"RIOS, Carlos Antonio - Abuso sexual gravemente ultrajante agravado

en concurso real S/ RECURSO DE CASACION"

SENTENCIA N173
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En la Ciudad de Paran, Capital de la Provincia de Entre Ros, a los

veintids das del mes de junio del ao dos mil diecisiete, se reunieron
los Sres. Vocales de la Cmara de Casacin de Paran, a los fines de deliberar
y dictar sentencia en la causa N 644/16, caratulada "RIOS, Carlos Antonio -
Abuso sexual gravemente ultrajante agravado en concurso real S/
RECURSO DE CASACIN".
Habiendo sido oportunamente realizado el sorteo de ley, result que los
vocales deban emitir su voto en el siguiente orden: Dres. Marcela A.
DAVITE; Dra. Marcela BADANO y Hugo D. PEROTTI.
I.- Recurri en Casacin el Dr. Jorge Esteban ROMERO en carcter de
Defensor Tcnico del imputado.
II.- En la audiencia fijada oportunamente, intervinieron las siguientes
partes: el Defensor Tcnico y la Sra. Procuradora Adjunta Dra. Cecilia A.
GOYENECHE.
III.- Por resolucin de fecha 25 de agosto de 2016 el Tribunal
Unipersonal de Juicios y Apelaciones de la ciudad de Concordia, integrado por
el Dr. Vocal Edwin Ives Bastian, resolvi confirmar la resolucin de Juez de
Garantas que rechaz el pedido de prescripcin.
Se le atribuy al imputado la comisin de los siguientes hechos: "HECHO
N 1: Sin poder establecer fecha exacta pero desde el mes de marzo de 1993 y
hasta el 15 de marzo de 1997, en distintas dependencias del domicilio sito en
calle San Juan N 515 de esta ciudad de concordia, y en la mayora de las
veces en el dormitorio principal del domicilio, por lo menos con una frecuencia
de dos veces por semana, CARLOS ANTONIO RIOS para satisfacer deseos
propios, toc con sus manos los senos, la vagina y el ano, pas su lengua por
el ano, introdujo su pene en la boca y oblig a que se le succione hasta llegar a
eyacular en la boca a la menor CG, todo ello teniendo la menor seis aos al
inicio de los hechos y aprovechndose de tenerla bajo su cuidado, pervirtiendo
y torciendo el natural instinto sexual de la menor".-
"HECHO N 2: sin poder establecer fecha exacta pero entre el 16 de mayo
de 1991 y hasta el 31 de diciembre de 1996, en distintas dependencias del
domicilio sito en calle San Juan N 515 de esta ciudad de Concordia, y en la
mayora de las veces en el dormitorio principal del domicilio, en reiteradas
oportunidades, CARLOS ANTONIO RIOS para satisfacer deseos propios, toc
con sus manos los senos, la vagina y el ano y, en una oportunidad le introdujo
su pene en la boca y oblig a que se lo succione hasta llegar a eyacular en la
boca a la menor MG, todo ello teniendo la menor seis aos de edad al inicio de
los hechos y aprovechndose de tenerla bajo su cuidado, pervirtiendo y
torciendo el natural instinto sexual de la menor".-
"HECHO N 3: sin poder establecer la fecha exacta, pero en el mes de
diciembre del ao 1996, en uno de los dormitorios del domicilio sito en calle
San Juan N 515 de esta ciudad de Concordia, aprovechndose de tenerla bajo
su cuidado, CARLOS ANTONIO RIOS, penetr con su pene por la vagina a MG,
cuando la vctima tena once aos de edad".
IV. a.- En el escrito recursivo, el Defensor aclar que haba interpuesto
Recurso de Apelacin contra el resolutorio del Juez de Garantas que deneg el
pedido de extincin de la accin penal por prescripcin, motivado en que el
Fiscal de la causa haba solicitado la remisin a juicio al atribuirle a su
defendido tres hechos cometidos entre los aos 1991 y 1997 -hace casi 20
aos- y que fueron encuadrados jurdicamente en las figuras penales de los
arts. 125 inc 1 del CP los dos primeros y 119 inc. 1) y 122 del CP el tercero;
y sin embargo, por estricta aplicacin del art. 62 del CP la accin penal por el
hecho n1 prescribi el 15/3/2009 y para los hechos n 2 y 3 prescribi el
31/12/2008.
Agreg que la resolucin puesta en crisis constituye una sentencia
definitiva, y crea -pretorianamente- una nueva categora de delitos
imprescriptibles, afectando de modo irreparable la garanta de la defensa en
juicio y el debido proceso.
Aclar que la entrada en vigencia de la Ley 26705, que introdujo el
segundo prrafo del artculo 63 del CP, fue publicada el 5 de octubre de 2011,
y no previ en su texto su aplicacin retroactiva. Agreg que el objetivo de esa
reforma fue la extensin del plazo de prescripcin para abarcar sucesos
ocurridos en la infancia de las vctimas, que no hubieran sido oportunamente
denunciados e investigados. Lo que corresponda entonces decidir por parte del
Juez de Garantas era la incidencia que cabe atribuir a una modificacin,
posterior a los hechos, que extiende los plazos de prescripcin referidos a la
clase especfica de delitos que se investigan y que no es ley penal ms
benigna.
Solicit que el Tribunal de Casacin case el resolutorio recurrido y declare
la prescripcin de la accin penal planteada, disponiendo el sobreseimiento de
Carlos Antonio RIOS por extincin de la accin penal por prescripcin.
IV. b.- Durante la audiencia, el Defensor ROMERO hizo especial
hincapi en la fecha que habran ocurrido los hechos, afirmando que, de ser
as, las acciones penales se encuentran prescriptas.
Luego afirm que era falso que RIOS haya tenido sus sobrinas a su
cuidado; por el contrario, ellas vivan con sus padres, en otro domicilio. Pero a
los efectos de agravar la situacin procesal de su representado se imput como
si estuvieran a su cuidado.
Advirti que exageraron los hechos denunciados para que se pudieran
encuadrar en tipos penales ms graves y tenerlos como no prescriptos.
Luego, hizo referencia a los hechos en s y la presunta fecha de comisin
de los mismos; y afirm que -conforme a lo prescripto por el art. 62 CP- a los
fines de la prescripcin, se comienza a contar desde la fecha en que
consumaron segn la imputacin, teniendo en cuenta el tiempo previsto de la
pena en abstracto; es decir que tomando en cuenta la fecha de los hechos
imputados, los mismos ya se encuentran prescriptos.
A continuacin mencion que la ley Piazza dispone que el plazo de
prescripcin comience a correr desde que las vctimas cumplen 18 aos; pero
no establece en su texto una aplicacin retroactiva a hechos ocurridos con
anterioridad a su entrada en vigencia.
Adujo que el Juez de Apelaciones, tom de manera lisa y llana (como si
fueran operativas) las disposiciones especficas la Convencin Americana de los
Derechos del Nio y la de Belem do Par. Sin embargo, en ambas
convenciones, se establece que los estados miembros se comprometen a dictar
las normas legales correspondientes, y por ello no son operativas.
Es por todas esas consideraciones que debe aplicarse la ley penal ms
benigna, encontrndose fenecido el plazo para entablar la accin.
Por todo ello, solicit que al resolver esta cuestin se declare que al
momento de efectuarse la denuncia por los hechos investigados, haban
operado largamente los trminos de la prescripcin de la accin penal,
hacindose lugar al recurso interpuesto.
IV. c.- Por su parte, la representante del Ministerio Pblico Fiscal solicit
que se rechace el recurso e hizo hincapi en que stos son hechos de abusos
sexuales contra nios que no han tenido la correspondiente intervencin
judicial inmediatamente despus de ocurridos y las vctimas -luego de muchos
aos- lograron tener la integridad para denunciar los hechos.
Record que los hechos ocurrieron entre 1991 y 1997, y la denuncia fue
realizada en el ao 2005. Y agreg que en este anlisis no entra en juego la
discusin sobre la naturaleza de la prescripcin, esto es algo que -en lo central
del anlisis- pasa a segundo plano. Lo que s est en primer plano de anlisis
son las reglas internacionales bajo las cuales nuestro pas se comprometi a
dar relevancia a la forma en que se aplica esta normativa. Por un lado los
Derechos de la Mujer, de Belem do Par y por el otro la Convencin de los
Derechos del Nio. En donde se imponen reglas a los estados para llevar
adelante y proteger a las personas all previstas.
Agreg que tambin est en juego el principio de dignidad de las vctimas
y esa es la regla fundamental que tenemos que analizar, porque se trata de
dos nias que fueron vctimas cuando eran menores de edad y que por tanto
(y esencialmente porque no develaron el hecho hasta que alcanzaron la
mayora de edad) no hubo posibilidad de que accedan a las reglas de
intervencin preparatorias, de ningn organismo estatal.
