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La Controversia sobre la Corte Penal Internacional.

I. Cuestiones polticas y cuestiones jurdicas.

En la controversia sobre la Corte Penal Internacional es necesario tener presente una

distincin que, an con el riesgo de incurrir en una obviedad extrema, si no se aclara, puede
opacar el discurso: la cuestin de si queremos una Corte Penal Internacional con competencia
para enjuiciar los actos que se pudieren cometer en el futuro en nuestro pas, referidos a los de
mayor entidad que afecten el sentimiento y la seguridad jurdica de la humanidad en su
conjunto, y que presenten caracteres de delito que corresponde a una cuestin poltica- y la
cuestin de si la instauracin de una Corte Penal Internacional en tales trminos estara
conforme con nuestra Constitucin que es una cuestin jurdica-.

Si polticamente estamos contra la instauracin de una Corte Penal Internacional, porque,

por ejemplo en nuestro concepto podra significar perder soberana del Estado nacional
chileno, hay que reconocer que lo ms probable es que nos sobren argumentos de un cierto
ropaje constitucional para esgrimir una supuesta inconstitucionalidad en el estatuto de la
referida Corte. El tema estar es determinar si tales argumentos jurdicos son buenos
argumentos.

Bien sabemos que los tribunales constitucionales han sido criticados histricamente porque
bajo pseudo formas jurdicas resolveran cuestiones claramente polticas, con la consecuencia
-en palabras de Carl Scmitt- de que no se dara una judicializacin de la poltica, sino, peor
an, una politizacin de la Justicia. Sin embargo, y sin entrar por ahora al mrito de tal
afirmacin, interesa sealar que una cuestin sometida a un tribunal de justicia, como
entendemos que lo es el Tribunal Constitucional chileno, an cargada de tinte poltico, puede
ser resuelta en trminos jurdicos, pero ello obliga a razonar adecuadamente y a interpretar
adecuadamente los preceptos del Derecho Constitucional aplicables al caso concreto a
resolver.

En el caso en cuestin, a mi entender, el Tribunal Constitucional chileno, en trminos

globales, no ha aplicado adecuadamente el Derecho Constitucional chileno al caso sometido a
su decisin. En esta oportunidad se trataba de saber si exista o no contradiccin respecto
a las normas y principios constitucionales chilenos, con el reconocimiento mediante
Tratado de un Tribunal Penal Internacional con competencia para juzgar los delitos de
impacto universal que no puedan o no quieran ser sancionados por los tribunales
chilenos.

Convengamos en que como toda Constitucin, la chilena regula en sus aspectos ms

elementales la organizacin del Estado nacional chileno, por lo que una interpretacin
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restrictiva de la Primera Norma obviamente podr llevar a decretar la inconstitucionalidad de

todo rgano internacional con competencia sobre hechos o personas del territorio estatal
chileno, an cuando sea complementaria de los rganos chilenos. Y digo que ello es obvio,
porque la Constitucin chilena slo regula los rganos y las competencias de los entes
nacionales chilenos, de modo tal que toda regulacin de rganos internacionales con
competencia en el territorio chileno, an cuando sea complementaria, chocar contra la idea
del Estado nacional. La idea de Constitucin que manejamos corresponde a un concepto
histrico de la misma, la de la formacin del Estado nacional que, inspirado en el liberalismo
poltico y en el iusnaturalismo racional, reconoce un catlogo derechos fundamentales a los
habitantes del territorio estatal y un conjunto de rganos estatales predispuestos a la tutela de
tales derechos y al logro del bien comn.

En este sentido, puede decirse que el Tribunal Constitucional chileno en su fallo que ahora
comentamos, no ha superado o no ha querido superar satisfactoriamente el constitucionalismo
del Estado nacional, y as ha cado o, deliberadamente, se ha dejado caer en su trampa.

Siguiendo las ideas del ministro disidente en el fallo, don Marcos Libedinsky, asumiendo
que obstculos en la Constitucin nacional para la instauracin de un tribunal internacional,
que duda cabe, podrn haber muchos, no es menos cierto que pueden ser salvados
acudiendo a enfoques interpretativos que, estableciendo lmites armoniosos y justos, permitan
concluir que existe plena compatibilidad entre el Estatuto de la mencionada Corte y las
Constituciones de los pases que se encuentran en trmite de ratificacin del Tratado como es
el caso de Chile.

Insistiendo en la dimensin poltica del Tribunal Constitucional, habra que decir que tal
como han interpretado la Constitucin, pareciera ser que la mayora de los Ministros del
referido tribunal chileno no seran partidarios de la instauracin de una Corte Penal
Internacional en los trminos y con las competencias establecidas en su Estatuto, pese a las
frases que consignan en el sentido de que la aprobacin del Tratado que contiene el Estatuto
de la Corte, requiere de reforma constitucional previa, es decir, que slo se tratara de un
problema jurdico de inadecuacin del Tratado a las normas y principios constitucionales.

