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TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIN 0362-2017/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 0161-2015/CD1

VERSIN PBLICA

PROCEDENCIA : COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA


DESLEAL
DENUNCIANTE : AMRICA MVIL PER S.A.C.
DENUNCIADO : ENTEL PER S.A.1
MATERIA : COMPETENCIA DESLEAL
ACTOS DE ENGAO
MEDIDAS CORRECTIVAS
GRADUACIN DE LA SANCIN
COSTAS Y COSTOS
ACTIVIDAD : TELECOMUNICACIONES

SUMILLA: Se CONFIRMA la Resolucin 220-2016/CD1-INDECOPI del 21 de


septiembre de 2016, en el extremo que la Comisin de Fiscalizacin de la
Competencia Desleal declar fundada la denuncia interpuesta por Amrica
Mvil Per S.A.C. contra Entel Per S.A. por la comisin de actos de engao,
supuesto tipificado en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de
Represin de la Competencia Desleal.

La razn es que el mensaje principal que emanaba de la campaa publicitaria


todos los usuarios y potenciales usuarios de Entel tienen acceso a la
promocin de WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas, hasta el 31 de
diciembre de 2015, difundida por la imputada, resulta contrario a las
condiciones y restricciones de la promocin contenidas en la pgina web de
Entel Per S.A. (www.entel.pe), lo cual induca a error a los consumidores y
potenciales clientes prepago y postpago de la referida empresa. As, el
mensaje principal de la campaa contena lo siguiente:

(i) El cliente prepago poda acceder a la referida promocin sin necesidad


de realizar alguna recarga o contar con saldo y gozara de aquel
beneficio hasta el 31 de diciembre de 2015. Sin embargo, en las
condiciones consignadas en la referida pgina web, se indicaba que,
para acceder a dicha promocin, el usuario prepago deba de efectuar
una recarga mnima de 5 soles, que le permitira activar la denominada
Superyapa, o comprar el paquete denominado Superbolsa, y que la
promocin tena la misma duracin que el beneficio activado (en el caso
de la Superyapa 3 das y en el caso de la Superbolsa 1 da).

(ii) El usuario o potencial usuario postpago, con independencia del plan en

1
Identificado con R.U.C. 20106897914.

M-SDC-02/1A
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el que se encontrase y/o elija, tena acceso a la aplicacin WhatsApp


de manera ilimitada. No obstante, de la revisin de la pgina web
www.entel.pe se aprecia que dicha promocin se encontraba dirigida
para aquellos usuarios o potenciales usuarios postpago con planes
iguales o mayores a S/. 39.00.

Por otro lado, este colegiado considera que, teniendo en cuenta la


defraudacin de las expectativas de los usuarios afectados, el alcance del
mensaje difundido y el beneficio ilcito obtenido por Entel Per S.A. por la
difusin de una campaa publicitaria cuyo mensaje principal indujo a error a
los consumidores, correspondera imponerle una sancin mayor a la
impuesta por la primera instancia. No obstante, dado el principio de
interdiccin de la reforma en peor (non reformatio in peius), corresponde
CONFIRMAR la multa impuesta por dicho rgano resolutivo ascendente a
286.24 UIT (Doscientos ochenta y seis punto veinticuatro) Unidades
Impositivas Tributarias, por la comisin de actos de competencia desleal en
la modalidad de engao respecto de la campaa publicitaria imputada en el
presente procedimiento.

SANCIN: DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS PUNTO VEINTICUATRO (286.24)


Unidades Impositivas Tributarias.

Lima, 26 de junio de 2017

I. ANTECEDENTES

1. El 3 de diciembre de 2015, Amrica Mvil Per S.A.C. (en adelante, Amrica


Mvil o la denunciante, indistintamente) denunci a Entel Per S.A. (en
adelante, Entel o la denunciada, indistintamente), por la presunta comisin de
actos de competencia desleal en la modalidad de engao, supuesto tipificado
en el artculo 82 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la
Competencia Desleal (en adelante, Decreto Legislativo 1044). Sustent su
denuncia sealando lo siguiente:

(i) Entel ha lanzado una campaa publicitaria navidea por medio de la cual
busca captar la preferencia de los consumidores ofrecindoles a sus
usuarios y potenciales usuarios, prepago y postpago, la posibilidad de

2
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 8.- Actos de engao.-
8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado
sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de
venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios,
establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a
error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.- Configuran actos de engao la difusin de publicidad testimonial no sustentada en experiencias autnticas y recientes de un
testigo.
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados
corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusin de cualquier mensaje referido a caractersticas comprobables de un bien o un servicio
anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje.
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utilizar la red social WhatsApp de manera ilimitada, sin saldo y sin


recargas, durante la vigencia de la promocin, es decir, hasta el 31 de
diciembre de 2015.

(ii) Sin embargo, dicho mensaje sera engaoso, toda vez que el acceso a
la aplicacin WhatsApp estara sujeto a una recarga previa para los
usuarios prepago, sera limitado al plazo que dure la recarga realizada y
estara restringido slo para algunos planes postpago.

(iii) En efecto, luego de una bsqueda exhaustiva sobre la promocin en la


pgina web de Entel, se aprecia que aquella cuenta con condiciones y
restricciones. Para que los usuarios prepago puedan acceder a la
promocin de WhatsApp ilimitado tienen que necesariamente activar un
paquete de S/. 1.00 denominado SuperBolsa o efectuar una recarga
mnima de S/. 5.00 (SuperYapa). Dicha promocin nicamente tendr
duracin mientras la recarga est activa. Es decir, para aquellos que
activaron el paquete SuperBolsa tendr una duracin de 1 da; mientras
que aquellos que recargaron la SuperYapa, el beneficio dura 3 das.

(iv) Por otro lado, para los usuarios postpago, el beneficio de WhatsApp
ilimitado estara disponible para todos los usuarios de Entel cuyos planes
sean mayores o iguales de S/.39.00, por lo que no es cierto que dicho
beneficio sea para todos.

2. Por Resolucin s/n del 23 de diciembre de 2015, la Secretara Tcnica de la


Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en adelante, la
Comisin) admiti a trmite la denuncia interpuesta por Amrica Mvil contra
Entel y le imput la presunta comisin de actos de engao de la siguiente
manera:

(i) En el caso de usuarios y potenciales usuarios de planes prepago, las


frases sin saldo y sin recargas daran a entender que podran acceder
al beneficio de WhatsApp ilimitado sin necesidad de realizar previamente
una recarga o contar con un saldo en su equipo mvil, cuando en
realidad, conforme a las condiciones de la promocin, para activar la
promocin, los usuarios prepago tendran necesariamente que comprar
un paquete de 1.00 sol denominado Superbolsa o efectuar una recarga
mnima de 5.00 soles que les permitira acceder a la denominada
Superyapa que incluye el beneficio de WhatsApp ilimitado.

(ii) En el caso de usuarios o potenciales usuarios de planes prepago, la


frase WhatsApp ilimitado dara a entender que dicho beneficio sera
ilimitado durante el tiempo de vigencia de la promocin, es decir, hasta
el 31 de diciembre de 2015, cuando en realidad conforme a las
condiciones de la promocin, el beneficio de WhatsApp ilimitado para los
equipos prepago se extendera 1 o 3 das como mximo, dependiendo
de si estos accedieron a las denominadas Superbolsa o Superyapa.
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(iii) En el caso del usuario o potenciales usuarios postpago, la frase


WhatsApp ilimitado para todos dara a entender que el beneficio estara
disponible para todos los usuarios de Entel y sin importar el plan en que
se encuentren, cuando en realidad, en el caso de planes postpago, dicho
beneficio sera aplicable nicamente a planes iguales o mayores de S/.
39.00 soles

3. El 17 de febrero de 2016, Entel present su escrito de descargos indicando lo


siguiente:

(i) La denunciante ha interpretado de forma forzada y parcial, que el


anuncio difundido comunicara a los usuarios prepago que podran
acceder a la aplicacin WhatsApp de forma ilimitada sin la necesidad de
contar con saldo o realizar una recarga. No obstante, del anlisis integral
de la campaa se aprecia que aquel est dirigido nicamente para los
usuarios postpago.

(ii) En efecto, el mensaje WhatsApp sin saldo y sin recargas transmitido en


su campaa publicitaria indica que, en el caso de los usuarios postpago,
pueden hacer uso de la aplicacin WhatsApp sin necesidad de realizar
una recarga o contar con saldo. Para el caso de los usuarios prepago, la
promocin se activa con una recarga de S/.1 o S/.5. Dicha condicin ha
sido informada de forma clara y oportuna al pblico en general.

(iii) No obstante, respecto de algunos casos aislados, por un error


involuntario, se difundieron anuncios sin contar con la aprobacin de su
rea legal, en los cuales no se aprecia una diferenciacin del mensaje
para usuarios postpago y usuarios prepago. Por ende, se allana al
procedimiento respecto de algunos anuncios difundidos (radio, pgina
Facebook y pgina web de su empresa) nicamente en el extremo en
los que se aprecia la frase WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas
toda vez que resulta contradictorio con los trminos y condiciones
aplicables para los usuarios prepago, ya que efectivamente, en su caso,
se requera saldo y/o recarga.

(iv) Por otro lado, el hecho que una promocin est sujeta a una condicin
no la desvirta, as como tampoco la contradice. Se debe tener en
cuenta que el consumidor razonable de servicios de telecomunicaciones,
por su experiencia de consumo, tiene conocimiento de que las
promociones suelen estar sujetas a condiciones para su aplicacin o
disfrute, por lo que en funcin a ello acceden a los canales de
informacin complementarios.

(v) Con base en ello, la informacin complementaria a la frase WhatsApp


ilimitado para todos se encuentra en la pgina web de su empresa. En
ella se puede apreciar la lista de planes postpago a los que la promocin
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resulta aplicable. En tal sentido, el mensaje que ser recibido es que


todos los usuarios postpago, pertenecientes a los planes detallados en la
informacin complementaria, son beneficiarios de la promocin
WhatsApp ilimitado.

(vi) Con relacin a los usuarios prepago, luego de un anlisis integral y


superficial de los anuncios publicitarios, el mensaje que ser recibido por
el usuario prepago respecto de la frase WhatsApp ilimitado no es que
el beneficio durar hasta el trmino de la promocin, es decir, hasta el
31 de diciembre de 2015, sino que aquel tendr una duracin
determinada de acuerdo al perodo sealado en la informacin
complementaria.

(vii) El usuario prepago entiende que el significado de la palabra ilimitado


en este contexto, no significa que el beneficio no tiene un plazo de
caducidad, ni que es indefinido, sino que, de acuerdo a la naturaleza de
su plan, el disfrute de la promocin puede estar sujeto a un plazo
determinado.

4. Por Resolucin 220-2016/CD1-INDECOPI del 21 de septiembre de 2016, la


Comisin declar fundada la denuncia, impuso a Entel una sancin de 286.24
UIT, una medida correctiva y orden el pago de las costas y costos del
procedimento a favor de la denunciante. Al respecto, la Comisin indic lo
siguiente:

i. Sobre la publicidad dirigida a usuarios prepago: WhatsApp ilimitado


para todos sin saldo y sin recargas hasta el 31 de diciembre de 2015

i.1 Respecto al acceso del beneficio (sin saldo sin recargas):

Luego de una anlisis superficial e integral de la campaa


publicitaria imputada, se considera que el mensaje publicitario
transmitido es que los usuarios prepago podrn gozar del
beneficio de WhatsApp Ilimitado sin necesidad de realizar alguna
recarga o contar con saldo en su equipo mvil.