Esencialmente, y haciendo referencia al libro La crisis del principio de
legalidad en el nuevo Derecho penal de Juan Pablo MONTIEL, adujo que hay
tres principios que fundamentan la poltica criminal de un estado. As, se
establecen lmites mutuos entre todos estos principios. Aqu entonces nos
encontramos con estndares antiguamente reconocidos respecto del principio
de legalidad, segn el cual las reglas ya establecidas en la argentina, en 2011
a partir de la Ley "Piazza" y en 2015 como Ley de Respeto de los Tiempos de
la Vctima, que el estado asume el deber internacional en este tipo de
situaciones.
En la ltima de las leyes mencionadas hay una regla de suspensin de la
prescripcin en los abusos sexuales a menores, hasta que stos adquieran la
mayora de edad. Pero en el presente caso ni siquiera se pretende la aplicacin
retroactiva, sino que lo relevante de estas normas es que dan cuenta de la
conclusin de un perodo histrico, dentro de lo que es la poltica criminal del
estado.
Lo que finalmente ocurri, es que el legislador plasm -en concreto-
situaciones que ya estaban reguladas a nivel internacional a pesar de que en
este proceso o en este estado de la poltica criminal de los tribunales
argentinos se sigui adelante sin reconocerse la posibilidad de introducir esos
principios internacionales.
Destac el acierto del Juez de Garantas al afirmar que no sera razonable
que la ley penal les impida el acceso a la justicia a las vctimas mientras son
menores de edad, y al alcanzar la mayora tambin coartarles la posibilidad de
acudir a los tribunales porque ya es demasiado tarde.
Adujo que en estas situaciones es donde aparece tambin el principio de
legalidad y el de seguridad jurdica. Pero igualmente se imponen otros
principios que ponen lmites, que es el principio de necesidad de persecucin,
donde estn todas las reglas de interrupcin y suspensin de la prescripcin.
Sobre ese andarivel de ideas, adujo que es el Estado el que se ocup de
priorizar la necesidad de persecucin, estableciendo reglas de suspensin del
cmputo de prescripcin, como ser por ejemplo, la suspensin de los delitos
cometidos por los funcionarios pblicos.
As, no sugiere la aplicacin retroactiva, pero s la suspensin a partir del
art. 67 en relacin a las cuestiones prejudiciales. Los nios no tienen capacidad
de recurrir a los estrados judiciales a formular la denuncia. O sea, la
imposibilidad fctica y jurdica de ser odo en cuanto tal mientras es menor de
edad, y ac la mayora de edad fue adquirida por ambas vctimas a los 21
aos, esto tiene efecto de prejudicialidad.
 Concluy en que los hechos imputados habran terminado en el ao 1997,
momento en el que los instrumentos internacionales ya tenan jerarqua
constitucional.
Por todo ello, entendi que han sido correctas las decisiones judiciales
recurridas, no siendo admisible el anlisis de la cuestin concreta de la
calificacin legal, sino slo la que respecta a la prescripcin.
V.- Durante la deliberacin se plante lo siguiente: Qu
corresponde resolver frente las cuestiones articuladas?, y qu sobre
las costas del proceso?
La Dra. DAVITE MARCELA ALEJANDRA dijo:
V. a.- Corresponde sealar que el Vocal Unipersonal en audiencia de
fecha 25/8/16 confirm la decisin del Juez de Garantas en el entendimiento
de que la resolucin de ste ltimo se encontraba debidamente fundada,
compartiendo plenamente los argumentos que ste expuso. Asimismo,
argumenta que los agravios de la Defensa no encuentran sustento, ya que el
resolutorio no aplica de manera retroactiva la Ley Piazza, sino que se
pronuncia por la inaplicabilidad del art. 62 CP, porque, nuestra reglamentacin
interna y las Convenciones incorporadas a nuestra legislacin y jerarquizadas
constitucionalmente, deben interpretarse en su conjunto, es decir,
convencionalmente.
Por su parte, el Juez de Garantas, en audiencia de fecha 5 de agosto de
2016 hizo especial hincapi en el fundamento de la prescripcin y la opinin de
los diferentes autores respecto de ello.
Asimismo, mencion que resultara absurdo afirmar que el autor de un
delito tenga la posibilidad de adquirir -al momento de cometerlo- una
expectativa garantizada constitucionalmente a esa prdida de inters en la
aplicacin de una pena.
Para fundamentar su decisin, el Juez cit la Convencin de Belm de
Par, teniendo especialmente en cuenta el art. 7 inc d), c) y e). Tambin
evalu la Convencin de los Derechos del Nio en donde se estableci que los
Estados parte adoptarn todas las medidas contra toda forma de perjuicio,
malos tratos, abusos, incluidos el abuso sexual, mientras el nio se encuentre
bajo la custodia de los padres, y que en esa misma Convencin, se menciona
que los tribunales, las autoridades administrativas u rganos administrativos,
atendern al Inters Superior del Nio.
A continuacin, el Juez de Garantas mencion acertadamente que los
hechos que se acusan son los que estos instrumentos prevn, porque -en el
caso concreto- se trata de mujeres y nias, y es el Estado argentino quien
debe garantizar el acceso a la justicia de estas vctimas, y que los hechos que
sufrieron sean enjuiciados y -eventualmente- castigados.
Sobre esa base, refiri que la CIDH alerta sobre la necesidad de
proteccin de los nios, de forma tal que no se trate de meras declaraciones,
sino que puedan materializarse de manera efectiva, porque son sujetos de
derechos y -por su especial situacin- son extremadamente vulnerables.
Luego, agreg otro argumento relevante a los fines de sostener la
vigencia de la accin penal, y es que las vctimas menores de edad, al tiempo
de los hechos, no contaban con legitimacin para denunciar porque la propia
ley se los impeda, entonces, mal podra la ley impedir que la vctima denuncie
por razn de su edad y luego, cuando adquiera la mayora de edad, decirle que
ya es demasiado tarde.
Luego, refiri a los sentimientos confusos por parte de las vctimas, que
es una constante que los nios callen por vergenza o por miedo, y que por
ello son propensos a no expresar lo que verdaderamente ocurre, a lo que se le
suma que tambin pueden encontrarse en un entorno que les descree.
La dicotoma se encuentra entre el derecho al olvido y al perdn de quien
abus de un nio o nia y el derecho de stos a que se persiga y castigue a su
victimario. No hay un derecho absoluto adquirido por el imputado y s hay un
derecho superior de proteccin de nias mujeres.
V. b.- Reseada la postura de las partes y los fundamentos contenidos
en la resolucin impugnada entiendo oportuno volver sobre los conceptos
vertidos en la causa "ILARRAZ" y destacar una vez ms, que a partir de la
reforma constitucional del ao 1994 y tal como se desprende del texto de los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, de los fallos de la Corte IDH y
de los informes y opiniones consultivas de la Comisin- el control de
convencionalidad es un deber ineludible, porque en l subyace el criterio
orientador de la decisin conforme al cual, en todos los casos que llegan a los
tribunales, los jueces debemos tomar partido por la interpretacin de la norma
ms favorable y efectiva para la proteccin de los derechos humanos -en la
lnea de sentido que est establecida en el art. 29 de la CADH-.
Precisamente eso dijo la Corte IDH en el caso "Almonacid Arellano y otros
vs. Gobierno de Chile" (26 de septiembre de 2006), cuando en el considerando
N 124 enunci: "la Corte es consciente que los jueces y tribunales internos
estn sujetos al imperio de la ley y, por ello obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico, pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces,
como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se
vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin; y que
desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras el Poder Judicial
debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin
Americana".
En palabras de Anglica Gelli "La Ley Suprema en el modelo de Estado
Constitucional y Convencional de derecho es considerada, toda ella, una norma
imperativa y operativa, una norma jurdica en las que se condensan los
principios esenciales de la comunidad. En consecuencia, sus normas no son
disponibles, ni siquiera las que enuncian derechos como facultades de obrar,
de no obrar, o de exigir determinadas conductas porque otros sujetos, en
especial los estatales estn obligados, fuertemente vinculados por ellas con
responsabilidades de diferente tipo en casos de incumplimiento" (Revista La
LEY, Mircoles 11/11/2015, "Orden Pblico En El Derecho Constitiucional";
Mara Angelica Gelli, Pg. 1 y ss.).
En efecto, como lo sostiene la autora citada la reforma del ao 1994
incorpor la igualdad material en varias disposiciones haciendo ms
democrtico y plural el sistema, as estableci acciones positivas para
diferentes colectivos sociales, promoviendo polticas diferenciadas que tiendan
a equilibrar desigualdades, es decir, "diferenciando" para "igualar".
Desde esta perspectiva, entonces debo establecer si la accin penal
correspondiente a los delitos que se le imputan al Sr. RIOS se encuentra
extinguida por prescripcin de la accin penal, tal como lo afirma la defensa, o
si por el contrario, las disposiciones del Cdigo Penal Argentino, que regulan
los plazos previstos para la prescripcin de la accin penal, son inaplicables
porque prevalecen otras normas de mayor jerarqua, en razn de su
pertenencia al sistema de proteccin de los derechos humanos.