II. Sobre el argumento de la violacin de la soberana nacional.

Seguir razonando sobre la idea de una soberana que se expresara en cada manifestacin
de fuerza poltica reconducida a la persona soberana del Estado, es querer cerrar los ojos a
la realidad en que se encuentra ya hace medio siglo la idea del Estado nacional, inmerso en un
ingente nmero de normas y rganos internacionales que, directa o indirectamente, determinan
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nuestra vida como comunidad nacional. Es cosa de revisar cmo se encuentra influenciada
nuestra poltica econmica por normas de carcter internacional, lo que refuerza la idea de que
el Estado ha ido perdiendo el monopolio de la decisin poltica.

De acuerdo con tal premisa, de lo que debemos preocuparnos no es de que rija la

soberana del Estado chileno que ya no es ms soberano como primitivamente se lo ha
concebido-, sino que rija la soberana de nuestra Constitucin. Lo que se quiere expresar es
que ningn poder externo podr derogar o vulnerar nuestras normas y principios
constitucionales, pero ello no implica negar que nuestra organizacin del poder determinado en
la Constitucin, pueda otorgar competencias a rganos de carcter internacional, siempre que
tal competencia sea fruto de un rgano establecido en nuestra Constitucin facultado a su vez
para conferirla y que sea adems coherente con el conjunto de los principios constitucionales.

En este sentido, y refirindome ya en concreto a la potestad jurisdiccional en nuestra

Constitucin, sealar que sta se ejerce por tribunales que deben ser creados por ley
artculos 73 y 74 CPR- y deben respetar ciertos principios consignados en la Constitucin para
ser reputados como tales. De este modo, hay que precisar que no es la Constitucin chilena la
que fija en concreto cules son los rganos jurisdiccionales que han de regir en el derecho
chileno, sino que seala slo la fuente normativa que los debe crear y, como veremos, los
principios por lo que se debe regir en su desarrollo procesal.

1) Creacin de los rganos jurisdiccionales por ley.

Una interpretacin restrictiva y formalista de nuestra Constitucin, nos llevara a decir que
un rgano para que pueda decirse que ejerce jurisdiccin, debe estar establecido por una ley,
entendiendo por tal la fuente normativa que emana del Congreso Nacional chileno. De acuerdo
con tal camino interpretativo, todo rgano que pretenda funciones jurisdiccionales que no haya
sido creado por ley, no podra ser considerado rgano jurisdiccional, lo que llevara a rechazar de
plano todo intento de crear tribunales supranacionales, ya que ellos no podrn tener como fuente
creadora una ley, sino, normalmente, un Tratado internacional.

Sin perjuicio de sealar que en nuestro orden jurdico existen rganos a los que la mayora
de la doctrina y jurisprudencia no niega el carcter de tribunales, pese a que no aparecen creados
por ley, como son los rbitros, me limitar por ahora a destacar que la exigencia de creacin por
ley de los tribunales de justicia responde a un espacio ganado por el respeto del Estado de
derecho y la representacin popular en un sistema democrtico. Ello permiti combatir el arbitrio
del monarca y sus jueces inquisidores, dejando en poder del parlamento democrticamente electo
la facultad de crear los tribunales que sean necesarios para la administracin de justicia en el pas.
Es el espritu que subsiste en tal norma el que debe buscarse en estos momentos, y no su
interpretacin formal que no nos permite arribar a conclusiones satisfactorias en el contexto
internacional.
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Lo importante a destacar es que la creacin de tribunales an de carcter internacional o

supranacional, responda al mismo criterio democrtico expresado en la exigencia de regulacin
por ley. Es el poder democrtico chileno, expresin de la voluntad popular, el que debe reconocer
la Corte Penal Internacional? Esa debe ser la pregunta, y la respuesta no la veo sino afirmativa. Es
el Presidente de la Repblica democrticamente electo por el pueblo chileno el que puede
suscribir los Tratados internacionales, de conformidad con el artculo 32 n 17 CPR, y es el
Congreso Nacional el que debe aprobar o desechar dicho Tratado, en virtud del artculo 50 n 1
CPR.

No voy a entrar aqu en la polmica sobre el valor de los tratados internacionales, sino que
me limitar a indicar que es ms o menos claro en la doctrina que los Tratados tienen un rango
similar al de ley, por lo que la creacin de un tribunal de justicia supranacional mediante un
tratado, suscrito y aprobado por las autoridades representativas del poder del pueblo chileno,
equivaldra a decir que ha sido creado por ley.