Sin embargo, de la informacin obtenida en la pgina web, se


advierte que dicho beneficio se aplica para todas las recargas
fsicas o virtuales con un precio mayor o igual a 5 soles o para
aquellos clientes que cuenten con una bolsa y no cuenten con
saldo prepago.

De acuerdo a lo expuesto, la informacin consignada en la pgina


web no se condice con el mensaje difundido en la campaa
publicitaria, induciendo a error a los consumidores. Si bien Entel
ha consignado informacin complementaria, ello no enerva la
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induccin a error a la que estuvieron expuestos los consumidores.

ii.2 Respecto a la vigencia del beneficio (hasta el 31 de diciembre de


2015)

Del anlisis integral y superficial se aprecia que el mensaje


publicitario difundido en la campaa publicitaria es que Entel
ofrece a sus usuarios el beneficio de WhatsApp ilimitado durante
el tiempo de vigencia de la promocin, es decir, hasta el 31 de
diciembre de 2015.

Sin embargo, de la revisin de la pgina web de Entel se aprecia


que, en el caso de la recarga Superyapa, el WhatsApp ilimitado
nicamente estar vigente mientras dura su activacin, es decir,
por 3 das o hasta que se consuma, lo que ocurra primero.
Asimismo, se consigna en dicha pgina que si el cliente cuenta
con una bolsa y no cuenta con saldo prepago podr navegar
gratuitamente hasta que termine la vigencia de su bolsa.

La informacin consignada por Entel resulta contradictoria con el


mensaje publicitario difundido en su campaa; por lo que ello
induce a error a los consumidores.

ii. Sobre la publicidad dirigida a usuarios y potenciales usuarios postpago:


WhatsApp ilimitado para todos sin saldo y sin recargas hasta el 31 de
diciembre de 2015

Luego de un anlisis superficial e integral de la campaa


publicitaria imputada, se advierte que el mensaje publicitario
difundido es que Entel ofrece a sus usuarios postpago el beneficio
de WhatsApp ilimitado, independientemente del plan contratado.

Sin embargo, de la revisin de la informacin contenida en la


pgina web, se advierte que dicho beneficio es vlido con la
adquisicin de un plan postpago mayor o igual a S/. 39,00 o para
clientes que ya cuenten con un plan determinado.

As pues, la informacin complementaria contenida en la pgina


web no se condice con el mensaje publicitario emitido, ya que el
beneficio del WhatsApp ilimitado para todos implica que no se
requiere que los usuarios postpago cuenten con un plan
especfico, lo cual es contrario a lo consignado en la pgina web.

5. Con relacin a la graduacin de la sancin, la Comisin precis lo siguiente:

(i) Entel ha cometido actos de competencia desleal en la modalidad de


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engao respecto de su oferta sobre los servicios prepago y postpago,


por lo que habiendo cometido ms de una infraccin respecto de una
misma campaa publicitaria se verifica la existencia de un concurso ideal
de infracciones, debindose aplicar la sancin prevista para la infraccin
de mayor gravedad, tal como lo dispone el numeral 6 del artculo 230 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley
27444 (en adelante, Ley 27444).

(ii) Con relacin a las frases para la modalidad prepago: WhatsApp


ilimitado sin saldo y sin recargas:

La imputada tiene dos tipos de ingresos: 1) por concepto de


recargas Superbolsas y Superyapas; y, 2) por la venta de
equipos prepago. Dada la naturaleza de las afirmaciones, los
consumidores principalmente afectados son aquellos que
adquirieron equipos prepago incentivados por el beneficio que
anunciaba Entel.
Se considera que [CONFIDENCIAL] de la diferencia obtenida
entre los ingresos brutos del periodo infractor y el periodo
comparable3 corresponde a los ingresos derivados de los
consumidores que basaron su decisin en la conducta infractora.
Ello, aunado a una probabilidad de deteccin del 90%, la sancin
que se impondra asciende a 257.61 UIT.

(iii) Con relacin a la frase para la modalidad postpago WhatsApp ilimitado


para todos:

En este caso, Entel tiene dos tipos de ingresos: 1) por el concepto


de montos facturados en virtud de planes postpago menores a 39
soles y 2) por la venta de equipos postpago, con planes menores
a 39 soles. En el presente caso, los consumidores principalmente
afectados son aquellos que adquirieron equipos postpagos
incentivados por el beneficio que anunciaba Entel.
En el mismo sentido, se considera que es [CONFIDENCIAL] de la
diferencia obtenida entre los ingresos brutos del periodo infractor
y el periodo comparable corresponde a los ingresos derivados de
los consumidores que basaron su decisin en la conducta
infractora. Ello, aunado a una probabilidad de deteccin del 90%,
la sancin que se impondra asciende a 3.49 UIT.

6. El 12 de octubre de 2016, Entel apel la Resolucin 220-2016/CD1-


INDECOPI sealando lo siguiente:

3 [CONFIDENCIAL].
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(i) Los usuarios han tenido conocimiento de las condiciones y restricciones


de la promocin WhatsApp ilimitado antes de la difusin de la campaa
publicitaria cuestionada, ya que aquellas se encontraban contenidas en
una campaa anterior. Por ende, no era susceptible de inducir a error a
los consumidores.

(ii) Con relacin al acceso de la promocin WhatsApp ilimitado para


usuarios prepago, se debe tener en cuenta que dicho tipo de usuario
conoce que el acceso a internet se adquiere mediante megas o saldo.
En tal sentido, el usuario prepago saba que era indispensable contar
con ello de manera previa. Sobre esta base, la promocin consista en
que el usuario prepago no tena la obligacin de tener un saldo mnimo
para gozar de aquella, sino que recargando 5 soles u obteniendo megas,
la promocin continuaba durante el periodo activado, as se acabe el
saldo o los megas adquiridos.

(iii) El anuncio difundido en la pgina web de su empresa era desglosable y


diriga al usuario a informacin especfica sobre las caractersticas de la
promocin WhatsApp, as como a informacin sobre los paquetes
Superyapa y Superbolsas.

(iv) Con relacin a la vigencia del beneficio WhatsApp ilimitado hasta el 31


de diciembre de 2015 para usuarios prepago, se debe tener en cuenta
que el periodo de vigencia de la promocin (31 de diciembre de 2015) no
necesariamente coincide con la vigencia del beneficio activado (recarga
Superbolsas de 1 da y Superyapa de 3 das). El usuario prepago
conoce que estas recargas siempre tienen un plazo de vigencia.

(v) Sobre el mensaje difundido WhatsApp ilimitado para todos para


usuarios postpago, el trmino todos es usualmente empleado para
indicar que la totalidad de usuarios de determinados planes o paquetes
pueden acceder a los beneficios publicitados. En este sentido, la
precisin que se realiza en su pgina web sobre cules son los planes
postpago sobre los que se aplica la promocin es interpretado por el
usuario y no afecta la expectativa generada previamente.

(vi) Con relacin a las costas y costos del procedimiento, la primera


instancia no ha fundamentado las razones por las que considera que su
empresa debe asumir dichos montos. Solo ha indicado que la infraccin
es evidente. No ha considerado otros criterios legales, como su conducta
procedimental.

(vii) Finalmente, con relacin a la graduacin de la sancin, la primera


instancia no ha tenido en cuenta que dentro de su campaa publicitaria
existan anuncios que no tenan errores ni imprecisiones. En efecto, del
anlisis efectuado por el rea de marketing, slo el [CONFIDENCIAL] de
los anuncios difundidos correspondan a anuncios infractores. En tal
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sentido, nicamente el [CONFIDENCIAL] de las ventas de dicho periodo


resultara ser la base inicial del beneficio ilcito, es decir,
[CONFIDENCIAL]4 como lo calcul la primera instancia. Adicionalmente,
se debe tener en cuenta que, en dicha temporada, su empresa inici una
fuerte estrategia de marketing, incrementando as su posicin en el
mercado. La probabilidad de deteccin es alta, ya que se han utilizado
medios de difusin como pgina web, radio y redes sociales.

7. Adicionalmente, Entel solicit que se declare confidencial el contenido de los


documentos denominados Anlisis del alcance de la campaa navidea
efectuada por el rea de marketing de Entel y Evolucin de participacin de
mercado de Entel, ambos adjuntados a su escrito de apelacin.

8. El 13 de marzo de 2017, Entel solicit la nulidad de la imputacin de cargos,


as como el uso de la palabra en una audiencia de informe oral, con base en
los siguientes argumentos:

(i) La primera instancia no ha tipificado correctamente la presunta conducta


infractora, toda vez que nicamente ha imputado por la comisin de
actos de competencia desleal en la modalidad de engao contenido en
el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044 y no ha tomado en cuenta lo
dispuesto en el artculo 6 de dicha norma.

(ii) En efecto, se debe tener en cuenta que el artculo 6 del Decreto


Legislativo 1044 es la nica disposicin que contiene una prohibicin y
un mandato de sancin sobre todo acto que resulte contrario a las
exigencias de la buena fe empresarial en el mercado. Ello tambin se
encuentra contenido en la exposicin de motivos del Decreto Legislativo
1044 y en la Resolucin 455-2004/TDC-INDECOPI, la cual contiene un
precedente de observancia obligatoria precisando que toda imputacin
sobre un posible acto de competencia desleal requiere ser denunciado
siempre por el referido artculo 6.

(iii) Adicionalmente, la resolucin de admisin tampoco ha descrito cules


son los anuncios sobre los que ha basado su imputacin, nicamente se
ha limitado a indicar que su empresa vendra difundiendo una campaa
publicitaria.

9. El 22 de marzo de 2017, Amrica Mvil present su escrito de absolucin del


recurso de apelacin, reiterando los argumentos vertidos en su escrito de
denuncia.

10. El 13 de junio de 2017, se llev a cabo el informe oral solicitado, con la


participacin de los representantes de Entel y Amrica Mvil, reiterando los
argumentos expuestos durante el transcurso del presente procedimiento.

4
Al respecto, ver pie de pgina 3.
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11. El 20 de junio de 2017, Entel reiter sus argumentos expuestos durante el


presente procedimiento.

II. CUESTIONES EN DISCUSIN

12. Atendiendo a los argumentos planteados ante esta instancia, la Sala


Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) debe
determinar lo siguiente:

(i) Si corresponde declarar confidencial la informacin presentada por Entel


en su escrito de apelacin;

(ii) si la Resolucin s/n del 23 de diciembre de 2015 contiene vicios de


nulidad;

(iii) de ser el caso, si Entel cometi actos de competencia desleal en la


modalidad de engao; y,

(iv) si corresponde imponer a Entel una medida correctiva, una sancin y


ordenarle el pago de las costas y costos del procedimiento.

III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1. Sobre el pedido de confidencialidad de Entel

13. Al respecto, el artculo 40.1 de la Ley de Represin de la Competencia


Desleal5 establece que la Comisin declarar la reserva de aquella
informacin que tenga carcter confidencial, ya sea que se trate de un secreto
empresarial, informacin que afecte la intimidad personal o familiar, aquella
cuya divulgacin podra perjudicar a su titular y, en general, la prevista en la
Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica6.