V. c.- La Convencin Internacional de los Derechos del Nio, establece
que los Estados partes respetarn los derechos enunciados en la Convencin y
asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin
alguna (art. 2); que en todas la medidas concernientes a los nios que tomen
los tribunales, una consideracin primordial a la que se atender ser el inters
superior del nio (art. 3); que los Estados partes garantizarn al nio que est
en condiciones de formarse un juicio propio del derecho expresar su opinin
libremente en todos los asuntos que le afectan (art. 12); que los Estados
partes deben adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o
abuso, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia
de los padres de un representante legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo; estas medidas deben comprender procedimientos eficaces
para la prevencin y para la identificacin, investigacin, tratamiento y
observacin ulterior de los casos antes descriptos de malos tratos al nio, y
segn corresponda, la intervencin judicial (art. 19); los Estados partes
adoptarn todas las medidas apropiadas para promover la recuperacin fsica y
psicolgica y la reintegracin social de todo nio vctima de cualquier forma de
abuso, fomentando el respeto de s mismo y su dignidad (art. 38).
Debo aclarar que en contra de lo que sostuvo la defensa en su recurso, la
Convencin de los Derechos del Nio fue adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20/11/89 y aprobada por la Repblica Argentina por ley
23.849 (B.O. 22/10/90), y luego expresamente incorporada a la Constitucin
mediante la reforma del 1994, por lo que al momento de los hechos
denunciados ya tena rango constitucional.
A esta altura ya es posible advertir que declarar prescripta la accin penal
atentara contra todas las normas citadas muy especialmente contra el
Principio del Inters Superior del Nio que se erige como una pauta bsica de
interpretacin en el sistema jurdico y conforme al cual, cuando se constate un
conflicto entre los derechos e intereses de Nias, Nios y Adolescentes (NNyA)
vctimas de violencia -en el caso, sexual- y otros derechos e intereses legtimos
-como los que en invoca la Defensa- correspondientes a personas mayores de
edad, es obligatorio que los jueces hagamos prevalecer los primeros.
Ello sin perjuicio de que en el caso concreto no se ha hecho una aplicacin
retroactiva de la ley penal, sino una interpretacin correcta de una ley vigente
al momento de los hechos conforme un debido control de convencionalidad.
V. d.- La pretensin de la Defensa tambin se enfrenta con el derecho de
acceso a la justicia que surge del art. 8, punto 1 de la Convencin Americana,
cuya principal manifestacin radica en el deber de los jueces de posibilitar el
acceso de las partes a juicio sin restricciones irrazonables conforme lo
establecen las pautas interpretativas del art. 29 de la Convencin, esto es a
favor de las libertades y de la efectividad de los derechos.
Colisiona tambin con lo que la Corte IDH ha denominado y desarrollado
en numerosos precedentes, como doctrina de la tutela judicial efectiva previsto
en el art. 25 de la CADH cuyos conceptos se ven reforzados por las "Reglas de
Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de
vulnerabilidad", que exhortan a las autoridades judiciales para que dentro del
mbito de sus respectivas competencias, promuevan medidas que hagan
efectivo el contenido de sus propuestas a fin de garantizar que aquellas
personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por
circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran
especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los
derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico. Tambin es contraria al
principio de igualdad ante la ley, no discriminacin y proteccin igualitaria,
previsto en el artculo II de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, artculo 1 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, y art. 24 de la Convencin Americana.
 V. e.- Adems el Estado Argentino por medio de la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, que entr en vigor el 3/5/1995, asumi el compromiso de actuar con la
debida diligencia y adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones,
polticas orientadas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, e incluir en su legislacin interna la normativa y los procedimiento
legales eficaces en relacin a ese fin; que incluyan -entre otros- medidas de
proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos.
En su Prembulo se establece que la violencia contra la mujer constituye
una violacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita
total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales
derechos y libertades.
Por ello no puede desconocerse que el hecho imputado se encuentra
alcanzado por esta Convencin (tambin denominada Convencin de Belm do
Par) que expresamente establece en sus artculos 1 y 2 "A", que a los efectos
de la Convencin debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier
accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento
fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el
privado, y que se entender que la violencia contra la mujer incluye la
violencia fsica, sexual y psicolgica, que tenga lugar dentro de la familia o
unidad domstica o en cualquier otra relacin interpersonal, ya sea que el
agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que
comprende entre otros, violacin, maltrato y abuso sexual.
Est comprobado que la mayor proporcin de los casos de delitos
sexuales involucra, en carcter de vctimas, a mujeres y nias. En la provincia
de Entre Ros, segn Informe de REJUCAV, sobre un corte entre el mes de
marzo de 2016 a julio de 2017, se pudo establecer que sobre un total de 112
expedientes penales en los que se registran delitos sexuales, 83 involucran
como vctimas a menores de 18 aos de edad (74%), y que sobre ese total de
83 expedientes penales vinculados a delitos sexuales en menores de edad, en
79 de ellos las vctimas son de sexo femenino (95%). A su vez sobre el total
de 83 expedientes penales vinculados a delitos sexuales en menores, el abuso
sexual con acceso carnal se encontr presente en 11 casos y todos ellos
involucran a vctimas mujeres (Conf. "Informe de resultados sobre delitos
sexuales en vctimas menores de edad en expedientes penales"; Registro
judicial de causas y antecedentes de violencia de Entre Ros -Rejucav-; Julio
2017).
Estos datos, que pueden no ser exactos, porque dependen de la
colaboracin de los organismos judiciales que son los responsables de la carga
de la informacin -lo que por su utilidad e importancia se recomienda-
coinciden con un informe de UNICEF y el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos ("Un anlisis de los datos del Programa de las vctimas contra las
violencias"), realizado sobre una muestra en la CABA, entre los aos 2009 a
2013, segn el cual este programa detect que la violencia sexual en
particular afect cuatro veces ms a las nias y adolescentes que a sus pares
de gnero masculino, y que en el caso de la franja etaria que va desde los cero
a los diez aos, el nmero de vctimas mujeres fue aproximadamente tres
veces superior al de los varones, y en el segmento de once a dieciocho aos el
nmero de mujeres fue nueve veces superior al de los varones.
De all la necesidad de tener en especial consideracin todas las normas
internacionales, que asumiendo esta particular situacin de vulnerabilidad de
las mujeres y de los NNyA, reconocen para todas las personas la misma
dignidad, habilitando que las mujeres y las nias se piensen con derechos y no
como ciudadanas de inferior categora.
Estas disposiciones irrumpen en un modelo cultural que, bajo la
hegemona de una mirada masculina, atravesaba el terreno de lo ntimo -
donde discurren los valores fundamentales y los aspectos esenciales de la vida
privada- estableciendo, desde esa sola visin de la realidad, lo moralmente
aceptable o reprochable, cercenando de esta manera las opciones de la mujer
ubicndolas en un lugar de sometimiento.
Adems, con el objetivo de visibilizar situaciones claramente vulneradoras
de sus derechos, incluyen en las polticas pblicas situaciones problemticas
propias de las mujeres que, con anterioridad a su dictado, se consideraban
privadas. Sin duda todo esto modifica el corazn del derecho poniendo en
cuestin institutos -como el de la prescripcin- cuyo basamento ideolgico no
haba sido cuestionado hasta ese momento.
As aparece en el mundo jurdico una nueva regulacin operativa (en los
trminos de Anglica GELLI) para asegurar una proteccin eficaz contra actos
graves, como los aqu denunciados; un nuevo modelo que contiene
disposiciones eficaces del derecho penal conforme lo requiere la especial
vulnerabilidad de las personas que tiende a proteger.
V. f.- A la luz de estas consideraciones es fcil afirmar que toda nia
abusada intrafamiliarmente, sin el auxilio de una persona adulta, no tiene
ninguna oportunidad real de acceso efectivo a la justicia. Por ello, ese derecho
debe permanecer intacto, hasta que una vez que alcance la mayora de edad y
las condiciones subjetivas se lo permitan, pueda ejercer las acciones legales
por s misma.
No puede soslayarse en este anlisis que la seguridad por parte del
victimario de que su vctima va a guardar el secreto es lo que habilita y
perpeta los abusos sexuales intrafamiliares.
Irene V. Intebi en su libro "Abuso Sexual Infantil en las Mejores Familias"
(Ed. Granica; pg. 150 y sgtes.), destaca que "las personas que se acercan a
este problema por primera vez se sorprenden ante ciertas conductas que
contradicen lo que, desde el sentido comn parecera ser lo esperable. La
vctima no protesta, no se defiende, no denuncia. Por el contrario, se acomoda
a las experiencias traumticas mediante comportamientos que le permiten
sobrevivir en lo inmediato, manteniendo una fachada de seudonormalidad. Sin
embargo esa adaptacin es un arma de doble filo en el momento en que se
devela el abuso ya que, a la larga, socava la eventual aceptacin, la
credibilidad y la empata del resto de la sociedad."