Todo lo anteriormente expuesto pasa por considerar que la Constitucin no prohibira los
tribunales internacionales o supranacionales, sino que en la medida que sean creados por el
poder representativo de la voluntad popular, pasaran a formar parte de la potestad jurisdiccional
sancionada en nuestra Constitucin. La estatalidad de la jurisdiccin correspondera a un
particular momento histrico, como lo fue el del nacimiento del Estado moderno y el Estado liberal
de derecho, pero la realidad del Derecho Internacional nos llevara hoy en da a considerar una
supraestatalidad de la potestad jurisdiccional, y no en trminos de contradiccin, sino de plena
armona.

2) Principios por los que se deben regir los tribunales en el orden constitucional
chileno.

De conformidad con los artculos 19 n 3 y 73 y siguientes de la Constitucin de 1980, para

que esos rganos que han sido creado por ley o por un Tratado internacional, esto es, nacionales
o supranacionales, puedan ser considerados como verdaderos rganos jurisdiccionales en nuestro
orden constitucional, deberan cumplir ciertos requisitos y principios constitucionalmente
establecidos. Sigo por tanto un criterio ms cercano al sustancial o material en la determinacin de
la potestad jurisdiccional, antes que uno orgnico o formal, segn la triparticin esbozada hace
medio siglo atrs por Calamandrei. A saber esos requisitos y principios seran:

a) Deben tener un carcter permanente.

b) Deben ser independientes.
c) Deben actuar rogadamente, sin que puedan actuar de oficio.
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d) Deben actuar por medio del proceso legal o agrego ahora- estatutariamente
establecido.
e) Deben aplicar el derecho objetivo a los casos concretos sometidos a su decisin.
f) Su decisin debe ser irrevocable y con efectos de cosa juzgada.

Sin entrar en un anlisis particularizado de cada uno de los requisitos y principios antes
referidos, sealar que, en trminos generales, el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional los respeta.

Sin embargo, y como tambin repara en ello nuestro Tribunal Constitucional, no puedo
omitir aqu que la independencia de la Corte Penal Internacional se ve, en apariencia, bastante
afectada por la norma del artculo 16 del Estatuto, que permite al Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas solicitar una suspensin del procedimiento por un plazo de 12 meses, peticin
que podr ser renovada por el mismo Consejo de Seguridad en las mismas condiciones. Y dicha
peticin no habr de entenderse como facultativa para la Corte Internacional, sino que el referido
artculo dispone que la Corte proceder a esa suspensin. Esta norma no significa slo introducir
el principio de oportunidad, tal como lo ha hecho el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno,
recogiendo orientaciones en este sentido provenientes del derecho norteamericano y alemn, que
confieren la potestad al rgano persecutor de no iniciar la persecucin penal o de abandonarla o
suspenderla, sino ya de permitir a un rgano que no es el encargado de la persecucin penal, esto
es el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de forzar la suspensin del procedimiento, a
lo que el tribunal tiene que, obligatoriamente, acceder.

No obstante una primera confrontacin de tal atribucin del Consejo de Seguridad con el
principio de independencia judicial, hay que destacar que si bien el Consejo de Seguridad puede
solicitar esta suspensin temporal de la investigacin o del enjuiciamiento, ello no impedir que,
terminado el plazo de suspensin, se arribe a la sentencia definitiva y se concrete el
enjuiciamiento. Ello viene a decir que la suspensin existente en este caso, no tiene ningn
impacto sobre la decisin de perseguir o no la responsabilidad penal, que corresponde al Fiscal, ni
de llevar a cabo el enjuiciamiento hasta la sentencia definitiva, que corresponde en exclusiva a la
Corte, por lo que, en definitiva, puede decirse que el principio de la independencia del sealado
tribunal no se ve sustancialmente alterada.

Recordemos que nuestro actual Cdigo Procesal Penal y sin que esto sea un argumento
de validez constitucional- permite que un rgano no jurisdiccional, como lo es el Ministerio Pblico,
decida en algunos casos no iniciar la persecucin y en otros abandonarla, o archivar la
investigacin, o decretar la suspensin condicional del procedimiento, es decir, atribuciones que
van mucho ms all de una mera suspensin temporal del procedimiento, y que acepta la mayora
de la moderna doctrina y legislacin procesal penal comparada.
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De conformidad con lo expuesto, creo que se puede sostener que la Corte Constitucional
cumplira con los requisitos y principios ms elementales exigidos por nuestra Constitucin para
ser considerado un tribunal de justicia.