14. El artculo 40.2 de la referida ley7 establece que la solicitud de declaracin de


reserva sobre un secreto comercial, industrial, tecnolgico o, en general,
empresarial, ser concedida, siempre que dicha informacin:
5
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 40.- Informacin
confidencial.
40.1. A solicitud de parte o tercero con inters legtimo, incluyendo a una entidad pblica, la Comisin declarar la reserva de
aquella informacin que tenga carcter confidencial, ya sea que se trate de un secreto empresarial, informacin que afecte la
intimidad personal o familiar, aquella cuya divulgacin podra perjudicar a su titular y, en general, la prevista como tal en la Ley de
Acceso y Transparencia a la Informacin Pblica.
(...)
6
Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo 043-2003-PCM.
7
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 40.- Informacin confidencial.-
()
40.2. De conformidad con la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, la solicitud de declaracin de reserva sobre
un secreto comercial, industrial, tecnolgico o en general, empresarial ser concedida por el Tribunal, siempre que dicha
informacin:
(i) se trate de un conocimiento que tenga carcter de reservado o privado sobre un objeto determinado;
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(i) se trate de un conocimiento que tenga carcter de reservado o privado y


verse sobre un objeto determinado;
(ii) sea un conocimiento que se mantiene en condicin de reservado por
decisin voluntaria e inters de los sujetos que tienen acceso a l,
quienes han adoptado las medidas necesarias para mantener dicha
informacin como tal; y,
(iii) tenga un valor comercial efectivo o potencial.

15. Por otro lado, el artculo 40.8 de la Ley de Represin de la Competencia


Desleal dispone que los procedimientos y plazos para la declaracin de
reserva de informacin confidencial ser establecida por la directiva
correspondiente8.

16. Al respecto, la Directiva 001-2008-TRI-INDECOPI - Directiva sobre


confidencialidad de la informacin en los Procedimientos seguidos por los
rganos Funcionales del INDECOPI dispone en su artculo 2.1 que podr
declararse confidencial, aquella informacin cuya divulgacin implique una
afectacin para su titular o un tercero del que la hubiera recibido, u otorgue
una ventaja significativa para un competidor, entre la que se encuentra, por
ejemplo, los secretos comerciales o industriales.

17. Adicionalmente, debe indicarse que la presentacin de una solicitud de


confidencialidad debe seguir determinadas reglas para su concesin. As,
conforme al artculo 40.5 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal9 y
el artculo 3.2 de la Directiva10, para que proceda la solicitud de declaracin de

(ii) que quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean voluntad o inters consciente de mantenerlo reservado, adoptando
las medidas necesarias para mantener dicha informacin como tal; y,
(iii) que la informacin tenga un valor comercial, efectivo o potencial.
8
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 40.- Informacin confidencial.-
()
40.8. Los procedimientos y plazos para la declaracin de reserva de informacin confidencial sern establecidos por Directiva
conforme lo prev la Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI.
95
DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 40.- Informacin confidencial.-
()
40.5.- Para que proceda la solicitud de declaracin de reserva, el interesado deber precisar cul es la informacin confidencial,
justificar su solicitud y presentar un resumen no confidencial sobre dicha informacin. Para evaluar si la informacin tiene carcter
confidencial, la Comisin evaluar la pertinencia de la informacin, su no divulgacin previa y la eventual afectacin que podra
causar su divulgacin.
10
DIRECTIVA 001-2008/TRI-INDECOPI. SOBRE CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACIN EN LOS
PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS POR LOS RGANOS FUNCIONALES DEL INDECOPI
IV. DISPOSICIONES GENERALES
(...)
2. Declaracin de confidencialidad de la informacin
3.2. Al solicitar la confidencialidad de la informacin, el aportante de la misma deber cumplir con los siguientes requisitos:
a) Incluir expresamente el pedido de confidencialidad de la informacin en el mismo escrito en que sta es presentada o en el acta
cuando se trate de una visita inspectiva y se ha solicitado la exhibicin de informacin documentaria. Caso contrario, la autoridad no
ser responsable de su divulgacin.
b) Identificar en el escrito, de manera clara y precisa, cul es la informacin cuya declaracin de confidencialidad se solicita y en
qu documentos y en qu parte de dichos documentos est incluida. El solicitante no podr solicitar la confidencialidad, de forma
genrica, de toda la informacin presentada o contenida en los documentos sealados, salvo que sean obtenidos durante el
desarrollo de entrevistas o visitas de inspeccin in situ. En este ltimo caso, el Secretario Tcnico o Jefe de Oficina de la
dependencia resolutiva correspondiente requerir al solicitante en el curso del procedimiento que precise los alcances de su
solicitud, para lo cual le otorgar un plazo de siete (7) das hbiles.
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reserva, el interesado deber identificar de manera precisa cul es la


informacin confidencial sobre la cual desea que recaiga la reserva e indicar
el plazo de confidencialidad para la misma, justificar su solicitud y presentar
un resumen no confidencial sobre dicha informacin (en aquellos casos en los
que elaborarlo resulte viable).

18. En su apelacin, Entel solicit a la Sala que se declare la confidencialidad del


contenido de los documentos (i) Anlisis del alcance de la campaa
navidea efectuada por el rea de mrketing de Entel y (ii) Evolucin de
participacin de mercado de Entel, manifestando que son documentos que
muestran la estrategia de marketing y el crecimiento de participacin en el
mercado de Entel, lo cual podra ser usado por los competidores con la
finalidad de obtener una ventaja competitiva en el mercado.

19. Con relacin al contenido del documento (i) se verifica que contiene el nmero
de veces que han sido utilizados los spots publicitarios de la referida campaa
en medios televisivos, radiales y escritos; lo cual es susceptible de revelar con
detalle informacin referida al nivel de penetracin de la publicidad emitida por
Entel durante su campaa y, de esta manera, el impacto y eficacia de la
estrategia publicitaria adoptada durante su desarrollo. En consecuencia, la
Sala considera que dicha informacin tiene la calidad de secreto comercial
susceptible de otorgar una ventaja competitiva en el mercado y, por
consiguiente, corresponde declarar su confidencialidad.

20. De otro lado, con relacin al documento descrito en el numeral (ii), se advierte
que presenta informacin relacionada con el crecimiento de Entel en el
mercado de telecomunicaciones durante un determinado lapso. Asimismo,
dicha informacin ha sido elaborada y recopilada por Entel, por lo que se
entiende que ha incurrido en costos para poder obtenerla. Todo ello implica
que la informacin contenida en el documento denominado Evolucin de
participacin de mercado de Entel resulta ser valiosa tanto para Entel como
para sus competidores, correspondiendo que tambin se declare confidencial.

21. En tal sentido, teniendo en cuenta que Entel ha cumplido con los requisitos
exigidos en la normativa respectiva, la Sala considera que se debe declarar
confidencial la informacin antes referida.

c) Justificar la solicitud, en caso que se trate de la informacin a que se refiere el numeral 2.1. Si la parte solicitante no justifica su
pedido, el Secretario Tcnico o Jefe de Oficina deber requerrselo, otorgndole un plazo de cinco (5) das hbiles para ello, bajo
apercibimiento de denegar el pedido de confidencialidad.
d) Presentar un resumen no confidencial suficientemente detallado que permita una cabal comprensin del contenido sustancial
de la informacin cuya declaracin de confidencialidad se solicita. En caso que la informacin est compuesta de series
estadsticas, sta deber ser presentada mediante indicadores que permitan apreciar la tendencia.
De considerar el aportante que la naturaleza de la informacin impide elaborar un resumen no confidencial, deber comunicarlo
al rgano funcional del INDECOPI, exponiendo las razones. Si el rgano resolutivo considera vlidas dichas razones, le solicitar a
la parte que elabore un listado de la informacin para hacerlo de conocimiento de las dems partes del procedimiento.
En caso excepcional y de no haber presentado el aportante un resumen no confidencial de la informacin, la autoridad deber
solicitrselo otorgando un plazo de siete (7) das hbiles para ello. Caso contrario se denegar el tratamiento confidencial.
En el procedimiento se podr merituar sin otorgarle tratamiento confidencial aquella informacin para la cual se solicita tratamiento
confidencial, si la misma puede ser obtenida de otra fuente con carcter no confidencial.
e) Sealar el plazo por el cual se solicita el tratamiento confidencial de la informacin presentada.

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III.2 Sobre los presuntos vicios de nulidad de la Resolucin s/n del 23 de


diciembre de 2015

22. Entel ha manifestado que la Resolucin s/n del 23 de diciembre de 2015, por
medio de la cual se le imput la presunta comisin de actos de engao
vulnera el principio de tipicidad, toda vez que se le debi imputar la presunta
infraccin a la clusula general, ya que sta es la nica disposicin que
contiene una prohibicin y un mandato de sancin sobre todo acto que resulte
contrario a la buena fe empresarial. Manifest que ello se encontrara
sustentado en el artculo 6 del Decreto Legislativo 1044, en su respectiva
Exposicin de Motivos y en el precedente de observancia obligatoria
contenido en la Resolucin 455-2004/TDC-INDECOPI.

23. Con relacin al artculo 6 del Decreto Legislativo 1044, se debe tener en
cuenta que el mismo contiene una disposicin prohibitiva y sancionadora que
describe, de manera general, el tipo de conducta desleal merecedora de una
sancin: estn prohibidos y sern sancionados los actos de competencia
desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que
permita su realizacin, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector
de la actividad econmica en la que se manifiesten.

24. A su vez, el Decreto Legislativo 1044 presenta una lista enunciativa de las
conductas ms frecuentes y de mayor incidencia que configuran actos de
competencia desleal11.

25. En tal sentido, al estar definido en la Ley cules son las conductas ms
frecuentes que califican como actos de competencia desleal, que en rigor
tambin podran infringir la clusula general, (actos de engao, de confusin,
de explotacin indebida de la reputacin ajenas, entre otros), la autoridad, en
estricta aplicacin de lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 230 del Texto
nico Ordenado de la Ley 2744412, calificar la conducta denunciada dentro
de uno de stos supuestos e imputar a la investigada dicho acto.

26. A diferencia de ello, cuando la clusula general es imputada de manera


autnoma, esta cumple un papel residual que permite la incorporacin de
cualquier otra conducta que revista las caractersticas de un acto de
competencia desleal y no se encuentre en el catlogo enunciativo 13. Por ello, la

11
Ello de conformidad con lo dispuesto en la Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1044, pgina 13.
12
TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artculo 230.- Principios de la Potestad Sancionadora
4. Tipicidad: Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. ().
13
Menndez afirma que la la clusula general debe funcionar simplemente como clusula supletoria. MENNDEZ, Aurelio. La
Competencia Desleal. Madrid: Editorial Civitas, 1988, p. 156.

Por su parte, Molina agrega que La clusula general es completada con una serie de prohibiciones especficas, contenidas en los
siguientes pargrafos, y se aplica supletoriamente cuando es necesario rellenar las lagunas que dejan dichas prohibiciones.
MOLINA BLSQUEZ, Concepcin. Proteccin Jurdica de la Lealtad en la Competencia. Madrid: Montecorvo, 1993, p. 76.

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Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo 1044 resalta la importancia de


contar con un tipo infractor de carcter abierto, puesto que los tipos
especficos nicamente recogen las conductas desleales ms comunes, por lo
que en caso exista una conducta no recogida en la lista enunciativa que sea
contraria a la buena fe empresarial, podra ser imputada bajo el tipo abierto de
la clusula general.

27. En el presente caso, la denuncia cuestiona un presunto acto de competencia


desleal consistente en que Entel habra difundido, a travs de una campaa
publicitaria, un mensaje respecto de una promocin que inducira a error a los
consumidores respecto a sus condiciones y restricciones. As pues, de
acuerdo con el listado enunciativo de actos de competencia desleal, contenido
en el Captulo II del Decreto Legislativo 1044, dicha conducta calificara dentro
del supuesto contemplado para actos de engao, motivo por el cual, la
Secretara Tcnica de la Comisin imput correctamente dicho acto.

28. De acuerdo a lo expuesto, la Resolucin s/n del 23 de diciembre de 2015 se


encuentra conforme a Ley, no evidencindose algn vicio que pueda acarrear
su nulidad.

29. Finalmente, con relacin al Precedente de Observancia Obligatoria contenido


en la Resolucin 455-2004/TDC-INDECOPI, se debe tener en cuenta que en
la medida que el referido pronunciamiento interpret los alcances de una
norma (Decreto Ley 26122) que se encuentra actualmente derogada, sus
disposiciones no son vinculantes al presente caso, por lo que debe
desestimarse tal argumento.

III.3. De los actos de engao

30. El artculo 8.1 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal dispone que


los agentes no deben ejecutar conductas que tengan por efecto, real o
potencial, inducir a error al consumidor respecto de las caractersticas o
condiciones de los bienes o servicios que ofrecen en el mercado, o de los
atributos que tiene su negocio14.

31. De acuerdo con ello, toda informacin objetiva y comprobable contenida en


una pieza publicitaria debe ajustarse a la realidad, evitando de este modo que
se desven indebidamente las preferencias de los consumidores, en virtud de
las falsas expectativas generadas sobre las condiciones del bien o servicio
anunciado.

14
DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 8.- Actos de engao.-
8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado
sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de
venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios,
establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales actos pone a disposicin en el mercado; o, inducir a
error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. ().

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III.3.1 Marco conceptual de la interpretacin del mensaje publicitario

32. El artculo 21 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal establece las


pautas de enjuiciamiento de los actos de engao en su manifestacin
publicitaria, precisando que el anlisis de los anuncios se debe efectuar de
manera integral, esto es, a partir del significado que en conjunto un
consumidor atribuira a todos los elementos comprendidos en el anuncio15.

33. No obstante la importancia de una evaluacin integral de la publicidad, no


debe desconocerse que, por la manera cmo determinados elementos se
encuentran consignados o distribuidos en los anuncios, existen algunas
expresiones susceptibles de generar un impacto mayor en los consumidores
que otras, pese a encontrarse en una misma pieza publicitaria. Esta nocin
alude a la parte captatoria del anuncio.

34. La doctrina16 ha sealado al respecto que, si bien los anuncios y las


expresiones publicitarias deben ser analizados en su conjunto, sin
descomponer sus partes integrantes y atendiendo a la impresin global que
generen en sus destinatarios, debe considerarse que existen ciertas partes del
anuncio identificadas como parte captatoria, que atraen de un modo especial
la atencin de los destinatarios, por ser ms llamativas y destacadas, por lo
que cobran mayor relevancia en el contexto del anuncio.

35. De otro lado, el mencionado artculo 21 de la Ley de Represin de la


Competencia Desleal tambin reconoce que un consumidor quedar influido
mediante un examen superficial de la pieza publicitaria17, es decir, sin apelar a
interpretaciones complejas o forzadas, tomando en cuenta el contenido y
significado comn y usual que un consumidor atribuira a las palabras, frases
y oraciones comprendidas en el anuncio. As, siguiendo esta evaluacin
superficial, es razonable esperar que la parte captatoria sea aquella que
atraiga la mayor atencin del consumidor, y que sea determinante en la
composicin del mensaje publicitario recibido.

36. Ahora bien, al momento de interpretar un anuncio publicitario, debe tenerse en


consideracin que son dos los sujetos involucrados en el proceso de
transmisin del mensaje publicitario: el anunciante y el consumidor. As, el
anunciante es el agente que realiza la publicidad y, como tal, disea y define
el mensaje que desea transmitir al consumidor, mientras que este ltimo es

15
DECRETO LEGISLATIVO 1044 - LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 21.- Interpretacin de la publicidad
()
21.2. Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos,
las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un anlisis
integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas publicitarias, stas son analizadas en su
conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman. (subrayado aadido)
16
FERNANDEZ - NOVOA, Carlos. La interpretacin jurdica de las expresiones publicitarias". En: Revista de Derecho Mercantil 107.
Madrid 1977.
17
Ver nota al pie 15.

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quien recibe dicha informacin, la procesa y luego la interpreta segn sus


propios parmetros.

37. Las interpretaciones efectuadas por el anunciante y los consumidores no


siempre resultarn coincidentes, mxime en aquellos casos en que el anlisis
del anuncio pueda resultar desfavorable para alguno de ellos. Sin embargo, la
intencin del anunciante ser irrelevante, puesto que es el consumidor quien,
en su condicin de destinatario e intrprete de la publicidad, define bajo sus
propios parmetros el mensaje publicitario.

38. En esa lnea, la doctrina18 ha sealado que:

al interpretar el anuncio se debe asimismo dejar a un lado la significacin que la


expresin publicitaria tiene para el empresario anunciante (). Por el contrario, el
anuncio y dems expresiones publicitarias son imputadas al anunciante tal y como
el pblico las interpreta, no en el sentido en que el anunciante las entiende o
hubiera querido entenderlas.

39. En relacin con la interpretacin del mensaje publicitario por parte del
consumidor, resulta importante tener en consideracin que deben dejarse de
lado la aproximacin meramente gramatical o lingstica de las expresiones
contenidas en los anuncios, cuando este anlisis puede resultar ms complejo
o incluso contradictorio con la interpretacin ms natural y sencilla que puede
hacer un consumidor. Ello, puesto que el significado netamente literal de una
expresin puede dejar de lado los dems componentes del anuncio
publicitario y el contexto en que fue difundido.

40. As, el profesor Carlos Fernndez - Novoa hace referencia a estos criterios de
interpretacin de los anuncios publicitarios, tomando como base las pautas
seguidas en la prctica alemana:

a) Debe considerarse que a la hora de interpretar el anuncio o de fijar un sentido y


efecto no pueden emplearse criterios gramaticales y filosficos.
b) Se debe dejar a un lado la significacin que la expresin publicitaria tiene para
el empresario o anunciante.
c) Al interpretar el anuncio debe tambin desconectarse la significacin que el
juez atribuye personalmente a la expresin publicitaria.
d) En conclusin, hasta aqu, lo importante es el significado que el anuncio tiene
para el consumidor.19 (Subrayado agregado).

41. En conclusin, lo expuesto evidencia que para extraer el mensaje publicitario


de un anuncio, la autoridad debe realizar un anlisis superficial e integral de
las piezas en cuestin en funcin a las percepciones que sobre estas posea
el pblico destinatario y descartando la interpretacin que le otorga el propio
18
GODIN - HOTH, Wettbewerbsrecht, Berln, 1957, prrafo 3, anotacin 5, pg. 93, cita extrada de: FERNNDEZ - NOVOA, Carlos.
La interpretacin jurdica de las expresiones publicitarias. En: FERNNDEZ - NOVOA, Carlos. Estudios de Derecho de la
Publicidad. Madrid: Universidad Santiago de Compostela, 1999, p. 74.
19
FERNNDEZ - NOVOA, Carlos. Op. Cit. Pg. 53.
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anunciante, con especial nfasis en la parte captatoria del anuncio; sin


efectuar un anlisis aislado del significado de cada una de las palabras o
afirmaciones (interpretacin gramatical), que soslaye los dems elementos y
el contexto del anuncio publicitario.

III.3.2 Interpretacin del mensaje difundido en la campaa publicitaria de Entel

42. Previamente a analizar el mensaje difundido en la campaa publicitaria de


Entel, se debe tener en cuenta que, al tratarse el presente caso de avisos
publicitarios difundidos en el mercado de servicios de telecomunicaciones, es
usual que los competidores ofrezcan diversos beneficios (tales como
descuentos, tarifas preferenciales o determinados servicios gratuitos) con el
objeto de atraer nuevos clientes o fidelizar a los existentes.

43. A lo antes sealado, se debe agregar que los operadores no solo buscan
colocar sus equipos telefnicos o la obtencin de nuevos abonados, sino
tambin que tales clientes conserven su afiliacin a la empresa. Esta ltima
caracterstica permite comprender que resulta razonable que los
consumidores se encuentren especialmente influenciados frente a
afirmaciones publicitarias que les permitan considerar que el beneficio o
promocin ofrecida se extienda a lo largo del tiempo.

44. Atendiendo a ello, aquellas afirmaciones que hagan alusin a tales beneficios
especiales, no solo son entendidas por los consumidores en este mercado
como directamente aplicables, sino que adems poseen una especial fuerza
persuasiva y, por ende, conjuntamente con su forma de presentacin en el
anuncio respectivo, pueden fcilmente constituir la parte captatoria del
mensaje publicitario.

45. Ahora bien, con relacin a los anuncios que conforman la campaa publicitaria
difundida por Entel, se tomarn en cuenta aquellos adjuntados por Amrica
Mvil en su escrito de denuncia, sobre los que Entel ha tenido conocimiento y
ha expresado sus argumentos de defensa.

46. En la publicidad televisiva, se transmiti lo siguiente:

Aparece la imagen de unos carteles colgados con la frase Migra a Entel y una
voz en off que indica: Esta navidad todos siguen migrando a Entel, luego de lo
cual se aprecia la imagen de un rbol de navidad animado rodeado de regalos
que seala lo siguiente: Seguimos dejando regalos en el camino, esto es
peligrossimo, uno se tropieza y se puede romper (ruido de un objeto
rompindose) No!!! que pas! es una tragedia, el mundo entero tiene derecho a
saber cmo me siento, y yo aqu sin saldo eeehh felizmente lo puedo decir con
Entel por Facebook o WhatsApp sin saldo ni recarga (y comienza a escribir en un
celular) Dimitri se siente deprimido.

Seguidamente un locutor en off indica: Esta navidad expresa lo que sientes con
Entel. S, todos los planes tienen WhatsApp y Facebook para que chatees y
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postees sin saldo y sin recargas. Entel la seal que estabas esperando.

Mientras el comercial est reproducindose, debajo sale el siguiente mensaje en


un scroll: Promocin de WhatsApp ilimitado vlido hasta el 31/12/2015, aplica
para smartphones con APN entel.pe, no incluye llamadas de voz ni contenido
externos a la aplicacin. Facebook y Facebook Messenger ilimitado hasta el
31/12/2015. No aplica para terminales configurados con proxy, llamadas de voz
sobre IP o videollamadas; mayor informacin en entel.pe/fbgratis. Ms informacin
sobre planes y promociones Postpago en www.entel.pe

47. Asimismo, en la publicidad radial se seal lo siguiente:

Buenas soy Dimitri, el rbol de navidad, me quede sin saldo as que necesito una
tarjeta navidea que diga: Feliz Navidad, que la alegra reine en tu corazn!
Siempre que dejes de ser tacao y regalar medias, ah, te odio, pero espero que
en estas fiestas ests lleno de amor y arrepentimiento por la plata que nunca me
pagaste, jajaja... igual quiero que todos tus deseos se cumplan y cumplas con
invitarme a cenar a tu casa!... mmmm y prspero 2016. Te quedan de sas?

Esta navidad expresa lo que sientes con Entel. S, todos los planes tienen
WhatsApp y Facebook para que chatees y postees sin saldo y sin recargas. Entel
la seal que estabas esperando. Promociones WhatsApp, Facebook y Facebook
Messenger bsico vlida hasta el 31 diciembre del 2015. Ms informacin en
www.entel.pe.

48. En la pgina web de la denunciada www.entel.pe, cuya constatacin se


realiz mediante Acta notarial del 2 de diciembre de 201520, se verific lo
siguiente:

(i) En primer plano un rbol navideo y el mensaje HAZ COMO DIMITREE


EXPRESA LO QUE SIENTES EN ESTA NAVIDAD MIGRA A ENTEL:

Redes
sociales

(ii) Seguidamente se hace click sobre la imagen de una bola de adorno


navideo que indica redes sociales y aparece el ttulo FACEBOOK Y

20
La cual obra de foja 44 a 73 del Expediente.

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WHATSAPP sin saldos ni recargas y debajo dos links: Ver WhatsApp y Ver
Facebook.

Ver
WhatsApp

49. En la pgina de Facebook de Entel, cuyo contenido ha sido constatado


mediante Acta Notarial del 2 de diciembre de 201521, se aprecia lo siguiente:

Mensaje: AS COMO DIMITREE EXPRESA LO QUE SIENTES ESTA NAVIDAD


CON ENTEL. TODOS LOS PLANES TIENEN FACEBOOK Y WHATSAPP
GRATIS! MS INFORMACIN AQU: http//bit.ly/1mys2pt:

50. De los medios probatorios descritos y analizados de manera superficial e


integral, se aprecia que el mensaje principal que emana de la parte captatoria
de los anuncios que forman parte de la campaa publicitaria difundida por
Entel es el siguiente: todos los usuarios y potenciales usuarios de Entel
tienen acceso a la promocin de WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas,
hasta el 31 de diciembre de 2015.

III.3.3. Anlisis de los medios probatorios aportados por Amrica Mvil

21
La cual obra de foja 74 a foja 110 del expediente.

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51. A continuacin, se proceder a analizar los medios probatorios adjuntados por


la denunciante con la finalidad de acreditar las condiciones y restricciones que
presenta la promocin difundida por Entel. Cabe tener en cuenta que el
contenido de dichos documentos no han sido cuestionados por la parte
denunciada:

(i) Acta Notarial del 2 de diciembre de 2015 verificacin de la pgina web


www.entel.pe. Se aprecia que al hacer click sobre la opcin Facebook y
WhatsApp sin saldo y sin recargas - Ver WhatsApp22 se obtiene el
mensaje para todos WhatsApp ilimitado y debajo dos links prepago y
postpago:

Asimismo, arrastrando el cursor hacia abajo, se aprecia una frase que


indica WhatsApp ilimitado con tu Smartphone Entel Divirtete, manda
fotos y chatea con tus amigos durante todo el da. Si eres cliente Entel,
ya cuentas con WhatsApp ilimitado Todos cuentan con WhatsApp! Si
eres prepago recarga desde S/. 5 y obtn WhatsApp ilimitado + 30
minutos gratis -Ver Superyapa. Si eres postpago todos los planes
participan. Entel Libre, Entel Control, Entel Chip. Ver planes.

IMAGEN EN LA SIGUIENTE PGINA

22
Ver literal (ii) del numeral 48 de la presente resolucin.
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Ms abajo, aparecen las condiciones de la promocin en Prepago:

Entre las condiciones Prepago, se aprecian las siguientes:

Promocin vlida hasta el 31 de diciembre de 2015.


Aplica para todas las recargas fsicas o virtuales con un precio
mayor o igual a 5 soles.
La Speryapa de 30 minutos y WhatsApp ilimitado es vlida por 3
das o hasta que se consuma, lo que ocurra primero.
Si el cliente cuenta con la bolsa y no cuenta con saldo prepago,
podr navegar gratuitamente hasta que termine la vigencia de su
bolsa.
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La compra del servicio se realizar con el saldo obtenido producto


de la compra y activacin de tarjetas prepago o Entel Recarga.

(ii) Acta Notarial del 2 de diciembre de 2015 verificacin de la pgina de


Facebook de Entel. Al entrar a la direccin web http//bit.ly/1mys2pt
consignada en la pgina principal23 se aprecia la pgina web de Entel
www.entel.pe:

Redes
sociales

Ver
WhatsApp

23
Ver numeral 49 de la presente resolucin.

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Click en
Superyapa

Al hacer click sobre Superyapa se verifica informacin acerca de la


promocin SPERYAPA WHATSAPP ILIMITADO + 30 MINUTOS
GRATIS CUALQUIER OPERADOR y debajo de ello la frase: NO TE
OLVIDES, A PARTIR DE TU SEGUNDA RECARGA DE 5 SOLES O
MAS, TE DAMOS 30 MINUTOS Y WHATSAPP ILIMITADO.

Por otro lado, al volver a la pgina, se advierte lo siguiente:

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Click en
Ver Planes

Al hacer click en la opcin Ver Planes se verifica el mensaje: Habla,


navega y enva mensajes de texto, usando la modalidad, de plan que
ms te acomode, y mantente siempre comunicado con Entel y luego de
ello se verifican los planes Libre, Control y Entel Chip:

Libre Entel Chip

Control

Al entrar a cada opcin de Plan, se verifica que cada uno presenta


subplanes con diferentes costos. As, en el Plan Libre existen los
siguientes subplanes: Plan 299, Plan 199, Plan 149 y el Plan 99; en el
Plan Control: Plan 149, Plan 99, Plan 75 y Plan 49; y, en el Plan Entel
Chip: Plan 209, Plan 145, Plan 109, Plan 74, Plan 59, Plan 39 y Plan 25.
Cabe destacar que cada uno de estos planes se publicitan con
WhatsApp ilimitado:

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PLAN LIBRE

WhatsApp
Ilimitado

PLAN CONTROL

WhatsApp
Ilimitado

Sin embargo, al entrar a los sub-planes del Plan Entel Chip se verifica
que el Plan 25 tendr WhatsApp ilimitado bajo la condicin de adquirir
una bolsa:

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PLAN ENTEL CHIP

WhatsApp
Ilimitado

WhatsApp Ilimitado
Comprando Bolsa

52. De los medios probatorios descritos se aprecia lo siguiente:

(i) La promocin WhatsApp ilimitado para usuarios prepago podr ser


obtenida con una recarga de saldo mnima de 5 soles, lo cual permite
activar la Superyapa y en cuyo caso, la promocin tiene una duracin
de 3 das, o comprando una Superbolsa, la cual cuenta con una
duracin de 1 da. Si el usuario tiene una bolsa (megas), la promocin
WhatsApp ilimitado tendr la duracin correspondiente a la recarga
realizada.

(ii) La promocin WhatsApp ilimitado para usuarios postpago, est dirigida


a todos los planes mayores o iguales a S/. 39.00. Para la activacin de
la promocin WhatsApp ilimitado dentro del Plan Entel Chip 25, se
requiere necesariamente la compra de una bolsa (megas).

III.3.4. Sobre la veracidad del mensaje difundido en la campaa publicitaria


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53. Considerando que tanto la imputacin realizada por la Secretara Tcnica de


la Comisin como la Resolucin final han analizado el mensaje difundido en la
campaa, atendiendo al tipo de usuario prepago o postpago al que va dirigido;
el anlisis que se realizar en la presente resolucin tambin estar dividido
en cuanto al tipo de usuario.

Usuarios prepago

(i) Con relacin al acceso a la promocin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin
recargas para los usuarios y potenciales usuarios prepago.

54. En el presente caso, la Comisin ha indicado que el mensaje difundido en la


campaa publicitaria resulta contradictorio con la informacin consignada por
Entel en su pgina web www.entel.pe, toda vez que la afirmacin WhatsApp
ilimitado sin saldo y sin recargas implica que el acceso a dicho beneficio no
requiere que los usuarios cuenten con saldo alguno o que se vean obligados
a realizar alguna recarga; sin embargo, de las condiciones consignadas en su
pgina web se desprende lo contrario.

55. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que en su escrito de descargos,


Entel present un allanamiento sobre dicho extremo del mensaje difundido,
admitiendo que este resultaba contradictorio con los trminos y condiciones
aplicables para los usuarios prepago. Sin embargo, en su escrito de
apelacin, present argumentos de defensa dirigidos a demostrar que el
mensaje difundido no induce a error a los usuarios prepago, evidencindose
as una contradiccin en la lnea argumental de Entel.

56. Asimismo, Entel ha manifestado que el mensaje publicitario contenido en su


campaa ha sido complementado con la informacin contenida en su pgina
web, la cual era desglosable y diriga al usuario hacia informacin especfica
sobre las caractersticas y condiciones de la promocin publicitada.

57. Al respecto, tal como ha sido detallado en la descripcin de la pgina web de


Ente desarrollada en el acpite III.3.3., la informacin adicional a la que hace
referencia Entel ha sido encontrada luego de realizar varias bsquedas dentro
de su pgina web. As pues, dada la ubicacin de dicha informacin, un
usuario entendera que aquella podra precisar algunas condiciones
vinculadas con la promocin publicitada y no que desnaturalizara el
contenido del mensaje transmitido en la parte captatoria de los anuncios de la
campaa publicitaria.

58. Sin embargo, de la revisin de esta informacin que a criterio de Entel es


complementaria, se aprecian una serie de condiciones que todo usuario
prepago deba realizar previamente para poder activar la promocin
WhatsApp ilimitado. De esta manera, tal como ha sido descrito con
anterioridad, para poder acceder a dicha promocin el usuario deba de contar
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con un saldo mnimo de 5 soles para activar la denominada Superyapa o


recargar una Superbolsa.

59. Por consiguiente, de acuerdo con la interpretacin del mensaje efectuada por
esta Sala, la informacin adicional o complementaria consignada en la
pgina web de Entel www.entel.pe no se condice con el mensaje principal de
la campaa publicitaria que emana de la parte captatoria de los anuncios que
la conforman. As pues, las frases sin recarga y sin saldo que contiene el
mensaje transmitido indican que para que un usuario prepago pueda acceder
a la promocin WhatsApp ilimitado no requiere realizar recarga o adquirir
saldo alguno, lo cual se contradice con las condiciones consignadas en la
pgina web.

(ii) Sobre la vigencia de la promocin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas
para los usuarios y potenciales usuarios prepago.

60. La Comisin ha indicado que el mensaje difundido en la campaa publicitaria


resulta contradictorio con la informacin consignada por Entel en su pgina
web www.entel.pe, toda vez que la afirmacin WhatsApp ilimitado hasta el 31
de diciembre de 2015 implica que dicho beneficio tiene una duracin exacta y
determinada hasta dicha fecha; sin embargo, de las condiciones consignadas
en la referida pgina web se desprende una duracin distinta.

61. Con relacin a ello, Entel ha indicado que el periodo de vigencia de la


promocin (31 de diciembre de 2015) no necesariamente coincide con la
vigencia del beneficio activado (recarga Superbolsas de 1 da o Superyapa de
3 das) y que el usuario prepago tiene conocimiento sobre la vigencia de estas
recargas.

62. Al respecto, este colegiado debe indicar que la interpretacin que todo usuario
prepago naturalmente dar a la afirmacin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin
recargas, hasta el 31 de diciembre de 2015 derivado de la campaa
publicitaria difundida por Entel, es que podrn utilizar la aplicacin WhatsApp
de manera ilimitada hasta el 31 de diciembre del 2015 y no como lo ha
interpretado la denunciada, dependiendo del tipo de recarga que realice cada
usuario prepago. Ms an cuando la misma campaa establece en la parte
captatoria que la promocin WhatsApp ilimitado no requiere de saldo ni
recargas, por lo que la interpretacin de la denunciada va en contra de lo que
un consumidor entendera espontneamente del anuncio.

63. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, si bien un usuario prepago


puede tener informacin sobre la activacin de su celular para acceder a
internet (mediante compra de megas o recargas de saldo), dicha situacin no
puede ser interpretada a la luz del mensaje transmitido en la campaa
publicitaria navidea, toda vez que este es claro al transmitir la idea que la
vigencia de dicha promocin caduca el 31 de diciembre de 2015, sin que ello
est condicionado a la activacin de algn beneficio.
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64. En tal sentido, teniendo en cuenta que: (i) el mensaje difundido en la campaa
publicitaria WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas, hasta el 31 de
diciembre de 2015 no se condice con las restricciones establecidas en la
pgina web de Entel www.entel.pe25; y (ii) las referidas restricciones han sido
confirmadas por la denunciada en su escrito de apelacin; este colegiado
concluye que el mensaje difundido por Entel en su campaa publicitaria ha
inducido a error a los usuarios prepago. En efecto, han sido los usuarios
prepago quienes han visto perjudicadas sus expectativas al no poder gozar de
la promocin WhatsApp ilimitado hasta el trmino de la misma, es decir, hasta
el 31 de diciembre de 2015, sino nicamente durante la vigencia de la
activacin de su recarga o durante el consumo de su saldo.

Usuarios postpago

(iii) Sobre la promocin WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas para todos los
usuarios y potenciales usuarios postpago.

65. En el presente caso, la Comisin ha indicado que la informacin consignada


por Entel en su pgina web resulta ser contradictoria con el mensaje
publicitario principal emanado de su campaa, pues este indica que no se
requiere que los usuarios postpago cuenten con un plan especfico para gozar
de dicho beneficio; sin embargo, de las condiciones consignadas en la
referida pgina web se desprende lo contrario.

66. Al respecto, Entel ha indicado en su escrito de apelacin que el trmino


todos es usualmente empleado para indicar la totalidad de usuarios de un
determinado plan. De acuerdo a ello, la precisin que su empresa realiza en
su pgina web sobre cules son los planes postpago aplicables a la referida
promocin ha sido previamente entendida por el usuario y no afecta su
expectativa.

67. Con relacin a ello, contrariamente a lo manifestado por Entel, el uso del
trmino todos dentro del mensaje difundido en la campaa publicitaria de la
denunciada hace referencia al universo de usuarios y potenciales usuarios,
sin discriminar entre ellos en funcin de algn determinado plan postpago. Por
lo tanto, un usuario o potencial usuario entender que la promocin estar
dirigida para todos aquellos que tengan el servicio postpago, con
independencia del tipo de plan en el que se encuentre o elija.

68. No obstante ello, de la revisin de la pgina web de Entel, se advierte que


nicamente podrn tener acceso a dicha promocin aquellos usuarios y/o
potenciales usuarios postpago que tengan un plan igual o mayor a S/. 39.00,
lo cual resulta contradictorio con el contenido del mensaje principal

25
Al respecto ver numeral 52 literal (i) de la presente resolucin.
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transmitido en la parte captatoria de los anuncios que conforman la campaa


publicitaria, induciendo a error a los usuarios y potenciales usuarios postpago.

69. En sntesis, el mensaje publicitario contenido en la campaa imputada resulta


contradictorio con las condiciones establecidas en otra fuente (pgina web de
Entel), lo cual desnaturaliza la parte captatoria de la campaa WhatsApp
ilimitado, evidenciando que esta induce a error a los consumidores respecto
a su real alcance.

70. En consecuencia, teniendo en consideracin lo analizado en el presente


acpite, tanto para usuarios prepago como para usuarios postpago,
corresponde confirmar la Resolucin 220-2016/CD1-INDECOPI del 21 de
setiembre de 2016, en el extremo que hall responsable a Entel por la
comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao,
mediante la difusin de la campaa publicitaria cuyo mensaje principal era
todos los usuarios y potenciales usuarios de Entel tienen acceso a la
promocin de WhatsApp ilimitado sin saldo y sin recargas, hasta el 31 de
diciembre de 2015, al haberse comprobado que dicha promocin presentaba
condiciones y restricciones que contradecan al mensaje difundido.

III.4 Otros argumentos expuestos por la denunciada

71. La denunciada ha manifestado en su escrito de apelacin que los beneficios,


condiciones y restricciones que ofrece la campaa publicitaria materia de
cuestionamiento, han sido conocidas por los usuarios con anterioridad, puesto
que haba sido publicitada previamente bajo las mismas restricciones y
condiciones. Debido a ello, la difusin de la cuestionada campaa publicitaria
no inducira a error a los usuarios.

72. Al respecto, se debe tener en cuenta que, en el presente caso, Amrica Mvil
denunci a Entel por la emisin de una campaa publicitaria difundida en un
determinado periodo (periodo de difusin: 15 de noviembre de 2015 al 31 de
diciembre de 2015). Con base en ello, la Secretara Tcnica de la Comisin
imput a la denunciada la difusin de dicha campaa, siendo nicamente esta
la materia controvertida en el presente procedimiento.

73. En tal sentido, el hecho que Entel haya lanzado una campaa publicitaria
previa, bajo las mismas condiciones y/o restricciones que la analizada en el
presente caso, no enerva la induccin a error que esta ltima ha producido en
los usuarios y/o potenciales usuarios prepago y postpago.

74. De otro lado, Entel ha manifestado que dicho tipo de promociones se


encuentra sujeto a ciertas condiciones y que ello ha sido colocado en los
respectivos textos legales y su pgina web.

75. Al respecto, cabe tener en cuenta que del mensaje difundido en los anuncios
que conforman la campaa publicitaria de Entel no se desprende que aquella
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presente condiciones y/o restricciones para su aplicacin. Si bien es cierto


que existen condiciones y restricciones en la pgina web de Entel, lo cierto es
que ello no se advierte expresamente en los anuncios que conforman la
campaa, indicando nicamente al consumidor que puede entrar a su pgina
web para mayor informacin. Aun as, las restricciones contenidas en su
pgina web desnaturalizan el mensaje de la campaa misma (WhatsApp
ilimitado sin saldo ni recargas hasta el 31 de diciembre de 2015) pues lo
contradicen, lo que induce a error a los consumidores.

76. Tal como se ha indicado con anterioridad, la campaa imputada contiene un


mensaje publicitario difundido en el mercado de telecomunicaciones, siendo
usual que los competidores ofrezcan beneficios especiales con la finalidad de
captar mayor clientela o fidelizacin de sus usuarios, presentando mensajes
con especial fuerza persuasiva para la toma de decisiones.

77. Teniendo ello en cuenta, es precisamente la parte captatoria del mensaje de


la campaa publicitaria difundida por Entel la que se ha visto desnaturalizada
con las condiciones y restricciones contenidas en la pgina web de la
empresa. En tal sentido, se desestima el argumento formulado por Entel.

III.5 Graduacin de la sancin

a) Marco Terico

78. A efectos de determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin a


imponerse, la autoridad administrativa deber aplicar las disposiciones
previstas en la Ley de Represin de la Competencia Desleal, norma especial
que reprime los actos que constituyen supuestos de competencia desleal. As,
el artculo 53 de dicho cuerpo normativo26 establece diversos criterios a
seguirse en dicha labor, dependiendo la adopcin de uno u otro de la
conducta infractora cometida y de las particularidades y caractersticas de
cada caso en concreto.

79. Cabe indicar que la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 53 de la Ley de


Represin de la Competencia Desleal permitir a la autoridad administrativa
actuar bajo parmetros de objetividad en la imposicin de las sanciones,
evitando con ello cualquier tipo de arbitrariedad a travs de la cual se

26
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin. -
La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas
correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin;
b) La probabilidad de deteccin de la infraccin;
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
d) La dimensin del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del
proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;
g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y,
h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal.

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vulneren los derechos de los administrados.

80. Del mismo modo, adems de los criterios antes indicados, debe tenerse
presente el principio de razonabilidad recogido en el artculo 246.3 del Texto
nico Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, regla
elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora27.

81. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administracin


de imponer sanciones proporcionales a la infraccin cometida, siempre
salvaguardando que la comisin de las conductas sancionables no resulte
ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la
sancin a imponerse en un eventual procedimiento, pues de lo contrario se
estara incentivando la realizacin de conductas antijurdicas debido a la
rentabilidad de su ejecucin.

82. A partir de lo indicado en el prrafo anterior, se puede concluir


preliminarmente que, para desincentivar una conducta ilegal, la sancin a
imponer debe ser siempre igual o mayor que el beneficio ilcito que el infractor
espera obtener producto de la comisin de la conducta sancionable.

83. Respecto a la graduacin de la sancin desde una perspectiva econmica,


debe considerarse que cuando un agente econmico decide cometer una
conducta ilcita, previamente tiene en cuenta la probabilidad de que como
consecuencia de este hecho tenga que desprenderse con posterioridad de
una determinada suma de dinero representada por una multa28.

84. Sin embargo, no todas las infracciones tienen la misma probabilidad de


deteccin. De este modo, a fin de desincentivar una infraccin que no siempre
ser detectada, es necesario imponer una multa que contemple esta
dificultad. En tal sentido, se ha estimado que una de las maneras de alcanzar
ello es considerar que la multa sea superior al beneficio ilcito obtenido en
cada caso en concreto, con la finalidad de que se recoja la dificultad de
deteccin.
27
TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artculo 246.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.-
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el
infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
(...)
28
Becker explica que los agentes econmicos, cuando evalan cometer una infraccin, comparan esencialmente el beneficio privado
que derivar de la misma, con el costo de la multa que tendrn que pagar multiplicado por la probabilidad de ser detectado y
multado, de manera que un infractor racional incurrir en una infraccin solo si la magnitud de la sancin esperada es demasiado
baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto, ver: BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An Economic
Approach. En: The Journal of Political Economy, Vol. 76, N 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: http://www.ww.uni-
magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf

En la misma lnea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teora econmica de la sancin, precisa el efecto desincentivador que
tienen estas sobre los infractores: () la persona que infringe un determinado deber jurdico debe en ambos casos hacer frente a
un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide
llevar a cabo el hecho ilcito en cuestin (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta
la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnizacin o de
multa). COLOMA, Germn. Anlisis Econmico del Derecho Privado y Regulatorio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p.
256.

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85. A manera de ejemplo, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada


diez veces (probabilidad de deteccin del 10%), para desincentivar la
conducta la multa que se le imponga en la oportunidad que se le detecte debe
ser por lo menos igual al beneficio ilcito obtenido multiplicado por diez. De lo
contrario el infractor se encontrara compensado con el beneficio ilcito que
obtenga las otras nueve veces que no sea detectado por la autoridad. As, de
cada diez veces que cometa la infraccin el beneficio ilcito ser igual a su
costo y el agente no tendr incentivos para infringir la ley.

86. Es por ello que en trminos econmicos el valor real de la multa depender
principalmente de dos factores. El primero es el monto del beneficio ilcito, y el
segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente
detectada y sancionada.

87. Con relacin al beneficio ilcito obtenido por una empresa, como no siempre
es posible contar con informacin exacta sobre este, en reiterados
pronunciamientos29 la Sala ha sealado que para establecer un monto
aproximado se puede partir de los ingresos brutos obtenidos por la venta del
bien o servicio comercializado en infraccin de las normas de competencia
desleal.

88. En ese sentido, uno de los principales criterios para calcular el beneficio ilcito,
utilizado por la Sala en anteriores pronunciamientos, es tomar como base la
diferencia de los ingresos brutos obtenidos por la imputada por la venta del
bien o servicio comercializado en periodos comparables30. Es decir, la
diferencia obtenida al comparar los ingresos en el periodo infractor, con un
periodo que, por sus caractersticas semejantes, se considere como
comparable.

89. Bajo dicha modalidad, se busca recoger la informacin de aquellos ingresos


obtenidos como consecuencia de la comisin de la infraccin, teniendo como
premisa que las ventas recaudadas por el producto en el periodo infractor son
mayores frente a los ingresos obtenidos en el periodo previo, debido a la
mayor captacin de las preferencias de los consumidores en base a la
conducta infractora.

90. Adems de la diferencia de ingresos entre perodos comparables, en otros


casos (en los cuales, por ejemplo, no se contaba con informacin para
realizar tal clculo), la Sala tambin ha establecido que es posible emplear el
criterio de la proporcin del beneficio ilcito correspondiente a la infraccin

29
Al respecto ver, entre otras, Resolucin 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al procedimiento
seguido por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Per S.A.; Resolucin 059-
2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio contra Quality Products S.A.;
Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa
S.A. contra Merck Peruana S.A.
30
Ver por ejemplo la Resolucin 583-2014/SDC-INDECOPI del 26 de junio de 2014.

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cometida, teniendo en cuenta la sustancialidad del mensaje infractor. En


efecto, en un anterior pronunciamiento, este colegiado ha sealado que: La
proporcin (beneficio ilcito) que se tome respecto de esas ventas brutas
deber ser fijada por la autoridad administrativa en funcin de la
sustancialidad o grado de impacto que en la decisin de consumo del usuario
pudo tener la infraccin31. Cabe indicar que la sustancialidad en los casos por
la comisin de actos de engao se establece atendiendo a qu tan
determinante es la informacin engaosa recibida por el consumidor como
para modificar su decisin de consumo.

91. Por ende, tal como ha sido tomado en cuenta en anteriores pronunciamientos,
la sustancialidad o grado de impacto32 que en la decisin de consumo del
usuario pudo tener la infraccin es un criterio que tambin incide en la
graduacin de la sancin. En tal sentido, nos encontraremos frente a
informacin de corte sustancial si un potencial grupo de consumidores podra
elegir un producto en atencin a la informacin infractora recibida del
anunciante; con lo cual, de haber conocido que la informacin contenida en el
anuncio controvertido era infractora, habran dejado de adquirir el producto
publicitado. En cambio, la informacin engaosa ser de menor
sustancialidad si es que la eleccin de un determinado producto o servicio se
basa principalmente en otros factores distintos a la publicidad, tales como el
precio, la moda, el prestigio de la marca, entre otros.

92. Asimismo, el alcance de la publicidad, su duracin, as como otros factores


previstos en el artculo 53 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal
pueden incidir en la determinacin de la sancin a imponerse, por lo que
resulta tambin relevante evaluar estos elementos, a efectos de medir cmo
influyen en la ganancia esperada por el infractor.

93. Respecto de este punto, para determinar el alcance de un anuncio


publicitario, se puede atender a distintos factores, tales como el grado de
cobertura del anuncio respecto del pblico objetivo, esto es, el porcentaje de
compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por los anuncios; la
probabilidad de percepcin del mensaje, la cual es muy elevada en la
televisin y ms baja en medios grficos fijos; las posibilidades de expresin
del medio, lo cual viene dado por el color, animacin o sonido que se
incorporan en la pieza publicitaria; entre otros criterios33.

31
Ver Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por Corporacin
Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.
32
Al respecto ver Resolucin 583-2014/SDC-INDECOPI del 26 de junio de 2014 y Resolucin 139-2015/SDC-INDECOPI del 6 de
marzo de 2015.
33
En el campo del marketing, Jean-Jacques Lambin seala, entre otros, los siguientes criterios de eleccin de medios publicitarios: (i)
el grado de cobertura del pblico objetivo, esto es, el porcentaje de compradores potenciales susceptibles de ser alcanzados por
los anuncios; (ii) posibilidades de repeticin fsica del anuncio; (iii) la selectividad del medio publicitario, es decir, la capacidad de
segmentar el crculo de destinatarios; (iv) la probabilidad de percepcin del mensaje, siendo, por ejemplo, muy elevada en el cine o
la televisin y muy baja en las vallas publicitarias; (v) el ambiente de percepcin del mensaje, lo cual se refiere a las caractersticas
del entorno en el que es transmitido; (vi) el contexto del medio o soporte publicitario, lo cual viene dado por el prestigio del medio;
(vii) las posibilidades de expresin del medio, lo cual viene dado por el color, animacin o sonido que se incorporan en la pieza
publicitaria; y, (viii) el grado de saturacin publicitaria, es decir, el volumen del soporte y la presencia o no de competencia. Vase:
LAMBIN, Jean-Jacques. Marketing estratgico. Madrid: McGraw-Hill/Interamericana de Espaa. Tercera Edicin, 1994, p. 550.
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94. En tal sentido, cabe sealar que, en un anterior procedimiento, mediante


Resolucin 641-2015/SDC-INDECOPI, se calcul el beneficio ilcito producto
de la infraccin cometida, teniendo en cuenta los porcentajes de los ingresos
totales obtenidos con relacin a cada uno de los anuncios imputados, lo cual
fue calculado en funcin al alcance de cada uno de dichos anuncios. Por otro
lado, en anteriores casos en los cuales no resultaba pertinente emplear el
beneficio ilcito para graduar la sancin a imponerse, esta Sala recurri al
alcance y difusin del mensaje publicitario como factores autnomos para
establecer la sancin respectiva34.

95. Complementariamente, y en la lnea de lo sealado en los considerandos


precedentes, para lograr un adecuado desincentivo de la conducta infractora,
la multa a imponerse debe considerar no solo el beneficio esperado de la
conducta ilcita sino tambin la probabilidad de deteccin. Si una infraccin es
muy difcil de detectar, le corresponder un porcentaje bajo de probabilidad y
por tanto una multa mayor, mientras que si es de mediana o fcil deteccin le
corresponder un porcentaje mayor de probabilidad y una multa menor35.

96. Formalizando esta lgica, el clculo de la multa ptima en funcin del


beneficio ilcito y la probabilidad de deteccin, se realizar aplicando esta
frmula:

Multa Base = _____Beneficio ilcito_____


Probabilidad de deteccin

97. En tal sentido, se proceder a evaluar la graduacin de la sancin, tomando


en cuenta los argumentos expuestos por Entel en su escrito de apelacin, as
como los criterios antes sealados, considerando los elementos propios del
presente caso y la informacin disponible en el expediente.

b) Aplicacin al caso concreto

98. Previamente a realizar la graduacin de la sancin, se debe precisar que, en


el presente caso, la Comisin consider que exista un concurso ideal de
infracciones, toda vez que Entel habra cometido ms de una infraccin36; por
lo que, en aplicacin de lo dispuesto en el numeral 6 del artculo 230 de la Ley

Estos criterios, al ser las principales consideraciones a tomar en cuenta para elegir un determinado plan de medios, son tiles para
estimar el impacto que causar en los destinatarios la pieza publicitaria.
34
Al respecto, ver Resoluciones 2765-2010/SC1-INDECOPI del 13 de octubre de 2010; 2918-2010/SC1-INDECOPI del 27 de octubre
de 2010; 3302-2010/SC1-INDECOPI del 27 de diciembre de 2010; 3332-2010/SC1-INDECOPI del 28 de diciembre de 2010; 0029-
2011/SC1-INDECOPI del 5 de enero de 2011, entre otras.
35
A manera de ejemplo, si una publicidad es muy difcil de detectar, tendra como probabilidad de deteccin el 10%, lo que significa
que, de cada 10 infracciones, una sera detectada por la autoridad.
36
A decir de la Comisin, Entel ha cometido actos de competencia desleal en la modalidad de engao por los servicios brindados
mediante las modalidades prepago y postpago.

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27444, impuso la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad


(286.24 UIT).

99. Contrariamente a ello, este colegiado considera que en el presente caso no


se presenta un supuesto de concurso ideal de infracciones. En efecto, de
acuerdo con lo analizado, Entel ha realizado una sola conducta (emisin de
un mensaje difundido en una campaa publicitaria que no se condice con las
condiciones y restricciones de la promocin) que ha generado la comisin de
un acto de competencia desleal (acto de engao por induccin a error en los
usuarios prepago y postpago); por lo que, la graduacin de sancin ser
analizada en base a una sola infraccin cometida.

100. Por otro lado, Entel ha indicado que la Comisin, al graduar la sancin, ha
analizado todos los anuncios que conforman la campaa publicitaria de
manera conjunta, sin tener en cuenta que existen anuncios que no presentan
errores o imprecisiones. Con base en ello, Entel ha indicado que nicamente
el [CONFIDENCIAL] de los anuncios que conforman la campaa contienen
errores o imprecisiones, por lo que ello debe ser considerado al momento de
graduar el beneficio ilcito.

101. Al respecto, en el presente caso, la campaa publicitaria denunciada y


admitida a trmite por la primera instancia se encuentra conformada por
anuncios televisivos, radiales y contenidos en la web37, cuyo mensaje
captatorio ha podido verificarse que resulta ser engaoso. De acuerdo a ello,
la graduacin de la sancin que se realizar estar en funcin al mensaje
contenido en los referidos anuncios que conformaron la campaa publicitaria
denunciada y analizada38. Por lo que lo alegado por Entel no puede ser
amparado en el presente caso.

102. Ahora bien, de acuerdo con lo desarrollado en el marco terico, los primeros
factores que corresponde evaluar para determinar la multa son el beneficio
ilcito y la probabilidad de deteccin.

103. Sobre este punto, la Sala considera que debe tomarse en cuenta que los
agentes econmicos difunden anuncios publicitarios precisamente con el
propsito de que los consumidores se vean influenciados para adquirir los
productos o servicios publicitados.

104. El papel persuasivo de una publicidad se manifiesta precisamente en el


37
Los cuales se encuentran descritos en los prrafos 45 a 49 de la presente resolucin.
38
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artculo 21.- Interpretacin de la publicidad.-
21.1.- La publicidad es evaluada por la autoridad teniendo en cuenta que es un instrumento para promover en el destinatario de su
mensaje, de forma directa o indirecta, la contratacin o el consumo de bienes o servicios.

21.2.- Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y
escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la publicidad realiza un
anlisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas publicitarias, stas son analizadas
en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las conforman.

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periodo en que se efecta su difusin y suele reflejarse en las transacciones


que la empresa infractora tiene en ese lapso. Es decir, el beneficio ilcito
responde a todos aquellos ingresos que el sancionado recibe y que no
hubiesen sido percibidos de actuar conforme a ley o, lo que es lo mismo, son
aquellas ventas que se hubieran producido como consecuencia de la
infraccin a las normas de competencia desleal.

105. De acuerdo con lo manifestado por la primera instancia, el periodo de difusin


de la campaa publicitaria infractora se inici el 15 de noviembre de 2015 y
concluy el 31 de diciembre de 2015, es decir, tuvo una duracin de 45 das39.
Considerando ello y con la finalidad de poder contar con un monto
aproximado del beneficio ilcito obtenido por Entel durante el periodo infractor,
esta Sala utilizar como periodo comparable los ingresos brutos obtenidos por
Entel durante los 45 das anteriores al periodo infractor40.

106. Con relacin al tipo de ingresos brutos obtenidos por Entel durante la
campaa infractora respecto de la modalidad prepago, de acuerdo con lo
considerado por la Comisin, Entel presenta dos tipos de ingresos: (i) por
concepto de recargas Superbolsa y Superyapa; y, (ii) por la venta de equipos
prepago.

107. Al respecto, a diferencia de lo considerado por la Comisin, esta Sala es de la


opinin que ambos ingresos pueden reflejar el beneficio adquirido por Entel
durante la difusin de la campaa infractora. As pues, (i) los ingresos
obtenidos por las recargas Superbolsa y Superyapa reflejarn el mayor
consumo realizado por usuarios prepago a efectos de poder activar la
promocin de Whatsapp ilimitado41; y, (ii) los ingresos por la venta de
equipos prepago, demostrarn las adquisiciones de consumidores basadas
en la expectativa de obtener la promocin WhatsApp ilimitado.

108. Con relacin a los ingresos brutos obtenidos por Entel durante la campaa
infractora respecto de la modalidad postpago, de conformidad con lo
analizado por la primera instancia, Entel presenta dos tipos de ingresos: (i)
montos facturados en virtud de planes postpago menores a S/. 39.00 42; y, (ii)
ventas de equipos postpago con planes menores a S/. 39.00.

109. Este colegiado concuerda con la primera instancia en considerar que los
ingresos que reflejarn el acto de engao generado en los usuarios postpago
por el mensaje difundido en la campaa infractora estarn relacionados con la
venta de equipos postpago con planes menores a S/. 39.00. Ello en la medida
39
Cabe tener en cuenta que dicho periodo no ha sido cuestionado por la denunciada en su escrito de apelacin.
40
Es decir, 15 das del mes de setiembre de 2015 y 30 das del mes de octubre de 2015.
41
Ello en la medida que, aquellos usuarios que se vieron persuadidos por el mensaje principal de la campaa y que se percataron que
no contaban con WhatsApp ilimitado, accedieron a las recargas Superbolsa y Superyapa bajo el entendido que, al menos, contaran
con la referida promocin hasta el 31 de diciembre.
42
Los planes menores a S/. 39.00 resultan ser los afectados por el mensaje difundido en la campaa publicitaria, ya que no cuentan
con la promocin WhatsApp ilimitado.
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que los consumidores persuadidos por la promocin WhatsApp ilimitado para


todos habran tomado la decisin de adquirir nuevos equipos postpago,
siendo que en planes menores a S/. 39.00 dicha promocin no era aplicable.

110. Teniendo en cuenta los conceptos y periodos detallados con anterioridad, se


advierte que los ingresos obtenidos por Entel durante el periodo infractor y el
periodo comparable, tanto en usuarios prepago como en usuarios postpago,
son:
[CONFIDENCIAL]

111. De este modo, los ingresos de la denunciada durante la difusin de la


campaa publicitaria infractora que tuvo una duracin de 45 das, aumentaron
aproximadamente en [CONFIDENCIAL].

112. Debe precisarse que la totalidad de estos ingresos adicionales no


necesariamente se derivan directamente de la conducta infractora (el acto de
engao) pues pudieron haberse obtenido debido a diversos factores de
competitividad. En tal sentido, dado que no se cuenta con un factor
determinante para establecer qu proporcin de dichos ingresos adicionales
corresponden al engao cometido, se proceder a tener en cuenta otros
factores como el alcance y la sustancialidad del mensaje difundido, es decir,
qu tan determinante es la informacin engaosa recibida por el consumidor
como para modificar su decisin de consumo.

113. Teniendo ello en cuenta, este colegiado considera que el mensaje difundido
por Entel en su campaa publicitaria WhatsApp ilimitado para todos los
usuarios prepago y postpago, sin saldo y sin recargas, hasta el 31 de
diciembre de 2015 resulta determinante para la decisin de un consumidor
de adquirir equipos prepago y/o postpago. En efecto, el consumidor entender
que al adquirir un equipo Entel, prepago o postpago, obtendr un beneficio
adicional, como lo es el uso de la aplicacin WhatsApp de manera ilimitada y
gratuita, es decir, sin necesidad de recargar o comprar saldo adicional, lo
cual implica un ahorro considerable para el usuario prepago.

114. Por otro lado, se debe tener en cuenta que la difusin de la campaa
publicitaria ha sido realizada mediante medios de comunicacin masiva, es
decir, televisin, radio e Internet. La televisin, otorga una gran cobertura de
alcance publicitario y contiene elementos llamativos como el movimiento, una
mayor expresividad, imgenes u otros aspectos que le dan mayor
probabilidad de persuasin y cobertura a la publicidad presentando un
alcance alto. Por su parte, la radio y el Internet (Facebook y pgina web),
tienen un alcance medio, debido a que se trata de medios de comunicacin
de acceso permanente y gratuito, por lo que tienen menor impacto que la
televisin.

115. En consecuencia, teniendo en cuenta la sustancialidad del mensaje difundido,


su alcance y un pronunciamiento anterior de la Sala en el que se evalu actos
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de competencia desleal en la modalidad de engao por la difusin de una


campaa publicitaria43, el impacto atribuible por la infraccin por la que Entel
se vio ilcitamente favorecida, ascendera al 50% del total del ingreso
diferencial, es decir, [CONFIDENCIAL].

116. Siendo que sobre dicho monto se debera aplicar la probabilidad de deteccin,
la cual podra mantener el mismo monto o aumentarlo44, se debe tener en
cuenta que la cifra calculada nicamente en base al beneficio ilcito excede a
la multa impuesta por la Comisin (286.24 UIT). En tal sentido, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 49 del Decreto Legislativo 104445
en concordancia con lo previsto en el artculo 256.3 del Texto nico Ordenado
de la Ley 2744446, el cual prohbe vulnerar el principio de interdiccin de la
reforma en peor (non reformatio in peius), corresponde, confirmar la multa
impuesta por la Comisin ascendente a 286.24 UIT (Doscientos ochenta y
seis punto venticuatro) Unidades Impositivas Tributarias, por la comisin de
actos de competencia desleal en la modalidad de engao, respecto del
mensaje difundido en la campaa publicitaria materia de imputacin.

III.6. Sobre las costas y costos del procedimiento

117. Entel ha indicado en su recurso de apelacin que la Comisin no ha


fundamentado las razones por las que consider ordenarle el pago de las
costas y costos del procedimiento a favor de Amrica Mvil. Precis que la
primera instancia nicamente se limit a indicar que la infraccin cometida
resultaba evidente, sin considerar otros criterios legales como su conducta en
el procedimiento.

118. Al respecto, el artculo 7 del Decreto Legislativo 807 Ley sobre Facultades,
Normas y Organizacin del INDECOPI establece que, en cualquier
procedimiento contencioso seguido ante el Indecopi, la autoridad competente,
adems de imponer la sancin correspondiente, podr ordenar que el infractor
asuma el pago de las costas y costos del procedimiento en los que haya
incurrido el denunciante47.

43
Al respecto ver Resolucin 478-2011/SC1-INDECOPI del 24 de febrero de 2011, procedimiento seguido por la Asociacin Peruana
de Consumidores y Usuarios contra Nestl Per S.A.
44
Toda vez que de aplicar como porcentaje de la probabilidad de deteccin el 100%, el monto de la multa sera el total del beneficio
ilcito; sin embargo, de aplicar un porcentaje menor, la multa se incrementara.
45
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
Artculo 49.- Resolucin del Tribunal
La resolucin del Tribunal no podr suponer la imposicin de sanciones ms graves para el infractor sancionado, cuando ste
recurra o impugne la resolucin de la Comisin.
46
TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.
Artculo 256.- Resolucin
()
256.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que interponga no
podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.
47
DECRETO LEGISLATIVO 807, LEY DE ORGANIZACIN Y FUNCIONES DEL INDECOPI.
Artculo 7.- Pago de costas y costos.- En cualquier procedimiento contencioso seguido ante el INDECOPI, la comisin o direccin
competente, adems de imponer la sancin que corresponda, puede ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y costos
del proceso en que haya incurrido el denunciante o el INDECOPI. En los procedimientos seguidos de parte ante la Comisin de
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119. Conforme a dicho dispositivo, el pago de las costas y costos ser ordenado
en aquellos casos en los que se verifique la existencia de responsabilidad
administrativa por la infraccin de las normas cuyo cumplimento debe ser
fiscalizado por Indecopi, salvo que se presenten circunstancias
extraordinarias que justifiquen una exoneracin de la condena de dicho
pago48.

120. Atendiendo a lo expuesto, este Sala considera que, el solo hecho que la
Comisin haya comprobado la existencia de una infraccin cometida por
Entel, ameritaba que dicha autoridad ordene el pago de las costas y costos
del procedimiento a favor de Amrica Mvil, conforme a la norma antes
citada. Cabe aadir que, de acuerdo con el contenido del artculo 7 del
Decreto Legislativo 807, anteriormente comentado, no se aprecia que ste
contenga como factor atenuante del pago de las costas y costos, la conducta
procedimental del infractor. Por ende, se debe desestimar dicho argumento
invocado por la denunciada.

121. En consecuencia, habiendo quedado acreditada la comisin de una infraccin


por parte de Entel y al no presentarse una situacin de exoneracin de dicho
pago, corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo que orden
a Entel el pago de las costas y costos incurridos por Amrica Mvil en el
presente procedimiento.

III.7. Respecto a los dems extremos de la Resolucin 220-2016/CD1-INDECOPI

122. Al respecto, teniendo en cuenta que esta Sala ha confirmado la resolucin


apelada en el extremo que hall responsable a Entel por la comisin de actos
de engao, y siendo que en su escrito de apelacin dicho administrado no
present argumentos destinados a cuestionar la medida correctiva impuesta,
corresponde confirmar el pronunciamiento de la primera instancia en dicho
extremo.

IV. RESOLUCIN DE LA SALA

PRIMERO: declarar la confidencialidad de la informacin contenida en los


documentos denominados Anlisis del alcance de la campaa navidea

Eliminacin de Barreras Burocrticas, se podr ordenar el pago de costas y costos a la entidad que haya obtenido un
pronunciamiento desfavorable.
(Artculo modificado por el Artculo 3 de la Ley 30056, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de 2013)
48
RESOLUCIN MINISTERIAL 010-93-JUS, TEXTO NICO ORDENADL DEL CDIGO PROCESAL CIVIL,
Artculo 412.- Principio de la condena en costas y costos.-
El reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la parte vencida, salvo declaracin
judicial expresa y motivada de exoneracin.
La condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolucin de segunda revoca la de primera, la parte
vencida pagar las costas de ambas. Este criterio se aplica tambin para lo que resuelva la Corte de casacin. Si en un proceso se
han discutido varias pretensiones, las costas y costos se referirn nicamente a las que hayan sido acogidas para el vencedor.
En los casos en que se hubiera concedido auxilio judicial a la parte ganadora, corresponder a la vencida el reembolso de tasas
judiciales al Poder Judicial.
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efectuada por el rea de marketing de Entel Per S.A. y Evolucin de participacin


de mercado de Entel.

SEGUNDO: confirmar la Resolucin 220-2016/CD1-INDECOPI del 21 de


septiembre de 2016, en los extremos que:

(i) declar fundada la denuncia interpuesta por Amrica Mvil Per S.A.C. contra
Entel Per S.A. por la comisin de actos de engao, supuesto tipificado en el
artculo 8 del Decreto Legislativo 1044 - Ley de Represin de la Competencia
Desleal;

(ii) sancion a Entel Per S.A. con una multa ascendente a 286.24 (doscientos
ochenta y seis punto veinticuatro) Unidades Impositivas Tributarias;

(iii) orden a Entel Per S.A., en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e
inmediato de la difusin de la campaa publicitaria infractora, en la medida
que d a entender a los consumidores: (a) de los planes prepago, que pueden
acceder al beneficio de WhatsApp ilimitado sin necesidad de realizar
previamente una recarga o contar con saldo en su equipo mvil, as como que
dicho beneficio es ilimitado durante el tiempo de vigencia de la promocin; y,
(b) de los planes postpago, que el beneficio de WhatsApp ilimitado est
disponible para todos los usuarios de Entel, sean estos prepago o postpago y
sin importar el plan en el que se encuentre, en tanto no sea cierto.

(iv) orden a Entel Per S.A. el pago de la costas y costos incurridos por Amrica
Mvil Per S.A.C. en el trmite del presente procedimiento.

Con la intervencin de los seores vocales Julio Carlos Lozano Hernndez,


Sergio Alejandro Len Martnez, Ana Asuncin Ampuero Miranda y Julio
Baltazar Durand Carrin

JULIO CARLOS LOZANO HERNNDEZ SERGIO ALEJANDRO LEN MARTNEZ


Vocal Vocal

ANA ASUNCIN AMPUERO MIRANDA JULIO BALTAZAR DURAND CARRIN


Vocal Vocal

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