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colegio de abogados
de la plata
1
Hecho el depsito que previene la Ley N 11.723
Registro de Propiedad Intelectual N 889.017
ISSN: 0328-4700
Direccin: Av. 13 N 821 2do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. Repblica Argentina
La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artculos, corresponde a su
autor.
A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias
o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposicin nuestro
e-mail: publicaciones@calp.org.ar. Nuestra pgina web: www.calp.org.ar
IMPRESO EN LA ARGENTINA
En los Talleres Grficos SERVICOP, en el mes de julio de 2008
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2
revista del colegio
de abogados de la plata
Julio de 2008. Ao L N 69
3
4
AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL
DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA*
CONSEJO DIRECTIVO
Presidente
Dr. Pedro Martn AUG
Vicepresidente 1
Dr. Jos Alberto UCIN
Vicepresidente 2
Dr. Rubn Lelio CARAMELLI
Secretario General
Dr. Hernn Ariel COLLI
Prosecretaria
Dra. Rosario Marcela SANCHEZ
Tesorera
Dra. Nydia Norma VAZQUEZ
Protesorero
Dr. Martn Jorge LASARTE
Vocales Titulares
Dr. Javier Marcelo PERCOW
Dr. Roberto Francisco EPELE
Dr. Juan Jos LOSINNO
Dra. Ana Mara AGUIAR
Dr. Juan Carlos MARTN
Vocales Suplentes
Dr. Daniel Guillermo CEPPI
Dr. Fernando Pablo LEVENE
Dra. Ana Carolina SANTI
Dra. Brbara Leticia RUBIO
Dr. Franco Osvaldo Luis GAMBINO
Dr. Diego RODRIGUEZ
Dr. Juan Guillermo SLEET
Dr. Federico Javier ESCOBARES
Dr. Germn Ariel JAUREGUI
Dra. Mara Florencia CONDOMI ALCORTA
*
El presente nmero de la Revista del Colegio de Abogados de La Plata fue aprobado por Resolucin del
Consejo Directivo, en su composicin anterior a la fecha de esta edicin.
5
TRIBUNAL DE DISCIPLINA
Presidente
Dr. Alfredo Vicente SANUCCI
Vicepresidente
Dr. Alfredo INSA
Secretario
Dr. Juan Eduardo CANIGGIA
Vocales titulares
Dr. Guillermo BORDAGARAY
Dra. Nora Noem CHEBEL
Vocales Suplentes
Dr. Pablo Benito MARIN
Dr. Vicente Santos ATELA
Dr. ngel Carlos CARBALLAL
Dra. Rosana FIORITTI
Dra. Graciela Beatriz AMIONE
COMISIN DE PUBLICACIONES
Presidente
Dra. Ana Carolina SANTI
Miembros
Dra. Mara Victoria ARGAARAZ
Dra. Patricia BERMEJO
Dra. Gladys Mabel CARDONI
Dr. Julio Eduardo caro
Dra. Cristina E. DELUCCHI
Dra. Gabriela DI GIROLAMO
Dra. Rita GAJATE
Dr. Armando NERY
Dra. Mariela PISCHEDDA
Dra. Sara Esther ROZAS
Dr. Alfredo Daniel RUBIO
Dra. Mara Eugenia SCANAVINO
Dr. Felipe Pedro VILLARO
6
COMIT DE REFERATO
Director: Dr. Felipe Pedro Villaro
Comit Acadmico Honorario
Dr. Jorge Oscar PERRINO
-Director del Instituto de Derecho Civil-
Dr. Jorge MARIN
-Director del Instituto de Derecho Penal-
Dr. Miguel Angel BENEDETTI
-Director del Instituto de Derecho Constitucional-
Dr. Juan Manuel HITTERS
-Director del Instituto de Derecho Procesal Civil-
Dr. Miguel Angel ABDELNUR
-Director del Instituto de Derecho Laboral-
Dr. Osvaldo BEZZI
-Director del Instituto de Derecho Administrativo-
Dr. Jos Mara CRUSET
-Director del Instituto de Derecho Comercial-
Dr. Rubn Daro GUERRA
-Director del Instituto de Derecho Tributario y Financiero-
Dra. Rita GAJATE
-Directora del Instituto de Derecho de Integracin Latinoamericana-
Dr. Martn J. LASARTE
-Director del Instituto de Derecho Procesal Penal-
Dra. Graciela FONTANA
-Directora del Instituto de Derecho de los Nios/as y Adolescentes-
Dra. Mara Franca ALESSIO
-Directora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones-
Dr. Juan Manuel PONZ
-Director del Instituto de Derecho Ambiental-
Dra. Mara Ins MARTINEZ
-Directora del Instituto de Derecho del Consumidor-
Dra. Patricia Beatriz PRUSAS
-Directora del Instituto de Derecho Registral-
Dr. Marcelo MENDY
-Director del Instituto de Derechos Humanos-
Dra. Teresa B. GAREIS
7
-Directora del Instituto de Derecho de las Telecomunicaciones-
Dra. Liliana Etel RAPALLINI
-Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado-
Dr. Carlos Hugo PRADERIO
-Director del Instituto de Derecho Pblico Provincial y Municipal-
Dr. Daniel Oscar MANZOTTI
-Director del Instituto de Derecho de Previsin y Seguridad Social-
Dr. Juan Carlos PONZ
-Director del Instituto de Derecho de Seguros-
Dra. Mnica ROCCO
-Directora del Instituto de Derecho de Conciliacin y Arbitraje-
Dr. Manuel E. LARRONDO
-Director del Instituto de Derecho de Medios de Comunicacin-
Dr. Daniel Hugo ANGLADA
-Director del Instituto de Derecho Internacional Pblico-
Dra. Gabriela GUERRIERO
-Directora del Instituto de Derecho Informtico-
Dr. Javier DENTE
-Director del Instituto de Filosofa y Teora General del Derecho-
Dra. Claudia Marcela BROLESE
-Directora del Instituto de Derecho de la Salud-
Dra. Rosario Marcela SANCHEZ
-Directora del Instituto de Mediacin-
8
Revista del Colegio de Abogados de La Plata
Nmina de Directores
9
10
ALGUNAS NOTICIAS SOBRE LA REVISTA DEL COLEGIO DE
ABOGADOS DE LA PLATA EN SU CINCUENTENARIO
El origen de la Revista.
En el mes de mayo de 1958, el Dr. Flix Trigo Viera, entonces Presidente del
Colegio de Abogados de La Plata, renunci a la presidencia para incorporarse a
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Debi haberlo re-
emplazado el Vicepresidente 1, Dr. Pablo Espinoza, pero como se encontraba con
licencia, el Consejo Directivo, por unanimidad, decidi designar Presidente al Dr.
Toms S. Ide, lo que ocurri en la sesin realizada el da 23 de mayo de aquel ao.
Poco despus de ello, y ya bajo la conduccin del Dr. Toms S. Ide, se integraron
las diversas comisiones internas, entre ellas la de Prensa y Publicaciones, formada
entre otros, por los doctores Augusto Mario Morello, Pascual Caffaso y Gilberto B.
Bintana. Y ya en el mes de julio, en la sesin del da 2 bajo la Presidencia del Dr. Ide,
el Dr. Augusto M. Morello, como integrante de la referida Comisin segn as lo
expresa el acta nro. 173 de esa fecha- inform al Consejo que se haba iniciado
la labor de recopilacin de antecedentes para la edicin de una revista que habr
de distribuirse entre los colegiados de la Provincia. Se plantaba, as, la semilla
inicial que habra de fructificar en la sesin del 23 de agosto de l958, en la cual el
Consejo Directivo, luego de or el informe de la Comisin de Hacienda sobre el
proyecto presentado por Publicaciones, resuelve la publicacin del primer nmero
de la Revista del Colegio (sic), la que aparecer unos meses despus, cubriendo el
perodo julio-diciembre de 1958, con la portada que, a modo de homenaje, incluimos
en la tapa de este nmero.
La sucinta relacin de antecedentes, deja fuera, naturalmente, los trabajos, los
cambios de ideas y las expectativas que la idea de tener una Revista de doctrina,
jurisprudencia y legislacin, al servicio de los abogados, debi haber suscitado
entonces, pero ello se refleja de alguna manera en las Palabras iniciales del Pre-
sidente del Colegio, Dr. Toms S. Ide, insertadas a modo de prlogo, afirmando que
con ella desafa los riesgos del porvenir una nueva y ambiciosa tribuna jurdica,
largamente esperada, que pretende ser, medio que aproxime intelectualmente a
los letrados y favorezca la posibilidad de sus actividades creadoras y divulgadoras
del derecho. Y lo dice explicando que el Colegio estaba en deuda, al respecto,
no slo con un foro prestigioso, sino tambin con la magistratura, con la ciudad
universitaria de cuyos claustros egres la mayora de los colegiados, y con las
exigencias de la hora
Desde entonces, pues, la Revista del Colegio de Abogados de La Plata se
public en forma ininterrumpida durante cincuenta aos, debiendo tomarse como
fecha de su creacin institucional la del 23 de agosto de 1958, sugestivamente
prxima a la del da de celebracin de la abogaca. Cincuenta aos en los que la
estabilidad institucional del Colegio de Abogados contrast con la de la Repblica:
esos cincuenta aos pueden dividirse en dos perodos de veinticinco, en el cual
el primero coincide con el de mayor inestabilidad institucional de la Repblica
11
(1958-1983); y el segundo con el de mayor estabilidad, ya que no hay en los 148
aos transcurridos desde 1860, un lapso mayor en el que los gobiernos (ms all de
sus aciertos) se sucedieran elegidos en elecciones libres, con voto universal y sin
fraudes ni prescripciones. La abogaca colegiada, en cambio, mantuvo a lo largo
de ese medio siglo sus instituciones, sus servicios y sus obras, una de las cuales es
esta Revista que si bien sufri algunas modificaciones persisti y persiste en los
objetivos, aspiraciones y amplitud de pensamiento con que naci. Y es por ello que,
aun cuando la divisin en dcadas, cincuentenario o siglos no deja de ser arbitraria,
parece obligado echar una mirada retrospectiva, y en un acto de gratitud recordar
a quienes la hicieron posible y la mantuvieron, dirigindola o colaborando con su
pensamiento jurdico sobre la problemtica siempre cambiante del derecho y la
Justicia, encarnados en el ejercicio personal y casi siempre solitario de la abogaca,
entendida como la defensa tcnica y profesional de los derechos de las personas.
Directores y colaboradores.
12
El primer nmero.
Desenvolvimiento posterior.
13
hoy conocen los abogados; plan, a la que se sum, ya en 1986, la actual revista de
jurisprudencia, tambin de aparicin bimensual. De este modo, el contenido de la
Revista fundada en 1958 se concentra hoy en doctrina e investigacin jurdica.
En el ao 2004 el Consejo Directivo del Colegio de Abogados aprob un Re-
glamento para la presentacin de trabajos, ya que nunca lo haba tenido la Revista,
tendiendo a unificarlos en los aspectos formales, de estructura, estilo y extensin y
tambin se estableci un Comit de Referato, presidido por el Director de la Revista e
integrado por los directores de los 28 institutos acadmicos existentes, incorporando
con ello un requisito que, sin llegar a ser un comit de arbitraje por evaluadores ex-
ternos al Comit Editorial, es atributo de la mayora de las publicaciones cientficas
y tcnicas del pas y del mundo, que aspiran a niveles de excelencia.
En la actualidad la Revista del Colegio de Abogados de La Plata mantiene
relaciones con ms de un centenar de instituciones argentinas y extranjeras entre las
que cabe citar a la Asociacin de Abogados de San Pablo (Brasil), la Facultad de
Derecho de la Universidad de esa ciudad, La Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica; la Universidad Gabriela Mistral de Santiago de Chile; la Universidad
de Antioqua de Colombia; la Unin Nacional de Juristas de Cuba; la American
Bar Association de EE.UU.; La Universidad de Florida (EE. UU.); la Universidad
Complutense de Madrid (Espaa); el Instituto Vasco de Derecho Procesal de San
Sebastin; la Universit Degli Studi de Siena (Italia); la Universidad Catlica de
Uruguay; la Biblioteca Leon Graulich de Lieger, Blgica; la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, de Per; el Ministerio de Educacin y Comunicacin de
Francia; el Colegio de Abogados de Mxico, La Comisin Internacional de Juristas,
de Ginebra (Suiza); la Orden de los Abogados de Lisboa (Portugal); entre otras
muchas. En Argentina con la mayora de las Revistas similares de Colegios de
Abogados y de Escribanos y con Universidades nacionales y privadas.
Prospectiva y colofn
No parece prudente, por excesivo, pensar en los prximos cincuenta aos, pero
sera irrazonable no pensar en los aos inmediatos por venir desde la experiencia
que el ejercicio profesional y la conduccin de la revista nos ha deparado. Y desde
este punto de vista creemos que se impone una tarea de transformacin que acerque
la publicacin al ejercicio profesional de modo ms gil y en tiempos ms breves.
No se nos escapa la restriccin que la limitacin de recursos y la obligacin de dis-
tribuirlos armoniosamente entre los distintos servicios a los colegiados impone, pero
tal vez, como en otros planos, slo se trate de agregar imaginacin a la economa
y ello ser, seguramente, tarea de los tiempos venideros.
La construccin y el mantenimiento de la Revista en estos cincuenta aos ha
implicado una tarea a la que desde diversas posiciones y responsabilidades muchas
personas han contribuido con esfuerzo y dedicacin. Su armado y edicin ha sido
y es, por tanto, un trabajo colectivo, pero, felizmente, un trabajo cuya plusvala
queda en nosotros mismos.
Dr. Felipe Pedro Villaro
Director
14
SUMARIO
15
Procesos actuales de redimensin de la ciudadana: impacto
y posibilidades estratgicas de gnero . ...................................................195
Mara Jimena Senz
Algunos comentarios sobre los Tribunales Administrativos de
las Organizaciones Internacionales y el derecho de la funcin
pblica internacional ................................................................................211
Jorge Luis Bastons
Tasa de Abasto. Breve anlisis sobre su constitucionalidad en relacin
con la clusula del comercio art. 75, inc. 13 C.N. . .................................217
Romina Soledad Gngora
Archivos Judiciales: algunos de los criterios de publicidad en
expedientes y dems documentacin . .....................................................223
Flix Alberto Montilla Zavala
MERCOSUR y retenciones a las exportaciones. Algunas con-
sideraciones acerca de los pronunciamientos jurisprudenciales
relacionados................................................................................................231
Rita Gajate
Funcin de los mediadores en la prevencin y resolucin de conflictos.
Participacion de nios y jovenes . ............................................................237
Rosario Sanchez
Funcin social del abogado -Tipificacin-................................................. 243
Hctor Mara Nuez
Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de Buenos
Aires. Resoluciones......................................................................................249
Fe de Erratas
Revista del Colegio de Abogados de La Plata N 68
En la pgina 243, prrafo 1, lnea 6, donde dice: ...de caso dentro del programa
de la materia Solucin de Controversias en el Derecho...; debe decir: ... de caso
dentro del programa Alfa-Eulatin II -abril-junio 2006- en la materia Solucin de
Controversias en el Derecho...
16
CAPACIDAD PARA SUCEDER
1. Concepto
La capacidad para suceder es la aptitud para ser titular del derecho a recibir
por sucesin los derechos activos y pasivos transmisibles del causante.
Zannoni la define como la aptitud para ser titular de los derechos activos y
pasivos que contiene la herencia a cuya adquisicin se es llamado en el todo, en una
parte alcuota, o en un objeto determinado, en carcter de heredero o legatario1.
La capacidad para adquirir una sucesin debe tenerse al momento en que la
sucesin se defiere (arts. 3287 y 3302 CCiv).
La vocacin sucesoria en cuanto llamamiento del sucesor requiere como pre-
supuesto subjetivo la capacidad para suceder.
De conformidad a lo prescripto por el art. 52 CCiv. se reputa capaces a todas
aquellas personas que expresamente no estuvieran declaradas incapaces.
En tanto capacidad de derecho, no debe tenerse en consideracin si el heredero
puede ejercer por si o por medio de un representante los derechos que le confiere
la calidad de tal.
17
Jorge Oscar Perrino
2
Prez Lasala Jos L en Cdigo Civil y Normas Complementarias. Anlisis Doctrinario y Juris-
prudencial. Bueres Alberto. t 6 A pg. 63. Ed. Hammurabi. Jos Luis Depalma Ed. Julio 2001 Bs. As.
3
Zannoni Eduardo ob cit. T 1 n 112 pg. 154/155.
18
CAPACIDAD PARA SUCEDER
Existe eficacia cuando el sucesor es hbil para alcanzar los efectos especficos
del llamamiento, ella supone la validez de la vocacin4.
Consecuentemente cuando exista incapacidad para suceder habr ineficacia
del llamamiento.
En tal sentido Cicu sostuvo que la vocacin an concretada puede no llevar a
la adquisicin de la herencia, supuesto en que se extingue y subentra la vocacin
del designado en suborden5.
4
Rivera Julio Csar Instituciones de Derecho Civil. Parte General t 2 n 1492, p 923. Abeledo Perrot
Bs. As. 1993.
5
Cicu Antonio Derecho de Sucesiones. Parte General. Barcelona. Ed. Bosch. 1964.
6
Rivera Julio Csar Instituciones de Derecho Civil. Parte General t 2 n 1501, p 933. Abeledo Perrot
Bs. As. 1993.
7
Zannoni Eduardo ob cit. T 1 n 113 pg. 156.
19
Jorge Oscar Perrino
8
Prez Lasala Jos L. Cdigo ob. citt 6 a p. 64
9
Rbora Juan Carlos Derecho de las Sucesiones t I n 67 p 123 y ss. Editorial Bibliogrfica Argentina,
Bs. As. 1952
20
CAPACIDAD PARA SUCEDER
5. Incapacidades relativas
Las incapacidades para suceder, son en todos los supuestos incapacidades
relativas de derecho.
Ellas estn expresamente previstas en el Cdigo Civil e implican una limitacin
de carcter parcial y excepcional para adquirir y gozar en su carcter de titular de
derechos y obligaciones.
En consecuencia no existen otras incapacidades para suceder que las que
estn contempladas en el Cdigo no pudiendo extenderse por va analgica a otros
supuestos no contemplados.
Tienen como fundamento la proteccin de principios superiores de orden
pblico, y en particular la salvaguarda de la moral y la buena fe10.
Analizaremos a continuacin, cada uno de los casos regulados por el Cdigo
y en particular las razones de su consagracin.
Liminarmente debe tenerse en consideracin que estas incapacidades de dere-
cho relativas no han sido establecidas para proteger al incapaz sino por el contrario
en su contra con el fin de evitar que pudiera violentar los principios antes expuestos
respecto del goce del derecho a suceder.
6. Supuestos de incapacidad
Analizaremos a continuacin los distintos supuestos de incapacidad para
recibir por sucesin que regula el Cdigo Civil.
7. Escribanos y testigos
El art. 3664 CCiv. dispone: El escribano y testigos en un testamento por
acto pblico, sus esposas, y parientes o afines dentro de cuarto grado no podrn
aprovecharse de lo que en l se disponga a su favor.
El Cdigo Civil Francs, invalida el testamento conforme surge de los arts.
975 No podrn concurrir como testigos del testamento abierto ni los legatarios,
sea cual sea su ttulo, ni sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el
cuarto grado inclusive, ni los oficiales de los notarios antes quienes se otorgan las
escrituras y 1001 So pena de nulidad habrn de observarse las formalidades a
10
Rivera Julio Cesar Instituciones...cit t I n 376 p 370.
21
Jorge Oscar Perrino
las que estn sujetas los diversos testamentos, por las disposiciones de la presente
y de la anterior seccin.
El Codificador como hace expresa mencin en la nota a dicho artculo sigui
en la materia a Goyena sosteniendo que un testamento es una cosa muy grave
para declararlo absolutamente nulo por solo la sospecha de un inters personal
que puede recaer en alguna de las mandas sin afectar en nada por lo dems la
veracidad o idoneidad del escribano o testigos.
Como se advierte, la disposicin es muy extensa, por cuanto adems del escri-
bano y los testigos, comprende al cnyuge de stos y a los parientes, no obstante lo
cual no invlida el testamento, sino solamente la institucin, quedando subsistentes
las dems disposiciones.
El art. 3706 CCiv. dispone que: No pueden ser testigos los herederos ins-
tituidos en el testamento, ni los legatarios ni los que reciben algn favor por las
disposiciones del testador.
La norma se refiere nicamente a los testamentos por acto pblico, pues los
testigos en los testamentos cerrados ignoran la decisin del testador.
Cabe tener presente que una de las fuentes del artculo es el antes citado art. 975
del Cdigo Civil Francs que nicamente lo prev para los testamentos abiertos.
No existe para este supuesto criterio unnime de la doctrina respecto de si
la violacin de la prohibicin acarrea la nulidad del testamento o solamente la
caducidad del beneficio.
En tal sentido Borda considera que la prohibicin del art. 3706 CCiv. no implica
la nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio que el acto
contenga a favor del testigo, por imperio de lo establecido en el art. 3664 CCiv11.
Igual criterio sustenta Highton12.
En cambio, Laje sostiene que la prohibicin de este artculo torna nulo el
testamento y por supuesto el legado, y que ello resulta del art. 18 CCiv. y de la
ratio legis del art. 3706 citado, basada en excluir por razones de desconfianza a los
testigos que se beneficien mediante el acto sobre el cual deben testificar.
A juicio de este autor, los arts. 3664 y 3706 CCiv. consagran soluciones di-
ferentes.
As, si en un testamento por acto pblico un testigo aparece favorecido como
heredero, legatario o como beneficiario de un cargo, puede preguntarse si cae el
acto conforme lo establece el art. 3706 CCiv. o slo se limita a producirse el efecto
consagrado por el art. 3664 CCiv., sto es la imposibilidad de recoger el beneficio
testamentario.
Su respuesta a esta opcin es que el testamento ser nulo por incapacidad del
testigo favorecido, salvo que hubiere un nmero suficiente de testigos capaces.
En este ltimo caso, se mantendr el acto, pero el citado beneficiario no podr
recoger la ventaja testamentara13.
11
Borda Guillermo A. Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones t II n 1140 p 226.
12
Higthon N. Elena I, en Bueres Alberto (Dir) Cdigo Civil y normas cit t 6 A p 886.
13
Laje Eduardo Jorge Apreciacin temporal de las incapacidades para recibir por testamento LL t 90
sec doctrina p. 816 y ss.
22
CAPACIDAD PARA SUCEDER
8. Oficiales de buques
El art. 3686 CCiv. dispone: Son nulos los legados hechos en testamento
martimo a los oficiales del buque, si no fuesen parientes del testador.
Si bien la norma se limita a establecer la nulidad de los legados es innegable
que es extensiva tambin a la institucin de herederos toda vez que el fundamento
de la misma comprende a ambos supuestos. Por lo dems la fuente de esta norma
es el art. 995 del Cdigo Civil Francs, que extiende la prohibicin a toda disposi-
cin testamentaria cuando dice: Las disposiciones establecidas en un testamento
otorgado, durante un viaje martimo, en favor de los oficiales del buque, que no
sean parientes directos o indirectos del testador, sern nulas e inexistentes.
Lo mismo regir cuando el testamento se otorgue en forma olgrafa o cuando
se otorgue de conformidad con los artculos 988 y siguientes.
Al excepcionar a los parientes, en esta oportunidad el Codificador no determina
el tipo de parentesco, por lo que debe determinarse si es comprensivo de todas las
clases y en todos los grados.
Similar duda se suscit en el Derecho Francs inclinndose la mayora de la
doctrina por considerar que el vocablo pariente est referido a todos los que estn
en grado sucesible, ya que ms all de stos no existen efectos civiles14.
14
Troplong Raymond Thodore Des donations entre-vifs et des testaments art 997 n 1728 Edict.
Hingray Paris 1855, Marcad Victor Napolen Explication thorique et pratique du Code Civil 7 edicin
Art.997 n 2, Coin Delisle Jean Baptiste Cesar Commentaire du titre des donations et testamens Paris
23
Jorge Oscar Perrino
Editorial Cotillon, 1855 Art.997 n 4, Duranton Cours de Droit Francais suivant le Code Civil t IX n 167
Bruxelles, Tarlier, ed. de 1834, Demolombe Jean-Charles-Florent t 21 n 470 Pars, Durand, ed. de 1854
a 1866. Laje Eduardo J Apreciacincit LL 90 sec doctrina p 816/817 n 8.
15
Laje Eduardo J Apreciacin cit LL 90 sec doctrina p 816/817 n 8.
24
CAPACIDAD PARA SUCEDER
9. Confesores
El art. 3739 CCiv. dispone: Son incapaces de suceder y de recibir legados:
los confesores del testador en su ltima enfermedad; los parientes de ellos dentro
del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen
empleados, con excepcin de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades
a que ellos perteneciesen.
Una de las fuentes del art. 3739 es el art. 909 del Cdigo Civil Francs que
establece: Los mdicos o cirujanos, los profesionales sanitarios y los farmacu-
ticos que hubieran cuidado a una persona durante la enfermedad que le caus la
muerte, no podrn beneficiarse de las disposiciones entre vivos o testamentarias
que se hubieran hecho en su favor durante el curso de dicha enfermedad.
Quedarn exentas:
1 Las disposiciones remuneratorias hechas a ttulo particular, tomando en
cuenta los recursos del disponente y los servicios prestados;
2 Las disposiciones universales, en caso de parentesco hasta el cuarto grado
inclusive, siempre y cuando el fallecido no tuviera herederos en lnea directa; a
menos que aqul en beneficio del cual se hubiera hecho la disposicin no sea uno
de dichos herederos.
Se observarn las mismas reglas en relacin con el ministro del culto.
La otra fuente que cita el Codificador es la Novsima Recopilacin Ley XV.
Ttulo 20, libro 10 que expresamente dispona; Observancia del auto acordado
prohibitivo de hacer mandas a los confesores, sus deudos Iglesias y Religiones.
Por el auto acordado tit. i O. lib. S. de la Nueva Recopilacin se dispone lo
siguiente:
La ambicin humana ha llegado a corromper an lo ms sagrado; pues
muchos confesores olvidados de su conciencia con varias sugestiones inducen a los
penitentes, y lo que es ms a los que estn en artculo de muerte, a que les dexen
sus herencias con ttulo de fideicomisos , o con el de distribuirlas en obras pas,
o aplicarlas las Iglesias y Conventos de su instituto, fundar capellanas y otras
disposiciones pas; de donde proviene, que los legtimos herederos, la jurisdiccin
Real, y derechos de la Real Hacienda quedan defraudados, las conciencias de
los que stos aconsejan y executan bastante enredadas, y sobre todo el dao es
gravsimo, y mucho mayor el escndalo: y aunque para ocurrir todo convendra
prohibir. absolutamente los Escribanos, hacer escritaras en que directa indirec-
tamente resulten interesados los confessores, les quede arbitrio para disponer de
los tales bienes en su favor, el de sus Comunidades o parientes, castigando con
las penas de falsarios los tales Escribanos, dando por nulos los instrumentos, y
que si de hecho contravinieren, queden aplicados los bienes hospitales y colegios
de hurfanos; por ahora, teniendo presente haberse propuesto por los Fiscales
el remedio de este dao varias veces, particularmente el ao de 1662, y haberse
25
Jorge Oscar Perrino
16
El regalismo es el conjunto de teoras y prcticas que sustentaban el derecho privativo de los soberanos
sobre determinadas regalas (derechos y prerrogativas exclusivas de los reyes, inherentes a la soberana).
En particular aquellas que colisionaban con los derechos del Papa y de la Iglesia.
26
CAPACIDAD PARA SUCEDER
17
Tirapu Martinez Daniel y Vazquez Garca- Peuela Jose Mara La incapacidad sucesoria
del confesor en el art. 752 del Cdigo Civil, ps 11/12, Editorial. Comares, Granada 1996
27
Jorge Oscar Perrino
18
CApel. Rosario Sala III, 8/11/40 LL 20 672.
28
CAPACIDAD PARA SUCEDER
19
Fernndez Hierro Jos Manuel Los testamentos p 95 y ss. Edit. Comares Granada 2005
29
Jorge Oscar Perrino
Empero la incapacidad de los parientes del confesor cesa cuando fueren pa-
rientes del testador (art. 3739 CCiv.).
4) Situacin de la esposa del clrigo casado segn lo admite el Cdigo de
los cnones de las Iglesias Orientales. En la Iglesia Catlica rigen dos Cdigos
uno es el Cdigo de Derecho Cannico promulgado el 25 de enero de 1983 que
se aplica a la Iglesia Latina y el otro es el Cdigo de los Cnones de las Iglesias
Orientales promulgado el 18 de octubre de 1990 que es de aplicacin a estas lti-
mas Iglesias20.
Este Cdigo admite a los casados a las rdenes sagradas en el canon 758
3 debiendo observarse el derecho particular de la propias Iglesias sui iuris21 o las
normas especiales establecidas por la Sede Apostlica.
Si bien el canon 373 enfatiza el celibato de los clrigos cuando dice: El
celibato de los clrigos, elegido por el reino de los cielos y tan coherente con el
sacerdocio, ha de ser tenido en gran estima, como atestigua la tradicin de toda la
Iglesia acto seguido establece: asimismo ha de ser apreciado el estado de los
clrigos unidos en matrimonio, atestiguado por la prctica de la Iglesia primitiva,
y de las Iglesias orientales a travs de los siglos.
El canon 769 que regula los elementos que debe obtener la autoridad que
admite al candidato a la sagrada ordenacin, en el inc. 2 exige que est presente,
si est unido en matrimonio, junto con el certificado respectivo el consentimiento
de la esposa dado por escrito.
El canon 375 dispone que: Los clrigos casados den ejemplo preclaro a los
dems fieles cristianos en el comportamiento familiar y en la educacin de los
hijos
Para el nombramiento de prroco el canon 285 requiere entre otros recaudos
que el presbtero est dotado de buenas costumbres y en el caso que el postulante
est casado las buenas costumbres se requieren tambin en la esposa y en sus hijos
que vivan con ellos (c 285 2)
Por tanto fundado en una antigua tradicin en las Iglesias Orientales hay cl-
rigos celibatarios y clrigos casados.
Es necesario tener presente que una vez ordenado clibe el clrigo no puede
casarse. As lo establece el canon 804 cuando dice: Atenta invlidamente el ma-
trimonio quien ha recibido el orden sagrado.
Cabe agregar que los presbteros casados no pueden alcanzar el orden episcopal,
pues el canon 180 inc. 3 exige como requisito de idoneidad para el episcopado no
estar ligado por vnculo matrimonial.
20
Sobre estas Iglesias recomendamos leer el Decreto sobre las Iglesias Orientales Catlicas del Concilio
Vaticano II obrante en Concilio Vaticano II Constitu iones. Decretos. Declaraciones. P 449 y ss Edit. BAC
Madrid 1965 e internet www.vatican.va/.../ii_vatican_council/documents/vat-ii_decree_19641121_orien-
talium-ecclesiarum_
21
Esto quiere decir que pueden ser ordenados, teniendo en cuenta el derecho propio de cada Iglesia Orien-
tal.
30
CAPACIDAD PARA SUCEDER
22
Benlloch Poveda Antonio, Cdigo de Derecho Cannico cit. p 94
31
Jorge Oscar Perrino
23
El sacramento de la penitencia es denominado tambin confesin, y as lo denomina Vlez Sarsfield
en el art. 3739 CCiv.
24
Benlloch Poveda Antonio, Cdigo de Derecho Cannico cit. p 438
25
Tirapu Martnez Daniel y Vzquez Garca- Peuela Jos Mara La incapacidad sucesoria
del confesor de en el art. 752 del Cdigo Civil cit p 133.
26
El canon 369 CIC 83 establece que la: La dicesis es una porcin del pueblo de Dios, cuyo cuidado pastoral
32
CAPACIDAD PARA SUCEDER
se encomienda al Obispo con la cooperacin del presbiterio, de manera que, unida a su pastor y congregada
por l en el Espritu Santo mediante el Evangelio y la Eucarista, constituya una Iglesia particular, en la
cual verdaderamente est presente y acta la Iglesia de Cristo, una, santa, catlica y apostlica.
27
Benlloch Poveda Antonio, Cdigo de Derecho Cannico Edicin bilinge fuentes y comentarios
de todos los cnones p 255 y ss. Edic Edicep C B 1993 Valencia Espaa
33
Jorge Oscar Perrino
28
Farsi Santiago Carlos Tratado de los Testamentos t I n 486 y 487 p 285 y ss.
34
CAPACIDAD PARA SUCEDER
Sostienen Fassi y Zannoni que si luego del accidente la vctima test a favor del
confesor que le administr el sacramento antes del infortunio le alcanza al ministro
la incapacidad del art. 3739 CCiv.
No participamos de este criterio, pues dicha norma tiene como requisito la
confesin en la ltima enfermedad, lo que no ha ocurrido en tal supuesto ya que no
recibi el sacramento luego del accidente, importando por tanto una interpretacin
extensiva que no es admisible para el supuesto de incapacidad.
29
La confesin auricular, D Sapia. Internet www.epubconocereislaverdad.org.
35
Jorge Oscar Perrino
30
Touiller Charles, Bonaventure Marie Le droit civil francais, suivant lordre du code civil
Vol III 1 y 2 parte continuado y completado por Duvergier. Paris.
31
Troplong Raymond Thodore Droit Civil expliqu. Des donations et des testaments. Edit. Charles
Hingray, Paris 1855
32
Borda Guillermo A. Tratado .Sucesiones cit n 1120 p 213.
33
Zannoni Eduardo Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones, cit. n 126 p 167. Igual criterio
sustenta Rbora
34
FaSsi Santiago C Tratado de los Testamentoscit t I n 493 p 288.
36
CAPACIDAD PARA SUCEDER
Similar criterio sostiene Maffa quien estima que no pueden admitirse por
analoga otras prohibiciones que las expresamente establecidas35.
Rbora argumenta que la voz confesores utilizada en el art. 3739 CCiv ha
sido empleada con manifiesta impropiedad, pues considera que no es justamente la
confesin en la ltima enfermedad la que puede establecer una relacin jerarqui-
zante, difcil de crear en una sola audiencia. Sostiene que no habra confesor con
el carcter determinante de incompatibilidad testamentaria si no hubiese llegado
a crearse en poco o mucho tiempo una vinculacin de cierto grado: el suficiente
para que el ministro se establezca en la posicin que corresponde a un director
espiritual.
Entiende que la norma apunta al ministro que ha dirigido la conciencia del
enfermo, pero estima que no se limita nicamente al confesor sino que se extiende
a cualquier otro ministro de un culto que no admita la confesin. Por ello se explica
que la ley haya utilizado la voz confesores.
Nuestra opinin: A nuestro juicio es menester efectuar algunas precisiones
que permitirn resolver la cuestin.
El art. 909 del Cdigo Civil Francs fuente del art. 3739 CCiv. establece: Se
observarn las mismas reglas en relacin con el ministro del culto.
La norma no distingue ni especifica un determinado culto lo que ha posibilitado
a la mayora de la doctrina francesa considerar que se encuentran alcanzados por
la incapacidad los ministros de todos los cultos que presten cooperacin espiritual
en la ltima enfermedad.
Cuando nuestro Codificador legisl la materia se apart de este criterio gen-
rico y primero regul la situacin del confesor y luego la del ministro protestante
omitiendo toda referencia a los otros cultos, lo que pone claramente de manifiesto
que no fue su intencin extenderla a los ministros de otros cultos.
Por lo dems no puede pasar desapercibido que los arts. 3739 y 3740 CCiv.
no autorizan una interpretacin extensiva.
Ello as porque obsta a la procedencia del criterio amplio el art. 52 CCiv. que
establece como principio fundamental la capacidad como regla y dispone que las
incapacidades deben estar expresamente sealadas en el ordenamiento jurdico
como excepcin de aqulla, lo que no ocurre en el caso en tratamiento.
Este principio ha sido ratificado por el Codificador en el art. 3289 CCiv., que
expresamente consagra el carcter limitativo de las mismas cuando dispone que no
hay otras incapacidades para suceder o para recibir las sucesiones que las designadas
en el Ttulo I De las sucesiones y en el De las sucesiones testamentarias.
Por tanto no es posible extender la incapacidad de los arts. 3739 y 3740 CCiv.
a los ministros de otros cultos.
El Derecho Cannico y las disposiciones de ltima voluntad a causas pas.
El canon 1255 CIC 83 dispone que La Iglesia universal y la Sede Apostlica, y
tambin las Iglesias particulares y cualquier otra persona jurdica, tanto pblica
35
MafFia Jorge O. Manual de cit t II n 546 p 188.
37
Jorge Oscar Perrino
12. Tutores
El art. 3736 CCiv. dispone: Los tutores de los menores de edad, no pueden
recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueren bajo su tutela. Aun
despus que hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de
los menores, si las cuentas de su administracin no estn aprobadas.
La fuente de esta norma es el art. 907 del Cdigo Civil Francs que dice: El
menor, aunque haya llegado a la edad de diecisis aos no podr aun por testa-
mento, disponer en beneficio de su tutor.
En el derecho francs se invalida el testamento efectuado a favor del tutor
durante el ejercicio de la tutela, en cambio en nuestro derecho, como sostiene Fassi,
la invalidez se extiende aun al testamento que el menor pueda haber efectuado antes
que el instituido sea nombrado tutor36.
La norma se refiere a un menor que haya cumplido dieciocho aos de edad,
oportunidad a partir de la cual puede testar conforme lo dispone el art. 3614
CCiv.
La finalidad de la incapacidad es doble: a) la proteccin del menor con capaci-
dad para testar dado su estado de dependencia y subordinacin respecto del tutor y
36
Fassi Santiago Carlos Tratado cit. t I n 471 p 280 y ss.
38
CAPACIDAD PARA SUCEDER
b) evitar la coaccin del tutor para lograr que su pupilo lo favorezca instituyndolo
heredero o mediante un legado37.
a) La incapacidad del tutor subsiste aun despus de finalizada la tutela. El art.
3736 CCiv. mantiene subsistente la incapacidad despus de finalizada la tutela hasta
tanto las cuentas de la misma no se den por finiquitadas
Dicho de otra manera el menor, concluida la tutela, puede testar a favor de su
ex tutor, pero no antes que estn aprobadas las referidas cuentas.
Al respecto es menester tener en consideracin diversos supuestos:
1) Finalizacin de la tutela por haber alcanzado el menor la mayor edad.
Conforme lo dispone el art. 455 inc. 2 CCiv. la tutela se acaba por haber
llegado el menor a la mayor edad.
En el supuesto que el ex tutor no hubiera presentado la rendicin de cuentas
o que el ex pupilo no le haya intimado para que diera cumplimiento con
dicha obligacin, rige en la especie por analoga lo dispuesto en el art.
4025 CCiv. prescribiendo la incapacidad a los diez aos a contar del da
que alcanz la mayora de edad.