Ms adelante destaca que este sndrome ha sido descrito por Roland
Summit -psiquiatra de nios e investigador norteamericano- a partir de
estudios clnicos de un amplio nmero de nios y de padres en situaciones
comprobadas de abuso sexual. Este autor "hace referencia a una secuencia de
comportamientos que se pueden observar habitualmente en nios
victimizados. Menciona y analiza cinco patrones conductuales diferenciados
que aparecen en el siguiente orden: 1) el secreto, 2) la desproteccin, 3) el
atrapamiento y la acomodacin, 4) la revelacin tarda, conflictiva y poco
convincente, 5) la retraccin. Los dos primeros son requisitos indispensables
para que ocurra el abuso mientras que los tres restantes se constituyen en sus
consecuencias. Representan, por un lado, la cruda realidad que viven las
vctimas y, por otro, el polo opuesto a las creencias adultas ms comunes".
Reconoce la autora que la primera pregunta que nos hacemos es por qu
el nio no cuenta lo que le sucede, y a continuacin indica que: "El secreto,
vale la pena reiterarlo, es una de las precondiciones del abuso. El ofensor lo
necesita para poder mantener el contacto con la nia. Por lo tanto, no duda en
coercionarla emocional o fsicamente ni, llegado el caso, en amenazarla. Debe
asegurarse que sus acercamientos sean aceptados por la vctima y hace todo
lo posible para hacerle creer que descubrir los hechos provocar una crisis
temible y peligrosa. La fuente de temor se transforma as en una promesa de
seguridad: si calla, todo saldr bien. Aun cuando los pequeos ignoren o no
tomen conciencia del carcter sexual de los actos o aunque estas experiencias
no provoquen dolor ni vergenza, el secreto evasivo que se les sugiere
guardar, los hace conjeturar que se trata de hechos malvados y peligrosos, de
los cuales, adems llegan a sentirse cmplices responsables". Por ello entre
autor y vctima no hay un pacto de silencio, como sola decirse, sino una
imposicin del silencio a fuerza de cualquier tipo de violencia o intimidacin.
Esta particular caracterstica conduce a una considerable dilacin por
parte de la vctima para poder develar y eventualmente denunciar lo ocurrido,
y justamente en esa demora radicara siempre la imposibilidad por parte del
Estado para investigar, juzgar y castigar, como lo demanda la Convencin.
Por ello, no sera razonable que quien cometi y perpetu un delito sobre
la base del seguro silencio de la vctima, luego se vea beneficiado por el
instituto de la prescripcin de la accin penal por el slo transcurso del tiempo
-tiempo durante el cual la vctima no tena ni siquiera la edad legal para
denunciar por s misma, y probablemente tampoco las condiciones subjetivas
de hacerlo- porque de este modo la ley se apartara del mandato de proteger
al ms vulnerable.
Por ello le asiste razn al Sentenciante cuando sostiene que es absurdo
afirmar que el autor de un delito pueda adquirir, al momento de cometerlo,
una expectativa garantizada constitucionalmente a una prdida de inters por
parte del Estado en la aplicacin de una pena; como es irrazonable tambin
que quienes no contaban con legitimacin para denunciar (art. 72 CP) porque
fueron vctimas siendo menores de edad, al momento de alcanzar la mayora
de edad tengan por delante un plazo reducido y diferente del que disponen las
personas mayores de edad.
Como bien lo seal el Sentenciante y la Procuradora durante la
audiencia, ste fue el razonamiento receptado por la Ley 26705 (comnmente
denominada "Ley Piazza") al establecer en el art. 63 que cuando la vctima
fuere menor de edad la prescripcin de la accin comenzara a correr desde la
medianoche del da en que este hubiere alcanzado la mayora de edad, y
subyace tambin en la reforma introducida por la Ley 27206 que, con la
finalidad de articular los preceptos del Cdigo Penal con la normativa
internacional vigente, asume las particularidades de estos delitos
especialmente lo que se denomina como descubrimiento tardo o retardado o
revelacin tarda y toma en cuenta el momento en el cual la vctima, siendo
ya mayor de edad, se encuentra en condiciones subjetivas para instar la
persecucin penal ante la justicia habilitando as su investigacin, juzgamiento
y castigo (confr. Proyecto de Ley presentado por Sigrid E. Kunath para la
modificacin del Cdigo Penal).
Ahora bien, subrayo, como dije, que la circunstancia de que la legislacin
local se haya reformado, no implica de ningn modo que en el caso concreto
se est aplicando la ley retroactivamente porque -como ya se explic- sta es
la solucin correcta de acuerdo a las normas convencionales vigentes al
momento de la comisin de los hechos denunciados.
Tampoco puede admitirse la crtica de la Defensa, en cuanto a que, con
esta solucin, se estara creando pretorianamente una categora de delitos
imprescriptibles, porque no fue lo que se resolvi en la decisin impugnada ni
en el precedente Ilarraz que all se cita, sino que ese plazo se suspende hasta
la formulacin de la denuncia.
Entiendo pertinente traer a colacin aqu, el voto de la Dra. Badano, en
la causa ILARRAZ, en cuanto a que 2.- Considero necesario sentar el
contenido y alcance de la prescripcin, como sus fundamentos y excepciones,
aunque sean consabidos, porque advierto en los agravios que se fundan por las
partes y en las alegaciones y citas a los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, una equiparacin, en tono de sinnimos, de prescripcin con
"orden pblico", conceptos que parecen estar en igualdad de significado en las
llamadas de jurisprudencia que se hacen, y que pareceran revelar una cierta
condicin de "absoluta" en la figura de la prescripcin. Y el alcance debe ser
necesariamente precisado: el orden pblico resultara de la observancia de
normas jurdicas cuyo cumplimiento es indispensable para preservar el mnimo
de condiciones necesarias para una convivencia normal en una comunidad. En
ese sentido, el inters superior del nio, puede y debe comprenderse dentro de
ese conjunto de aquellas normas, y, no como trastocndolo cuando aparece en
juego. La mera enunciacin de ese carcter respecto de una institucin- orden
pblico- por lo mismo, tampoco bastar para exigir su aplicacin sin ms.
Estos enfoques de la prescripcin, prosigo entonces, aludirn a las
distintas razones que hacen a fundamentar que se impida la prosecucin de
una accin penal contra los supuestos responsables de un delito.
As, nos expresa Lascano, desde un enfoque procesal, se alude a las
dificultades probatorias que suceden con el paso del tiempo; para otro, la
institucin es necesaria para fortalecer la seguridad jurdica, ya que elimina el
estado de incertidumbre en las relaciones jurdico penales entre el Estado y el
delincuente; desde la perspectiva de la Prevencin Especial de la pena, se
estima que no se debe actuar sobre quien ha logrado su reinsercin
(desaparece la necesidad de aquella); desde otra mirada, significar una
sancin a la ineficiencia de los rganos del estado encargados de llevar
adelante la persecucin (lmite que el estado se pone a s mismo, mediante el
cual se compromete a que en caso de comisin de delito, la accin penal se
realice en un plazo mximo determinado); y tambin se afirmar que el paso
de un prolongado perodo de tiempo, hace cesar el dao social, lo que torna
intil la reparacin penal, etc..
Al introducirse las causales de interrupcin de la prescripcin, en el
cdigo, tambin se incorporan otras razones que la modifican (la interrumpen
o suspenden): en relacin a la enmienda del imputado (por lo que la comisin
de un nuevo delito la interrumpe); en relacin a la influencia o a la impunidad
de quienes ejerzan cargos pblicos, mientras se encuentren desempendolo,
por la posibilidad espuria que conlleva, o por razones que la hagan pender de
cuestiones previas o prejudiciales, se suspende. Asimismo, determinados tipos
penales tienen una suspensin especial, acorde a circunstancias que hacen a la
figura: el restablecimiento del orden constitucional marcar el reinicio del
cmputo de la prescripcin en los delitos de rebelin o cooperacin con ella, y
el tratamiento de desintoxicacin previsto en el art. 18 de la Ley de
Estupefacientes, tambin ser un hito para suspender el cmputo de la accin.
Y si bien nuestro Cdigo Penal no contemplaba en principio delitos
imprescriptibles, s se estableci la categora de imprescriptibilidad de ciertos
delitos, por su gravedad, conforme la incorporacin de los Tratados
Internacionales que la consagran: sobre Crmenes de Guerra, Genocidio,
Delitos de Lesa Humanidad, Tortura, Desaparicin forzada de personas.
Adems, la Constitucin Nacional en el art. 36 determina la imprescriptibilidad
de las acciones derivadas de la interrupcin del imperio de la Constitucin y el
orden democrtico" (N 6170 "ILARRAZ, Justo Jos s/ PROMOCION A LA
CORRUPCION AGRAVADA - Incidente de Extincin por Prescripcin planteado
del imputado: Ilarraz, Just Jos" unificadas a las N 6260 "ILARRAZ, Justo
Jos s/PROMOCION A LA CORRUPCION AGRAVADA").
Confrontada la norma local con las normas internacionales mencionadas,
teniendo presente el caso concreto planteado, advierto que la normativa
interna, prevista en los artculos 62 y 63 del Cdigo Penal vigente al momento
de los hechos, como lo pretende la Defensa, no se puede aplicar durante el
lapso comprendido entre la ocurrencia de los hechos y la revelacin del secreto
por ser opuesta a las disposiciones internacionales de ineludible aplicacin a
partir de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994 y su incorporacin
mediante el artculo 75 inc. 22.
Por todo ello y despus de haber constatado detenidamente la ilegtima
afectacin de numerosas normas del sistema de proteccin de los Derechos
Humanos en general, y teniendo especialmente en cuenta los compromisos
asumidos por el Estado en salvaguarda de una efectiva proteccin del Inters
Superior del Nio y, de la obligacin de prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, y de la implementacin de decisiones judiciales que
impliquen el necesario resguardo de un acceso efectivo a procedimientos
legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia,
entiendo que corresponde concluir en que la accin penal no se encuentra
prescripta porque desde que las vctimas formularon la denuncia penal,
despus de haber alcanzado la mayora de edad, no transcurri el plazo
previsto en el art. 62, inc. 2 del CP.
Por lo que corresponde rechazar el recurso planteado por la Defensa y en
consecuencia confirmar la resolucin impugnada e imponer las costas a cargo
del recurrente.
AS VOTO.
A LA MISMA CUESTIN, LA DRA. BADANO DIJO:
I.- Adhiero al voto de mi colega preopinante, por coincidir plenamente
con sus consideraciones.
Agrego a sus agudas observaciones, algunas cuestiones sobre las que
entiendo es pertinente extenderse, en particular, atento a los reclamos del
recurrente y su especial protesta sobre la creacin pretoriana de una categora
de delitos imprescriptibles; sobre la violacin al principio de legalidad y la
aplicacin retroactiva de la ley penal; y respecto de lo que entiende como la
inoperatividad de los Tratados Internacionales que protegen Derechos
Humanos -de nios, nias, adolescentes y en especial, de las mujeres-, hasta
tanto el Estado dicte normas que los torne operativos.
II.- Debo sealar en primer lugar, que estimo que la solucin de un
caso en el ordenamiento contemporneo, a la luz del ejercicio de derechos que
otrora slo se declamaran pero no se ejercieran (los de los nios y las
mujeres) reclama una perspectiva que se haga cargo de su complejidad, que
explore sus tensiones y que se despeje de la matriz positivista que importaba
un juez que slo interpretaba normas domsticas, y que presupona slo "un
conjunto de reglas identificables slo por el modo en que han sido creadas".
Importa, por lo mismo, pensar el caso conforme todo el ordenamiento
vigente, el nacional y el internacional, inmerso en la Constitucin Nacional.
El planteo en contra de la resolucin del juez de Garantas y del Tribunal
unipersonal que confirma la resolucin que no hace lugar a la excepcin de
prescripcin parece describir, en modo rgido, una creacin discrecional de los
jueces, de cierta categora de delitos, "los imprescriptibles", y parece
compadecerse con lo que se refiere en la doctrina como la posicin del
positivismo.-
Y por ello, parece interesante tomar lo que Juan P. Alonso nos indica en
su artculo "Modelos jurdicos de coherencia" -en Revista Filosofa del Derecho.
Ao I, N 1. Ediciones Infojus, 2012, p. 3- respecto de lo que es el positivismo,
en especial para Dworkin. Aquel autor puntualiza que si bien su versin del
positivismo puede ser discutible, sirve para identificar lo que llama modelo de
"no-coherencia": como para el positivismo, segn Dworkin, ("Taking Rights
Seriously") el derecho es un conjunto de reglas identificadas por su origen,
esto es por el modo en que han sido creadas, no por su contenido, no dar
cuenta de estndares normativos esenciales como los principios y las
directrices polticas que operan de modo muy distinto a las reglas.
Como para el positivismo no existen los principios, cuando un juez se
aparta de una norma preexistente lo que hace es crear una nueva norma y
aplicarla retroactivamente al caso; por ello, segn Dworkin, aqu aparece el
segundo dogma del positivismo: la discrecin judicial fuerte. Cuando un caso
no est regulado por una regla "todo o nada" preexistente, entonces el juez no
est obligado por el derecho sino que posee discrecin para crear una nueva
norma y aplicarla al caso. Por ello no se puede encontrar una relacin de
coherencia, entre reglas y principios.
Sealo este desarrollo porque entiendo aqu puede estar la clave para
comprender cmo se postulan en lneas simples, modelos antinmicos, que
eluden la complejidad del ordenamiento antes sealada y no reconocen la
necesaria ponderacin de los principios y las reglas que contemporneamente,
y de modo imprescindible, debe realizarse.
Luis Prieto Sanchs en su artculo "Neoconstitucionalismo y Ponderacin
judicial" -en CARBONELL, M. (ed.). Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid,
2003-, nos dice que al menos hay dos elementos en el constitucionalismo
contemporneo que suponen una cierta correccin al modelo liberal europeo:
una fuerte rematerializacin constitucional -impensable en el contexto
decimonnico-, y el "desbordamiento" de la Constitucin, la inmersin de la
Constitucin dentro del ordenamiento jurdico como una norma suprema; los
operadores jurdicos ya no acceden a la Constitucin a travs del legislador,
sino que lo hacen directamente, y como atae a numerosos aspectos
sustantivos, este acceso se produce de modo permanente. Las normas
constitucionales, dice el autor, dejan de estar "secuestradas" a ciertos rganos
y "asumen la funcin de normas ordenadoras de la realidad que los jueces
ordinarios pueden y deben utilizar como parmetros fundamentales de sus
decisiones".
As, el Estado constitucional reclama una nueva teora del derecho, dice el
autor, el constitucionalismo impulsa una nueva teora del derecho, entre cuyos
rasgos sobresalientes cabra resumir cinco epgrafes: ms principios que
reglas, ms ponderacin que subsuncin, omnipresencia de la Constitucin en
todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes,
omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario, y
coexistencia de una constelacin plural de valores, a veces contradictorios, en
lugar de la homogeneidad ideolgica en torno a un puado de principios
coherentes entre s, y sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.
Ms adelante, el autor nos seala que no es cierto que una ley sea una
ejecucin de un texto constitucional, pero s que este "impregna" cualquier
materia de regulacin legal, y la solucin que dicha regulacin ofrezca nunca
se ver por completo exenta de la evaluacin judicial a la luz de la
Constitucin.
Una de las caractersticas de este neoconstitucionalismo es que los
principios predominan sobre las reglas. Cuando dos reglas entran en conflicto
ello significa que una de ellas no es vlida, o bien que opera como excepcin a
la otra. Cuando la contradiccin se entabla entre principios, ambos siguen
siendo simultneamente vlidos, por ms que en el caso concreto y de modo
circunstancial uno opere sobre el otro.
Se recurrir a la ponderacin como mtodo para la resolucin de
antinomias o conflictos normativos. Dados los postulados de nuestra
Constitucin, y comprendido -conforme se explica en el voto que me precede-,
que los Tratados Internacionales se han incorporado a nuestra Constitucin
luego de la ltima reforma -que tiene casi 20 aos-, y entendiendo que lo que
se seala como el constitucionalismo contemporneo tiene esos matices y
riquezas -"que estimula una profunda revisin del positivismo terico", al decir
de Prieto Sanchs-, es que debe analizarse el presente caso.
Ello, sin perjuicio se sealar, conforme el voto al que adhiero, la
innecesariedad de las normas internas que hagan operativos los tratados
internacionales -cuestin que, an antes de la reforma y luego de "|", estaba
ya establecida por nuestra CSJN-.
Estando vigente la Convencin sobre los Derechos del Nio -adoptada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York, EEUU, el 20 de
noviembre de 1989-, cuya manda es atender al Inters Superior del Nio, y
debiendo el Estado Argentino garantizar a los nios el acceso a la justicia, la
aplicacin de dicho principio que "derrota" a la regla de la prescripcin del art.
67 supone una ponderacin en la que se elige la norma a aplicar, o el principio
prevalente.
Claro est que ello no supone sin ms la derogacin de las leyes que
determinan la prescripcin de la accin penal, ni desconocer el principio de
legalidad -lo que podra leerse de modo lineal con un modelo positivista-, sino
que se traduce en una ponderacin del juez de todo el ordenamiento
vigente. Y que no implica desconocer el instituto de la prescripcin, sus
alcances y efectos, sino delinear sus bordes conforme todos los principios
jurdicos reinantes. En el juicio de ponderacin deben puntualizarse los valores
que cada principio y regla tiene, y sus efectos.
III.- Como la Sra. Vocal que me antecede en el voto sealara, no puede
afirmarse que el imputado tenga una expectativa de que el Estado
pierda el inters en perseguir un delito; y, agrego, que adems, esa
expectativa se erija en un derecho absoluto frente a la norma que le indica al
Estado Argentino el deber de proteger al ms vulnerable.
Puestos en la hiptesis de la prevalencia de la regla de la prescripcin
como derecho del imputado, an cuando quien aparece como vctima no puede
hablar, se presentara una barrera infranqueable de acceso a la justicia por
parte de los nios. Y as, se termina afirmando, aunque no se exprese, que se
detenta por alguien un derecho al olvido, adquirido slo por el paso del tiempo,
que transcurre a la par que el impedimento para la averiguacin de lo que
debe ser olvidado: el silencio obligado del nio/a vctima. Que a su vez, est
reasegurado por su misma condicin: la vulnerabilidad y la imposibilidad.
As enunciadas, aparece claro una disfuncin, una incoherencia entre las
normas y principios en juego. La misma slo puede ser salvada si se
comprende a la norma que establece la prescripcin de la accin como una
norma "derrotable".
Juan P. Alonso en la obra antes citada, nos indica que este concepto se
usa y define, desde el punto de vista jurdico: cuando una regla jurdica, prima
facie aplicable a un caso, no es aplicada al caso (porque su aplicacin no se
adecua con los principios del ordenamiento jurdico), la regla fue derrotada
(pag.17, op. cit).
Y en esta idea de ponderacin y derrotabilidad cabe recordar los extremos
de la prescripcin como instituto, que si bien ataen a la idea de plazo
razonable de un proceso, y a determinadas garantas, no forma parte del
principio nullum crimen sine pena.
Este derecho humano reconocido internacionalmente, comenz siendo
internacionalmente un principio de justicia. Respecto de su evolucin, es
interesante lo que explica Kenneth Gallant en su artculo "La legalidad como
norma del derecho consuetudinario internacional" -en MONTIEL, J. (ed.). La
crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: decadencia o
evolucin?. Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 315-354-, y su aceptacin de que
la creacin de nuevos delitos e incremento de penas de modo retroactivo no es
aceptable en la actualidad, ni siquiera en derecho penal internacional.
Pero entiendo este no es el nudo de esta cuestin. El nullum crimen sine
pena y la consecuente prohibicin de irretroactividad de las leyes penales,
consagrado en nuestra Constitucin Nacional es un principio que no se
encuentra afectado aqu.
Las conductas atribuidas a Ros estaban, a la poca de su comisin,
prohibidas por la ley que rega al momento, reformada por ley 25.087 del
14/5/99; no se trata de la prohibicin de una conducta que al momento de la
comisin no era delictiva, por lo que no puede pensarse que aqu se haya
quebrantado el caro principio de la ley previa.
Como tampoco se puede deducir que se derogan las normas que sobre
prescripcin se consagraran, con sus fundamentos y razones, ni que se
desconozcan los importantes fundamentos por los cuales no puede pensarse la
posibilidad de que la persona sea perseguida sine die por un Estado desidioso o
por razones de prevencin general que ya han desaparecido.
S se trata de repensar la vigencia o no derrotabilidad de la norma que
consagra la prescripcin frente a las convenciones internacionales, en trminos
de reglas y principios, y aquellas, en trminos de normas primarias o
secundarias.
Puede agregarse que la prescripcin no opera en trminos absolutos: si la
expectativa de la extincin as lo fuera, por el slo transcurso del tiempo, no
podra oponerse como acto interruptivo un mero llamado a indagatoria, o la
vaga "secuela de juicio", vigente al momento de la comisin de los hechos hoy
enrostrados, ni tendra razn de ser la suspensin de su curso por el tipo de
delitos, por la calidad de funcionario pblico de los autores, etc.
Tambin puede pensarse hacia quin est dirigida la norma de la
prescripcin. Como lmite de pretensin punitiva del Estado, funciona como
condicin objetiva de perseguibilidad para el mismo: est dirigida al juez, y no
al ciudadano; se tratara de una norma secundaria que entrara en colisin con
un principio dirigido al mismo Estado, comprometido internacionalmente en la
primaca de la proteccin de los derechos del nio y el acceso a la justicia.
IV.- En la complejidad y en la tensin, no debe olvidarse, aado, el bien
jurdico protegido por la norma en la que prima facie encuadra la conducta
denunciada: la incolumnidad sexual.
Al respecto, atiendo especialmente al voto que antecede, en tanto
remarca y destaca las condiciones subjetivas en las que puede hallarse a una
nia que fue vctima de un abuso sexual. El derecho penal considera que no es
su libertad sexual la que est en juego, sino un derecho a la incolumidad
sexual, lo que an con la dificultad de precisin del concepto, puede pensarse
como un desarrollo saludable de la sexualidad.
Una interpretacin que preponderara la prescripcin por sobre el inters
del nio o la obligacin del Estado a investigar este tipo de delitos, entrara,
considerando el bien jurdico protegido, en un difcil juego de razones: quien,
siendo nio, se encontrara violentado en ese normal desarrollo (que pretende
proteger la norma primaria de derecho penal), y como tal, an no cayera en la
cuenta por su misma condicin de nio, al llegar a la madurez (y no
necesariamente a la mayora de edad) tampoco estara en condiciones de
acceder a una respuesta de la justicia porque, precisamente, no pudo
advertirlo hasta el paso del tiempo, (al estar lesionado ese caro bien) y ha
transcurrido el tiempo til para investigarlo!.
Como se advierte, si no se echa mano a una nueva manera de pensar el
ordenamiento jurdico, y a la necesidad de ponderar -y no slo de subsumir-
hechos y normas, sino principios en juego, la cuestin no tiene una solucin de
justicia constitucionalmente plausible.
V.- Finalmente, entiendo indispensable correlacionar lo expuesto con el
principio de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva. Gargarella - en
Comentarios de la Constitucin de la Nacin Argentina. Tomo II, La Ley, Bs.
As., 2016, p. 905 y ss.- nos seala los estndares internacionales sobre el
Acceso a la Justicia. All nos indica que los sistemas de proteccin universal y
regional de Derechos Humanos han desarrollado a travs de distintos
mecanismos, una serie de estndares en torno al derecho de acceso a la
justicia consagrado en los dismiles instrumentos internacionales. As, "la
pertenencia del Estado a dichos sistemas de proteccin, sus rganos,
autoridades y mecanismos de escrutinio, la responsabilidad que su
desconocimiento conlleva, el expreso reconocimiento constitucional de los
instrumentos convencionales, la condicin de derecho interno de los
instrumentos convencionales y las interpretaciones efectuadas; los principios y
reglas que estructuran el derecho de los derechos humanos (por caso, el
enfoque de derechos humanos, las perspectivas de gnero o de igualdad
estructural, el principio pro homine) y los principios lgicos y jurdicos que
justifican el seguimiento por parte de las autoridades locales de los estndares
interpretativos que aquellas convencionales encargadas de interpretarla
realicen, son algunas de las razones que justifican la importancia de su anlisis
y ponderacin".
Y, entre ellos, seala la Concepcin, abordaje e interpretacin transversal
(fctico jurdico) y amplia de acceso a la justicia: la amplitud se extiende a las
condiciones que en forma acumulativa pueden dificultar el acceso a la justicia
de algunas personas en ciertas situaciones, por ejemplo, ser menor y nia,
como en el caso, y el deber de tutela preferente del Estado, ante los sujetos en
situacin de desventaja o vulnerabilidad estructural. "El corpus iuris
conformado por la Convencin sobre los Derechos del Nio, las Reglas de
Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices del Riad, entre otros instrumentos,
deben servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones
estaduales".
Por lo expuesto, estimo no cabe hacer lugar al recurso.
A LA MISMA CUESTION, EL DR. PEROTTI DIJO:
1- Los antecedentes del caso ya han sido ampliamente desarrollados por
la colega que comanda este acuerdo, a los cuales me remito "brevitatis
causae".-
Slo para hilvanar mi opinin -que adelanto va a contener un voto en
disidencia, que ya advierto expresar la minora atento al resultado de la
deliberacin que hemos realizado- voy a recordar que los hechos ilcitos que se
le enrostran al inculpado RIOS -no habiendo discusin sobre sto- datan del
ao 1.991 hasta el ao 1.997, cometindose el ltimo acto delictivo -segn la
imputacin formal- el da 15 de Marzo del citado ao 1997 (ver Remisin de la
causa a juicio, en las fojas 42/44).-
Ninguna duda cabe tampoco que la denuncia fue formulada por Constanza
Gilabert el 27 de Febrero de 2.015, o sea, despus de haber transcurrido 17
aos y 11 meses desde la comisin del ltimo injusto reprochado.-
La pretensin de la defensa -a cargo del Dr. ROMERO- es que se declare
la extincin de la accin penal, por haberse operado la prescripcin de la
misma, habida cuenta que no hubo causales de interrupcin de la misma.
Tampoco hay discusin sobre este ltimo punto.-
Tanto el Juez de Garantas de Concordia (Dr. PERROUD) como el Tribunal
(unipersonal) de aqulla Jurisdiccin, denegaron el reclamo de la defensa,
decidiendo ambos Magistrados que contine la causa, disponindose la
remisin a juicio por todos los delitos imputados. Contra esta ltima resolucin
-de rechazo a la prescripcin de la accin penal- viene en casacin el Dr.
ROMERO, en representacin de su defendido RIOS.-
El interrogante a dilucidar ahora es si efectivamente ha operado o no la
prescripcin, esto es, si resultan aplicables en autos las normas contenidas en
los arts. 59 inc. 3 y 62 del C.P. y en dicho estudio, analizar si no asoman en el
subjdice algunas de las causales de suspensin o de interrupcin del cmputo
del plazo legalmente establecido.-
2- Difano resulta -no est controvertido- que en el Derecho Penal
Argentino, la accin penal para cualquier delito comn se extingue (por
prescripcin) cuando ha transcurrido un determinado lapso de tiempo,
concretamente, el plazo de 12 aos desde la comisin del ltimo acto delictivo,
y el primer acto impulsorio de la accin penal.-
Acentu lo de delito comn porque claro est que nuestro pas, adhiriendo
a Pactos y Tratados Internacionales, ha aceptado la categora de delitos
"imprescriptibles", porque ellos infringen el llamado "Derecho de Gentes", lo
que implica la afectacin a la conciencia de la comunidad internacional.
Entiendo que tampoco se discute en el sub lite la inexistencia de causales
de interrupcin del plazo de prescripcin, pues no existe evidencia alguna
acerca de la comisin de otro delito por parte del imputado RIOS, ni la
existencia de actos procesales con efecto interrumptor (la discutida "secuela de
juicio").-
De modo que, de no existir en el sub jdice alguna causal de suspensin
del referido plazo, la accin penal emergente de los delitos investigados en
esta causa, se ha extinguido inexorablemente por operarse el instituto de la
prescripcin.-
Y aqu hemos llegado, entiendo, al meollo de la cuestin, porque mis
distinguidas colegas han opinado -en la discusin previa- que este plazo legal
debe considerarse "suspendido" o, como dijo la magistrada pre-opinante
durante la tan rica como profunda deliberacin que sostuvimos, que la
normativa legal (arts. 59 inc. 3 y 62 inc. 2 del C.P.A.) no se puede aplicar
durante el lapso comprendido entre la ocurrencia de los hechos y la revelacin
del secreto, pudiendo aplicarse -de manera directa- las normas Convencionales
referentes a la proteccin de las mujeres y nios/as vctimas de delitos.-
Al respecto, digo lo siguiente: primero, que debo admitir la calidad de la
discusin llevada a cabo, y la seriedad de la ms que interesante propuesta
formulada por las Dras. DAVITE y BADANO (quien se sum al primer voto).-
Empero, no puedo adherirme a ella, y por eso fundar mi voto en sentido
contrario, es decir, admitiendo el recurso de la Defensa y, por ende,
declarando la prescripcin de la accin penal por aplicacin de los Arts. 59 inc.
3 y 62 inc. 2 del Cdigo Penal.-
Estoy absolutamente de acuerdo con todo lo dicho en relacin al nuevo
paradigma que emerge de la normativa supranacional, especialmente, los
Pactos y Tratados sobre Derechos Humanos (la Convencin Americana entre
ellos), la Convencin de los Derechos del Nio y la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. Lo he
expresado pblicamente en mis clases en la Facultad y en varias de mis
sentencias, como Vocal de la Cmara Penal de Paran y de este mismo
Tribunal de Casacin de Entre Ros.-
Empero, continuando con mi pensamiento ya brindado en oportunidad de
emitir mi voto en la causa "ILARRAZ", afirmo que todos los derechos que
emergen de estos Pactos y Tratados, NO colisionan ni anulan otros caros
principios que tambin surgen positivamente de esos mismos Pactos y
Tratados Internacionales, tales como los principios de legalidad e
irretroactividad de la ley penal.-
Por suerte, aquella gran discusin que se di en los tiempos de fallar en
causa "ILARRAZ" alrededor de la "imprescriptibilidad" de este tipo de delitos
(abusos sexuales) aparentemente ya no se mantiene en la actualidad, al
menos, la Fiscala y mis colegas ni siquiera han mencionado este tema en
particular. Hoy, las razones esgrimidas para rechazar la prescripcin son otras,
distintas a las que debimos refutar en aqul entonces.-
Afirmado entonces que TODOS los delitos comunes (esto es, sacando
aqullos delitos contra el Derecho de Gentes, que la comunidad internacional
ha declarado "imprescriptibles", como los crmenes de guerra, los delitos de
lesa humanidad, la desaparicin forzada de personas, todos ellos tipificados
como tales por el Estatuto de Roma en el ao 1998) y aunque en la
deliberacin se haya mencionado que tambin se respetar el principio de
irretroactividad de la ley penal, creo sinceramente -y con total respeto- que la
solucin propiciada, en definitiva, no hace ms que dar vida a dos Leyes
internas, una ya derogada (la Nro 26.705, conocida como ley "Piazza") y la que
fuera sancionada hace muy poco, la Nro. 27.206, (B.O. del 10/11/2015). La
primera estableca que: "En los delitos previstos en los artculos 119, 120, 124,
125, 125 bis, 128, 129 -in fine-, y 130 -prrafos segundo y tercero- del Cdigo
Penal, cuando la vctima fuere menor de edad la prescripcin de la accin
comenzar a correr desde la medianoche del da en que ste haya alcanzado la
mayora de edad".- Derogada sta, la segunda estatuye que "En los delitos
previstos ...... se suspende la prescripcin mientras la vctima sea menor de
edad y hasta que habiendo cumplido la mayora de edad formule por s la
denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante la
minora de edad".-
3- Ahora bien; al igual que muchos colegas que en la causa "ILARRAZ"
votaron por la no prescripcin de la accin penal, coincido en el sentimiento de
indignacin e impotencia por la existencia de estos aberrantes delitos,
compartiendo tambin que estos ilcitos deberan ser punibles, y que estos
deleznables sujetos -en caso de comprobarse su autora y responsabilidad
penal- deberan ser severamente castigados.-
 Empero, sostengo que el poder punitivo del Estado tiene ciertos lmites; y
los Jueces, que ejercemos o administramos ese poder estatal, tambin
tenemos lmites. La prescripcin de la accin penal es uno de ellos, as como
otros caros principios y garantas individuales que hacen a un pleno Estado de
Derecho.-
Desde hace muchos aos vengo afirmando que el plazo consagrado en el
Art. 62 inc. 2 es escaso o insuficiente para cierto tipo de delitos (el abuso
sexual con acceso carnal calificado, es uno de ellos, aunque seguramente hay
otros ms).-
Pero el Legislador -nico soberano en la funcin de sancionar leyes,
modificar, etc- ha sido indiferente por dcadas al clamor de la sociedad y al
reclamo de la mayora de los operadores judiciales. Inclusive, esta modificacin
del Art. 67 C.P. acerca de la suspensin del plazo (impuesto por la Ley
27.206), me parece acertadsimo, porque as permite que las vctimas puedan
denunciar los hechos que padecieron cuando se encuentren realmente en
condiciones psicolgicas de hacerlo.-
Pero lamentablemente no podemos retrotraer la ley penal -por ms que
consideremos a la nueva mucho ms justa que la vigente al momento de los
hechos- porque violaramos esos principios anteriormente aludidos.-
Reitero; particularmente considero que la "no aplicacin" de los Arts. 59
inc. 3 y 62 inc. 2 del C.P. en el lapso comprendido entre la fecha de los
hechos y el da en que la vctima radica la denuncia, sera una acertadsima
solucin legal, pero que debi ser imaginada, pensada y sancionada por el
legislador mucho tiempo atrs; NO puede ser, en cambio, una creacin
judicial, so pena de invadir esferas ajenas a nuestras competencias.-
Va de suyo que, sin perjuicio de respetar la calidad y seriedad de los
votos que me anteceden, pero en mi opinin esta suerte de "suspensin" de la
accin penal no slo que no est estatuda en nuestra ley positiva vigente
(Cdigo Penal), sino que tampoco surge -al menos no lo advierto- de la
normativa supranacional. Implicara, de hecho, una aplicacin analgica de las
expresas -y taxativas- causales de suspensin previstas en el Art. 67 del Cd.
Penal, lo cual tambin se encuentra prohibida por la ley penal (Art. 2 del
C.P.).-
Pongo de resalto aqu que la Constitucin Nacional y las sealadas
Convenciones internacionales, tambin tratan de los principios y garantas del
debido proceso, y entre ellos, incluso en sus primeros artculos, figuran estos
principios y garantas a los que me estoy refiriendo.-
Es una verdad de Perogrullo afirmar que el Derecho Penal ocupa una
posicin subordinada en el orden jurdico, ya que el Derecho Constitucional
establece las condiciones bajo las cuales se puede ejercer el "ius puniendi"
estatal. Concepto a la Carta Magna como el estatuto poltico del Estado, por
lo que su supremaca permite afirmar que las leyes penales son el reflejo de
una determinada concepcin del Estado y de la sociedad.-
Esta idea de ponerle lmites al poder punitivo del Estado es lo que
caracteriza al Estado democrtico de Derecho. Y de esta caracterizacin, se
deducen indubitablemente algunos principios fundamentales de poltica
criminal, entre ellos -y en lo que a esta causa respecta- el de seguridad
jurdica y el de aceptar la funcin de garanta que surge de la ley penal. Aqu
aparecen los principios de legalidad y reserva, detenindome en el primero de
ellos (el de legalidad), enunciado por Feuerbach en el marco de su teora de la
pena (aunque histricamente apareci en la Carta Magna de 1.215, en la
Constituciones de Virginia y Maryland de 1776, y en la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.789) pues su fundamentacin
corresponde al pensamiento de la Ilustracin y se vincula con la adopcin del
modelo liberal de ejercicio del poder poltico.-
Volviendo al mencionado principio de legalidad, es sabido que el mismo
concreta diversas manifestaciones de la funcin de garanta de la Ley Penal,
entre ellas, a) la prohibicin de retroactividad, y b) la prohibicin de analoga.-
No me voy a extender en analizar ambos principios porque considero que
ya son harto conocidos por todos, as como sus consecuencias prcticas.-
Hago hincapi en la prohibicin de retroactividad de la ley penal -por
supuesto, la excepcin a esta regla es que si la nueva ley es ms benigna,
obviamente es aplicable- porque reiterando y ampliando lo que ya insinu en
prrafos anteriores, me parece que en el centro de las dos resoluciones
impugnadas, como en el voto que preside este Acuerdo, indirecta o
inconscientemente se est aplicando retroactivamente esas dos leyes que "ut
supra" mencion, es decir, o se est diciendo que el plazo para computar la
prescripcin recin comienza cuando la vctima alcanza su mayora de edad
(ste fue el fundamento de la Ley "Piazza") o bien, cuando la vctima formula
la denuncia, sin importar cundo (es lo que dice la Ley 27.206).-
Hoy, con esta nueva ley, el panorama se nos presenta absolutamente
claro, y bien diferente a la perspectiva que tenamos antes de la sancin de
esta ley.-
Empero, y como ya lo adelant, es imposible que esta ley se aplique
retroactivamente, porque claramente es perjudicial para el imputado.-
De acuerdo a la ley vigente al momento de la comisin de los hechos
(entre 1.991 y 1.997), el cmputo del plazo de la prescripcin comenz a la
medianoche del da en que se perpetr el ltimo delito -que segn la
intimacin formal, fue el 15 de Marzo de 1.997-. De sa fecha, hasta el da 27
de Febrero de 2.015 -en que se radic la denuncia- transcurrieron 17 aos y
11 meses , o sea, esta causa se inici (se puso en movimiento) casi seis aos
despus de haberse operado la prescripcin de la accin penal, haciendo aqu
la salvedad de que las vctimas Constanza Gilabert y Mercedes Gilabert
alcanzaron su mayora de edad (21) en los aos 2.006 y 2.008 (contando el
viejo Cdigo Civil, anterior a la reforma del 2.015) es decir, nueve (9) y siete
(7) aos antes de formularse la denuncia. De tal modo, y como no encuentro
obstculos personales ni procesales desde sa fecha que les haya impedido
realizar las correspondientes denuncias, quiere decir que ambas tuvieron la
oportunidad de denunciar por s mismas los hechos que resultaron vctimas,
durante varios aos, despus de haber adquirido la mayora de edad. Creo, en
consecuencia, que no puede afirmarse que se les impidi el acceso efectivo a
la Justicia.-
4- En el voto de la Dra. DAVITE, que admito me hizo reflexionar
profundamente, incluso observo en su voto material para un estudio mucho
ms intensivo, no se habla -expresamente- de la aplicacin retroactiva de la
ley penal. Esto debe reconocerse. Por el contrario, opina que resultan
aplicables en forma directa las disposiciones de Pactos y Tratados
Internacionales que protegen a las mujeres, a los nios y nias vctimas de
delitos.-
Aceptando como ciertas todas esas afirmaciones, mi disidencia consiste
en que todos esos principios NO anula ni deja de lado aqullas otras garantas
que tambin se encuentran consagradas en las Convenciones Internacionales,
verbigratia, el Art. 11, inc. 2 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos; el Art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, y los
Arts. 14 inc "c" y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.-
5- Finalmente, la "causal de suspensin" del plazo de prescripcin
alegado por la Fiscala en la Audiencia casatoria -invoc la necesidad de
resolver cuestiones previas- constituye un buen intento de superar los
obstculos legales, pero en definitiva no es ni ms ni menos que una extensin
analgica "in malam partem" de las estrictas causales previstas en el Art. 67
del Cdigo Penal, por lo tanto, prohibidas por aplicacin de los principios supra
enunciados.-
Quiero decir por ltimo que no comparto la solucin arribada por mayora
en la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal en los autos "A., J. S/
Recurso de Casacin (de fecha 22/Marzo/2016), compartiendo s el voto en
disidencia del Dr. Juan Carlos Gemignani, que abog por la prescripcin de los
delitos all investigados.-
6- Como reflexin final, digo que la aplicacin retroactiva de la norma
penal ms gravosa no encuentra justificacin en las convenciones
internacionales citadas; por el contrario, los tratados internacionales con
jerarqua constitucional prohben expresamente esta posibilidad. El
compromiso que nuestro pas ha firmado para la proteccin especfica de
ciertas vctimas o determinados delitos, no fundamenta la vulneracin del
principio rector de legalidad. Entiendo que la lgica empleada en el voto que
me precede obedece a lo que Pastor describe como la doctrina de la obligacin
constitucional de punir, como forma de proteccin de derechos fundamentales.
Sin embargo, el mismo autor aclara que la idea de un derecho punitivo
constitucional es insostenible: juzgar y castigar no constituye un imperativo
constitucional. De hecho, una interpretacin contraria supondra condenar a
cualquier precio y la Constitucin Nacional, justamente, tiene por mandato
evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad estatal (confr. PASTOR,
Daniel: "La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del
desprestigio actual de los derechos humanos", en NDP, 2005/A, pgs.
73/114)).-
Tambin voy a citar a la reconocida constitucionalista Mara A. GELLI,
cuando dijo: "el instituto de la prescripcin de la accin penal -una vez
establecidos y vigentes los plazos de extincin de la accin penal- est unido al
principio de legalidad, por lo que sera inconstitucional una ley posterior que
alterase la operatividad de aquella en perjuicio del imputado. Esa fue la
doctrina que reiteradamente aplic la Corte Suprema desde el precedente
"MIRAS" (Fallos 287:76). De ese modo, la prescripcin legalmente dispuesta
integra, comprende el rgimen de extincin de la accin o de la pena y se
incluye entre "todos los presupuestos de la punibilidad", por lo que se
encuentra protegida -sin discusin- por el principio de legalidad en materia
penal" (Constitucin de la Nacin Argentina Comentada, Edit. La Ley, p.246),.-
Por todo lo expresado, voto por hacer lugar al recurso de casacin
interpuesto por la Defensa, declarndose la extincin de la accin penal por
haberse operado la prescripcin de la misma.-
A mrito de lo expuesto, y por mayora de sus integrantes, la Sala I de la
Cmara de Casacin de Paran resolvi dictar la siguiente
S E N T E N C I A:
I.- RECHAZAR el Recurso de Casacin interpuesto por el Dr. Esteban
ROMERO en carcter de Defensor Tcnico del imputado Carlos Antonio RIOS y
en consecuencia CONFIRMAR la resolucin de fecha 25 de agosto de 2016 del
Tribunal Unipersonal de Juicios y Apelaciones de la ciudad de Concordia,
integrado por el Dr. Vocal Edwin Ives BASTIAN.
II.- DECLARAR las costas a cargo de la parte recurrente (art. 584 y 585
CPPER).
III.- Protocolcese, notifquese, y oportunamente, devulvanse.

Marcela BADANO Marcela DAVITE Hugo PEROTTI

En disidencia
Ante m:

CLAUDIA ANALIA GEIST

-Secretaria-

Se protocoliz. Conste.-