III. Sobre la denominada jurisdiccin complementaria.

Sin perjuicio de que el artculo 1 del Estatuto de la Corte Penal se encargue de sealar que
dicho tribunal tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales, lo que de
conformidad con el artculo 17 del mismo Estatuto deber entenderse en el sentido que esa Corte
slo actuar en subsidio de los tribunales nacionales, para aquellos casos en que la jurisdiccin
nacional no est dispuesta a llevar adelante la investigacin o el enjuiciamiento, o no pueda
realmente hacerla, lo que incluye la posibilidad de actuacin de la Corte an en aquellos casos en
que el Estado nacional haya emitido una sentencia, pero adoptada con el propsito de sustraer a
la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la
Corte Penal, o bien sin la debida independencia o imparcialidad, el fallo del Tribunal Constitucional
considera que la jurisdiccin de la Corte Penal es de carcter correctiva y sustitutiva o supletoria
de la jurisdiccin nacional, y no complementaria.

En concepto del Tribunal Constitucional, esto equivale a decir que la Corte Penal Internacional
puede llegar a revisar resoluciones ejecutoriadas dictadas por tribunales nacionales de los
Estados y sustituirlas, con lo que expresa- se estara prorrogando a una jurisdiccin nueva, no
contemplada en nuestro ordenamiento constitucional, la facultad de abrir procesos penales por
delitos cometidos en Chile, lo que importa por ende, una transferencia de soberana.

En mi concepto, incurre el Tribunal Constitucional con sus apreciaciones en las siguientes

imprecisiones:
1) Si la Corte Penal Internacional es reconocida por los poderes que, de conformidad con
la Constitucin, estn autorizados para hacerlo (Presidente de la Repblica y el
Congreso Nacional), ese tribunal pasara a formar parte de la potestad jurisdiccional del
orden que yo ya no llamara nacional, sino constitucional chileno. De este modo, ya no
cabra hablar, como lo hace el Tribunal Constitucional, de una jurisdiccin nueva no
contemplada en nuestro ordenamiento constitucional. Tan perteneciente a la potestad
jurisdiccional del orden constitucional chileno, sera un tribunal oral en lo penal, como la
Corte Suprema y la Corte Penal Internacional.
2) La nica prohibicin de revisar resoluciones ejecutoriadas, de conformidad con el
artculo 73 CPR, recae sobre el Presidente de la Repblica y sobre el Congreso
Nacional, pero no ya sobre los dems tribunales de justicia que reconoce el orden
constitucional chileno. La revisin, por lo dems, como relativizacin del concepto de
cosa juzgada, es permitida es nuestro sistema jurdico por medio del recurso de
revisin. En lo que nos interesa, habra que concluir que en nuestro sistema jurdico,
tratndose de delitos como los de genocidio, crmenes de lesa humanidad,
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crmenes de guerra y crimen de agresin, se establecera no ya un recurso de

revisin, sino un proceso de revisin en manos de la Corte Penal Internacional con
sede en la ciudad de La Haya, como ltima instancia procesal penal y para aquellos
casos en que el Estado nacional, transgrediendo el principio de legalidad, no quiera o
no pueda llevar a cabo el enjuiciamiento, o bien, si lo ha hecho, no se ha basado en el
principio de la buena fe o no se ha realizado con pleno respeto de todas las garantas
de un proceso racional y justo.

IV. Palabras finales.

Para concluir, quiero volver al tema que plante al inicio de la exposicin: una pregunta poltica:
queremos en nuestro orden jurdico una Corte Penal Internacional para sancionar
supletoriamente los delitos de mayor relevancia colectiva? Si no la queremos, una interpretacin
literal y tradicional de la Constitucin centrada en el concepto de soberana del Estado nacional,
nos arrojar todo una artillera de argumentos para decir que ella es inconstitucional. El fallo del
Tribunal Constitucional chileno nos ha mostrado slo algunos de esos argumentos obstativos. Si,
por el contrario, queremos una Corte Penal Internacional que permita terminar con la posibilidad
futura de impunidad que siempre rodea a los gobiernos dictatoriales, una interpretacin ms
abierta de nuestra Constitucin que inserte al Estado y al derecho chileno dentro de un sistema
internacional, respetando en todo caso las competencias constitucionalmente asignadas y los
valores esenciales de nuestro sistema poltico-jurdico, permitir acomodar el Estatuto de la Corte
a nuestra Constitucin.

Como siempre ocurre con la interpretacin del derecho, segn destaca la hermenutica
contempornea, depender hacia donde quiera ir el intrprete, lo que no impide que podamos
criticar sus argumentos como lo estamos haciendo ahora- por febles o inconsistentes.

ANDRES BORDALI S.
DOCTOR EN DERECHO
PROF. DERECHO PROCESAL
UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE