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donante sobre la existencia de su hijo, y para instarlos a conformar el vnculo
filial.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PREZ
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La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trmite de revisin de los fallos expedidos por el Juzgado Primero
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Rionegro (Antioquia), y
por la Sala de Decisin Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Antioquia,
con ocasin de la accin de tutela promovida por la menor Lakm y las
seoras Turandot y Fedora, a travs de apoderado.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
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la Corte. En el mismo sentido, la Sentencia C-814 de 2001 afirma la
imposibilidad jurdica de autorizar esta forma de adopcin.
Por tal motivo, debe entenderse que nicamente es viable la adopcin de los
hijos del compaero permanente, cuando conforman una unin
heterosexual.
2. Solicitud de tutela
2.1. Peticin
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misma direccin regional, y la Coordinadora Nacional de Adopciones, se
obtuvieron las siguientes respuestas:
2 La entidad refiere los siguientes datos: (i) 949 nios han sido adoptados por el cnyuge o compaero
permanente del padre o madre biolgica; (ii) 473 nios, por personas solteras o familias monoparentales, de
las cuales 333 corresponden a mujeres, y 140 a hombres.
3 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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tales exigencias no son satisfechas, se debe negar la procedencia de la
solicitud de adopcin, y no se puede dar trmite al requerimiento.
Obviamente, tal decisin puede ser controvertida dentro de la propia
administracin, y posteriormente por va judicial, pero fueron justamente
tales recursos los que fueron obviados por las accionantes.
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orientacin sexual, sino teniendo en cuenta la idoneidad fsica, moral y mental
de la solicitante para asumir el rol de madre o padre.
5. Impugnacin
Esta resolucin fue recurrida por Fedora y Turandot, con los mismos
argumentos expuestos en los escritos de tutela. Mediante la Resolucin 003
del 18 de noviembre 2009, la Defensora de Familia resolvi el recurso,
confirmando la determinacin anterior, y denegando por improcedente la
apelacin.
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En este fallo se concluye que el escrito de apelacin adhesiva es inadmisible,
puesto que esta figura tiene por objeto controvertir la parte resolutiva de una
decisin judicial, mientras que el escrito persigue justamente su cumplimiento,
para lo cual el ordenamiento jurdico prev mecanismos judiciales especficos.
9. Incidente de desacato
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- Aunque el artculo 42 de la Carta Poltica define la familia
segn el modelo heterosexual, y en consonancia con este, la Ley 54 de
1990 regula la unin marital de hecho en funcin de este paradigma, se
debe efectuar una interpretacin finalista, sistemtica y evolutiva de tales
preceptos, para hacerlos compatibles con la igualdad, la dignidad
humana, el pluralismo y la autonoma personal.
Dentro de este nuevo marco hermenutico, debe entenderse que como las
relaciones familiares se conforman siempre que se establezcan lazos
firmes de fraternidad, solidaridad, amor, ayuda y comprensin, carece de
todo sentido circunscribir la familia al modelo heterosexual, y por esta
va descartar la adopcin cuando la pareja interesada en ella no se ajusta
a este patrn.
4 Corte IDH, caso Atala Riffo y nias vs Chile, sentencia del 21 de noviembre de 2012, Serie C No. 239.
5 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
6 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
7 M.P. Jaime Crdoba Trivio.
8 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
9 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
10 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
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reconocimiento de su derecho a conformar una familia, una de cuyas
manifestaciones es justamente la adopcin de menores.
Por un lado, se seala la improcedencia del amparo por las siguientes razones:
12 Como fundamento de esta tesis se citan los artculos 37 y 52 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto 127 de
2004, M.P. Jaime Araujo Rentera.
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En otras palabras, se trata de presupuestos de procedibilidad cuya
observancia debe ser determinada antes de obtener el consentimiento del
cnyuge o compaero y antes de proceder a la valoracin de la familia,
por lo que de no cumplirse satisfactoriamente, el trmite administrativo
debe concluir anticipadamente.
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en la sentencia C-814 de 200114 se examin la constitucionalidad del
artculo 90 del ya derogado Cdigo del Menor, sosteniendo que como la
adopcin pretende insertar a los menores a una familia, y que como la
Carta Poltica protege la familia heterosexual y monogmica, la
restriccin legal no solo no desconoce el ordenamiento superior, sino que
adems, consagra la nica solucin admisible desde la perspectiva
constitucional.
- No es cierto que los menores que tienen una nica filiacin tan solo
gozan del 50% de sus derechos, pues en todo caso el padre o madre debe
asumir la totalidad de las obligaciones derivadas de la relacin paterno-
filial. Y los hipotticos y eventuales problemas de desproteccin de los
menores que tienen una nica filiacin, deben ser resueltos a travs de
otros mecanismos ya previstos en la legislacin.
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Dentro del proceso se presentaron otras actuaciones procesales, adems de las
intervenciones.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. Cuestiones a resolver
- De otro lado, teniendo en cuenta que las partes y los intervinientes que
actuaron en su favor argumentaron que la Defensora de Familia habra
incurrido en una va de hecho, por desconocer que la legislacin vigente
admite la adopcin por consentimiento por el compaero permanente del
padre o madre del menor, sin circunscribir expresamente esta figura a las
parejas heterosexuales, se establecer si la decisin de la autoridad
quebrant directa y abiertamente el ordenamiento legal, y en particular, el
artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia.
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Una vez resueltas las cuestiones anteriores, se solucionar el caso particular,
determinando si la entidad demandada desconoci el debido proceso
administrativo, as como los derechos fundamentales de las accionantes.
Por otro lado, la controversia judicial versa sobre una presunta afectacin
derivada del contenido de la decisin de la Defensora de Familia de no dar
trmite a la solicitud de adopcin, as: (i) primero, se habra desconocido el
derecho de la menor a tener una familia, y por esta va, su derecho a acceder a
los beneficios y derechos patrimoniales y no patrimoniales que se derivan de
la filiacin; (ii) segundo, se habra transgredido el derecho a la igualdad de la
progenitora y su compaera, por las barreras y obstculos para el ejercicio de
las libertades fundamentales y las prerrogativas establecidas en el derecho
positivo, impuestas en funcin de criterios claramente discriminatorios, como
la conformacin de hogares diversos; (iii) y finalmente, se habran violado los
derechos asociados al principio de igualdad, como el libre desarrollo de la
personalidad y la dignidad humana.
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mecanismo judicial para impugnar la determinacin del defensor de familia
de declarar la improcedencia de la solicitud.
Ahora bien. Pese a que el ordenamiento jurdico prev tales vas procesales, la
Corte encuentra que en este caso las mismas no tienen la potencialidad de
garantizar adecuada y eficazmente los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados, por la confluencia de dos circunstancias.
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tutela; pero ni an en este escenario, el fallo solucionara la problemtica
especfica en la que se encuentran envueltas las actoras.
Por otro lado, aunque la situacin que dio lugar a la tutela se origin en una
resolucin que fue proferida en febrero de 2009, la presunta afectacin
iusfundamental se ha proyectado a lo largo del tiempo y hasta el da de hoy,
por lo que mientras sta persista, es viable el recurso de amparo.
19 Sobre la evaluacin en concreto del requisito de inmediatez, cfr., entre otras, las siguientes sentencias: T-
328 de 2010, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; T-883 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-691
de 2009, M.P. Jorge Ivn Palacio Palacio; T-265 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-299 de
2009, M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo; T-189 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-594 de 2008, M.P.
Jaime Crdoba Trivio; T-526 de 2005, M.P. Jaime Crdoba Trivio, entre otras.
20 Sentencia T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
21 As por ejemplo, entre los meses de junio y septiembre de 2009, las accionantes obtuvieron la declaracin
notarial de 9 personas, que afirmaron tener conocimiento sobre la relacin entre ellas y sobre el momento
desde el cual ste vnculo se consolid.
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As las cosas, la Corte concluye que tambin se encuentra satisfecho el
requisito de inmediatez.
Por ltimo, con respecto a las objeciones de algunos intervinientes, segn las
cuales la intervencin de la Corte en el trmite de tutela desbordara sus
competencias, en cuanto ya existe un pronunciamiento de fondo que fue
acatado por la entidad accionada, se aclara que tal circunstancia no afecta la
procedencia de la accin, ni guarda relacin con sus competencias
constitucionales y legales. En efecto, la circunstancia de que el amparo haya
sido resuelto favorablemente y de que haya sido acatado por la entidad
accionada, no tiene incidencia en la procedencia de este mecanismo, sino que
eventualmente podra constituir un elemento de juicio para descartar la
seleccin del caso en sede de revisin; no obstante, tal decisin ya es un hecho
cumplido, y no est revestido de ninguna irregularidad, y menos an, si se
tiene en cuenta que en este tipo de determinaciones la Corte cuenta con un
amplio margen de apreciacin, tanto para definir los criterios de seleccin,
como para valorar los casos a luz de aquellos. Por otro lado, el hecho de que el
fallo en primera instancia haya sido cumplido por la entidad accionada no
afecta competencia de esta Corporacin, ya que segn el modelo
constitucional, su rol no es el de hacer cumplir los fallos de amparo, sino
justamente, el de revisar las decisiones ya adoptadas por el juez constitucional.
22 El Artculo 68.5 del Cdigo de la Infancia y la Adolescencia prev la adopcin por consentimiento, en la
que la madre o padre biolgico conserva su filiacin con el menor, pero consiente en que la segunda filiacin
sea conferida a su cnyuge o compaero con el que ha convivido durante al menos dos aos ininterrumpidos.
En este sentido, la referida norma establece que podrn adoptar () el cnyuge o compaero permanente,
al hijo del cnyuge o compaero, que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2)
aos.. Segn el Artculo 124 del mismo cuerpo normativo, en estos casos se requiere que el padre o madre
preste solicite a la autoridad y preste el consentimiento para que su hijo sea adoptado por su cnyuge o
compaero.
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En efecto, segn las resoluciones 1641 de 2006 y 2310 de 2007, contentivas
de los Lineamientos Tcnicos del Programa de Adopcin vigentes cuando se
present y resolvi la solicitud de las accionantes, el trmite comprende
distintas etapas: el acercamiento al programa, la preparacin de los
interesados, la recepcin y valoracin de los documentos, la evaluacin de las
familias, la remisin de la solicitud al comit de familia, y su aprobacin o
rechazo. Segn tales resoluciones, el trnsito a las etapas subsiguientes solo
opera cuando se ha agotado satisfactoriamente la anterior, de modo que la
conclusin de cada una de ellas, es condicin para iniciar la fase posterior.
Ahora bien, dado que segn las mismas resoluciones, la recepcin y
valoracin de los documentos comprende la verificacin del cumplimiento de
los presupuestos constitucionales y legales para la adopcin por parte de la
Defensora de Familia, su visto bueno es indispensable para continuar con la
evaluacin de las familias y con el examen integral de la solicitud por parte
del Comit de adopciones. Por tal motivo, cuando no se cumplen tales
exigencias, no es posible continuar con el trmite de adopcin y ste debe
finalizar sin necesidad de agotar las fases subsiguientes.
23 La Corte Suprema de Justicia ha sistematizado estos requisitos, de la siguiente manera: (i) La existencia
de una relacin de pareja entre un hombre y una mujer; (ii) no hallarse unidos entre los miembros o
integrantes de la relacin por un vnculo matrimonial; (iii) la realizacin de una comunidad de vida
permanente y estable; (iv) la realizacin de una comunidad de vida singular. Al respecto cfr. las siguientes
sentencias: Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, 28 de noviembre de 2012,
M.P. Ruth Marina Daz Rueda, exp. 00173-01; Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia, M.P. Csar Julio Valencia Copete, 10 de junio de 2008, exp. 2000-00832.
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De las consideraciones anteriores, la Corte concluye que en materia de
adopcin, el tiempo de convivencia entre compaeros permanentes se calcula
a partir del da en que se suscribe la escritura pblica que declara la unin.
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Por ltimo, las accionantes y el juez de primera instancia argumentan que la
determinacin de la Defensora de Familia deba constar en un acto
administrativo propiamente dicho, y que al ser consignada en una simple carta
informal, no pudo ser controvertida mediante los recursos en la va
gubernativa, ni mediante los recursos judiciales ordinarios. En este contexto,
corresponde a esta Corporacin definir si tales determinaciones deben ser
adoptadas mediante resoluciones con un formato determinado, o si basta con
un comunicado en el que se exprese el contenido de la decisin y las
razones en que se fundamenta.
As las cosas, la Corte concluye que los actos que deniegan las solicitudes de
adopcin no requieren una formalidad particular, sino nicamente definir
claramente el sentido de la decisin, e individualizar su sustento fctico y
normativo.
Dado que no existe una regla especial semejante, a primera vista podra
pensarse que son aplicables las reglas generales de la filiacin, en virtud de las
cuales nicamente se puede conceder la adopcin cuando no es posible
consolidar la relacin de paternidad o maternidad con el padre o la madre
biolgica. En efecto, como la adopcin tiene como objeto fundamental
sustituir o suplir la inexistencia del vnculo filial con los progenitores, es decir,
con los padres biolgicos, en principio la figura de la adopcin slo es viable,
o bien cuando se han agotado y han fracasado los procedimientos para la
conformacin del vnculo filial con los progenitores, o cuando nunca se
conform el vnculo filial, por ejemplo, debido a que no fue posible la
individualizacin y ubicacin de los progenitores, o bien porque una vez
perfeccionada la relacin, desaparece posteriormente por causas naturales
como el fallecimiento, por la renuncia voluntaria de los padres al vnculo o por
la terminacin unilateral del mismo por parte del Estado, cuando sta
representa un peligro para el menor. As las cosas, podra pensarse que
atendiendo a estas directrices generales, para proceder a la adopcin requerida
en la tutela, previamente se deba intentar la ubicacin del padre biolgico y la
conformacin del vnculo filial con ste26.
27 La asercin de la Defensora de Familia se sustent en el Artculo 218 del Cdigo Civil, modificado por el
Artculo 6 de la Ley 1098 de 2006. Este precepto consagra el deber de vincular a los procesos de reclamacin
o impugnacin de la paternidad o maternidad, al presunto padre o madre biolgica, para que dentro del mismo
trmite sea declarada la maternidad o paternidad, segn el caso. En este sentido, se establece que el juez
competente que adelante el proceso de reclamacin o impugnacin de la paternidad o maternidad, de oficio
o a peticin de parte, vincular al proceso, siempre que fuere posible, al presunto padre biolgico o a la
presunta madre biolgica, con el fin de ser declarado en la misma actuacin procesal la paternidad o
maternidad, en aras de proteger los derechos del menor, en especial el de tener una verdadera identidad y un
nombre.
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()
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6. La compatibilidad de la decisin administrativa de declarar la
improcedencia de la solicitud de adopcin por consentimiento, con el
sistema jurdico
Por otra parte, el anonimato es igualmente un tema controvertido en el derecho comparado. As por ejemplo,
aunque Gran Bretaa mantuvo durante mucho tiempo una regla estricta sobre el anonimato del donante, hace
5 aos tal prohibicin fue abolida. Algo semejante ha ocurrido en Suecia, Austria los Pases Bajos. Algo
distinto ocurre en pases como Espaa, donde la Ley 14 de 2006 establece un principio general de anonimato
del donante y de confidencialidad sobre sus datos personales, que solo puede ser exceptuado en situaciones
excepcionales que pongan en peligro la vida o salud de los menores.
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Esta norma no se aplicar en cuanto a la edad en el caso de adopcin
por parte del cnyuge o compaero permanente respecto del hijo de su
cnyuge o compaero permanente o de un pariente dentro del tercer
grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Esta norma tiene tres particularidades que interesa destacar: (i) por una parte,
establece un catlogo cerrado de sujetos habilitados para la adopcin, de modo
que quienes no se encuentran comprendidos expresamente en la disposicin,
se encuentran excluidos tcitamente; esta limitacin es coherente con la
naturaleza de esta institucin, en la medida en que a travs suyo se configura
una de las relaciones que tiene mayor impacto en los derechos y el bienestar
del menor, como es la relacin filial; (ii) esta misma consideracin explica la
segunda especificidad del precepto: la interpretacin restrictiva, tanto de los
requisitos para adoptar, como de los sujetos habilitados para la adopcin; (iii)
y finalmente, el numeral 5 del artculo 68 contempla genricamente la
adopcin de los hijos del cnyuge o compaero permanente, sin restringirla
explcitamente a las parejas heterosexuales30; en este sentido, la legislacin
vigente difiere sustancialmente del Cdigo del Menor anterior, que se refera
de manera explcita a las parejas heterosexuales en la adopcin conjunta,
determinando que pueden adoptar la pareja formada por el hombre y la
mujer que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos tres
aos.
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contenidas en la Ley 54 de 1990, en la medida en que sean compatibles con la
figura de la adopcin.
En tal sentido, el artculo 1 de la referida ley dispone que para todos los
efectos civiles, se denomina Unin Marital de Hecho, la formada entre un
hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida
permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se
denominan compaero y compaera permanente, al hombre y a la mujer que
forman parte de la unin marital de hecho. Este entendimiento sera
consistente con la definicin constitucional de familia contenida en el artculo
42 de la Carta Poltica, segn la cual sta se constituye por vnculos
naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de
contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Por esta razn, todas las hiptesis de adopcin suponen la carencia de uno o
dos de los vnculos filiales originales, en el entendido de que la figura opera
esencialmente como un mecanismo de proteccin de los menores que
sustituye la carencia de las relaciones paternidad o maternidad del nio: as,
cuando el menor no ha establecido nunca la relacin filial o la ha perdido por
causas naturales, la adopcin suple este vaco; cuando opera en virtud de la
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propia renuncia del padre o madre, la correspondiente manifestacin de
voluntad tiene como efecto fundamental la extincin del vnculo33; y
finalmente, cuando se encuentra antecedida de una declaratoria de
adoptabilidad, el correspondiente acto estatal extingue el parentesco entre el
padre o madre biolgica y el hijo34. De este modo, el presupuesto fundamental
de toda forma y modalidad de adopcin es la carencia de la relacin filial, y su
finalidad bsica fundamental consiste en suplir esta carencia.
Ahora bien, en la medida en que el vnculo del menor que se sustituye con la
adopcin siempre se presenta con respecto a un hombre y una mujer, pues es
este el escenario ineludible de la reproduccin humana, incluso cuando se
apela a las tcnicas de reproduccin asistida, la conclusin necesaria es que la
diferencia fctica entre las parejas homosexuales y heterosexuales es relevante
en el contexto de la adopcin, y que la medida diferenciadora cuestionada en
el proceso, guarda una relacin de conexidad con tal diferencia emprica.
Esta conclusin se desprende del anlisis de las sentencias C-075 de 2007 35,
C-811 de 200736, C-336 de 200837, C-798 de 200838, C-029 de 200939, C-577
de 201140, reseadas por las actoras y por los intervinientes como fundamento
de sus pretensiones. En todos estos fallos se asigna a las parejas homosexuales
los efectos previstos en la legislacin para las uniones maritales de hecho,
respecto de los diversos mbitos de relacin entre ellos, as:
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6.6. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte encuentra que se pueden
comprometer los derechos constitucionales de los nios, cuando el Estado se
abstiene de reconocer jurdicamente las relaciones de afecto y solidaridad,
slidas y estables, entre nios que tienen una nica filiacin, y los compaeros
permanentes del mismo sexo de su progenitor, con el que ste ltimo comparte
la crianza, el cuidado y la manutencin del menor. En estas hiptesis en las
que de hecho se han conformado este tipo de lazos, con el consentimiento del
padre o madre biolgico, y que redundan en beneficio del menor, la falta de
reconocimiento jurdico de tal vnculo se traduce en un dficit de proteccin
del nio que amenaza el goce efectivo de sus derechos.
Como el menor est bajo la custodia de su padre o madre, y con ste conforma
una familia que goza de plena autonoma, corresponde al progenitor definir
sus condiciones de vida, y en particular, los sujetos con los que se entablar
relaciones personales y las que de hecho se insertarn en el ncleo familiar.
Cuando en este marco de autonoma se consolida un vnculo firme y
permanente entre el menor y un tercero que se incorpora al ncleo familiar,
en el que ste ltima comparte con el padre o madre biolgico del nio las
responsabilidades derivadas de la filiacin, como la crianza, el cuidado y la
manutencin del menor, y expresa su voluntad y compromiso de asumirlas de
manera indefinida, el desconocimiento jurdico de tales lazos implica para el
menor una desproteccin inaceptable desde la perspectiva constitucional.
La Corte toma nota de que en estricto sentido, el derecho positivo admite que
el padre o madre incorpore a la familia a su compaero permanente del mismo
sexo, y que este adulto comparta con aquel los deberes de crianza, cuidado y
manutencin de su hijo. No obstante, tal permisin genrica, que no est
dotada de fuerza vinculante, resulta insuficiente para satisfacer las demandas
del principio de autonoma familiar.
Por otro lado, dado que segn el artculo 124 del Cdigo de la Infancia y la
Adolescencia, para efectos de la adopcin el punto de partida para calcular el
tiempo de convivencia entre compaeros permanentes es la fecha en que se
suscribe la declaracin notarial, y no la fecha por ellos consignada como
momento de inicio de la relacin marital, la conclusin de la Defensora de
Familia No. 2 de Rionegro, segn la cual la unin entre Turandot y Fedora no
cumpla el tiempo mnimo de unin permanente exigido por la ley, no supone
una incorrecta valoracin de las pruebas. En efecto, si el tiempo mnimo de
convivencia requerido por el Cdigo de la Infancia y Adolescencia es de dos
aos, si la declaracin notarial de convivencia fue suscrita el 15 de marzo de
2008, y si la solicitud de adopcin fue presentada el 6 de enero de 2009,
claramente, al momento de la presentacin de la solicitud, no se cumpli con
la exigencia legal.
51
En tercer lugar, en la medida en que a las defensoras de familia corresponde
verificar el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales de
adopcin, mientras que a los comits, la aprobacin de la solicitud a partir del
juicio de legalidad efectuado por la defensora, y del juicio de conveniencia
efectuado por los cuerpos tcnicos especializados, la declaracin de
improcedencia de la solicitud de adopcin proferida por la Defensora de
Familia No. 2 de Ronegro, no implica una infraccin al sistema de
distribucin de competencias entre tales autoridades.
(iv) DECISIN
RESUELVE
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MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Con aclaracin de voto
Con salvamento parcial de voto
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ANEXO 1
RELACIN DE INFORMES DE LOS ESTUDIOS E
INVESTIGACIONES SOBRE EL IMPACTO DE LA CONVIVENCIA,
CRIANZA Y ADOPCIN DE MENORES POR PAREJAS DEL MISMO
SEXO
58
estudio de las los estudios cientficos con un diseo
variables de metodolgico al menos aceptable,
inters; (iv) indican que el entorno educativo ms
tamao muestral; ptimo para nios, sigue siendo el de
(v) una pareja heterosexual establemente
representatividad comprometida en el matrimonio; (iv)
de la muestra y
generalizacin de
los resultados; (vi)
tiempo de
seguimiento; (vii)
valoracin
adecuada de la
exposicin y los
subsiguientes
desenlaces; (viii)
validacin de los
instrumentos de
medida; (ix)
sesgos de
informacin.
Homosexuali Gerard Calificacin (i) La homosexualidad es una
dad y J.M. Van mdica de la patologa; (ii) La homosexualidad
esperanza., den homosexualidad, y puede ser tratada, entendida y
Terapia y Aadweg viabilidad de la curada.
curacin en Universida modificacin de
la d de los patrones de
experiencia Amsterda homosexualidad
de un m-
psiclogo EUNSA -
2004
What James E. Respuesta a la (I) No es cierta la conclusin de la
Research Phelan, Asociacin APA segn la cual no existen
Shows: Neil Americana de evidencias de que la homosexualidad
NARTH`s Whitehead Psicologa sobre sea curable; (ii) No es cierta la
Response to , Philip M sus conclusiones conclusin de la APA segn la cual,
teh APA Sutton acerca de la los tratamientos para modificar la
Claims on 2009 condicin de la orientacin sexual sean dainos y
Homosexuali Journal of homosexualidad, y perjudiciales, y que provoquen
ty. A report Human sobre las depresin y otros comportamientos
of the Sexuality posibilidades de auto-destructivos; (iii) No es cierta la
Scientific tratamietno y conclusin de la APA, segn la cual no
Advisory curacin de la existen mayores patologas en la
Commitee of misma poblacin homosexual, que en el resto
the National de la poblacin. (como abuso de
Association sustancias como alcohol y drogas,
and Therapy riesgo de VIH y otras enfermedades de
on transmisin sexual, tendencias
Homosexuali suicidas, desrdenes mentales como
ty ansiedad, depresin, desrdenes
alimenticios, afectacin de las
relaciones interpersonales,
Same sex Loren Anlisis crtico de La concluisin de la APA sobre la
parenting and Marks la conclusin de la inexistencia de riesgos inherentes a la
children`s loisiana APA del ao 2005, crianza y adopcin de nios por
outcomes: a State segn la cual no parejas del mismo sexo, carece de
closer University existe ninguna respaldo cientfico
examination 212 evidencia de que
of the Social nos criados y
American Science adoptados por
Psychologica Resarch parejas del mismo
l sexo se encuentren
59
assciations`s en desventaja
brieg on frente a los dems
lesbian and nios
gay parenting
No es igual. Mnica Anlisis crtico de (i) Los estudios e
Informe Fontana los esetudios investigaciones empricas que
sobre el Abad, empricos sobre la descartan los riesgos inherentes a la
desarrollo Patricia crianza y adopci crianza y adopcin de nios por
infantil en Martnez de nios por parejas del mismo sexo, no son
parejas del Peroni y parejas del mismo cooncluyenes porque presentan
mismo exo Pablo sexo, con especial distintas fallas metodolgicas, como
Romeu nfasis en la las siguientes: tamao insuficiente de
Univesida identificacin de las muestras, falta de aletoriedad, uso
d de San las fallas de grupos de control inadecuados,
Pablo, y metodolgicas de implementacin de comparaciones
San los mismos, as incorrectas; (ii) de los elementos
Fracisco como de las investigativos con mediano rigor
de Vitoria conclusiones que metodolgico, se concluye que los
Editado se pueden obtener nios que viven en un entorno
por de los elementos homosexual son ms proclibves a
www.hazte no descartables de tener problemas, en cmpoaracin con
oir.org. tales el resto de la poblacin, por la
investigaciones presencia dde problemas
psicolgicos, trastronos de conducta,
experiencias traumticas, problemas
de salud en general, y conductas de
riesgo en relaciones afectivas.
Selling Paul E. Anlisis crtico de El activismo gay ha diseado una
homsexual to Rondeau las estrategias estrategia discursiva y publicitaria
America Universida discursivas y orientada a que el entremado social
des de publicitarias de los acepte, sin frmula de juicio, las
Concordia acitvistas aspiraciones de esta comunidad, a
y de homosexuales para travs de las tcnicas modernas de
Regent difundir y marketing. Estas estrategias
2002 extender sus comoprenden, entre otras, el diseo
propias creencias de un discurso que vincula las
en la agenda aspiraciones de la comunidad gay a a
pblica y en el las aspiraciones generales a la
cuerpo social. justicia, la equidad y la democracia,
como si ah se jugara la
democracia y la libertad; la
silenciacin y la segregacin de las
voces mdicas y tcnicas disidentes;
el uso sistemtico de las tcnicas
modernas de mercadeo; la utilizacin
de una retrica provadora, hostil y
sugestiva; boicots a empresas y
organizaciones disidentes, entre
otras.
How Mark Resultados de (i) Existe un vnculo entre el tipo de
Differente Regnerus encuesta de amplia estructura familiar a la que se
are the adult Population muestra aleatoria a pertenece, y los ndices de bienestar
children of Research adultos jvenes en la edad adulta; (ii) dentro de las
parents who Center de (198 a 39 aos) en estructuras familiares posibles,
have same- la Estados Unidos, aquellos adultos que han sido criados
sex Universida que indaga sobre por mujeres lesbianas presentan un
relationships d de Texas su situacin social, ndice de bienestar
? Findings 2012 emocionado y significativamente inferior, frente al
from the Social relacional, y que tienen los adultos educados por
New Family Science vincula estas sus propios padres biolgicos unidos
Structures Research variables a la en matrimonio.
Study estructura familiar
60
de la que
provienen.
Why Benjamin Anlisis crtico de La decisin de la APA de retirar la
NARTH? Kaufman la decisin de la homosexualidad como desorden
The Universida APA de retirar la siquitrico es inconveniente e
American d de homosexualidad incorrecta, y debe ser reconsiderada
Psychiatric California como un desorden porque permite tomar decisiones
Associations Regent dentro del Manuel mejor informadas y evita que la
Destructive University de Diagnsticos y comunidad profesional sea
and Blind 2002. Estadstias. manipulada polticamente en el
Prsuit of manejo teraputica de esta condicin
Political
Correctness
Amici Curiae Douglas Anlisis de la (i) Hay evidencia que demuestra que
Brief of W. Allean, conveniencia de la los nios tienen un mejor entorno en
Social David J. crianza de nios aquellos hogares que son dirigidos
Science Eggebeen, por parejas del por parejas de distinto sexo; (ii) la
Professors in Alan mismo sexo afirmacin segn la cual no hay
Support of Hawkins, diferencia en los resultados entre los
Hollingswort Byrton nios que son criados por padres
h and Johnson, homosexuales y los nios que son
Bipartisan Catherine criados por sus padres biolgicos,
Legal Pakuluk, carece de soporte emprico porque se
Advisory Joseph sustentan en estudios que presentan
Group Price, y graves fallas metodolgicas.
Adressing Mark D.
the merits Regnerus
and Supoting 2013,.
Reversal Escrito
dirigido a
la Corte
Suprema
de Justicia
de Estados
Unidos.
Univer No es igual. Mnica Anlisis crtico de (ii) Los estudios e
sidad Informe Fontana los esetudios investigaciones empricas que
Sergio sobre el Abad, empricos sobre la descartan los riesgos inherentes a la
Arbole desarrollo Patricia crianza y adopci crianza y adopcin de nios por
da infantil en Martnez de nios por parejas del mismo sexo, no son
parejas del Peroni y parejas del mismo cooncluyenes porque presentan
mismo exo Pablo sexo, con especial distintas fallas metodolgicas, como
Romeu nfasis en la las siguientes: tamao insuficiente de
Univesida identificacin de las muestras, falta de aletoriedad, uso
d de San las fallas de grupos de control inadecuados,
Pablo, y metodolgicas de implementacin de comparaciones
San los mismos, as incorrectas; (ii) de los elementos
Fracisco como de las investigativos con mediano rigor
de Vitoria conclusiones que metodolgico, se concluye que los
Editado se pueden obtener nios que viven en un entorno
por de los elementos homosexual son ms proclibves a
www.hazte no descartables de tener problemas, en cmpoaracin con
oir.org. tales el resto de la poblacin, por la
investigaciones presencia dde problemas
psicolgicos, trastronos de conducta,
experiencias traumticas, problemas
de salud en general, y conductas de
riesgo en relaciones afectivas.
Same sex Loren Anlisis crtico de La concluisin de la APA sobre la
parenting and Marks la conclusin de la inexistencia de riesgos inherentes a la
children`s loisiana APA del ao 2005, crianza y adopcin de nios por
outcomes: a State segn la cual no parejas del mismo sexo, carece de
61
closer University existe ninguna respaldo cientfico
examination 212 evidencia de que
of the Social nos criados y
American Science adoptados por
Psychologica Resarch parejas del mismo
l sexo se encuentren
assciations`s en desventaja
brieg on frente a los dems
lesbian and nios
gay parenting
Investigacion Ana Anlisis crtico de Los resultados de las nuevas
sobre las Samuel la tesis tradicional investigaciones cientficas permite
nuevas sobre la inocuidad revaluar la tesis de que los nios
estructuras de la formacin de criados por parejas del mismo sexo
familiares hijos por parejas no presentan diferencias con aquellos
del mismo sexo, a criados en otros entornos. Estas
la luz de los nuevas investigaciones demuetran
resultados de las que s existe una repercusin en la
nuevas vida social, en la salud mental y
iinvestigaciones emocional, en la capacidad de
centficas relacionamiento, entre otros.
Parental Mark Examen de la Los nuevos estudios empricos
same sex Regnerus conveniencia de la demuestran que la crianza de nios
relatioinships Population crianza de nios por parejas del mismo sexo s tiene
, family Resarch por parejas del repercusiones en la vida adulta.
instability, Center, mismo sexo, a
and Universida partir de los
subsequent d of Texas estndares de
life outcomes at Austin bienestar de
for adult 2012- adultos criads en
children: distintas
aswering estructuras
critics of the familiares
new familiy
structures
study with
additional
anaylses
How Mark Resultados de (ii) Existe un vnculo entre el tipo de
Differente Regnerus encuesta de amplia estructura familiar a la que se
are the adult Population muestra aleatoria a pertenece, y los ndices de bienestar
children of Research adultos jvenes en la edad adulta; (ii) dentro de las
parents who Center de (198 a 39 aos) en estructuras familiares posibles,
have same- la Estados Unidos, aquellos adultos que han sido criados
sex Universida que indaga sobre por mujeres lesbianas presentan un
relationships d de Texas su situacin social, ndice de bienestar
? Findings 2012 emocionado y significativamente inferior, frente al
from the Social relacional, y que tienen los adultos educados por
New Family Science vincula estas sus propios padres biolgicos unidos
Structures Research variables a la en matrimonio.
Study estructura familiar
de la que
provienen.
Tipos de Fernando Repercusin de la (i) La familia es la institucin
familia y Pliego estructura y el cultural mas importante en las
bienestar de Carrascco funcionamiento sociedades democrticas; (ii) en la
nios y familiar en el actualidad, hay una presencia cada vez
adultos. El Universida bienestar de nios ms frecuente de distintos tipos de
debate d Naiconal y adultos, y en el familia; (iii) en las democracias, las
cultural del Autnoma funcionamiento y familias diferentes tienen
siglo XXI en de Mxico las dinmicas consecuencias diferentes en el
13 pases Instituto sociales. bienestar de nios y adultos; (iv) en
62
democraticos de las democracias, el vnculo de pareja
Investigaci entre hombre y mujer es lo
ones determinante.
Sociales -
2013
Confer No es igual. Mnica Anlisis crtico de (i)Los estudios e investigaciones
encia Informe Fontana los esetudios empricas que descartan los riesgos
Episco sobre el Abad, empricos sobre la inherentes a la crianza y adopcin de
pal de desarrollo Patricia crianza y adopci nios por parejas del mismo sexo, no
Colom infantil en Martnez de nios por son cooncluyenes porque presentan
bia parejas del Peroni y parejas del mismo distintas fallas metodolgicas, como
mismo exo Pablo sexo, con especial las siguientes: tamao insuficiente de
Romeu nfasis en la las muestras, falta de aletoriedad, uso
Univesida identificacin de de grupos de control inadecuados,
d de San las fallas implementacin de comparaciones
Pablo, y metodolgicas de incorrectas; (ii) de los elementos
San los mismos, as investigativos con mediano rigor
Fracisco como de las metodolgico, se concluye que los
de Vitoria conclusiones que nios que viven en un entorno
Editado se pueden obtener homosexual son ms proclibves a
por de los elementos tener problemas, en cmpoaracin con
www.hazte no descartables de el resto de la poblacin, por la
oir.org. tales presencia dde problemas
investigaciones psicolgicos, trastronos de conducta,
experiencias traumticas, problemas
de salud en general, y conductas de
riesgo en relaciones afectivas.
Colom Amicus Abbie E. Repaso de la (i) Existen distintos mecanismos
bia Curiae de Goldberg, literatura que para acceder a la paternidad por parte
Divers Abbie E. Nanette K. avala la crianza de de las personas LGB; (ii) no existen
a Goldberg, Gartrell, nios por diferencias significativas en la salud
Nanette K. Gary J. lesbianas, hombres mental, estrs de crianza e idoneidad
Gartrell y Gates gay hombres y en la crianza, entre padres y madres
Gary J. Gates mujeres LGB y los padres y las madres
para la Corte bisexuales, a partir heterosexuales; (iii) no existen
Constitucion de la experiencia diferencias significativas entre los
al en Estados Unidos hijos criados por padres del mismo
y Europa sexo, y padres heterosexuales, en
trminos de autoestima, calidad de
vida, adaptacin sicolgica o
funcionamiento social; (iv) no
existen diferencias significativas en
la relacin entre nios y padres LGB
y padres heterosexuales, en trminos
de calor filial, relacin
emocionalidad y calidad de la
relacin; (v) la falta de
reconocimiento legal del segundo
padre en una relacin homosexual,
puede poner en riesgo la relacin
entre padre e hijo despus de la
disolucin de la relacin de los
padres.
63
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Prez
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, presento las
razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto a la presente sentencia.
Fecha ut supra
64
65
ACLARACIN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
MARA VICTORIA CALLE CORREA, JORGE IVN PALACIO
PALACIO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
66
posibilidades jurdicas de adoptar y, con ello, la posibilidad de garantizar el
derecho a tener una familia a los menores que carecen de ella.
(Expediente T-2597191)
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Prez
67
en la sentencia C-577 de 201148, donde la Corte reconoci que la garanta
conferida por el artculo 42 Superior comprende las mltiples formas de
familia que existen en la sociedad. La presente sentencia mantiene esta
orientacin y adems constituye un avance, al sealar y poner en prctica la
inviolabilidad de la autonoma, la honra y la dignidad de toda familia,
amparando en este caso el derecho de los menores que crecen en el seno de
una familia conformada por una pareja del mismo sexo a continuar recibiendo
su amor y cuidados, y a no ser separados de ella por motivos discriminatorios.
48 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Juan Carlos Henao Prez, AV y SV. Mara Victoria Calle
Correa, AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV. Jorge Ivn Palacio Palacio, AV. Nilson Pinilla Pinilla, AV.
Luis Ernesto Vargas Silva.
68
y matrimonio, que establezcan qu vale como un jaque mate en ajedrez o
como un gol en el ftbol.49
Las normas que regulan la adopcin son precisamente de este tipo: normas de
competencia que permiten establecer relaciones filiales entre personas que
por naturaleza no la tienen. Y la posibilidad de expandir la libertad natural
para crear vnculos gracias a la libertad jurdica que procuran instituciones
como la adopcin, tiene una clara justificacin constitucional, ya no slo
desde el punto de vista de la expansin del derecho general de libertad, sino
porque a travs de ella se logra expandir los lazos afectivos y de solidaridad
que hacen valiosa a una familia ms all de las estrechas amarras que nos
impone lo que hoy concebimos como natural.
69
entre parejas del mismo sexo y heterosexuales al rgimen patrimonial de tales
uniones.
50 MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Jaime Crdoba Trivio, SV. Jaime Arajo Rentera, AV. Nilson Pinilla
Pinilla, AV. Rodrigo Escobar Gil, AV. Marco Gerardo Monroy Cabra.
51 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SV. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Eduardo
Montealegre Lynett, AV. y SV. Jaime Arajo Rentera.
52 En la sentencia C-814 de 2001 la Corte examin la constitucionalidad del artculo 90.2 del Decreto 2737
de 1989 (Cdigo del Menor), el cual estableca que podan adoptar conjuntamente la pareja formada por el
hombre y la mujer que demuestra una convivencia ininterrumpida de por los menos tres aos.
70
Infancia y la Adolescencia no excluye a las parejas del mismo sexo de la
posibilidad de adoptar. La jurisprudencia constitucional es ahora distinta, y ha
experimentado un inocultable avance hacia la eliminacin de toda forma de
discriminacin contra este tipo de parejas. Por tratarse entonces de una
sentencia sobre una disposicin preconstitucional hoy derogada, anterior a la
jurisprudencia sobreviniente sobre proteccin integral de la familia integrada
por personas del mismo sexo, la sentencia C-814 de 2001 no contiene una
regla decisoria para casos de esta naturaleza.
Fecha ut supra,
71
SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Y
MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ
A LA SENTENCIA SU-617/14
72
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Lmites del juez
constitucional para reconocer derechos de adopcin a parejas del mismo
sexo por cuanto corresponde al Congreso (Salvamento de voto)
Es por ello que no puede considerarse que la negativa del ICBF, en el caso
concreto, de no dar trmite a la solicitud de adopcin, constituya algn trato
discriminatorio por razn de la opcin sexual. En nuestra opinin, con esta
decisin, se termin derogando la potestad que tienen los defensores y jueces
de familia para determinar cundo una medida de adopcin es procedente o no
73
por va de tutela, lo cual extralimita el mbito propio de proteccin de los
derechos del menor.
Por otra parte, si bien la orden dada por la Sala Plena en el marco del caso
concreto se limita exclusivamente a darle continuidad al trmite
administrativo de adopcin, pues la Corte no puede ordenar directamente la
adopcin de la menor (P. 52 Sentencia), resulta confuso y contradictorio que
en el prrafo siguiente se sostenga que la condicin de que Turandot y Fedora
sean una pareja del mismo sexo no pueda convertirse por si misma en un
obstculo para la conformacin del vnculo filial. Consideramos necesario
aclarar en este salvamento que, a la luz de la frmula usada por la Corte en la
ratio de la decisin y del inters superior del menor, las autoridades no pueden
cerrar los ojos frente a una condicin particular del entorno familiar de
imprescindible valoracin como lo es el hecho de que los adoptantes
conforman una pareja del mismo sexo, ya que la finalidad de tener en cuenta
esa circunstancia, lejos de buscar discriminar a la pareja por su condicin,
resulta adecuada y proporcional frente a la necesidad de proteger al menor en
el marco de una decisin que es responsabilidad absoluta del Estado.
En realidad, la Corte deja de lado este aspecto crucial para la procedencia del
amparo constitucional y fundamenta esencialmente su decisin en la
vulneracin de los derechos a la igualdad y libre desarrollo de la personalidad
y de los principios de dignidad humana y pluralismo que consider fueron
desconocidos por el ICBF al haberse negado la adopcin con fundamento en
la condicin homosexual de la pareja solicitante. Es decir, en los derechos de
Turandot y Fedora.
La Sentencia estima que se presenta una vulneracin a los derechos del menor,
74
sin analizar si existan condiciones que ameritaran la medida de proteccin o
vulneracin a los alegados por las accionantes (educacin, salud, alimentacin
y recreacin del menor). Lo anterior, lleva al proyecto a la siguiente
conclusin sin fundamento previo:
75
La decisin de reconocer de manera general esos derechos a las parejas del
mismo sexo no es labor del juez constitucional, y mucho menos, de las
autoridades administrativas, porque el escenario natural y propicio para ese
efecto es el Congreso de la Repblica, en donde hay un sustrato de
representacin democrtica, pues all tienen asiento los distintos grupos que
conforman nuestra sociedad, elegidos por la voluntad popular y que permite
una deliberacin amplia y prolija sobre un asunto tan trascendental como el de
los derechos de las parejas del mismo sexo, representacin democrtica que
presenta un dficit en tratndose de esta Corporacin, porque si bien sus
miembros son elegidos por el Senado de la Repblica de sendas ternas que
conforman el Presidente de la Repblica, el Consejo de Estado y la Corte
Suprema de Justicia, no puede compararse con la que tiene el Congreso de la
Repblica ni mucho menos con su funcin deliberativa.
53 Ver POSNER, Richard A. The Meaning of Judicial Self-Restraint. Indiana Law Journal, Vol.
59, No. 1. 1983.
76
que el constitucionalismo en el mundo moderno, reafirme y d seguridad a la
autoridad que emana de la soberana popular.54
Fecha ut supra
54 Ver WALDRON, Jeremy, "Constitutionalism: A Skeptical View" (2012). New York University
Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 248. Disponible en:
http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1249&context=nyu_plltwp. WALDRON, Jeremy.
The Dignity of Legislation. Cambridge University Press (The Seeley Lectures). 1999.
77
ACLARACIN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A
LA SENTENCIA SU-617 de 2014
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO
PREZ
55 Frente al particular, se pueden consultar las entrevistas que las dos mujeres ofrecieron a varios medios
nacionales e internacionales durante el trmite de la accin de tutela. Entre otras, cabe destacar las siguientes:
La historia detrs de la pareja gay que est a un paso de adoptar. Disponible en:
http://www.elespectador.com/noticias/judicial/historia-detras-de-pareja-gay-esta-un-paso-de-adoptar-articulo-
514480. (Consultado el 28 de enero de 2015); La familia que gan el pulso a la Corte. Disponible en
http://www.eltiempo.com/politica/justicia/habla-ana-leiderman-y-veronica-botero-pareja-de-
lesbianas/14462079. (Consultado el 28 de enero de 2015); Una familia arcoris con historia germano-
colombiana. Disponible en: http://www.dw.de/una-familia-arcoiris-con-historia-germano-colombiana/a-
16798116. (Consultado el 28 de enero de 2015); y La lucha de una madre por adoptar a su propia hija.
Disponible en:
http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2013/04/130202_colombia_adopcion_matrimonio_parejas_mismo_sex
o_homosexual_gay_aw. (Consultado el 28 de enero de 2015).
56 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-406/92. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn.
80
de proteccin legal, sino tambin busc prohibir la discriminacin sealada
en el artculo 13 de la Constitucin.
57 Parto de la base, reconocida por varios constitucionalistas, de que los jueces al acudir al control material
constitucional lo que realmente hacen es articular los valores de una sociedad de manera tal que se convierten
en los tericos polticos de los derechos fundamentales en los Estados Sociales de Derecho, o en otras
palabras, quienes deciden la manera como el sistema poltico los debe proteger. (Ver: Robertson, David. The
Judge as Political Theorist. Princeton University Press: Oxford. 2010. Captulo 8).
58 Perelman, por ejemplo, advierte que cuando el funcionamiento de la justicia dejar de ser puramente
formalista y busca l adhesin de las partes y de la opinin publica, no basta indicar que la decisin se ha
tomado bajo la cobertura de la autoridad de una disposicin legal. Hay adems que demostrar que es
equitativa, oportunamente y socialmente til. Con ello, la autoridad y el poder del juez se acrecientan y es
normal que el juez justifique mediante una argumentacin adecuada cmo ha usado de su autoridad y su
poder () En una sociedad democrtica, es imposible mantener la visin positivista segn la cual el derecho
no es otra cosa que la expresin arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar eficazmente, el
derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por medio de la coaccin. (Perelman, Chalm. La lgica
jurdica y la nueva retrica. Madrid: Civitas, 1988. Citado por: Uprimny, Rodrigo. Estado Social de
Derecho y Decisin Judicial Correcta. En: Giraldo ngel, Jaime (editor). Hermenutica Jurdica. Bogot:
Universidad del Rosario, 1997. Pg. 145).
59 Cfr. Arango, Rodolfo. Hay respuestas correctas en el Derecho? Siglo del Hombre Editores: Bogot.
1999.
60 Ibidem. p. 16.
81
constante cuestionamiento de lo ya probado o establecido y considero que
la Sala Plena dej pasar una invaluable oportunidad para construir nuevas
reglas para proteger decididamente los derechos de las familias
conformadas por personas del mismo sexo.
10. Por esta razn, considero que la Corte Constitucional, siguiendo los
principios democrticos de utilidad social y de equidad antes descritos,
debi reconocer expresamente la dimensin igualitaria del precedente
fijado por la sentencia C-577 de 2011. Por un lado, creo que la Sala Plena
en esta oportunidad debi acudir al principio democrtico para reconocer
que, este caso en particular, requera un juicio o test de igualdad en el
entendido que exista claramente un actuacin administrativa que se basaba
en una distincin particular (la orientacin sexual de las solicitantes).
Desafortunadamente, la sentencia omite el anlisis de la violacin del
derecho a la igualdad de las familias conformadas por parejas
82
homosexuales, pues si bien es cierto que en los casos de adopcin el
derecho de los nios y nias a tener una familia es prevalente, no lo es
menos que la diferencia de trato basada en la orientacin sexual no es una
justificacin constitucionalmente admisible.
13. Frente a este punto, quisiera advertir que la Corte debi aplicar
plenamente el precedente fijado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Atala Riffo y nias contra Chile62 donde, entre otras
cosas, el Tribunal reconoci que:
83
impacto que estos profundamente puedan tener en las nias o
nios63 (resaltado fuera del texto).
63 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Atala Riffo y nias c. Chile. Sentencia de fondo,
reparaciones y costas del 24 de febrero de 2012. Consideracin 110 y 111.
64 Cfr. Dworkin, Ronald. Una cuestin de principios. Siglo Veintiuno Editores: Buenos Aires. 2012.
Capitulo 1.
65 Ver, entre otras, sentencias C-075/07; C-283/11 y C-238/12.
84
plena de discriminar a los ciudadanos por su orientacin sexual o identidad
de gnero permite concluir que el nuevo orden legal colombiano acepta la
adopcin plena como un derecho de las parejas del mismo sexo. Derecho
limitado, claro est, por la idoneidad que estas parejas -sin importar su
condicin sexual- puedan tener en cada caso concreto para ofrecer una
estabilidad afectiva, econmica y social al menor de edad.
Fecha ut supra.
85
86