2) Presentacin de las cuentas de la tutela sin que se formule observacin.
Si el ex tutor present las cuentas de la tutela sin que mediare por parte
del ex pupilo observacin alguna a las mismas, pasado los treinta das, se
presume su aprobacin tcita y cesa la incapacidad por aplicacin de lo
dispuesto en el art. 465 CCiv.38.
3) Supuesto de aprobacin y posterior anulacin de dicho acto. En el caso
que la aprobacin de la rendicin de cuentas fuera atacada de nulidad y
sta prosperara, la incapacidad se mantendr subsistente39.
4) El argumento de la confirmacin tcita del testamento cuando el testador
falleci luego de la aprobacin de las cuentas de la tutela. Si las cuentas de
la tutela fueron aprobadas se plantea la discrepancia en la doctrina acerca
de si el testamento invlido a la hora de su otorgamiento, queda confirmado
y a la muerte del testador puede el ex tutor suceder.
Sostiene Zannoni que el testamento queda confirmado en tal supuesto rigiendo
en el caso el art. 3302 CCiv. que dispone: Para calificar la incapacidad o indig-
nidad, se atender solamente al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de
heredar.
En cambio Fassi considera que el testamento nulo en su origen por contrariar el
art. 3736 CCiv. no queda confirmado por el fallecimiento del testador sin revocarlo,
luego de haberse terminado la tutela y aprobado las cuentas.
A nuestro juicio el art. 3302 CCiv. dispone que el hecho que motiv la nulidad
solo provocar la incapacidad del heredero instituido o del legatario si la ley vigente
37
Hernndez Lidia B en Bueres Alberto (dir) Cdigo Civil y Normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencial. T 6 B p 4. Edit- Hammurabi Buenos Aires 2001.
38
Zannoni Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia t 1 n 124 p 164 y ss.
39
Maffa Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio cit.. t II n 545 p 545 y Fassi Santiago Carlos
Tratado cit. t I n 480 p 283
39
Jorge Oscar Perrino
13. Curadores
Discrepa la doctrina acerca de si los curadores se encuentran alcanzados por
la incapacidad de suceder a los interdictos a su cargo.
Se argumenta a favor de la tesis negativa que no estando expresamente esta-
blecida la misma en el Cdigo, y atento el carcter restrictivo de la incapacidad,
no se encuentran incapacitados para suceder al interdicto a quien representan y
gobiernan42.
Si bien participamos del carcter restrictivo de los supuestos de incapacidad,
no nos pasa desapercibido que el art. 475 prrafo segundo CCiv. dispone: Las
leyes sobre la tutela de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces.
Ello amerita analizar si esa remisin hace extensible la incapacidad al cura-
dor.
Es innegable que el envo del Cdigo a las leyes de la tutela es expreso y espe-
cfico. Asimismo no puede dejar de considerarse que las mismas no se encuentran
nicamente en los arts. 377 a 467 CCiv. sino que tambin forman parte de ellas,
40
Segovia Lisandro El Cdigo Civil de la Repblica Argentina con su explicacin y crticas bajo la
forma de notas. T II n59 p 407 y Fassi Santiago Carlos Tratado cit. t I n 470 p 279.
41
Fassi Santiago Carlos Tratado cit. t I n 475 p 282, Maffa Jorge O. Manual de Derecho Suce-
sorio t 2 n 545 p 186.
42
Maffa Jorge O. Derecho de las Sucesiones t II n 545 p 186, Fassi Santiago Tratado cit. t I
n 478 p 283.
40
CAPACIDAD PARA SUCEDER
entre otras, los arts. 3736 y 3737 CCiv. por lo que a nuestro juicio una remisin
tan clara impone considerar que el curador est tambin incapacitado para recibir
por testamento por aplicacin del citado art. 3736 CCiv.
Claro est que la situacin se puede plantear nicamente cuando el interdicto
recobra la razn y rehabilitado testa a favor del curador antes que se aprueben las
cuenta de la curatela43.
43
Zannoni Eduardo A. Derecho Civil Derecho de las Sucesiones. Cit.- t I n 125 p 165 y ss.
44
Zannoni Eduardo A. Derecho Civil Derecho de las Sucesiones. Cit.- t I n 128 p 168 y ss., Maffa
Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio ... cit t II. n 652 p 192 y ss , Hernndez Lidia B en Bueres
Alberto (dir) Cdigo Civil y Normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial cit. T
6 B p 2 y ss.
45
Maffa Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio cit. t II n 552 ps. 192/193.
41
Jorge Oscar Perrino
42
CAPACIDAD PARA SUCEDER
En tal sentido Rbora considera que en el texto argentino que ha separado las
donaciones de los testamentos, carece de sentido en el art. 3741 CCiv. la oracin que
se refiere a contrato oneroso, pues donde se podra recurrir a este tipo de contratos
es en la donacin simulada y no en disposiciones testamentarias46.
En cambio Fassi estima necesario conservarle al art. 3741 CCiv. el carcter
amplio que tiene en el Cdigo Francs, no obstante haberlo reproducido en las
disposiciones testamentarias.
Seala acertadamente este autor que si contemporneamente con el testamento
el otorgante vende al confesor de su ltima enfermedad, la donacin encubierta no
ser inoficiosa sino nula47.
46
Rbora Juan Carlos Derecho de las Sucesiones t 1, n 118 p 199 y ss.
47
Fassi Santiago Carlos Tratado cit. t I n 501 p 291.
43
Jorge Oscar Perrino
48
Fornieles Salvador Tratado de las Sucesiones t II n 413 p 287 y ss.
49
Borda Guillermo A. TratadoSucesiones t II n 1126 p. 215 y Zannoni Eduardo Derecho Civil
Sucesiones cit. n 132 p. 173/174
44
CAPACIDAD PARA SUCEDER
50
Conf. Zannoni Eduardo A. Derecho CivilSucesiones, cit t 1, n 138 p 176
51
Maffa Jorge O. Manualcit t 1 n 38 ps 72 y ss.
52
Borda Guillermo A. TratadoSucesiones. cit, t I n 73 p 69 y ss.
53
Fornieles Salvador Tratado de las Sucesiones cit. t 1 n 57 ps 101 y ss.
45
Jorge Oscar Perrino
46
La Mujer privada de la libertad
1. Introduccin
En el presente trabajo intentar abordar con prioridad el tema de los perfiles
criminolgicos de la delincuencia femenina presentando ante ustedes una sntesis
del panorama doctrinal acerca del perfil criminolgico de la delincuencia femenina,
efectuando una simple introduccin de la evolucin de los delitos cometidos por
las mujeres, a pesar de ello sin dejar de lado que resultan ser menos agresivas y
violentas que el hombre.
La segunda parte intentar versar sobre la naturaleza ntima de la mujer, pre-
tendiendo dilucidar respecto de la fisiologa femenina, es decir su naturaleza ms
dbil y contextura psquica inferior
Luego, considerar a la mujer en la sociedad, con todos los factores biolgicos
y psico-sociales que influyen en su vida para, de ese modo, hablar ms precisamente
de la delincuencia femenina.
47
Mara Constanza Fonrouge
Ahora bien, marcando una gran lnea divisoria entre los temas que desarrollar
y present con precedencia, a partir del captulo cuarto de este trabajo -desde un
punto de vista ms emprico- tratar de reflejar la realidad de la vida de las mujeres
desde su ingreso a las unidades penitenciarias, donde se confecciona la historia
criminolgica de ellas y el avance de la progresividad all dentro.
Asimismo, y por otro lado considerar a la mujer madre en la prisin como
interna, reteniendo consigo a sus hijos menores de cuatro aos, procediendo a la
educacin y crianza de los nios en los jardines maternales existentes. Tambin
efectuando un repaso de la situacin internacional entorno a este tema.
Ya avanzando en los diferentes captulos del presente, pens de gran im-
portancia acercarnos, al menos por un momento, y lo mximo que podamos a la
comparacin mas bien terica de la delincuencia juvenil femenina y la masculina,
ello escuetamente debido a la carencia de trabajos estadsticos sobre el tema. Pero,
principalmente, detallar las diferencias existentes en el caso de conductas violentas,
la iniciacin en el comportamiento delictivo, entre otras.
Interponiendo un parntisis entre los diversos acpites del trabajo y a fin de
distanciarnos por un momento de la delincuencia femenina, consider interesante
tratar el tema de la victimologa femenina. Sin embargo; podemos encontrar un
paralelismo importante entre ambos casos, principalmente por que los estudios
tericos llevan dcadas de retraso. Tambin recalcar el papel de las instituciones
penales que generalmente fracasan de forma estrepitosa ante el conflicto social.-
Finalizando el presente, proced a abarcar en los ltimos captulos diversos
temas que son exclusivamente reflejados y explicados por medio de datos estads-
ticos. As, hice mencin de datos brindados por la Direccin Nacional de Poltica
Criminal provenientes del relevamiento en las distintas unidades dependientes del
Servicio Penitenciario Federal respecto de la reincidencia de las mujeres, como
tambin en torno a la edad al cometer delitos, el estado civil, nivel de instruccin,
ocupacin, monto de la condena, convivencia con los hijos, delitos cometidos, la
comparacin de las mujeres condenadas con las procesadas, entre otras.
48
La Mujer privada de la libertad
1
J. Belbey . La Sociedad y el Delito. Buenos Aires. Editorial Claridad, 1947.
2
A. Bruno, G. Martnez Prez, Biopsicologa General y Criminal Educa 2003
49
Mara Constanza Fonrouge
3. La delincuencia femenina
Las estadsticas aparecen suficientemente significativas respecto al menor
nmero de delitos cometidos por mujeres, constante que si bien ha disminuido en
los ltimos aos de alguna manera, se mantiene con un margen por dems amplio
en todos los pases, no adquiriendo mayores variaciones en tiempos de guerra.
Tal realidad ha sido materia de estudio desde hace ya mucho tiempo, bus-
cndose causas que la justifiquen, destacndose, en general, dos direcciones en
las interpretaciones; los que dan carcter principal a las condiciones biolgicas
propias, y los que la encuentran en las particulares condiciones sociales en que
transcurre su vida.
As, algunos, tomando en consideracin la circunstancia de que los procesos
de generacin resultan ms fciles de conocer externamente en ellas, alegaron una
mayor incidencia de ellos en todos los campos de su existencia, hacindola de esta
manera depender ms intensamente de su sexualidad, arribando, paradjicamente,
sobre idnticos basamentos del campo criminolgico, a conclusiones totalmente
opuestas. Discusiones que invadieron campos paracientficos, precientficos y
cientfico e spirituales.
No faltando tampoco, en ese mismo plano, quienes negando importancia a las
cifras, pusieron en evidencia la realizacin frecuente de otras conductas por parte
de la mujer que si bien no satisfacen en el derecho positivo de la mayora de los
estados las exigencias legales para ser consideradas delictivas, en un sentido lato
deben as ser entendidas, como, por ejemplo, la prostitucin.
Por otra parte, la historia nos informa al respecto que en algunos perodos se
le prohibi a la misma toda sexualidad ajena a las reglas impuestas por la religin,
mientras que en otros, se la lleg a someter a crueles castigos por ello, incinerndola
por tal motivo, Csar Lombroso en 1896 en una obra realizada en colaboracin
con su yerno puso de relieve una escasa sensibilidad sexual de la mujer, a quien
no dud en sealar como un ser fsicamente e intelectualmente inferior al hombre,
mientras que E. Wulffen en 1923 aparece mostrndola como una delincuente
sexual nata.
A tal respecto, se han invocado incidiendo decisivamente en su conducta sus
fases biolgicas, dndole en algunos casos particular significacin e importancia
social como crisis 3. Sealndose de esta forma que en el perodo de menstruacin
se incrementa la perpetracin de delitos, especialmente de hurtos, ello, en base a
declaraciones efectuadas por un mdico francs, Legrand Du Saulle, quien en el
ao 1864 habra analizado 56 casos en los grandes almacenes de Paris.
Lombroso y Ferrero, manifestaban, adems, que la mujer durante la mens-
truacin se muestra ms presionable, ms sugestionable, ms propensa a caer en
accesos hipnticos, en la cleptomana y en el suicidio.4 Jimenez de Asa, por su
3
Van H. Hentig, El Delito, T. III, Madrid, 1972
4
Lombroso La donna delinquente, Turn, 1923
50
La Mujer privada de la libertad
parte indicaba: ...El predominio del varn puede crear en la muchacha un fuerte
sentimiento de insuficiencia, con todas las consecuencias de la protesta viril. A
menudo se presenta este influjo en las pocas en que los procesos en la esfera de los
rganos sexuales hacen resaltar el papel femenino, como en la aparicin de la mens-
truacin, en la llegada del embarazo, en el perodo de lactancia y, especialmente, en
las horas del climaterio, durante las cuales la mujer halla alguna compensacin en
su papel sexual educador tpicamente femenino. Estas causas engendran sinnmero
de injurias, engaos, hurtos de almacenes, denuncias falsas, estafas, etc..5.
La menarqua fue estimada igualmente como un especial momento en su vida
con influencia criminolgica, mas, tambin faltan hoy pruebas suficientes para acep-
tar ello seriamente. En algunos casos se traen a colacin actitudes no comprensibles
dentro de la psicologa normal, pero, idnticas actitudes son tambin adquiridas en
ese despertar sexual por muchachos en semejantes perodos. Van H. Hentig efectu
el clculo de que en el ao 1959 hubieron al menos 75 millones de semejantes vitales
puntos peligrosos y solamente cerca de 40.000 mujeres delinquieron, quedando, ade-
ms, sin contabilizar cuntas de ellas tuvieron realmente semejante perodo. Mariano
Riliz Funes ha hecho un estudio sobre la relacin existente entre el estado psquico
propio de la menopausia o edad crtica y la criminalidad, destacando que los
disturbios de carcter intelectual o afectivo determinados por aqulla pueden incidir
en acciones delictivas. Se puede afirmar, dice, la posibilidad del delito pasional en
la edad crtica, por la inestabilidad emotiva que lleva, en algunos casos, a cambiar
por completo el carcter anterior; todos los estmulos emocionales: tristeza, alegra,
miedo, impaciencia, ponen en vibracin, a veces violenta, el organismo de la mujer
cuyo climaterio ha cesado. Agrega que la mujer puede cometer delito de adulterio
en esa etapa de la vida, por el hipersexualismo, la inocencia, la irritabilidad y un
romanticismo tardo, no raro en el ocaso sexual y puede incurrir tambin en el
delito de corrupcin de menores, no por una aberracin desprovista de sentido
biolgico, sino por una tendencia instintiva a buscar, en la juventud ajena, el calor
para la propia decrepitud que se acerca. El llamado virilismo menopusico
explica la ejecucin de actos de homosexualismo. 6
Otros autores han justificado esas diferencias estadsticas enarbolando una
supuesta debilidad fsica en la mujer con escasez de energa muscular. Sin em-
bargo, tampoco ello parece hoy poderse sostener seriamente. Naturalmente, en la
materia es peligroso hacer generalizaciones, pero la mujer no escapa como hembra
de una especie mamfera a una mayor fortaleza natural para poder albergar en su
seno a su descendencia y amamantarla en los primeros tiempos; y, en cuanto a lo
segundo, en la actualidad en muchos pases desarrolla actividades laborales que
exigen gran despliegue de fuerza corporal, las que llevan adelante sin diferencia
alguna con el hombre.
5
Jimenez de Asa Libertad de amar y derecho a morir. Ensayos de un criminalista sobre Eugenesia
y Eutanasia, Bs. As., 1946
6
M. Riliz Funes, Endocrinologa y Criminalidad, Madrid, 1929; La Criminologa del Regreso, en
Revista de Derecho Penal, 1947-II, pg. 219 y ss.
51
Mara Constanza Fonrouge
7
M. Parmele Criminologa, Madrid, 1925
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La Mujer privada de la libertad
8
C. Rosseau, Criminologa Principios doctrinarios. Nmesis 2003
53
Mara Constanza Fonrouge
54
La Mujer privada de la libertad
55
Mara Constanza Fonrouge
56
La Mujer privada de la libertad
enganche de la vctima, toda vez que con frecuencia, sin su presencia, no podra
cristalizarse el hecho delictivo.
3. El delito de abandono de personas
En este delito se encuadran aquellas mujeres que, por factores generalmente
de origen socioeconmico, hacen abandono de sus hijos. Estos factores estn re-
presentados, con mayor frecuencia, por mujeres solteras que llegan a concebir y, el
tener un hijo, por circunstancias familiares o del medio en el que se desenvuelven,
les significa un deshonor, ya que la madre ve en la criatura, el testimonio de su
ilegtima fecundacin, buscando suprimir las huellas de su existencia, aunque estos
casos motivados por el honor ya no son frecuentes.
Otras veces, la psicognesis est elaborada por factores econmicos: tal el caso
de aquellas mujeres casadas, pero divorciadas o abandonadas por el cnyuge, que
se encuentran en un real estado de indigencia econmica y, ante la imposibilidad
de poder dar una vida aceptable a su hijo, se sienten impulsadas a abandonado.
Dentro de estas circunstancias se encuentran algunas mujeres con un gran nmero
de hijos.
C) Biopsicologa de la criminalidad asociada
Dentro de este captulo, vamos a tratar esa forma de criminalidad en cuya
participacin puede concretarse lo que Sighele llam la pareja criminal, la aso-
ciacin de ms de dos personas, los casos de muchedumbre delincuente y aquellas
agrupaciones especiales como la mafia. En el caso de la pareja delincuente, la
mayora de las veces est dado por la simbiosis de un hombre y una mujer. Tal es
el caso de una pareja de novios, a la concrecin de cuyo noviazgo los padres de
la mujer se oponan, resultando esta actitud de insistente e inmodificable rechazo,
el elemento que propici la criminognesis que se perfeccion en el homicidio de
aqullos. Siguiendo a Sighele, podemos decir que existen varios grupos de pareja
delincuente que pueden reunirse, de acuerdo a la calidad del delito, a la persona
que lo comete, por los motivos y por el medio de ejecucin.
Una de las formas ms frecuente de esta asociacin es aquella formada por una
mujer con su amante para la eliminacin del esposo o el rival. En ste, la calidad del
delito -el homicidio- surge de lo que Sighele llama la sugestin amorosa configu-
rando, de acuerdo a los mecanismos que en nuestra experiencia hemos encontrado
y analizado precedentemente, una forma tpica de induccin.
Con respecto a la persona que comete el delito, esta situacin est dada
generalmente por las caractersticas psicolgicas de la misma. Es decir que son
personalidades dependientes, la mayor de las veces dbiles mentales y, por ello,
fcilmente influenciables, son arrastradas, en el caso de la pareja criminal, a la co-
misin de hechos delictivos resultando, en estos casos tambin, la induccin como
mecanismo determinante.
Cabe mencionar el caso volcado en la tragedia griega, tal como presenta la
magnfica triloga La Orestiada, de Esquilo. Se trata de la muerte del cnyuge prece-
dida de adulterio que Bernardo de Quirs da en llamar Complejo de Clitemnestra.
Este crimen, si bien no es el primero de los de su clase cometidos es, sin duda, el
ms antiguo de los conocidos.
57
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9
A. Bruno G. Martnez Prez, Biopsicologa General y Criminal Educa 2003
58
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59
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60
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Mara Constanza Fonrouge
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La Mujer privada de la libertad
perodos. Las conclusiones a que han llegado cada uno de ellos son completamente
diversas y ninguno demuestra con exactitud, el hecho de que la mujer haya tenido
un dominio absoluto sobre los hombres.
En verdad, las exigencias biolgicas que la naturaleza ha impuesto a la mujer,
la carga fsica de la maternidad en su gravidez de meses, el cuidado del recin na-
cido, llevndolo consigo y cargando con l en los perodos de vida errante, fueron
para ella de enorme padecimiento y sacrificio. Esta situacin la llev a desear
intensamente la existencia de una vida sedentaria y la ambicin de un hogar. La
existencia de la mujer durante los perodos de la vida errante es de un constante
sufrimiento, de una tortura que nosotros difcilmente podemos hoy imaginar. Por
ello, fomentaron toda oportunidad de vida sedentaria, trabajando diligentes en
el cultivo de la tierra, cuya rica cosecha les procur -frente al infierno de la vida
errante- el cielo del hogar establecido, donde ellas podan desarrollar todo lo que
suponan dicha y contenido para su existencia de mujer Sin embargo, segn se
desprende de diversas ancdotas de los ms antiguos historiadores, la mujer en
estos perodos no ejerci un dominio absoluto, aprovechando su situacin superior,
proveniente de su mayor actividad en el grupo social. No puede negarse que, en
efecto, existi una poca -no se sabe cunto tiempo comprendi- en que la mujer
fue mucho ms considerada que, incluso, en la actualidad. As, por ejemplo, entre
los griegos, sobre ocho de las divinidades ms antiguas, cinco eran femeninas:
Rera, Persfona, Demefrio, Afrodita y Atenea. El culto de la diosa de la fertilidad,
madre de los dioses y de un joven amante (el Adonis de los Griegos), tiene mucha
importancia en las religiones cananeo-sirias. En los siglos mticos de esta edad, la
diosa presenta un mayor relieve que el Dios.
Segn historiadores y socilogos, el perodo de matriarcado fue muy corto.
La mujer perdi su aparente predominio cuando tuvo lugar la certeza absoluta
de la paternidad, tal como se tiene en la familia monogmica patriarcal; pero no
ocurri paralelamente con el rgimen de propiedad de los rebaos, es decir, con la
domesticacin del ganado en la fase pastoral. El trnsito del rgimen matriarcal al
patriarcal, en que el padre es el eje de la familia, tuvo lugar en muchas culturas
salvajes a virtud de la ceremonia denominada la cavada.
Infinitos son los prejuicios y costumbres que, en todas las sociedades han
sojuzgado a la mujer. Sin lugar a dudas; la mujer no ha ocupado en la sociedad el
lugar que, en su condicin de ser humano, en todo semejante al hombre, le corres-
ponda. La incomprensin ha sido lo nico que la ha rodeado constantemente. En
todas las pocas los hombres han utilizado a las mujeres dndole a cada una de ellas,
funciones diversas y una pequesima parte de su ser. Ellas, en cambio, daban toda
su enorme capacidad de amor y deban de soportar resignadas, las migajas que en
forma altanera se dignaba obsequiarle el amado.
Augusto Bebel dijo que la mujer es el primer ser humano vctima de la ser-
vidumbre. Ha sido esclava antes de que hubiere esclavos.
El psiclogo argentino Federico Aberastury, al hablar de la psicognesis del
delito en la mujer seala como una de las causas principales la diferencia del papel
social de los sexos, coexistente con una imperfecta evolucin del alma femenina,
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Fuente: Direccin de Poltica Criminal de la Argentina
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importantes lazos que unen a la madre y al nio, y el papel crucial que su relacin
juega en el desarrollo infantil.
No obstante, esta solucin al dilema tambin es criticada por otros. Para ellos,
todas las instituciones y, en especial, las instituciones penitenciarias son entorno
restrictivos y empobrecidos en los que los nios pequeos no pueden desarrollarse
adecuadamente. Desde esta perspectiva, el entorno carcelario no parece el lugar ms
indicado para el desarrollo infantil y el mejor inters del nio o la nia es atendido
ms adecuadamente empleando alternativas tradicionales como el acogimiento en
familia extensa, en familias acogedoras, el ingreso en centros o, incluso, recurriendo
a la adopcin, lo que sin duda tambin resulta una posicin controvertida. Para
algunos, esto significa a menudo una ruptura de hecho (y, a veces, tambin de de-
recho) con sus hijos que supone un castigo adicional a la pena de prisin para estos
padres y madres, cuya condicin de delincuentes no les inhabilita necesariamente
para la funcin parental.
Como afirman, la separacin o la residencia en dispositivos de madres no son
alternativas reales ni soluciones satisfactorias para la madre y el nio y, en general,
slo sirven para evitar males mayores. El modelo al que se debe tender siempre
que las circunstancias lo permitan es a un sistema de cumplimiento de penas en
rgimen abierto.
Cuando se analiza la respuesta que han dado los diferentes pases a este
problema, se aprecia una gran diversidad de medidas. Sin duda, ello parece estar
reflejando las diferencias culturales y la forma en las que las diversas jurisdicciones
se enfrentan a la ausencia de soluciones satisfactorias y al aumento de madres entre
la poblacin interna.
Con toda probabilidad, la encuesta realizada entre los pases miembros de la
Naciones Unidas, organizada y llevada a cabo por una Alianza de Organizaciones
No Gubernamentales (ONGs) interesadas por la prevencin de delitos y por la
justicia penal constituye la fuente ms significativa, extensa y fiable de datos de
esta naturaleza a nivel internacional. Los informes oficiales recibidos de 70 pases,
as como la informacin aportada por las respectivas ONGs, sirven de base para
presentar un cuadro bastante completo de cul es el tratamiento que en distintos
pases del mundo se da al problema que se plantea cuando una mujer con hijos pe-
queos es condenada a prisin, o cuando el hijo nace estando la madre en la crcel.
Slo en unos cuantos pases las madres tienen prohibido llevar con ellas sus hijos
a la crcel, o mantener con ellas a los que han nacido durante su confinamiento
(Bahamas, Estados Unidos -excepcin hecha de los estados de California y Nueva
York-, Liberia, Noruega y Surinm). En la mayor parte de los casos, sin embargo,
los nios acompaan a sus madres y las diferencias fundamentales entre unos pases
y otros radican en la edad hasta la que los nios pueden permanecer en la crcel, y
en las condiciones en que transcurre su existencia en el interior del presidio.
Respecto a la edad mxima hasta la que se permite la presencia de nios en
crceles con sus madres, el informe a que nos estamos refiriendo seala que existen
tres grupos de pases: aquellos en los que slo pueden estar bebs de hasta 18 meses
(pases caribeos como Belice, Cuba, Jamaica, Guayana; pases africanos como
Nigeria, Tanzania, Uganda, Zimbawe; pases asiticos como Japn, Corea del Sur,
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La Mujer privada de la libertad
Filipinas, Sri Lanka; pases europeos como Dinamarca, Gran Bretaa, Suecia y
Suiza), aquellos en los que pueden estar nios de hasta 3 aos de edad (como Egipto,
Gambia, Gana, Mozambique, Ruanda y Senegal en Africa; Bahrain, Israel y Arabia
Saud en Oriente Medio; Indonesia, Malasia, Pakistn y Taiwan, en Asia; Austria,
Finlandia, Grecia, Luxemburgo, Italia, Polonia y Portugal en Europa); aquellos en
los que pueden estar nios hasta los 6 7 aos de edad (Costa Rica, Guatemala,
Brasil, Colombia y Per en el continente americano; Kenia, Costa de Marfil y Sudn
en frica; India en el continente asitico) y finalmente como el caso de la Argentina
que asciende a 4 aos la edad de los nios con sus madres en prisin.
Si su condena es de dos aos o inferior o si le quedan dos aos de cumplimiento,
en Italia las mujeres tienen la posibilidad de permanecer bajo arresto domiciliario en
compaa de su hijo. De esta manera, slo van a la crcel las madres que tienen hijos
menores de 3 aos y condenas ms largas. Por su parte, mientras que en Hungra
el cumplimiento de la sentencia puede ser retrasado hasta un ao en el caso de las
mujeres embarazadas, en Noruega una mujer embarazada o en perodo de lactancia
no est obligada a cumplir condena.
Finalmente, uno de los pases donde existe un sistema de cumplimiento de
condenas de madres en compaa de sus hijos ms desarrollado es el Reino Unido
(Inglaterra y Pas de Gales). Segn el HM Frisan Service (1990), existen en la ac-
tualidad cuatro Mathers and Baby Units (unidades de madres y nios). En centros
cerrados hay tres (Halloway, Styal y New Hall) que reciben presas preventivas y
penadas, y como centro abierto slo una (Askham Grange) que slo tiene internas
penadas. Halloway y New Hall slo reciben internas con nios hasta los 9 meses,
mientras que en las otras dos unidades pueden permanecer hasta los 18 meses. El
sistema britnico exige de las internas y de sus bebs el cumplimiento de un buen
nmero de condiciones para poder acceder a estas unidades cuya capacidad total
es de 68 madres con sus hijos.
En Bolivia, toda la familia est autorizada a mudarse a la crcel con la mujer
condenada, pudiendo el padre de familia entrar y salir libremente. Tres o cuatro
familias viven, cocinan y comen en una celda de algo menos de 11 metros cuadra-
dos. El gobierno asigna una pequea paga a cada preso (no a cada persona que viva
con l o ella). La prisin no proporciona leche, comida, ropa o medicinas para los
nios. En Uganda, la mujer est autorizada a estar en la crcel con un hijo nacido
all dentro o al que estaba amamantando en el momento de su ingreso en prisin.
Una vez destetados, los nios se envan con una pariente o a un hogar infantil, pero
si ninguna de estas alternativas est disponible, el beb puede permanecer con su
madre. Algunos estn hasta los 3 aos. Si despus no hay familia alguna que se
haga cargo del nio, ste es abandonado.
En la Repblica Federal de Alemania los nios pueden permanecer en la crcel
con sus madres hasta la edad de escolarizacin obligatoria, aunque en la mayor parte
de los casos la edad de estos nios no supera los 3 aos, siendo el ms numeroso
el grupo formado por nios con edades comprendidas entre el nacimiento y los 14
meses. En algunas prisiones se han creado unidades para madres con hijos, en las
que hay un equipo especialmente entrenado y compuesto por profesores, enferme-
ra, especialista en diettica y trabajador social, adems del personal de vigilancia.
69
Mara Constanza Fonrouge
Madres e hijos comen juntos y pasan juntos el tiempo de que la madre dispone
cuando termina su trabajo en su habitacin.
Como hemos podido ver a travs de todo este recorrido, la diversidad de
soluciones en los diferentes pases es enorme. As, aunque la mayora de las le-
gislaciones permiten la permanencia de los hijos con sus madres en prisin, todas
ellas coinciden en considerarla una solucin de compromiso. En este contexto, la
propuesta de resolucin de la Comisin de Alianza de ONGs para la prevencin del
delito y la justicia exhorta a las personas comprometidas con la justicia y el bienestar
social a explorar en sus respectivos pases la situacin de los nios que estn en
la crcel con sus madres y a reclamar, en defensa del mayor inters de los nios
implicados, cambios en la normativa y las prcticas relacionadas con las madres e
hijos en prisin. De tal manera, basndose en las conclusiones del ltimo informe
de la Alianza de ONGs (1987), las polticas sociales y penales en la mayora de los
pases deben tender a las siguientes recomendaciones:
- En primer lugar, a evitar la pena de prisin y buscar alternativas como la
libertad condicional, trabajo en beneficio de la comunidad, etc... En opinin de
esta autora esto no debe ser visto como un privilegio para la madre, sino que se
debe considerar la respuesta socialmente ms adecuada para el nio, quien s tiene
derecho a estar con su madre en las mejores condiciones posibles.
- En el caso de que se estime que no es posible la aplicacin de medidas alter-
nativas, deberan existir unas residencias comunitarias, donde se pudiera controlar
a las madres que vivieran en ellas, pero que por estar integradas en la comunidad,
evitaran a los pequeos los efectos negativos de crecer en prisin.
- Por ltimo, si la gravedad del delito de la madre supone un importante pro-
blema de seguridad para la sociedad que hace necesario su ingreso en prisin, deben
crearse mdulos para nios, con libre acceso al exterior y a su vez comunicados con
el interior. En su defecto, deberan crearse mdulos especficos para madres e hijos
anexos al edificio principal de la prisin o, en ltimo lugar, departamentos y zonas
exclusivas para madres y nios separadas del resto de los mdulos de la prisin.
Madres en prisin y sus hijos: juntos o separados?
Sin duda, la ausencia de datos empricos concluyentes acerca del impacto que
produce en los nios el encarcelamiento de sus madres y la controversia cientfica
y social que provoca la presencia de los nios en los centros penitenciarios, ha
conducido a un buen nmero de autores a buscar apoyo en la psicologa evolutiva
en defensa de sus tesis a favor o en contra de los dispositivos penitenciarios de
madres.
La teora del apego sostiene que el desarrollo emocional saludable y la adap-
tacin social de los pequeos depende de la solidez y de la estabilidad del vnculo
que se establezca entre el nio y su madre. La situacin ms favorable para el nio
era la de establecer un vinculo afectivo principal con su propia madre, es la razn
invocada con mayor frecuencia para argumentar a favor de la ampliacin de las
unidades de madres y para predecir las nefastas consecuencias que conllevara
la separacin madre-hijo. La evolucin que ha ido experimentando la teora del
apego desde el nfasis inicial en la importancia de los procesos biolgicos en la
formacin del vnculo hasta los ms actuales donde el acento parece puesto en la
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11
J. Morago y J. Gonzlez, Nios y Madres en prisin. Desarrollo Psicosociobiolgico de los nios
residentes en centros penitenciarios. Madrid 1998.
12
Fuente: http://www.lanacion.com.ar
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sejable separar a los bebes y nios pequeos de sus madres. No hay soluciones fciles,
pero la complejidad de esta situacin no puede tomarse como excusa para dejar de pro-
teger los derechos de los nios, seala un reciente informe de la Representacin Qu-
quera ante Naciones Unidas (RQNU), organismo consultor de las Naciones Unidas.
Las autoridades del Servicio Penitenciario Federal estn preocupadas y quieren buscar
alternativas. Trabajan junto con el Ministerio de Educacin bonaerense para que el ao
prximo los chicos que vivan en la crcel de Ezeiza salgan seis horas diarias para asistir
a jardines de infantes de la zona, que se integren con otros chicos que viven en libertad.
Los Estados deberan garantizar que el inters superior del nio sea considerado al
detener o encarcelar a su madre y pensar seriamente el costo social del uso cada vez
ms difundido de aplicar penas de encierro a mujeres por delitos no violentos y con-
siderar sentencias alternativas sin privacin de la libertad para infractoras por delitos
no violentos, seala el informe de RQNU. Se mencionan procesos jurdicos repara-
tivos, sentencias de orden comunitario, libertad condicional y arresto domiciliario.
En la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados se analizan dos proyectos
-de las diputadas Diana Conti y Marcela Rodrguez- para otorgar detencin domiciliaria
a mujeres embarazadas o a cargo de hijos menores de cuatro y cinco aos, respectivamente.
La situacin de las madres y sus hijos podra ser muy distinta si la prisin no
fuera el eje del sistema penal. Hoy el sistema no permite a los jueces instancias
diferentes de la privacin de la libertad. Se debera avanzar en ese debate, apunta
Gimol Pinto, oficial de Proteccin de la Infancia de Unicef. En 2001, Pinto fue
una de las impulsoras del Foro Nacional Sobre Hijos de Mujeres Reclusas, que
se hizo en Mxico. Que estas crceles sean especies de granjas fue una de las
propuestas del debate, que deriv en la publicacin del libro Nios invisibles.
A fin de garantizar el derecho de los hijos y de sus madres a convivir, se proponen
formas alternativas de cumplimiento de la condena de privacin de libertad en centro
cerrado, como granjas o centros comunitarios donde convivan las mujeres con sus
hijas e hijos. Tambin existen otros tipos de medidas sustitutivas de la privacin de
libertad que deberan reconsiderarse e incorporarse en los cdigos.
El Inters superior del nio:
Los jueces tienen en cuenta el inters superior del nio a la hora de decidir la
suerte de una madre que cometi un delito? El destinatario de la pregunta es Alejandro
Marambio, jefe de Gabinete de la Subsecretara de Asuntos Penitenciarios. Bastante
menos de lo que deberan. Algo que resulta llamativo es que no hay intervencin de
jueces de familia. Son los mismos jueces penales los que resuelven sobre la suerte del
chico. Hoy no es posible conocer qu marcas deja en un nio crecer en la crcel. Una
vez que salen de prisin no se les realiza ningn seguimiento, detalla Marambio.
As, para la Justicia, la problemtica de los nios presos desaparece con su li-
bertad. Sin embargo, para muchos, las consecuencias comenzarn unos aos
ms tarde. As lo explica Florencia Der Torossian, psicloga de la Fundacin
Sacdem, que desde hace 10 aos trabaja con chicos que viven en prisin.
Seguimos en contacto con las familias tras la libertad. La mayora de los chicos
presenta dficit atencional en la infancia. Y trastornos de conducta en la adoles-
cencia. Algunos son violentos y hacen una negacin de lo que vivieron, explica.
La psicloga cuenta que hace unos das un chico que vivi en la crcel y hoy tiene
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Mara Constanza Fonrouge
12 aos fue a la fundacin. Le pregunt para quin eran los paales que los volun-
tarios estaban cargando en la camioneta que iba a la crcel. Eran donaciones para
los bebes de las madres presas. Se lo explic y el chico insisti: En la crcel viven
bebes?. La respuesta es que s. Eso es injusto -dijo el chico-. Ellos no hicieron
nada para estar ah.
La mujer que cumple arresto en su hogar: Le otorgaron prisin domici-
liaria para que cuidara a sus hijos
La casa tiene un aroma especial. Es difcil definirlo. Es una mezcla de olor
a piso limpio, ropa recin lavada y algo que cocina en el fuego. Se completa con
unos tintes amargos del mate que hay sobre la mesa. Es olor a hogar. A mam en
casa. Ese olor recuper desde hace un mes la casa de Adriana Abreg, la madre
que fue beneficiada con el arresto domiciliario por la Cmara de Casacin Penal,
una medida indita e innovadora. El fallo, que tuvo amplio apoyo de juristas y
constitucionalistas, privilegi el derecho de los cuatro hijos de Adriana, de entre
11 y 15 aos, a vivir con ella, por sobre las normas que rigen la prisin preven-
tiva y que establecen que la mujer debe estar recluida hasta que se la juzgue por
el delito de venta de drogas. Se prioriz el inters superior del nio, derecho de
jerarqua constitucional, por sobre las leyes procesales. El fallo de la Cmara de
Casacin que otorg arresto domiciliario a una madre es un muy buen precedente
-asegur Alejandro Marambio, jefe de gabinete de la Subsecretara de Asuntos
Penitenciarios-. Sera muy bueno que se avanzara en ese sentido. Hace un mes
y medio, Adriana dej la Unidad 3 de Ezeiza, donde estuvo un ao y dos meses,
para volver a vivir con sus cuatro hijos en la casa de su padre, en Virrey del Pino.
Ese da, la cena la prepar ella. Pizza amasada en casa fue el men que sus hijos
demandaron. La casa donde viven es del pap de Adriana y tiene un terreno amplio.
En la entrada hay dos cachorros prendidos a la teta de la perra de la familia. Carla,
la hija menor, intenta separarlos. Pero los cachorritos se resisten y corretean hasta
volver a alcanzar el lugar en el que les gustaba estar. Ya no son tan chiquitos, pero
no los podemos sacar. Estn todo el da pegados a la mam, cuenta, animada.
Ella tiene once aos, el pelo largo y ojos verdes. Tampoco ella y Alejandro, de 12
aos, quieren separarse en ningn momento de su mam. Mis hijos andan todo el
da pegados a m. Me abrazan, me dan besos. Estn contentos y estn mejorando
en el colegio, cuenta la mujer. Apenas se ingresa en el hogar de Abreg, queda
en claro que Adriana est en pleno proceso de limpieza y orden. Ac falt mucho
tiempo una mam, y todava estoy ordenando la casa, dice. No se refiere slo a
las cosas domsticas. Desde que sali est empeada en apuntalar a sus hijos, para
que vuelvan a ser los que eran cuando cay detenida por vender droga en el barrio.
El primer da fue muy difcil. Mientras estaba en la crcel los vea a todos muy
desmejorados. Venan a verme y por ah no haban comido o haca das que no se
baaban. Estaban sucios, pasaban todo el da en la calle. En la escuela les iba
muy mal. Uno de ellos estaba por perder el ao. Les faltaba la mam, cuenta
Adriana. Se siente orgullosa al contar que Alejandro esta semana sac un diez. Y
que ya no anda todo el da en la calle con amigos. Se le empaa la mirada. Dice
que se siente culpable por lo que pasaron sus hijos este ltimo ao. Pero asegura, a
78
La Mujer privada de la libertad
la vez, que vendi droga para darles de comer y mandarlos al colegio. Para m es
muy triste y me da mucha vergenza. Pero ellos saben por todo lo que pasamos. Yo
hice de todo, pero por ellos. Hasta me sub la ropa y me puse tacos y me prostitu.
Y lo que ms me dola era que mis hijos saban adnde iba y de dnde volva a la
madrugada, cuenta. Ahora no puede salir ni a la vereda sin correr el riesgo de que
la Justicia vuelva a enviarla a la crcel. Pero no se siente en una crcel. Ni presa de
su hogar. Hay un patrullero que pasa dos veces por da para controlar que est en
casa. Y ella lo saluda desde el interior de la vivienda, mientras prepara el almuerzo
o la cena para sus hijos. Tambin hay una asistente social que la visita cada 15 das.
Yo vend droga por mis hijos. Ahora tengo que quedarme ac y portarme bien,
para demostrar que una madre puede hacer todo por ellos13.
13
Fuente: http://www.lanacion.com.ar
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La Mujer privada de la libertad
9. La victimologa femenina
Se puede encontrar un paralelismo importante entre la evolucin de los estu-
dios sobre delincuencia femenina y sobre Victimologa femenina. En ambos casos
los estudios tericos, (si bien esto se constata especialmente en los estudios sobre
delincuencia) llevan dcadas de retraso respecto a los realizados sobre el mismo
fenmeno, pero con varones. En este sentido hay que denunciar cmo se siguen apli-
cando esquemas y metodologas totalmente abandonadas del mbito cientfico:
Por ejemplo, para el anlisis de la delincuencia masculina, a nadie se ocurre
insistir hoy en da en categoras etiolgico-lombrosianas, como pudieran ser el
violador o el delincuente nato, ni intentar descubrir en factores biolgicos o
genticos unas caractersticas comunes entre los asesinos, los parricidas o los
apropiadores ilegtimos de vehculos de motor. Pues bien, estas categoras que
ya han sido abandonadas cuando del anlisis y estudio criminolgico de la delin-
cuencia masculina se trata, se siguen aplicando, casi con exclusividad al anlisis
criminolgico de la delincuencia femenina. Y parece que slo interesa saber si la
mujer delincuente es un espcimen distinto de mujer y qu hormonas nos convierten
en ladronas o asesinas. No se sabe muy bien si con la intencin de contrarrestar
farmacolgicamente tales efectos hormonales o porque en un mundo de varones
algunos contemplan todava sobresaltados cmo la mujer est llegando cada vez
con mayor decisin a todos los lugares pblicos, incluso a las crceles y siguen
aferrados a la lombrosiana idea de que la mujer, como semiimputable, solo cuando
es biolgicamente perversa puede tener ideas sobre las que responsabilizarse o ser
delincuente.
Este pesado lastre se percibe an con indignacin, cuando se observa cualquier
manual de victimologa. Si bien la mujer delincuente es estadsticamente todava
14
J. Morant Vidal, La delincuencia Juvenil Noticias Jurdicas. 2003
81
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15
Versin del artculo victimologa y victimologa femenina: las carencias del sistema publicado en Victi-
mologa Femenina: asignaturas pendientes para una nueva ciencia, de Paz M. de la Cuesta Aguado
(coord.), editado por la Universidad de Cdiz, Cdiz 1994. ISBN 84-7786-193-5.
82
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16
J. Rodriguez Manzanera, Victimologa, pg. 192 y 187 y ss.
17
A. Sangrador, La Victimologa y el sistema jurdico penal, pg. 63
83
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18
Beristain Ipia, De leyes penales y de Dios legislador, pg. 220
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De los robos un 61% fue cometido por condenadas que tienen antecedentes.
Este es un porcentaje muy alto comparado con los delitos de homicidio y drogas
que han sido cometidos por condenadas con antecedentes (23% y 18% respecti-
vamente).
11. Conclusin
Por ltimo, y como conclusin final del desarrollo que precede, co-
rresponde dejar sentado que la labor intentada al abordar la temtica de la
Mujer privada de la libertad, de la Delincuencia femenina, de la manera
que se pens como la ms adecuada, nos ha conducido por un camino de es-
peculacin insospechado e inimaginable. Lo cierto es que se ha constitui-
do en el eje principal del trabajo, as como lo ms destacable de su planteo.
Vivimos en un mundo en el que lo ms destacado es la velocidad para llegar a
nuestro destino o realizar nuestro trabajo, pero se deja en el olvido que detrs de
todo ello hay atributos invalorables e insoslayables atinentes a la condicin de la
persona humana que no pueden pasar desapercibidos y que han de tenerse en cuenta.
En la cuestin que nos ocupa y en relacin a nuestro mbito profesional, se advierte
que en muchas ocasiones, si bien se cae en la presuncin de que nuestro encuadra-
miento jurdico es el ms justo, se soslaya que es una persona en el caso femeni-
na- la destinataria de tal asercin y la que deber hacerse cargo de nuestra decisin.
Ciertamente bueno es destacar, que este trabajo no me condujo a hallar una
solucin especfica al conflicto que se deriva de la delincuencia femenina, la
mujer privada de la libertad, muchas veces detenida ella y sus hijos, ya que al
parecer, ha excedido nuestras posibilidades. Sin embargo no es poco motivo
para nuestra satisfaccin, que por medio de este emprendimiento nos hemos
reafirmado en nuestra conviccin en la necesidad de recuperar esa parte de la
sociedad mujer madre detenida- que se sumergi en el siempre peligroso cami-
no del delito y a quien indefectiblemente, debemos hacer objeto de una sancin.
Nos hemos persuadido de que poco se logra pensando que las estadsticas aparecen
suficientemente significativas respecto al menor nmero de delitos cometidos por
mujeres ya que resulta una problemtica a veces mucho ms complicada que en el
hombre, tan solo por ser madre prisionera.-
Pero no poco se obtiene de situar a la mujer en la sociedad, rodeada de todos
los factores biolgicos y fsicos-sociales que influyen en su vida para hablar con
exactitud de la delincuencia femenina. Un fenmeno, como es el de la delincuencia,
no puede estudiarse en forma aislada.
ste ha sido, en definitiva, el verdadero, aunque impensado, objetivo de este
trabajo.
85
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LA PROTECCIN DE LOS INCAPACES ADULTOS EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Introduccin.
Una diferencia preliminar surge a la vista al momento de enfocar la proteccin
que el ordenamiento jurdico concede a las personas fsicas que han llegado a la
mayora de edad. La diferencia compete al orden local como al internacional y
consiste en observar si estamos frente a una persona que goza de estado de salud
fsica y psquica o por el contrario, carece de l lo cual en algunos casos conforme
a la incapacidad de la que se trate, indudablemente nos llevar al tratamiento de
las representaciones legales.
Pero otro espacio lo merece el considerar a las personas mayores que han
cumplido con una etapa de su vida con pretensin de iniciar una nueva y es as el
supuesto de haber alcanzado la edad suficiente para acceder al retiro laboral. No
seran stas las nicas situaciones de anlisis pues la necesidad de alimentos legales,
como los malos tratos y abusos a las personas mayores son tpicos candentes a
veces innominados en determinado ordenamiento jurdico.
Bien sabemos que los derechos inherentes a la persona humana y a la perso-
nalidad no cambian por la edad, ni menos pueden sufrir merma o cercenamiento
alguno.1
*
Docente Especializada en Derecho Internacional Privado- Directora del Instituto de Derecho Internacional
Privado del Colegio de Abogados de La Plata.
1
Aranda de Pastor, D. Ambrosio: Longevidad y jubilacin. En Medidas de Proteccin de las
Personas Mayores. Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislacin. Zaragoza, 2005. Pgina 21.
87
Liliana Etel Rapallini
2
Citado por Oyarzbal, Mario Javier Agustn en Observaciones generales sobre el estatuto personal
en Revista de Derecho n 14 del Tribunal Supremo de Justicia de Caracas. Caracas, 2004. Pgina 166.
3
Eslava Rodrguez, Manuela: La proteccin civil del derecho a la vida privada en el trfico privado
internacional. Universidad de Extremadura. Salamanca, 1996. Pgina 90.
88
LA PROTECCIN DE LOS INCAPACES ADULTOS EN EL DERECHO...
4
Puente Egido, J: Derecho Internacional Privado Espaol: Doctrina Legal del Tribunal Supremo.
Ed. Universitaria de Barcelona, 1981. Pgina 634.
5
Makarov, A. N: Principios de Derecho Internacional Privado. Traduccin de Nolde-Pereverzeff.
Libraire diteur. Pars, 1932. Pginas 426 y 427.
6
Lomonaco, Giovanni: Diritto Civile Internazionale. Giuseppe Marghieri Editore. Roma, 1874.
Pginas 98 y 99.
89
Liliana Etel Rapallini
7
Miaja de la Muela, Adolfo: Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Tomo II. Ed. Orbe.
Madrid, 1955. Pginas 286 y siguientes.
8
Pillet, Antoine: Trait Pratique de Droit International Priv. Ed. Grenoble. Pars, 1923. Pginas
665 y siguientes.
90
LA PROTECCIN DE LOS INCAPACES ADULTOS EN EL DERECHO...
9
Boutin, Gilberto: Derecho Internacional Privado. Edition Matre Boutin. Segunda Edicin. Panam,
2006. Pgina 428.
91
Liliana Etel Rapallini
4. Cuestiones de resultado
En sntesis, para el Derecho Internacional Privado argentino sea de fuente inter-
na como internacional los jueces argentinos son competentes para declarar el estado
de interdiccin cuando la persona en particular, tenga su domicilio o residencia en
el pas con sujecin en el Cdigo Civil y en los Tratados de Montevideo10.
Conforme a ello una persona presuntamente incapaz de trnsito en la Repblica
Argentina, podr habilitar nuestra justicia slo para la toma de medidas urgentes
tendientes a la proteccin e integridad de la misma como de terceros; ms, no ser el
juez argentino quien tenga jurisdiccin internacionalmente competente para declarar
la insania toda vez que la persona no se encuentra domiciliada o reside en el pas.
Las sentencias extranjeras declarativas de un estado de incapacidad tienen
reconocimiento pleno en nuestra jurisdiccin y ser menester que el juez compe-
tente ordene su inscripcin en los Registros pertinentes. Frecuentemente se necesita
efectivizar la inscripcin por existir en la Repblica bienes del insano.
Tambin es frecuente la necesidad de exhibir en el pas una sentencia extranjera
de interdiccin o a la inversa, una nacional en el extranjero por ejemplo cuando
el representante decide adquirir un bien para su pupilo y acompaa testimonio de
la declaracin judicial de insania y de desinsaculacin del cargo de curador; en
estos supuestos los documentos adquieren un valor probatorio que debern estar
10
Oyarzbal, Mario Javier Agustn: La capacidad en el Derecho Internacional Privado argentino.
En J.A. 2004-III- Fascculo n 13.
92
LA PROTECCIN DE LOS INCAPACES ADULTOS EN EL DERECHO...
93
94
Nuevos ropajes, viejas interpretaciones
1. Introduccin
Pese a sucesivas reformas operadas en el plano normativo en torno a los pro-
blemas denominados de gnero, la hermenutica judicial dominante parece haber
quedado anclada en el pretrito sistema jurdico. La distorsin de sentido se instala
en el interior del propio discurso jurdico cuyo mito fundante es, precisamente, la
uniformidad semntica (Mar: 1993).
Este trabajo pretende reflexionar crticamente en torno a la siguiente consta-
tacin: la constitucin de la mujer como sujeto adquiere diferentes modalidades
segn se trate de los diversos tramos del discurso jurdico. Mientras en el bloque
de constitucionalidad y en el plano de la legislacin se la rehabilita como sujeto
autnomo vedando cualquier discriminacin basada en el gnero, en las argumenta-
*
Doctora en Ciencias Jurdicas y Directora del Instituto de Cultura Jurdica FCJyS UNLP. Sub-Directora
del Instituto de Filosofa y Teora General del Derecho CALP.
**
Director del Instituto de Filosofa y Teora General del Derecho CALP. Profesor Adjunto Ordinario FCJyS
UNLP.
1
Poulain de la Barre, Francois. Filsofo de la escuela de Descartes quien public en 1673 La
igualdad de los sexos, primera obra feminista que reclama la igualdad sexual, citada por Chiarotti,
Susana, Gnero y Derecho.
95
Manuela Graciela Gonzlez - Javier Dente
2. El nivel normativo
En lo que respecta al denominado nivel normativo, pueden efectuarse los
siguientes sealamientos.
El Cdigo Civil, en su redaccin original (1869),3 y hasta hace apenas unos
aos, colocaba en el mismo status jurdico a la mujer con el menor. Ella estaba bajo
el control paterno hasta el matrimonio, momento en que pasaba a depender de su
marido. ste era quien administraba sus bienes, quien haca contratos por ella y
la obligaba, quien tena potestad sobre sus hijos, quien fijaba el domicilio y quien
deba satisfacer sus necesidades.
La equiparacin de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales y el
ejercicio compartido de la patria potestad (temas que, prcticamente, mantenan su
tratamiento original) fueron objeto de debate durante la campaa electoral de 1983
e incluidos en la plataforma electoral de los partidos polticos. Una vez reinstalada
la democracia argentina, en 1985 el Congreso de la Nacin dict la Ley 23.264,
llamada de patria potestad y filiacin y, en 1987 ratific la Convencin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, con lo que se
consagr la igualdad jurdica entre varones y mujeres. Con la sancin de la ley 23.515
de Matrimonio Civil-Divorcio Vincular (B.O. 12/6/87) se establece la igualdad de
condiciones para la determinacin del domicilio conyugal, el uso facultativo del
nombre del esposo, la obligacin alimentaria recproca y el divorcio vincular, y se
eliminan otras discriminaciones.
2
Nuestras argumentaciones se apoyarn en la teora crtica del derecho desarrollada en Buenos Aires por
autores como Enrique Mar, Carlos Crcova, Alicia Ruiz, Ricardo Entelman (Crcova, C.M. 2004).
3
El Cdigo Civil fue sancionado el 25 de setiembre de 1869, promulgado el 29 de setiembre y entr en
vigencia a partir del 1 de enero de 1871. Ley 340 Art. 1.
96
Nuevos ropajes, viejas interpretaciones
4
Los fallos que se citan fueron extrados del trabajo realizado por Sofa Harari y Gabriela L. Pastorino
quienes analizaron quinientas resoluciones judiciales realizando una minuciosa lectura y seleccin. La
cita de dichos fallos fue realizada previa corroboracin de la fuente y slo reproducimos las partes de
las sentencias y/o resoluciones pertinentes a nuestro trabajo, dicha seleccin corre bajo nuestra propia
responsabilidad.
5
Cmara Nacional Civil, Sala B, 4 de mayo de 1994, A. De C.A.M. c/C.J.M.L.L. 1995-D. Cabe sealar
que este fallo fue comentado por un reconocido doctrinario, Alberto Jorge Gowland, quien sostuvo que
la igualdad impresa por el artculo 198 del Cdigo Civil provoca grandes injusticias, y que la esposa que
se dedica al cuidado del hogar, de los hijos y de su marido, aquella que lo hace renunciando a veces a un
destino profesional o vocacional diverso por priorizar la excelsa vocacin de madre y esposa, descubre
que el divorcio aunque sea inocente- la deja desprotegida en materia econmica. El artculo 198 del
Cdigo Civil dice: Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos.
6
El Art. 198 Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos. Modificado por la ley
23515 (B.O.12/6/87).
97
Manuela Graciela Gonzlez - Javier Dente
7
Cmara Civil Comercial y de Familia. Bell Ville 26 de marzo de 1992. La Ley Crdoba, 1992.
8
Cmara Nacional Civil Sala F. 25 de noviembre de 1983. t. 1984 B. Pg. 42 y ss.
9
Fallo citado en la nota 132.
10
Entre otros autores podemos mencionar a Busso Eduardo (Cdigo Civil anotado, t.2, comentario al
art. 325. N 49). Lpez del Carril Julio J. (La filiacin y la ley 23.264. N 406, pp.303-304) y
Borda Guillermo (Manual de derecho de familia. N 454, pg. 286) Citados por Velazco Jos Ral,
Filiacin. Prueba biolgica, en La Ley, t. 1989-A.
98
Nuevos ropajes, viejas interpretaciones
11
Artculo 4. Ley 23.511: Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la
pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez
teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia: la negativa a someterse a los
exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente.
12
Cmara Nacional en lo Civil fallo del 7 de septiembre de 1995 en autos S.O. c/N.J. s/filiacin la letra
cursiva es nuestra.
13
Cmara Civil y Comercial de Morn. Sala I. 2 de junio de 1992. Asesora de Incapaces N 2 c/S: M.O.
14
Cmara Nacional Civil Sala B 10 de septiembre de 1987. L.S. c/R.D. L.L.t.1989, pp.115 y ss.
99
Manuela Graciela Gonzlez - Javier Dente
El extracto del fallo revela con riqueza inusitada la concepcin que de la mujer
se tiene en el mbito judicial. El juez erige a la mujer en un ser capaz de elegir un
padre para su hijo sobre la base de la composicin gentica de un hombre. Adems,
es ella sola la que decide si mantiene relaciones sexuales voluntarias y es un ser lo
suficientemente desleal como para proponerse quedar embarazada independiente-
mente de lo que exprese verbalmente.
15
Gonzalez, M.G y Salanueva, O.L. Gnero y enseanza en la facultad de Derecho de La Plata
Revista de Sociologa del Derecho N 25 - La Plata Abril 2004 Pg. 13 y sgts.
100
Nuevos ropajes, viejas interpretaciones
5. Conclusiones
Mientras no se haga visible la persistencia de instituciones patriarcales se
seguir trasmitiendo, an por las mujeres, un sistema desequilibrado con predomi-
nio masculino y concentracin de poder. Las reflexiones aportadas en este trabajo,
creemos son una clara muestra de ello, pues frente al aumento del acceso de mujeres
a puestos de suma relevancia (hoy la Suprema Corte Provincial cuenta con una
mujer y la Corte Nacional con dos) dichas incorporaciones no se han traducido en
la instalacin de nuevos sentidos interpretativos del bloque de constitucionalidad
ni en la instalacin de temas tan caros a los derechos de la mujer como la violencia
o el aborto.
Remarcamos estos cargos porque son los que pueden, a travs del ejercicio
profesional, dar un giro en la interpretacin de las normas vigentes que incluya o
diluya la mirada de gnero. Nos referimos a modificar prcticas no slo en lo formal
sino tambin en la problematizacin de las cuestiones jurdicas.
Los temas de gnero y sus problemas hoy son residuales tanto en la formacin
al interior de las Facultades de derecho como tambin en el ejercicio profesional.
Esta ausencia de la temtica la vemos tanto en el grado, que incluye el trabajo
ulico, como en el postgrado donde no existen seminarios, talleres o clnicas sobre
el particular, como as tampoco en los cursos de actualizacin que se dictan en los
mbitos de la administracin judicial. Asimismo no se lo considera un problema a
investigar ya que no se admite la existencia de la discriminacin por gnero como
uno de los problemas del fenmeno jurdico.
Es una paradoja, como tantas en el derecho, que se proclame la igualdad
de gneros y, a la vez, se mantengan las desigualdades y discriminaciones. Ruiz
(2002)16 se pregunta con respecto a las diferencias entre gneros y la proclamada
16
Ruiz, Alicia De las mujeres y el derecho Ponencia presentada en el III Congreso Nacional de Sociologa
Jurdica -UBA Buenos Aires noviembre de 2002.
101
Manuela Graciela Gonzlez - Javier Dente
igualdad cul igualdad? Y, responde: No se trata de que para ser iguales las mu-
jeres deban resignar lo que las hace distintas de los hombres; ni tampoco, aceptar
que lo que las distingue las coloca en un lugar subordinado o inferior... Se trata,
ms bien, de sostener la diferencia con el otro, asumiendo los riesgos inevitables
del antagonismo y an de la negacin, en un intento de inaugurar un espacio en
el cual converjan, sin imponerse nuevas formas de reconocimiento que superen la
igualdad formal de la ley.
Mientras tanto, la polis actual parece seguir dominada por el argumento de
aquella sentencia que la diosa Palas Atenea pronunciara para decidir la absolucin
de Orestes, y tal vez para signar los tiempos que con ella se inauguraban: yo estoy
por la causa del padre .
6. Bibliografa
-Bidart Campos, G. (1995) Tratado elemental de derecho constitucional
argentino T IV. La reforma constitucional de 1994. Buenos Aires. Ediar.
-Crcova, C. M. (1993) Teoras jurdicas alternativas Escritos sobre
derecho y poltica. Centro Editor de Amrica Latina. Buenos Aires.
-Crcova, C. M. (2004): Derecho, poltica y magistratura Editorial Biblos.
Buenos Aires.
-MacKinnon, C. (2005) Integrando el feminismo en la educacin prc-
tica en Academia. Revista sobre enseanza del Derecho de Buenos Aires. Ao 3,
nmero 6.
-Mar, Enrique E. (1993) Papeles de filosofa Editorial Biblos.
-Ruiz, Alicia E. (2000) Identidad femenina y discurso jurdico Editorial
Biblos. Buenos Aires.
102
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS
DE VIOLENCIA FAMILIAR
1. Introduccin
El presente trabajo se ha realizado en el marco de la Beca de Iniciacin en
la investigacin, otorgada mediante concurso por la Comisin de Investigaciones
Cientficas de la Pcia. de Bs. As., vigente desde el 1/IV/07, cuyo desarrollo se
efecta en el Instituto de Cultura Jurdica de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, por la becaria suscribiente,
abogada Vernica Amalia Cejas, bajo la direccin del Dr. Hctor Blas Lahitte y la
Dra. Manuela Gonzalez.
El objeto principal del mismo es describir y buscar, algunas lneas explicativas
acerca de quines y cmo oyen a los nios en el mbito de un proceso judicial,
especialmente cuando son vctimas de violencia familiar.
Para lograr el citado objetivo, realizaremos un breve recorrido histrico sobre
la problemtica del menor en diversas culturas y pocas, nos referiremos al texto y
contexto legal, para culminar con el anlisis de un fallo jurisprudencial de la SCBA
(ao 2006), en que el alto tribunal reconoce expresamente la vigencia y operatividad
del derecho del menor a ser odo.
*
Abogada matriculada en el CALP
103
Vernica Anala Cejas
1
CDN (siglas aceptadas a nivel internacional)
2
Parte pertinente del texto art. 75 inc. 22 C. N: Corresponde al Congreso... inc. 22: Aprobar o desechar
tratados concluidos con las dems naciones y organizaciones internacionales... La Declaracin Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre... la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer... la Convencin sobre Derechos del Nio; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la C.N y deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ellos reconocidos....
3
Infancia, derechos humanos y garantas constitucionales ,1995: pg. 35.
104
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA...
4
En Grosman, Cecilia: Maltrato al menor, 1992.
5
En Esparta, cada recin nacido era sometido al juicio de la Asamblea de Ancianos; si se lo juzgaba til
respetaban su vida y en caso contrario, era enviado al monte Taigeto y lanzado desde la cima. Grosman,
C. Pg. 60, prrafo primero.
105
Vernica Anala Cejas
6
Grosman, C. pg. 59/71.
106
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA...
7
En ste artculo cuando hablemos de nios, nias y adolescentes lo haremos empleando el trmino
niez.-
8
Art. 12 de la CIDN. Inc. 1: Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio del derecho, de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio en funcin de la edad y de la madurez.
Inc. 2: Con tal fin: se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
9
Art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garan-
tas y dentro de un plazo razonable, por un juez competente e imparcial e independiente, establecido con
anterioridad por la ley... . Y el inc. 2 d) del mismo pacto dice: derecho del inculpado a defenderse por s
o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
inc. e) derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado....
10
Birgin, H. y Kohen, B. Pg. 15 y ss. (2007:15).
11
Art. 15 C. Bs. As.: La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la
justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y
107
Vernica Anala Cejas
108
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA...
13
Art. 4 Ley 12.569: Cuando las vctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que
se encuentren imposibilitados de accionar por s mismos, estarn obligados a hacerlo sus representantes
legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Pblico, como as tambin quienes se desempeen
en organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia, y en general, quienes desde el mbito
pblico o privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan sospechas serias
de que pueden existir. La denuncia deber formularse inmediatamente. En el caso de que las personas
mencionadas precedentemente incumplan con la obligacin establecida, el Juez o tribunal intervinientes
deber citarlos de oficio a la causa, adems podr imponerles una multa y en caso de corresponder, remitir
los antecedentes al fuero penal. De igual modo proceder respecto del tercero o superior jerrquico que
por cualquier medio, obstaculizara o impidiere la denuncia.
14
En este sentido resulta innovador el art. 18 de la Ley 4241de la prov. de Ro Negro sobre Proteccin inte-
gral contra la violencia en el mbito de las relaciones familiares, que establece: ... el denunciante tienen
inmunidad administrativa civil y penal y se les garantiza la posibilidad y se les garantiza la posibilidad
de intervenir en calidad de testigo protegido. Compendio de Jurisprudencia, Doctrina y Legislacin.
Director: Jorge L. Kielmanovich N 15. Ed. Errepar. Enero- febrero de 2008.
109
Vernica Anala Cejas
15
Fallo SCBA. Causa C.99.204 O., N. L.. Proteccin contra la violencia familiar. 20 de septiembre de
2006.
110
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA...
En un reciente fallo la S.C.B.A16, deja sin efecto una sentencia del Tribunal
de Familia N 2 de La Plata, en la que este ltimo no hizo lugar a las medidas
cautelares peticionadas en el marco de la ley de violencia familiar 12.569, por
una menor en nombre propio y en el de sus tres hermanos tambin menores, todos
vctimas de violencia familiar, por parte de su progenitor, basndose en que no
exista legitimacin activa para la denuncia ni se hallaban los supuestos fcticos
para el dictado de la medida. A dicha resolucin, la asesora de menores, interpuso
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y el alto tribunal se pronunci en
estos trminos: El pedido cautelar que acompa al escrito de inicio (prohibicin
de acceso del presunto autor al domicilio familiar, conf. Art. 7, ley 12.569) fue
desestimado por el Juez de trmite haciendo tres referencias (fs. 13): una fue a la
circunstancia de que la menor representada no se encuentra facultada para re-
querir la tutela pretendida; dos, la falta de acreditacin prima facie de los extremos
propios de las medidas cautelares y finalmente, se le hace saber a la peticionante
que deber ocurrir al fuero pertinente. La asesora, a su vez opin que el tribunal
de familia desconoce la legitimacin para obrar de la afectada por las conductas
reprochadas, ya que la denunciante es integrante del grupo familiar cuya tutela se
procura. Fundamenta la asesora el recurso en que el fallo contraviene el art. 6 de
la ley 12.569, por declararse incompetente el tribunal cuando su competencia surge
de la ley, yerra en la valoracin de las circunstancias necesarias para el dictado de
las medidas precautorias destinadas a la proteccin de una conflictividad sensible
en la que debe primar la eficacia.
Por su parte el Superior Tribunal coincide en que ha sido cercenada la actuacin
judicial por no darse respuesta concreta al petitorio. La nica medida dispuesta
fue la citacin al grupo familiar, cuando la ley le otorga amplias facultades al juez
para sustanciar las pruebas, adems se priv al denunciante y al grupo familiar del
acceso a la justicia (art. 18 CN y 15 C. Bs. As) y concluye diciendo que la menor de
autos tiene conforme a los art. 4 y 5 de la ley 12.569, legitimacin suficiente para
intervenir en la causa como miembro del grupo familiar. Los jueces, concordantes
con el paradigma de la Proteccin Integral de la Niez, consideran de primordial
importancia que en asuntos en los que se encuentra comprometida la persona de
los nios, stos sean directa y personalmente conocidos y debidamente escuchados
por aqullos que tengan la potestad de decidir legalmente sobre la conflictiva que
los aqueja, ms en casos urgentes como el de violencia17. Asimismo fundamentan
su decisin en las siguientes consideraciones: debe evaluarse y satisfacerse el in-
ters superior del nio; el juez debe recabar la opinin del menor con el auxilio de
perito terapeutas familiares; el derecho de ser odo del nio es personalsimo, por
lo que no se puede suplir con la intervencin promiscua del asesor de menores; el
juez debe valorar objetivamente con el aporte de adecuados auxilios teraputicos
y orientando al menor a la comprensin de la decisin y sus motivos; si se aparta
16
SCBA. Causa N C. 99.204 denominado O. N. L., Proteccin contra la violencia familiar (ley 12.569).
20 de septiembre de 2006. Votos de los Dres. Hitters, Lzzari, Pettigiani, Genoud y Kogan).-
17
Art. 12.1 Conv. Derechos del nio, art. 75 Inc. 22 CN, art. 3 y 24 de la ley 26.061.
111
Vernica Anala Cejas
5. Reflexiones finales
De los desarrollos precedentes surge que la niez a travs de la historia, ha
pasado en cuanto al trato propinado por los mayores, por distintas etapas que nos
hacen reflexionar sobre el avance a nivel legislacin y el desfasaje a travs de la
interpretacin por los operadores jurdicos.
Por una parte ha dejado de ser objeto de proteccin de sus padres, quienes
dirigan firmemente su vida, desarrollo y educacin, para ser reconocidos como
sujetos de derechos y obligaciones por la CDN y por las leyes de menor jerarqua.
Pero tambin debemos expresar que, el reconocimiento legislativo, no ha sido
plenamente adoptado por los intrpretes19. An hoy nos encontramos con fallos de
tribunales de primera instancia, donde el derecho de la niez a ser oda no ha llegado
18
Conf. Ac. 63.120, sent. del 31-III-1998 en Jurisprudencia Argentina 1998-IV-29; Ac. 66.1519, sent.
Del 26-X-1999; Ac. 71.303, sent. del 12-IV-2000).
19
Ver fallo del presente trabajo pg.7/10.
112
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA...
113
Vernica Anala Cejas
Bibliografa
-APFELBAUM, L., Nios vctimas de violencia familiar. Victimologa. Centro
de Asistencia a la Vctima del delito. Ed. Advocatus, Duarte Quirs, Gob. Pcia. de
Crdoba, Argentina. Junio de 1999.
-BIANCHI, M. C., compiladora. El derecho y los chicos. Cooperacin
Italiana Fundacin pibes unidos postgrado en problemticas infanto-juveniles
(C.E.A- UBA). Ed. Espacio. (1995).
20
Council of Europe, 1994 b. En relacin a la temtica, antes de los 12 aos: ser odo en relacin con las
medidas judiciales sobre su cuidado y educacin, si tiene capacidad de entender. 12 aos, consentir para
ser adoptado o ser atendido en una familia acogida. 13 aos, para testificar.
21
Revista electrnica de Doctrina y Jurisprudencia en lnea. En Derecho Penal Online. Gabriel M. A.
Vitale
114
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA...
115
Vernica Anala Cejas
116
DERECHO A LA JUSTICIA EN LA INFANCIA EN LOS CASOS DE VIOLENCIA...
Ley 13.634. Fuero de familia y del fuero penal del Nio. Prom. 28/12/06. Pro-
rrogada su entrada en vigencia por el trmino de 180 das desde el mes de diciembre
de 2007, que era la fecha de implementacin.
Decreto 44 del 18-01-2007. Reforma y adecua la ley del fuero nuevo de
menores.
La construccin de la realidad social. Berger y Luckman.
117
118
Procreacin humana asistida y derecho a la
identidad
1. Introduccin
A lo largo de la segunda mitad del siglo XX, se han realizado numerosos
descubrimientos cientficos relacionados con la reproduccin humana, que han
incidido en el Derecho de Familia, tales como las pruebas biolgicas que han
permitido determinar la paternidad discutida, que encuentran su base en el gran
movimiento de reforma de la filiacin, desarrollada en los pases occidentales en
esa poca. Entre estos cambios, podemos mencionar a la procreacin humana
asistida, como tcnica innovadora, que es una nueva forma de procrear, apartando
el aparato reproductor de la sexualidad, planteando una problemtica que desborda
las estructuras jurdicas existentes.
Debemos distinguir entre la inseminacin artificial, que consiste en transferir
semen a la mujer, producindose luego la fecundacin, de la fertilizacin in vitro,
donde el embrin se forma fuera del seno materno. Ambas pueden ser homlogas,
siendo los gametos de la pareja, o heterlogas cuando el vulo, los espermatozoi-
des o ambos pertenecen a terceros1. En este ltimo caso se plantean los mayores
interrogantes.
El punto de partida no puede ser ms sencillo, pues se trata de buscar un re-
medio a la esterilidad de la pareja. Sin embargo, puede no ser tan simple, cuando
*
Directora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del CALP
**
Secretaria del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del CALP
1
Se trata de las tcnicas ms comunes, existiendo otras de mayor complejidad.
119
Mara Franca Alessio - Mara Luciana Pietra
se desea procrear sin tener pareja o cuando el semen de la pareja no es apto para
procrear, recurriendo a la donacin2 de esperma, y en este supuesto, es donde se
plantea el conflicto de dos intereses: el de la privacidad del donante y el derecho
a la identidad biolgica del nio. Ello tambin se plantea en los casos en que el
embrin transferido sea de otra pareja3.
Todo lo que atae a la persona como sujeto social es de vital importancia,
porque ante los avances cientfico tecnolgicos, se replantean las definiciones
ticas, religiosas, sociales, jurdicas, econmicas y polticas, en relacin con la
identidad humana.
Estas tcnicas deben orientarse hacia una meta humanizante y dignificadora,
reconociendo al progreso cientfico como un medio y no un fin. Este ltimo debe
ser el bien del hombre integral, pues no todo lo cientficamente posible es ticamente
admisible o socialmente deseable.
La donacin de esperma ser el motivo de nuestra ponencia, analizando qu
derecho debe prevalecer a la luz de las normas existentes, o bien de la legislacin
a dictarse en el futuro.
2
Si bien se habla de donacin, no se tratara de este contrato propiamente dicho, por no reunir sus carac-
tersticas bsicas, por lo que preferimos hablar de dador y no de donante.
3
En estos casos se debate si se tratara de una verdadera adopcin de embriones.
120
Procreacin humana asistida y derecho a la identidad
La otra corriente, sostiene que por sobre el anonimato prevalece el derecho del
hijo a conocer su procedencia biolgica y la identidad de sus padres genticos, sin
que tal conocimiento genere responsabilidades filiatorias, personales, patrimoniales
o de cualquier otra ndole. Esta doctrina se corresponde a la espaola, alemana y
norteamericana.
Tambin hay una solucin brindada por la doctrina y algunos proyectos de ley,
respecto de la posible accin de filiacin contra el dador, sosteniendo que se debera
asimilar esta situacin a la de la adopcin plena, donde los adoptados pueden acceder
al expediente para conocer su origen biolgico a partir de los dieciocho aos.
En nuestro pas no existe una posicin clara sobre el tema, lo que nos obliga
a analizarlo de acuerdo a la legislacin vigente.
El Director del Investigacin del Instituto Nacional de Salud e Investigacin
Mdica de Francia, Dr. Jacques Testart, opina que: los bancos de esperma generan
graves problemas ticos, ya que al ser la donacin annima, proceden sistemtica-
mente a lo que ellos llaman apareamiento de parejas reproductoras, eligiendo en
funcin de criterios fsicos, para sostener la mentira que pretende que el padre social
sea el verdadero padre gentico; mismo color de ojos, mismo grupo sanguneo, etc.
Pero que va ms all, y es con relacin a los factores de riesgo genticos, como
la transmisin de una enfermedad que podra aparecer en el nio por la eventual
combinacin de genes. Esto significa que los bancos de esperma pretenden fabricar
nios de mejor calidad de los que se conciben naturalmente4.
En cuanto a la situacin del donante annimo, es generalmente un contrato
gratuito, formal y secreto entre el donante y el centro autorizado. Es claro que el
donante no desea establecer un relacin de filiacin con el menor que nazca despus
de practicada la fertilizacin in vitro. l nunca manifiesta su voluntad procreacional,
pero como no est regulada la donacin de semen en este pas, el donante no est
protegido por una norma de carcter general, y por lo tanto, los contratos que se
establezcan no pueden contrariar lo dispuesto en materia de filiacin por el Cdi-
go Civil5. Razn por la cual puede ser sometido a un juicio de filiacin, teniendo
en cuenta que se puede investigar la paternidad. Dicha accin es irrenunciable e
imprescriptible, para el hijo (art.251 C.Civil). Como as tambin, estara el dador
legitimado para impugnar la paternidad extramatrimonial del hijo nacido de su
aporte gentico (art.263 C.Civil).
Pero la situacin del nio, es la ms grave, el derecho al hijo es enfocado
desde el punto de vista de las personas que se consideran con derecho a procrear,
los adultos, considerando al nio como una cosa y no como un sujeto de derechos.
El nio actualmente se encuentra protegido por diversas instituciones que preocu-
pan por su bienestar, sean naturales o adoptivos, pero no as el que nace de una
inseminacin artificial.
Hay dos posturas con relacin al derecho del nio a tener una filiacin materna
y paterna. Para una, un tema es la madre soltera o viuda, que por circunstancias
4
www.diplomatie.gouv.fr. 10-11-05
5
Sera un contrato de objeto prohibido, contrario a la moral y las buenas costumbres.
121
Mara Franca Alessio - Mara Luciana Pietra
3. Derecho Argentino
En nuestro ordenamiento jurdico actual, no hay una regulacin legal sobre
la procreacin humana asistida. Existen varios proyectos, pero han perdido estado
parlamentario.
Atento a ello, estas prcticas se realizan cotidianamente en los centros espe-
cializados, sin ningn tipo de control estatal, quedando al libre albedro de cada
clnica.
Consideramos que se debe regular mediante una ley que debe respetar los
principios y garantas constitucionales reconocidos expresa e implcitamente por la
Constitucin Nacional (arts.14 y 33) y los explicitados en la Convencin Americana
de los Derechos Humanos (art.75 inc.22; Ley 23.054) a saber: derecho a la vida
(Convencin art.4 ap.1), a la proteccin de la honra y la dignidad (Convencin art.11
ap.1) y al proteccin de la familia (Convencin art. 17 ap.1), as como los derechos
reconocidos por la Convencin sobre los Derechos del Nio.
En Argentina hay un vaco legal sobre el tema. Aun as, el donante es annimo:
ni la mujer que recibe la muestra ni el hombre que dona el semen puede saber nada
del otro. Pero los datos quedan registrados ante una eventualidad. Ante esta situacin
122
Procreacin humana asistida y derecho a la identidad
4. Derecho Comparado
En varios pases, se ha tomado conciencia de que deba procederse a la re-
gulacin jurdica de la procreacin asistida. Pero an la legislacin es escasa. El
procedimiento que utilizaron para legislar, fue el de crear comisiones multidisci-
plinarias de expertos -mdicos, bilogos, abogados, etc.- que pudieran colaborar
con el poder legislativo.
Algunos de los pases que legislaron especficamente sobre tcnicas de repro-
duccin asistida son:
-Espaa: Ley 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida: establece que
la donacin de semen ser annima, mantenindose en secreto los datos acerca de
la identidad del donante en los bancos y en el Registro Nacional de Donantes, pero
reconoce a la receptora y a los hijos el derecho a obtener informacin general del
donante, cuando exista peligro de vida del hijo, pero no implica la determinacin
legal de la filiacin. El nico consentimiento que exige la ley es el prestado para la
donacin del semen por escrito, lo que hace presumir su renuncia a la paternidad.
Permite adems la inseminacin a la mujer sola.
-Inglaterra: Ley sobre Fertilizacin Humana y Embriologa de 1991.-Tambin
prevalece el anonimato del donante, pueden acceder a la informacin general del
mismo, conocerlo y accionar para conocerlo, pero no permite la accin de filiacin
ni de daos y perjuicios. La ley no hace referencia a la aplicacin de la tcnica en
mujer sola.
-Suecia: Ley sobre Inseminacin Artificial de 1984.-Reconoce el derecho del
nio nacido por inseminacin a conocer la identidad del donante al alcanzar la
mayora de edad. Es pues, el nico pas con legislacin que le niega el derecho del
donante de semen al anonimato, a favor de lo que considera un bien para el hijo.
-Italia: Ley de Procreacin Asistida de 2004.-No permite el uso de semen u
vulos de terceras personas, y la tcnica qued vedada para personas solteras y
parejas del mismo sexo.
123
Mara Franca Alessio - Mara Luciana Pietra
5) Conclusin
En primer lugar, creemos que urge la necesidad de resolver los problemas
que se plantean a la luz de la legislacin vigente en nuestro pas. Creemos que no
es posible desconocer el derecho del nio a conocer quines son sus progenitores
desde el punto de vista gentico. Resulta ilgico que al hijo adoptado se le permita
conocer sus orgenes sin alterar su status de hijo adoptivo, y no as al concebido
por estas tcnicas. Por ello, proponemos la posibilidad de que acceda a los registros
que deben existir sobre los dadores de semen o embriones- a partir de los dieciocho
aos, aplicando analgicamente las disposiciones sobre adopcin.
Sin embargo, lo expuesto en el prrafo precedente no puede dar lugar a indagar
la paternidad mediante acciones filiatorias, ya que ello generara la posibilidad de
realizar reclamos alimentarios o sucesorios, desalentando a los posibles dadores
de semen. Es decir, slo puede conocerse el origen biolgico, pero no iniciar este
tipo de acciones.
Si bien en nuestro ordenamiento jurdico no existe la voluntad procreacional
y pueden iniciarse estas acciones que se facilitan con el resultado de las pericias
de ADN, prevaleciendo la identidad biolgica por sobre la social, considerndose
asimismo madre a quien da a luz a su hijo, creemos que ello no siempre responde a
la realidad. Los padres sociales, quienes tuvieron intenciones de tener un hijo, lo
criaron, educaron, le brindaron el amor que necesitaba para crecer y desarrollarse en
forma sana y feliz, no pueden ser desplazados por quienes nunca lo hicieron, por el
slo hecho de que estos ltimos hayan aportado el material gentico. Entendemos,
entonces, que es necesario plantear una reforma legislativa a fin de contemplar estas
cuestiones, y respetar verdaderamente el inters superior del nio consagrado en la
Convencin y en las nuevas leyes de infancia.
De lo expuesto se deduce que el vaco legal en nuestro pas debe ser cubierto
urgentemente con una ley de procreacin humana asistida, que tenga en cuenta
la supremaca de ciertos valores, tales como la dignidad humana, el derecho a la
vida y el derecho del nio a crecer en un ambiente familiar, en donde se respete
su identidad, como un derecho subjetivo que se reconoce a todo ser humano. Ello,
atento a que el nio concebido mediante estas tcnicas es ms propenso a que se
vulneren sus derechos, por lo cual necesita una proteccin especial.
124
EL DELITO DE OMISIN
-En particular la comisin por omisin-
Valeria L. Anselmino*
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- La accin. a)- Concepto - terminologa. b)- Principales concep-
ciones tericas.Teora causal de la accin. Teora finalista. Teora social de la accin. 3.- Modali-
dades de la accin. a)- Comisin, omisin y omisin impropia. b)- La diferencia entre accin y
omisin. c)- Clases de omisin. Delitos propios de omisin. Delitos impropios de omisin. Criterios
de distincin. 4.- Delitos de omisin (omisin propia). a)- Teora causalista. b)- Teora finalista. El
tipo objetivo sistemtico. El tipo objetivo conglobante. El tipo subjetivo. Las omisiones culposas.
5.- Delitos de comisin por omisin (omisin impropia). a)- El causalismo. El problema de la
causalidad. Fuentes del deber de actuar. Principio de legalidad. b)- El finalismo. La inconstitucio-
nalidad. La posicin de garante. La innecesariedad de la construccin analgica. El tipo subjetivo.
Antijuridicidad. Culpabilidad. 6.- Conclusin. 7.- Bibliografa. 8.- Jurisprudencia
1. Introduccin
El presente trabajo se ocupar en tratar el delito de omisin, centrndose de
manera especial en lo que es la comisin por omisin, tambin denominada omisin
impropia. No puede dejarse de reconocer que se trata de un desafo interesante, pues
como se ha afirmado en la doctrina, se est frente a una de las reas ms difciles
de abordar, lo que ha suscitado una importante discusin terica. Se buscar pues,
de exponer los aspectos ms esenciales.
El problema central que tradicionalmente se presenta es el siguiente: cmo a
un no hacer se le puede atribuir un resultado, esto es, cmo el no hacer podra
causar -naturalsticamente hablando- un determinado resultado.
Generalmente, y es ah donde se encuentra la discrepancia en la doctrina, se
ha entendido que gran parte de las figuras penales se construyen como tipos de
comisin, es decir, sobre la base de un hacer activo. Por lo tanto, se presentaran
125
Valeria L. Anselmino
dificultades serias como para poder otorgar una relevancia jurdica a la omisin -un
no hacer- frente a un determinado resultado. Como ya lo exponan los clsicos:
ex nihlo nihil fit.
A continuacin, se observar lo discutible que resultan esta clase de conside-
raciones. Para ello -y a fin de lograr un orden en la exposicin del tema elegido- se
comenzar desarrollando el concepto y la definicin de accin, como as tambin
sus principales concepciones. Luego se abordar lo relativo a las modalidades
de la accin, cuyo objetivo ser introducir el tratamiento de la omisin propia-
mente dicha, para finalmente concluir con el anlisis de los delitos impropios de
omisin, comparando crticamente las ideas postuladas por la teora tradicional
(causalismo) y la llamada teora finalista de la accin.
2. La accin
a) Concepto - terminologa
En el moderno Estado de Derecho la base primordial, real y material de todo
delito, no puede surgir sino de una accin humana (comportamiento que se refleja
en el mundo externo [aspecto objetivo] y que traduce un acto de voluntad [faz in-
terna o subjetiva] sin que pueda estar ausente uno y otro aspecto). Esta base fctica
puede consistir en un hacer positivo o en un hacer negativo, esto es una omisin
(que es un no hacer algo y no un simple no hacer nada). El vocablo accin
(empleado por Soler), tropieza justamente con esta dificultad toda vez que dicha
palabra parece aludir exclusivamente a un comportamiento positivo. Jimnez de
Asa, por ejemplo, propone el trmino acto (manifestacin de voluntad que,
mediante accin u omisin, produce un cambio en el mundo exterior, o que por no
hacer lo que se espera deja sin mudanza el mundo externo cuya modificacin se
aguarda). Nez se vale de la palabra hecho (conducta humana manifestada
como actividad -accin- o inactividad -omisin-). Mayer propuso la palabra
acontecimiento, mientras otros autores propician otros trminos, como com-
portamiento o conducta1.
1
Fras Caballero, Jorge, (1993), Teora del delito. Buenos Aires, Hammurabi, pgs. 195/197.
126
EL DELITO DE OMISIN
sentidos. Dicha teora es afn con el positivismo jurdico profesado por la llamada
Escuela clsica alemana de Derecho Penal (Von Liszt, Beling). Para el naturalismo
todo se explica a travs de causas y efectos de causas: el impulso de la voluntad
causa como efecto el movimiento corporal o comportamiento, el que, a su vez, es
causa del resultado externo que es su efecto. Es por eso que Beling entiende por
accin un comportamiento corporal voluntario consistente en un hacer (inervacin
muscular) o en un no hacer u omisin (distensin muscular, inercia) que causa un
resultado en el mundo objetivo2.
Teora finalista
Elaborada por Welzel en la dcada del treinta y en oposicin a la teora causa-
lista, esta concepcin afirma que la voluntad humana sin contenido no es voluntad.
Este contenido final integra la estructura de la accin; la finalidad es la espina dor-
sal de la accin humana. La accin sin finalidad no es ms que un proceso causal
(concepto elaborado por la doctrina anterior). Toda actividad finalista se basa en
la peculiaridad de que el hombre, sobre la base de su conocimiento causal, puede
prever en determinada escala las consecuencias posibles de su actividad.
Welzel seala que la direccin final de la accin humana se desarrolla en dos
fases. La primera transcurre en la esfera del pensamiento (estructura de la accin en
su aspecto subjetivo) y se compone de: a) anticipacin del fin, es decir, fijacin de
la meta a perseguir; y b) seleccin de los medios necesarios para su realizacin; c)
consideracin de los efectos concomitantes que, como consecucin misma del fin,
van unidos a los factores causales elegidos. La segunda fase de la accin transcurre
en el mundo real (aspecto externo-objetivo de la accin) y consiste en llevar a cabo
la accin en el mundo real, dirigiendo finalmente, la causalidad en direccin a la
produccin del resultado. En cuanto a stos [resultados], la accin nicamente es
finalista respecto de aquellos que fueron propuestos.
De todo esto resulta que la voluntad final, como factor que configura objetiva-
mente la realidad, pertenece a la estructura de la accin. De aqu la consecuencia
ms importante del finalismo: la culpabilidad -tradicionalmente concretada en sus
especies: el dolo y la culpa (como elementos de la voluntad)- se vaca de contenido
y ste pasa a formar parte de la estructura ontolgica de la accin (tipicidad)3.
Teora social de la accin
Enunciada por Eberhart Schmidt, define como accin penalmente relevante
todo comportamiento o conducta (humana) voluntaria en el mundo social exterior.
En este concepto ha de apreciarse un triple aspecto, a saber: a) comportamiento
positivo o negativo del hombre (comisin u omisin); b) real y efectivo (o poten-
cialmente) dominado por la voluntad humana; y c) relevancia social, esto es que
relacione al agente con el mundo que lo rodea, de tal modo que pueda ser objeto de
un juicio de valor segn las consecuencias deseables o indeseables que provoquen
en la esfera social. De aqu se desprende, tambin, un concepto valorativo: las ac-
ciones humanas deben ser comprendidas conforme a las concepciones, experiencias
2
Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pgs. 198/199.
3
Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pgs. 199/202
127
Valeria L. Anselmino
3. Modalidades de la accin
4
Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pgs. 202/204.
5
Fras Caballero, Jorge, ob. cit., pg. 205.
6
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., (2005), Derecho Penal. Buenos Aires. Hammurabi, pg.
240.
128
EL DELITO DE OMISIN
de la inactividad del autor, sino que adems requiere que el agente haya estado en
condiciones de realizar la accin ordenada, pues de lo contrario no puede hablarse
de omisin. Slo el dominio potencial del hecho que tiene una persona para poder
revertir un proceso causal ya iniciado, convierte su no hacer en omisin7.
c) Clases de omisin
La distincin entre delitos propios e impropios de omisin, formulada en
forma casi unnime en la doctrina extranjera, es admitida pacficamente en nuestro
medio:
Delitos propios de omisin
Son los que estn expresamente descriptos en las leyes penales, bajo alguna
de las siguientes modalidades: a) en algunos casos, la ley contiene un tipo penal
que sanciona una simple omisin, por lo cual lo prohibido es la mera infraccin
al deber de actuar (ejemplo: art. 108 del Cdigo Penal relativo a la omisin de
auxilio); y b) en otros, se incluye bajo la misma amenaza penal, tanto cometer la
accin que produce el resultado, como la omisin de evitarlo (ejemplo: art. 248
del Cdigo Penal que describe el abuso de autoridad e incrimina al funcionario que
dictare resoluciones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales, o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase existentes, o no
ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere)8.
Delitos impropios de omisin
Esta categora, consecuencia de una creacin terica y de la jurisprudencia, est
formada por un grupo de delitos cuya existencia se deduce de mandatos contenidos
en los tipos penales de accin que obligan a evitar la lesin de bienes jurdicos.
Son casos en los que la tipificacin se hace generar de la conversin de una norma
prohibitiva (no matars) en una imperativa (debers respetar la vida). El problema
fundamental de estos delitos es que al no estar regulados en la ley, su existencia
est basada en una operacin analgica en cuya virtud se pretenden establecer
presupuestos bajo los cuales la no evitacin de un resultado pueda equipararse a
su produccin9.
Criterios de distincin
De acuerdo a un criterio formal, los delitos impropios de omisin slo se dis-
tinguen de los propios, en que no estn expresamente tipificados. Desde un punto
de vista material, la omisin es propia cuando el hecho punible se agota en la no
realizacin de una accin exigida por la ley, e impropia cuando se impone al autor
7
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 240/241.
8
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 241/242.
Vase -en el mismo sentido- Bacigalupo, Enrique, (1994), Lineamientos de la Teora del Delito.
Buenos Aires, Hammurabi, 3 edicin renovada y ampliada, pgs. 199/200; y Creus, Carlos, (1996),
Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires, pgs. 175/176.
9
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 242.
Vase tambin, Bacigalupo, Enrique. , ob. cit., pgs. 200/2001; y Creus, Carlos., ob. cit. pg.
176.
129
Valeria L. Anselmino
10
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 242.
Sobre el tema vase adems, Fontn Balestra, Carlos, (1966), Tratado de Derecho Penal.
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Tomo I, Parte General, pg 458: Los delitos de comisin por omisin
son, por lo comn, delitos de resultado tpico, cometidos mediante omisiones; la norma es prohibitiva y
la descripcin se refiere generalmente a un hacer, pero el mismo resultado se logra no haciendo. En los
delitos de pura omisin, lo punible es la omisin misma; en los que estamos tratando, la omisin por s
sola no es punible, si no se produce el resultado previsto en un delito de resultado tpico.
11
Soler, Sebastin, (1994), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires, Astrea, Tomo I,
pgs. 381/383.
130
EL DELITO DE OMISIN
vamente, como en todos los casos y resultar del hecho de que no medie ninguna
causa excluyente.
En la omisin, as como se invierte la relacin causal y en vez del acto come-
tido se juzga el esperado, as tambin en vez de hablarse de voluntariedad del acto
omitido, hay que referirse a la posibilidad de haber querido el acto esperado: si esa
posibilidad no ha existido, tampoco hubo omisin. La voluntariedad en estos delitos
es siempre referida a la omisin misma. Si adems de la omisin se ha querido la
situacin que ella poda crear, la situacin es exactamente la misma, porque en los
delitos de omisin esa posibilidad ya est comprendida, y es indiferente que ocurra
o no. Tales figuras funcionan solamente cuando ese resultado es no querido. Son
figuras preterintencionales y la omisin en ellas sigue siendo dolosa. Si el resultado
fue tambin doloso se est ante un delito de comisin por omisin.
12
Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro, (2005), Manual de Derecho - Penal
Parte General. Buenos Aires, Ediar, pgs. 443 y sgtes.
13
Vase asimismo, Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pgs. 199/200.
Segn Zaffaroni En el plano pretpico no existen omisiones, sino slo acciones. Como la omisin
no es una mera no accin, sino un no hacer algo, siempre habr que tener una instancia de comparacin
valorativa, por lo cual el concepto de omisin es siempre normativo.la omisin es una forma tpica de
prohibir acciones. En sntesis: a) en el plano pretpico slo existen acciones o conductas; en tanto que b)
en el plano tpico pueden existir dos estructuras: 1) una que prohbe las conductas que describe (activa)
y 2) otra que prohbe las conductas distintas de las que describe (omisiva).
14
Vase -en igual sentido- Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 242/243: Una omisin
es relevante cuando no neutraliza el peligro de lesin que afecta a un bien jurdico, siempre y cuando el
omitente haya estado en condiciones de actuar. Sobre esa base se pueden sealar los tres elementos del
tipo objetivo: a) No realizacin de la accin ordenada; b) La situacin tpica que genera el deber;
c) Poder de hecho para realizar la accin; y Bacigalupo, Enrique., ob. cit., pgs. 203/205.
131
Valeria L. Anselmino
15
Vase tambin, Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 251: Sobre la base de estos
delitos no existe voluntad de realizacin, se considera que no debe hablarse de dolo en la omisin, op-
tndose por utilizar la expresin `cuasidolo. Lo cierto es que se requiere una actitud equivalente, por
lo que se exige la voluntad de omitir para que concurra el tipo subjetivo, siendo admisibles tanto el dolo
directo como el eventual.; y Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pg. 213: la forma ms grave de lo
ilcito, la correspondiente a los delitos de comisin dolosos, en los delitos de omisin ser el delito `cuasi
doloso -Armin Kaufmann-.
132
EL DELITO DE OMISIN
16
Vase adems, Bacigalupo, Enrique., ob. cit. pg. 213: El tipo de delito de omisin culposo no se
diferencia del de omisin doloso sino en que la omisin tiene lugar por negligencia del omitente. Esta
negligencia se tendr por acreditada cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situacin generadora
del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por falta de diligencia, es decir,
por no haber empleado el cuidado debido.
133
Valeria L. Anselmino
a. El causalismo
Aparte de los delitos de simple omisin -dice Soler17- existe otra forma omisiva
en la cual el delincuente sustituye su actividad por la eficacia causal de las fuerzas
exteriores, cuyo desarrollo lleva al resultado ilcito que puede y debe impedir. Se
trata de verdaderos delitos de comisin, en los cuales la norma violada no es una
norma positiva, sino una negativa. Son los llamados delitos de comisin por omisin,
o falsos o impropios delitos de omisin. En los delitos de omisin, lo punible es la
omisin misma; en los de comisin por omisin, la omisin en s misma puede no
ser punible; lo es cuando de ella se ha hecho un medio para cometer.
El problema de la causalidad
Este gnero de delitos presenta dificultades tericas y prcticas, en cuanto se
trata en ellos de atribuir la responsabilidad de un evento externo y positivo a un
sujeto que se ha abstenido, que no ha obrado positivamente.
El problema se ha planteado bajo el aspecto de la causalidad en la omisin,
con lo cual se ha tropezado indefectiblemente con que ex nihilo nihil fit. As se
ha querido ver la causa del resultado en lo que el sujeto haca positivamente en el
momento de la omisin o en la accin inmediatamente precedente.
Otro intento de fundar la causalidad en la comisin por omisin lo constituye
la llamada teora de la interferencia, con la cual se trata de encontrar una causa
verdaderamente fsica del resultado en la corriente psquica que ha tenido el natural
impulso de obrar, dando lugar con ello a que el resultado se produzca. Entonces,
la comisin por omisin contendra una positiva actuacin de la voluntad, que no
por ser subjetiva dejara de ser real.
Ante estas dificultades, se ha variado el planteamiento del problema, para en-
trar a considerar no ya el acto o los actos cumplidos por el sujeto, sino el acto que
debi cumplir, el acto esperado, al cual, negativamente se le da el mismo valor a
los fines causales. En consecuencia, el problema ya no consiste en saber si el hecho
cuya ausencia se demuestra eficiente en la produccin del evento, debi o no, en
la situacin dada, ser ejecutado18.
17
Soler, Sebastin., ob. cit., pg. 383.
Vase asimismo, Nez, Ricardo, (1959), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos Aires,
Bibliogrfica Argentina, Tomo I, pg. 236: la ley penal prohibitiva que tiene por objeto una conducta
positiva puede, tambin, ser violada por el agente, no haciendo lo que, con arreglo a una norma jurdi-
camente obligatoria, debe hacer en el caso, esto es, mediante una omisin jurdica. El delito, consistente
en un efectose logramediante una inactividad. Los delitos que se ejecutan de esta manera se
denominandelitos de comisin por omisin, porque, el autor, consuma el delito, no por el camino del
actuar positivo, sino abstenindose de hacer lo que se esperaba que hiciera.
18
Vase -al respecto- lo dicho por Nez, Ricardo, ob., cit., pg. 236: Hay omisin comisiva punible
siempre que en relacin a un efecto prohibido por la ley penal, la accin de un individuo era esperada
como medio de evitarlo, por estar aqul obligado jurdicamente a realizarla en virtud de una especial
norma reguladora del caso.
134
EL DELITO DE OMISIN
19
Vase adems, Nez, Ricardo, ob., cit., pg. 242: Segn Mezger: `Para fundamentar la responsa-
bilidad por un resultado es necesario la existencia de un deber jurdico de evitarlo, cuyo sentido sea
indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal respecto a dicho resultado.
Agregando este autor que su idea exige que se la complemente con la de que el verdadero significado
del deber, no puede captarse apreciando slo la norma que lo establece, sino que tiene que ser extrado
de ella mediante su aplicacin al caso concreto, a travs de la idea rectora del tipo delictivo en cuestin,
que le exige al obligado a la accin que no cause, omitindola, el resultado de que se trata.
20
Soler, Sebastin., ob. cit., pg. 385/386.
Vase -en el mismo aspecto- Nez, Ricardo, ob., cit., pgs. 239/240: El deber de actuar puede fun-
darse slo en el Derecho. Una obligacin simplemente moral no puede constituir la norma preceptiva
cuya violacin hace incurrir en una omisin comisiva de un delito. En nuestro derecho positivo no puede
derivarse ms responsabilidad que la que resulta de manera inmediata de la ley civil o de Derecho P-
blico, del contrato o cuasicontrato, del delito o cuasi-delito o de las relaciones de familia. La doctrina
universal predominante afirma que el deber de actuar tiene carcter jurdico cuando es impuesto: a) por
la ley de una manera inmediata; b) por una obligacin especial; y c) por la conducta precedente.
135
Valeria L. Anselmino
el siguiente texto: El que omite impedir un resultado que, de acuerdo con las
circunstancias, deba y poda evitar, responde como si lo hubiese producido. El
deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin
o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien,
asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello
que el riesgo fuera afrontado.
Stratenwerth21, luego de insistir en los serios reparos que ofrece desde el punto
de vista de la legalidad, el castigo de ciertas situaciones en las que el autor omiti
actuar para impedir un resultado, seala que no disminuye un pice a esas fundadas
objeciones el hecho de que algunos comportamientos sean considerados merecedores
de pena y tengan que permanecer impunes, con el propsito de evitar la tendencia
a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisin una extensin intocable.
Agrega que las situaciones particulares de garanta se presentan en funcin de las
fuentes del deber y que desde el punto de vista histrico dogmtico, tanto la ley y
el contrato, son los que primero aparecen, sucedindoles el hecho anterior que pone
en peligro el bien jurdico, para completarse la nmina de esas fuentes, finalmente,
con las relaciones de comunidad y el mbito de dominio. Para este autor, el deber
legal de proteger o salvar bienes jurdicos, no significa ya la existencia de un deber
de garanta: Por el contrario, ste depender de la relacin existente entre el
obligado y el bien jurdico afectado, o del obligado con la fuente de peligro que
se establezca en la ley.
b)- El finalismo
Los impropios delitos de omisin -define Zaffaroni22- son aquellos que tienen
una estructura que se corresponde con otra activa con la que se equipara. Como
consecuencia de dicha equiparacin, requiere que el bien jurdico se afecte de la
misma forma que en el caso de la estructura activa. Sus autores son siempre cali-
ficados, porque la ley, debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulacin,
limita el crculo de autores a quienes se hallan en una particular relacin jurdica
que se considera fuente de la obligacin de actuar en la situacin tpica (posicin
de garante o delicia propria).
Si bien esta es la clasificacin dominante de los tipos omisivos, no siempre
se defini a los impropios de esta manera. Una de las definiciones ms corrientes
pretenda que los tipos impropios no eran ms que delitos activos en que la omisin
era slo el medio de cometerlos, por lo cual se los llamaba delitos de comisin (o
mediante) omisin. Sostena que la norma violada era prohibitiva y asimilaba su
estructura con la del tipo activo. En la actualidad los impropios delitos de omisin
son tratados conjuntamente con los delitos omisivos, como una categora delicti-
va estructural independiente, introduciendo la distincin entre las omisiones de
cualquiera (delitos propios de omisin) y las omisiones de los garantes (impropios
delitos de omisin).
La inconstitucionalidad
Aunque hoy sea minoritaria la tesis de que la llamada omisin impropia es
una forma de comisin de los tipos activos, se insiste en que slo algunos de los
21
Citado por Soler, Sebastin., ob. cit., pg. 386/387
22
Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit. pg. 443
136
EL DELITO DE OMISIN
tipos impropios de omisin estn escritos, pero que an cuando no lo estn, detrs
de cada tipo activo hay un tipo omisivo no escrito, que debe constituirlo el juez,
siguiendo el modelo de los impropios delitos de omisin legalmente tipificados. Esta
es la opinin dominante en la doctrina, aunque se trate de analoga expresamente
prohibida en la Constitucin.
Este criterio se ha introducido en los cdigos ms recientes, a partir del
artculo 13 del cdigo alemn23, que sirvi de modelo a los restantes (cdigos
espaol24, italiano25, portugus26, peruano27, colombiano28 y paraguayo29, entre
otros). En esta corriente legislativa, adems de criterios generales para sustituir
las faltantes definiciones de posicin de garante, suele establecerse una equiva-
23
13. Comisin por omisin: (1) El que omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una ley penal,
ser punible segn esta ley slo si tena que responder jurdicamente de que el resultado no se produjera
y la omisin corresponde a la realizacin del tipo legal por un hacer. (2) La pena puede ser atenuada
conforme a lo dispuesto en el 49, prr. 1..
24
Art. 11: Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos
por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga,
segn el sentido del texto de la Ley, a su causacin. A tal efecto, se equiparar la omisin a la accin:
a) Cuando exista una especial obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya
creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin o una omisin
precedente.
25
Art. 40 cpv.: No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de impedir equivale a causar-
lo.
26
Art. 10: Comisin por accin y por omisin: 1. Cuando un tipo legal de delito comprenda cierto resul-
tado, el hecho abarca no slo la accin adecuada para producirlo sino tambin la omisin de la accin
adecuada para evitarlo, salvo que otra fuera la intencin de la ley. 2. La comisin por omisin de un
resultado slo es punible cuando recaiga sobre el omitente un deber jurdico que le obligue personalmente
a evitar el resultado. 3. En el caso del nmero anterior la pena podr ser atenuada de modo especial.
27
Art. 13. Omisin impropia: El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1.
Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo.
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr
ser atenuada.
28
Art. 25: Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin o por omisin. Quien
tuviere el deber jurdico de impedir un resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a
cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma
penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de
riesgo, conforme a la Constitucin o a la Ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes
situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente
de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida
entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas.
4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien
jurdico correspondiente. Pargrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con
las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual,
y la libertad y formacin sexuales.
29
Art. 15: Omisin de evitar un resultado: Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de
un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1. exista un mandato
jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y 2. este mandato tenga la finalidad de proteger
el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan
grave como la produccin activa del resultado.
137
Valeria L. Anselmino
lencia de la omisin con la accin, con lo cual, por un lado, se crea una clusula
de equivalencia, pero por otro, tambin se introduce una clusula de correspon-
dencia, que permite disminuir la pena cuando la conducta diferente de la orde-
nada tenga igual contenido ilcito que el de la que causa el resultado (activa).
Estas disposiciones no salvan la inconstitucionalidad, porque no son ms que
condiciones habilitantes de la propia construccin analgica de tipos penales. La
analoga no deja de ser tal porque la ley la habilite y seale criterios para su ejercicio,
porque toda analoga legal siempre fue habilitada y se le sealaron criterios. No es
con la habilitacin de la analoga que se satisface la legalidad.
En el cdigo argentino no existe ninguna de estas clusulas, pero se ha venido
sosteniendo en la doctrina una construccin anloga, fundada en la supuesta nece-
sidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad
de los impropios delitos de omisin no escritos30.
La posicin de garante
Para la construccin analgica de los tipos omisivos impropios suele recono-
cerse como fuente de la obligacin de actuar la posicin de garante, emergente de
la ley, del contrato y de la conducta anterior o precedente al sujeto. Se trata de una
posicin especial de garanta, pues si bien todo garante tiene el deber de actuar, no
todo el que tiene deber de actuar es garante31.
30
Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pg. 445.
31
Vase adems sobre el tema: Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 246: La posicin
de garante `es un elemento de la autora que se presenta cuando el sujeto ha sido puesto por el Derecho
en estrecha relacin con la proteccin de un bien jurdico. Mientras un tipo propio de omisin puede ser
atribuido a cualquier persona, la omisin impropia slo puede ser imputada a quien tenga la calidad de
garante. Reconoce a la posicin de garante como uno de los elementos que conforman el tipo
objetivo de la omisin impropia, siendo el otro de ellos que la omisin de evitar el resultado sea equi-
valente a causarlo mediante una accin positiva; y la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires del 23 de agosto de 1994 (P. 46.341), que haciendo referencia a lo decidido
por la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de
Mercedes, el Mximo Tribunal provincial dijo: el sentenciante decidi que la procesada fue lisa
y llanamente autora del homicidio `al no brindar auxilio a sus hijos, y que de tal modo `cometi los
delitos perpetrados contra ellos pues pudo solicitar auxilio para los menores y no lo hizo a pesar de `los
castigos, la evidente desproporcin fsica entre agredidos y agresor y el saber que el medio empleado era
apto para causar la muerte y lesiones. De manera que as `se hizo autora por su omisin de los delitos
referidos. Ya que `se prueba igualmente la autora de la encausada que pese a ser garante de la vida de
las vctimas se abstuvo de defenderlas frente a las agresiones que refiere, no obstante haber podido
`solicitar auxilio. Reiter que la procesada `particip en los hechos en calidad de autora porque segn
la conducta confesada `al omitir dar auxilio a sus hijos cometi los delitos que contra ellos se perpetra-
ron, produciendo entonces `resultados tpicos en el sentido de delitos de comisin de homicidio y de
lesiones, pues `poda evitar los resultados finales que la acusada `se hallaba en posicin de garante,
lo que le impona hacerlo, segn resulta de las obligaciones de la patria potestad (C.C., 264 incs. 2 y
4, 265 y 278), que `de otro lado esta posicin le era conocida con evidencia pues saba que era la
madre y que el no evitar lesiones o la muerte equivale a causarlas de manera `que tena el deber de
evitar que los tipos se realizaran, y en consecuencia que la omisin conocida y querida fue dolosa y
antijurdica, como as `que la `Cabral fue autora penalmente responsable de los delitos que en princi-
pio se consideraron como homicidio y lesiones leves y graves porque tena la posicin de garante efec-
tiva respecto a los bienes jurdicos que eran la vida y salud de sus hijos y no evit el resultado pese a
138
EL DELITO DE OMISIN
poder hacerlo, y que `el mandato para ser garante, como se vio resulta de la ley civil. En consecuencia
-con citas de Mezger y Nez- el Mximo Tribunal expres: Por eso parte de la doctrina ha sea-
lado que esa `garanta generara la comisin por omisin slo cuando del rgimen jurdico aplicable
resulte que, en efecto, en el caso particular la transgresin de las normas extrapenales es captada por la
figura delictiva a ttulo de integrante de la accin tpica y, por consiguiente, en principio punible. As:
`Para fundamentar la responsabilidad por un resultado es necesaria la existencia de un deber jurdico
de evitarlo, cuyo sentido sea indudablemente el de querer fundamentar una responsabilidad criminal
respecto de dicho resultado, ya que `no basta, por tanto, la sola existencia del deber, incluso en los casos
en que este deber se impone al objeto de evitar resultados de tal especie; o `dicho de otra manera: en
todos los casos en que se trate de admitir un delito de comisin por omisin con responsabilidad criminal
respecto del resultado es necesaria la prueba, obtenido por la va de la interpretacin de la ley, etctera,
de que la fundamentacin del deber encierra en s, al mismo tiempo, la idea de la responsabilidad penal
en caso de que el resultado se produzca; pues `el ordenamiento jurdico puede fundamentar deberes de
hacer, prescribiendo consecuencias jurdicas de determinada especie en caso de que no se cumplan, sin
que con ello vaya tambin unida una responsabilidad criminal en orden al ulterior resultado (Edmund
Mezger: Tratado de Derecho Penal, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, tomo I, ps. 305
y 307). Tambin: `Sin embargo, no todo deber de actuar impuesto por la ley lleva implcito, para el
obligado, el deber de evitar bajo sancin penal los resultados que de la omisin emerjan pues `una cosa
es que de la omisin derive una responsabilidad civil por el perjuicio ocasionado por ella (C.C., art.
1074) y otra, muy distinta, que la omisin, por ser penalmente tpica respecto de la conducta prohibida
por una figura delictiva determinada, acarree responsabilidad penal (Ricardo C. Nez: Derecho
Penal Argentino, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1959, t. I, ps. 241 y 242). A su vez men-
cion que la omisin puede, en ciertos casos, constituir un mero componente de la conducta tpica
comisiva asimismo integrada por otro u otros comportamientos (por ejemplo: una omisin puede haber
formado parte de la ejecucin de un plan homicida). Se trata de precisar si, fuera de los casos de de-
litos puros y simples de omisin, la ley argentina prev para una omisin, a ttulo de componente de una
comisin, no slo sanciones jurdicas no penales sino tambin una pena. O, en otras palabras, en qu
casos la ilegalidad extrapenal de una omisin es captada por el tipo comisivo. Tal es el nico modo de
preservar el principio de legalidad (arts. 18 y concordantes de la Constitucin de la Nacin). Por eso,
analizando las particularidades, la Corte entendi que El motivo directo por el que debe resolverse
que a la conducta de la procesada no le es aplicable la figura del homicidio reside en que, conceptual-
mente, matar no es lo mismo que no impedir que se mate. Y es obvio que la acusada no mat de nues-
tro sistema jurdico no resulta que la ley equipare ambos conceptos a los fines de la sancin penal.
Pues nada hay en el rgimen jurdico que induzca a entender que, entre las consecuencias previstas por
el derecho para las transgresiones de los arts. 264 incs. 2 y 4, 265 y 278 del Cdigo Civil se halla la
de aplicar la pena establecida en el Cdigo Penal para el homicidio por va de una supuesta equiparacin
jurdica entre los conceptos de `matare a otro (art. 79 y concordantes, C.P.) y de `no impidiera que alguien
matare a otro. Por ltimo y como consecuencia de todo lo dicho resolvi que cabe apuntar que si
situaciones como la de autos estuvieran captadas por los tipos penales de homicidio podran resultar
superabundantes, -y, entonces, asistemticas- las previsiones especiales de los arts. 106 y 107 del Cdi-
go Penal. Entre los hechos que el tribunal tuvo por acreditados se hallan los de que M.F.C. era madre
de la vctima -de nueve meses de edad-, que ambos vivan con el concubino de la procesada, que en co-
nocimiento del riesgo de muerte que el occiso corra ante las agresiones de J.A.R. aqulla dej que tal
riesgo se mantuviera no obstante su obligacin legal de protegerlo y la posibilidad de hacerlo, derivan-
do de tal situacin el hecho de haber R. dado muerte al nio. Ello implica haber puesto `en peligro la
vida de su hijo `incapaz de valerse y al que deba `mantener y `cuidar, abandonndolo `a su suerte,
`a consecuencia de cuyo `abandono result su `muerte. De modo que son aplicables los arts. 106 y 107
del Cdigo Penal, en relacin al art. 264 incs. 2 y 4 del Cdigo Civil. Debe entonces condenarse a
la procesada como autora responsable de los delitos de abandono de persona calificado por el vnculo y
por el resultado mortal, lesiones graves y lesiones leves calificadas -ambas- por el vnculo, los tres deli-
tos en concurso real, a la pena de once aos, cuatro meses y ocho das de prisin, accesorias legales y
costas.
139
Valeria L. Anselmino
32
Vase tambin Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 247: Un sujeto puede estar
en posicin de garante si a) Est al cuidado de un bien jurdico, que puede ser lesionado por cualquier
fuente de peligro; b) Est al cuidado de una fuente de peligro que puede lesionar a cualquier bien
jurdico.
33
Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pg. 445/447.
Vase tambin Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 247: De conformidad con la
doctrina dominante, la posicin de garante debe haber sido generada por las siguientes fuentes: a) La
ley; b) El contrato; c) La conducta precedente; d) otras fuentes (dentro de estas ltimas no admite
las especiales relaciones de lealtad, relaciones concretas de vida, o de la convivencia social, por
entender que se tratan de deberes morales).
140
EL DELITO DE OMISIN
34
Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pgs. 448/450.
Vase adems, Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pgs. 249/250: 1) La teora de la
posicin de garante constituye el esfuerzo ms significativo por superar la objecin constitucional. Sin
embargo, puede considerarse preservado el principio de legalidad, en un sistema jurdico-penal que
141
Valeria L. Anselmino
El tipo subjetivo
En primer lugar es necesario que el autor conozca los elementos del tipo
objetivo, es decir que sepa: a) que omite la accin ordenada; b) que concurre la
situacin tpica que genera el deber; y c) que tiene el poder de hecho para realizar-
la35. En segundo trmino, es preciso que conozca los elementos de los que surge
la posicin de garante, y adems asuma el resultado como consecuencia de su
comportamiento omisivo. El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge
de la situacin de garanta, siendo suficiente por ejemplo que la omitente sepa que
es la madre del beb a quien no proporciona alimentos, aunque ignore que la ley
civil le impone el deber de hacerlo. Este error no es de tipo sino de prohibicin, y
debe en consecuencia resolverse en el mbito de la culpabilidad36.
Antijuridicidad
En la omisin se aplican las reglas que determinan la antijuridicidad en los
delitos de accin. Por lo tanto, sea un delito propio o impropio de omisin, el
comportamiento es contrario a derecho si no est justificado por una norma permi-
no prev ninguna frmula legal que describa en forma expresa la comisin por omisin. Es cierto que al
clasificar los casos de omisin impropia como delitos especiales se reduce en forma sensible el mbito de
inconstitucionalidad. Pero la objecin subsiste respecto del crculo de autores involucrados, es decir, los
sujetos a quienes sin previsin legal, un juez identificar como garante con posterioridad al momento de
su omisin. 2) Tampoco parece contundente el argumento de que la posicin de garante no puede estar
prevista expresamente en la ley, por una imposibilidad material de ser exhaustivo. Se diceque los
delitos impropios de omisin son `tipos abiertos porque requieren complementacin judicial. Aun los
tipos abiertos deben contener una descripcin genrica que oriente al juez en su funcin de complemen-
tacin, mientras que en este caso la ley carece de toda descripcin. A diferencia de lo que sucede en
otras legislaciones, la posicin de garante no est mencionada en el Derecho argentino. 3) La objecin
constitucional no queda superada por la doctrina que funda la autora en la imputacin objetiva, pues
las fuentes del deber en que se basa la posicin de garante no surgen de la ley penal. En sntesis: la
objecin constitucional subsiste, y no podr ser superada hasta que se reforme el Cdigo Penal argen-
tino, para incorporar a su texto los tipos impropios de omisin a su Parte Especial, o al menos prever
una norma genrica en la Parte General, frmula esta ltima adoptada por la mayora de los cdigos
contemporneos.
35
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 251.
36
Bacigalupo, Enrique, (1970), Delitos impropios de omisin. Buenos Aires, Ediciones Pennedille,
pg. 130.
Vase tambin Zaffaroni, Eugenio R. - Alagia, Alejandro - Slokar, Alejandro., ob. cit., pg.
452: En los tipos de impropios delitos de omisin, el crculo de autores es limitado, tratndose de delicia
propria, definindose por la posicin de garante, que surge slo en la situacin tpica. Es discutida la po-
sicin que debe ocupar el conocimiento de la posicin de garante. En general, parece razonable distinguir
entre: a) el error que recae sobre el deber mismo de actuar que emerge de la posicin de garante y que
sera un error de prohibicin, usualmente llamado error de mandato, (el error del padre respecto de sus
deberes de actuar) y b) el que recae sobre la situacin o estado que funda la posicin de garante (el que
ignora su condicin de padre) y que no puede menos que pertenecer al tipo objetivo las caractersticas
que hacen a la posicin de garante en particular pertenecen al tipo objetivo, pero no as el deber de
evitar el resultado de ella emergenteque como tal pertenece a la antijuridicidad. En consecuencia, el
primero ser un error de tipo que, como tal, eliminar la tipicidad dolosa de la conducta, sin perjuicio
de que, en el supuesto de ser vencible, pueda dar lugar a la tipicidad culposa de sta. Por el contrario, el
error que recaiga sobre el deber que emerge de la posicin de garante ser un error de prohibicin
que, en el supuesto de ser invencible, eliminar la culpabilidad de la conducta.
142
EL DELITO DE OMISIN
6. Conclusin
A modo de sntesis se puede decir que todo delito de comisin puede ser
realizado mediante omisin. Dicho de otra manera, es posible, mediante una
omisin, consumar la lesin o la puesta en peligro prevista en un tipo legal. Como
consecuencia, el autor ser reprimido por la realizacin del tipo legal basado en la
prohibicin de realizar una accin positiva y, a diferencia de los casos de omisin
simple, no slo por su abstencin. Por esto se afirma, correctamente, que la omisin
impropia, en la perspectiva normativa, implica la violacin de una norma prohibitiva
mediante el no acatamiento de una norma preceptiva o imperativa.
En los casos de delitos de omisin cualquiera puede ser el autor; por el contra-
rio, en los de omisin impropia el nmero de autores posibles es limitado: resulta
necesario que quien se abstiene tenga el deber de evitar el resultado perjudicial
(deber de garante). Si el agente no est obligado a descartar el peligro, no se le
puede imputar el resultado.
Como el delito de omisin simple, el de omisin impropia implica la existencia
de una situacin de hecho que d lugar al deber de obrar. Para ello, es indispensable,
en primer lugar, considerar la situacin de hecho peligrosa teniendo en cuenta el
tipo legal respectivo y cuyo objetivo es, precisamente, evitar que sobrevenga el
dao o la puesta en peligro del bien jurdico.
La doctrina est de acuerdo en que entre la omisin y el resultado debe existir
una relacin de causalidad. Se trata de determinar si el resultado puede ser impu-
tado o atribuido al agente. En esta perspectiva, se exige actualmente que el acto
de omisin sea equivalente, por su naturaleza e importancia, al acto de comisin
previsto en el tipo legal. Los juristas hablan de una causalidad hipottica: la inaccin
sera causal si, en las circunstancias del caso concreto, se acepta que el acto omitido
hubiera probablemente -es decir, con toda posibilidad- impedido que el resultado
se produzca. Si se trata de una relacin causal probable o hipottica, no se puede
seguir pensando en la causalidad como una categora de las ciencias naturales, sino
ms bien de orden normativo.
En cuanto a la posicin de garante, autor de un delito de omisin impropia
slo puede ser quien tenga el deber de intervenir. De acuerdo con los criterios tra-
37
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 252.
38
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., ob. cit., pg. 252.
143
Valeria L. Anselmino
7. Bibliografa
Bacigalupo, Enrique, (1970), Delitos impropios de omisin. Buenos
Aires, Ediciones Pennedille.
Bacigalupo, Enrique. (1994), Lineamientos de la Teora del Delito.
Buenos Aires, Hammurabi, 3 edicin renovada y ampliada.
Creus, Carlos, (1996), Derecho Penal - Parte General. Buenos Aires,
Astrea.
Fontn Balestra, Carlos, (1966), Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, Tomo I, Parte General.
Fras Caballero, Jorge, (1993) Teora del delito. Buenos Aires,
Hammurabi.
Nez, Ricardo, (1959), Derecho Penal Argentino - Parte General. Buenos
Aires, Bibliogrfica Argentina, Tomo I.
Righi, Esteban - Fernndez, Alberto A., (2005), Derecho Penal.
Buenos Aires. Hammurabi.
144
EL DELITO DE OMISIN
8. Jurisprudencia
Sentencia de la CSJN (T. XXXVIII) del 21-09-2004 T., E. y otros s/ art. 84
del C.P.
Sentencia de la SCJBA (P.46.341) del 23-08-1994 C. M. F. s/ Homicidio
calificado y lesiones calificadas reiteradas.
145
146
EN LA ACCIN MERAMENTE DECLARATIVA (art.
322 CPCC.), PROCEDE DICTAR PROHIBICIN DE
INNOVAR QUE SUSPENDA EL COBRO DE HONORARIOS
TRAMITADO POR VA DE EJECUCIN DE SENTENCIA.
1. Introduccin
Si bien la accin declarativa es un proceso de conocimiento pleno que, como
tal, no tiene, en principio, ninguna limitacin en torno a los hechos y circunstan-
cias que motivan su promocin, ni a las defensas que puede oponer el demandado,
no puede caber duda alguna que en el marco de ella resulta plenamente posible
dictar prohibicin de innovar que ordene suspender un trmite de ejecucin de
sentencia, incluso aquel mediante el cual un abogado ejecuta honorarios regulados
judicialmente.
Tal posibilidad se halla establecida por la ley, la jurisprudencia y la doctrina.
2. Respecto de la legislacin
a) La norma general que perfila el rgimen de las medidas cautelares (el art.
195 del CPCC.), no contiene ninguna limitacin al respecto, pues seala que aqullas
pueden solicitarse antes o despus de deducida la demanda, sin formular ninguna
excepcin referida al tipo, naturaleza, objeto y trmite de la accin instaurada.
*
Abogado matriculado en el CALP. Ex magistrado de la Justicia Civil y Comercial del Departamento Judicial
La Plata
147
Aldo Bihanor Di Carlo
Ergo, el derecho a reclamarlas existe cualquiera sea la ndole del proceso incoado;
y su procedencia nicamente est supeditada a que se verifiquen los presupuestos
exigidos para todas ellas: verosimilitud del derecho, y peligro en la demora.
b) La norma especfica que regula la prohibicin de innovar (el art. 230 del
CPCC.), establece que podr decretarse ...en toda clase de juicios...; en tanto
el art. 232 -que legisla sobre las medidas cautelares genricas-, tampoco contiene
limitacin alguna en torno al tipo de proceso de que se trate, pues edicta que ...
quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reco-
nocimiento de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente e irreparable
podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circunstancias del caso, fueren
ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
3. Respecto de la jurisprudencia
a) Es importante destacar que ante la pretensin de un abogado de cobrar ho-
norarios regulados a su favor por el trmite de ejecucin de sentencia de los arts.
497, 498 y sgtes. del CPCC., la Suprema Corte Provincial decidi que era procedente
disponer, en carcter de prohibicin de innovar, la suspensin de dicho trmite
(que, como veremos, no es simplemente ejecutivo sino ejecutorio), solicitada
por la ejecutada en una accin declarativa promovida contra el letrado, basada
en que ste careca de legitimacin sustancial para cobrarle esa regulacin, en
razn de que la tarea realizada por aqul fue durante la vigencia de un contrato de
locacin de servios en el que se pact que el letrado percibira exclusivamente una
remuneracin mensual (arts. 1623, 1627 Cdigo Civil), de modo que el proceso
ejecutorio deba suspenderse a resultas de la sentencia final a dictarse en la citada
accin declarativa (SCBA, causas Ac. 81274, sent. del 19-2-2002, y Ac. 80537,
sent. del 22-10-2003).
Los fallos citados explicitan una aguda e importante distincin, que es la
siguiente: A pesar que los honorarios hayan sido regulados en un proceso de co-
nocimiento con sentencia firme, respecto de ellos no es invocable el instituto
de la cosa juzgada, porque la regulacin slo resuelve sobre su monto, y no sobre
el derecho a percibirlos, ni sobre su procedencia. Por lo tanto, si el pretenso
obligado al pago plantea estas cuestiones a travs de una accin declarativa de
certeza, sta configura una situacin de prejudicialidad y de litispendencia por
conexidad que autoriza suspender la ejecucin.
El acierto de ese criterio se consolida si se tiene en cuenta que tambin nuestra
Corte decidi que el juicio ordinario posterior previsto por el art. 551 del CPCC.,
no resulta aplicable a los procesos de ejecucin de sentencia, que es justamente
la va por la cual, en los casos arriba citados, los abogados pretendan cobrar sus
estipendios (SCBA., causa Ac. 35575, sent. del 27-5-1986, public. en Acuerdos y
Sentencias, 1986-I-660). Decisorio este ltimo cuya gnesis radica en un distingo
que no siempre se tiene en cuenta, cual es que la ejecucin de sentencia es un juicio
ejecutorio y no simplemente ejecutivo (comparar las diferencias que median entre
148
EN LA ACCIN MERAMENTE DECLARATIVA (art. 322 CPCC.)...
el rgimen previsto en el Libro III, Ttulo I., Captulo I., con en el legislado en
Ttulo II., Captulos I/III. del CPCC.).
Ello as, la limitadsima posibilidad de defensa en el proceso ejecutorio (art.
504 CPCC.), pone de relieve que fuera de la accin declarativa, la parte que la
promovi no tena ninguna otra va para recuperar el pago que inexorablemente
hubiera debido efectuar en el trmite de ejecucin de sentencia.
b) Esos criterios de la Corte guardan armnica relacin con otros precedentes
del mismo Tribunal.
As, pese a la presuncin de legitimidad que acompaa a toda norma legal,
admite la posibilidad de solicitar medida cautelar de no innovar en la accin decla-
rativa de inconstitucionalidad si, concurriendo los presupuestos de verosimilitud
del derecho y peligro en la demora, la aplicacin lisa y llana de la norma atacada es
susceptible de causar perjuicios irreparables al actor (causas: I 1350: I del 16-4-1991;
I 1531: I del 6-10-1992; I 1584: I del 4-3-1993; I 2363: I del 29-5-2002).
Del mismo modo, y pese a idntica presuncin de legitimidad de los actos
del poder administrador, el Alto Tribunal ha declarado que si se dan los recaudos
de verosimilitud y peligro, corresponde decretar medida cautelar para suspender
la ejecucin del acto atacado (causas: B 58302, I. del 18-5-199; B 60166, I del
27-4-1999; B 61226, I del 29-3-2000; B 60811, I del 5-4-2000; B 61282, I del 16-
4-2000; B 66615, I del 15-3-2006).
c) A su vez, varios Tribunales de Apelacin han sealado que para acoger o
denegar una medida cautelar, es impropio sopesar argumentos relacionados con
la estructura del proceso (Cm.Civ.Com. 2da La Plata, Sala 1, causa B 67761,
RSI. 353-1998). En tanto que la Sala 3 de dicha Cmara, admiti implcitamente la
posibilidad de decretar medidas cautelares en las acciones meramente declarativas
(causa 101835, RSI. 295-2003).
Del mismo modo, alineado en el pensamiento ms moderno y superador del
criterio restrictivo que imperaba en torno al acogimiento de las medidas cautelares,
las siempre lcidas reflexiones del Dr. Francisco Roncoroni lo llevaron a decidir
que si se dan las condiciones para la procedencia de la medida cautelar, no existe
impedimento alguno para que el juez de un proceso de conocimiento ordene
la suspensin de otro de ejecucin (Cm.Civ.Com. 1ra. La Plata, Sala 3, causa
224512, RSD. 150-1997).
Lo propio decidi el Plenario de la Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata
en un juicio ordinario de revisin de cuenta corriente bancaria, donde sostuvo que en
esa situacin es procedente la medida cautelar que impida el inicio o suspenda el
trmite de un juicio ejecutivo a travs del cual se pretenda cobrar el saldo deudor
de la cuenta corriente objetada (causa 125627, RSD. 16-2005).
4. Respecto de la doctrina
Ella se ordena en el mismo sentido de todos los fallos que acabamos de ci-
tar.
149
Aldo Bihanor Di Carlo
Por ejemplo, cuando seala que el criterio para el acogimiento de las medidas
cautelares debe ser amplio, porque ...es preferible un exceso en acordarlas, que
la parquedad en desestimarlas..., ya que aqullas ...constituyen instrumentos
jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado prctico de otro proceso...,
procurando ..ms que defender los derechos subjetivos de los justiciables garan-
tizar la eficacia y seriedad de la funcin jurisdiccional, el buen fin del proceso...
(conf. MORELLO y otros Cdigos..., ed. ao 1971, t III, pgs. 60 c) y 61 e).
Tambin manifiesta el Dr. Morello que dichas medidas ...proceden en toda
clase de juicios (de conocimiento, sumarios y especiales), a condicin de que se
acrediten los presupuestos que hemos sealado... (op.cit. pg. 69 c). Conceptos
que vuelve a explicitar cuando aborda el anlisis del art. 230 del CPCC. (misma
obra, pg. 266 tercer apartado).
En igual sentido se expide el Dr. Eduardo N. de LZZARI cuando sostiene
que ...la particular naturaleza de determinada accin o tipo procedimental no es
ingrediente que permita inferir distingos en torno a la procedibilidad de la actuacin
preventiva...; tras lo cual agrega que ese concepto tiene su gnesis en el art. 195
del Cdigo Procesal, y recibe rotundo aval en el art. 230 (autor cit. MEDIDAS
CAUTELARES, 3. Ed., t 2 pg. 401, acpite I.).
5. Colofn
A esta altura, el lector advertir que en lo expuesto no hay nada de novedoso
u original. Sin embargo, pese a ello, nos pareci apropiado repasar el tema de las
medidas cautelares en la accin meramente declarativa, porque hemos conocido
casos (si bien aislados), en los que se dijo que como el objeto de dicha accin no
persigue una sentencia de condena ya que, dada su naturaleza, su eventual aco-
gimiento no deriva en un fallo condenatorio de ejecucin forzada, sino en una
mera declaracin de reconocimiento del derecho invocado, ese pronunciamiento
se agota en s mismo, razn por la cual en el marco de tal accin no procede dictar
medidas cautelares.
El grave error de semejante criterio radica en olvidar que, hasta tanto se lo
declare, el derecho invocado por el actor es susceptible de extinguirse de manera
definitiva e irreparable; razn por la cual es de toda lgica y justicia que en el lapso
que insuma el proceso, ese derecho sea protegido con las medidas cautelares que
fueren pertinentes.
150
A dnde va la Corte en las
causas Verbitsky y Riachuelo?
Ni uas, ni dientes, intervenciones experimentalistas*
Mariela Puga **
1. Introduccin
Dos resoluciones recientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
las causas Verbitsky1 y Riachuelo2 respectivamente, revelan una tendencia,
(*) Este trabajo fue presentado como ponencia en el 1 Congreso Provincial de Ciencias Juridicas. El
Ejercicio de la abogaca: Nuevos Paradigmas. El Rol de Los Colegios de Abogados en la Capacitacin
Permanente(CALP, La Plata, 13/14 de septiembre de 2007, Comisin de Derecho Constitucional).
Forma parte de una investigacin de mayor extensin sobre la realizacin de derechos humanos en casos
estructurales.
(**) La autora es LLM (Master in Law) Columbia University, N.Y. Profesora de Derecho Constitucional en:
Centro de Estudios de Posgrado, Universidad de Palermo, Buenos Aires, y Universidad de Crdoba.
1
Se trata de la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus, con sentencia del 3 de Mayo del 2005. En ella
el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) denuncia las condiciones de ilegalidad de la detencin
de todos los detenidos alojados en los establecimientos policiales superpoblados y/o comisaras de la
Provincia de Buenos Aires. Denuncia tambin la ilegal detencin de menores, enfermos y mujeres en
esos lugares.
2
Me refiero aqu a la causa Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios
(daos derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza Riachuelo) cuya primer resolucin fue
dictada el 20/06/2006. En esta causa an no se dicta sentencia, sin embargo, la Corte ha tomado una larga
y detallada lista de medidas ordenatorias e instructorias, que involucran mltiples pedidos de informes,
planes integrales de saneamiento y audiencias pblicas.
151
Mariela Puga
3
Sobre esta tcnica de reenvo ver Roberto Gargarella en La Justicia frente al Gobierno (1996).
152
A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?
rol protagnico de los poderes tpicamente mayoritarios, no son strictu sensu las
rdenes que la Corte dio en estos casos. Reconocer este punto no es una nimiedad,
al menos no a los fines del argumento de esta ponencia4.
Por ello insisto en que en ambas causas puede notarse que la Corte inicia
procesos con medidas preparatorias o indirectas con miras a supervisarlos activa-
mente, aunque el resultado final, y las vas de accin directa para la satisfaccin
de los derechos, an estn indefinidos. La Corte no actu slo como un vocero de
estndares legales y declaracin de no subsunsin o violacin. Su intervencin no
se acaba en ninguno de los casos en ese nico acto. De hecho se convocan a audien-
cias peridicas y permanentes, se piden informes, en fin, hay un control y direccin
activa del proceso de ejecucin de sentencia en el caso Verbitsky, y de las medidas
ordenatorias e instructorias (que son algo ms que eso) en la causa del Riachuelo.
La estrategia de ejecucin y de intervencin es entonces ms compleja, compuesta
y procedimental que una orden de reenvo simple y de un solo paso definitivo, con
claro contenido autosatisfactivo.
Hay varios antecedentes en tribunales inferiores sobre esta forma de ejecutar
sentencias que no tratar aqu5. Slo sirven para afirmar que sta no es ni una in-
vencin de la Corte, ni una novedad impuesta por la Ley General de Ambiente o el
particular entusiasmo de un juez que promueve su implementacin, sino ms bien
una reaccin estratgica dominante (aunque multiforme) de aquellos tribunales
de primera instancia que deciden intervenir en causas pblicas complejas contra
el Estado. La generacin de procesos supervisados por los tribunales con ordenes
mltiples que van desde llamar a varias audiencias de supervisin, pedir y revisar
planes, crear comisiones de peritos de monitoreo, crear espacios pblicos afectados
a la coyuntura y descentralizados, establecer mesas de dilogo, etc., son estrategias
de uso corriente cuando los problemas son locales, inmediatos, y el juez tiene que
rendir cuentas a su vecino sobre el grado de xito en su intervencin.
4
Hay tambin quienes hablan de la prctica que llaman el espiral, que empieza cuando la Corte pide
un plan de reforma a la Administracin, sta se lo trae, la Corte le dice que no est satisfecha, y vuelve
el Gobierno a rehacerlo, y as todo el tiempo que sea necesario. Esta prctica hace mantener el poder
directivo en la Corte (sin real deferencia), aunque las expectativas de creacin y diseo del mecanismo de
satisfaccin de derechos siguen en la Administracin. Esto se parece mucho al juego de adivinen lo que
quiero, que dependera enteramente de la discrecionalidad valorativa de la Corte sobre cmo deberan
ser las cosas que se imagina la Administracin demandada. Tal prctica tampoco existe strictu sensu en
los casos. Cuando la Corte empieza estos procesos no parece estar buscando un cierre, sino ms bien una
expansin de las alternativas de satisfaccin de derechos.
5
Una orden reciente y publicitada en este sentido (aunque no la mas compleja que se haya emitido) es
la de la causa Unin de Usuarios y Consumidores c/ en M V E INf. Sec. Transport- Dto. 1004/01 s/
Amparo que fuera resuelta por el Juzgado Federal Contencioso Administrativo Nro. 1. Este resolvi que
el servicio de trenes de la Provincia de Buenos Aires era prestado descriminatoriamente, y adems de
ordenar el cese en general, difiri la decisin sobre las medidas mas precisas a un proceso de ejecucin
para el que se convoc a participar en la decisin a la ONG accionante y a otras, bajo el contralor de los
peritos designados en autos y de la CNRT y el Estado Nacional.
153
Mariela Puga
154
A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?
155
Mariela Puga
6
Me refiero fundamentalmente a la interpretacin local del activismo judicial de los 60 de la llamada
Corte Warren de Estados Unidos. En particular las lecturas de casos como Brown v. Board of Education
referido a la segregacin racial en las escuelas de ese pas, el cul ha sido extensamente criticado por los
problemas de ejecutabilidad (enforcemment) de la sentencia por los investigadores Norteamericanos, y
an as, excesivamente idealizado (desde mi perspectiva) entre sus traductores locales.
156
A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?
El no actuar en este sentido concreto es igual a no haber hecho casi nada. En esta
lnea, algunos ya juzgan que el hecho de que ni siquiera se haya podido cumplir
acabadamente con las rdenes directas de sacar a menores y enfermos de la comisara
en el plazo fijado, tiene directa relacin con la falta de una actitud ms coactiva de
la Corte hacia el Ejecutivo.
Los fundamentos de quienes sostienen esta posicin se asientan en la concep-
cin muy occidental de que los derechos son cartas de triunfo contra las mayoras
(en este caso tambin contra los jueces de primera instancia que no han sabido
defenderlos), y por tanto la Corte debera actuar de manera mas decisiva y decidida,
con medidas claras en el proceso de ejecucin, sin deferencias frente al/los vio-
lador/res. [E]l desafo del Poder Judicial es vencer la resistencia que ofrecen tanto
el Estado como las empresas demandadas, a fin de lograr el efectivo cumplimento
de las decisiones. La complejidad de la implementacin radica en la necesidad de
que el demandado lleve a cabo una conducta no fungible (Maurino, Nino, Sigal,
2005: 309). En particular los ms principistas de esta concepcin, repudian la idea
de que los jueces medien entre las partes, o que estas negocien entre ellas una vez
que esta claro quien es el violador y quien la victima. Ello ira en desmedro de la
justicia (Fiss, Owen, 1984 y 98). Slo jueces con uas y dientes pueden quebrar
la voluntad poltica (verdadera fuente del problema) del violador.
La articulacin elegida por la Corte para averiguar las dimensiones de la vio-
lacin mediante la produccin de informacin, es algo que para los principistas
debi haber ocurrido durante el proceso. De tal forma, la Corte hubiera estado en
condiciones (informada) de dar rdenes ms precisas, de definir el contenido de
los derechos violados y los medios para detener tal violacin (las tpicas ordenes
contra mayoritarias que se espera en estas sentencias). Desde esta perspectiva se
viene sentenciando desde hace algn tiempo que los tribunales deben engordar
los procesos colectivos con la informacin necesaria y la participacin de todos los
posibles afectados por su sentencia (Maurino, Nino, Sigal, 2005:271)7.
Aunque estoy en desacuerdo con los fundamentos relevantes de ambas pers-
pectivas, ste no es lugar para darme a esta discusin. Basta decir (para seguir por
donde me interesa), que -en principio- el fallo de la Corte en Vertibisky (y lo que
interpreto como su tendencia) desoye claramente ambas demandas.
Por un lado, la Corte ya ha intervenido en este casos declarando la violacin
de derecho y estableciendo responsabilidad, y por otro lado ya ha decidido iniciar
el proceso de ejecucin sin hacer engordar el proceso antes (ni siquiera ha tes-
timoniado un solo afectado), y sin ordenar medidas directamente rectificatorias
de la violacin, las cuales adems tampoco tienen ni uas ni dientes. Claro que
ello no demuestra nada sobre el argumento que estoy tratando de defender. An
est en discusin si esta manera de ejecutar sentencias tiene alguna probabilidad
7
Esta afirmacin en trminos normativos, aplicada a contrario sensu al caso, sera auto-frustrante en el
sentido de dar un buen argumento a los ms conservadores para sostener que la Corte no pudo haber
declarado la violacin de derechos que declaro y la responsabilidad del Estado, con la informacin de
que dispona.
157
Mariela Puga
8
sta no es una prediccin sobre lo que suceder en los hechos y en la prctica. Los eventos y senderos que
se pueden tomar son diversos y multiformes y dependen, en buena medida, de sus actores, y de la lectura
que ellos hagan del escenario que admite/ra la Corte. La mesa ya se cerr una vez sin explicaciones ni
pblicas, ni concretas. Sin embargo, recientemente se reabri en muestra, entiendo yo, del desconcierto
por el que atraviesan los actores en el escenario estratgico que configur la Corte con su sentencia y los
hechos del ltimo ao.
158
A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?
9
Aceptara contextualmente el argumento de que as como no existen los deliberadores ideales de Nino,
tampoco existen miembros de la mesa como los que postulo aqu. Mi argumento, en cualquier caso no es
descriptivo (aunque recurra a la experiencia para fundarlo) sino que tiende a ser normativo, dar reglas de
cul sera el mejor rgimen que los miembros de la Mesa deben seguir, y no como ellos deben ser.
159
Mariela Puga
10
No me explayo en argumentar este punto porque me parece intuitivamente persuasivo. Los sistemas con
lgicas degradadas como el sistema penitenciario de la provincia de Buenos Aires, histricamente se han
parchado y retocado sin que ninguna de estas medidas aisladas deje de ser absorbida por (y en algunos
casos legitime) el funcionamiento viciado del sistema. Los cambios profundos necesarios no pueden
funcionar aislados y descontextualizados sin ser elementos legitimantes de la manera en que el sistema
viciado se reacomoda a los retoques.
11
Claro que si se hiciera otra lectura de cul es el problema, entonces la propuesta de la Corte podra estar
equivocada, o bien dirigida a la construccin de voluntad poltica. Pero para hacer otra lectura, alguien
debera saber cul es el contenido de esa voluntad poltica, Qu es eso que queremos que el gobierno de
Buenos Aires tenga voluntad de hacer?. Mientras no se pueda responder de manera completa esta pregunta,
160
A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?
4. Qu es el experimentalismo?
A estos fines, es un rgimen que disciplina una manera de tomar decisiones
de manera fundamentalmente pragmtica. Establece que las decisiones o medidas
a tomar deben estar orientadas a alcanzar ciertos estndares y que en este sentido
estas medidas son provisorias y permanentemente revisadas, es decir se mantienen
en la medida en que funcionen. Los estndares, construidos por lo general en cola-
boracin dialgica (en el caso, entre los actores relevantes del proceso de toma de
decisiones), estn tambin sujetos a revisin permanente conforme su capacidad para
representar la satisfaccin del objetivo ltimo. Las caractersticas fundamentales de
esta manera de profesionalizar la toma de decisiones son: 1) la provisionalidad de
las medidas y su dependencia de ciertos estndares, 2) la transparencia de todo el
proceso de toma de decisiones, y 3) la existencia de un dilogo cooperativo (sobre
medios y fines). Un dilogo que bien podra convertirse en una deliberacin entre
iguales regimentada.
Quienes defienden este tipo de regimenes para resolver problemas sociales
complejos como Roberto Mangabeira Unger (1987), y Rodrguez-Garavito, (2005), o
para disear remedios judiciales adecuados en un proceso de ejecucin de sentencias
(Sabel y Simon, 2004), sealan que La Corte no tiene necesidad de elegir entre
los remedios [alternativas de rdenes] derivadas de normas sustantivas ambiguas
y, en el otro extremo, reenviar la decisin a oficiales del ejecutivo manifiestamente
poco confiables para que diseen estos remedios. En lugar de ello [de esta eleccin
fatal], puede tratar de crear un proceso en el cual los actores relevantes encuentren
colaborativamente estndares, procedimientos para revisarlos y mecanismos para
y slo surjan algunas intuiciones morales coyunturales, pero aisladas, lo cierto es que todos compartimos
la ignorancia fundamental, que impide decir que no hay voluntad hacia algo.
12
Esta frase acuada por Joseph Shumpeter tiende a enfatizar que los procesos del mercado, que generan
desarrollo econmico, dependen de frecuentes y a menudo abruptas subversiones y movimientos institu-
cionales (citado por Sabel y Simon, 2004:1059).
161
Mariela Puga
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A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?
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Mariela Puga
7. Bibliografa
Abreg, Martn -Espinoza, Olga. La eficacia de la comisin interameri-
cana de derechos humanos y la aplicacin de sus decisiones por los Estados Partes.
Una primera versin de este artculo apareci publicada en la Revista Argentina de
Derechos Humanos, n. 1, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2004.
Dewey, John. Human Nature and Conduct (1921) South Illinois, Uni-
versity Press.
164
A dnde va la Corte en las causas Verbitsky y Riachuelo?
165
166
BREVES REFLEXIONES SOBRE LA ADOPCIN
INTERNACIONAL
Karina A. Bigliardi*
1. Concepto
En pocas palabras podemos decir que la adopcin internacional es aquella en
la cual los pretensos adoptantes poseen distinta nacionalidad y/o domicilio que el
menor de edad que se pretende adoptar.
Un concepto ms amplio nos los da la Dra. Biocca, para quien ...la adopcin
internacional es aquella en la cual los futuros adoptantes estn domiciliados en un
Estado distinto de aquel en el cual se encuentra el domicilio o residencia habitual
del menor a quien se intenta adoptar, cualquiera sea la nacionalidad del menor y
de los futuros adoptantes1.
2. Normativa
La ley 13.525 y la 19.134 no contenan ninguna norma sobre adopcin inter-
nacional. La primera expresin en el mbito legislativo es la reserva formulada al
artculo 21 inc. b, c, d y e de la Convencin de los Derechos del Nio, manifestando
los legisladores que no regirn en su jurisdiccin por entender que, para aplicarlos,
*
Adjunta interina de la Catedra I de Civil V de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales. Secretaria del
Instituto de Familia y Sucesiones del Colegio de Abogados de La Plata.
1
Biocca, Stella Maris, Adopcin Internacional, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, N 6, Abeledo Perrot, 1991, pg. 7 y ss.-
167
Karina A. Bigliardi
debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteccin legal del nio
en materia de adopcin internacional, a fin de impedir su trfico y venta (Ley 23.849,
art. 2). Este reconocimiento por parte de nuestro Estado, tiene un gran nivel de
sinceridad y si bien para algunos autores no importa una prohibicin a la adopcin
internacional2, si no ms bien una postergacin, creemos que los que quisieran
renunciar a esta reserva debern demostrar que estamos capacitados para afrontar
la responsabilidad que implica el permitir que nuestros nios salgan del pas.
El tres de diciembre de 1986, la Asamblea General de la Organizacin de las
Naciones Unidas aprob la Declaracin de las Naciones Unidas sobre principios
sociales y jurdicos aplicables a la proteccin y al bienestar de los nios, enfocados
sobre todo desde la ptica de las prcticas en materia de adopcin y de colocacin
familiar, en el plano nacional e internacional. El artculo 18 de la citada Decla-
racin, reza: Evitar las adopciones en el extranjero a menos que el Estado haya
implementado una poltica, dictando una legislacin y tomando las medidas efectivas
de vigilancia para asegurar la proteccin de los nios3.
Es importante aclarar que la reserva formulada a la Convencin de los De-
rechos del Nio no es una decisin aislada, sino que tambin se han formulado
reformas legislativas, con el objetivo de adecuarse a los principios de derechos
consagrados en ella.
Como por ejemplo la ley 24.410, que reforma el Cdigo Penal, increment
la pena correspondiente al delito de sustraccin de un menor de diez aos, que,
iba de 3 a 10 aos (art. 146) y la llev de 5 a 15 aos. Tambin modific el ttulo
del Captulo II, ttulo IV, libro II del Cdigo Penal, que se denominaba supresin
y suposicin del estado civil y la Identidad, la rbrica anterior deca Supresin
y suposicin del Estado Civil. El art. 138 de este captulo establece una pena de
prisin de uno a cuatro aos a quien por un acto cualquiera hiciere incierta, alterara
o suprimiera el estado civil de otra persona; suprimiendo de esta forma el requisito
de causar perjuicio que contena el artculo en su redaccin anterior4.
Por la ley 24.240 se protege la identidad del recin nacido, al establecer que
deber tomarse la huella plantar y digital del menor y la madre an antes de cortar
el cordn umbilical.
2
...A nuestro criterio, la interpretacin de la reserva argentina no implica una prohibicin, sino una restric-
cin del ingreso de la adopcin internacional al sistema jurdico argentino y, en particular, una suspensin
de los efectos obligacionales que generara su incorporacin Medina, Graciela. La adopcin, Ed.
Rubinzol Culzoni, 1998, Tomo II, pg. 237.- Debe dejarse en claro que la reserva aludida no se llev
a cabo a los efectos de establecer un impedimento definitivo y absoluto de este tipo de adopcin. Deja
abierta la posibilidad de incorporar el instituto en la medida que existan garantas suficientes con el objeto
de preservar el superior inters del menor. Levy, Lea M. Rgimen de Adopcin. Ed. Astrea, pg. 42
y ss.-
3
Najurieta, Mara Susana. La adopcin internacional 1 Parte. El Derecho N 9199, 25/02/97, pg.
1 y ss.
4
Minyersky Nelly. Adopcin y trafico. Derecho al Desarrollo, Departamento de Investigaciones
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires. Pg. 1 y ss.
168
BREVES REFLEXIONES SOBRE LA ADOPCIN INTERNACIONAL
5
...No creemos que la imposicin de la residencia en el pas constituya una forma idnea de poner freno
a dicho trfico ni a la salida de menores en forma ilegal. Levy, Lea M. Rgimen de Adopcin. Ed.
Astrea, pg. 42 y ss.
6
El requisito de acreditacin de residencia en el pas debe reconocer algunas excepciones para contemplar
aquellos vnculos preexistentes entre adoptado y adoptante. En la adopcin de integracin la sola circuns-
tancia de que el adoptante sea extranjero no debe constituirse en obstculo insalvable para su concesin.
Stilerman Sepliarsky, Adopcin, Integracin familiar. Ed. Universidad.-
7
El artculo 5 de la ley 25.854 impone como requisito para la registracin (en el Registro de aspirantes a
guardas con fines adoptivas) que los peticionantes tengan domicilio en el mbito de la Repblica Argentina,
en el caso de extranjeros el plazo de cinco aos comenzar a regir a partir de la radicacin otorgada por
la Direccin Nacional de Migraciones.
En consonancia con ello el artculo 9 del Decreto Reglamentario 383/05, estableca que para el cmputo
del plazo exigido por el artculo 5 de la Ley 25.854, podran sumarse distintos perodos en los que los
aspirantes hayan residido efectivamente en el pas. En el caso de aspirantes que sean miembros del
servicio exterior de la Nacin, se computa como residencia en el pas el tiempo que presten servicio en
el extranjero. Este artculo fue derogado por el Decreto 1022/05.
8
Minyersky, Nelly. La adopcin internacional. Convencin de los derechos del nio. Constitucin
de 1994. Revista Interdisciplinaria Derecho de Familia N 11. Ed. Abeledo Perrot-
169
Karina A. Bigliardi
3. Opinin final
Algunos autores proponen que se d en adopcin a los nios no requeridos en
el pas, como por ejemplo los mayores de 6 aos10, creemos que sera un enorme
dao desarraigar a un chico de esa edad, el cual quizs ya ha ingresado en el siste-
ma escolar, para enviarlo a otro pas, con diferente idioma y costumbres. Hay que
ponderar prolijamente las secuelas del conflicto de adaptacin a un nuevo medio
que puede sufrir el nio al provocar su desplazamiento hacia un medio de vida
distinto en particular, otro pas, otra ciudad, pueblo o provincia, otro lenguaje,
otra creencia, especialmente si se lo traslada hacia el extranjero.
Con esto no queremos decir que debemos condenar al nio a vivir sin una
familia, sino que podemos crear institutos intermedios como familias sustitutas,
acogimiento u otras donde pueda darse al menor contencin afectiva.
Adicionando que adems no vemos la forma en que se pueden garantizar
al menor el ejercicio de derechos consagrados a nivel constitucional, como es el
derecho a la identidad, a conocer su familia de origen. En el caso fallado en la pro-
vincia de La Pampa, donde un matrimonio argentino radicado en Canad solicita
el otorgamiento de la guarda con fines de adopcin, el Seor Juez de la Familia y
del Menor de I Circunscripcin Judicial de Santa Rosa, sostuvo que el matrimonio
domiciliado en el extranjero no se hallaba habilitado para acceder a la guarda con
fines de adopcin, toda vez que esa adopcin, por su carcter internacional, resul-
9
Minyersky, Nelly. La adopcin internacional. Convencin de los derechos del nio. Constitucin
de 1994. Revista Interdisciplinaria Derecho de Familia N 11. Ed. Abeledo Perrot., pg.7 y ss.-)
10
Biocca, Stella Maris, Adopcin Internacional, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia, N 6, Abeledo Perrot, 1991, pg. 7 y ss.
170
BREVES REFLEXIONES SOBRE LA ADOPCIN INTERNACIONAL
tara violatoria de los principios de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
especialmente los art. 3, 7, 8 y 20 que regulan la identidad del nio y sus relaciones
de familia con miras a concretar su inters superior. En consecuencia, juzg que la
guarda deba ser discernida entre los postulantes inscriptos en el registro respec-
tivo, que preservaran el derecho del nio a sus lazos familiares la pequea tena
hermanos, tos, abuelos y asegurar una continuidad cultural y lingstica, todo lo
cual conformaba la identidad de la nia y a la vez, permitieran al tribunal ejercer el
control previsto en el art. 63 de la ley 1270 (rgimen de proteccin a la minoridad
de la Provincia de La Pampa)11.
Estas consideraciones nos hacen reflexionar sobre como se dar cumplimiento
al derecho de conocer su identidad, imponiendo un compromiso moral como el de
la ley 24.779, el que podr cumplirse con una llamada o una foto. Nuestra doctrina
ha sostenido que solamente la adopcin plena puede ser internacional, por cuanto
...la subsistencia del vnculo con la familia de sangre que es parte de la adopcin
simple no se puede dar en el mbito internacional, que implica el traslado del menor
de su lugar de residencia al lugar de la residencia de los adoptantes12.-
Como conclusin final podemos destacar que si bien es cierto que nuestros
legisladores asocian adopcin internacional con trfico de menores, y esto no de-
bera ser as; no es menos cierto que un pas como el nuestro con pocos recursos
asignados en las reas sociales, con grandes extensiones territoriales, con provincias
muy pobres donde los padres no slo entregan a sus hijos por dinero sino para que
sea una boca menos que alimentar, con antecedentes donde las adopciones internas,
en algunas ocasiones gozan de cierto lado de inmoralidad o de no eleccin de la
madre o padres de origen de ese menor de edad, la adopcin internacional puede
parecer como un medio que da apariencia legal al xodo de nios de nuestro pas
a otro, sin las garantas que merecen esos nios.
11
Najurieta, Mara Susana. La adopcin internacional 1 Parte. El Derecho N 9199, 25/02/97, pg.
1 y ss.-
12
Medina, Graciela. La adopcin, Ed. Rubinzol Culzoni, 1998, Tomo II, pg. 236.-
171
172
GUARDA DEL MENOR
Familia Ampliada. Inters Superior
Comentario al fallo E.,M. s/ Guarda, de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, Sala G.(16-09-2003)
Mara Franca Alessio *
1. Introduccin
La guarda es un derecho-deber de los padres en el ejercicio de la patria po-
testad, de convivir con los hijos y la correlativa obligacin de stos de habitar
con sus padres. El art. 2651 seala que los hijos se encuentran bajo la autoridad y
cuidado de los padres. Cuando los padres estn juntos, el ejercicio de la guarda es
conjunta, pero en caso de separacin de hecho, personal, o se divorcian, se produce
un desmembramiento, la guarda ser ejercida por el padre o madre que conviva
con el menor.
La guarda puede aparecer desmembrada de la patria potestad y en este caso
adquiere una dimensin tuitiva distinta, cuando el menor se halla abandonado o en
peligro moral y material e intervine el Estado, para su proteccin. Se trata de una
guarda desmembrada y delegada.
DAntonio, reserva el trmino guarda a un instituto de proteccin diverso
que aparece desmembrado de la patria potestad, e incluso con un contenido ms
amplio que el de la inmediatez fsica con el menor2.
*
Directora del Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones CALP
1
Art. 265 del C.Civil: Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres. Tienen
stos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y
fortuna, no slo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
2
Conf. Pitrau, Osvaldo F. La guarda de menores, Revista de Derecho de Familia n:4, ao 1990,
pg.50.
173
Mara Franca Alessio
3
Art.390 del C. Civil: La tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medios
hermanos del menor, sin distincin de sexos.
174
GUARDA DEL MENOR. FAMILIA AMPLIADA. INTERS SUPERIOR
fs. 173 de los autos principales por la abuela paterna de mi representado, contra
la resolucin de fs. 152/153, mediante la cual se dispone -como medida cautelar-
otorgar la guarda de M. E. a su ta materna, Sra. G. G. M., y se fija un sistema
de comunicacin asistido entre el nio y la apelante de fs. 173 (v. verificacin de
fs. 17).
Ello as y efectuado un cuidadoso anlisis de las constancias de los autos
principales, en mi opinin lo decidido a fs. 152/153 debe ser confirmado ya que,
por el momento, es la medida que mejor contempla el inters del nio al brindarle
un ambiente emotivamente equilibrado, en el que podr crecer interactuando con
sus primos y, a la vez, permitirle mantener una adecuada comunicacin con su
familia extensa.
En el particular caso de autos, teniendo en cuenta los distintos informes so-
ciales (v. fs. 11/12, 28/29, 66/vta., 114/116) y psicolgicos producidos (v. fs. 46/47,
137/142 y 143/146), adquiere especial relevancia la descripcin de la dinmica del
vnculo obrante a fs. 145, en el que se advierte que M. ha quedado estampado en los
conflictos de la familia materna y paterna, cuyos miembros han retro-proyectado
el conflicto original de los padres del nio y, de todos los entrevistados, slo la
Sra. G. G. M. de T. puede brindarle al nio un marco adecuado y ajeno a dicha
controversia, para que crezca y se desarrolle en forma adecuada.
As, se ha sealado que no se observa en la personalidad de G. y su contexto,
resentimiento, ni agresin manifiesta hacia las figuras de la familia paterna. Se la ve
comprensiva y tolerante con la situacin, buscando apoyo y orientacin para el trato
de su sobrino, sin cargar sobre l, mas dolores que los que l ya ha padecido.
En cuanto a la Sra. M. refiere que siente como amenazante la posibilidad de
que M. se cre mas cercanamente a su familia materna, cree que esto es la prdida
de su nieto, y es vivido como prdida absoluta, despus de su pareja, su hijo y ahora
el nieto (v. fs. 145).
Por lo dems, si bien en el escrito de inicio se seal que la madre de M. haba
fallecido violentamente y que su padre se encontraba detenido a raz de dicha
muerte (v. fs. 2), del informe de fs. 46/47 surge que la Sra. M. manifest que nunca
se le presentaron problemas de conducta con su hijo, pero reconoce que nunca quiso
estudiar y no pudo convencerlo en ese sentido y que ltimamente observ que
existan algunos problemas en su conducta (v. fs. 46 in fine).
Tales informes respecto de la Sra. M., aqu apelante, analizados tambin en
el contexto del informe psicolgico realizado a su hijo F. S. E., padre de M. (v. fs.
137/142), en cuanto relata inicio de sustancias txicas a modalidad polidroga: ma-
rihuana a los 13 aos, con hbito hasta los 20 aos, cocana a los 14 aos (siempre
inhalable); LSD a los 16 aos; substancia etlica desde los 13 aos, dan cuenta
de la inconveniencia de que la misma se haga cargo cotidianamente de su nieto,
que cumplir 4 aos de edad el prximo 9 de diciembre.
En efecto, considero que an sobre los intereses que la abuela paterna esgrime
en el memorial de fs. 10/15 de este incidente, debe atenderse primordialmente el
inters superior del nio en virtud de la normativa del art. 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio (art. 75, inc. 22 CN), que en el caso lo es permanecer
bajo la guarda del grupo familiar menos conflictivo y del lado de la familia materna,
175
Mara Franca Alessio
por lo que en mi opinin deben rechazarse los agravios all esgrimidos y, reitero,
debe confirmarse la resolucin que otorga la guarda provisoria de M. E. a su ta
materna, G. G. M. de T., y el rgimen de visitas asistido dispuesto a fs. 152/153
de los autos principales, lo que as solicito a V.E. que decida. - Septiembre 5 de
2003. - Alejandro C. Molina.
2 instancia. - Buenos Aires, septiembre 16 de 2003.
Considerando: I. La Convencin de los Derechos del Nio -de rango constitu-
cional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional)-, permite aseverar que adems de los
propios de toda persona, los nios poseen derechos especficos indispensables para
su formacin, que requieren del adulto y de la sociedad global comportamientos
que los garanticen, que no queden reducidos a una esfera programtica sino que
resulten efectivamente operativos. As, el caso concreto requiere de los jueces la
bsqueda de mecanismos protectores de orden asistencial o jurisdiccional, que -ante
cualquier conflicto- den preeminencia al inters moral y material de los menores
(cf. CNCiv., sala H, r. 163194 del 30-6-95; sala I, r. 89659 del 26-12-95), an por
encima de disposiciones que -eventualmente- vulneren, restrinjan o contradigan los
derechos de la infancia (sala J, L. n 34411 del 24-11-98), pues el nio es un sujeto
pleno de derecho en orden a su formacin integral, y no un mero objeto sobre el
cual recaen decisiones judiciales (dictamen del Ministerio Pupilar ante esta sala,
en r. 199010 del 28-6-96).
II. En el marco conceptual antedicho, no tienen cabida las quejas vertidas a
fs. 14, puntos III.6., III.6.1. y III.6.2., que se sustentan en razones de forma. No se
trata aqu de la verosimilitud del derecho de una u otra de las partes en conflicto,
sino de aquello que mejor atienda al desarrollo armnico del menor; concepto
ste, que lleva nsita la urgencia en la adopcin de la medida que resulte de mayor
conveniencia para el nio.
III. Precisados los parmetros precedentes, resulta evidente que la cuestin
a decidir es eminentemente de hecho, y palmario concluir en lo aceitado de la
decisin de la a quo de fs. 8/9.
El grupo familiar de la ta materna designada guardadora, brinda al nio -de
casi 4 aos de edad- no slo padres sustitutos sino tambin hermanos sustitutos
(sus primos, de edades cercanas en ms y en menos), con los cuales podr inte-
ractuar. Adems, su concurrencia a una guardera lo pondr en contacto con sus
pares, con la consiguiente facilidad de socializacin, que habr de prolongarse en
el trato con criaturas de edad similar en un club de campo. Aspectos todos, com-
prendidos en la crucial aceptacin por parte de M. del grupo conviviente elegido,
que resulta del informe de la Asistente Social del Ministerio Pupilar de fs. 2/4; y
del dictamen del Gabinete Psicolgico del Cuerpo Mdico Forense de fs. 5/8, en
el cual -adems- se enfatiza que Psicolgicamente, M. est en serio riesgo... y
que el menor no puede ser ubicado o satisfaccin de los adultos, sino que deber
tenerse en cuenta su sano y armnico crecimiento, en tanto que La familia de G.
M. de T., parece material y emocionalmente bien preparada para asumir los roles
de conduccin del pequeo, por lo cual sugiere los pasos a seguir que se estiman
convenientes (fs. 8).
176
GUARDA DEL MENOR. FAMILIA AMPLIADA. INTERS SUPERIOR
3. Comentario
La guarda del menor M.E. de cuatro aos de edad, otorgada como medida
provisoria, en favor de su ta materna G.G.M., basada en la posibilidad de brindarle
4
www.laleyonline.com.ar.
177
Mara Franca Alessio
una familia integrada por padres y hermanos sustitutos, teniendo en cuenta el inters
superior del nio, es una medida sana en lo espiritual y material, pero se considera
incompleta en lo legal, tanto para el menor como para la ta.
En principio, el nio M.E. al fallecer su madre y estar privado de la libertad
su padre por dicha muerte, poda ser considerado que el nio estuviera en situacin
de riesgo y peligro moral, porque al no tener padres en ejercicio de la patria po-
testad, permitiendo la intervencin del Estado para su proteccin y asistencia. Por
suerte, tena una familia ampliada que solicit su guarda, en el caso la ta a quien
se le otorga en primera instancia, pero la cuestiona su abuela paterna en segunda
instancia, confirmando sta la guarda otorgada.
El instituto de la guarda, consistente en la entrega de un menor de edad a
quien no es su representante legal, afn de que se le brinde el necesario amparo
material y espiritual, constituye una tpica medida asistencial tendiente a la supe-
racin de la situacin de abandono una vez comprobado5.
La delegacin judicial de la guarda se presenta como una proteccin muy apro-
piada, frente a un caso de un menor abandonado o en peligro, ya que proporciona al
nio una familia sustituta. Tiene contenido asistencial, proteccional y formativo. En
este caso adems, tiene una finalidad tuitiva, porque se trata de una guarda simple,
a su familia ampliada tomada como sustituta, para que le brinde su asistencia y
amparo. Puede derivar en una guarda adoptiva, si beneficia al nio6.
El dictamen del Defensor de Menores de la Cmara, hace un pormenorizado
detalle de los informes sociales, psicolgicos obrantes en la causa principal, de
los antecedentes toxicmanos del padre del nio, de la angustia que le genera a la
abuela paterna esta situacin, pese a tener un rgimen de visita, hace referencia
a la personalidad de la ta guardadora, manifestando que no hay resentimiento,
ni agresin hacia la familia paterna del nio, por el fallecimiento violento de su
hermana, en el que est implicado su cuado, para finalmente hacer hincapi en
el art. 3 7 de la Convencin de los Derechos del Nio, en el inters superior del
nio, sugiriendo la permanencia del menor en la familia materna, opinando que
se rechace los agravios de la abuela paterna y se confirme la resolucin de primera
instancia, que otorga la guarda provisoria a M.E. y el rgimen de visita asistido
para la abuela.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Bs.As., se ha expedido sobre
el inters del menor diciendo: es el conjunto de bienes necesarios para el
desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado,
y entre ellos el que mas conviene en una circunstancia histrica determinada,
analizado en concreto, ya que no es concebible un inters del menor puramente
abstracto. Mxime cuando en materia de menores todo est signado por provi-
5
SCJBA, C.I.s/ pedido de adopcin,I 26-3-1998. Juba. Sumario 84.
6
Pitrau, Osvaldo F. Ob. Cit. pg.56-59.
7
Art.3 de C.D.N.: 1.-En todas la medidas concernientes a los nios que tomen instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos,
una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio...
178
GUARDA DEL MENOR. FAMILIA AMPLIADA. INTERS SUPERIOR
8
S.C.B.A.,Ac. 66519 S 26-10-1999, Juez Pettigiani.(OP)
9
Art.12 de la C.D.N.:1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio...
179
Mara Franca Alessio
10
SCJBA, D.Z.,S. s/ Denuncia (recurso de queja) RSI 17-8-2006. Juba. Sumario 238
11
S.C.B.A. Ac.86250 S 23-12-2003, Juez De Lazzari.-
12
Pitrau, Osvaldo F., Ob.Cit., pg.63.
13
S.C.B.A., R.,R.Y. y R.,N.A. s/guarda,S 17-11-1992.Juba. Sumario 23.
180
GUARDA DEL MENOR. FAMILIA AMPLIADA. INTERS SUPERIOR
14
Art.16 de la C.D.N. 1.-Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputacin. 2.-El nio
tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques.
15
Art.278 del C.Civil: Los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos
menores. El poder de correccin debe ejercerse moderadamente debiendo quedar excluidos los malos
tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica y psquicamente a los menores. Los jueces
debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacin
y las sanciones pertinentes si correspondieren.
16
Art.19 de la C.D.N.: 1.-Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos, explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio
se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier persona que lo tenga
a su cargo...
181
Mara Franca Alessio
objeto de un reclamo alimentario por la falta de los padres, para hacer frente a esa
situacin.
El nio, al no estar bajo la patria potestad de sus padres, en razn de haberse
extinguido con relacin a la madre por su muerte, y con respecto al padre, suspen-
dido el ejercicio por estar privado su libertad, se considera que hubiera sido mas
conveniente para los intereses del menor, ver la posibilidad de designar tutora a la
ta, porque le otorga una representacin legal del nio bajo su custodia, que con la
guarda carece. O tomar el instituto de la tutela, como el paso siguiente a la guarda,
si se mantienen las circunstancias y condiciones que la motivaron.
La tutela cumple la funcin de suplir la autoridad de los padres para res-
guardar la persona y el patrimonio de un menor de edad no emancipado que carece
de padre y madre por cualquier causa que fuere, o si aquellos se encuentran pri-
vados o suspendidos del ejercicio de la patria potestad17. As lo establece el art.
37718 del C.Civil. No tiene base natural, sino que su fuente es la ley y cumple tres
objetivos: a) cuidar la persona del menor. El tutor asume la guarda y suple la falta
de sus padres. Debe darle educacin y alimentos (art.412, prr.119) y responde por
los daos que stos causaren (arts.43320 y 111421 del C.Civil), asimismo, el menor
le debe respeto y obediencia al tutor igual que a sus padres (art.41522); b) Cuidar
los bienes del menor, en la medida que es incapaz de administrar sus bienes (art.
41323) y c) Representar al menor, por ser incapaz para los actos de la vida civil, se
requiere su representacin jurdica (art.57 inc.224 y 41125 del C.Civil). La tutela es
una carga personalsima e intrasmisible, no puede excusarse sin causa suficiente
y su desempeo, por lo que no se admite su nombramiento conjunto, salvo en el
caso del tutor abuelo. Su ejercicio es bajo la supervisin del Estado, a travs del
Ministerio Pblico de Menores y del juez que discerni el cargo.
17
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel-Roveda, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Ed.Lexis
Nexis,2005, pg.461.
18
Art.377 del C. Civil: La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes
del menor de edad, que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la
vida civil.
19
Art.412 del C. Civil: Debe tener en la educacin y alimentos del menor los cuidados de un padre...
20
Art.433 del C. Civil El tutor responde por los daos causados por sus pupilos menores de 10 aos que
habiten con l.
21
Art.1114 del C. Civil: El padre y la madre son solidariamente responsables de los daos causados por
sus hijos menores que habiten con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si fueran mayores
de diez aos....Lo establecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores por lo hechos de
las personas que estn a su cargo.
22
Art. 415 del C. Civil: El menor debe a su tutor el mismo respeto y obediencia que a sus padres.
23
Art.413 del C. Civil: El tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia
y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes.
24
Art.57 inc.2 del C. Civil: Son representantes de los incapaces:1...2 De los menores no emancipados,
sus padres o tutores;...
25
Art.411 del C. Civil: El tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles, gestiona
y administra solo. Todos los actos se ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor, y pres-
cindiendo de su voluntad.
182
GUARDA DEL MENOR. FAMILIA AMPLIADA. INTERS SUPERIOR
4. Conclusin
En principio, la guarda otorgada a la ta materna del nio, es una muy buena
medida para brindarle una rpida proteccin ante la coyuntura por la que atravesaba
el nio. La preferencia que ejerce el juez de primera instancia, de la ta sobre la
abuela paterna, es fundamental, porque hace que el nio se integre a un grupo familiar
similar al que poda tener con sus padres, de no haber ocurrido el hecho desgraciado,
que lo deja en esa situacin de desamparo. La convivencia con la familia ampliada,
antes de que sea institucionalizado, protege al nio de las consecuencias que derivan
de esa herramienta que utiliza el Estado, para proteger a menores en situacin
de peligro moral y material. Es muy importante, la valoracin que hace la Cmara
para no hacer lugar al recurso interpuesto por la abuela, porque ratifica el inters
superior del nio y la importancia de que se desarrolle con su familia extensa, a la
que por su corta edad se integrar normal y progresivamente.
La guarda otorgada por su carcter de mutable, por que regula una situacin de
hecho, que como tal puede variar y por lo tanto, crear inseguridad para la guardadora
y el nio, salvo que ocurran hechos graves, que ameriten su cambio, no parece un
instituto que pueda mantenerse mucho tiempo, porque el vnculo afectivo que los
une es muy fuerte, por el lazo familiar que lo motiva.
Por lo dicho precedentemente, consideramos que la tutela tambin era una
medida a tener en cuenta, porque exista el presupuesto necesario de la ausencia
prolongada del padre y definitiva de la madre, para ejercer la patria potestad. Tenien-
do en cuenta, que la guardadora reuna los requisitos de solvencia e idoneidad para
el cargo de tutora. Sobre todo, es importante porque lo representara legalmente en
todos los actos de la vida civil, resguardando los intereses personales y materiales
26
Art.390 del C. Civil: La tutela legal corresponde nicamente a los abuelos, tos, hermanos o medio
hermanos del menor, sin distincin de sexos.
27
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel-Roveda, Eduardo, Ob.Cit., pg.464.
183
Mara Franca Alessio
del nio, con conocimiento del juez de la tutela, que tambin es un reaseguro para el
ejercicio correcto, evitando la inseguridad -por su posible mutabilidad-que implica
la guarda, como instituto de proteccin al nio. Quiz, la tutela debera ser un paso
posterior a tener en cuenta, si se mantiene la situacin de hecho que provoc el
otorgamiento de la guarda.
184
LIBERTAD DE PRENSA Y DIFUSIN DE IMGENES
DE MENORES DE EDAD: UN CONFLICTO JURDICO
PERMANENTE
1. Introduccin
Las diversas modalidades de captacin de la imagen han tenido una evolucin
de notable importancia estos ltimos tiempos, empezando por el invento de la fo-
tografa y el grabado en el siglo XIX hasta llegar a los modernos equipos tcnicos
de video de la actualidad utilizados en general por la prensa al grabar a distancia
sin que el filmado lo sepa. Sabido es que dichos equipos tambin se encuentran
instalados en un aparato de telefona celular, en una computadora porttil con co-
nexin inalmbrica a Internet a travs de la cual se pueden subir miles de ellas en
185
Manuel Ernesto Larrondo
1
El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la denominada Con-
vencin de los Derechos del Nio, incorporada a nuestro ordenamiento jurdico el 22 de Noviembre de
1990. A partir de la reforma constitucional del ao 1994, la citada Convencin, adquiri Jerarqua Consti-
tucional, toda vez que el art. 75 inc. 11 de nuestra Carta Magna la incorpor al cuerpo constitucional.- Es
un instrumento especfico que concierne a todos los menores de 18 aos y cuya intencin ha sido afirmar
con mayor nfasis y de manera expresa que los nios son titulares de Derechos Fundamentales.
186
LIBERTAD DE PRENSA Y DIFUSIN DE IMGENES DE MENORES DE EDAD
2
Herce de la PrAda Vicente. El derecho a la propia imagen y su incidencia en los medios de
difusin. Jos Mara Bosch Editor SA- Barcelona, 1994, pg. 17 citando a Sainz de Varanda La
titularidad del derecho a la imagen de un personaje folklrico, Revista gral de derecho, Valencia, 1968,
N288, pg. 821.
3
Villalba Daz, Federico, Algunos aspectos acerca del derecho patrimonial y extrapatrimonial sobre
la propia imagen disponible desde: http://www.justiniano.com/revista_doctrina/derecho_imagen.htm
CNCom, Sala E, 10/12/2002, Unteruberbacher Nicole y otro c/Jos y Carlos Romano Hermanos SA s/
medida precautoria. CNCiv. Sala B, 31/03/2006, en autos B. C. A. y otro c/ Periodismo Universitario
S.A. s/ Daos y Perjuicios.
4
Escobar de la Serna, Luis. Derecho de la Informacin, Ed. Dykinson, Madrid, 1998, pg 342
citando a Diez Picazo y Guilln Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1988, pgs.338 y
ss.
5
Rivera, Julio Csar, Derecho a la initimidad, La Ley, T1980-D, pg. 916
6
CNCiv., 28/6/88, JA, 1989-I-89
187
Manuel Ernesto Larrondo
Por ello uno de los ejes centrales al analizar la naturaleza jurdica de este
derecho - que ha motivado discusiones doctrinarias radica en establecer si es un
derecho autnomo como lo indica el precedente jurisprudencial o si forma parte
del derecho a la intimidad protegido por el art. 1071 bis del Cdigo Civil (art. 19
de la Constitucin Nacional y 11 del Pacto de San Jos de Costa Rica).
7
Batlle Salles, Georgina, El derecho a la intimidad privada y su regulacin, Ed. Marfil, Javea,
Valencia, 1972, pags. 192 y 193.
8
Balaguer Callejn, Mara Luisa, El derecho fundamental al honor, Tecnos, Madrid, 1982,
pg.26.
9
Regulado por el art. 1071 bis del Cdigo Civil.
10
Cifuentes, Santos, El Derecho a la intimidad, El Derecho, T57, pg .836
11
Clusellas, Gregorini. La violacin al derecho de la propia imagen y su reparacin, LL 1996-D-
136
188
LIBERTAD DE PRENSA Y DIFUSIN DE IMGENES DE MENORES DE EDAD
12
Cifuentes, Santos, ob citada y ver con menor desarrollo su obra Autonoma de los derechos perso-
nalsimos a la integridad espiritual, LL 1998-B-702.
13
Ver su comentario al art. 1071 bis en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias,
t. 5, ps. 72 y sigts., Ed. Astrea, Buenos Aires. Ver, tambin, Villalba en La investigacin cientfica
y el respeto a la personalidad, LL 1994-D-148.
14
N48.182 - CNCiv., Sala I, agosto 31 de 1995. Rother, Sergio Hugo y otro c. Cica SA, Industrias Alimenti-
cias y otros s/daos y perjuicios, El Derecho, T. 174, pg. 227 a 237, con nota de Santos Cifuentes.
15
ver CSJN, en autos Lambrechi, Norma B. y otra c/ Wilton Palace Hotel y otro, del 28/06/1988, LL
1989C- 478
189
Manuel Ernesto Larrondo
16
(cfr. Trib. cit., en autosC. G., F., del 27/03/1999, publicado en La Ley on line www.laleyonline.com.ar
17
ver Cm. de Apel. de Pars, sala 14, in re Halliday, Estelle c/ Lacambre, Valentin, del 10/02/1999,
publicado en La Ley on line www.laleyonline.com.ar
18
citado por Villalba y Lipzsyc, op. cit.; con remisin a Il diritto di Autore, p. 148, 1976, el resaltado
nos pertenece.
19
http://www.periodismosocial.org.ar/documentos/Principios%20para%20informar.doc
190
LIBERTAD DE PRENSA Y DIFUSIN DE IMGENES DE MENORES DE EDAD
20
V. H. M. y otro c/ Editorial Atlntida S.A. s/ Daos y perjuicios - CNCIV - SALA B - Agosto/2006
21
Rivera Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil - Parte General Editorial Abeledo Perrot, tomo
I pgina 106
191
Manuel Ernesto Larrondo
22
Rivera Julio Csar obra citada, pgina 107
23
B. C. A. y otro c/ Periodismo Universitario S.A. s/ Daos y Perjuicios - CNCIV - SALA B -
31/03/2006
192
LIBERTAD DE PRENSA Y DIFUSIN DE IMGENES DE MENORES DE EDAD
El fallo del Tribunal, que hizo lugar a la demanda, desech los argumentos de
la demandada respecto a que no era necesario el consentimiento de la menor retra-
tada pues se trataba de un nota de inters general. Por el contrario, la sentencia
destac que quien alega haber utilizado una fotografa por motivos de inters
general, cultural o cientfico, tiene a su cargo la prueba de la existencia de una
directa relacin entre la imagen de la persona y el hecho que pretende dar a
conocer, dado que el ejercicio del derecho de expresin no puede extenderse en
detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos constitucionales,
que merecen igual proteccin24.
Es destacable la sugerencia que aporta el Tribunal para este indebido accionar
de la prensa al decir que para ilustrar este tipo de notas, tal como acertadamente
sealan Villalba y Lipzsyc25, el medio informativo tendra que haber echado
mano a otros recursos, tales como la intervencin de modelos, la autorizacin
de las personas fotografiadas, o an emplear procedimientos tcnicos para
realizar alguna maniobra que disimule la identidad del retratado, lo cual hoy
es perfectamente viable.
Finalmente, debe ponderarse que la sentencia relata expresamente que para
fijar el quantum indemnizatorio por el dao moral reclamado se tuvo en cuenta la
existencia y cuanta de los perjuicios y las condiciones personales de la vctima: que
tena 18 aos de edad, la temtica sobre la que vers la nota periodstica ilustrada
por la fotografa, la difusin de masiva del peridico en el pblico joven (40.000
ejemplares de tirada segn se acredit) e, igualmente, la repercusin en el crculo
de amistades y familiar de la menor.26
3. Corolario
A ttulo ejemplificativo se han analizados tres casos judiciales de nuestro pas
que reflejan claramente el celo que debe aplicarse cuando la imagen de un menor
es divulgada sin el consentimiento de sus padres o bien, cuando s la tienen, que
sea destinada para el fin al cual fue otorgada la misma.
Si bien en los casos se ha resuelto a favor de los intereses del menor involu-
crado, llama la atencin que entre los fundamentos jurdicos no se haya precisado
concretamente que es la propia Convencin Internacional de los Derechos del
Nio citada anteriormente la que prev en su art. 16 que ningn nio ser objeto
de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin ms
all de que internamente se regule por ley la sancin a aquellos que cometan estas
conductas.
Tal como fuera reseado anteriormente, es indubitable que la publicacin de
fotografas por un medio periodstico, obtenidas algunas subrepticiamente, o provis-
24
cfr. CSJN, en autos Cancela, Omar J. c/ Artear S.A. y otros, del 29/9/1998, LL del 19/10/98, p.3
25
Ver ob. Citada.
26
cfr. CNCiv., Sala E, in re S., D. A. y otros c/ Editorial Atlntida S.A., del 25/03/2004; RCyS 2004-VI,
85
193
Manuel Ernesto Larrondo
tas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o bien facilitadas por
la autoridad policial, y sin autorizacin del interesado, viola su derecho a la imagen,
pues para la difusin pblica es necesaria la previa conformidad del fotografiado27.
Y esa autorizacin debe ser expresa pues literalmente as lo exige el art. 31 de la
ley 11.723, que reformando la exigencia, se apart en ello de su fuente, el art. 11
del Real Decreto Italiano de 1925 que admita el consentimiento tcito.
A ello debemos agregar que es indistinto el medio o soporte en el que se
difunda la imagen no autorizada de una persona ya que la palabra retrato o
fotografa debe interpretarse ampliamente para aquellos casos en los que la
imagen de una persona ha sido difundida por cualquier otro medio visual28.
Es por eso que frente a los innumerables casos conflictivos que se suceden
a diario a raz de publicaciones de parte de la prensa de imgenes no autorizadas
por el propio retratado, deviene oportuno citar lo dicho por Corte de Justicia de la
Nacin respecto a que los mass media no poseen un bill de indemnidad que
les permita vulnerar el derecho de los particulares, puesto que en nombre del
ejercicio de una libertad tan decisiva como la de prensa no se puede escudar el
avasallamiento de la honra y de los derechos personales de los individuos, desde
que la defensa de la dignidad de los seres humanos es, precisamente, el valor ms
excelso del sistema democrtico29.
A modo de conclusin, nos inclinamos por sostener que si hay agravio a un
derecho personalisimo de un menor no se admite el argumento por el cual se resalte
que enfrente exista un derecho constitucional como el de la libertad de prensa o
inters pblico que pretende mantener su incolumnidad; pues an en el supuesto que
pretendan contraponerse legtimamente ambos derechos, la decisin debe considerar
en primer lugar el amparo del derecho de mayor jerarqua constitucional desde la
perspectiva de un orden jerrquico de derechos civiles, es decir corresponde pri-
vilegiar el derecho y el honor, a la intimidad, a la imagen, antes que la libertad de
prensa cuando la vctima de la violacin a la intimidad o imagen es un menor
de edad, ms an al haber normativa que debe tenerse en cuenta cuya jerarqua est
inclusive por encima del art. 31 de la ley 11.723 como es el art. 16 de la Convencin
de los Derechos del Nio aprobada por la ley 23.849 y de orden Constitucional
segn la previsin del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.
27
C. Nac. Civ., sala A, 24/4/1985, JA, 1986-II-583; 18/12/1986, JA, 1987-IV-648; Sala D, 30/11/1993, JA,
1994-III-484; Sala E, 4/10/96, JA, 1998-II-167; Sala M, 8/11/99, Amstutz, Ana Mara y otros v. Editorial
Sarmiento S.A. s/ Daos y perjuicios; Sala K, 9/12/1999, Producciones Ricardo Pieiro S.A. v. Finesse
s/Daos y perjuicios
28
cfr. Villalba y Lipzsyc, op. cit. y Carbonnier, Jean, Derecho Civil, t. 1, n 70, p. 313. Ver tambin
CNCiv., Sala G, en autos Claus c/ Patagonik Film Group y ots., del 22/9/2004, LL 2005-A-309; d., d.,
in re F., C. c/ Telef S.A., del 9/9/1998, LL 1999-A-99, DJ 1999-3-417; d., Sala E, in re, L., M. C. c/
Telearte S.A., del 25/6/2004, DJ del 13/10/2004, p. 494; d., d., en autos Carrizo c/ Editorial Atlntida
S.A., del 04/10/1996, JA 1998-II-167
29
dictamen del Procurador Fiscal en B., A. L. c/ Sociedad Annima La Razn s/ Daos y perjuicios,
C.S.J.N., 23 de agosto de 2001, J.A., 27/2/2002, pg. 87; conf. Rivera, Julio Csar; Derecho Civil. Parte
general. Temas, 1987, T. I, pg. 150; Ferreira Rubio, D.; El Derecho a la Intimidad, Universidad, 1982,
pg. 38
194
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE
LA CIUDADANA: IMPACTO Y POSIBILIDADES
ESTRATGICAS DE GNERO (*)
1. Introduccin
Histricamente, la ciudadana como categora ligada al Estado-nacin mo-
derno1, ha sido el centro que organiz las reivindicaciones de los movimientos de
mujeres. A pesar de no resultar exenta de conflictividad por su vinculacin con la
esfera pblica culturalmente masculinizada, tanto como por la aparente tensin igual-
dad/diferencia de las mujeres2; el despliegue de las estrategias de la ciudadana por
movimientos feministas ha producido avances inconcebibles en pocas anteriores.
(*) Este trabajo fue presentado como ponencia en el 1 Congreso Provincial de Ciencias Juridicas. El
ejercicio de la abogaca: Nuevos Paradigmas. El Rol de los Colegios de Abogados en la Capacitacin
Permanente(CALP, La Plata, 13/14 de septiembre de 2007, Comisin de Derecho Constitucional).
(**) Miembro del Instituto de Derecho Constitucional del C.A.L.P.
1
La nocin tradicional de ciudadana se define estrechamente como la pertenencia a un ordenamiento
poltico. A partir de la Edad moderna este ordenamiento poltico adopt la forma del Estado-nacin. Si
bien esta definicin se fue ampliando con el correr del tiempo, la vinculacin con el Estado-nacin sigue
siendo uno de sus elementos de articulacin dominantes. Un anlisis precursor de esta ampliacin an
dentro de las fronteras del Estado moderno en Marshall, T.H, Ciudadana y clase social, Ed. Losada,
Buenos Aires, 2005, p.11-85. Sobre el desarrollo histrico de la ciudadana de la mujer en la Argentina:
Barrancos, D. Inclusin/exclusin. Historia con mujeres. FCE, Argentina, 2001.
2
Para un anlisis histrico de esta tensin que fue nombrada por Pateman Carol como el Wollstonecraft
dilema (The Disorder of Women, Cambridge, Polity Press,1989,. P.197) ver Nash, K. Feminism and
195
Mara Jimena Senz
Contemporary Liberal Citizenship: The Undecidability of Women Citizenship Studies, Vol. 5, No. 3,
2001, p. 255-268.
3
La definicin inicial de los miembros plenos de la comunidad poltica y del proyecto ciudadano exclua
a las mujeres, esclavos, sirvientes, hombres no blancos y sin propiedad.
4
Un anlisis del rol de la mujer y las perspectivas de gnero durante estos procesos en Feijoo, M. y
Cogna, M. Women in the Transition to Democracy en Jelin, E. (ed) Women and social change in
Latin Amrica, UNRSID y Zed Books Ltd., N.Jersey, 1990, p. 102.
5
Segn datos del contrainforme presentado por un grupo de Ongs al Comit de la CEDAW para la sesin
de agosto de 2002 Derechos humanos de las mujeres: Asignaturas pendientes del Estado Argentino.
6
En el marco del ALADI, y despus de acuerdos de complementacin econmica inicialmente entre Ar-
gentina y Brasil, y posteriormente incorporndose Uruguay y Paraguay, en 1991 se firma el Acuerdo de
Asuncin que posibilita la concrecin del MERCOSUR estableciendo una serie de objetivos y medidas a
alcanzar en el camino hacia una integracin slida, una estructura orgnica y un mecanismo de resolucin
de controversias.
7
Me remito aqu a la breve definicin de Sassen Saskia de `economa global`: ...nocin est siendo
usada cada vez ms para distinguir la particular fase de la economa mundial que comenz a emerger
en la dcada del `70. Est caracterizada por un rpido crecimiento de las transacciones y de las institu-
ciones que se hallan fuera del marco de las relaciones interestatales. (Hacia un anlisis feminista de
la economa global en Los espectros de la globalizacin, FCE, Argentina, 2003, p. 111).
196
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA
8
En este sentido Sassen, S. disminuira la importancia terica, emprica y poltica de la cuestin de
gnero suponer que la hemos entendido por hablar de discriminacin en el pago a las mujeres y la alta
incidencia de las ocupaciones diferenciadas por gnero, op.cit, p. 116. Sobre el doble carcter relacional
del concepto de gnero: Richard, N. Voz Gnero en Trminos crticos de sociologa de la cultura.
Altamirano, C. (Dir), Paids, Buenos Aires, 2002, p. 95.
9
Por el carcter exploratorio de este trabajo en el contexto argentino, no pretendo cerrar la discusin sobre
los complejos impactos negativos del nuevo escenario, sino ms bien, centrarme en las brechas abiertas
para pensar las posibilidades de gnero.
197
Mara Jimena Senz
10
En este sentido Saba R. establece el alcance y los lmites de este criterio de igualdad como no discrimi-
nacin o neutral: El objeto de las normas protectorias de la igualdad, y en particular, la interpretacin
individualista del artculo 16, intentan construir desde el derecho el mismo tipo de panel opaco virtual
entre el sujeto que hace la distincin justificada, ya sea el Estado o un particular, y el sujeto cuyo trato
igual se aspira a proteger. De este modo, se busca evitar el prejuicio y la seleccin de personas sobre la
base de criterios ajenos a los estrictamente funcionales... pero la ignorancia no siempre es neutral y
que la ceguera respecto de los efectos de un derecho ciego a las diferencias puede tener como conse-
cuencia un cierto tipo de trato desigual no justificado desde una visin diferente de la igualdad ante la
ley. (Desigualdad Estructuralen Amaya, J.(ed.) Visiones de la Constitucin, 1853-2004, UCES, 2004,
p. 500.
11
Pionera en el mbito nacional, la ley 24.012 ley de cupos sancionada el 7/11/91, B.O 3/12/91, dispuso
que la presentacin de listas por los partidos polticos deba asegurar el 30 % de participacin femenina
para cargos con posibilidad de resultar electas, caso contrario no podran oficializarse las listas. El impacto
de esta ley y las modificaciones en la composicin del poder legislativo nacional entre 1983 y 2001 pueden
verse en las estadsticas producidas por el Instituto Social y poltico de la mujer, disponibles en http://
www.ispm.org.ar/paridad/poder_legis.html. Para una defensa de la constitucionalidad de la ley de cupos
ver Rodrguez, M. Sobre la constitucionalidad de la cuota mnima de participacin de mujeres en
los partidos polticos en Mafia, D.H y Kuschnir, C. Capacitacin poltica para mujeres: gnero y
cambio social en la Argentina actual, Feminaria Editora, Buenos Aires, 1994, p.76. Para una fundamenta-
cin de las acciones positivas de gnero en general Rodrguez, M. Igualdad, democracia y acciones
colectivas. en Facio,A. y Fries, L. (eds.) Gnero y Derecho. Lom Ediciones, Chile, 2000, p. 249 y
ss. Sobre las leyes de cupos en el sistema federal argentino ver: Lubertino, Mara Jos. Las leyes de
cupos en el sistema federal argentino, 2001, en www.ispm.org.ar/paridad/inex.htm.
12
Es innegable que estas reivindicaciones que tuvieron por corolario la sancin de la ley de cupos estn
encadenadas historicamente a las reivindicaciones sufragistas que tienen lugar en la Argentina desde
la dcada del 20 (Barrancos, D. Inclusin/Exclusin. Historia con mujeres. FCE, Buenos Aires,
2002.).
13
Desde un registro sociolgico-contextual, el funcionamiento de las medidas anti-discriminatorias
reconoce la existencia de prcticas sociales arraigadas en prejuicios histricos o estereotipos formados,
198
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA
en vez de colocarse fuera de estos contextos mediante una mirada neutral que torne irrelevantes las
identidades construidas mediante esas prcticas y opere a partir de criterios de racionalidad instrumental.
Contextualmente situadas, las leyes antidiscriminacin tienen el objetivo de reconstruir y transformar
esas prcticas guiadas por determinados principios. (Post, R. Prejudicial Appearances: The Logic of
American Antidiscrimination Law, Duke University Press, Durham, 2003).
14
Estos criterios de la igualdad estructural son desarrollados por Fiss,O. Grupos y la clusula de la igual
proteccin, en Gargarella, R. (comp.), Derecho y grupos desaventajados, Gedisa, Barcelona, 1999,
137-167; y Saba, R. (Des)igualdad Estructural, en Amaya, J. (ed.), Visiones de la Constitucin,
1853-2004, UCES, 2004, p. 479-514.
15
En el nuevo art.37 complementado por la Disposicin Transitoria Nro. 2.
16
Una incipiente elaboracin jurisprudencial que acusa el impacto de la redimensin normativa tanto na-
cional como internacional de esta idea igualitaria en materia de gnero puede verse en el voto concurrente
del Ministro E. Petracchi del fallo Gonzlez de Delgado, Cristina y otros c/ Universidad Nacional de
Crdoba (Fallos 323:2659)
17
Segn estimaciones de UNFPA y UNESCO unos 125 millones de personas viven fuera de su pas de origen,
lo cual representa al 2% de la poblacin mundial. De aquellas el 48% son mujeres (60 millones) y el 52%
varones (65 millones). De ese total, 2,2 millones son mujeres migrantes latinoamericanas, de las cuales,
alrededor de 450 mil residen en la Argentina, y ms de la mitad de las mismas en el Area Metropolitana
de Buenos Aires. (UNESCO (2000),Las migraciones internacionales 2000en Revista Internacional de
Ciencias Sociales, 165. y UNFPA (1994), Population Issues, United Nations, New York)
199
Mara Jimena Senz
18
Segn el procesamiento de datos del INDEC realizado por Mara Cristina Cacopardo, A lo largo de la
ltima dcada ha aumentado el porcentaje de hogares multipersonales en los que una mujer es la principal
perceptora de ingresos, es decir que aporta al hogar el valor ms elevado de dinero a travs de su trabajo.
En el conjunto del AMBA en 1991 el 17.4% de los hogares se encontraba en esta situacin, ascendiendo
a 23.9% en 1997 y a 29.9% en 2002, encontrndose que en los hogares con ingresos ms bajos se eleva
dicha proporcin (Crisis y mujeres migrantes en Argentina, Centre dEstudis Demogrfics, 2004- 242).
Sin embargo, si bien estos datos reflejan una realidad cuantitativa, es necesario agregar una dimensin
cualitativa a estos estudios en la Argentina, de manera diferenciada para cada comunidad migrante, para
poder tener as un diagnstico local sobre estos efectos positivos y su balance con los posibles efectos
negativos del rol econmicamente preponderante de la mujer en los hogares trasnacionales.
19
Sobre las migrantes dominicanas Grasmuck Sherry and Pessar Patricia, Between Two Islands:
Dominican International Migration, Berkeley: University of California Pr., 1991; sobre migrantes indias
en Nueva York: Foner, Nancy. West Indian Migration to New York: An Overview. en Nancy Foner(ed.),
Islands in the City: West Indian Migration to New York. Berkeley: University of California Press, 2001
y de la misma autora Sex Roles and Sensibilities: Jamaican Women in New York and London. En Rita
Simon and Caroline Brettell (eds.), International Migration: The Female Experience. Totowa, N.J.: Row-
man and Allenheld, 1985.
20
Sassen, Saskia. Los espectros de la globalizacin, FCE, Argentina, 2003, Cap. 4 Hacia un anlisis
feminista de la economa global p.111, ss. Y Contrageografas de la globalizacin. Gnero y ciudadana
en los circuitos transfronterizos, Mapas, Espaa, 2003.
200
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA
21
El borramiento de las barreras que separan lo pblico de lo privado y los procesos de redimensin demo-
crtica de relaciones, identidades y derechos a partir de las prcticas de mujeres inmigrantes es el punto
central del anlisis del affaire du foulard francs desde la tica discursiva de Seyla Benhabib. Donde se
destaca que el uso en las escuelas del foulard por inmigrantes musulmanas, no slo llev un elemento de
vestimenta privado al mbito pblico, sino que esta prctica cultural redimension y puso sobre el debate
la nueva identidad francesa, tanto como la prctica misma que en sus comunidades de origen era signo de
modestia de la mujer y en el nuevo marco de libertades francesas se resignific como un gesto poltico
identitario. El Derecho de los otros. Extranjeros, residentes y ciudadanos. Gedisa, Barcelona, 2005,
p.133,ss.
22
Sobre la reconfiguracin y desplazamiento de lo poltico de los espacios pblicos a los espacios privados
durante la dictadura militar y el fortalecimiento de la familia patriarcal como modelo hegemnico, ver
Filk, Judith. Entre el parentesco y la poltica. Familia y Dictadura, 1976-1983; Edit.Biblos, Bs.As,
1997.
23
Los mecanismos y principios a establecerse para lograr esta negociacin resultan una controversia que
excede el marco de esta exploracin. Sobre la capacidad de los derechos humanos concebidos como
expresin avanzada de luchas por la reciprocidad hasta ahora confinadas al derecho territorial estatal
para ser extendidos a otros mbitos privados como la familia, ver Boaventura de Sousa Santos,
El Estado y el derecho en la transicin posmoderna: por un nuevo sentido comn sobre el poder y el
derecho en Desde otra mirada. Courtis, Ch. (comp.) Eudeba, UBA, Buenos Aires, 2001, p. 273-303. Una
interesante propuesta desde el modelo de la democracia deliberativa, en el marco de una crtica al liberalismo
minimalista rawlsiano y una discusin sobre las prcticas culturales y la mujer, es la de Benhabib Seyla
en Las reivindicaciones de la cultura.(Katz, eds., Buenos Aires, 2006, en especial p.179-237). Aqu esta
autora destaca las posibilidades de la no restriccin de la agenda de deliberacin pblica y el aliento de
este modelo de democracia a la discusin sobre las lneas que separan lo pblico de lo privado, sumado
a las consecuencias de situar a la esfera pblica no en el Estado y sus instituciones sino en la sociedad
civil con la consecuente orientacin a las formas de interaccin de los procesos polticos y los mbitos
privados.
201
Mara Jimena Senz
24
As se refleja en los datos consignados en el Contrainforme elaborado por un grupo de ONG argentinas
para sesin de agosto de 2002 del Comit de la CEDAW, donde se observa que este piso mnimo en el
acceso a los cargos electivos se ha transformado en los hechos en un techo mximo que se suma al techo
de cristal que impide que las mujeres luego de acceder al espacio poltico, ocupen cargos de jerarqua
dentro de ste.
25
Tanto la codificacin como la institucionalizacin del DIDH empieza durante la dcada del 40, en el
plano universal y regional con el compromiso sentado por las cartas de la ONU y la OEA, retomado en
las Declaraciones de derechos humanos en ambos planos, y fortalecido posteriormente por una serie de
Tratados internacionales tanto generales como de proteccin especfica.
26
Catalizada por la segunda ola de feministas de la dcada del 70, la CEDAW fue adoptada por la Asamblea
General de la ONU en diciembre de 1979, aprobada por la ley 23.179 del Congreso Federal argentino en
1985 (B.O 3/6/1985), y ratificada en 1987.
202
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA
27
Por la presin de numerosos grupos de activistas por los derechos de la mujer, en 1928 la Sexta Conferencia
Internacional de los Estados Americanos, crea este primer organismo intergubernamental en el mundo
constituido expresamente para luchar por los derechos de la mujer.
28
La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,
suscripta en Belem do Par, Repblica Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994 entra en vigor en el
mbito internacional en 1995, y es aprobada por la ley 24.632 del Congreso Federal B.O 9/4/1996).
29
Creada en 1994 por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos a partir de las conclusiones de
la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, para analizar, informar y hacer recomendaciones a los
Estados sobre las legislaciones nacionales y las prcticas implementadas sobre los derechos de la mujer,
a la luz de las obligaciones asumidas.
30
Esta introduccin o transversalizacin de la perspectiva de gnero, comienza en el mbito Universal con
la Declaracin y Programa de Accin de Viena 1993 que en su prrafo 42 establece: los rganos de vigi-
lancia creados en virtud de tratados deben incluir la cuestin de la condicin de la mujer y los derechos
humanos de la mujer en sus deliberaciones y conclusiones, utilizando datos concretos desglosados por
sexo . Para un diagnstico general sobre los progresos de la situacin a 1998, ver el informe solicitado en
ese ao por el Secretario General de la ONU Integracin de la perspectiva de gnero en la labor de los
rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas, Naciones Unidas,
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, 03/09/1998. En el mbito regional interamericano,
la preocupacin por la inclusin de la perspectiva de gnero comienza con la Resolucin de la Asamblea
General de la OEA Nro. 1112 (XXI-0-91) que solicita a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
la consideracin de la mujer en sus actividades.
31
Ya las Madres de Plaza de Mayo haban recurrido al discurso de los derechos humanos para hacer frente a
las violaciones masivas durante la dictadura. En cuanto a la CEDAW, an antes de su suscripcin y aos
antes del retorno a la democracia, grupos de mujeres apoyaban argumentativamente en ella los reclamos
por reformas al rgimen de la patria potestad. Ver al respecto Calvera, L. Mujeres y feminismo en
la Argentina. Grupo Editor Latinoamericano, coleccin Controversia, Buenos Aires, 1990, p.73 citado
203
Mara Jimena Senz
204
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA
por medio del art. 75 inc. 22- de un conjunto de TDH, entre los que se encontraba
la CEDAW como tratado especfico sobre la problemtica de los derechos de las
mujeres, a la jerarqua constitucional.
En paralelo, la redireccin de esta concepcin estatalista sobre los efectos y
alcances de la incorporacin de los TIDH hacia la generacin de nuevas prcticas
ciudadanas estuvo marcada, desde los inicios de la vida democrtica, por el ines-
perado impacto de los Juicios a las Juntas Militares que ha generado la conciencia
de la importancia del discurso de los derechos ligado a la prctica de acudir a los
tribunales34. Esta acentuacin en la exigibilidad de los derechos ha posicionado a
los tribunales locales, dentro del contexto de incipiente internalizacin, como un
mediador central entre los nuevos agentes reconocidos por el DIDH y el orden
legal internacional35 y una institucin fundamental para compatibilizar mediante
la interpretacin judicial, las aspiraciones universalistas y las particularidades
locales36.
34
Revelan este fenmeno segn Catalina Smulovitz, el aumento de las tasas de litigio judicial en varias
jurisdicciones del pas, el incremento del reclamo ciudadano ante las defensoras del pueblo y dependencias
similares, y la creciente atencin prestada por la prensa. (The discovery of law, en Global prescriptions:
The Production, exportation and importation of a new legal orthodoxy, Dezalay, Yves y Bryant G.
Garth (eds.), Michigan University Press, Ann Arbor, 2002, p.252, citado en Bergallo, P. op cit..
35
Sassen, S. Los espectros de la globalizacin. FCE, Argentina, 2003, p.131.
36
La compatibilizacin entre los principios universales y las particularidades locales es uno de los desafos
que impone el nuevo escenario global al discurso de los derechos humanos, e impacta de manera central
en las formas de reconocimiento de los derechos y las identidades de la mujer. Evidencia esto, que de las
doce prcticas enumeradas por Bhikhu Parekh que provocan conflictos interculturales, diez involucran a
las mujeres y nias (Rethinking multiculturalism:cultural diversity and political theory, citado en Ben-
habib, S. Las reivindicaciones de la cultura. Igualdad y diversidad en la era global. Katz Editores,
Buenos Aires, 2006.p. 147) La exploracin de las caractersticas y los modos de inclusin de la perspectiva
de gnero en los procesos de internalizacin de los regmenes de derechos internacionales constituye un
punto central para lograr la legitimidad cultural de los principios bsicos de proteccin de la mujer y su
desarrollo particular en base a las caractersticas y problemas locales. Por otro lado, el fortalecimiento
y nfasis estratgico en los sistemas de proteccin regionales que poseen mecanismos de control ms
aceitados y un mayor compromiso con las culturas locales, es un campo que brinda posibilidades an
no lo suficientemente exploradas. Segn la investigacin de Paola Bergallo (Bergallo, op cit.), en el caso
argentino a 2004, slo se registran dos decisiones en casos de discriminacin por sexo de peticionantes
argentinas ante el Sistema Interamericano de proteccin: X e Y v/ Argentina y Mara Merciadri de
Morini v/ Argentina. En el primero, la CIDH consider a las inspecciones vaginales de mujeres realizadas
previamente a la visita a los reclusos constitua una violacin de su privacidad e integridad fsica y psi-
colgica. (Informe 38/96, Caso Nro. 10.506, Argentina 15/10/96.) El segundo, que arriba a una solucin
amistosa en 2001, versaba sobre el incumplimiento del Partido Radical en la integracin de mujeres a
una lista de candidatos pautado por la Ley de Cupo Femeninoy la consiguiente violacin del derecho
de la peticionante Mara Merciadri de Morini a la participacin en el gobierno, la igualdad ante la ley, el
debido proceso y el derecho a recurso efectivo. (CIDH, Informe 102/99, Caso Nro. 11.307, Argentina,
17/09/99). Sobre el fortalecimiento de las instituciones del sistema regional de derechos humanos como
forma de articular los estanderes de derechos humanos de la mujer y el multiculturalismo; as como
las reivindicaciones universalistas de derechos y las necesidades particulares de las mujeres histrica y
geogrficamente situadas, ver Stacy, Helen. Equality and Difference: Regional Courts and Womens
Human Rights en Stanford Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Research Paper Nro. 94,
May 2004. Para una revisin de los enfoques filosficos y polticos del multiculturalismo y un replanteo
205
Mara Jimena Senz
de la pregunta sobre las bondades del multiculturalismo para las mujeres y nias ver Benhabib, S. 2006,
op. cit.
37
El relevamiento realizado por Paola Bergallo de fallos de la Corte Suprema de la Nacin y Tribunales
inferiores publicados en Revistas judiciales entre 1994 y 2004 arroja tan slo 2 decisiones de la Corte
y siete de tribunales inferiores en las que se discuten centralmente planteos de discriminacin por sexo
(Bergallo, P. Op cit). A idnticas conclusiones arriba la investigacin patrocinada por el Banco Mundial,
ver Motta,C y Rodrguez, M. Mujer y Justicia. El caso Argentino. Por su lado, la reciente
investigacin general sobre el incremento de las acciones colectivas realizada por la Asociacin Civil
por la igualdad y la justicia (ACIJ), revela que tan slo seis de las 149 acciones colectivas identificadas
abordan problemas de discriminacin en razn del sexo. (Maurio,G; Nino,E y Sigal, M. Las
acciones colectivas: anlisis conceptual, constitucional, jurisprudencial, procesal y comparado, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005.).
38
Este perjuicio que genera para el desarrollo de los derechos de la mujer la inadecuada armonizacin
e interpretacin inconsistente del plexo normativo plasmado en los Tratados de Derechos Humanos es
particularmente notoria en los casos de salud reproductiva donde se observa la selectiva aplicacin y
priorizacin dogmtica y superficial de normas que protegen el derecho a la vida desde la concepcin.
Ver en este sentido Sexualidades y reproduccin: la perspectiva de los derechos humanos en Informe
sobre gnero y derechos humanos en la Argentina, Equipo Latinoamericano de Justicia y gnero (ELA),
Biblos, Buenos Aires,2005, p. 169 y ss.
39
En este sentido, se destaca en la investigacin realizada por Sofa Harari y Gabriela Pastorino sobre la
muestra de 500 resoluciones judiciales y dictmenes de Asesores de incapaces:el anlisis de sentencias
y resoluciones judiciales revela que el discurso judicial se encuentra atravesado por una visin estig-
matizante del gnero... que atribuye ciertos roles a la mujer en nuestra sociedad, que perduran ms all
del cambio legislativo(Acerca del gnero y el derecho en El derecho en el Gnero y el Gnero en el
Derecho. Birgin, H (comp.), Biblos, Buenos Aires, 2000, p. 121.
40
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de 20 de septiembre de 2000 en la causa Gonzlez
de Delgado, Cristina y otros c/Universidad Nacional de Crdoba op. cit.
41
Sentencia de la Sala H de la Cmara Nacional en lo Civil integrada por los Dres. Claudio Kipper y Jorge
Giardelli, de 16 de diciembre de 2002, en la causa Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c/ Freddo S.A s/
Amparo. (La Ley 2003-B-970). De similares caractersticas puede destacarse la presentacin de la misma
asociacin de mujeres donde se requera el cese de la prctica discriminatoria por la que se distribua
mayor nmero de vacantes para hombres que para mujeres en el ingreso al Instituto Nro. 1 de Educacin
Fsica Doctor Romero Brest dependiente de la Secretaria de Educacin de la Ciudad de Buenos Aires.
206
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA
207
Mara Jimena Senz
48
Voto de E. Petracchi en Gonzlez de Delgado... op cit.
49
Fallo del 26 de junio de 1996, publicado en 518 U.S. 515.
208
PROCESOS ACTUALES DE REDIMENSIN DE LA CIUDADANA
permite pensar esta estrategia como un campo con potencialidades para transformar
las prcticas rutinizadas y abrir un proceso de dilogo e intercambio con otras cul-
turas donde el discurso de los derechos de la mujer se halla ms desarrollado.
4. Notas finales
He tratado en estas lneas de explorar las perspectivas que se abren a partir
de la redimensin de la ciudadana tradicional como categora central dentro del
contexto de reconstruccin democrtica argentina y, por otro lado, revisarla como
una estrategia que articul histricamente las reivindicaciones de inclusin de las
mujeres.
Me interes destacar dos aspectos interrelacionados y conflictivos desde la
perspectiva de gnero de esta estructura estadocntrica: el sustrato cultural/identi-
tario y el mapa de derechos que confera la membresa nacional.
Intent explorar la manera en que factores como el crecimiento de la poblacin
migrante dentro de las fronteras estatales, la relocalizacin del mapa de derechos
a partir del compromiso internacional con el DIDH y los rasgos cosmopolitas que
adquieren las prcticas y la interpretacin judicial local, reavivan los viejos dile-
mas de diferencia/identidad y exclusin/inclusin de la mujer, presentes desde la
formacin de los Estados nacin modernos, para introducir nuevas perspectivas
que permiten escapar a estas estructuras bipolares.
En un marco ms amplio, estos nuevos elementos que reconfiguran la estructura
estatal como sistema formal que organizaba la diferencia sexual, permiten repensar
las asignaturas pendientes y desafos para el establecimiento de una democracia
inclusiva en Argentina ante el estancamiento de las medidas democratizantes an-
cladas en el viejo contexto. Si bien inicialmente la democracia ha sido un escenario
significativo para avanzar hacia la igualdad de gnero, el reconocimiento de los
matices propios de la prctica ciudadana de las mujeres que incluyan consideracio-
nes sobre los espacios caratulados como privados y el desarrollo de un discurso no
esencialista de los derechos que permita su reacomodamiento hermenutico ante
las reivindicaciones de grupos no previstos en su formulacin inicial, se vuelven
de urgente consideracin50.
El proceso de redimensin del Estado nacin y los cambios que acarrea en la
concepcin de la ciudadana tiene an un final incierto. Ms all de las sentencias
prematuras sobre el fin de los Estados o el surgimiento de una ciudadana cos-
mopolita, el escenario actual plantea un nuevo contexto y una nueva estructura de
50
La investigacin con base emprica de Alejandro Isla realizada en la provincia de Tucumn ante el triunfo
de Bussi, revela cmo la continuidad durante la democracia del modelo de familia autocrtico/patriarcal
fortalecido tras el rgimen dictatorial, impacta y sostiene discursivamente las preferencias polticas de
la poblacin por modos de gobierno que reproduzcan el orden del hogar ante situaciones de descalabro
econmico. (Los apoyos de Bussi. Valores domsticos, espacios pblicos en el presente tucumano en
Desde abajo. Poltica, cultura y trabajo en los sectores populares urbanos, Svampa M. (comp.), Biblos,
Buenos Aires, 1999.
209
Mara Jimena Senz
210
Algunos comentarios sobre los Tribunales
Administrativos de las Organizaciones
Internacionales y el derecho de la funcin
pblica internacional
Hasta no hace tanto tiempo atrs los estados nacionales eran considerados los
nicos sujetos de derecho internacional, pero habindose comprobado la insuficien-
cia de los mismos para articular un escenario mundial armonioso, a principios del
siglo pasado aparecieron las primeras organizaciones internacionales a los fines de
propiciar y potenciar una mayor y mejor colaboracin entre los estados. As, estas
instituciones internacionales no han dejado de multiplicarse hasta llegar a la fecha
a rondar las trescientas cincuenta.
Como estas organizaciones han sido creadas por convenios internacionales, ello
presupone una expresin de voluntad comn por parte de los estados signatarios en el
sentido y alcance competencial que hayan acordado darles en tales instrumentos. Por
lo tanto, por ms que las instituciones internacionales consten de una personalidad
jurdica propia, se autogobiernen, dicten sus propias normas de funcionamiento y
hasta cuenten en algunos casos con su propio Tribunal Administrativo, carecen no
obstante de soberana, ya que su objeto social, el fundamento de su propia razn
de ser y existir, estar indudablemente delimitado por los tratados internacionales
que les hayan dado origen.
Cuando en un primer momento haba que dotar de capital humano a esas
organizaciones internacionales, cuando haba que designar al personal que las hi-
ciera operativas, se lo hizo a travs de los funcionarios y agentes seleccionados y
remunerados por cada Estado signatario, aplicndoseles el rgimen jurdico propio
de su pas de origen. Mas, una vez clarificada tanto la inconveniencia de continuar
bajo aquel rgimen, tanto como la de aplicar de manera uniforme el derecho interno
del Estado-Nacin del lugar de residencia de la casa matriz de la organizacin, se
211
Jorge Luis Bastons
1
GORDILLO, Agustn. Restricciones normativas de los tribunales administrativos internacionales. LL
2002F 15408. Trabajo reiterado en El derecho administrativo de la emergencia, II. AHE, Dafne Soledad
(coordinadora). Pp. 285/298. Fundacin de Derecho Administrativo. 2002. Buenos Aires.
2
La Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, con ocasin de su primer perodo
ordinario de sesiones, celebrado en San Jos, Costa Rica, aprob en su novena sesin plenaria el 22 de
abril de 1971 la resolucin de AG/RES. 35 (I-O/71), en la que dispuso:
1.Crear el Tribunal Administrativo de la Organizacin de los Estados Americanos.
2.Facultar al Consejo Permanente de la Organizacin para que, teniendo en cuenta el proyecto preparado
por la Secretara General y cualesquiera proposiciones que presenten los gobiernos de los Estados miem-
bros, adopte el estatuto correspondiente y constituya dicho tribunal dentro de los sesenta das siguientes
a la fecha de clausura del presente perodo de sesiones.
212
Algunos comentarios sobre los Tribunales Administrativos...
3
RIZZO ROMANO, Alfredo. Derecho Internacional Pblico. P.478. 3 edicin ampliada y actualizada.
Editorial Plus Ultra. 1994. Buenos Aires.
213
Jorge Luis Bastons
diatamente; aunque no nos guste. De tal manera que lo nico que hace falta es
valor y sinceridad para confesar lo que estamos viendo4.
Puesto que como dijimos, los fallos de estos Tribunales no parecen en principio
pasibles de ser llevados por ante ningn otro Tribunal que oficie de alzada, as como
teniendo en cuenta que los magistrados que los integran conforme lo establecen sus
propios estatutos lo hacen sujetos a plazo5, corresponde destacar entonces que el
prestigio de sus jueces resulta esencial no slo a los naturales fines de sentenciar
conforme a derecho, sino para sostener y cohesionar la credibilidad y confianza del
personal de la organizacin en su Tribunal Administrativo.
En relacin a los criterios para el reclutamiento de los funcionarios inter-
nacionales hay que tener presente que estos entes internacionales no escapan a la
dinmica de cualquier otra organizacin, razn por la cual seleccionaran su personal
conforme criterios de eficiencia aunque no necesariamente ste deba ser el nico, ya
que siempre dependiendo de la organizacin internacional de que se trate-, puede
darse que sta utilice criterios de equilibrio geogrfico de seleccin del personal
o bien algn sistema de cupos en los cuales se les asigna a cada pas miembro una
cierta cantidad de nombramientos conforme los aportes con que contribuya al
sostenimiento de la institucin.
Los entes internacionales cuentan normalmente con una estructura orgnica
funcional permanente sin que ello obste a que una parte cada vez ms importante
de sus cuadros de personal sean contratados temporariamente. En efecto, a partir
de la dcada del ochenta con el resurgimiento mundial del neoliberalismo, las
organizaciones internacionales resultaron en general sumamente sensibles a ese
patrn de funcionamiento y por ende acomodaron sus estructuras a dichos tiempos,
conceptos e ideas.
As dejaron de tomar mayormente empleo con carcter de permanencia y
estabilidad con posibilidades de progreso dentro de la organizacin, para seguir
un camino de achicamiento de costos en personal que los llev a preferir realizar
cada vez ms contrataciones a trmino.
Dado que hace a la propia naturaleza y dinmica de funcionamiento de las
organizaciones internacionales contar con agentes de todo el mundo, corresponde
destacar que a las obvias diferencias de sexo, edad, formacin y dems aptitudes
personales que se dan en cualquier institucin, estas organizaciones suman las
4
Fragmento del discurso de investidura como Doctor Honoris Causa del Profesor Dr. Alejandro NIETO,
Universidad Carlos III de Madrid, Espaa, 1995. Citado por Luis ARIAS en Algunas reflexiones en torno
a la naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico en la obra colectiva Empleo Pblico. BASTONS,
Jorge Luis (Director). Librera Editora Platense. 2006. La Plata.
5
Por caso, el Artculo III del Estatuto de la OEA establece que su Tribunal Administrativo est conformado
por seis miembros elegidos por la Asamblea General, con mandatos por perodos de seis aos, reelegibles
en una oportunidad. Esta rotacin se efecta a fin de que la Asamblea General elija cada ao a un miembro
del Tribunal.
El Tribunal est actualmente integrado por los jueces Albert Matthew (Dominicana), Presidente; Alma
Montenegro de Fletcher (Panam), Vicepresidente; Lionel Alain Dupuis (Canad); Andre M. Surena
(Estados Unidos); Hctor Enrique Arce Zaconeta (Bolivia); y Agustn Gordillo (Argentina).
214
Algunos comentarios sobre los Tribunales Administrativos...
6
El Artculo 100 de la Carta de las Naciones Unidas, establece el siguiente juramento: Me comprometo
solemnemente a ejercer con toda lealtad, discrecin y conciencia las funciones a mi confiadas como fun-
cionario pblico internacional de las Naciones Unidas, desempear esas funciones y regular mi conducta
teniendo en cuenta solamente los intereses de las Naciones Unidas, no solicitar ni aceptar instrucciones
con respecto al cumplimiento de mis deberes de ningn gobierno ni de ninguna autoridad ajena a la
Organizacin ().
7
Juan Carlos Lockhart vs. BID en el cual tuve el agrado de compartir el patrocinio letrado del Demandante
junto a los colegas Homero BIBILONI y Anala ELIADES. Sentenciado por el TA/BID al 04/11/2005.
215
Jorge Luis Bastons
de legalidad. A contrario sensu se desprende con suma claridad que, tal como lo
expresara oportunamente el Tribunal Administrativo del Banco Mundial (TA/BM)
en el caso Saberi (1981), una decisin es invlida cuando opera un abuso de
discrecionalidad, cuando sea arbitraria, discriminatoria, inmotivada, o violatoria del
debido proceso legal, a partir de lo cual se observa que el ejercicio de las facultades
discrecionales no podr bajo ningn concepto, ser absoluto.
Tal como puede apreciarse, no hemos hecho ms que recorrer a modo de veloz
excursin el circuito chico de la temtica, con la esperanza de haber reflejado al
menos algunos de los tpicos ms relevantes sobre el origen y funcionamiento de
los Tribunales Administrativos Internacionales, as como de la relacin de empleo
pblico en las organizaciones internacionales8.
8
Para un estudio ms acabado puede verse, entre otros, nuestro trabajo Empleo Pblico Internacional en
la obra colectiva Derecho Pblico para Administrativistas. BASTONS, Jorge Luis (Director). Librera
Editora Platense, Novedad 2008. La Plata.
216
TASA DE ABASTO.
Breve anlisis sobre su constitucionalidad en relacin con la
clusula del comercio art. 75, inc. 13 C.N.
1. Fundamentacin
Los conflictos suscitados entre municipios y contribuyentes por el cobro de las
comnmente llamadas tasas de abasto, o tasa por inspeccin veterinaria y broma-
tolgica han cobrado particular relevancia, generando distintos pronunciamientos
por parte de los tribunales. El objetivo del presente trabajo, a la hora de analizar
la constitucionalidad de estos tributos, se circunscribe a estudiar el alcance de la
divisin de funciones y potestades tributarias entre las esferas nacional y provincial,
y desde luego la municipal, desde el prisma constitucional, para as dar luz sobre
ciertas cuestiones controvertidas en la materia ante la pretensin de aplicacin de
estos tributos por parte de algunos municipios. Para ello, estimamos necesario,
separar el anlisis desde dos puntos de vista: la clusula comercial (art. 75, inc.
13, Constitucin Nacional) y el poder de polica local en materia de alimentos.
2. Introduccin
A modo de breve resea debe decirse que estas tasas se incluyen dentro del
gnero de los tributos, la doctrina coincide en definirlas como una prestacin obli-
gatoria, establecida por la ley, tendiente a la cobertura del gasto pblico, siendo
requisito fundamental que el cobro de estos tributos corresponda siempre a la con-
*
Abogada matriculada en el CALP. Miembro del Instituto de Derecho Tributario del CALP.
217
Romina Soledad Gngora
3. Legislacin en la materia
Anteriormente hicimos referencia a las facultades concurrentes de la nacin y
las provincias. Ahora bien, quin es el encargado de delimitar en materia sanitaria,
1
Fallos 251:51.
2
La Nacin puede aplicar en exclusividad impuestos aduaneros (arts. 4, 9 a 12, 75 inc.1, 126 y ccs.
CN). Existe concurrencia entre la Nacin y las Provincias respecto de los impuestos directos e indirectos,
con la restriccin para la Nacin en cuanto a los primeros de aplicarlos por tiempo determinado y cuando
lo exijan la defensa, la seguridad, o el bien general (art. 75 inc. 2 CN). Las municipalidades tendrn las
potestades que les otorguen las respectivas provincias (arts. 5, 123 CN).
3
Sobre este tema: NAVEIRA DE CASANOVA, Gustavo J: El poder tributario de los municipios de
provincia en Argentina. Anlisis tras la reforma constitucional de 1994. Revista Iberoamericana de
Derecho Tributario, n 5, Madrid, 1997, pg. 425 a 460.
4
Art. 75, inc. 12, 13, 18, 19 y 30 CN.
218
TASA DE ABASTO. BREVE ANLISIS SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD...
5
Ley 18.284 T.O por decreto 2126/71.
6
Decreto 815/99 artculo 3.-
7
Confr. Art. 19 Decreto 815/99.-
8
Art. 13, 15 y 36 Decreto 815/99
9
Artculo 18 Decreto 815/99.-
219
Romina Soledad Gngora
10
Citado por REVILLA, Pablo en La necesaria armona entre la clusula comercial, el poder de polica
local y la tasa de abasto. Publicado La Ley, Prctica Profesional.
11
Fallos: 154:104; 299:149.
12
Fallos: 163:285.
13
Fallos 115:272, 117:344, 144: 313, 168:268 entre otros.
14
Fallos 168:268
220
TASA DE ABASTO. BREVE ANLISIS SOBRE SU CONSTITUCIONALIDAD...
15
Fallos: 7:373; 105:373; 108:5; 114:282; 128:124; 149:260; 137:212; 150:419; 151:92; 152:24; 154:104
16
Op. cit.
17
Fallos: 115:272.
18
Fallos 199:36.
19
Fallos: 160:247; 171:349; 243:98.
221
Romina Soledad Gngora
5. Conclusiones
Por todo lo expuesto nos parece til sealar que las tasas municipales en general
y la tasa de abasto en particular, deben respetar tanto los principios establecidos en
la Constitucin Nacional, las Constituciones Provinciales y el resto de las normas
que limitan su imposicin (que por la brevedad de este trabajo no pudieron ser
analizadas en su totalidad).
En particular, creemos que estas tasas no deben representar un obstculo para
el libre comercio interestadual y mucho menos que puedan convertirse en aduanas
interiores, porque de ser as devienen palmariamente inconstitucionales por con-
trariar normas de orden superior.
Asimismo insistimos, en que el control que pretenden realizar algunos mu-
nicipios sobre mercaderas en trnsito, en depsito, o en cualquier etapa anterior
al momento del expendio, genera una interferencia inadmisible al ejercicio de los
poderes delegados a la esfera nacional y una violacin directa del principio de
supremaca contenido en el art. 31 de nuestra Carta Magna.
Por ltimo, deviene necesario instar la aceleracin de procesos de armonizacin
de competencias entre los distintos niveles de gobierno, respecto de los controles
alimenticios que cada uno tiene a su cargo.
222
Archivos Judiciales: algunos de los criterios
de publicidad en expedientes y dems
documentacin
1. El Poder Judicial
a) Introduccin
El Poder Judicial tiene la funcin poltica y constitucional de resolver vlida-
mente los conflictos jurdicos que se producen en la sociedad, evitando de ese modo,
el ejercicio de la vindicta privada. Es decir que cuenta con el ejercicio monoplico
del poder de jurisdiccin.
Nuestro Estado, particularmente por su componente latino, se caracteriza por el
ejercicio burocrtico del poder. Es decir que se han establecido distintas oficinas,
o bureau en francs, a travs de las cuales se canaliza la actividad estatal, o el poder
jurisdiccional en sentido amplio es decir el cratie en el idioma galo-.
Esta actividad se materializa a travs de expedientes pblicos, que son ins-
trumentos en los cuales las partes interesadas plasman su inters para obtener del
Estado una respuesta a su requisitoria.
*
Abogado- Escribano. Secretario Letrado de Presidencia de la Excma. Corte de Justicia de Tucumn a cargo
de la Direccin del Archivo del Poder Judicial de Tucumn. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional.
223
Flix Alberto Montilla Zavala
b) El expediente judicial
El proceso judicial resulta ser, en virtud de un mandato legal que afianza una
costumbre, un trmite formal por excelencia. Las leyes procesales establecen me-
ticulosamente los requisitos que deben cumplir quienes acuden a los tribunales a
requerir se declare su derecho con fuerza de verdad.
Los expedientes judiciales se inician con una peticin, generalmente privada
aunque puede ser pblica en el caso de que el que reclame sea el Estado. La peticin
o demanda segn el trmino procesal, se plasma en un instrumento, que debe ser
papel por mandato legal y al que deben agregarse los documentos probatorios, el
que una vez ingresada al mbito del Poder Judicial deja de pertenecer al particular
y se torna de dominio del Estado al transformarse en instrumento pblico.
Aquella demanda es proveda o resuelta- por un funcionario judicial, esta
resolucin resulta ser un acto eminentemente de gobierno y por lo tanto un acto
pblico.
Luego, si de la naturaleza de la demanda as surgiera, se corre vista o traslado
a la contraparte, la que puede producir un nuevo instrumento privado que al ser
presentado en tribunales pasar a pertenecer al dominio del Estado. Finalmente
se integran otro tipo de pruebas, que al igual que la demanda o contestacin de
demanda pasarn materialmente a ser propiedad del Estado. El proceso concluye
con el dictado de la sentencia, que es el acto de gobierno judicial por excelencia,
y por ende un acto pblico en la plenitud de su sentido, conforme lo veremos en
el punto III de este trabajo.
El dictado de la sentencia da por concluido el proceso aunque puede continuar
por el ejercicio de los remedios procesales previstos en el cdigo ritual.
Finalizado el proceso, el expediente, que es un instrumento pblico, concluye,
y pasa al Archivo para su custodia.
224
Archivos Judiciales: algunos de los criterios de publicidad...
225
Flix Alberto Montilla Zavala
a) generalidades
Todo archivo estatal, por el hecho de serlo, es pblico, y lo que se resguarda
all, es decir los expedientes y dems documentacin, tambin los son.
La publicidad deriva primariamente, entonces, de la naturaleza funcional de
la oficina. Pertenece a la organizacin burocrtica del Estado. El archivo es pblico
por ello.
226
Archivos Judiciales: algunos de los criterios de publicidad...
c) documentacin judicial
La documentacin judicial tiene cierta particularidad de acuerdo a los distintos
fueros y a los sujetos intervinientes, de all distintas soluciones. Veamos:
227
Flix Alberto Montilla Zavala
I Expedientes Judiciales:
1) Expedientes tramitados en el fuero penal: tres supuestos:
a- Trmites instados por las partes (segn el lxico jurdico penal
acciones dependientes de instancia privada), por ellos los sujetos
impulsan procesos penales que les interesa solamente al actor. Son
juicios en los que el Estado slo imparte justicia. La posibilidad de
su publicidad queda reducida a los rganos del Estado, las partes de
la contienda y sus respectivos letrados. Esta solucin se encuentra
justificada debido a que en ellos se ventilan asuntos particulares
cuya publicidad puede afectar la honra o la dignidad de personas.
Las sentencias dictadas en estos procesos, que en todos los casos son
actos de gobiernos y por lo tanto pblicas en el sentido constitucional,
deber ser puesta a disposicin de la ciudadana tomando la previsin
de testar nombres y otras alusiones que identifiquen a los sujetos.
b- Trmites iniciados por las partes e instados por el Estado (accin
pblica dependientes de instancia privada), a travs de ellos el
lesionado por un delito produce la denuncia para que el Estado la
impulse de oficio. Su publicidad, debido al tipo de delitos que da
lugar a la accin (de ndole pudorosos), podra resultar denigrante a
la vctima y por ende lesionar otros derechos de ella. Por lo tanto la
publicidad queda reducida a los rganos del Estado, las partes y sus
letrados. Las sentencias, como se dijo anteriormente, deben estar a
disposicin de la comunidad tomndose las previsiones del caso.
c- Trmites instados de oficio por el Estado (accin pblica). En
todos los casos deben ser pblicos, es decir estar a disposicin de
la ciudadana. Por ellos el Estado persigue la investigacin de un
delito cuya resolucin le interesa a la comunidad, y a travs de ellos
se pude controlar a los rganos del Estado encargados de velar por
la seguridad de la sociedad. Se admite, pues, el criterio de publicidad
total limitado temporalmente por el secreto de sumario y por la
existencia de vctimas o imputados menores de edad.
2) Expedientes tramitados en el fuero civil: tres supuestos
a) Expedientes en los que el Estado sea parte. En todos los caso deben
ser pblicos, pudiendo cualquier ciudadano tomar conocimiento de
lo tramitado y resuelto, en razn de tener un inters directo en el
control del Estado.
b) Expedientes en los que se tramitan derechos de familia. La posibilidad
de su publicidad queda reducida a los rganos del Estado, las partes
de la contienda y sus respectivos letrados. Esta solucin se encuen-
tra justificada debido a que en ellos se ventilan asuntos particulares
cuya publicidad puede afectar la honra o la dignidad de personas.
Las sentencias dictadas en estos procesos, que en todos los casos son
actos de gobiernos y por lo tanto pblicas en el sentido constitucional,
deber ser puesta a disposicin de la ciudadana tomando la previsin
de testar nombres y otras alusiones que identifiquen a los sujetos.
228
Archivos Judiciales: algunos de los criterios de publicidad...
4. Conclusiones
Los archivos pblicos deben estar al servicio de la ciudadana. Su documenta-
cin es de propiedad del Estado (documentacin pblica) y debe ponerse a disposi-
cin de todo aqul interesado por el principio de publicidad de actos de gobierno,
la documentacin debe estar afectada al uso pblico.
Los archivos judiciales presentan caractersticas particulares. En ellos se
atesoran, principalmente asuntos que las partes los ciudadanos- han confiado a la
organizacin de justicia y actos de gobierno judicial sentencias-. Su criterio de
publicidad debe compatibilizar la defensa y proteccin de los derechos personal-
simos de las partes y de la ciudadana.
La afectacin al uso pblico de los archivos judiciales en todos los casos debe
garantizarse, tomndose los recaudos pertinentes para evitar lesionar derechos de
las partes en cuestin.
Los archivos pblicos son los custodios de la seguridad jurdica de un Estado
y su organizacin, mantenimiento y acrecentamiento es un deber que no puede ser
delegado. No es conveniente privatizar la seguridad jurdica.
5. Bibliografa
- LASO BALLESTEROS, ngel: Los lmites del derecho de acceso. Re-
vista Archivamos n 41-42, Asociacin de Archiveros de Castilla y Len Espaa,
2001, pgina 64.
- CALDERN PAVN, Elena: Situacin actual de los Archivos Judicia-
les. Revista Archivamos n 45-46, Asociacin de Archiveros de Castilla y Len
Espaa, 2002, pgina 5.
- GIL VICO, Pablo: El Archivo Central del Archivo General del Poder Judi-
cial: presente y futuro. Revista Archivamos n 41-42, Asociacin de Archiveros
de Castilla y Len Espaa, 2002, pgina 12.
- MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II,
Buenos Aires 1993, pgina 692 (actos de gobierno).
229
Flix Alberto Montilla Zavala
230
MERCOSUR Y RETENCIONES A LAS EXPORTACIONES
Algunas consideraciones acerca de los pronunciamientos
jurisprudenciales relacionados
Rita Gajate*
*
Directora del Instituto de Derecho de la Integracin Latinoamericana del CALP.
1
Enumeramos algunos de los productos agroindustriales, hidrocarburos y metales con obligacin de pago
a partir de la ley 25.561 de Emergencia Pblica y Reforma del Rgimen Cambiario del 6/02/02: Decreto
310/02 (PEN 13/02/02), Resolucin 11/02 del MEI, Resolucin 35/02 del MEI, Decreto 690/02 (PEN
26/04/02, Decreto 809/02 (PEN 13/05/02). El origen del debate actual se origina a partir de las Resoluciones
del Ministerio de Economa 125/08, 126/08 y 141/08.
231
Rita Gajate
ticulares. Por ello, los derechos de exportacin constituyen un claro acto infractor
del citado Tratado.
En 2005, Uruguay inici una controversia contra Brasil por el cobro, por parte
de este ltimo, de un arancel a la exportacin de papel y tabaco hacia el territorio
uruguayo; antes que el Tribunal decidiera, Brasil se allan derogando la norma
cuestionada.
2
Tratado de Asuncin, Artculo 5: Instrumentos para la constitucin de un Mercado Comn: a) Programa
de liberacin comercial, b) Coordinacin de polticas macroeconmicas, c) Arancel Externo Comn y d)
Adopcin de Acuerdos Sectoriales
3
TFN, sala E Sancor Cooperativas Unidas Ltda.. c/ D.G.A. s/ Recurso de Apelacin, expte. 18.095-A.
Voto de la Dra. Garca Vizcano.
232
MERCOSUR Y RETENCIONES A LAS EXPORTACIONES
3. El estado de la cuestin
Ms recientemente la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Ad-
ministrativo, en la causa Sancor CUL c/ DGA s/ recurso de apelacin se pronunci
revoc la sentencia del Tribunal Fiscal declarando la inconstitucionalidad de la
aplicacin de derechos aduaneros a las exportaciones dirigidas al MERCOSUR.
La parte actora argument que la normativa nacional es violatoria del art. 1 del
Tratado de Asuncin que prev la libre circulacin de bienes, servicios y factores
productivos entre los pases que la integran, a travs entre otras medidas, de la
eliminacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circu-
lacin de mercaderas y de cualquier otra medida equivalente. La sentencia de la
Cmara declara la inconstitucionalidad de la aplicacin de derechos aduaneros a las
exportaciones dirigidas al MERCOSUR, basados en que entre otras razones-
el art. 1 de dicho tratado determina su objetivo esencial, que es la constitucin de
4
ABREU, Sergio. El MERCOSUR y la integracin. Fondo de Cultura Econmica. Montevideo 1991, pg.
41.
5
TAHM, Laudo del 28 de abril de 1999. Comunicados 37/97 y 7/98 del Departamento de Comercio Ex-
terior (DECEX) de la Secretara de Comercio Exterior. Aplicacin de Medidas Restrictivas al Comercio
Recproco. Asunto 1/99 BOM N 9 junio 1999, pg. 227
233
Rita Gajate
6
Sentencia de la Cmara Nacional Cont. Adm. Federal, sala 5ta., Sancor CUL v. Estado Nacional, del
14/09/2006
234
MERCOSUR Y RETENCIONES A LAS EXPORTACIONES
solucin 11/02 del Ministerio de Economa, normas en base a las cuales se exigen
los controvertidos derechos.
El mismo Cdigo Aduanero prev que este tipo de aranceles deben aplicarse
respetando los convenios internacionales.
La Corte Suprema nacional, ya desde 1993 y en su jurisprudencia posterior,
ha declarado que las obligaciones surgidas del Tratado de Asuncin deben ser
observadas y respetadas por todos los poderes del Estado.
Actualmente, una empresa argentina ha impugnado en la Justicia los derechos
de exportacin por su incompatibilidad con el MERCOSUR.
Si bien en primera instancia el Tribunal Fiscal rechaz el reclamo (sosteniendo
que las disposiciones del Tratado de Asuncin no resultan plenamente ejecutivas),
luego la Cmara en lo Contencioso Administrativo revoc la decisin, declarando
que las normas del citado Tratado manifiestamente imponen la prohibicin de
aplicar estos aranceles7.
El fallo fue apelado ante la Corte Suprema por el Fisco nacional, encontrndose
el expediente para dictamen del procurador.
Los abogados de la empresa han solicitado a la Corte que encamine al Tribu-
nal del Mercosur (TPR) una Opinin Consultiva, a fin de que ste dictamine si los
derechos de exportacin resultan ajustados al Tratado de Asuncin.
El mecanismo de las opiniones consultivas previsto en las normas mercosureas
permite que cualquier juez (federal, nacional o provincial) que se encuentre ante
un caso en el cual se discuta la interpretacin o aplicacin de una norma regional,
pueda encaminar al TPR una peticin para que ste dilucide el alcance y sentido de
la misma; actualmente, dicha solicitud debe ser remitida al TPR por el juez interno,
por medio de la Corte Suprema.
7
BARREIRA, Enrique. La ilegitimidad de los derechos de exportacin en el trfico intrazona del MER-
COSUR. 4/04/07. Lexis Nexis.
235
236
FUNCIN DE LOS MEDIADORES EN LA PREVENCIN Y
RESOLUCIN DE CONFLICTOS.
Participacin de nios y jvenes
Rosario Snchez*
237
Rosario Snchez
238
FUNCIN DE LOS MEDIADORES EN LA PREVENCIN Y RESOLUCIN...
b) Modelo para Maestros y Maestras: Estn capacitados para mediar los con-
flictos en el momento que suceden dentro de su saln de clases. Las mediaciones
se llevan a cabo cuando el maestro lo considere conveniente.
II. Modelo basado en las escuelas:
a) El Modelo de Mediadores en Servicio: Cuando un caso es referido a la me-
diacin un equipo de dos mediadores es solicitado de sus respectivos salones para
llevar a cabo la mediacin en el rea que haya sido designada como El Centro de
Mediacin. Este modelo permite a las personas en conflicto, manejar su problema
de forma rpida y justa, permitindoles regresar a sus clases sin perder tiempo de
enseanza productivo y de calidad.
b) El Modelo de Calendario de Horas Previsto: Una hora a la maana y una
hora a la tarde. Un equipo de mediadores est permanentemente instalado en el
Centro de Mediacin durante esas horas; si no hay casos para mediar los mediadores
pueden hacer su trabajo de clase.
c) El Modelo basado en la Clase Completa: Los maestros y maestras previa-
mente entrenados, forman a toda su clase. En el momento en que los estudiantes
en conflicto no puedan solucionarlo por ellos mismos, los otros estudiantes llevan
a cabo la mediacin. Este tipo de Mediacin es denominada Mediacin de Pares.
El Modelo de Clase Completa es el ms apropiado y de ms fcil aplicacin
dado que el saln de clases es el lugar apropiado para que los estudiantes aprendan
las habilidades o destrezas de solucin de conflictos y se pueda aplicar en el horario
de clases mismo.
Se ha comprobado que la aplicacin de la mediacin escolar logra reducir el
nivel de violencia, la inseguridad y se recuperan los valores primordiales para el
desarrollo de la convivencia escolar.
239
Rosario Snchez
cin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales,
en el entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las
garantas legales.
La Recomendacin R (87) 20, en el art. 14 sugiere a los gobiernos medidas
para evitar la pena privativa de libertad a los jvenes delincuentes.
Los principales puntos de acuerdo son implementar un derecho penal mnimo
a travs de instituciones como principio de oportunidad o el perdn judicial y la
exclusin de determinados delitos, otorgar al derecho juvenil todas las garantas
procesales, aplicar la internacin slo como medida excepcional por tiempo deter-
minado y relacionar al joven delincuente con la vctima y el dao ocasionado para
procurar soluciones de carcter compensatorio.
La intervencin es considerada una medida educativa efectuada a instancia
judicial que posee dos elementos claves: situar al joven ante el hecho delictivo
cometido, hacindole comprender que atenta contra la norma social y altera la
convivencia estable dentro de la comunidad, debiendo aceptar sus consecuencias,
y tener voluntad de reparar o compensar al damnificado.
De este modo los tribunales se vern descongestionados de juicios de menor
cuanta, que no slo entorpecen la investigacin de hechos graves sino que generan
un costo para el Estado que excede con creces el dao causado.
El mediador dedicado a mediacin penal juvenil debe ser una persona con
suficiente formacin profesional ya que el criterio de oportunidad debe aplicarse
resguardando la totalidad de los derechos y garantas de las partes, no siendo con-
secuentemente aplicable a todos los delitos y todas las personas.
Para los jvenes debe ser fundamental que en el acto de reparacin se respon-
sabilicen de su propia conducta.
Los resultados que se obtienen son muy importantes ya sea para la vctima,
como para el victimario, la sociedad y el sistema judicial, as como debemos tener
en cuenta que para lograr que este sistema funcione de manera eficaz, es necesario
observar algunas limitaciones que la aplicacin de la mediacin penal tiene y tomar
indefectiblemente recaudos necesarios para su implementacin, entre los que me
permito sealar que la mediacin no es apta para todas las vctimas y todos los
infractores y no est destinada a solucionar masivamente la reincidencia.
En esta materia el mediador tendr una compleja labor, ya que inicialmente
deber identificar si el caso es apropiado o no para este tipo de solucin, y deber
tener en cuenta que la posible solucin alternativa que estamos ofrecindole mediante
la aplicacin de la ley de mediacin penal no es una ms, sino que precisamente es
alternativa a una condena penal, que en algunos casos puede implicar la prdida de
la libertad, lo que finalmente lo llevara a su estigmatizacin social.
El mediador debe tener conciencia de ello, tener en cuenta las posibles conse-
cuencias sin estereotipar ni categorizar a las personas como vctima/victimario u
ofensor y vctima, porque como bien seala el profesor Neuman, uno recin en la
sala de mediacin descubre quin realmente es vctima y quin es victimario.
El mediador deber tener en cuenta que existe un conflicto de ndole compleja
que ha ingresado mediante una tipificacin penal, hecho este que conlleva necesa-
riamente a que el mediador conozca derecho penal.
240
FUNCIN DE LOS MEDIADORES EN LA PREVENCIN Y RESOLUCIN...
Precisamente por ello lo primero que deber hacer el mediador es que la persona
que infraccion la ley tome conciencia de ello y se responsabilice por su accionar,
entendida esta responsabilidad como la necesidad del supuesto ofensor de reparar
las cuestiones que puede haber afectado al otro, sin que ello implique que en el
proceso de mediacin se juzgue, se condene, absuelva, se victimice o se castigue
a las personas involucradas. Deber evitar la bsqueda de la verdad material ya
que son las partes quienes propondrn soluciones que satisfagan sus intereses; el
mediador deber garantizar que no se vulnere el orden pblico.
Para llevar a cabo tan delicada labor deber estar debidamente formado en
derecho penal, adems de conocer la normativa nacional e internacional en Dere-
chos de menores, abarcando ello desde acuerdos internacionales, Convencin de
los Derechos del Nio, alcance del inters superior del nio, derecho de familia,
leyes nacionales y provinciales sobre minoridad, violencia familiar, inimputablidad;
deber tener certeza de cundo resulta conveniente aplicar criterios de oportuni-
dad y conveniencia de aplicacin de mediacin penal, conocimientos bsicos de
victimologa, trabajar en equipo de forma interdisciplinaria donde la totalidad de
las personas que intervienen posea la presente formacin. De este modo podrn
observar y delimitar en qu casos se podrn aplicar criterios de oportunidad cuando
el nio o joven haya intervenido en un conflicto penal y que influencia tendr en los
sistemas sociales que resultan significativos para su entorno, tales como familia,
grupos de pertenencia, escuela, entre otros.
3. Conclusin
Como mediador que deseo promover el crecimiento moral en procura de la
responsabilidad y la solidaridad, entiendo que con la aplicacin de estas nuevas
prcticas se contribuye a cambiar la forma en que las personas se involucran en el
conflicto y a que puedan elegir los distintos medios para su abordaje. Se ha com-
probado que quienes participan reconstruyen su forma de dirigirse, cambian sus
relaciones y se reconstruyen a s mismos. El desafo como mediador consiste en
comenzar en la edad ms temprana posible a tener intervenciones desde el lugar
en que cada uno trabaje poniendo en prctica esta perspectiva transformadora, de
este modo se contribuir a generar un mundo ms pacfico y armonioso.
4. Bibliografa
-La mediacin para la niez. Schmidt Fran, Friedman Alice, Marvel
Jean. Peace Works- Peace Education.
-Una lucha justa para toda la familia. Schmidt Fran. Friedman Alice.
Peace Works.-
-Nuevos paradigmas en la resolucin de conflictos. Schnitman Dora Fred.
Editorial Granica.
-Educar para la paz. Programa de Prevencin de Violencia Escolar. Igol-
nikov Daniel J., Russomanno Bermdez Ana V. . Previo.es.
241
Rosario Snchez
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FUNCIN SOCIAL DEL ABOGADO
TIPIFICACIN
1. Prefacio
No poda estar ausente en el Cincuentenario de la creacin de la Revista Jurdica
del Colegio de Abogados de La Plata, cuya importancia intelectual de raigambre
profesional, resulta palpable y trascendente en el mbito de las Ciencias Jurdicas y
Sociales. Tal es as, que cuando se dispuso la creacin de la hemeroteca, a instancia
de la Comisin de Publicaciones del Colegio que por aquel entonces presida, en
la dcada del ao 1970, fue impresionante la solicitud de canje de una inmensa
cantidad de organismos profesionales y acadmicos vinculados al quehacer jurdico,
que hubo la necesidad, por razones presupuestarias, de efectuar una seleccin ante
el cmulo de solicitudes del pas y del extranjero.
Prestigio ganado por la cantidad de los trabajos publicados, por los consagrados
y desinteresados colaboradores.
En los comienzos, como la mayor parte de las obras encaradas por el Colegio,
la titnica tarea se realizaba con entusiasmo en forma personal y la mayora de las
veces a pulmn.
No resulta ajeno al xito de esta realidad, el acierto de los respectivos Consejos
Directivos de la Institucin en la designacin de los sucesivos excelentes directo-
res: Dr. Mario Augusto Morello (aos 1958 a 1964), Dra. Amalia Alcoba Martinez
(aos 1964 a 1968), Dr. Ceferino P. Merbilha (del ao 1968 a 1971), Dr. Gilberto
R. Bintana (de 1984 a 1986), Dr. Felix A. Trigo Represas (de 1987 a 1991), y por
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HCTOR MARIO NUEZ
2. Consideraciones preliminares
El tiempo que nos toca vivir, nos ofrece una realidad tremenda. El hombre por
medio de la ciencia y de la tcnica, ha logrado un amplio dominio de la naturaleza,
alterando su equilibrio natural, a lo que se aduna un mayor conocimiento del mun-
do. Esta actualidad no debe escapar de su control en tanto y en cuanto incida sobre
las relaciones humanas. A este enorme avance tecnolgico lo debe acompaar la
elaboracin de una serie de reglas de conducta y pensamiento, capaces de canalizar
positivamente este despertar espiritual de la humanidad.
El ejercicio profesional de la abogaca, en sus mltiples facetas, quedar
marginado si escapa a la influencia de este nuevo mundo.
Debe entonces, el abogado principal instrumento en la actualizacin de la
ley estar atento al proceso de cambio, y orientar a la sociedad en que le toque
vivir, de manera que la continuidad del orden jurdico no se altere, observando que
el derecho avance conjuntamente con todos los otros factores que integren una
comunidad organizada, de ah la imperiosa necesidad de incorporar a la defensa de
los intereses privados, los enunciados como difusos y de asumir la representacin
de esos intereses colectivos.
Indudablemente que, para lograr esta ltima consideracin, ser necesario
alterar sustancialmente la ley procesal y la funcin judicial. El proceso civil recibir
una reforma benfica y progresista, a mi entender que indudablemente trastocar
la nocin tradicional de la res iudicata. En nuestra provincia hemos logrado una
244
FUNCIN SOCIAL DEL ABOGADO. TIPIFICACIN
245
HCTOR MARA NUEZ
4. Fundamentacin
No slo interesa ya el litigio que se polariza entre Cayio y Tisio al decir de
Mario Augusto Morello, en su artculo publicado en J.A., 1978, III, pg. 321, titulado
La defensa de derechos difusos y el derecho procesal. Por lo que es necesario
implementar rpidamente la defensa del medio ambiente, erradicar combatiendo
eficazmente la polucin, defender al consumidor, el derecho a la salud, etc.. Por
estos intereses no nos son ms ajenos sino que nos pertenecen, por ser derecho de
la sociedad toda, de ah que sea necesario legalizarlos en forma fehaciente para
superar escollos procesales a veces impeditivos y coronar el interes rei publicae
para poder actuar contra lo poluto , en y fuera del proceso.
Si bien es cierto que la causa ilcita no tiene proteccin jurisdiccional, tambin
es cierto que la ilicitud contra la sociedad, no tiene tampoco una adecuada y rpida
proteccin jurisdiccional, sea judicial o administrativa, que pueda ser impulsada por
246
FUNCIN SOCIAL DEL ABOGADO. TIPIFICACIN
los particulares y directamente si fuera el caso en forma directa por los abogados
de la matrcula.
Opino que, dentro de las funciones sociales del abogado moderno debe estar la
potestad legal de no necesitar legitimacin procesal para resguardar los intereses de
la ciudadana, porque sino las ms bellas reglas jurdicas seguirn siendo letra
muerta sin un derecho procesal adecuado. Sin esa asistencia eficaz perderemos
la fe y el poder de justicia (segn cita de Storne realizada por el Dr. Morello en
la publicacin supra citada).
Si consideramos el derecho en forma objetiva de vida humana, que regula
mediante normas, formas de conductas individuales y colectivas, debemos aceptar
sin hesitacin una adecuada proteccin no slo para las vulneraciones a los dere-
chos individuales, sino tambin para los no individuales (segn clasificacin de V.
Recasns Siches, Tratado general de la sociologa, pgs. 176-196, Porra, Mxico,
1956); y dentro de los no individuales los interindividuales y los colectivos.
Va de suyo, que nuestro tema est ntimamente ligado al de los presupues-
tos procesales de admisibilidad. Hay que insistir una vez ms que los conflictos
tienen repercusiones tanto individualidades como colectivas, y que dentro de los
innumerables ataques a los derechos de la comunidad, sta no debe encontrarse
hurfana de una adecuada legislacin que posibilite en forma clara y contundente
de cualesquiera de sus integrantes, y en especial de los abogados por su propio
derecho aunque no fuesen afectados directamente. Debe quedar bien en claro la
representacin de grupos litigantes y de intereses colectivos. Tenemos la suerte de
contar para ello, con un valiossimo trabajo sobre el tema, me refiero a la obra de
Mauro Capelletti y Bryant Garth El acceso a la justicia, editada por el Colegio
de Abogados del Dto. Judicial de La Plata en el ao 1983, con intervencin de su
Instituto de Derecho Procesal, a cargo del Dr. Roberto O. Berizonce, con traduccin
al castellano del Dr. Samuel Amaral.
A partir de la pgina 58 de la citada obra, tenemos plenamente especificadas
todas las legislaciones modernas sobre el particular y en especial, la forma del
derecho pblico a litigar segn grfica expresin del Prof. Chayes, citado por
los autores.
Este valor intrnseco de una convivencia o una necesidad de carcter colectivo
debe ser justo, razonable, fundado y legtimo, porque la coleccin de preceptos a
que estbamos sometidos todas las personas en toda sociedad civil organizada,
tienen que contener la facultad de poder exigir en amplitud y sin cortapisas, lo
que legtimamente nos corresponde en razn y justicia.
Por ltimo, realizar una acotacin sobre el trmino difuso, que me permito
no encontrarlo apropiado al tema en su acepcin castellana, porque significa dilatado,
super abundante en palabras y proviene de difundir que se traduce en extender,
derramar, divulgar, propagar. Pienso que la proteccin legal de los derechos de la
comunidad es omnicomprensiva de los mal llamados para m intereses difusos.
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caja de previsin social para abogados de la
provincia de buenos aires
rESOLUCIONES
ABOGADOS DISCAPACITADOS
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APORTES
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ASIGNACIONES
b) Por nacimiento
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d) Por adopcin
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para sus agentes con ttulo nivel universitario que se desempeen en el Agrupamiento
Profesional contar con matrcula activa, (art. 149, Ley 10.430). Consecuentemente,
con la razn que le asiste al optar se autoexcluy del sistema previsional de los
abogados al decidirse por el derecho que le confiere la no imposicin de aportes por
una misma actividad, que tiene fundamento constitucional, y opt por el Rgimen
Previsional de su relacin de dependencia, es decir, el previsto por la Ley 9650, que
regula el Instituto de Previsin Social de la Provincia de Buenos Aires. Atento a lo
expresado precedentemente y a lo resuelto en anteriores pronunciamientos por el
H. Directorio de esta Institucin en los casos MONSALVO y CERVELLINI,
se hace lugar a la exencin del pago de la cotizacin mnima correspondiente a los
aos 2000, 2001 y subsiguientes, establecindose que en lo sucesivo, de mantenerse
sin modificaciones las condiciones laborales del peticionante, una vez vencido el
ao calendario, de enero a marzo, deber realizar una presentacin con carcter de
declaracin jurada, en donde se consigne el mantenimiento de las circunstancias
apuntadas, agregndose certificacin del empleador y declarndose que tales anua-
lidades, as como todos los aos por los que la Caja exima al causante del pago de
la Cuota Anual Obligatoria en las condiciones que motivaron la presente resolucin,
no sern computables a los efectos previsionales de la Ley 6716 To. Dec. 4771/95,
ni a ningn otro de los beneficios previstos por dicha Ley y sus reglamentaciones,
inclusive el establecido en el art. 46 (pensiones).
(H. Directorio, sesin de los das 13/14 de febrero de 2003, Acta N 679).
JUBILACIONES
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rESOLUCIONES DE LA cAJA DE aBOGADOS
referido art. 77, cuya finalidad fue la de atemperar los efectos de una reforma que
elevaba sustancialmente los requisitos para alcanzar una jubilacin ordinaria, con
relacin a los profesionales que estaban muy cerca de obtenerla bajo las condiciones
del rgimen derogado. El inc. c) del viejo artculo 32 (hoy 35) no se alter, porque
desde el ao 1956 (Dec. Ley 10.472/56) el ejercicio profesional computable a los
fines jubilatorios debe cumplir, como en todo rgimen de naturaleza contributiva,
con aportes mnimos obligatorios, bajo distintas denominaciones y metodologas,
pero jugaron - desde aquel ao - como requisito inexcusable e ineludible para el
reconocimiento de la antigedad para el retiro profesional. No hay que confundir
aos de matriculacin, es decir, de habilitacin legal para desempear la abogaca
en la provincia de Buenos Aires, con el perodo de actividad profesional idnea para
jubilarse. Es esta una distincin fundamental y negarse a comprenderla significa
desinterpretar los alcances de un Rgimen de Seguridad Social que no cuenta con
asistencia del Estado, que posee medios econmicos limitados y que su patrimo-
nio social se constituye con los aportes, contribuciones, anticipos previsionales,
corrimiento de excedentes para completar el monto anual requerido, etc. Se debe
entender correctamente la teologa del art. 77. En efecto, su finalidad consiste en
facilitar el acceso a la jubilacin a afiliados que cumplan con los requisitos que,
para cada caso, determina la situacin de revista al 19/02/1995. Estos requisitos se
refieren a la edad de retiro o a la antigedad en el ejercicio profesional que, siendo
para jubilarse, es o es, con aportes mnimos cumplidos. La actividad idnea para
sumar antigedad para jubilarse es, inexorablemente, en un sistema contributivo
como el nuestro, los aos en que el afiliado cumple con las cotizaciones mnimas
sucesivamente desde el decreto-ley del ao 1956 hasta el texto actual vigente. Por
ello, el anterior artculo 32 (hoy 35) en su inc. a) determina la cantidad de aos
necesarios para jubilarse ordinariamente; el inc. b) la edad y el inc. c) el cumpli-
miento de los aportes mnimos exigibles durante el perodo computado. Los tres
recaudos o condiciones deben concurrir para alcanzar el reconocimiento del derecho
jubilatorio o, en otras palabras, para obtener el status jubilatorio que es el derecho
adquirido que se incorpora, irrevocablemente, en el patrimonio del afiliado/a a la
Caja. La jubilacin y la pensin, ha dicho la Suprema Corte de Justicia provincial
no nacen de una convencin o contrato entre la Caja y su beneficiario, sino de la
Ley misma. No es la mera inscripcin en la matrcula la que da lugar al derecho
jubilatorio ya que, faltara el requisito de mayor significacin formal y contenido:
el ejercicio profesional... pues, no se jubilan los abogados por serlo, sino por ejer-
cer la profesin como tales... a tal punto que, si bien el sistema previsional de los
abogados, se funda en principios de solidaridad profesional (art. 2), siendo sus
beneficios uniformes para todos los afiliados, sin guardar relacin con los montos
de los aportes, tales caracteres funcionan sobre la base de un ejercicio profesional
continuo y permanente, sin que en ausencia de estos requisitos especficos, quepa
recurrir a aquellos principios generales para pretender los beneficios acordados por
ese rgimen. (SCJBA., B.43.228. Ao 1957). Tambin ha dicho nuestro Tribunal
Superior que si bien es cierto que debe demostrarse la real y efectiva prctica de la
actividad letrada, no lo es menos que esa prueba deviene del cumplimiento efectivo
de los aportes mnimos (SCJBA B. 45.405 del 22/10/1968).
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la Caja la eximi del pago de la Cuota Anual Obligatoria con relacin al ao 1990.
El 14/12/93 una Junta Mdica integrada por facultativos de la Caja concluye que
la afeccin que padece es total para el ejercicio de la abogaca y que el inicio de
la enfermedad data de 1988 y que la incapacidad puede establecerse desde sus
internaciones en 1990. Su cuenta corriente de aportes demuestra palmariamente
la inexistencia de ingresos ni depsito alguno para acreditar a las obligaciones pe-
cuniarias que los afiliados tienen a su cargo en un rgimen de seguridad social de
carcter contributivo. El art. 41, inc. a) de nuestra Ley previsional establece que La
causa de la incapacidad sea posterior a la afiliacin. Sabido es que en esta materia
es esencial distinguir los conceptos legales de incapacidad (la consecuencia) por
un lado y de enfermedad (la causa) por otro, a lo que cabe agregar que iden-
tificar ambos conceptos resulta inadmisible. En este caso la patologa que, en
breve lapso, se presume que se transforma en incapacidad absoluta y permanente
es, en el tiempo, anterior a la matriculacin y afiliacin en incompatibilidad
(septiembre de 1989), dado que los sntomas de la enfermedad, conforme a los
antecedentes reunidos haban comenzado a desarrollarse, no solapadamente sino
en forma manifiesta y concluyente.
Por qu la distincin entre causa y la consecuencia?.
Primero debemos apuntar que la segunda es la desaparicin de las aptitudes o
condiciones para trabajar, es decir, la razn justificante del derecho a la jubilacin
por incapacidad. En cambio, la primera es el sndrome con sus eventuales cursos
evolutivos, como bien lo precisa el voto del Dr. Ghione en los autos Gesino, Car-
los c/Caja de Previsin Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires s/
Demanda contencioso-administrativa, (SCJBA., B. 57.526, S. 12/04/2000).
Se torna insoslayable poner de relieve las alternativas que jalonaron el ingre-
so, el desenvolvimiento y el cese de la peticionaria como empleada en la planta
provisoria del Poder Judicial, que surge de estos actuados. Ella tambin asume que
con anterioridad a su ingreso haba seguido irregularmente distintos tratamientos
psicolgicos, pero que hasta el momento en que se suscit la oposicin del titular del
Juzgado en el que prestaba servicios, no atin a buscar la asistencia profesional en esa
disciplina de la salud mental. Sealamos que los dictmenes mdicos ordenados por
la Caja, en el transcurso del expediente, carecen de efectos vinculantes con respecto
del H. Directorio que podr apartarse de sus conclusiones si estimare justa causa
para ello (art. 42, Ley cit.). La delgada lnea que separa en este caso el momento
de la rehabilitacin de la matrcula, a la enfermedad como causa de la enfermedad
como efecto y la imposibilidad de precisar el comienzo de sta, nos conduce a que
la primera nace con anterioridad a la afiliacin a la Caja y que la segunda queda
cubierta por un manto de vaguedad - por una presuncin de la Junta Mdica -, que
prescinde al formularla de algo ms que indicios ciertos, importantes y concordantes
que colocaran la desaparicin de la aptitud laboral, por una alienacin mental con
anterioridad al ao 1990. Es rotundamente negativo ir contra hechos indubitables y
contra el propio reconocimiento de la incapaz que, expresamente dice que no estaba
en condiciones de trabajar ni en su relacin de dependencia ni como profesional
autnoma. Son extremos que debieron evaluarse necesaria y adecuadamente, sin
crear falsas incertidumbres y expectativas. En la especie no podemos hacer coincidir
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PENSIONES
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jurdicas aprehendidas y resueltas bajo la ley anterior (Leyes 6716 y 10.268). Esa
postura se abre con la aplicacin de las reformas introducidas por la Ley 11.625.
Los aires renovadores que prevalecieron no pueden volver sobre hechos ya consu-
mados, acordando derechos que la nueva legislacin reconoce pero que la anterior
no, mxime cuando se trata de derechos que nacen directamente de la ley, como
es el caso de la pensin. Sera arbitrario considerar que, aqu, no existen derechos
adquiridos. Como lo hemos visto ya, existe en cabeza de la Caja. Es el derecho a
no pagar una pensin, de acuerdo con la ley imperante en septiembre de 1985. Se
trata de un derecho incorporado al patrimonio de la Caja, con carcter de irrever-
sible. Pretender que ese derecho renazca, como no juzgado, configura una fantasa
jurdica y, repugna, el carcter sustitutivo de la pensin.
Ya hemos efectuado el balance y valoracin de la cuenta de ingresos de la
causante: slo cinco (5) aos le resultan computables a los fines jubilatorios. No
es cierto, entonces, que se encontraba en pleno ejercicio de la profesin, como se
afirma en la presentacin de fs. 1. Un elemento que nos auxilia para efectuar esta
estimacin es que los ingresos post mortem son, prcticamente, nulos, cuestin
que no condice si hubiera existido un ejercicio de la abogaca trunco, por un falle-
cimiento sorpresivo.
Por lo tanto, no hay forma de vincular, coherentemente, como surge del cri-
terio que aplica nuestra mxima Alzada Judicial para justificar el reconocimiento
de pensin al viudo no invlido, como causahabiente de una abogada muerta en
actividad. En el anlisis de nuestro Alto Tribunal no ingresa la consideracin del
carcter contributivo de nuestro rgimen previsional y de que no cuenta con re-
cursos ilimitados. Pero un lmite es no convertir a la Caja en una entidad de mera
asistencia o de beneficencia.
La Suprema Corte de Justicia provincial en un fallo de antigua data que no ha
perdido vigencia, ha dicho: ...si bien es cierto que debe mostrarse la real y efectiva
prctica de la actividad letrada, no lo es menos que esa prueba deviene del cumpli-
miento efectivo de los aportes mnimos... (SCJBA., B. 45405, del 22/10/1968).
En el caso en anlisis, a travs de la cuenta de cotizaciones de la causante, no se
excluye, razonablemente, que estuviera desempeando la profesin en jurisdiccin
de esta provincia.
Un rgimen jubilatorio y las bases econmicas en que se apoya no estn en
miras del inters individual. En tal sentido, se ha considerado que la jubilacin es
un derecho que no deriva de la relacin contractual del do ut des sino de la Ley
y su fundamento es de orden moral, econmico y poltico, ms que jurdico. De
ah que los aportes y contribuciones de sus afiliados y de la comunidad vinculada,
son de carcter obligatorio. Obligacin forzada sta, sin la cual los regmenes
previsionales seran una ficcin.
En la trayectoria profesional de la extinta se rescatan cinco (5) aos con la
aplicacin de una compensacin por quinquenios que rega al da de su deceso. Estos
aos no le dan derecho al viudo, actor, para obtener una pensin ni en aquel entonces
ni en el presente, dado que la circunstancia de soportar la retencin y efectuar la
contribucin a una Caja de previsin no confiere derecho alguno. La obligacin de
aportar es independiente del eventual derecho a un beneficio.
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aos de su ejercicio profesional, que comprenden los aos 1964, 1965 y 1966. En tal
sentido, para que proceda el reconocimiento de tales anualidades a los fines previ-
sionales, es de aplicacin el texto de la Ley 6716 en su redaccin original (arts. 29 y
33). En su consecuencia, solo corresponde reconocer los aos en cuestin no solo si
se hubiese acreditado el ejercicio profesional sino que, adems, el mismo haya sido
continuo, permanente e ininterrumpido de la profesin de abogado en la Provincia
de Buenos Aires, siendo ineficaz para adjudicar tal carcter la mera inscripcin en
la matrcula, por cuanto la matriculacin no es equiparable a la labor profesional
efectiva. Dicho ejercicio no se liga a la gestin de un nmero determinado de asuntos
sino lo que apunta la exigencia legal es que del mismo surja una activa y no aislada
o espordica. Que sobre la base de lo antedicho se analiz la prueba documental
aportada, arribndose a la conclusin tal como oportunamente se le hiciera saber
a la peticionante, que la misma era insuficiente para acreditar ejercicio profesional
en las condiciones citadas para justificar el reconocimiento pretendido. Es decir,
la prueba acredita el inicio del juicio y da cuenta de la existencia de prolongadas
etapas de total inactividad, es ms, fueron presentaciones ocasionales, transitorias,
las que no constituyen ttulo suficiente para acreditar aos de ejercicio profesional
computables a los efectos jubilatorios. Por todo ello, se resuelve denegar el recono-
cimiento de la validez de la prueba presentada para acreditar el ejercicio profesional
para los tres primeros aos de matriculacin, por cuanto la misma resulta insuficiente
y no acredita un ejercicio continuo, permanente e ininterrumpido conforme a los
trminos de los arts. 31 y cdtes. de la Ley 6716, To. Dec. 4771/95.
(H. Directorio, sesin de los das 16/17 de octubre de 2003, Acta N 688).
SISTEMA ASISTENCIAL
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Se termin de imprimir en los talleres grficos
Servicop de Editorial Universitaria de La Plata
en el mes de julio de 2008
50 N 742 / La Plata (1900)
www.imprentaservicop.com.ar
271
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