poder estuviera limitado nicamente a la presentacin
de la peticin.

13. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de noviembre 14 de 1975
Si la peticin fue presentada por un usuario respecto de un bien
privado, no es necesario notificar al administrador de la propiedad
horizontal o al apoderado de esta. Si, por el contrario, la peticin fue
presentada por el administrador como representante de la
copropiedad, es a este a quien hay que notificar.

2.9. Las empresas prestadoras de servicios pblicos no pueden


negarse a recibir las peticiones de sus usuarios aunque stos
se encuentren en mora en el pago de sus obligaciones.

En este punto, se considera que las Empresas de Servicios Pblicos


no pueden negarse a recibir las peticiones de sus usuarios, aunque
estn en mora en el pago puesto que hacerlo sera desconocer el
derecho fundamental de peticin previsto en el artculo 23
Constitucional, anteponiendo frente a intereses fundamentales
otros de contenido estrictamente econmico.

No obstante lo anterior, cuando se trate de la presentacin de


reclamos contra la facturacin del servicio, el usuario, antes del
vencimiento de la fecha de pago oportuno, deber pagar las sumas
que no son objeto de reclamacin; de lo contrario, esto es, vencido
el plazo de pago oportuno, debe pagar el monto total de la factura tal
como lo dispone el artculo 155 de la Ley 142 de 1994.

2.10 Improcedencia de reclamaciones sobre facturas que


tengan ms de cinco meses de haber sido expedidas por la
empresa.
107
Tal como se seal en el Concepto Unificado nmero 3 de 2009 de
esta Superintendencia, de conformidad con el inciso 3 del artculo
154 de la Ley 142 de 1994 no proceden reclamaciones contra
facturas que tengan ms de cinco (5) meses de haber sido
expedidas por las empresas de servicios pblicos.

El anterior, se trata de un trmino de caducidad para el ejercicio del


derecho del usuario a presentar reclamos. Este trmino, a la vez que
castiga la negligencia del usuario que no reclama en tiempo, busca
darle certeza a la factura que expide la empresa para que no
permanezca de manera indefinida con la incertidumbre de s el
usuario va o no a discutir el valor de los servicios facturados en un
perodo determinado.

Frente al trmino de caducidad citado, el perodo de facturacin no


interesa para su contabilizacin y slo basta que expiren los cinco
meses a partir de la fecha de expedicin que contenga la factura,
para que el usuario pierda el derecho a reclamar.
2.11. Para presentar una reclamacin no pueden exigirse
requisitos adicionales a los que consagra la Ley y la
Regulacin.

De conformidad con los artculos 152 y 153 de la Ley 142 de 1994, es


de la esencia del contrato de servicios pblicos que el suscriptor o
usuario pueda presentar peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios pblicos y su trmite se adelantar conforme al
derecho de peticin consagrado en el artculo 23 de la Constitucin
Poltica.

Por su parte, los artculos 83 y 84 de la Constitucin Poltica sealan


lo siguiente:

Artculo 83. Presuncin de la buena fe. Las actuaciones de los


particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las
gestiones que aquellos adelanten contra stas.

Artculo 84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido


reglamentados de manera general, las autoridades pblicas no
podrn establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos
adicionales para su ejercicio.

As las cosas, para la presentacin de reclamos ante los prestadores


de servicios pblicos, estos no pueden exigir requisitos o
documentos especiales como por ejemplo una copia del certificado
108 de tradicin o del contrato de arrendamiento, por lo que basta con
que la persona que acude ante la empresa manifieste en forma
verbal o por escrito la calidad en que acta para que tenga derecho a
ser atendida.

En todo caso, debe aclararse que cuando se actu en nombre de un


tercero, es decir, cuando el peticionario o reclamante no ostenta la
calidad de suscriptor o usuario sino que acta en nombre de estos,
se deber exigir poder que acredite la respectiva calidad de
representante.

3. DERECHO A PRESENTAR RECURSOS.

3.1. Consideraciones generales

Los recursos son un medio de impugnacin, a travs del cual los


usuarios de servicios pblicos domiciliarios pueden manifestar su
oposicin o desacuerdo frente a las decisiones del prestador que
afecten la prestacin del servicio o la ejecucin del contrato,
solicitando que esas decisiones sean revisadas, modificadas o
revocadas por el mismo prestador o por la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994,


la relacin entre usuario y prestador se gobierna a travs del
contrato de servicios pblicos o de condiciones uniformes, siendo de
la esencia de ste que el suscriptor o usuario pueda presentar a la
empresa peticiones, quejas y recursos relativos a dicho contrato
(artculos 128 y 159).

Por su parte, el artculo 154 dem dispone que: el recurso es un acto


del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas
decisiones que afectan la prestacin del servicio o la ejecucin del
contrato y, a rengln seguido, seala de manera expresa que
contra los actos de negativa del contrato, suspensin,
terminacin, corte y facturacin que realice la empresa,
procede el recurso de reposicin y en subsidio el de apelacin
en los casos en que expresamente lo consagra la ley. (Negrilla y
subrayado fuera del texto )

Teniendo en cuenta lo anterior, se deduce que los recursos a


disposicin del usuario pueden interponerse por violacin de la ley o
de las condiciones uniformes del contrato (art. 154), en los casos en
que la decisin de la empresa tenga que ver con la negativa a
contratar, con la suspensin terminacin y/o corte del servicio, o con 109
la facturacin.

De esa manera, se tiene que no todos los actos emitidos por un


prestador de servicios pblicos domiciliarios, en desarrollo de su
relacin contractual con el usuario son susceptibles de recursos,
dado que la misma norma que permite su interposicin, la limita a
una serie de casos concretos.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con estratificacin de usuarios,
se tiene que es la misma Ley 142 de 1994, a travs de sus artculos
101 y 104 la que permite la interposicin de recursos por parte de los
usuarios, razn por la cul se concluye, al tenor de las anteriores
disposiciones, que slo proceden los recursos de reposicin y en
subsidio apelacin sobre las reclamaciones que se refieran a
situaciones que afecten la prestacin del servicio o la ejecucin del
contrato, y que se concreten en su negativa, suspensin,
terminacin, corte, facturacin e indebida aplicacin de la
estratificacin en la factura.
Ahora bien, de conformidad con el artculo 156 de la Ley 142 de
1994, en las condiciones uniformes de los contratos se indicar el
trmite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben
resolverlos.

Los recursos que proceden contra las decisiones de las empresas


son el de reposicin en sede de la empresa, el de apelacin ante la
Superintendencia y el de queja ante esta misma Superintendencia,
cuando quiera que el de apelacin haya sido negado por el
prestador.

Debe tenerse en cuenta que los recursos se presentarn ante los


prestadores de servicios pblicos, salvo el de queja, que como se
ver ms adelante, se puede presentar directamente ante esta
Superintendencia.

Los recursos deben presentarse ante el prestador del servicio


pblico, y cuando tengan que ver con la facturacin, requieren de la
cancelacin de aquellos conceptos y valores que no son objeto de
reclamo o impugnacin.

Al presentar el recurso de reposicin se debe presentar tambin en


forma subsidiaria y en el mismo escrito, el recurso de apelacin. En
esa medida, si la empresa decide el recurso de reposicin de
manera desfavorable para el usuario, automticamente el usuario
tiene derecho a que la empresa traslade el expediente a la
Superintendencia de Servicios Pblicos para que esta entidad revise
110 la decisin. En caso de que habiendo sido interpuesto el recurso de
apelacin, este haya sido negado, el usuario puede presentar ante
esta Superintendencia, de manera directa, el recurso de queja.

De conformidad con el artculo 154 de la Ley 142 de 1994, el recurso


de reposicin debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) das
siguientes a la fecha de conocimiento de la decisin, o para ser ms
precisos, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes la fecha de
notificacin de la decisin de la empresa.

Conviene precisar que de conformidad con el artculo 159 de la Ley


142 de 1994, el recurso de apelacin no se puede presentar de
manera directa, sino de manera subsidiaria del de reposicin, es
decir, que siempre es obligatorio presentar el recurso de reposicin,
y de manera simultnea el de apelacin en el mismo escrito. Es
decir, no hay trminos independientes. Sino lo hace en el mismo
escrito, puede hacerlo en escrito separado dirigido a la empresa,
siempre y cuando lo haga dentro de los cinco (5) das hbiles
siguientes la fecha de notificacin de la decisin de la empresa.
Esta regla se aparta de la previsto en el 51 del C.C.A., segn la cual,
el recurso de apelacin se puede interponer de manera directa, y el
recurso de reposicin no es obligatorio.

Como se ha dicho, los recursos deben presentarse dentro de los


cinco (5) das siguientes a la fecha en que el usuario tuvo
conocimiento de la decisin de la empresa y para presentarlos no
se requiere intervencin de un abogado; lo anterior quiere decir que
no se requiere de tramitadores para su presentacin, razn por la
cual el propietario, suscriptor o usuario los puede presentar
directamente. En todo caso, si el directamente interesado decide
que la presentacin de su recurso se haga a travs de un tercero,
este ltimo deber acreditar su condicin de apoderado o
mandatario de conformidad con las reglas generales de derecho
que rigen estas figuras.

De igual forma, puede presentar un recurso un tercero que carezca


de autorizacin expresa del directamente interesado en el recurso,
pero, en tal caso, el tercero deber acreditar u condicin de agente
oficioso en los trminos sealados para ello en el Cdigo
Contencioso Administrativo.

Segn el artculo 158 de la Ley 142 de 1994, no son procedentes los


recursos contra los actos de suspensin, terminacin y corte, si con
ellos se pretende discutir un acto de facturacin que no fue objeto de
recurso oportuno. 111
De otra parte, debe tenerse en cuenta que los recursos de
reposicin y apelacin se conceden en el efecto suspensivo, es
decir, la decisin adoptada por el prestador de servicios pblicos
queda en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios
Pblicos resuelva el fondo del asunto y notifique al usuario.

Por ltimo, debe tenerse en cuenta que las empresas tienen el deber
de informar los recursos que proceden en cada caso y el plazo para
presentarlos, a la vez que deben facilitar formatos a los usuarios
para su presentacin.

3.2. Asesora de los Personeros Municipales a los suscriptores


o usuarios en la presentacin de los recursos.

El artculo 157 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los personeros


municipales deben prestar el servicio de asesora a los suscriptores
o usuarios en la presentacin de los recursos, siempre y cuando
aquellos lo soliciten personalmente. Norma que debe leerse en
armona con lo dispuesto por las Leyes 136 de 1994 y 201 de 1995,
teniendo en cuenta que el tema de los servicios pblicos
domiciliarios es propio de la comunidad y est muy ligado con la
misin que cumplen las personeras.

De acuerdo con estas normas, las personeras municipales estn


habilitadas para efectuar funciones de asesora ms no de
representacin. En este sentido, el actuar del personero se debe
restringir a dar consejo, permitiendo que el usuario o peticionario
presente su solicitud de forma individual o a travs de un tercero
apoderado o un mandante en los trminos del Cdigo Civil, quien le
represente ante la prestadora.

En todo caso, el personero puede presentar directamente peticiones


o solicitudes de carcter general que contengan la problemtica de
la comunidad en relacin con el servicio pblico de que se trate,
como representante de sta, ms no en asuntos de carcter
individual.

3.3 Requisitos para interponerlos.

Los recursos
14
debern reunir los requisitos previstos por el artculo 52
del C.C.A.; si no renen dichos requisitos, el funcionario competente
deber rechazarlos, sin olvidar que contra este rechazo procede el
112 recurso de queja.

Una de las causales de rechazo es la presentacin del recurso por


fuera del trmino sealado en la ley; pero si la empresa no lo
rechaza, se entiende que subsana la irregularidad del usuario y en
tal caso debe decidir dentro del trmino sealado en el artculo 158
de la Ley 142 de 1994, so pena de que se configure el silencio
positivo.

14. ART. 52.Requisitos. Los recursos debern reunir los siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su
representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresin concreta de los
motivos de inconformidad, y con indicacin del nombre del recurrente.
2. Acreditar el pago o el cumplimiento de lo que el recurrente reconoce deber; y garantizar el
cumplimiento de la parte de la decisin que recurre cuando sta sea exigible conforme a la ley.
3. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la direccin del recurrente.
Slo los abogados en ejercicio podrn ser apoderados; si el recurrente obra como agente oficioso,
deber acreditar esa misma calidad de abogado en ejercicio, y ofrecer prestar la caucin que se le
seale para garantizar que la persona por quien obra ratificar su actuacin dentro del trmino de
tres (3) meses; si no hay ratificacin, ocurrir la perencin, se har efectiva la caucin y se
archivar el expediente.
Adems, tal como se indic anteriormente, de conformidad con el
artculo 155 de la Ley 142 de 1994, para recurrir el suscriptor o
usuario deber acreditar el pago de las sumas que no han sido
objeto de recurso.

Por otro lado, de acuerdo, con el artculo 154 de la Ley 142 de 1994,
la presentacin de los recursos no requiere presentacin personal ni
intervencin de abogado aunque se emplee mandatario. No
obstante, se reitera que s el usuario no acude a ttulo personal para
interponer los recursos, quien los presente a nombre del usuario
debe acreditar en que calidad acude ante la empresa al momento de
interponer los recursos.

3.4. Improcedencia de los recursos.

No proceden los recursos en los siguientes casos:

1. Contra los actos de suspensin, terminacin y corte, si con ellos se


pretende discutir un acto de facturacin que no fue objeto de recurso
oportuno.

2. Contra las facturas que tuviesen ms de cinco (5) meses de haber


sido expedidas por las empresas de servicios pblicos.

3. Cuando no acredite el pago de las sumas que no han sido objeto


del recurso, o del promedio del consumo de los ltimos cinco (5)
perodos. 113

En estos casos, y por no cumplir los requisitos del artculo 52 del


Cdigo Contencioso Administrativo los recursos debern ser
rechazados. Finalmente, debe tenerse en cuenta que tanto la
primera como la segunda instancia, deben estar atentas al
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso, razn
por la cual, frente a dichos requisitos, el error de la primera instancia
no habilita a la segunda para decidir.

Por ejemplo, si frente a un acto relacionado con propiedad de activos


o infraestructura, que no tiene recursos segn las normas citadas, se
interpone un recurso de reposicin y apelacin y el prestador
resuelve la primera instancia, no por dicho error la Superintendencia
de Servicios Pblicos debe resolver la segunda. En este caso, la
ausencia del requisito de procedibilidad referido al alcance del
instituto de los recursos en materia de servicios pblicos, inhibira a
esta entidad para pronunciarse en razn de su falta de competencia
en el asunto.
Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artculo 51 del
C.C.A., los recursos se presentarn ante el funcionario que dict la
decisin, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere
competente no quisiere recibirlos, podrn presentarse ante el
procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene
su recibo y tramitacin.

3.5. Los escritos de recursos se entienden presentados el da


de su incorporacin al correo.

El artculo 10 de la Ley 962 de 2005 el cual modifica el artculo 25 del


Decreto 2150 de 1995 establece lo siguiente:

Artculo 25. Utilizacin del correo para el envo de informacin. Las


entidades de la Administracin Pblica debern facilitar la recepcin
y envo de documentos, propuestas o solicitudes y sus respectivas
respuestas por medio de correo certificado y por correo electrnico.

En ningn caso, se podrn rechazar o inadmitir las solicitudes o


informes enviados por personas naturales o jurdicas que se hayan
recibido por correo dentro del territorio nacional.

Las peticiones de los administrados o usuarios se entendern


presentadas el da de incorporacin al correo, pero para efectos del
cmputo del trmino de respuesta, se entendern radicadas el da
en que efectivamente el documento llegue a la entidad y no el da de
114 su incorporacin al correo.

Las solicitudes formuladas a los administrados o usuarios a los que


se refiere el presente artculo, y que sean enviadas por correo,
debern ser respondidas dentro del trmino que la propia
comunicacin seale, el cual empezar a contarse a partir de la
fecha de recepcin de la misma en el domicilio del destinatario.
Cuando no sea posible establecer la fecha de recepcin del
documento en el domicilio del destinatario, se presumir a los diez
(10) das de la fecha de despacho en el correo.

Igualmente, los peticionarios podrn solicitar el envo por correo de


documentos o informacin a la entidad pblica, para lo cual debern
adjuntar a su peticin un sobre con porte pagado y debidamente
diligenciado.

PARGRAFO. Para efectos del presente artculo, se entender


vlido el envo por correo certificado, siempre y cuando la direccin
est correcta y claramente diligenciada" .
Por lo expuesto, si el interesado enva el recurso por medio de
correo certificado dentro del trmino que establece la ley, este se
entender presentado el da de su incorporacin al correo. No
obstante, para efectos del cmputo del trmino de respuesta, se
entender radicado el da en que efectivamente el documento fue
recibido por la respectiva entidad.

3.6. No se puede suspender ni cortar el servicio mientras sean


decididos los recursos interpuestos.

De conformidad con lo establecido en el artculo 155 de la Ley 142


de 1994, el usuario o suscriptor que haya ejercido su derecho de
contradiccin interponiendo los recursos que considere necesarios
contra la factura o actos de la empresa que afecten la correcta
ejecucin del contrato y la prestacin del servicio, no podr ser
sometido a suspensin o corte mientras la empresa no haya
decidido y notificado en debida forma los actos que resuelvan los
recursos interpuestos.

3.7. Trmino para resolver el recurso de reposicin.

De conformidad con lo establecido en el artculo 158 de la Ley 142


de 1994, subrogado por el articulo 123 del decreto 2150 de 1995, las
empresas prestadoras de servicios pblicos deben resolver los
recursos que presenten los suscriptores o usuarios dentro del
trmino de quince (15) das hbiles contados a partir de la fecha de
su presentacin. Pasado este trmino, salvo que se demuestre que 115
el suscriptor o usuario auspici la demora, o que se requiri la
prctica de pruebas, se entender que la respuesta a la peticin se
resolvi de manera favorable.

Para efectos del reconocimiento de los efectos del silencio positivo


no hay que seguir el procedimiento del artculo 42 del C.C.A., esto
es, no se requiere elevar a escritura pblica la peticin. Esto
significa que el silencio opera de manera automtica y la empresa
deber dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del trmino
de los 15 das hbiles reconocer los efectos del silencio
administrativo positivo. Si la empresa no lo hace, el peticionario
podr solicitar a la Superintendencia de Servicios Pblicos la
aplicacin de las sanciones correspondientes. Igualmente, la
Superintendencia puede adoptar las medidas para hacer efectivo el
silencio.

De conformidad con la Circular Externa SSPD 000003 del 26 de


febrero de 2004, los prestadores de servicios pblicos deben remitir
a esta Superintendencia los expedientes para el trmite del recurso
de apelacin dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha en la
cual se comunique la decisin del recurso de reposicin.

Esta circular se expidi ante la ausencia de trmino legal para tal


efecto y carece de fuerza vinculante para las empresas. Sin
embargo, en ella se establece un trmino razonable para la remisin
de expedientes, el cual, de no ser cumplido, podra generar una
violacin de los derechos constitucionales y legales de que gozan
los usuarios.

3.8. Ampliacin del plazo de respuesta en el recurso de


reposicin.

Segn lo dispuesto en forma expresa por el artculo 158 de la Ley


142 de 1994, el plazo de 15 das para responder las PQR's de los
usuarios slo puede ampliarse por dos causas: (i) prctica de
pruebas y (ii) demora auspiciada por el usuario.

De all que existiendo norma especial en cuanto a la ampliacin del


plazo de respuesta de peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios pblicos, los prestadores no pueden acudir al
artculo 6o del C.C.A., disposicin segn la cual, cuando no es
posible resolver la peticin en el plazo sealado se le debe informar
motivadamente al interesado en qu fecha se le dar respuesta.
116 En relacin con este punto, el Consejo de Estado, en sentencia del
18 de junio de 2009, expediente 2001 00143, C.P. Dr. Marco
Antonio Velilla, indic expresamente que el artculo 6 del C.C.A es
inaplicable en estos casos, pues el artculo 158 de la Ley 142 de
1994, subrogado por el artculo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995,
es la norma especial que regula la ampliacin del plazo de respuesta
de peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios
pblicos.

As las cosas, es claro que el incumplimiento de la mencionada


norma del C.C.A., no es el fundamento jurdico para la configuracin
del SAP ni para su sancin por parte de la Superintendencia.

Ahora bien, un tema distinto y sobre el cual de manera sorpresiva el


Consejo de Estado no hizo mayor anlisis, corresponde a la prctica
de pruebas dentro del trmite de las peticiones, quejas, recursos y
reclamaciones presentados ante las entidades prestadoras de
servicios pblicos, ya que al no existir regulacin especfica en la ley
142 de 1994, s debe acudirse a lo dispuesto en el C.C.A.,
particularmente en sus artculos 34 y 58, segn los cuales, en las
actuaciones administrativas se podrn pedir y decretar pruebas, y
se sealar el trmino para su prctica y procedimiento.

En relacin con lo anterior, en el acapite IX de la Circular SSPD 5 de


2005, se seala lo siguiente:

Ahora bien, para que la empresa exceda el plazo de respuesta por


prctica de pruebas, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. En el evento en que se decreten pruebas dentro de la actuacin


administrativa stas deben ser ordenadas dentro del trmino de
quince (15) das previstos para responder la respectiva peticin,
queja o recurso.

2. En este caso debe entenderse suspendido el trmino para decidir


y el plazo previsto por la administracin para la prctica de pruebas
debe sujetarse a lo previsto en el artculo 58 del Cdigo Contencioso
Administrativo.

Este comenzar a contarse a partir del da siguiente a su expedicin


para lo cual la empresa deber comunicar por escrito al usuario la
decisin de practicar pruebas, por el medio que resulte ms eficaz y
correr hasta el da sealado en forma expresa por la empresa. La
decisin de decretar pruebas deber estar motivada y sealar de
forma expresa cuales pruebas se practicarn. 117

As mismo se deber dejar en el expediente el documento que


acredite la efectiva comunicacin al usuario de la decisin sobre la
prctica de pruebas.

3. A partir del da siguiente en que finaliza la etapa probatoria se


reanuda el trmino concedido para responder. Por ejemplo: Se
interpone el escrito contentivo de la peticin o recurso y transcurren
doce (12) das y se decretan pruebas el da trece 13 por el trmino
mximo de treinta (30) das una vez han transcurrido el trmino
probatorio, esto es cuarenta y dos das (42) despus de interpuesta
la peticin o recursos se reanuda el trmino para decidir, en
consecuencia, le quedan a la prestadora tres (3) das para
responder.

4. Finalmente es del caso advertir que las pruebas no pueden


convertirse en un mecanismo dilatorio del procedimiento
administrativo, siendo stas procedentes slo cuando sea necesario
esclarecer los hechos objeto de la peticin, queja, reclamo o recurso
y, en consecuencia, ellas deben cumplir con los requisitos de la
conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. Por lo tanto, si la
Superintendencia encuentra que la ESP decret pruebas sin ningn
sustento legal con el fin de ampliar injustificadamente los trminos
de Ley, se entender configurado el Silencio Administrativo positivo.
(Las subrayas son nuestras).

En efecto, el Consejo de Estado se limit a manifestar que Lo


anterior no obsta para que la empresa le informe al usuario sobre la
necesidad de la prctica de pruebas, para as evitar que los
interesados se vean avocados a instaurar demandas que no van a
prosperar, con el consecuente desgaste de la jurisdiccin que ello
conlleva. .

En consecuencia, dicha Corporacin dej a la voluntad del prestador


la determinacin de informar o no al usuario sobre la prctica de
pruebas, lo cual, a nuestro juicio, amenaza el derecho fundamental
de peticin del usuario, generando incertidumbre sobre el mismo.

Por lo anterior, el criterio de esta Superintendencia se orienta a


sealar que en los casos en que la empresa exceda el plazo de
respuesta por prctica de pruebas, deben cumplirse los requisitos en
ella expuestos, entre los que se encuentra la acreditacin de la
comunicacin al usuario de la decisin sobre su prctica, pero no
118 bajo los supuestos del artculo 6 del C.C.A.

Ahora bien, sobre la aplicacin del artculo 56 del C.C.A.,


consideramos pertinente recordar lo dispuesto en dicha norma:

ARTICULO 56. OPORTUNIDAD. Los recursos de reposicin y de


apelacin siempre debern resolverse de plano, a no ser que al
interponer este ltimo se haya solicitado la prctica de pruebas, o
que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario
decretarlas de oficio.(negrillas fuera del texto)

Por su parte, el Consejo de Estado se pronunci sobre el tema


indicando lo siguiente:

... la norma es clara al disponer que la prctica de pruebas solo es


posible cuando se trate del recurso de apelacin, aunque la regla
general es que tanto ste como el recurso de reposicin deben
resolverse de plano.
La doctrina considera que si bien es cierto para resolver el recurso
de reposicin la ley no previ perodo probatorio alguno, ello no
significa que no puedan tenerse en cuenta las pruebas que el
recurrente presente y adjunte con el escrito de sustentacin, ya que
tomar una decisin de plano no significa que en su motivacin est
ausente la valoracin de las pruebas. Adems, nada obsta que el
funcionario competente para decidirlo, para garantizar la
transparencia de su actuacin, la imparcialidad y el derecho de
defensa, decrete de oficio las pruebas que se le han solicitado en el
recurso de reposicin, o las que l considere pertinentes, en
especial aquellos documentos relacionados con la misma actuacin
o con otras que tengan el mismo efecto
15
y que, por lo tanto, deberan
formar parte del mismo expediente...

De manera que es posible solicitar la prctica de pruebas durante el


trmite del recurso de reposicin, bien sea que las presente el
recurrente o que se decreten de oficio.

3.9. Trmino para resolver el recurso de apelacin por parte de


la Superintendencia.

De acuerdo con el artculo 60 del C.C.A., y a falta de un trmino


expreso en la materia, la Superintendencia cuenta con un trmino de
(2) meses contados a partir del momento en que recibe el
expediente para resolver los recursos de apelacin. Transcurrido
este plazo se entiende que la decisin es negativa. Al igual que
ocurre con el trmino de la empresa, este plazo puede interrumpirse
mientras dure la prctica de pruebas que lleguen a decretarse.
119
Una vez decidida la apelacin, segn el criterio del Consejo de
Estado,16 se debe notificar al usuario por ser parte interesada como
recurrente, y comunicar a la empresa, por no se ser sta la parte
directamente interesada en la apelacin.

3.9.1. Pruebas en el trmite de la apelacin

De conformidad con el inciso 2 del artculo 159 de la Ley 142 de


1994, modificado por el artculo 20 de la Ley 689 de 2001, si dentro
del trmite de la apelacin la Superintendencia de Servicios

15. C.E., Sec. Tercera. Sent. 13919, mayo 29/2003. M.P. Ricardo Hoyos Duque
16. Consejo de Estado, Seccin Primera, C.P. Dra. Olga Ins Navarrete, noviembre 22 de 2002,
Radicacin No: 25000-23-27-000-2001<0896>01(8040) - De manera que en lo que concierne con
la usuaria que elev el reclamo ante la empresa de servicio pblico de aseo y luego apel la
decisin de sta ante la Superintendencia de Servicios Pblicos, al ser considerada como directa
interesada en el asunto, fue notificada personalmente. No ocurri lo mismo con la empresa ECSA
LTDA., quien para los efectos de la decisin del recurso de apelacin no es parte directamente
interesada en la decisin, pues no fue quien interpuso recurso de apelacin. Por ello, la decisin
simplemente se le comunic, como en derecho corresponda, acorde a lo previsto en el artculo 44
que obliga a la notificacin personal solo en relacin el interesado;.
Pblicos estima necesario practicar pruebas o el recurrente las
solicita, deber informar por correo certificado a las partes, con la
indicacin de la fecha exacta en que vence el trmino probatorio, que
no puede ser superior a treinta (30) das hbiles, prorrogables hasta
por otro tanto.

Adicionalmente, conforme al pargrafo de la disposicin en cita, una


vez presentado en forma subsidiaria el recurso de apelacin, las
partes podrn sustentar y aportar pruebas a la Superintendencia
para que sean tenidas en cuenta al momento de resolver la segunda
instancia.

Ahora bien, el artculo 175 del C.P.C. en relacin con los medios de
prueba dispone:

ARTCULO 175. MEDIOS DE PRUEBA. Sirven como pruebas, la


declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el
dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios
y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del
convencimiento del juez.

El juez practicar las pruebas no previstas en este cdigo de


acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o
segn su prudente juicio.

Por su parte, el artculo 251 del C.P.C en relacin con las distintas
clases de documentos seala lo siguiente:
120
ARTCULO 251. DISTINTAS CLASES DE DOCUMENTOS. Son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones
magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones,
etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga
carcter representativo o declarativo, y las inscripciones en lpidas,
monumentos, edificios o similares.

Los documentos son pblicos o privados.

Documento pblico es el otorgado por funcionario pblico en


ejercicio de su cargo o con su intervencin. Cuando consiste en un
escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es
instrumentos pblico; cuando es otorgado por un notario o quien
haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se
denomina escritura pblica.

Documento privado es el que no rene los requisitos para ser


documento pblico.
De otro lado, una vez iniciada la investigacin de manera formal,
para que las pruebas sean vlidas se requiere que las mismas hayan
sido decretadas o incorporadas vlidamente al proceso, con el fin de
que se cumpla con los principios de publicidad y contradiccin de la
prueba.

Por otra parte, si en trmite del recurso de apelacin un usuario pide


algo no solicitado en sede del prestador o aduce nuevos hechos y
pruebas, la Superintendencia deber garantizar el debido proceso y
dar traslado al prestador para que pueda controvertir los hechos y
pruebas que no ha conocido por aparecer como nuevos en la
instancia de apelacin.

Igualmente, si el usuario no formula nuevas pretensiones en la


instancia de apelacin, la Superintendencia al resolver el recurso no
puede de oficio ir ms all de lo pedido por el usuario. Este criterio
fue adoptado por la Corte Constitucional en Sentencia T-033 de
2002 en los siguientes trminos:

El Cdigo Contencioso Administrativo consagr la regla de la


congruencia, en los siguientes trminos (artculo 59 C.C.A): ...la
decisin [que agota la va gubernativa] resolver todas las
cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con
motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes...

Aunque en principio parece que la norma permite resolver sobre


materias no solicitadas, al disponer que la decisin puede abarcar
cuestiones ..que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo 121
hayan sido antes.., la disposicin no tiene dicho alcance, pues se
est refiriendo, exclusivamente, a asuntos que si bien no fueron
inicialmente pedidos, guardan una relacin de conexidad directa con
el recurso y por lo tanto, son susceptibles de resolucin.

Para la Corte, la congruencia es una regla que condiciona la


competencia otorgada a las autoridades pblicas, y en este sentido,
delimitan el contenido de las decisiones que deben proferir, de tal
manera que: a) solamente pueden resolver sobre lo solicitado o, b)
en relacin directa con aspectos vinculados a lo pedido por los
interesados y que se encuentren debidamente probados.()

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Superintendencia, para


facilitar la labor de resolucin de los recursos de apelacin
interpuestos contra las decisiones de las empresas, expidi la
Circular No. 0000003 del 23 de 2004 en la que se seala la
documentacin mnima que debe contener el expediente del recurso
de apelacin. En esa medida, si los expedientes no son remitidos
con la totalidad de los documentos que sirvieron de sustento para
decidir el recurso de reposicin, la Superintendencia deber fallar
con los documentos que finalmente le sean remitidos.

3.10. Los prestadores de servicios pblicos tienen iniciativa


probatoria en aquellos casos en que se trate de informacin
que solo ellos tienen.

Cuando el usuario no aporta pruebas de lo que argumenta en su


reclamacin, la empresa de servicios pblicos domiciliarios de
conformidad con el artculo 12 del C.C.A. deber requerir por una
sola vez y con toda precisin el aporte de los documentos que hagan
falta, siempre y cuando sean necesarios para decidir.
17
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

De acuerdo con el artculo 12, cuando tales peticiones no sean


suficientes para decidir, se requerir al interesado por una sola vez
u con toda presin el aporte que haga falta. Dicho requerimiento, que
se hace cuando la solicitud es escrita, interrumpir los trminos
establecidos para que las autoridades decidan. Desde el momento
en que el interesado aporte los nuevos documentos comenzarn a
correr los trminos pero, en adelante, las autoridades no podrn
pedir mas complementos y decidirn con base en aquello que
dispongan.

122 Es importante tener en cuenta que de conformidad con el artculo 10


del C.C.A, no se podrn exigir a los particulares constancias,
certificaciones o documentos que las entidades tengan, o que
puedan conseguir en sus archivos.

Lo anterior, sin perjuicio que la empresa tenga que tomar la iniciativa


de la actividad probatoria en aquellos casos en que se trate de
informacin que slo la empresa tiene, o de asuntos tcnicos
respecto de la cuales la empresa estn en mejores posibilidades de
probar.

3.11. El acto administrativo que niega las pruebas deber ser


motivado.

Teniendo en cuenta que las pruebas se decretan mediante un acto


administrativo en el cual se establece el objeto de la prueba y se

17. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 1232, nov.22/84 MP Alfonso Patio Roselli
ordena la prctica de la misma de conformidad con el artculo 34 del
C.C.A., si la empresa considera que la prueba no es conducente
deber motivar tal decisin. Contra esta decisin es procedente el
recurso de reposicin.

Finalmente, de conformidad con el artculo 35 del C.C.A.,


habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones y con base en las pruebas e informes allegados, se tomar
la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a
particulares.

Cuando se solicite la prctica se pruebas y estas se nieguen, el


trmino de quince (15) das del artculo 158 de la Ley 142 de 1994 se
interrumpe hasta la fecha en que quede ejecutoriado el acto que las
deniegue.

Ahora bien, teniendo en cuenta que de conformidad con el artculo


321 del C.P.C. el acto que niega la prctica de pruebas se notifica por
medio de anotacin en estado, el trmino de 15 das previsto en el
artculo 158 de la Ley 142 de 1994 se interrumpe hasta el da en que
se desfije el estado de conformidad con el artculo 324 del C.P.C.

De acuerdo con el artculo 321 antes citado, una vez expedido el


acto que deniega las pruebas, la empresa cuenta con dos das para
practicar la notificacin por estado. 123
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el trmino para resolver un
recurso contra un auto que niegue pruebas, debe tenerse en cuenta
que el trmino de quince (15) das del artculo 158 de la Ley 142 de
1994 se aplica nicamente a las peticiones, quejas y recursos en
desarrollo del contrato de servicios pblicos, razn por la cual no
puede emplearse para decidir los recursos contra los autos que
nieguen o decreten pruebas.

En esa medida, debe acudirse al C.P.C., que si bien no indica un


trmino para resolver el recurso contra el acto que niega las
pruebas, seala como situaciones incidentales todas aquellas que
se requieren para hacer un pronunciamiento de fondo sobre la
peticin del usuario, entre ellas las relacionadas con pruebas,
disponiendo en su artculo 124, de un trmino de 10 das hbiles
para dictar los autos de naturaleza interlocutoria o incidental, norma
que resulta aplicable a este caso.
3.12. Agotamiento de la va gubernativa ante la omisin de
interponer el recurso de apelacin en forma subsidiaria.

Cuando la empresa informa de manera adecuada al usuario sobre


los recursos que proceden contra la decisin y el usuario nicamente
interpone el recurso de reposicin, una vez resuelto este recurso y
notificado, se agota la va gubernativa y el acto queda en firme y
produce todos los efectos legales. Esto, en razn a que de
conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artculo 62 del
C.C.A., y el artculo 63 del mismo Cdigo, una vez decididos los
recursos interpuestos, se entiende agotada la va gubernativa y en
consecuencia se produce la firmeza de los mismos.

No obstante lo anterior, los prestadores de servicios pblicos


domiciliarios deben orientar al usuario cuando l hace uso del
ejercicio de los recursos de reposicin y apelacin, de acuerdo con lo
establecido en el inciso final del artculo 154 de la ley 142 de 1994 al
disponer que:

(...) Estos recursos no requieren presentacin personal ni


intervencin de abogado aunque se emplee un mandatario. Las
empresas debern disponer de formularios para facilitar la
presentacin de los recursos a los suscriptores o usuarios que
deseen emplearlos. La apelacin se presentar ante la
124 Superintendencia. (subraya fuera de texto).

3.13. Valor que debe cancelar el usuario en el evento que la


Superintendencia de Servicios Pblicos resuelva en su contra
el recurso de apelacin.

La Ley 142 de 1994 dispone en su artculo 155 que ...Ninguna


empresa de servicios pblicos podr exigir la cancelacin de la
factura como requisito para atender un recurso relacionado con sta.
Salvo en los casos de suspensin en inters del servicio, o cuando
esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podr
suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado
al suscriptor o usuario la decisin sobre los recursos procedentes
que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna., y a rengln
seguido dispone que ...Sin embargo, para recurrir el suscriptor o
usuario deber acreditar el pago de las sumas que no han sido
objeto de recurso, o del promedio del consumo de los ltimos cinco
perodos.
De la norma anteriormente sealada se desprende que quien haga
uso de los recursos que la ley le otorga para ejercer su derecho de
defensa, slo debe acreditar el pago de las sumas que no han sido
objeto de discusin.

Ahora bien, en el evento que la Superintendencia al decidir una


apelacin ordene el pago de una suma de dinero a cargo del usuario
y en favor de los prestadores de servicios pblicos, debe tenerse en
cuenta que los actos administrativos por regla general slo son
ejecutables a partir del momento en que quede agotada la va
gubernativa. De conformidad con el artculo 62 del Cdigo
Contencioso Administrativo los actos administrativos quedan en
firme cuando contra ellos no proceda ningn recurso, cuando los
recursos interpuestos se hayan decidido, cuando no se interpongan
los recursos o cuando se renuncie expresamente a ellos, cuando
haya lugar a la perencin o cuando se acepten los desistimientos.

En consecuencia, en el evento en que producida una decisin de la


empresa sta sea objeto de los recursos contemplados en la va
gubernativa, debe entenderse que la decisin no ha cobrado aun
eficacia jurdica, por cuanto es objeto de revisin y se encuentra
suspendida en virtud del artculo 55 del C.C.A., bien sea por el
funcionario que la produjo (recursos de reposicin) o por el superior
jerrquico (recursos de apelacin o queja)18

Una vez el recurso de apelacin sea decidido por esta


Superintendencia y se verifique su ejecutoria, se deber tener en 125
cuenta el plazo concedido para el pago de la obligacin, porque slo
a partir de esta ltima fecha podran cobrarse intereses moratorios
al usuario en caso de incumplimiento.

3.14. Cuando al resolver el recurso de apelacin la


Superintendencia de Servicios Pblicos ordena devolucin de
dineros a las empresas, slo procede el reconocimiento de
intereses moratorios.

El numeral 31 del artculo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por


el artculo 13 de la Ley 689 de 2001, dispone que la
Superintendencia, al resolver el recurso de apelacin, podr
ordenar la devolucin de los dineros que una empresa de servicios
pblicos retenga sin justa causa, pero no dice nada con relacin a
reconocimiento de intereses sobre esas sumas

18. C.C.A. artculo 55. EFECTO SUSPENSIVO. Los recursos se concedern en el efecto suspensivo.
En estos casos se estara frente a un pago de lo no debido regulado
por el artculo 2313 y s.s del Cdigo Civil,
19
caso en el cual hay lugar al
reconocimiento de intereses corrientes cuando se demuestre que la
20
empresa ha recibido el pago de mala fe.

Ahora bien, si la Superintendencia de Servicios Pblicos de


conformidad con el numeral 31 del artculo 79 citado ordena la
devolucin de dineros y la empresa no lo hace dentro de los quince
(15) das siguientes a la comunicacin, adquiere todas las
obligaciones del poseedor de mala fe, conforme al artculo 2319 del
Cdigo Civil, y deber intereses de mora pasados los quince (15)
das que seala el numeral 31 de artculo 79 citado, a ttulo de
indemnizacin de perjuicios por la mora.

En tal caso, el reconocimiento de los intereses se har para los


usuarios residenciales conforme a las reglas del artculo 1617 del
Cdigo Civil y para los usuarios comerciales e industriales con base
en el artculo 884 del Cdigo de Comercio, modificado por el articulo
111 de la ley 510 de 1999

Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sentencia C-389 de 2002


seal que a los usuarios residenciales las empresas les pueden
cobrar intereses de mora civiles y a los comerciales e industriales
intereses de mora comerciales; de esta forma, se establece una
regla de equidad contractual ente las partes.

126 Por ltimo, en lo que tiene que ver con conflictos relacionados con
los intereses causados y debidos, debe sealarse que esta
Superintendencia carece de competencia para pronunciarse al
respecto, razn por la cual dicha materia deber ser resuelta entre
prestador y usuario, o en la Jurisdiccin que corresponda por la
naturaleza del conflicto.

3.15. Cuando la Superintendencia resuelve un recurso de


apelacin revocando una decisin de la empresa, esta ltima
pierde competencia para iniciar un nuevo procedimiento.

De acuerdo con lo previsto en el artculo 63 del C.C.A., la va


gubernativa quedar agotada en los siguientes casos: a) Cuando
contra el acto no procede ningn recurso o cuando los recursos
interpuestos se hayan decidido, y b) Cuando el acto quede en firme
por no haber sido interpuestos los recursos de reposicin y queja.

19. Cfr. Cdigo de Comercio, artculo 884


20. Cfr. Cdigo Civil, artculo 2318
Una vez agotada la va gubernativa los actos adquieren firmeza y
gozan de los atributos especiales de ejecutividad y ejecutoriedad de
conformidad con el artculo 64 del C.C.A., y de acuerdo con el
artculo 66 del mismo Cdigo gozan de presuncin de legalidad,
mientras no sean anulados o suspendidos sus efectos por la
jurisdiccin contencioso administrativo.

De acuerdo con el anlisis anterior, se podra pensar en el fenmeno


de la cosa juzgada en el escenario administrativo. Algunos
tratadistas del Derecho Administrativo, han tocado el tema; por
ejemplo el Doctor Miguel Gonzlez Rodrguez, en su libro Derecho
Procesal Administrativo, lo expresa as:

(...) es posible entonces, que igualmente se presente el fenmeno


de la cosa juzgada en el procedimiento gubernativo, cuando en la
nueva peticin que un administrado haga a una autoridad exista
identidad en la persona , identidad en la solicitud o petitum, y
tambin identidad con el fundamento jurdico o causa petendi de lo
solicitado; en otras palabras , cuando la administracin, con
anterioridad, ya haba tomado una decisin definitiva sobre el mismo
aspecto o punto jurdico que nuevamente le somete a su
consideracin el que ya haba pedido en otra ocasin.

En conclusin, cuando se ha proferido decisin en respuesta a una


reclamacin presentada por un usuario de los servicios pblicos
domiciliarios y sta ha quedado en firme de conformidad con el
artculo 62 del C.C.A., opera el fenmeno de la cosa juzgada 127
administrativa, por lo tanto, no es posible revivir su debate en sede
administrativa de la empresa.

Por lo anterior, una vez agotada la va gubernativa, la empresa no


puede reiniciar actuacin alguna en contra del usuario, soportada en
los mismos hechos, ya que estos fueron objeto de un procedimiento
administrativo que culmin con la decisin del respectivo recurso de
apelacin.

3.16. Recurso de queja - Actos contra los que procede.

De conformidad con el artculo 50 del C.C.A., por regla general,


contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas
proceder, entre otros, el recurso de queja cuando se rechace el
recurso de apelacin.

La norma en cita seala igualmente que el recurso de queja es


facultativo y podr interponerse directamente ante el superior del
funcionario que dict la decisin, mediante escrito que deber
acompaarse con copia de la providencia que haya negado el
recurso.

De acuerdo con esta norma, el recurso de queja se puede interponer


ante el funcionario de la empresa que rechaz el recurso, o
directamente en la Superintendencia de Servicios Pblicos para lo
de su competencia.

3.17. Trmino para interponerlo y trmite

Del recurso de queja se podr hacer uso dentro de los cinco (5) das
siguientes a la notificacin de la decisin que rechaza el recurso de
apelacin. Si el recurso se presenta directamente en la
Superintendencia, esta entidad ordenar inmediatamente la
remisin del expediente y decidir lo que sea del caso.

Una vez recibido el recurso de queja, por remisin de la empresa o


porque el usuario lo present ante la Superintendencia, la Entidad
debe estudiar su procedibilidad.

Si al revisar el expediente la Superintendencia encuentra que es


procedente conceder el recurso de apelacin, pero adems advierte
que la empresa no conoci la reposicin, admitir los recursos y
devolver el expediente a la empresa para que decida el recurso de
reposicin, y posteriormente de trmite a la apelacin.

128 De conformidad con el artculo 155 de la Ley 142 de 1994, durante el


trmite del recurso de queja no se puede suspender el servicio.

Debe tenerse en cuenta que al igual que ocurre frente al recurso de


apelacin, el C.C.A. no establece trmino para que la entidad
resuelva el recurso de queja, razn por la cual, por analoga, se debe
aplicar lo dispuesto en el artculo 60 del C.C.A., es decir que la
Superintendencia cuenta con dos (2) meses contados a partir del
momento en que recibe el expediente para resolver el recurso de
queja.

4. REVOCATORIA DIRECTA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

4.1 Revocatoria Directa de actos administrativos empresariales


por parte de la Superintendencia de Servicios Pblicos

La revocatoria directa es la facultad otorgada a las autoridades


administrativas por parte del legislador, para que aquellas revoquen
de manera directa los actos administrativos que profieren cuando
medien para ello unas circunstancias legalmente calificadas.
Conforme lo anterior, el artculo 69 del Cdigo Contencioso
Administrativo dispone que los actos administrativos debern ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o
por sus inmediatos superiores de oficio o a solicitud de parte, en
cualquiera de los siguientes casos:

a. Cuando sea manifiesta su oposicin a la Constitucin Poltica o a


la Ley.

b. Cuando no estn conformes con el inters pblico o social o


atenten contra l.

c. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

De esta manera, el legislador limit las causales por las cuales la


administracin puede revocar sus propios actos administrativos, a la
vez que defini de manera expresa quienes han de ser los
funcionarios competentes para efectuar dicha revocacin. Esta
facultad de revocar directamente sus propios actos, es entonces
una facultad reglada que permite que un acto administrativo pueda
ser suprimido del mundo del derecho por el mismo agente u rgano
que lo expidi, cuando el mismo est afectado por ilegalidad, en los
trminos de la norma administrativa antes citada.

Lo anterior quiere decir que a la facultad positiva de crear un acto


administrativo, corresponde la facultad contraria de extinguirlo,
facultades ambas que slo pueden estar en cabeza del mismo
funcionario u rgano encargado de su creacin. 129

Sobre la competencia de la Superintendencia de Servicios Pblicos


para revocar de manera directa los actos de las empresas de
servicios pblicos, con fundamento en el artculo 69 del Cdigo
Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado, en sentencia de
23 de agosto de 2007, dijo lo siguiente:

LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS


DOMICILIARIOS NO TIENE COMPETENCIA PARA REVOCAR
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR SUS
VIGILADOS. Por regla general, no puede entenderse sta
Superintendencia como un superior jerrquico de las empresas
prestadoras de servicios pblicos. Aunque la Superintendencia
resuelve las apelaciones en segunda instancia de las controversias
surgidas con las mencionadas empresas, su normatividad por ser
especial y excepcional slo puede aplicarse especficamente a ese
punto, sin que sea posible extenderla a mecanismos diferentes al
recurso excepcionalmente as regulado, como por ejemplo, al de la
Revocatoria Directa de los actos administrativos. No cabe duda de
que la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, no es
superior jerrquico de las empresas ni de los dems sujetos
encargados de la prestacin de dichos servicios, bajo la
consideracin hecha antes de la jerarqua entendida como un
conjunto de rganos pertenecientes a un mismo organismo
administrativo, ligados por una relacin jurdica de subordinacin,
con respecto a un jefe superior de la administracin.

En otros apartes de la jurisprudencia en cita, se dispone lo siguiente:

Se advierte que la norma se refiere al inmediato superior del


funcionario que expida el acto, por lo tanto es claro que la norma
implica una relacin jerrquica en un contexto intraorgnico, es
decir, dentro de una estructura o institucin jerarquizada, pues no se
refiere a la entidad sino a funcionarios de la misma, que estn en una
relacin directa interna de subordinado a superior.

En ese orden, el alcance de la norma en cada caso concreto


depende de que el funcionario que expida el acto administrativo de
que se trate tenga o no superior inmediato, luego es menester
precisar el funcionario que lo haya expedido.

En el presente caso, los oficios revocados fueron expedidos por


quien se suscribe como Jefe de Peticiones y Recursos de
130 CODENSA, luego en cuanto hace a esos oficios el superior
inmediato no puede ser otro que el superior jerrquico de ese
funcionario dentro de dicha empresa, condicin que en manera
alguna la ley le asigna a la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios.

Al efecto conviene advertir que la competencia asignada a la


Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios para conocer
del recurso de apelacin contra las decisiones en comento, es una
situacin jurdica excepcional y, por ende, extraa a la regulacin
comn de ese recurso, ms cuando tal competencia est dada a un
organismo de inspeccin y vigilancia del sector de los servicios
pblicos domiciliarios, lo que la hace partcipe de las decisiones de
sus vigiladas, estructuras que por dems tienen el carcter de
persona jurdica autnoma, pblica o privada, situacin que implica
que quien controla tambin interviene en decisiones del sujeto o ente
controlado, lo cual normalmente no es acogido en la ciencia de la
administracin.
Por lo anterior, la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios, a pesar de ser superior funcional de los prestadores de
servicios pblicos, no es su superior orgnico, razn por la cual debe
abstenerse de revocar en forma directa los actos de dichas
empresas, as como de conocer las solicitudes que al respecto
hagan los usuarios de las mismas.

4.2. No es posible la revocatoria directa por parte de la empresa


cuando el expediente se encuentra en apelacin en la
Superintendencia.

Al contrario de lo que ocurre frente a la incompetencia de la


Superintendencia de Servicios Pblicos en materia de revocatoria
directa de actos administrativos empresariales, los prestadores si
pueden, en cualquier momento y bajo las previsiones sealadas en
el C.C.A., proceder a revocar sus propios actos.

Sin embargo, los prestadores no pueden revocar la decisin


empresarial cuando el expediente se encuentre en la
Superintendencia para resolver el recurso de apelacin, teniendo en
cuenta que la Ley 142 de 1994 seal en su artculo 159, que el
recurso de apelacin debe interponerse como subsidiario del de
reposicin y debe ser resuelto por esta Superintendencia en los
trminos previstos del C.C.A., razn por la cual una vez interpuesto
el recurso de apelacin, la Superintendencia adquiere la
competencia para resolverlo, y la empresa pierde la competencia
para revocar directamente sus actos.
131
Debe tenerse en cuenta, igualmente, que de acuerdo con la
legislacin procesal, los recursos se conceden en tres efectos, a
saber: Diferido, suspensivo y devolutivo, y que en materia de
servicios pblicos domiciliarios, aplica el efecto suspensivo previsto
en el Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 55, norma que
consagra que: los recursos se concedern en el efecto suspensivo.

En tal virtud, interpuesto el recurso de apelacin como subsidiario


del de reposicin, se suspende el cumplimiento del acto apelado
hasta tanto no se decida la segunda instancia.

Por lo tanto, cuando la Superintendencia asume el conocimiento del


acto recurrido, adquiere la competencia para su trmite y decisin y
por ende la empresa, como primera instancia, pierde la competencia
para adelantar trmite alguno sobre una eventual revocatoria,
incluso si ella contara con el consentimiento del recurrente. En esta
instancia solamente es de recibo el desistimiento expreso que haga
el usuario en relacin con el recurso interpuesto o el acuerdo
conciliatorio celebrado entre las partes.
5. OFICINA DE PETICIONES QUEJAS Y RECURSOS

De conformidad con el artculo 153 de la Ley 142 de 1994, las


empresas de servicios pblicos estn obligadas a constituir una
Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos, en la que se debern
recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y
recursos que presenten los usuarios.

No obstante lo anterior, las empresas de servicios pblicos deben


brindar facilidades a los usuarios a travs de puntos satlites que
permitan la recepcin, trmite y resolucin de quejas y peticiones en
aquellos sitios donde no tengan oficinas.

Debe sealarse, sin embargo, que las empresas de servicios


pblicos no estn obligadas a constituir Oficinas de Peticiones,
Quejas y Recursos en cada lugar geogrfico del territorio
colombiano donde presten el servicio. Lo anterior, por cuanto el
derecho del usuario a reclamar ante las empresas de servicios y a
que sus inquietudes se solucionen de manera oportuna y dentro de
los trminos de ley, no se concreta por el hecho de que las empresas
tengan una oficina de recepcin de quejas en cada lugar donde
presten servicios; el propsito de la norma- se insiste- es que quien
reclama obtenga una solucin efectiva lo cual no se logra con la sola
recepcin de la peticin, entre otras cosas porque no siempre quien
recibe la solicitud dispone de la informacin necesaria para la toma
de decisiones.

132 Ahora bien, para garantizar el ejercicio real de los derechos de los
usuarios, se requiere que existan todos los mecanismos necesarios
para hacer efectiva su proteccin.

En el caso de las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos, es


fundamental que se preste atencin personalizada y directa a cada
uno de los usuarios de los servicios pblicos domiciliarios y que la
respuesta a sus solicitudes sea pronta, oportuna y cualificada. De
igual forma, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 153 de la Ley 142 de 1994, las Oficinas de Peticiones,
Quejas y Recursos deben llevar una relacin de las peticiones y
recursos presentados y del trmite y las respuestas que se dieron a
las mismas.

Por otra parte, en orden a garantizar los derechos de los usuarios,


las Oficinas de Peticiones, Quejas y Recursos deben estar abiertas
al pblico todos los das hbiles y las empresas fijarn en el contrato
de condiciones uniformes todas las condiciones de funcionamiento
de dichas oficinas. En cuanto a su organizacin, aunque el rgimen
de servicios pblicos no determina la estructura organizacional de
las Oficinas de PQRS, ni su ubicacin dentro de la organizacin de
las empresas, debe tenerse en cuenta que, dada la importancia de
la labor desarrollada por las Oficinas de PQR'S, esas Oficinas deben
ser del ms alto nivel en la empresa, y las personas que las dirijan,
as como las encargadas de resolver las peticiones, quejas y
recursos deben ser profesionales capacitados con el fin de brindar
buena atencin y respuestas oportunas y de fondo.

Dado que el artculo 23 de la Constitucin Poltica y los artculos 25 y


26 del C.C.A. establecen que las peticiones pueden ser de carcter
verbal, ello implica que la empresa debe contar con mecanismos
que permitan al usuario hacer reclamos por esta va y que permitan,
igualmente, la atencin de manera personalizada por funcionarios
del prestador que estn lo suficientemente preparados para brindar
una atencin amable y real a los usuarios y en muchas ocasiones,
cuando ello sea posible, recibir de manera inmediata una respuesta
verbal a su peticin.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia e


implementacin de mecanismos adicionales como las lneas
telefnicas gratuitas, el correo tradicional o electrnico, buzones de
reclamacin, encuestas de satisfaccin del servicio, formatos de
sugerencias para mejorar el servicio, no permiten a las empresas
sustraerse de su obligacin constitucional y legal de brindar
atencin personal y directa al usuario a travs de las oficinas de
PQR'S.
133
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 16

Este documento tiene como propsito fijar el criterio jurdico


unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Silencio
Administrativo Positivo en materia de Servicios Pblicos
Domiciliarios1

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES EN RELACIN CON EL


INSTITUTO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Con el objetivo de dotar a los particulares de instrumentos


apropiados para interactuar con las autoridades pblicas, el
Constituyente, a travs del artculo 23 de la Carta Poltica, instituy
el derecho fundamental a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades y a obtener de ellas oportunas y adecuadas respuestas.

Dichas peticiones impulsan la actividad estatal, a la vez que


satisfacen el afn ciudadano de comunicacin con sus autoridades,
de manera tal que el dialogo efectivo entre administracin y
administrados, posibilita que se alcancen los objetivos del Estado
Social de Derecho.

Ahora bien, el objetivo de un Estado Social de Derecho como el


nuestro, sera que por cada peticin presentada por los
administrados, se tuviera una respuesta oportuna y completa por
parte de la administracin, a travs de un acto administrativo
expreso. Sin embargo, teniendo en cuenta que en la prctica
muchas peticiones no pueden ser o no son resueltas de manera
oportuna, el legislador consider la creacin del instituto del silencio
administrativo, que busca garantizar los derechos constitucionales
de peticin (Art. 23 C.P.) y de acceso a la administracin de justicia
(Art. 229 C.P.), a travs de una ficcin legal que le asigna efectos
negativos o positivos al silencio de las autoridades pblicas.

1. Preparado por Andrs David Ospina Riao y Luz Angela Giraldo Asesor Oficina Asesora Jurdica
Respecto a la citada figura, tanto la jurisprudencia como la doctrina
concuerdan en sealar que el silencio administrativo es una ficcin
legal que ha sido creada en favor de los administrados a travs de la
configuracin de un acto ficto o presunto. De esa manera, por regla
general, el silencio de las autoridades frente a las peticiones y
recursos de los administrados, se entiende como una respuesta
negativa con similares caractersticas a una respuesta formal en el
mismo sentido. Excepcionalmente, slo cuando el legislador as lo
seala de manera expresa, se entiende que las respuestas han sido
positivas o favorables al solicitante.

Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el instituto del silencio


administrativo se constituye en un instrumento que permite
garantizar la existencia de una respuesta con celeridad y eficacia, a
la vez que constituye un castigo para la administracin morosa quien
pierde la oportunidad de presentar sus argumentos a travs de un
acto administrativo expreso.

Ahora bien, el silencio administrativo puede ser sustantivo o adjetivo,


es decir, se puede presentar ante una peticin o ante un recurso.
Para el efecto, el Cdigo Contencioso Administrativo seala un
trmino de tres (3) meses para la configuracin del silencio
administrativo frente a peticiones, y uno de dos (2) meses para su
configuracin frente a recursos. De igual forma, el estatuto citado
dispone como regla general que el silencio negativo, a la vez que
instituye un procedimiento de protocolizacin del acto ficto para el
136 caso del excepcional silencio positivo.

Como notas caractersticas del silencio administrativo se tiene, por


una parte, que el mismo slo es susceptible de producirse frente a
peticiones o recursos presentados ante autoridades pblicas y, en
segundo lugar, que su efecto es la generacin de actos
administrativos fictos o presuntos, por esencia negativos, que nacen
a la vida jurdica como producto del transcurso de un periodo de
tiempo previamente determinado. De igual forma, para el caso del
silencio positivo, existe una tercera caracterstica que se refiere a la
necesidad de protocolizacin del respectivo acto presunto o ficto.

En el caso de los servicios pblicos domiciliarios, a pesar del


rgimen privatista de sus prestadores, existe una regulacin
especial para el derecho de peticin que se encuentra consagrada
en los artculos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y que es
aplicable a todos los prestadores de servicios pblicos, sin importar
su naturaleza jurdica, esto es, si son empresas pblicas, privadas o
mixtas, comunidades organizadas, empresas industriales y
comerciales del Estado o municipios prestadores directos. Dicha
regulacin prev, como se vera ms adelante, una especie de
silencio administrativo positivo especial frente a peticiones y
recursos presentados en sede del respectivo prestador.

Particularmente, en materia de servicios pblicos domiciliarios, la


figura del silencio administrativo se aparta de la tradicionalmente
regulada en el Cdigo Contencioso Administrativo, en la medida en
que (i) se puede presentar frente a peticiones hechas a particulares,
(ii) reconoce la existencia de actos administrativos expedidos por
organismos que en principio no hacen parte de la estructura de la
administracin pblica y que desarrollan actividades con un fuerte
componente comercial, (iii) es por esencia positiva, y (iv) prescinde
de la protocolizacin del acto presunto o ficto.

Los anteriores elementos hacen que la figura del silencio


administrativo positivo en materia de servicios pblicos sea
excepcional, lo que se explica en el hecho de que a travs de los
servicios pblicos domiciliarios se garantiza la efectividad del
Estado Social de Derecho, razn por la cual su prestacin interesa
de tal manera al Estado, que el legislador ha previsto, entre otras
figuras, la del referido silencio administrativo positivo.

2. Silencio Administrativo Positivo en materia de Servicios


Pblicos Domiciliarios.

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 158 de la Ley 142 de


1994, subrogado por el articulo 123 del Decreto 2150 de 1995, las
empresas prestadoras de servicios pblicos deben expedir las 137
respuestas a las peticiones, quejas y recursos que les presenten sus
suscriptores o usuarios dentro del trmino de quince (15) das
hbiles contados a partir de la fecha de su presentacin. Pasado
dicho trmino, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
auspici la demora, o que se requiri la prctica de pruebas, se
entender que la respuesta a la peticin o recurso se resolvi de
manera favorable.

Ahora bien, para efectos del reconocimiento de los efectos del


silencio positivo no hay que seguir el procedimiento del artculo 42
del Cdigo Contencioso Administrativo, esto es, no se requiere
elevar a escritura pblica la peticin o el recurso. Esto significa que el
silencio opera de manera automtica y que el prestador deber,
dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del trmino de los
15 das hbiles, reconocer los efectos del silencio administrativo
positivo. Si el prestador no lo hace, el peticionario o recurrente podr
solicitar a la Superintendencia de Servicios Pblicos la aplicacin de
las sanciones correspondientes. Igualmente, la Superintendencia
puede adoptar las medidas del caso para hacer efectivo el silencio.
El citado artculo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el
artculo 123 del Decreto 2150 de 1995, dispone de manera expresa
lo siguiente:

ARTCULO 158. DEL TRMINO PARA RESPONDER EL


RECURSO. MBITO DE APLICACIN DE LA FIGURA DEL
SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL
ARTCULO 185 <sic, se refiere al 158> DE LA LEY 142 DE 1994. De
conformidad con lo establecido en el artculo 158 de la Ley 142 de
1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de
Servicios Pblicos, prestadora de los servicios pblicos domiciliarios
de que trata la citada ley, tiene la obligacin de resolver las
peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o
usuarios en desarrollo de la ejecucin del contrato de servicios
pblicos, dentro del trmino de 15 das hbiles, contados a partir de
la fecha de su presentacin.

Pasado ese trmino, salvo que se demuestre que el suscriptor o


usuario auspici la demora o que se requiri la prctica de pruebas
se entender que la peticin, queja o recurso ha sido resuelto en
forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento
del trmino de los 15 das hbiles, la entidad prestadora del servicio
pblico domiciliario reconocer al suscriptor o usuario los efectos del
silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podr
solicitar de la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios,
138 la imposicin de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley,
sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten
pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto
administrativo presunto.

PARGRAFO. Para los efectos del presente captulo, se entiende


que la expresin genrica de "peticin", comprende las peticiones
en inters particular, as como las quejas y los recursos que presente
un suscriptor o usuario.

2.1. mbito de aplicacin de la figura del silencio administrativo


positivo en materia de servicios pblicos domiciliarios

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 158 de la Ley 142 de


1994, slo se positivizan las pretensiones que se hagan va peticin,
queja o recurso relativas al contrato de servicios pblicos. Por su
parte, el artculo 154 de la Ley 142 de 1994 dispone que El recurso
es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar
ciertas decisiones que afectan la prestacin del servicio o la
ejecucin del contrato, y a rengln seguido que Contra los actos de
negativa del contrato, suspensin, terminacin, corte y facturacin
que realice la empresa proceden el recurso de reposicin, y el de
apelacin en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

Teniendo en cuenta la lectura armnica de las disposiciones citadas,


se tiene que el silencio administrativo positivo es posible, frente
aquellas peticiones y recursos que se refieran a situaciones que
afecten la prestacin del servicio o la ejecucin del contrato tales
como su negativa, suspensin, terminacin, corte, facturacin e
indebida aplicacin de la estratificacin en la factura. En otras
palabras, no se puede exigir que va silencio se reconozcan los
efectos de peticiones, quejas o recursos que nada tengan que ver
con los supuestos antes enunciados.

De igual forma, debe sealarse que an cuando se trate de


peticiones, quejas o recursos relativas al contrato de condiciones
uniformes y enmarcadas en los trminos del artculo 154 de la Ley
142 de 1994, el silencio administrativo no puede recaer sobre
peticiones jurdicamente improcedentes o imposibles de cumplir, es
decir, aquellas cuya positivizacin comportara una flagrante
ilegalidad, por ejemplo, aquellas que se refieran a la exoneracin del
pago de los servicios pblicos o exoneracin del cargo fijo cuando
ste deba cobrarse por virtud de la ley o la regulacin, o la
exoneracin del pago de contribucin a los usuarios que legalmente
estn obligados a pagarla, etc. 139
Teniendo en cuenta el anterior mbito de aplicacin, se tiene que el
silencio administrativo positivo se configura en los siguientes
eventos:

- Por falta de respuesta o por respuesta tarda.

De conformidad con el artculo 158 de la Ley 142 de 1994 antes


citado, el prestador debe expedir la respuesta a la peticin, queja o
recurso que le presente el usuario dentro de los 15 das siguientes
contabilizados desde el mismo da en que tal solicitud se presente y
una vez producida la respuesta, cuenta con un plazo de 5 das para
enviar la comunicacin mediante la cual cite al usuario para
notificarle la decisin.

Lo anterior, sin perjuicio de que el prestador decida utilizar un


mecanismo ms eficaz para lograr tal cometido, como lo dispone el
artculo 44 del C.C.A. Esto es que las prestadoras podrn usar
mecanismos como el fax, o el correo electrnico mientras resulte
eficaz para hacer comparecer al usuario a notificarse personalmente
dentro del trmino establecido para el efecto. Si no aparece
acreditado que el suscriptor o usuario efectivamente se notific
dentro de los cinco das siguientes, deber en todo caso el prestador
anexar al expediente, como prueba efectiva de su diligencia, copia
del correo certificado o de envo mediante mensajera
especializada, enviado dentro de dicho trmino.

En esa medida, el silencio administrativo positivo se configura


cuando la empresa no emite la respuesta dentro del plazo de los 15
das o, cuando dicta la respuesta en ese plazo pero no inicia el
trmite de notificacin al usuario dentro de los 5 das siguientes.

- Por ausencia de respuesta adecuada.

Tal como lo ha sealado de manera reiterada la Corte Constitucional


al referirse al derecho fundamental de peticin, se tiene que ste no
se satisface sino en tanto la respuesta de la administracin resuelve
de fondo la solicitud del ciudadano. En tal virtud, las respuestas
simplemente formales no pueden ser consideradas como
garantistas del derecho de peticin, razn por la cual, en los eventos
en los cuales la prestadora responda al suscriptor o al usuario en
forma incompleta o evasiva tambin se configura el silencio
administrativo positivo.

140 Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 23


constitucional y en los artculos 79.21 y 80.4 de la Ley 142 de 1994,
as como lo sealado por la Corte Constitucional al definir el alcance
y contenido del derecho de peticin en Sentencias tales como la T-
718 de 1998, las T-549, T-1592, T-1621 y T-1744 de 2000, las T-518
y T-985 de 2001, y las T-999 y T-1122 de 2002, entre otras.

En las sentencias citadas, a partir del anlisis del contenido del


artculo 23 Superior, la Corte Constitucional ha fijado las subreglas
que deben tener en cuenta todos los operadores jurdicos al aplicar
esta garanta fundamental; sobre este particular, en la sentencia T-
1160A de 2001 se seal lo siguiente:

En un fallo reciente,2 la Corte Constitucional resumi las reglas


bsicas que rigen el derecho de peticin, tal y como han sido
precisadas en su jurisprudencia: 3

2. Corte Constitucional, Sentencia T-1089/01, MP: Manuel Jos Cepeda Espinosa.


3. Estos criterios fueron delineados en la sentencia T-377 de 2000, MP: Alejandro Martnez
Caballero.
a) El derecho de peticin es fundamental y determinante para la
efectividad de los mecanismos de la democracia participativa.
Adems, porque mediante l se garantizan otros derechos
constitucionales, como los derechos a la informacin, a la
participacin poltica y a la libertad de expresin.

b) El ncleo esencial del derecho de peticin reside en la resolucin


pronta y oportuna de la cuestin, pues de nada servirla la posibilidad
de dirigirse a la autoridad si sta no resuelve o se reserva para s el
sentido de lo decidido.

c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2.


Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente
con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no
se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneracin del
derecho constitucional fundamental de peticin.

d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptacin de lo solicitado


ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita.

e) Este derecha, por regla general, se aplica a entidades estatales,


esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitucin lo
extendi a las organizaciones privadas cuando la ley as lo
determine.
141
f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de peticin se
formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1.
Cuando el particular presta un servicio pblico o cuando realiza
funciones de autoridad. El derecho de peticin opera igual como si
se dirigiera contra la administracin. 2. Cuando el derecho de
peticin se constituye en un medio para obtener la efectividad de
otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.
3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actan como
autoridad, este ser un derecho fundamental solamente cuando el
Legislador lo reglamente.4
5
En la sentencia T-1006 de 2001, la Corte adicion dos reglas
jurisprudenciales ms, as:

4. Corte Constitucional, Sentencia T-377/00, MP: Alejandro Martnez Caballero.


5. Corte Constitucional, Sentencia T-1006/01, MP: Manuel Jos Cepeda Espinosa.
j) La falta de competencia de la entidad ante quien se plantea no la
6
exonera del deber de responder.

k) Ante la presentacin de una peticin, la entidad pblica debe


7
notificar su respuesta al interesado.

En esta oportunidad resulta relevante reiterar que conforme lo ha


sostenida la jurisprudencia constitucional la naturaleza del derecho
de peticin y, en particular su ncleo esencial, como derecho
fundamental objeto de proteccin tutelar, es la certidumbre de que,
independientemente del contenido de lo que se solicita, se obtenga
una respuesta oportuna y eficaz, es decir, que resuelva en su fondo
lo pedido por el particular.8

Por esa razn ha dicho esta Corte que el derecho de peticin lleva
implcito un concepto de decisin material, real y verdadero, no
apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de la
oportunidad de la respuesta, en sta se alude a temas diferentes de
los planteados o se evade la determinacin que el funcionario deba
adoptar. 9

2.2. Ampliacin del plazo de respuesta.

Segn lo dispuesto en forma expresa por el artculo 158 de la Ley


142 de 1994, el plazo de quince (15) das para responder las PQR's
de los usuarios slo puede ampliarse por dos causas que son (i) la
142 prctica de pruebas y (ii) la demora auspiciada por el usuario.

De all que, existiendo norma especial en cuanto a la ampliacin del


plazo de respuesta de peticiones, quejas y recursos relativos al
contrato de servicios pblicos, los prestadores no puedan acudir al
artculo 6 del C.C.A., disposicin segn la cual, cuando no es
posible resolver la peticin en el plazo sealado se le debe informar
motivadamente al interesado en qu fecha se le dar respuesta.

6. Corte Constitucional, Sentencia T-219/01, MP: Fabio Morn Daz. En la sentencia T-476/01, MP:
Rodrigo Escobar Gil, la Corte afirm Desde una perspectiva constitucional, la obligacin de
realizar el traslado de la solicitud, en caso de incompetencia de la entidad ante la cual se eleva la
peticin, es un elemento del ncleo esencial del derecho de peticin, toda vez, que la simple
respuesta de incompetencia, constituye una evasiva a la solicitud y de acuerdo a lo expresado por
la Corte: ...[ las respuestas simplemente formales o evasivas]... no satisfacen el derecho de
peticin, pues en realidad, mediante ellas la administracin elude el cumplimiento de su deber y
desconoce el principio de eficacia que inspira la funcin administrativa, de conformidad con el
artculo de la Constitucin...
7. Corte Constitucional, Sentencia T-249/01, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
8. Corte Constitucional, Sentencia T-615/98, MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
9. Corte Constitucional, Sentencia T-575/94, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Ahora bien, para que la empresa exceda el plazo de respuesta por
prctica de pruebas, deben cumplirse los siguientes requisitos:

1. En el evento en que se decreten pruebas dentro de la actuacin


administrativa stas deben ser ordenadas dentro del trmino de
quince (15) das previstos para responder la respectiva peticin,
queja o recurso.

2. En este caso debe entenderse suspendido el trmino para decidir


y el plazo previsto por la administracin para la prctica de pruebas
debe sujetarse a lo previsto en el artculo 58 del Cdigo Contencioso
Administrativo.

En esa medida, el trmino de respuesta se interrumpir a partir de la


expedicin del auto de pruebas, para lo cual la empresa deber
comunicar por escrito al usuario la decisin de practicarlas. La
decisin de decretar pruebas deber estar motivada y sealar de
forma expresa cuales pruebas se practicarn. As mismo, se deber
dejar en el expediente el documento que acredite la efectiva
comunicacin al usuario de la decisin sobre la prctica de pruebas.

3. A partir del da siguiente en que finalice la etapa probatoria se


reanudar el trmino concedido para responder. Por ejemplo, si se
interpone el escrito contentivo de la peticin o recurso y transcurren
doce (12) das y se decretan pruebas el da trece 13 por el trmino
mximo de treinta (30) das, una vez ha transcurrido el trmino
probatorio, esto es cuarenta y dos das (42) despus de interpuesta
la peticin o recursos, se reanuda el trmino para decidir, en
consecuencia, le quedan a la prestadora tres (3) das para
responder. 143
4. Finalmente, es necesario advertir que las pruebas no pueden
convertirse en un mecanismo dilatorio del procedimiento
administrativo, siendo stas procedentes slo cuando sea
necesario esclarecer los hechos objeto de la peticin, queja,
reclamo o recurso y, en consecuencia, ellas deben cumplir con los
requisitos de la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. Por
lo tanto, si la Superintendencia encuentra que el prestador decret
pruebas sin ningn sustento legal con el fin de ampliar
injustificadamente los trminos de Ley, se entender configurado el
Silencio Administrativo Positivo.

2.3. El Silencio Administrativo Positivo se configura por falta de


requisitos en el envo de la comunicacin prevista en el artculo
44 del C.C.A.

La notificacin es una actuacin necesaria dentro del procedimiento


administrativo, pero es autnoma al plazo que tiene la empresa para
responder las peticiones, quejas y recursos de los usuarios, tal y
como ha quedado sealado.
No obstante, el silencio administrativo positivo si se configura en
caso de presentarse alguna irregularidad en el envo de la
comunicacin para notificacin personal por no cumplir con los
requisitos sealados en el artculo 44 del C.C.A., esto es, no enviar al
interesado por correo certificado o mediante mensajera
especializada una citacin a la direccin que aqul haya anotado al
intervenir por primera vez en la actuacin, o en la nueva que figure
en comunicacin hecha especialmente para tal propsito.

Esto se explica porque en esos eventos la comunicacin se entiende


como no enviada y esto implica que el prestador no di cumplimiento
a lo dispuesto en el artculo 44 del Cdigo Contencioso
Administrativo, en el cual se seala expresamente que el envo de la
comunicacin de citacin para notificacin se efectuar dentro de
los cinco (5) das siguientes a la produccin del acto.

3. Competencia de la Superintendencia de Servicios Pblicos


en casos de SAP.

Si se trata de una peticin referida a la prestacin del servicio o a la


ejecucin del contrato de condiciones y que sea jurdicamente
procedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa y
adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la
ejecutoriedad del acto administrativo presunto, de conformidad con
lo previsto en el Decreto 2150 de 1995, sealando especficamente
y en forma concreta sobre qu aspectos de la peticin, queja o
recurso se debe entender configurado el silencio positivo.

Si se trata de una peticin referida a la prestacin del servicio o a la


144 ejecucin del contrato de condiciones uniformes, pero jurdicamente
improcedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa
por no dar respuesta oportuna al usuario, pero se abstendr de
ordenar hacer efectivo el acto presunto.

En ambos casos, debe darse aplicacin a lo dispuesto en la Circular


Externa SSPD 002 del 25 de febrero de 2004 dirigida a los
prestadores de servicios pblicos del sector oficial, en el sentido de
disponer adems de la sancin respectiva, la remisin del
expediente a la autoridad disciplinada para los fines a que haya
lugar, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 48 numeral 35
de la Ley 734 de 2002.

No habr lugar a iniciar investigacin si se trata de una peticin que


no tenga relacin alguna con la prestacin del servicio o la ejecucin
del contrato. Si la Superintendencia hubiere iniciado investigacin y
se percata que la peticin no tiene relacin alguna con la prestacin
del servicio o la ejecucin del contrato, en los trminos sealados en
los artculos 154 y 158 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia
debe proceder a dictar resolucin de cierre y archivo.
3.1. Competencia de la Superintendencia de Servicios Pblicos
ante incumplimiento de la Resolucin de Silencio
Administrativo Positivo.

El incumplimiento del prestador a lo resuelto por la Superintendencia


en las investigaciones por Silencio Administrativo Positivo no
configura una infraccin al rgimen de los servicios pblicos
domiciliados, toda vez que tal situacin se sita en un contexto
jurdico distinto al cual la ley le ha atribuido procedimientos y
soluciones propias.

Por consiguiente, en estos casos, la actuacin que de conformidad


con la normativa vigente le corresponde adelantar al funcionario que
decidi la investigacin por Silencio Administrativo Positivo, es
requerir a la empresa para que cumpla, recordndole que la omisin
de su deber puede dar lugar a la imposicin de multas en los
trminos del artculo 65 del Cdigo Contencioso Administrativo.

3.2. Caducidad para sancionar el Silencio Administrativo


Positivo y caducidad para reconocer sus efectos jurdicos.

En las investigaciones por Silencio Administrativo positivo, el hecho


que ocasiona la eventual sancin a la empresa es la omisin de
respuesta oportuna y adecuada a la peticin, queja o recurso del
usuario, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 158 de la Ley
142 de 1994.

De all que el trmino de 3 aos para imponer la sancin se empieza


a contar a partir del da siguiente a la fecha en que se configur el
silencio administrativo positivo. El trmino de caducidad a que se 145
refiere el artculo 38 del C.C.A. se interrumpe con la expedicin de la
Resolucin que decide la investigacin por Silencio Administrativo
Positivo, ya que dicho acto administrativo cumple con el supuesto de
la norma, esto es, imponer la sancin.

Ocurrida la caducidad, la Superintendencia pierde competencia


para sancionar a la empresa por la ocurrencia del silencio y as habr
de manifestarlo en la respectiva Resolucin sin que para tal efecto
se requiera solicitud de parte, toda vez que se trata de un plazo
extintivo que opera por ministerio de la ley.

Teniendo en cuenta lo dicho, se tiene que la facultad sancionatoria


de la administracin, lease Superintendencia, se pierde una vez
hayan transcurridos tres (3) aos a partir de la ocurrencia del hecho
sancionable, sin que se haya proferido una sancin administrativa.

Lo anterior, esto es, la perdida de la potestad sancionatoria, no


implica, de manera alguna, la perdida de competencia de la
Superintendencia para adoptar las decisiones que permitan la
efectividad del silencio administrativo positivo a favor del usuario de
servicios pblicos, siempre y cuando dichas medidas se tomen
dentro del trmino establecido en la Ley para la operancia del
fenmeno jurdico de la perdida de fuerza ejecutoria del acto
administrativo, que esta establecida en cinco (5) aos, de acuerdo a
lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 66 del C.C.A.

En efecto, se habla en este caso de dos (2) trminos diferentes, con


efectos y objetivos igualmente disimiles. Por una parte, y una vez
configurado el silencio administrativo positivo, corre un trmino de
tres (3) aos tanto para el beneficiario de dicho silencio (quien debe
poner en conocimiento de la Superintendencia el no reconocimiento
inmediato del Silencio Administrativo Positivo por parte de la
respectiva empresa), como para la Superintendencia, quien en
dicho trmino deber imponer las sanciones a que haya lugar segn
lo dispone el artculo 158 de la Ley 142 de 1994. Por otra parte, y
paralelo al anterior trmino, correr uno de cinco (5) aos a partir de
la configuracin del silencio administrativo positivo (nacimiento del
respectivo acto administrativo ficto o presunto), para que la
Superintendencia adopte las acciones y medidas que resulten
pertinentes para garantizar la efectividad del acto administrativo
presunto.

Al respecto debe tenerse en cuenta lo sealado en el artculo 158 de


la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 123 del decreto ley
2150 de 1995, segn el cual ante la falta de respuesta a una peticin
de un suscriptor o usuario, por parte de una empresa de servicios
pblicos domiciliarios, opera el silencio administrativo positivo y, por
146 tanto, se producen actos administrativos presuntos generadores de
derechos para sus titulares.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artculo 66 del Cdigo


Contencioso Administrativo establece que los actos administrativos
sern obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos
por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, pero tambin
establece que perdern su fuerza ejecutoria, entre otros casos,
cuando luego de cinco (5) aos de estar en firme la administracin
no ha realizado los actos necesarios para su ejecucin.

Bajo tal presupuesto, es claro que el acto administrativo ficto, que


nace como consecuencia de la aplicacin de la figura del silencio
administrativo positivo en materia de servicios pblicos
domiciliarios, es vlido y eficaz desde el mismo momento en que el
mismo nace a la vida jurdica, lo que genera consecuentemente su
ejecutabilidad, esto es, la produccin de los efectos jurdicos
sealados en la norma correspondiente. No obstante lo anterior, y
en caso de que transcurran ms de cinco (5) aos desde la
configuracin del acto ficto, sin que se hayan realizado los actos
necesarios para su ejecucin, debe entenderse que procede la
declaratoria de perdida de fuerza ejecutoria del respectivo acto, al
tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 66 del Cdigo
Contencioso Administrativo.

Por ltimo, y en lo que hace referencia a la oportunidad en que el


beneficiario del silencio administrativo positivo debe hacer la
solicitud de reconocimiento y positivizacin del mismo, debe
sealarse que dicha solicitud habr de ser hecha dentro de los cinco
(5) aos siguientes a la firmeza del acto administrativo presunto,
pues fuera de dicho trmino, dicho acto, a pesar de su existencia
jurdica, habr perdido su fuerza ejecutoria.

3.3. La configuracin del Silencio Administrativo Positivo hace


ineficaz cualquier decisin posterior del prestador sobre los
mismos hechos que lo originaron y suspende el trmite del
recurso de apelacin.

Una vez configurado el silencio administrativo positivo, el prestador


pierde competencia para pronunciarse sobre la peticin, queja o
recurso del suscriptor o usuario.

Al respecto, esta Superintendencia acoge el criterio jurisprudencial


del Consejo de Estado que se encuentra vertido en la Sentencia de
febrero 5 de 1998, Seccin Tercera, Expediente No. 98 AC-5436,
segn la cual: Las actuaciones posteriores a la produccin del acto
presunto, tales como la respuesta, la interposicin de recursos,
resolucin de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten 147
ningn efecto.

De igual forma, en los casos en que se tramite el recurso de


apelacin ante la Superintendencia y al mismo tiempo se atienda
una queja de un usuario por la supuesta ocurrencia del silencio
administrativo positivo sobre los mismos hechos, se suspender el
trmite del recurso de apelacin mientras se resuelve si hubo o no
silencio y si hay lugar a sancionar.

De igual forma, en el evento en que se est tramitando el recurso de


apelacin ante la Superintendencia y sta encuentre que en dicho
escrito se invoca por el apelante la existencia del Silencio
Administrativo Positivo, o esta Entidad encuentre de oficio que frente
a la decisin inicial de la empresa o del recurso de reposicin
presuntamente se configur el silencio administrativo positivo, el
funcionario competente deber suspender el trmite del recurso de
apelacin iniciado por el usuario e iniciar la investigacin por Silencio
Administrativo Positivo.
Si de la investigacin por silencio administrativo se establece que se
configur el acto ficto positivo, el funcionario competente se inhibir
para conocer del recurso de apelacin. En caso contrario, esto es, si
se concluye que no se configur el silencio administrativo positivo, el
recurso de apelacin pasar a fallarse de fondo.

As mismo, en los eventos en que el usuario solicite al prestador que


reconozca los efectos del acto administrativo positivo y ste le niega
el reconocimiento y le conceda los recursos de reposicin y de
apelacin respecto de dicho silencio, la Superintendencia se
abstendr de tramitar el recurso de apelacin y en su lugar iniciar la
investigacin por silencio administrativo positivo.

3.4. Prueba de la configuracin del Silencio Administrativo


Positivo en el trmite de recursos de apelacin ante la
Superintendencia.

El procedimiento de atencin del recurso subsidiario de apelacin


requiere que se verifique de manera previa si las actuaciones
correspondientes a la primera instancia se encuentran plenamente
efectuadas dentro de los plazos sealados por la ley para poder
entrar a decidir de fondo.

Por lo tanto, si el expediente enviado por la prestadora a la


Superintendencia adolece de constancia de envo de comunicacin
para notificacin, el funcionario de la Superintendencia deber
solicitar a la empresa el envo de dicho documento, sealndole un
148 plazo prudencial para el efecto y, slo en el evento en que la empresa
requerida no enve dicha constancia, el funcionado competente
debe considerar que se ha producido el silencio administrativo
positivo.

Sin embargo, es preciso advertir a los prestadores que con


fundamento en los principios que rigen la funcin administrativa,
deben remitir el expediente a la Superintendencia, una vez se haya
notificado la decisin al peticionado, con copia de la respectiva
constancia, tal como se seal en la Circular Externa 003 del 26 de
febrero de 2004.

Al respecto, corresponde sealar que la constancia de notificacin


debe valorarse en cada caso, por cuanto no siempre la empresa
acude al envo de la comunicacin por correo certificado, sino que
utiliza otros medios ms eficaces para notificar al usuario, los cuales
deben ser tenidos en cuenta por el funcionario competente, siempre
que mediante su utilizacin se agote el trmite de notificacin dentro
del trmino establecido en el artculo 44 del C.C.A.
Si la empresa acude al trmite de notificacin personal mediante
citacin a travs de comunicacin, sta debe hacerse por correo
certificado o por medio de mensajera especializada, siempre que
cumpla con los elementos del correo certificado, como son el
control de la prueba de entrega del envo que se consigna en un
documento en el que conste un nmero de orden, fecha, hora de
entrega, firma e identificacin de quien recibi.

3.5. Adjudicacin de incentivo en trmites de Silencio


Administrativo Positivo.

Teniendo en cuenta que la actuacin administrativa por Silencio


Administrativo Positivo implica para la Superintendencia la facultad
de sancionar a los prestadores con la imposicin de multas, quienes
inicien, impulsen o colaboren en el respectivo procedimiento pueden
ser beneficiarios de la adjudicacin de una parte de esa multa, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 79.12 de la Ley 142 de
1994 y la Resolucin SSPD 000668 del 12 de febrero de 2004.

Al respecto de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el artculo


79.12 citado establece de manera expresa lo siguiente:

ARTCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE


SERVICIOS PBLICOS: Las personas prestadoras de servicios
pblicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las
haga sujetos de aplicacin de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarn
sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios
Pblicos. Son funciones de esta las siguientes: (...)
149
12. Adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron
en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones
de las normas relacionadas especialmente con los servicios
pblicos, una parte de las multas a la que se refiere el numeral 81.2
del artculo 81 de la Ley 142 de 1994, para resarcirlos por el tiempo,
el esfuerzo y los gastos y costos en que hayan incurrido o por los
perjuicios que se les hayan ocasionado. Las decisiones respectivas
podrn ser consultadas a la Comisin de Regulacin del servicio
pblico de que se trate. Esta adjudicacin ser obligatoria cuando la
violacin haya consistido en el uso indebido o negligente de las
facturas de servicios pblicos, y la persona que inici o colabor en
el procedimiento haya sido el perjudicado. ()

La norma citada, partiendo de un principio de solidaridad que se


desprende de la misma Constitucin, reconoce de manera efectiva
el tiempo, esfuerzo, gastos, costos y perjuicios que se le hayan
podido ocasionar al usuario por la no respuesta oportuna o eficiente
de sus peticiones, quejas o recursos.
3.6. Publicidad y recursos procedentes en materia de Silencio
Administrativo Positivo.

Conforme lo indican los artculos 14 y 28 del C.C.A., durante la


actuacin administrativa que se desarrolle con ocasin de una
investigacin por silencio administrativo positivo, se deben
comunicar todas las actuaciones que se surtan, tales como, el auto
que da inicio a la actuacin administrativa y los autos que ordenen la
prctica de pruebas o que incorporen al proceso las pruebas
necesarias para la toma de decisiones.

De igual forma, la decisin que tome la Superintendencia y que


ponga fin a la actuacin administrativa de investigacin por silencio,
contiene dos decisiones de fondo: a) La sancin que se le impone a
la empresa, y b) La orden de ejecutoriedad del acto ficto positivo.

Por lo tanto, la Resolucin debe ser notificada personalmente tanto a


la prestadora como al quejoso interesado, por ser partes con inters
directo en el resultado del procedimiento administrativo, para que
puedan ejercer el derecho a la defensa.

Ahora bien, en aplicacin de lo dispuesto en los artculos 107 de la


Ley 142 de 1994 y 45 del C.C.A. si no se pudo realizar la notificacin
personal, la Entidad deber fijar un edicto en lugar pblico para
efectos de surtir la notificacin. La comunicacin, en la cual se cita al
interesado para que acuda a notificarse personalmente, se
entender recibida al dcimo (10) da de la puesta en correo. Cabe
advertir que la notificacin por edicto es subsidiaria a la notificacin
150 personal.

Igualmente, el ordenamiento jurdico permite la notificacin por


conducta concluyente con el fin de que el interesado tenga la
oportunidad de interponer los recursos a que haya lugar; as lo prev
el artculo 48 del C.C.A., cuyo texto seala que no se tendr por
hecha la notificacin ni producir efectos legales la decisin, a
menos que la parte interesada, dndose por suficientemente
enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales.

Contra la decisin de la Superintendencia slo procede el recurso de


reposicin, en razn a que se trata del ejercicio de una facultad
delegada por el Superintendente a los Directores Territoriales.

Si el usuario interpone el recurso de reposicin y en subsidio el de


apelacin, en la resolucin que decida el recurso de reposicin se
dispondr el rechazo del recurso de apelacin, previa motivacin
indicando que se trata de una funcin delegada por el
Superintendente.
En este ltimo caso, habr lugar a tramitar el recurso de queja
cuando el interesado as lo solicite.

3.7. Terminacin de la actuacin administrativa de la


Superintendencia por desistimiento del usuario.

Si una vez iniciada una investigacin por solicitud del peticionario o


recurrente, ste encuentra satisfechas sus pretensiones por parte
de la empresa y en consecuencia desiste de su peticin de sancin,
la Superintendencia puede terminar la actuacin administrativa para
el caso particular y concreto, previa valoracin de la gravedad de la
falta y constatada la inexistencia de terceros afectados. Lo anterior,
en razn a que de esta manera se cumple el propsito de la norma,
esto es, el reconocimiento del derecho del usuario. Todo ello sin
perjuicio de que la Superintendencia, en cualquier momento, pueda
ejercer la facultad sancionatoria contra la empresa por el reiterado
incumplimiento de los trminos para resolver las peticiones, quejas
y recursos de sus usuarios.

No est dems precisar, que la Superintendencia no est facultada


para intervenir de forma alguna en los acuerdos a que lleguen las
prestadoras con los usuarios, ni incentivar la realizacin de los
mismos, en razn que su funcin se circunscribe a la adopcin de
las medidas necesarias para lograr la ejecucin del acto presunto,
de manera que no es instancia conciliatoria de los efectos de los
mismos.

151
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 17

Este documento tiene como propsito fijar el criterio jurdico


unificado de esta Superintendencia en lo concerniente al Control
Social de los Servicios Pblicos Domiciliarios, el cual corresponde al
1
Captulo I del Ttulo V de la Ley 142 de 1994

CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS PBLICOS


DOMICILIARIOS

1. MARCO CONSTITUCIONAL.

El desarrollo que hace la Ley 142 de 1994 en materia de control


social de los servicios pblicos domiciliarios como un control
concurrente con otros instrumentos de control previstos en dicha ley,
entre ellos, el de carcter administrativo que le est confiado a la
Superintendencia de Servicios Pblicos, es el resultado de la
concrecin de los principios fundamentales que orientan la
Constitucin Poltica.

En efecto, de conformidad con la Carta fundamental, Colombia es


un Estado Social de Derecho organizado en forma de Repblica
unitaria, democrtica, participativa y pluralista (art. 1 constitucional).
Igualmente, de conformidad con el art. 2 de la Constitucin Poltica,
son fines esenciales del Estado, entre otros, servir a la comunidad,
garantizar la efectividad de los principios derechos y deberes
consagrados en la Constitucin, y facilitar, entre otras cosas, la
participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin.

Por otra parte, el art. 78 de la Constitucin dispone, entre otros


aspectos, que el Estado debe garantizar la participacin de las
organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen.

1. Preparado por: Maria Eugenia Sierra Asesora Oficina Asesora Jurdica


Finalmente, en concordancia con las citadas normas, el art. 369 de la
Constitucin Poltica prescribe que la ley determinar los derechos y
los deberes de los usuarios, el rgimen de proteccin y las formas de
participacin en la gestin y fiscalizacin en las empresas estatales
que presten el servicio.

Es claro entonces, que el sistema de control social de los servicios


pblicos domiciliarios tiene un profundo arraigo constitucional, el
cual se materializa a favor de los usuarios, a travs de las figuras
jurdicas de los Comits de Desarrollo y Control Social y los vocales
de control que a continuacin pasaremos a estudiar.

2. COMITS DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL

2.1. Objeto y Conformacin de los Comits

Los Comits de Desarrollo y Control Social, son estructuras


organizativas creadas por al Ley 142 de 1994 y que cumplen, como
funcin principal, la de organizar la participacin comunitaria en la
vigilancia de la gestin y en la fiscalizacin de las entidades de
carcter privado, oficial o mixto, que presten los servicios pblicos
domiciliarios definidos en el artculo primero de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 62 de la Ley


142 de 1994, modificado por el articulo 10 de la ley 689 del 2001, los
Comits de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos
Domiciliarios sern conformados por usuarios, suscriptores o
154 suscriptores potenciales de uno (1) o ms de los servicios pblicos a
los que se refiere la citada Ley 142.

La iniciativa para conformar los Comits corresponde a los usuarios,


suscriptores o suscriptores potenciales de los respectivos servicios
pblicos
2
domiciliarios,
3 4
tal como estn definidos en los numerales
14.31, 14.32 y 14.33 de la ley 142 de 1994. Por otra parte, segn al
Ley 142 de 1994, debe existir un comit de desarrollo y control social
por cada uno de los servicios, salvo la excepcin del pargrafo del
artculo 62, segn la cual, en los municipios en que los prestadores
de servicios pblicos atiendan menos de dos mil quinientos (2.500)
usuarios, podr constituirse un solo comit de desarrollo y control
social para todos los servicios.

2. 14.31. SUSCRIPTOR. Persona natural o jurdica con la cual se ha celebrado un contrato de


condiciones uniformes de servicios pblicos.
3. 14.32. SUSCRIPTOR POTENCIAL. Persona que ha iniciado consultas para convertirse en
usuario de los servicios pblicos.
4. 14.33. USUARIO. Persona natural o jurdica que se beneficia con la prestacin de un servicio
pblico, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo
del servicio. A este ltimo usuario se denomina tambin consumidor.
El nmero mnimo de miembros de los comits ser el que resulte de
dividir la poblacin del respectivo municipio o distrito por diez mil
(10.000), sin que en todo caso, el nmero de miembros del Comit
sea inferior a cincuenta (50). Para el Distrito Capital, la Ley dispone
que el nmero mnimo de miembros de los Comits ser de
doscientos (200).

Como vimos, para ser miembro de un Comit se requiere ser


usuario, suscriptor o suscriptor potencial del respectivo servicio
pblico que se vaya a vigilar, calidad que se acreditar ante la
asamblea de constitucin con la ltima factura de cobro del servicio
que se vaya a vigilar o, en el caso de suscriptores potenciales, con la
solicitud de servicio radicada en la empresa de que se trate, o con
constancia de residencia expedida por la autoridad competente, en
el caso de personas que no dispongan de recibo. Respecto del
ltimo de los supuestos sealados, consideramos que ste presenta
un inconveniente; en efecto, si bien sirve de prueba de residencia en
el respectivo municipio o distrito, no acredita que se tenga la calidad
de usuario, suscriptor o suscriptor potencial.

De igual forma, para ser miembro de un Comit de Desarrollo y


Control Social, se requiere haber asistido y figurar en el listado de
asistentes de la asamblea de constitucin del Comit o de cualquiera
de las sucesivas asambleas de usuarios que en el seno del mismo se
desarrollen.

Es importante sealar que un mismo usuario, suscriptor o suscriptor


potencial no puede pertenecer a ms de un Comit de un mismo 155
servicio pblico domiciliario.

Constituido el Comit, este ser representado por un vocal de


control que ser elegido de entre los miembros del Comit. Dicha
figura, as como sus atribuciones, sern revisadas en el ttulo tercero
del presente concepto.

2.2 Reconocimiento de los Comits de Desarrollo y Control


Social

De conformidad con lo dispuesto en el artculo 62 de la ley 142 de


1994, los Comits se darn su propio reglamento y el periodo de sus
miembros ser de dos aos, pero podrn seguir desempeando sus
funciones mientras se hace una nueva eleccin.

Seala igualmente la norma citada, que una vez constituido un


comit, es deber de las autoridades municipales y de las empresas
de servicios pblicos domiciliarios ante quien se solicite la
inscripcin, reconocerlo como tal.
A su turno, el literal b) del artculo 15 del Decreto 1429 de 1995
seala que corresponde a los alcaldes dentro de su funcin de
interaccin con los comits, hacer su reconocimiento dentro de los
ocho (8) das hbiles siguientes a la radicacin de la solicitud de
reconocimiento del respectivo comit. Segn la norma citada, no
habr lugar al reconocimiento por parte del alcalde, en el evento en
que el comit cuyo reconocimiento se solicita, no cumpla con los
requisitos legales que para su constitucin se encuentran
establecidos en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1429 citado. En
tal caso, el Alcalde deber conceder un plazo de cinco (5) das
hbiles para que los interesados corrijan o adicionen la solicitud
presentada. Vencido dicho plazo sin que se hayan cumplido los
requisitos legales para la constitucin del comit, el Alcalde deber
emitir un acto administrativo negando el reconocimiento, el cual
puede ser objeto del recurso de reposicin ante el respectivo
Alcalde.

Ahora bien, si transcurren quince (15) das hbiles contados a partir


de la fecha de presentacin de la solicitud de reconocimiento del
comit, sin que los alcaldes o las empresas emitan decisin de
reconocimiento, operar, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 62 y 158 de la Ley 142 de 1994, el silencio administrativo
positivo en relacin con el reconocimiento del Comit, para lo cual se
deber acudir a las reglas de los artculos 41 y 42 del Cdigo
Contencioso Administrativo, protocolizando la constancia o copia de
la peticin escrita, junto con la declaracin jurada de no haber sido
156 notificado de la decisin dentro del trmino previsto.

Una vez protocolizada la escritura, sta producir los mismos


efectos legales de reconocimiento del comit.

Finalmente, los nicos Comits que estn legalmente obligados a


reconocer las empresas de servicios pblicos son los que se hayan
organizado constituido y organizado conforme a la Ley 142 de 1994
y el Decreto reglamentario 1429 de 1995.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el literal a) del


artculo 12 del decreto 1429 de 1995, el cual establece la obligacin
a cargo del vocal de control de informar a la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios sobre la conformacin del Comit y
de su nombramiento como vocal. Al respecto, el artculo citado
seala lo siguiente:

Los Vocales de Control ejercern las siguientes funciones:


a) Solicitar la inscripcin del Comit de Desarrollo y Control Social
ante el alcalde. Para ello deber presentar copia del acta de la
respectiva asamblea constitutiva en los trminos del artculo 3o. de
este decreto. Igual trmite se surtir con la inscripcin del Vocal de
Control, para lo cual adjuntar el acta de la reunin del comit en que
se efectu su eleccin. El reconocimiento e inscripcin ante las
entidades prestadoras de los servicios pblicos domiciliarios objeto
de su fiscalizacin, se har de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 16 de ste decreto.

As mismo, informar a la Superintendencia de Servicios Pblicos


Domiciliarios de la conformacin del comit y de su eleccin como
Vocal de Control. Para ello deber presentar copia del acto
administrativo de reconocimiento del comit, expedido por el
Alcalde Municipal y copia del acta de la reunin del comit en que se
efectu su eleccin como Vocal de Control.(...)

2.2.1 La no acreditacin del reglamento del Comit es causal


para negar su inscripcin.

De conformidad con los artculos 10 de la Ley 689 de 2001,


modificatorio del artculo 62 de la Ley 142 de 1994, y 1 del Decreto
1429 de 1995, son requisitos de constitucin de los comits los
siguientes:

a) Haberse conformado el Comit a iniciativa de un nmero plural de


usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno o varios
"Comits de Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos 157
Domiciliarios.

b) Haberse convocado y constituido una asamblea de usuarios de


conformidad con lo establecido en los artculos 2 a 4 del Decreto
1429 de 1995.

c) La composicin del Comit debe estar de acuerdo con lo


establecido en los artculos 5 a 7 del Decreto 1429 de 1995.

De otra parte, para garantizar su adecuado funcionamiento el


Comit tiene, entre otras, la facultad de dictar su propio reglamento
(artculo 8, literal d, del Decreto 1429 de 1995).

Si bien es cierto que ni la ley 142 ni el Decreto 1429 de 1995


contienen una norma que se refiera de manera directa a los
documentos que deben aportar los comits de desarrollo y control
social para su inscripcin ante el respectivo alcalde, la expedicin
del reglamento del comit, como quedo dicho antes, s es uno de los
requisitos de constitucin que puede ser exigido por el alcalde para
su inscripcin, mxime si se tiene en cuenta que el reglamento
contiene informacin importante para la alcalda como lo es la
determinacin del servicio o servicios que va a fiscalizar y los
mecanismos para acreditar la calidad de miembro del comit.

Por consiguiente, si con la solicitud de inscripcin del Comit no se


adjunta el acta contentiva del reglamento, el alcalde, de
conformidad con el artculo 15 del Decreto 1429 de 1995, puede
negar el reconocimiento.

En el caso de que el Comit de Desarrollo y Control Social sea


reconocido por vas de la aplicacin de la figura del Silencio
Administrativo Positivo, considera esta Superintendencia, que la
solicitud presentada y no atendida debe cumplir con el requisito de
contener como documento adjunto el acta del reglamento del
comit, pues de lo contrario no sera posible la operancia de la citada
figura.

2.3 Derecho a voto de los miembros de los Comits de


Desarrollo y Control Social.

El artculo 62 de la Ley 142 de 1994 modificado por el articulo 10 de


la ley 689 de 2001, dispone que el nmero mnimo de miembros del
comit ser el que resulte de dividir la poblacin del respectivo
municipio o distrito por diez mil, pero no podr ser inferior a
cincuenta, y para el Distrito Capital no podr ser inferior a
158 doscientos.

Obsrvese que la frmula para determinar el nmero de miembros


del Comit se hace en funcin de la poblacin y no del nmero de
suscriptores o usuarios. Esto significa que el resultado de la frmula
que establece el artculo 62 citado, debe expresarse en nmero de
personas o miembros.

De otra parte, de conformidad con el literal d) del artculo 2 del


Decreto 1429 de 1995, para que la asamblea constitutiva del Comit
pueda sesionar se requiere contar con el nmero mnimo de
usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales requeridos para
conformar un Comit.

Por consiguiente, los derechos que se hacen valer en un Comit,


entre ellos el de voto, no se derivan de la calidad de propietario del
inmueble donde se presta el servicio, sino por tener la condicin de
miembro acreditada con la calidad de suscriptor, usuario o usuario
potencial.
As las cosas, quien sea propietario de varios inmuebles slo tendr
derecho a un voto en el Comit de Desarrollo y Control Social.

2.4. La persona jurdica que surja como efecto de la


constitucin del rgimen de propiedad horizontal puede hacer
parte de un Comit de Desarrollo.

De conformidad con el pargrafo del artculo 32 de la ley 675 de


5
2001, para la facturacin de los servicios pblicos domiciliarios en
zonas comunes, la persona jurdica que surja como efecto de la
constitucin al rgimen de propiedad horizontal podr ser
considerada como usuaria nica frente a la empresa prestadora.

Por lo expuesto, de conformidad con el artculo 62 de la ley 142 de


1994, dicha persona jurdica puede hacer parte de un Comit de
Desarrollo y Control Social, pues la ley no reserva dicho derecho
para las personas naturales. Debe tenerse en cuenta que el artculo
62 de la ley 142 concede el derecho a ser miembro de un Comit a
quin tenga la calidad de usuario, y de conformidad con el artculo
14.33 de la ley 142, tienen tal condicin, tanto las personas
naturales como las jurdicas.

2.5 Impugnacin de los Comits y las elecciones de sus juntas


directivas

De conformidad con el artculo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado 159


por el artculo 10 de la Ley 689 de 2001, la constitucin de los
comits y las elecciones de sus juntas directivas podrn impugnarse
ante el Personero del municipio donde se realicen y la decisin de
este ser apelable ante la Superintendencia de Servicios Pblicos.

Respecto al trmino para la impugnacin, teniendo en cuenta que


no existe norma expresa sobre la materia, esta Superintendencia
considera necesario tener en cuenta que por interpretacin va
analgica,6 se debe dar aplicacin al artculo 421 del Cdigo de
Procedimiento Civil; por lo tanto, estas decisiones podrn
impugnarse dentro de los 2 meses siguientes al acto. Si transcurrido
el trmino sealado no se ha intentado la impugnacin, los actos de
conformacin del comit y eleccin de su junta directiva quedarn
en firme.

5. Por medio de la cual se expide el rgimen de propiedad horizontal.


6. Artculo 8 de la ley 153 de 1887
2.6 Vigilancia de los Comits de Desarrollo y Control Social

La legislacin actual no ha previsto forma alguna de control y


vigilancia sobre los Comits de Desarrollo y Control Social. Lo que
prev la Constitucin y la ley es la existencia de un sistema armnico
de colaboracin en el ejercicio de la funcin de control que realizan
estos comits y las autoridades municipales, distritales y la
Superintendencia de Servicios Pblicos, quienes apoyan de
manera armnica los mecanismos de participacin ciudadana en el
control.
La Ley 142 de 1994 no contempla ninguna condicin especial que
sujete a los comits a ningn rgimen de responsabilidad particular,
por lo que en su calidad de particulares estn sometidos al rgimen
de responsabilidad general previsto en el artculo 6 de la
Constitucin Poltica, segn el cual estos slo son responsables
ante las autoridades por incumplir la Constitucin y las leyes.
Por lo tanto, hasta que el legislador no establezca el tema la
inspeccin y vigilancia de los comits, les corresponde a los propios
Comits de Control Social en su reglamento determinar las causales
y el trmite para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las
irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad.
2.7 Funciones de los Comits de Desarrollo y Control Social
Las funciones de los Comits de Desarrollo y Control Social se
encuentran contempladas en el artculo 63 de la Ley 142 de 1994 y
en el artculo 8 del Decreto 1429 de 1995 y, en resumen, son las
160 siguientes:
- Proponer a las empresas de servicios pblicos domiciliarios los
planes y programas que consideren necesarios para resolver las
deficiencias en la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios.
- Elegir al Vocal de Control que los representar, as como a su Junta
Directiva.
- Dar posesin de los vocales de control y los miembros de la Junta
Directiva de los Comits de Desarrollo y Control Social.
- Dictar su propio reglamento.
- Remover en cualquier tiempo, al Vocal de Control por decisin
tomada por la mayora absoluta de los miembros del comit.
- Reglamentar la destinacin de los fondos que sean adjudicados al
Comit de Desarrollo y Control Social y establecer las formas que el
comit deba utilizar para la consecucin de recursos.
- Procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la
expansin o el mejoramiento de los servicios pblicos domiciliarios,
en concertacin con las empresas de servicios pblicos
domiciliarios y los municipios.

- Solicitar la modificacin o reforma, en primera instancia ante los


comits de estratificacin y en segunda instancia ante la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, de las
decisiones que se adopten en materia de estratificacin.

- Estudiar y analizar el monto de los subsidios que debe conceder el


municipio con sus recursos presupuestales a los usuarios de bajos
ingresos; examinar los criterios y mecanismos de reparto de esos
subsidios; y proponer las medidas que sean pertinentes para el
efecto.

- Solicitar al personero municipal la imposicin de multas a las


entidades prestadoras, por las infracciones a la Ley 142 de 1994 o
por violacin a las normas especiales a las que deben estar sujetas,
cuando de ellas se deriven perjuicios para los usuarios.

- Colaborar en las campaas de racionalizacin del uso de los


servicios, as como con la labor de los organismos de control.

- Velar porque los mecanismos creados para una adecuada


informacin a los usuarios, sobre actividades y funcionamiento de
las entidades prestadoras, as como de los derechos y obligaciones 161
que les asisten, sean efectivos y cumplan su cometido.

- Recibir y evaluar el informe trimestral que de su gestin presente el


Vocal de Control, y rendir un informe anual a la asamblea de
usuarios.

2.8 Periodo de los Comits de Desarrollo elegidos antes de la


entrada en vigor de la Ley 689 de 2001.

Con relacin al perodo de los Comits de Desarrollo y Control


Social, el artculo 2o del Decreto 1429 de 1995 dispona lo siguiente:

Artculo 2o. (...) Los miembros del comit sern elegidos para un
perodo de dos aos que se iniciar el da de su eleccin. Estos
seguirn ejerciendo sus funciones mientras se realiza una nueva
eleccin, la cual debe efectuarse dentro de los seis (6) meses
siguientes al vencimiento del respectivo perodo;.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la disposicin citada, se tiene
que si un Comit de Desarrollo y Control Social fue elegido en
vigencia del Decreto 1429 de 1995, tena seis (6) meses despus de
vencido el periodo de dos (2) aos para hacer la nueva eleccin; no
habiendose hecho esta, se deba entender que el comit haba
cesado en sus funciones.

La anterior norma fue derogada por el artculo 10 de la Ley 689 de


2001, modificatoria del artculo 62 de la Ley 142 de 1994; a partir de
la entrada en vigencia de esta norma, el periodo de los miembros del
Comit es de dos (2) aos, pero sus miembros continuarn
ejerciendo sus funciones mientras se renuevan.

Respecto al periodo del vocal de control el artculo 8o del Decreto


1429 de 1995 sealaba lo siguiente.

Artculo 8o. Normas de funcionamiento de los comits. Para


garantizar el adecuado funcionamiento de los comits, estos
tendrn las siguientes facultades:

a) Elegir al Vocal de Control. Cada comit elegir entre sus


miembros y por decisin mayoritaria del comit en pleno, a un Vocal
de Control para un perodo no inferior a un (1) ao, quien actuar
162 como su representante ante las entidades prestadoras de los
servicios pblicos domiciliarios y las entidades territoriales
correspondientes y ante las autoridades nacionales, en lo que tiene
que ver con la vigilancia de la gestin y la fiscalizacin de dichos
servicios.

De acuerdo con esta disposicin, si un vocal de control fue elegido


en vigencia del Decreto 1429 de 1995, su periodo de funciones se
extenda por el trmino sealado por el Comit, dado que el artculo
8 del Decreto 1429 de 1995 no estableca la posibilidad de que el
vocal continuara en su cargo hasta que no se realizara una nueva
eleccin.

Sin embargo, con la reforma introducida por el artculo 10 de la Ley


689 de 2001 al artculo 62 de la Ley 142 de 1994, el periodo del vocal
es de dos (2) aos y podr continuar en ejercicio de sus funciones
hasta tanto no se realice una nueva eleccin.
3. LOS VOCALES DE CONTROL
3.1. Consideraciones generales en relacin con los vocales de
control
Los vocales de control son aquellas personas que actan como
representantes de los Comits ante el prestador de servicios
pblicos que stos vayan a vigilar, ante las entidades territoriales y
ante las autoridades nacionales en lo que tiene que ver con dichos
servicios pblicos. Los vocales de control son elegidos en el seno de
los Comits de Desarrollo y Control Social, y pueden ser removidos
en cualquier momento por los Comits, por decisin mayoritaria de
sus miembros.
Respecto de lo anterior, el artculo 62 de la Ley 142 de 1994,
modificado por la Ley 689 de 2001, artculo 10 seala respecto de
los vocales de control lo siguiente:
Cada uno de los comits elegir entre sus miembros para un
perodo un "vocal de control", quien actuar como representante del
comit ante la prestadora de servicios pblicos domiciliarios que
vaya a vigilar la organizacin, ante las entidades territoriales y ante
las autoridades nacionales, en lo que tiene que ver con dichos
servicios pblicos, y podr ser removido en cualquier momento por
el comit, por decisin mayoritaria de sus miembros.
Como puede verse, la Ley ha previsto de manera inequvoca que
cada Comit elegir UN vocal de control, por lo que debe estarse a
los precisos trminos de la ley, sin que sea dable interpretacin 163
distinta a la de su literalidad. En efecto, el artculo 27 del Cdigo Civil
dispone:
"(...) Artculo 27.- Interpretacin Gramatical: Cuando el sentido de la
ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de
consultar su espritu ...".
En ese contexto, sin importar el tamao de un Comit de Desarrollo
y Control Social, ste slo podr tener un vocal de control.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 62 de la
ley 142 de 1994, modificado por el artculo 10 de la Ley 689 de 2001
y como lo vimos anteriormente, el periodo del vocal de control es de
dos (2) aos y podr continuar en ejercicio de sus funciones hasta
tanto no se realice una nueva eleccin.
En lo que tiene que ver con su reconocimiento, el literal a) del artculo
16 del Decreto 1429 de 1995 establece que corresponde a las
entidades prestadoras de los servicios pblicos domiciliarios
reconocer a los respectivos vocales de control cuando stos
presenten el acto administrativo mediante el cual fueron
reconocidos e inscritos ante la alcalda, que como hemos visto
puede ser expreso o presunto, as como el acta en que conste su
eleccin.

3.2. Funciones de los Vocales de Control

Las funciones de los vocales de control son las previstas en los


artculos 64 de la Ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995, y
en resumen son las siguientes:

- Solicitar la inscripcin del Comit de Desarrollo y Control Social


ante el alcalde.

- Informar a la Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios


de la conformacin del comit y de su eleccin como Vocal de
Control.

- Informar a la comunidad acerca de sus derechos y deberes en


materia de servicios pblicos domiciliarios, y ayudarlos a defender
aqullos y a cumplir stos;

- Recibir informes acerca del funcionamiento de las empresas


prestadoras, evaluarlos y promover frente a las mismas y frente a las
autoridades municipales, departamentales y nacionales las
medidas correctivas que sean de competencia de cada una de ellas.

- Dar atencin oportuna a todas las consultas y tramitar las quejas y


164 denuncias que le formulen al comit.

- Rendir trimestralmente al comit, informe de las labores


adelantadas en ejercicio de sus funciones.

- Custodiar y llevar el registro de los usuarios, suscriptores o


suscriptores potenciales que cumplan con los requisitos de ley y que
hayan asistido a la asamblea constitutiva, o que con posterioridad a
ella desean participar en la asamblea de usuarios.

- Presidir las asambleas de usuarios y la Junta Directiva del comit.

- Ser miembro de las juntas directivas de las empresas oficiales de


servicios pblicos domiciliarios del orden municipal, o del comit de
estratificacin local, cuando sea designado por el alcalde.

- Ejercer las funciones que le delegue el comit en pleno.

- Someter a la vigilancia del fiscal los libros de cuentas de la


Tesorera del comit.
3.3. Impugnacin de la eleccin
El artculo 62 de la ley 142 de 1994, en su texto original dispona que
la eleccin del Vocal poda impugnarse ante el Personero Municipal
y que esa decisin era apelable ante la Superintendencia de
Servicios Pblicos. Esa parte del artculo 62 fue derogada
tcitamente por el artculo 10 de la ley 689 de 2001, como tambin
fueron derogados por esa misma disposicin los artculos 10 y 11 del
decreto 1429 de 1995.
Hoy en da, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 62 de la
Ley 142 de 1994, slo procede la impugnacin respecto de la
Constitucin de los comits y las elecciones de junta directiva, la
cual se surte ante el Personero del municipio donde se realicen las
elecciones. De otra parte, las decisiones del Personero sobre la
materia sern apelables ante la Superintendencia de Servicios
Pblicos.
3.6. No pueden ser vocales los menores de 18 aos
De conformidad con el artculo 62 de la ley 142 de 1994, el Vocal
acta como representante del Comit ante la empresa de servicios
pblicos que vaya a vigilar. Y tendr adems, las funciones previstas
en los artculos 64 y 12 del Decreto 1429 de 1995, as como aqullas
que le delegue el Comit en pleno. Esto significa que quin ejerza
tal funcin debe tenar la capacidad legal para poder representar y
ser representado.
165
La capacidad, en sentido general, consiste en la facultad que tiene la
persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esta
capacidad, de acuerdo con el artculo 1502 del Cdigo Civil, puede
ser de goce o de ejercicio.
La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda
persona natural o jurdica para ser sujeto de derechos y
obligaciones, y es el atributo esencial de la personalidad jurdica. La
capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la
habilidad que la ley le reconoce a aqulla para poderse obligar por s
misma, sin la intervencin o autorizacin de otra. Implica, entonces,
el poder realizar negocios, sin que para ello requiera acudir a otro.
Por su parte, el artculo 1503 del mismo Cdigo prescribe que toda
persona es legalmente capaz, con excepcin de aquellas que la ley
declare incapaces. Esas incapacidades pueden ser absolutas o
relativas. Segn el artculo 1504 de este mismo estatuto, son
absolutamente incapaces las personas con discapacidad mental,
7
los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender.
Mientras que son incapaces relativos los menores de edad y los
disipadores que se hallen en interdiccin judicial, pero su
incapacidad no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en
ciertas circunstancias y bajo ciertos requisitos determinados por las
leyes.
En aras de cuidar los intereses de las personas incapaces, el
legislador cre las guardas, dentro de las cuales se encuentran las
tutelas y las curaduras, que consisten en cargos impuestos a ciertas
personas a favor de aquellas que, segn la ley, no pueden dirigirse a
s mismas o administrar sus negocios.
La tutela y la curatela general se caracterizan porque confieren al
guardador simultneamente la representacin del pupilo, la
administracin de su patrimonio y el cuidado de su persona.
Por consiguiente, las personas que la ley ha considerado incapaces,
deben ser representadas por un tutor o un curador, segn el caso.
Esto significa que son capaces para contratar por si mismos sin
representacin o autorizacin de otra persona, los mayores de edad,
que la ley no considere incapaces, pues como se dijo, estos ltimos
deben estar representados por un tutor o curador.
3.7 Incompatibilidades e inhabilidades de los vocales de
166 control
3.7.1. Prohibicin de ser socios, contratar o participar como
administradores de las empresas que vigilan.
Dada la naturaleza de la funcin que cumplen los Comits de
Desarrollo y Control Social a travs de los vocales de control en las
empresas de servicios pblicos, el legislador quiso garantizar que tal
funcin se desarrollase con total independencia y ajena a intereses
personales.
En esa direccin apunta el rgimen de inhabilidades previsto en el
artculo 66 de la ley 142 de 1994, modificado por el artculo 11 de la
ley 689 de 2001, al prohibir que los vocales de control sean socios,
contraten8 o participen como administradores de las empresas de

7. De conformidad con el artculo 34 del Cdigo Civil, se considera impber el varn que no ha
cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce.
servicios pblicos que vigilan. Entendindose por administradores el
representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones (ley 222 de 1995, art. 22).
De otro lado, el artculo 27 de la ley 142 de 1994 estableci algunas
reglas para la participacin de las entidades pblicas en empresas
de servicios pblicos domiciliarios. As, por ejemplo, en lo atinente a
la conformacin de juntas directivas de las empresas oficiales del
orden municipal, el numeral 6 del artculo 27 citado, dispuso que una
tercera parte de dichas juntas deberan estar integradas por los
vocales de control registrados por los Comits de Desarrollo y
Control Social.
Esta disposicin es un claro desarrollo del artculo 369 de la
Constitucin Poltica que prev que la ley determinar la
participacin de los usuarios en la gestin de las empresas estatales
que presten tales servicios, y slo sobre tales empresas. De manera
que el numeral 6 del artculo 27 citado es una norma con un claro
sentido definido en el propio texto constitucional, se repite, aplicable
nica y exclusivamente a las empresas estatales. Esto significa que
la propia constitucin quiso someter a las empresas estatales a un
rgimen especial de gestin del cual quedaron excluidas las
empresas mixtas y privadas.
Ahora bien, como quiera que podra pensarse en una aparente
modificacin del artculo 27.6 de la ley 142 de 1994 por el artculo
11 de la ley 689 de 2001 que modific el artculo 66, se debe advertir 167
que de conformidad con el artculo 13 de la Ley 142 de 1994 cuando
surja alguna dificultad en la interpretacin de las normas sobre
servicios pblicos habrn de aplicarse los principios generales que
ella contiene. En efecto, el numeral 8 del artculo 2 de la ley 142
seala que uno de los fines de la intervencin estatal es garantizar la
participacin de los usuarios en la gestin de las empresas de
servicios pblicos, al paso que el numeral 2 del artculo 5 de la
citada ley dispone que es competencia de los municipios asegurar
en los trminos de la ley 142 la participacin de los usuarios en la
gestin y fiscalizacin de las empresas que presten servicios en el
municipio. Adems, de conformidad con el artculo 5 de la ley 153
de 1887, la crtica y la hermenutica servirn para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones
legales oscuras o incongruentes.

8. La inhabilidad para contratar no cubre la celebracin del contrato de condiciones uniformes con la
empresa, pues es claro que para ser vocal se debe ser miembro del Comit de Desarrollo y Control Social,
y para ser miembro de este se debe ser usuario, usuario potencial o suscriptor.
As las cosas, el numeral 6 del artculo 27 debe aplicarse sin
ninguna limitacin, y de consiguiente los vocales de control pueden
continuar participando en las juntas directivas de las empresas
oficiales del orden municipal que vigilen, contrario a lo que sucede
para las empresas de servicios pblicos mixtas y privadas.
Otra interpretacin conducira a la negacin de la participacin de
los usuarios en la gestin de las empresas oficiales prestadoras de
servicios pblicos domiciliarios.
En conclusin, los vocales de control de los servicios pblicos no
pueden participar en la administracin de las empresas de servicios
pblicos que vigilen, a excepcin de las empresas oficiales del orden
municipal en los trminos del numeral 6 del artculo 27 antes citado,
norma jurdica que no fue objeto de modificacin o derogatoria tcita
por la ley 689 de 2001.
3.7.1.2. Corresponde a la Procuradura o la Personera
municipal investigar a los vocales de control por posibles
inhabilidades o incompatibilidades cuando acten como
miembros de junta directiva de las empresas de servicios
pblicos.

De conformidad con el numeral 27.6 del artculo 27 de la Ley


142 de 1994, en concordancia con el literal h) del artculo 12 del
168 Decreto 1429 de 1995, los vocales de control harn parte de las
juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios
pblicos domiciliarios del orden municipal, por designacin
hecha por el alcalde.
En este caso, se le aplicar al vocal de control el rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto por los artculos 36
y siguientes de la Ley 734 de 2002, toda vez que su artculo 41
extiende dicho rgimen a los miembros de las juntas directivas
de las empresas industriales y comerciales del Estado del nivel
municipal.
De modo que, en caso de existir inhabilidad, incompatibilidad o
conflicto de inters, de un vocal de control como miembro de
una junta directiva de una empresa oficial de servicios pblicos,
ser el Ministerio Pblico, a travs de la personera municipal o
de manera preferente la Procuradura General de la Nacin, los
competentes para conocer e investigar las conductas
contrarias al rgimen disciplinario nico, de conformidad con
los artculos 74 y siguientes de la Ley 734 de 2002.
3.7.2. Prohibicin de ediles, concejales, diputados o
congresistas.

De igual forma, seala el artculo 66 de la Ley 142 de 1994 antes


citado, que los ediles, concejales, diputados y congresistas no
podrn ser elegidos vocales de control de los Comits de Desarrollo
y Control Social, lo que claramente se dirige a impedir que la accin
de los Comits se politice.

No obstante, teniendo en cuenta que el rgimen de inhabilidades e


incompatibilidades es de aplicacin restrictiva, nada obsta para que
un vocal de control sea elegido para ocupar alguno de estos cargos
de eleccin popular y por tanto, en principio, no estara prohibido que
lleven a cabo campaas polticas, siempre y cuando no invoquen su
calidad de vocales de control anudado a dichos fines polticos, pues
en dicho caso se estara obrando en contravencin de lo dispuesto
en el artculo 13 del Decreto 1429 de 1995.

No obstante, quien haya sido elegido, edil, concejal, diputado o


congresista, deber renunciar de manera inmediata al cargo de
vocal, pues la inhabilidad se configura una vez ha sido elegido en
alguno de aquellos cargos.

Por ltimo, en lo que tiene que ver con el rgimen de 169


inhabilidades e incompatibilidades, es necesario sealar que
pueden ser vocales de control todas aquellas personas que
segn la Ley 142 de 1994, o cualquier otra norma legal que por
razn de la persona sea aplicable, no estn expresamente
inhabilitados para ello.
3.8 Los Vocales de Control no son mandatarios legales de los
usuarios.

El sistema de control social previsto en la ley 142 de 1994 y que se


ejerce a travs de los Comits de Desarrollo y Control Social, tiene
como propsito fundamental lograr la mejora en la prestacin de los
servicios pblicos, a travs de la gestin y fiscalizacin tal como lo
seala el artculo 63 de la Ley 142 de 1994.

Con ese fin, los Comits pueden proponer a las empresas planes y
programas que consideren necesarios para conjurar deficiencias en
la prestacin, procurar que la comunidad en algunos casos aporte
recursos para expansin o mejora de los servicios, solicitar
modificaciones sobre decisiones de estratificacin, y estudiar y
analizar el monto de subsidios que deban otorgar con recursos
presupuestales del orden municipal a los usuarios de menores
ingresos.

Como es lgico, esas funciones las desarrollan los Comits a travs


de los Vocales como sus representantes inscritos en las empresas
de servicios, tal como lo disponen los artculos 62 de la ley 142 de
1994 y 16 del Decreto 1429 de 1995.

Adicionalmente, los vocales tienen otras funciones previstas en los


artculos 64 de la ley 142 de 1994 y 12 del Decreto 1429 de 1995. En
estas normas hay una funcin particular referida con los usuarios y
tiene que ver con que los Vocales deben informar a los usuarios
acerca de sus derechos y deberes en materia de servicios pblicos,
y ayudarlos en su defensa y en el trmite de las quejas que los
usuarios presenten al Comit.

Vistas estas funciones, los Vocales no tienen la calidad de


mandatarios o representantes de los usuarios para la presentacin
ante las empresas de servicios pblicos de peticiones en nombre de
los usuarios, pues tal funcin no se deriva de las normas antes
citadas. En otras palabras, ni la ley ni el reglamento le han extendido
mandato a los Vocales para representar peticiones a nombre de los
usuarios.

A lo anterior debe agregarse que, de conformidad con lo dispuesto


170 en el artculo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 18
de la ley 689 de 2001, el Vocal de Control no es parte en el Contrato
de Servicios Pblicos y por lo tanto, la legitimacin para presentar las
peticiones, quejas y recursos, derecho que corresponde a la esencia
de dicho contrato, segn la regulacin contenida en el captulo VII,
del Ttulo VIII, de la Ley 142 de 1994, radica exclusivamente en el
suscriptor o usuario, quien debe expresar voluntaria y libremente su
deseo de ser representado por un tercero.

Por consiguiente, quien pretenda presentar reclamaciones o


recursos individuales a nombre de un tercero, dentro del
procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa,
deber acreditar su calidad de mandatario, ya sea a travs de un
poder debidamente otorgado si se trata de un abogado o
acompaando prueba idnea que permita demostrar la existencia
de la autorizacin dada por el mandante en los trminos del artculo
2149 del Cdigo Civil. En caso de que se acte sin autorizacin del
interesado, quien acte deber adecuar su comportamiento al
instituto de la agencia oficiosa, de conformidad con lo dispuesto para
el efecto por el Cdigo Contencioso Administrativo.
La regla precedente es aplicable a los Vocales de Control sin que
para el efecto importe si se trata de un usuario que haga parte del
Comit de Desarrollo y Control Social al cual pertenezca el usuario.

Finalmente, aceptar lo contrario, sera convertir la funcin de los


Comits y de los Vocales en simples tramitadores de peticiones,
quejas y recursos.

3.9. Remuneracin de la actividad de los Vocales de Control.

El artculo 62 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero lo


siguiente:

En desarrollo del artculo 369 de la Constitucin Poltica de


Colombia, en todos los municipios debern existir Comits de
Desarrollo y Control Social de los Servicios Pblicos Domiciliarios,
compuestos por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales
de uno ms de los servicios pblicos a los que se refiere esta Ley, sin
que por el ejercicio de sus funciones se causen honorarios. (el
subrayado es nuestro).

De conformidad con la norma citada, el desempeo de funciones


deferidas por la Ley a los comits de desarrollo y control social, no
son remuneradas a ttulo de honorarios a quienes los conformen en
calidad de usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales. En
ese sentido, debe entenderse que el ejercicio ad- honorem est
limitado a aquellas tareas que correspondan al mbito del comit
como rgano plural, y que seran las sealadas en los artculos 63 de
la Ley 142 y 8 del Decreto reglamentario 1429 de 1995.
171
Por su parte, a los Vocales de control, en su condicin de
representantes de los respectivos Comits, se les asignaron unas
funciones especiales diferentes de las asignadas a stos. (Arts. 64
Ley 142/94 y 12 del Decreto 1429/95.). Una de esas funciones
especiales asignadas a los Vocales, es la de hacer parte de las
Juntas directivas de las empresas de servicios pblicos oficiales del
orden municipal, por virtud de lo dispuesto en el artculo 27.6 de la
Ley 142 de 1994. Por su naturaleza, las funciones que desarrolla un
vocal de control en una junta directiva de una empresa de servicios
pblicos, son diferentes no solamente de las que desempean como
miembro del Comit de Desarrollo y Control como organizacin
social, sino de las suyas propias, en razn de que integra un rgano
diferente del comit al que pertenece, al cual, segn el artculo 22 de
la Ley 222 de 1995, le corresponden funciones de administracin.

En ese orden de ideas, cuando el Vocal de Control se desempea


como miembro de Junta Directiva de una empresa de servicios
pblicos, cumple las mismas funciones de los dems miembros de
dicha Junta y, en consecuencia, est cobijado por los mismos
derechos y obligaciones.
De consiguiente, los vocales de control cuando actan como
miembros de las Juntas Directivas de las empresas de servicios
pblicos del orden municipal, en cumplimiento de las previsiones del
artculo 27 numeral 6 de la Ley 142 de 1994, pueden percibir
honorarios con arreglo a lo prescrito en las normas estatutarias y/o
reglamentarias de la respectiva empresa en relacin con su
participacin en las citadas Juntas Directivas.

Aparte de la posibilidad de ser remunerados por su actividad como


miembros de las Juntas Directivas de empresas oficales de servicios
pblicos del orden municipal, debe recordarse que de acuerdo con el
artculo 13 del Decreto 1429 del 25 de agosto de 1995, el vocal de
control no podr invocar su calidad de tal para ofrecer beneficio
personal, ni actuar motivado por intereses polticos o ajenos a sus
funciones, ni efectuar cobros a sus representados por realizar
gestiones ante las autoridades prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios.

De tal suerte, que el vocal de control est impedido legalmente para


cobrar al Comit o al prestador vigilado cualquier tipo de gasto, sea
este por honorarios, papelera, gastos de oficina, etc. por cuanto la
labor que cumple no tiene nimo de lucro, ni permite que los costos
que implique su labor sean remunerados.

3.10 Vigilancia de la actividad de los Vocales de Control

La legislacin no ha previsto forma alguna de control y vigilancia


172 sobre los vocales de control. Por lo tanto, dado el vaco existente en
materia de inspeccin y vigilancia sobre las acciones de los vocales
de control por parte de las autoridades, le corresponde al Comit de
Desarrollo y Control Social obrar de conformidad con lo previsto en
su reglamento de funcionamiento, en lo referente a las causas y
trmites para imponer las sanciones a que hubiere lugar por las
irregularidades que se cometan en el ejercicio de su actividad.

Sin embargo, conviene precisar que de conformidad con Ley 142 de


1994, los vocales de control no tienen un estatus jurdico propio que
los sujete a un rgimen de responsabilidad particular; en su calidad
de particulares, estn sometidos por tanto al rgimen de
responsabilidad general previsto en el artculo 6 de la Constitucin
Poltica, segn el cual slo son responsables ante las autoridades
por incumplir la Constitucin y las leyes.

En lo que se refiere al desarrollo de sus actividades, su


responsabilidad ser determinada por el respectivo Comit de
Desarrollo y Control Social al que pertenezcan.
3.11 Acceso a la informacin de las empresas de servicios
pblicos

De conformidad con el artculo 64 de la ley 142 de 1994, para el


ejercicio de sus funciones, los vocales pueden exigir informacin a
las empresas de servicios pblicos. Esta norma es concordante con
el numeral 9.4 del artculo 9 de la Ley 142 de 1994, segn la cual los
usuarios tienen derecho a solicitar y obtener informacin completa,
precisa y oportuna sobre todas las actividades y operaciones
directas e indirectas de las empresas de servicios pblicos, salvo
aquella que sea reservada o secreta segn la ley.

Por consiguiente, los Vocales no tienen privilegio especial para


acceder a la informacin de las empresas. En otras palabras, los
vocales tienen la misma restriccin de acceso a la informacin que
tiene cualquier usuario, y por lo tanto no pueden acceder a
informacin que tenga el carcter de confidencial, secreta o
reservada segn la ley.

173
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 18

Este concepto tiene como propsito fijar el criterio jurdico unificado


de esta Superintendencia, en lo concerniente al rgimen laboral, de
inhabilidades y disciplinario aplicable a los servidores de las
empresas de servicios pblicos domiciliarios,
1
tema que corresponde
al Ttulo III de la Ley 142 de 1994

RGIMEN LABORAL, DE INHABILIDADES Y DISCIPLINARIO

1. RGIMEN LABORAL

En relacin con el rgimen laboral aplicable a las personas que


prestan sus servicios en empresas de servicios pblicos privadas y
mixtas, el artculo 41 de la ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

Aplicacin del Cdigo Sustantivo del Trabajo. Las personas que


presten sus servicios a las empresas de servicios pblicos privadas
o mixtas, tendrn el carcter de trabajadores particulares y estarn
sometidas a las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y a lo
dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a
aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a
lo establecido en el pargrafo del artculo 17o, se regirn por las
2
normas establecidas en el inciso primero delartculo 5o. del Decreto-
3
ley 3135 de 1968.

De acuerdo con esta norma, existen diferentes regmenes laborales


aplicables a quienes presten servicios en las entidades prestadoras
de servicios pblicos, dependiendo de la naturaleza jurdica y
conformacin del capital social del respectivo prestador, as:

1. Elaborado por Carlos Andrs Bernal Abogado Oficina Asesora Jurdica.


2. El texto en negrilla fue declarado inexequible mediante Sentencia C-253 de 1996.
3. El texto subrayado fue declarado exequible mediante Sentencia C-483 de 1996.
1.1. Rgimen Laboral de las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y de las Empresas oficiales
prestadoras de servicios pblicos domiciliarios.

En primer lugar, quienes presten sus servicios a empresas


industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios
pblicos son servidores pblicos, y de conformidad con el artculo 5
4
del Decreto 3135 de 1968, por regla general son trabajadores
oficiales, no obstante lo cual, en los estatutos de la empresa, se
deber precisar que actividades de direccin o confianza deben ser
desempeadas por personas que ostenten la calidad de empleados
o servidores pblicos.

Este mismo rgimen laboral de las empresas industriales y


comerciales del Estado se aplica a las personas que presten
servicios en las empresas de servicios pblicos oficiales,5 esto es, las
empresas de servicios pblicos por acciones sometidas al rgimen
6
jurdico previsto en el artculo 19 de la ley 142 de 1994.

En relacin con estas ltimas, es decir, con las empresas de


servicios pblicos oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 14.5 del artculo 14 de la ley 142 de 1994, se tiene que son
aquellas en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los
aportes.
176
Teniendo en cuenta esa definicin, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Csar
Hoyos Salazar, radicacin No. 798, en concepto del 29 de abril de
1996, se pronunci en relacin con el rgimen laboral de las
empresas de servicios pblicos oficiales, en los siguientes trminos:

4. DECRETO 3135 DE 1968. Artculo 5. EMPLEADOS PBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES.


Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias y establecimientos pblicos, son empleados pblicos; sin embargo los
trabajadores de la construccin y sostenimiento de obras pblicas son trabajadores oficiales. En
los estatutos de los establecimientos pblicos se precisar qu actividades pueden ser
desempeadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son
trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarn qu actividades
de direccin o confianza deben ser desempeadas por personas que tengan la calidad de
empleados pblicos.
5. Ley 142 de 1994, Artculo 14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS OFICIALES. Es aquella
en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o
estas tienen el 100% de los aportes.
6. Ver, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. MP Csar Hoyos, Radicacin 798 de 29
de abril de 1996.
En relacin con las empresas de servicios pblicos oficiales, el
mencionado artculo no fija expresamente el rgimen laboral
aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en
cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades
descentralizadas de aquella o stas tienen el 100% de los aportes,
debe entenderse que son sociedades entre entidades pblicas para
desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de
conformidad con el artculo 4 del decreto ley 130 de 1976, se
someten a las normas previstas para las empresas industriales y
comerciales del Estado.

En consecuencia, el rgimen laboral de los servidores de una


empresa de servicio pblico oficial es el indicado por el inciso 2 del
artculo 5 del decreto ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores
oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos
de la empresa debern precisar qu actividades de direccin o de
confianza deben ser desempeadas por personas que tengan
calidad de empleados pblicos. (La subraya es nuestra).

Ahora bien, de conformidad con el artculo 123 de la Constitucin


Poltica:

ARTICULO 123. Son servidores pblicos los miembros de las


corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y
de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la


comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la
Constitucin, la ley y el reglamento. 177

La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que


temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su
ejercicio. (La subraya es nuestra).
7
As las cosas, como el artculo 68 de la ley 489 de 1998 dispone que
las empresas oficiales de servicios pblicos son entidades
descentralizadas, consideramos que los gerentes de las empresas
de servicios pblicos oficiales8 corresponden a la categora de
servidores pblicos a que hace referencia el artculo 123 de la Carta
Poltica, precisamente por ser estos trabajadores de la alta direccin
de entidades descentralizadas del Estado.

7. Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades del orden
nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la Constitucin Poltica y se
dictan otras disposiciones..
8. Ya sea trabajador oficial o empleado pblico porque por desarrollar actividades de direccin y
confianza, as lo determinaron los estatutos de la empresa.
1.1.1. Rgimen prestacional aplicable a los servidores de las
empresas oficiales prestadoras de servicios pblicos del orden
territorial.

Mediante Decreto 1919 de 2002, el Gobierno Nacional estableci el


rgimen prestacional de los empleados pblicos de las entidades
territoriales, entre ellas las empresas industriales comerciales del
Estado prestadoras de servicios pblicos, y el rgimen mnimo
prestacional de los trabajadores oficiales de las mismas.

En efecto, su artculo 1 dispone:

"ARTCULO 1o. A partir de la vigencia del presente decreto todos los


empleados pblicos vinculados o que se vinculen a las entidades del
sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles
departamental, distrital y municipal, a las asambleas
departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las
contraloras territoriales, a las personeras distritales y municipales,
a las veeduras, as como el personal administrativo de empleados
pblicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones
de educacin superior, de las instituciones de educacin primaria,
secundaria y media vocacional, gozarn del rgimen de
prestaciones sociales sealado para los empleados pblicos de la
Rama Ejecutiva del Poder Pblico del Orden Nacional".

Por su parte, el artculo 4 del Decreto mencionado seala:


178 "ARTCULO 4o. El rgimen de prestaciones sociales mnimas
aplicable a los trabajadores oficiales vinculados a las entidades de
que trata este decreto ser, igualmente, el consagrado para los
empleados pblicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional".

En conclusin, el rgimen de prestaciones para las entidades


territoriales, entre ellas las empresas industriales y comerciales del
Estado prestadoras de servicios pblicos, es el previsto en el
Decreto 1045 de 1978, el cual establece las reglas reglas generales
para la aplicacin de las normas sobre prestaciones sociales de los
empleados pblicos y trabajadores oficiales del sector nacional.

No est de ms sealar que la Seccin Segunda de la Sala de lo


Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante
Sentencia 05509 del 12 de octubre de 2006, se pronunci en el
sentido que ni antes de la constitucin de 1991, ni a partir de su
vigencia, las entidades territoriales han tenido la facultad para
establecer rgimen prestacional de sus servidores, facultad que, por
tanto, est reservada para el Legislativo.
1.2. Rgimen Laboral de las Empresas de servicios pblicos
mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participacin
pblica.

Una empresa de servicios pblicos mixta, segn el numeral 14.6 del


artculo 14 de la ley 142 de 1994, es aquella en cuyo capital la
Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas
de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%..

En cuanto al rgimen laboral de las empresas de servicios pblicos


mixtas, el artculo 41 de la ley 142 de 1994 seala que:

ARTCULO 41. APLICACIN DEL CDIGO SUSTANTIVO DEL


TRABAJO. Las personas que presten sus servicios a las empresas
de servicios pblicos privadas o mixtas, tendrn el carcter de
trabajadores particulares y estarn sometidas a las normas del
Cdigo Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las
personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir
de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el pargrafo
el artculo 17o., se regirn por las normas establecidas en el artculo
5o. del Decreto-ley 3135 de 1968. (La subraya es nuestra).

A partir de una lectura simple de la norma citada, podramos afirmar


que los trabajadores de las empresas de servicios pblicos privadas
o mixtas tienen el carcter de particulares, lo cual nos llevara a
concluir que, en principio, los mismos estaran excluidos de la
categora de servidor pblico definida en el artculo 123 179
constitucional. Lo anterior bajo el entendimiento de que las
empresas de servicios pblicos mixtas o privadas no son entidades
descentralizadas y que, por lo tanto, no pertenecen a la rama
9
ejecutiva del poder pblico.

9. Por ejemplo, en sentencia T-1212 del 3 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado
Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional manifest que:
Sin embargo, los artculos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurdica de las
empresas de servicios pblicos domiciliarios, al reconocer que nicamente forman parte de la
rama ejecutiva del poder pblico en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, las
empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la
interpretacin por va de exclusin, se puede concluir que las restantes tipologas de empresas de
servicios pblicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurdicas de derecho
privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de
enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contraloras Departamentales de
cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios pblicos
domiciliarios; consider que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva
del poder pblico en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no
pueden considerarse como autoridades pblicas. Al respecto, la citada Corporacin manifest:
(...) (Las subrayas son nuestras).
Sin embargo, es10 importante tener presente que con ocasin de la
sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, proferida por la Corte
Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy
Cabra, dicha Corporacin consider que las empresas de servicios
pblicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participacin pblica, son entidades descentralizadas que
pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder pblico.

En efecto, con fundamento en la sentencia C-736 de 2007, la Corte


Constitucional sigui sosteniendo que las empresas de servicios
pblicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participacin pblica, son diferentes de las sociedades de economa
mixta previstas en la ley 489 de 1998. Sin embargo, la Corte entendi
que esa distincin no es opuesta a la posibilidad de calificar a dichas
empresas como entidades descentralizadas que pertenecen a la
rama ejecutiva del poder pblico.

Las consideraciones que hizo la Corte respecto de las empresas de


servicios pblicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de
participacin pblica, nos permitiran afirmar que por ser las mismas
entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del
poder pblico, sus trabajadores no seran en estricto sentido
trabajadores particulares. En consecuencia, a la luz del anlisis de
la Corte, dichos trabajadores s corresponderan a la nocin general
de servidor pblico a que se refiere el artculo 123 del Estatuto
Superior, por tratarse simplemente de trabajadores de entidades
descentralizadas del Estado.

180 10. En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional manifest:


No obstante, la Corte observa que una interpretacin armnica del literal d) del artculo 38 de la
Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad
legislativa no fue excluir a las empresas de servicios pblicos mixtas o privadas de la pertenencia a
la Rama Ejecutiva del poder pblico. Ciertamente, el texto completo del numeral 2 del artculo 38
es del siguiente tenor:
() Ntese cmo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las dems entidades administrativas
nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la
Rama Ejecutiva del Poder Pblico, categora dentro de la cual deben entenderse incluidas las
empresas de servicios pblicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte
de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional.
As las cosas, de cara a la constitucionalidad del artculo 38 de la Ley 498 de 1998, y
concretamente de la expresin las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios
contenida en su literal d), la Corte declarar su exequibilidad, por considerar que dentro del
supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios
pblicos, que de esta manera viene a conformar tambin la Rama Ejecutiva del poder pblico.
5.3.2 En cuanto al artculo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor:
() Obsrvese que si bien el legislador slo considera explcitamente como entidades
descentralizadas a las empresas oficiales de servicios pblicos, es decir a aquellas con un capital
cien por ciento (100%) estatal, lo cual hara pensar que las mixtas y las privadas no ostentaran
esta naturaleza jurdica, a continuacin indica que tambin son entidades descentralizadas las
dems entidades creadas por la ley o con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de
funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades
industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio.
(Subraya la Corte). As las cosas, de manera implcita incluye a las empresas de servicios pblicos
mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstculo
para declarar su constitucionalidad. (Las subrayas son nuestras).
Sobre el particular
11
es importante sealar que, de conformidad con el
artculo 125 de la Constitucin Poltica, le es permitido al legislador,
siempre que no se altere la regla general prevista en el artculo 123
constitucional, sealar que algunos empleos al servicio del Estado
sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su
naturaleza pblica.

En otras palabras, nada se opone a que un servidor pblico se rija


por el Cdigo Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral
especial, pues, en ltimas, el criterio que ha utilizado la Carta Poltica
en su artculo 123 para definir la nocin de servidor pblico es de
tipo orgnico, es decir, el simple hecho de trabajar al servicio del
Estado o de sus entidades descentralizadas.

En esa medida, esta Superintendencia considera que la


interpretacin que mejor armoniza lo dispuesto en el artculo 41 de la
ley 142 de 1994, con la posicin sentada por la Corte en la sentencia
C-736 de 2007, es entender que los trabajadores de las empresas
de servicios pblicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de
participacin pblica, son servidores pblicos que por expresa
disposicin normativa tienen el carcter de trabajadores particulares
sometidos a las normas del Cdigo Sustantivo del Trabajo y a lo
dispuesto en la ley 142 de 1994.

En todo caso, si eventualmente llega a considerarse que el artculo


41 de la ley 142 de 1994 es contrario a lo dicho por la Corte en la
Sentencia C-736 de 2007, esta Superintendencia quiere manifestar
que no es la competente para dirimir el eventual conflicto que pueda
surgir entre esa disposicin legal y el fallo mencionado.
181
1.3. Rgimen Laboral de las Empresas de servicios pblicos
privadas sin ningn porcentaje de participacin pblica.

En el caso de empresas de servicios pblicos privadas12sin ningn


porcentaje de participacin pblica, consideramos que las personas
que presten servicios pblicos en tales empresas, son sin ningn
lugar a dudas trabajadores particulares y sus relaciones laborales
estn regidas por el Cdigo Sustantivo del Trabajo. Esto significa
que todos los empleados de estas empresas, sin importar el cargo o
el nivel a que pertenezcan, son trabajadores particulares.

11. ARTICULO 125. Los empleos en los rganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptan
los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y los
dems que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin o la
ley, sern nombrados por concurso pblico. (...) (La subraya es nuestra).
12. Ley 142 de 1994, artculo 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo
capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios
internacionales que deseen someterse a ntegramente para estos efectos a las reglas a las que se
someten los particulares
En esa medida, en relacin con las empresas de servicios pblicos
totalmente privadas, es claro que sus trabajadores no pertenecen a
la categora de servidor pblico del artculo 123 de la Constitucin
Poltica, por el simple hecho de que no son trabajadores al servicio
del Estado o de sus entidades descentralizadas.

2. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES GENERALES


APLICABLES FRENTE AL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS
DE SERVICIOS PBLICOS Y DE LAS DISTINTAS
AUTORIDADES CON COMPETENCIA EN LA MATERIA.

El artculo 44.2 de la Ley 142 de 1994, establece que No podr


prestar servicios a las comisiones de regulacin ni a la
Superintendencia de Servicios Pblicos, ninguna persona que haya
sido administrador o empleado de una empresa de servicios
pblicos antes de transcurrir un ao de terminada su relacin con la
empresa ni los cnyuges o compaeros permanentes de tales
personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma
inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la
Superintendencia, sus cnyuges o parientes en los mismos grados,
respecto de empleos en las empresas. (...) Sin embargo, las
personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de
regulacin y ante la Superintendencia su derecho a pedir
informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a
transmitir informaciones respecto a las decisiones que all se tomen,
o a los proyectos de decisiones que se les consulten.
182
Para entender el alcance de la inhabilidad establecida en la norma
antes citada, es preciso tener en cuenta lo que sobre este asunto
seal el Consejo de Estado, en concepto de su Sala de Consulta y
13
Servicio Civil expedido el 16 de julio de 1998, con radicacin 1114:

() Las inhabilidades y las incompatibilidades se deben a la


voluntad del constituyente y el legislador de aplicar efectivamente el
principio de igualdad de oportunidades, evitar el trfico de
influencias y el conflicto de intereses, pero por sobre todo,
garantizar que haya transparencia y claridad en el manejo de la
gestin pblica y principalmente en la contratacin administrativa.

Las causales de ambas figuras son de rango constitucional o legal,


son taxativas, no admiten analoga y son de interpretacin
restrictiva.

13. Mediante Nota de Relatora fechada el 22 de agosto de 2002, se levant la reserva que recaa
sobre este concepto, por lo que ste se puede consultar con el nmero CE SCSC C 1114 de 2002.
Aun cuando las inhabilidades e incompatibilidades tienen un afn
moralizador no constituyen normas morales, en el sentido de que su
existencia depende nicamente de la ley y no de la conviccin moral
de una persona o de un grupo social. Si no se encuentran
consagradas en una norma jurdica, no existen.

A pesar de que alguien pudiera pensar, de acuerdo con su


formacin y su sentido tico, que determinada conducta debiera
considerarse como una inhabilidad o una incompatibilidad, por ser
ms grave o ms lesiva que una que s est contemplada en la ley; si
no est expresamente tipificada en la norma legal, no se puede
aplicar. (Subrayado y negrita fuera de texto).

Adems, en su conclusin, el mismo concepto antes citado indic


tambin lo siguiente:

La inhabilidad establecida en el numeral 2 del artculo 44 de la ley


142 de 1994, en las hiptesis all contempladas, tiene aplicacin
nicamente cuando la Comisin de Regulacin o la Delegada de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios,
correspondan a los mismos servicios pblicos prestados por la
empresa de la cual se haya desvinculado la persona o a la cual
pretenda prestar servicios.

De lo expuesto hasta el momento se puede concluir que segn el


Consejo de Estado, la inhabilidad a que se refiere la norma en
estudio est dirigida taxativa y restringidamente a las siguientes 183
personas:

De un lado, a quien haya sido administrador o empleado de una


empresa de servicios pblicos y dentro del ao siguiente a su
desvinculacin de esta ltima, pretenda prestar sus servicios, sin
importar la modalidad de dicha prestacin,14 a la Superintendencia
Delegada de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios encargada de vigilar su antigua empresa, o pretenda
prestar sus servicios, sin importar la modalidad de dicha prestacin,
a la Comisin de Regulacin encargada de regular (valga la
redundancia), la prestacin del servicio ofrecido por su antigua
empresa.

14. Recurdese que la norma dice: No podr prestar servicios a las comisiones de regulacin ni a la
Superintendencia de Servicios Pblicos, ninguna persona que haya sido administrador o
empleado de una empresa de servicios pblicos antes de transcurrir un ao de terminada su
relacin con la empresa ni los cnyuges o compaeros permanentes de tales personas, ni sus
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. ()
(Subrayado y negrita fuera de texto).
En igual sentido, la misma inhabilidad est dirigida al cnyuge o
compaero permanente de dicho administrador o empleado, y a sus
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil, aunque en el caso de todos estos ltimos, la
inhabilidad se predica nicamente durante el tiempo en el que el
administrador o empleado involucrado, est efectivamente
vinculado a la empresa prestadora de servicios pblicos
comprometida.

Establecido lo anterior, debe ahora esclarecerse si una persona


vinculada con un contrato de prestacin de servicios a una Comisin
de Regulacin o a una Superintendencia Delegada de la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, puede
considerarse un empleado de tales entidades, a efectos de
determinar si esa persona est inhabilitada para ejercer un empleo
en una empresa de servicios pblicos o para suscribir un contrato de
prestacin de servicios con esa empresa, de conformidad con el
artculo 44.2 de la ley 142 de 1994.

Lo primero que debe decirse es que acuerdo con el Diccionario de la


Lengua Espaola de la Real Academia de la Lengua, un empleado
es una Persona que desempea un destino o empleo, una
184
Persona que por un salario o sueldo desempea los trabajos
domsticos o ayuda en ellos.16

Adems, el empleado fue definido por el legislador como el


trabajador del que trata el artculo 22, del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, y es aquella persona natural que se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la
continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante
remuneracin, en ejecucin de un contrato de los que trata el artculo
23 del mismo Cdigo, es decir, de un contrato laboral.

16. Fuente: www.rae.es/rae.html


De otro lado, respecto de los contratistas de prestacin de servicios,
o contratistas independientes, el mismo Cdigo Sustantivo del
Trabajo, en el numeral 1 de su artculo 34, estableci que los mismos
son verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios,
(son) las personas naturales o jurdicas que contraten la ejecucin
de una o varias obras o la prestacin de servicios en beneficios de
terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos,
para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonoma
tcnica y directiva. ()

Ahora bien, para la Corte Constitucional, existen claras diferencias


entre un contrato laboral y un contrato de prestacin de servicios. En
efecto, dice la Corte que para que un contrato laboral se configure,
se requiere la existencia de la prestacin personal del servicio, la
continuada subordinacin laboral y la remuneracin como
contraprestacin del mismo. En cambio, en el contrato de prestacin
de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede
provenir de una persona jurdica con la que no existe el elemento de
la subordinacin laboral o dependencia consistente en la potestad
de impartir rdenes en la ejecucin de la labor contratada. Sus
elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos
reviste singularidades propias y dismiles, que se hacen
185
inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la
naturaleza y objeto de los mismos. 17

Ms especficamente, respecto de la naturaleza de los contratos de


prestacin de servicios suscritos entre personas naturales y
Entidades Estatales, como lo son las Comisiones de Regulacin y la
Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, la Corte
Constitucional estableci que son aquellos contratos que celebra el
Estado en aquellos eventos en que la funcin de la
administracin no puede ser suministrada por personas vinculadas
con la entidad oficial contratante o cuando requiere de
conocimientos especializados, para lo cual se establecen las
siguientes caractersticas: a. La prestacin de servicios versa sobre
una obligacin de hacer para la ejecucin de labores en razn de la

17. COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C 154 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara
experiencia, capacitacin y formacin profesional de una persona
en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas
labores profesionales. b. La autonoma e independencia del
contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico, constituye el
elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es
temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo limitado y el
indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por
ltimo, no es posible admitir confusin alguna con otras formas
contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la
relacin laboral, razn por la cual no es procedente en aquellos
eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la
subordinacin y del contrato de trabajo en general, pues es claro que
si se acredita la existencia de las caractersticas esenciales de ste
quedar desvirtuada la presuncin establecida en el precepto
acusado y surgir entonces el derecho al pago de las prestaciones
sociales en favor del contratista, en aplicacin del principio de la
primaca de la realidad sobre las formas en las relaciones de
18
trabajo. (Subrayado y negrita fuera de texto).

Adems, dijo la Corte en la misma sentencia que El elemento de


subordinacin o dependencia es el que determina la diferencia del
contrato laboral frente al de prestacin de servicios, ya que en el
plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta
naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener
frente a la administracin sino la calidad de contratista
186 independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario
sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo
subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la
administracin contratante de impartir rdenes a quien presta el
servicio con respecto a la ejecucin de la labor contratada, as como
la fijacin de horario de trabajo para la prestacin del servicio, se
tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones
sociales, as se le haya dado la denominacin de un contrato de
prestacin de servicios independiente. As las cosas, la entidad no
est facultada para exigir subordinacin o dependencia al
contratista ni algo distinto del cumplimiento de los trminos del
contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestacin
de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, ms bien, de
honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato
19
respectivo. (Subrayado y negrita fuera de texto).

18. dem.
19. dem.
Por lo expuesto, una persona que haya ejecutado un contrato de
prestacin de servicios con una Comisin de Regulacin o con una
Superintendencia Delegada de la Superintendencia de Servicios
Pblicos Domiciliarios, no puede considerarse un empleado de tales
entidades, y por tanto no est incurso en la inhabilidad prevista en el
artculo 44.2 de la Ley 142 de 1994. Slo se considera empleado de
estas entidades quien haya estado vinculado mediante una relacin
legal y reglamentaria, esto es, mediante acto administrativo de
nombramiento, bien sea en cargo de carrera o en cargo de libre
nombramiento y remocin.
Tampoco est inhabilitado quien haya ejecutado un contrato de
prestacin de servicios o de asesora en una empresa de servicios
pblicos, pues siguiendo el mismo criterio sealado, slo se
considera empleado de una empresa de servicios pblicos quien
haya estado vinculado mediante contrato
20
de trabajo, bien sea en una
empresa privada, mixta u oficial, y en el caso de estas ltimas,
adems, quien haya sido empleado pblico.
2.2. Prohibicin especial Cdigo Disciplinario nico
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artculo 35 de
la Ley 734 de 2002, Cdigo Disciplinario nico, A todo servidor le
est prohibido... 22. Prestar, a ttulo particular, servicios de
asistencia, representacin o asesora en asuntos relacionados con
las funciones propias del cargo, hasta por un trmino de un ao
despus de la dejacin del cargo o permitir que ello ocurra.(...)
En relacin con la citada prohibicin, la Corte Constitucional, a
travs de sentencia C-893 de 2003, ampla la prohibicin de manera 187
indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los
cuales el servidor conoci en ejercicio de sus funciones pblicas, y la
mantiene en un ao frente a los asuntos relacionados con las
funciones propias de su cargo. Particularmente, la Corte
Constitucional, seal lo siguiente:
() Declrase EXEQUIBLE el numeral 22 del artculo 35 de la ley
734 de 2002 en el entendido que la prohibicin establecida en este
numeral ser indefinida en el tiempo respecto de los asuntos
concretos de los cuales el servidor conoci en ejercicio de sus
funciones; y que ser de un (1) ao en los dems casos, con
respecto del organismo, entidad o corporacin en la cual prest sus
servicios, y para la prestacin de servicios de asistencia,
representacin o asesora a quienes estuvieron sujetos a la
inspeccin, vigilancia, control o regulacin de la entidad,
corporacin u organismo al que se haya estado vinculado.

20. Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artculo 6 del decreto 3135 de 1968, los
trabajadores oficiales tambin se vinculan mediante contrato de trabajo, aunque con reglas
distintas a las del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que los ex - funcionarios de la
Superintendencia de Servicios Pblicos y de las Comisiones de
Regulacin, tienen prohibido prestar, a ttulo particular, servicios de
asistencia, representacin o asesora en asuntos generales
relacionados con las funciones propias de su cargo, hasta por un
trmino de un ao despus de la dejacin del cargo o permitir que
ello ocurra, y de por vida, frente a asuntos concretos conocidos en
virtud del desarrollo de sus funciones.

3. RGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS EMPLEADOS DE LAS


EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS.

La Ley 142 de 1994, en su artculo 17, estableci como regla general


que las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones
y permiti que las entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial o nacional adoptaran la forma de Empresa Industrial y
Comercial del Estado, dentro de los plazos previstos para tal fin.

Adems, de conformidad con el artculo 15 de la ley 142 de 1994,


facult a otras personas para prestar los servicios pblicos
domiciliarios, entre ellas a los municipios cuando asuman en forma
directa dicha prestacin.

Por su parte, el artculo 41 de la Ley 142 de 1994 indica que las


personas que presten sus servicios a las empresas de servicios
pblicos domiciliarios privadas o mixtas, tendrn carcter de
trabajadores particulares y estarn sometidas a las normas del
188 Cdigo Sustantivo del Trabajo.

Tambin seala el artculo 41 citado que las personas que presten


sus servicios a aquellas empresas que a partir de su vigencia se
acojan a lo establecido en el pargrafo del artculo 17, es decir, las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de los
servicios pblicos, se regirn por las normas establecidas en el
artculo 5 del decreto-ley 3135 de 1968, es decir se les considera por
regla general trabajadores oficiales, y de acuerdo a los estatutos de
la empresa se determinar que personas tienen la calidad de
empleados pblicos.

Ahora bien, de conformidad con el artculo 25 de la ley 734 de 2002,


son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores pblicos
aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares
contemplados en el artculo 53 de dicho Cdigo. El artculo 53 seala
que tambin son sujetos disciplinables, los particulares que, entre
otras actividades, ejerzan funciones pblicas, en lo que tienen que
ver con estas, o que presten servicios pblicos a cargo del Estado,
21
de los contemplados en el artculo 366 de la Constitucin Poltica.
De all que las personas que presten servicios pblicos en las
empresas privadas y mixtas prestadoras de servicios pblicos, son
sujetos de aplicacin de la Ley 734 de 2002. La instancia
competente para conocer y tramitar los procesos disciplinarios de
los empleados de tales empresas son las oficinas de control interno
disciplinario de cada una de ellas.

189

21. Con relacin al artculo 53 citado, ver Sentencia C-037 de 2003 en la cual la Corte deja en claro la
diferencia entre ejercer funciones pblicas y prestar servicios pblicos. Adems, con relacin a la
prestacin de servicios pblicos a cago del Estado, declar exequible la norma bajo el entendido
de que el particular que preste un servicio pblico, solo es disciplinable cuando ejerza una funcin
pblica que implique la manifestacin de las potestades inherentes al Estado, y estas sean
asignadas explcitamente por el Legislador.
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PBLICOS

OFICINA ASESORA JURDICA

CONCEPTO UNIFICADO No. 19

Este concepto tiene como propsito sealar el criterio jurdico


unificado de esta Superintendencia en lo concerniente a
expropiaciones y servidumbres, temas que 1
corresponden al
Captulo III del Ttulo VII de la Ley 142 de 1994.

1. SERVIDUMBRES

1.1 Concepto de servidumbre

El concepto de servidumbre es propio del derecho civil. En efecto, el


artculo 879 del Cdigo Civil seala que la Servidumbre predial o
simple servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio, en
utilidad de otro predio de distinto dueo.

La anterior disposicin, concordante con diversas preceptivas


contenidas en la Ley 142 de 1994, as como con las previsiones
constitucionales relacionadas con la funcin social de la propiedad,
permiten que las empresas prestadoras de servicios pblicos,
puedan pasar por predios ajenos siempre y cuando ello resulte
necesario para la prestacin del servicio pblico, y se proteja al
propietario afectado a travs del pago de una indemnizacin por las
incomodidades y perjuicios que la imposicin de la servidumbre
ocasione.

Ahora bien, aunque la regulacin del Cdigo Civil sobre


servidumbres est asociada en su totalidad a predios, dentro del
concepto de bienes races o inmuebles, en materia de servicios
2
pblicos la Ley 142 de 1994, estableci unas servidumbres
especiales que afectan otro tipo de bienes esenciales para la
prestacin de los servicios pblicos. As, por ejemplo, el artculo 28

1. Elaborado por Carlos Vasquez Abogado Oficina Asesora Jurdica


2. Ley 142 de 1994. Artculo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y
modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios pblicos, para lo cual cumplirn con
los mismos requisitos, y ejercern las mismas facultades que las leyes y dems normas
pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestacin de
los mismos servicios, y las particulares previstas en esta ley.
Las empresas tienen la obligacin de efectuar el mantenimiento y reparacin de las redes locales,
cuyos costos sern a cargo de ellas.
Las comisiones de regulacin pueden exigir que haya posibilidad de interconexin y de
homologacin tcnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para
garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningn caso exigirn
de la ley 142 de 1994, seala que las comisiones de regulacin
pueden exigir que haya posibilidad de interconectar redes cuando
sea necesario para proteger a los usuarios, para garantizar la
calidad del servicio o para promover la competencia.

As las cosas, en materia de servicios pblicos existe la posibilidad


de afectar el ejercicio del derecho de propiedad mediante la
imposicin de servidumbres, no solo sobre predios o bienes races,
sino sobre la infraestructura esencial de los operadores de servicios
pblicos, tales como redes, ductos, etc., de conformidad con los
artculos 28 y 57 de la ley 142 de 1994.

Para la Corte Constitucional, estos gravmenes que se imponen


mediante la institucin de la servidumbre no son un recorte a la
garanta reconocida en la Constitucin al derecho de dominio, sino
que constituyen restricciones al derecho de la propiedad que se
ajustan a la Constitucin en el Estado de Derecho. As lo manifest
ese Alto Tribunal al referirse a un asunto sobre el servicio de
alcantarillado,3 de la siguiente manera:

() Est probado que, en el caso sometido a revisin, la existencia


de un predio de propiedad particular y la oposicin de sus dueos a
la ejecucin de las obras necesarias para extender el servicio de
alcantarillado, en los trminos que lo requiere la eficaz proteccin de
los derechos fundamentales afectados, se constituyen en el
principal obstculo para que la administracin cumpla los cometidos
192 de inters social que le corresponde. ()

La misma providencia destac que la funcin social inherente a la


propiedad, se orienta a realizar el inters de la comunidad y por ello
busca atraer al sujeto, de manera que, sin dejar de perseguir la
satisfaccin de sus propios mviles, realice intereses que
trascienden la esfera meramente individual, bajo la amenaza -en
caso de carencia de cooperacin del titular- de dar por extinguido el
derecho, al decaer el presupuesto social de la atribucin.

caractersticas especficas de redes o sistemas mas all de las que sean necesarias para
garantizar la interconectabilidad de servicios anlogos o el uso coordinado de recursos. Las
comisiones podrn exigir, igualmente, que la construccin y operacin de redes y medios de
transporte para prestar los servicios pblicos no sea parte del objeto de las mismas empresas que
tienen a su cargo la distribucin y, adems, conocern en apelacin los recursos contra los actos
de cualquier autoridad que se refieran a la construccin u operacin de redes. La construccin y
operacin de redes para el transporte y distribucin de agua, residuos, electricidad, gas y telefona
pblica bsica conmutada, telefona local mvil en el sector rural, as como el sealamiento de las
tarifas por su uso, se regirn exclusivamente por esta Ley y por las normas ambientales, sanitarias
y municipales a las que se alude en sus artculos 25 y 26 de esta Ley.
3. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 431 DE 1994
La funcin social -ha sostenido la Corte- no es un dato externo a la
propiedad. Se integra, por el contrario, a su estructura. "Las
obligaciones, deberes y limitaciones de todo orden, derivados de la
funcin social de la propiedad, se introducen e incorporan en su
propio mbito. La naturaleza social de la atribucin del derecho
determina que la misma est condicionada a la realizacin de
funciones y de fines que traza la ley, los cuales sealan los
comportamientos posibles, dentro de los cuales puede moverse el
propietario, siempre que al lado de su beneficio personal se utilice el
bien segn el ms alto patrn de sociabilidad, concebido en trminos
de bienestar colectivo y relaciones sociales ms equitativas e
igualitarias" (Cfr. Sentencia C-006 del 18 de enero de 1993, ya
citada).
En el punto concreto de la introduccin de servidumbres cuyas
razones sean la utilidad pblica y el inters social, el fallo
ltimamente mencionado destac que mediante ellas no se suprime
ni se recorta la garanta reconocida en la Constitucin al derecho de
dominio, sino que, atendiendo a la prevalencia del inters general
(artculo 1 de la Carta) y al sustrato mismo de la funcin social
(artculo 58 eiusdem), se consagran por la ley restricciones al
ejercicio de la propiedad que son perfectamente ajustadas a la
Constitucin en el Estado de Derecho.
No podra entenderse, entonces, que el capricho de un propietario
que se niega a la ejecucin de obras pblicas en un inmueble bajo su
dominio pudiera oponerse legtimamente al inters de la
colectividad, menos todava si la nica forma de efectuarlas implica
la utilizacin de sus predios. La aceptacin de este criterio,
completamente contrario a la esencia misma del Estado Social de 193
Derecho y opuesto al principio constitucional de prevalencia del
inters general sobre el particular (artculo 1 de la C.P.), implicara un
retroceso de ms de un siglo en la evolucin del Derecho Pblico
colombiano, pues ya en el artculo 30 de la Constitucin de 1886 se
expresaba con claridad que en caso de conflicto entre una ley
dictada por motivos de utilidad pblica y el bien particular o
individual, ste deba ceder irremisiblemente ante aqul.
1.2. Adquisicin de las servidumbres en materia de servicios
pblicos domiciliarios.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la ley 142 de
1994,4 la empresa que tenga inters en beneficiarse de una
servidumbre, podr solicitar su imposicin mediante acto
administrativo, o promover el proceso de imposicin de
servidumbres, contemplado en la ley 56 de 1981.

4. Norma concordante con el artculo 57 de la ley 142 de 1994.


Ahora bien, segn el articulo 57 de la ley 142 de 1994, el propietario
del predio afectado por una servidumbre necesaria para prestar los
servicios pblicos correspondientes tendr derecho a una
indemnizacin de las incomodidades y perjuicios que se le causen,
que ser la que se determine en los trminos establecidos en la Ley
56 de 1981, de acuerdo con la clase de servidumbre que se
imponga.

Entonces, conforme a lo dispuesto en las normas citadas, las


empresas de servicios pbicos carecen de competencia para
imponer servidumbres; en esa medida, como se explica a
continuacin, la empresa que quiera beneficiarse de una
servidumbre deber acudir a la comisin de regulacin respectiva, o
adelantar el proceso judicial conforme a la ley 56 de 1981, de
manera tal que una vez agotado el procedimiento de imposicin de
servidumbre puedan acceder a la misma con la retribucin
necesaria para el propietario del bien afecto a la servidumbre.

1.3. Entidades competentes para imponer servidumbres.

De conformidad con el artculo 118 de la ley 142 de 1994, tienen


competencia para imponer servidumbres por acto administrativo,
las entidades territoriales y la Nacin, cuando tengan competencia
para prestar el servicio respectivo, y las comisiones de regulacin.

No es claro sin embargo el artculo 118 de la ley 142 de 1994, cuando


le asign competencias a las entidades territoriales y a la Nacin
para imponer servidumbres mediante acto administrativo, en
194 aquellos casos en que tengan competencia para prestar el servicio
pblico respectivo. Lo anterior, por cuanto las competencias de las
autoridades
5
administrativas deben estar expresamente sealadas6
en la ley, y estar sometidas a un estricto rgimen de responsabilidad.

De all que, en el caso de los municipios, podra entenderse que tal


competencia existe cuando sean prestadores directos de
conformidad con el artculo 367 de la Constitucin Poltica, en
concordancia con lo dispuesto en el artculo 6 de la ley 142 de 1994,
y, en el caso de la Nacin, en el supuesto del artculo 8.6 de la ley 142
de 1994, esto es, en caso de prestacin directa cuando los
departamentos y los municipios no tengan la capacidad suficiente
para prestar los servicios pblicos.

Tambin el artculo 57 de la Ley 142 autoriza a los municipios, a falta


de autoridad competente, para otorgar los permisos a que se refiere
el citado artculo.

5. Constitucin Poltica, artculo 122


6. Constitucin Poltica, artculos 6 y 124
De otra parte, el artculo 118 de la Ley 142 de 1994 tambin confiere
competencia a las comisiones de regulacin para imponer
servidumbres mediante acto administrativo.

Si bien la norma no precisa en que casos las comisiones de


regulacin tienen competencia para imponer servidumbres, de la
lectura de los artculos 28, 39.4, y 73.8 de la ley 142, se puede
deducir que la facultad de las comisiones en este asunto se limita a
la interconexin de redes con el propsito de aumentar la cobertura
de prestacin de los servicios, proteger a los usuarios, garantizar la
calidad y continuidad de la prestacin de los servicios, y para
promover la competencia y uso eficiente de la infraestructura
esencial para la prestacin de los mismos.

Con relacin al servicio de energa elctrica, la imposicin de


servidumbres esta regulada en las resoluciones 01 y 03 de 1994,
expedidas por la Comisin de Regulacin de Energa y Gas- CREG-,
en tanto que para el servicio de gas combustible su regulacin se
estableci mediante Resolucin CREG 057 de 1996.

Para el servicio de acueducto, en el artculo 2.3.1.8. de la Resolucin


151 de 2001, expedida por la Comisin de Regulacin de Agua
Potable y Saneamiento Bsico -CRA, se seala que esa Comisin
podr imponer servidumbres conforme a la competencia prevista en
el artculo 39.4 de la Ley 142 de 1994, esto es, cuando sea necesario
el acceso compartido o de interconexin a bienes indispensables
para la prestacin de los servicios pblicos.
195
1.4. Papel de la Superintendencia de Servicios Pblicos
Domiciliarios en materia de servidumbres.

El artculo 6 de la Ley 142 de 1994, le otorg una competencia


especial al Superintendente de Servicios Pblicos para imponer
servidumbres sobre los bienes municipales necesarios para operar,
cuando quiera que el municipio sea prestador directo e incumpla
normas de calidad, suspenda el pago de obligaciones, o viole en
forma grave las obligaciones de la ley 142 de 1994.

En tales casos, el Superintendente puede imponer servidumbres


sobre los bienes municipales necesarios para que el operador
seleccionado que sustituya al municipio pueda operar. La
imposicin de la servidumbre se har mediante un acto
administrativo y las controversias que surjan en virtud de esa accin
se tramitarn a travs de las acciones de nulidad y de nulidad y
restablecimiento del derecho contenidas en el Cdigo Contencioso
Administrativo.
1.5. Extincin de las servidumbres.
De conformidad con el artculo 120 de la ley 142 de 1994, las
servidumbres se extinguen por las causas previstas en el Cdigo
Civil; por suspenderse su uso por dos aos; o si los bienes sobre los
que recaen se hallan en un estado en el cual no haga posible usar de
ellos durante el mismo lapso; por prescripcin de igual plazo; o por el
decaimiento al que se refiere el artculo 66 del Cdigo Contencioso
Administrativo.
2. EXPROPIACIONES
De conformidad con el artculo 58 de la Constitucin Poltica,
modificado mediante el Acto Legislativo No. 1 de 1999, por motivos
de utilidad pblica o inters social definidos por el legislador, podr
haber expropiacin mediante sentencia judicial e indemnizacin
previa. De igual forma, indica esta norma que en los casos que
determine el legislador podr haber expropiacin administrativa,
sujeta a posterior accin contenciosa administrativa, incluso
respecto del precio.
Por su parte, el artculo 56 de la ley 142 de 1994, seala que se
declara de utilidad pblica e inters social la ejecucin de obras para
prestar los servicios pblicos, as como la adquisicin de espacios
suficientes para garantizar la proteccin de las instalaciones
respectivas. Y aade la norma que con ambos propsitos se podrn
expropiar bienes inmuebles.
De otra parte, el artculo 116 de la ley 142 de 1994, dispone que
196 corresponde a las entidades territoriales y la Nacin, cuando tengan
competencia para la prestacin del servicio, determinar de manera
particular y concreta si la expropiacin de un bien se ajusta a los
motivos de utilidad pblica e inters social que consagra la Ley, y
producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales
a que haya lugar.
Esta norma que se acaba de citar no faculta a las empresas de
servicios pblicos para adelantar los procedimientos all previstos,
no obstante lo cual el Consejo de Estado ha sealado que ante el
vaci de la ley 142 de 1994, es procedente aplicar las leyes 9 de
1989 y 388 de 1997, que facultan a las empresas industriales y
comerciales del Estado,7 para determinar de manera particular y
concreta si la expropiacin de un bien se ajusta a los motivos de
utilidad pblica e inters social que consagra la Ley, y producir los
actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya
lugar.

7.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Susana Montes de
Echeverri, Bogot, D.C., julio once (11) de dos mil dos 2002, Radicacin nmero: 1427
Finalmente, en lo que se refiere al procedimiento para la adquisicin
de bienes inmuebles por expropiacin, para la construccin de
obras destinadas a la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios, entre ellos, los de acueducto, alcantarillado y aseo, el
8
Consejo de Estado conceptu que es el previsto en la ley 9 de 1989,
modificada y adicionada por la ley 388 de 1997 y dems leyes
concordantes, leyes que segn esa Corporacin, derogaron de
manera tcita las disposiciones de la ley 56 de 1981.
3. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS
PBLICOS.
De conformidad con el artculo 33 de la ley 142 de 1994, los
prestadores de servicios pblicos domiciliarios tienen los mismos
derechos y prerrogativas que se confieren para el uso del espacio
pblico, para la ocupacin de inmuebles y para promover la
constitucin de servidumbres o la expropiacin de los bienes que
sean requeridos en virtud de la prestacin del servicio. En todo
caso, estarn sujetos al control jurisdiccional sobre la legalidad de
sus actos, y a responsabilidad por la ejecucin u omisin de tales
derechos.
De igual forma, el artculo 57 de la ley 142 de 1994, dispone que el
propietario del predio afectado con la servidumbre o la ocupacin
temporal tendr derecho a indemnizacin de acuerdo a los trminos
establecidos en la ley 56 de 1981, por las incomodidades y perjuicios
que ello le ocasione.
Finalmente, el artculo 119 de la Ley 142 de 1994 determina que es
deber de las empresas de servicios pblicos ejercer los derechos 197
que adquieren en virtud de la servidumbre de manera diligente y
cuidadosa para evitar molestias o daos a los propietarios,
poseedores o tenedores de los predios gravados con el fin de no
lesionar el derecho a la intimidad de los citados.

8.
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. Gustavo Aponte Santos,
diez (10) de abril de dos mil ocho (2008). Rad. No. 11001-03-06-000-2008-00017-00. Nmero
interno 1.884