I WORKSHOP INTERNACIONAL HISTORIA CONSTITUCIONAL

Y DESAFOS A LAS INSTITUCIONES JURDICAS

EJE: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

DEMOCRACIA DELIBERATIVA Y CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICO1

DELIBERATIVE DEMOCRACY AND DEMOCRATIC CONSTITUTIONALISM

Nicols Emanuel Olivares2

La democracia es el gobierno por discusin

pblica y no slo la imposicin de la
voluntad mayoritaria (Holmes, 1999: 236).

Resumen: Recientemente (2013) Robert Post y Reva Siegel han desarrollado una nueva
teora constitucional a la que han denominado constitucionalismo democrtico. La misma
intenta constituirse en una instancia conceptual superadora de las teoras constitucionales
conservadora, elitista, y populista. Dichas teoras tienen como finalidad comn definir que
debe entenderse por constitucin. A su vez, toda teora constitucional contempornea se
conecta ms o menos con una determinada concepcin de democracia. Ms especficamente,
toda concepcin democrtica brinda una serie de criterios normativos que permiten evaluar la
correccin de toda teora constitucional. Al respecto de las concepciones democrticas
vigentes, cabe destacar que desde hace ms de dos dcadas la concepcin democrtica
deliberativa ha sumado un gran nmero de adherentes. En este marco conceptual, el presente
trabajo tiene por objeto principal de anlisis dos interrogantes centrales, a saber: 1) Qu tipo
de teora es el constitucionalismo democrtico de R. Post y R. Siegel?; y 2) cumple dicha
teora con los estndares normativos impuestos desde una concepcin deliberativa de la
democracia? Ante dichos interrogantes asumiremos dos hiptesis correlativas: i) el
constitucionalismo democrtico constituye una teora constitucional normativa de tipo
progresista moderada; y ii) dicha concepcin constitucional no cumple con ciertos estndares
democrticos deliberativos.

Palabras Clave: democracia deliberativa; constitucionalismo democrtico; interpretacin

constitucional; concepcin constitucional.

I. Introduccin

En los ltimos 15 aos, Robert Post y Reva Siegel han desarrollado una nueva teora
constitucional a la que han denominado constitucionalismo democrtico (Post y Siegel,
2013). La misma intenta constituirse en una instancia conceptual superadora de las teoras
constitucionales conservadora, elitista, y populista. Ahora bien, de que modo relaciona dicha
teora a los ideales de democracia y constitucin?
A los fines de hallar una respuesta, al menos provisoria, a dicho interrogante central

1
Agradezco a los integrantes del Seminario de Lectura en Teora Constitucional del CIJS-UNC por las lcidas
observaciones formuladas a una versin preliminar del presente trabajo.
2
Ttulos: Abogado (UNC), Profesor Universitario (UCC). Estudios en curso: Doctorando en Derecho y Cs Sc
(UNC), Maestrando en Derecho y Argumentacin Jurdica (UNC), Becario doctoral CONICET. Labor docente:
Adscripto en las asignaturas: Derecho Constitucional (UNC), y tica (UNC). Lugar de Trabajo: Centro de
Investigaciones Jurdicas y Sociales, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional
de Crdoba. Casilla de E-mail: olivares.nicolasemanuel@gmail.com

1
intentaremos: a) explicitar cules son los presupuestos de la teora que se ha dado en llamar
constitucionalismo democrtico; b) definir a la democracia deliberativa, siendo la misma la
concepcin democrtica desde la cual analizaremos al constitucionalismo democrtica; y c)
evaluar si aquella teora cumple con los requisitos impuestos por dicha concepcin. Veamos
entonces.

II. Qu debemos entender por constitucionalismo democrtico?

II.1. Qu tipo de teora constitucional?

El constitucionalismo democrtico: es una teora interpretativa o sustantiva?

Consideramos que este interrogante admite al menos tres respuestas.
Una primera respuesta, implicara sostener que el constitucionalismo democrtico
constituye en puridad de concepto una teora constitucional relativa a como y quienes deben
interpretar la norma fundamental de una nacin. De este modo, el constitucionalismo
democrtico no defiende valores polticos especficos, sino que brinda un esquema normativo
interpretativo adaptable a distintas concepciones constitucionales sustantivas. Quienes
adhieran a esta primera postura, sealaran que lo relevante para el constitucionalismo
democrtico es determinar en materia interpretativa el quienes y no tanto el cmo. Ello
implica sostener que dicha teora incluso puede resignificar las distintas y habituales
concepciones constitucionales interpretativas. La resignificacin refiere a que siempre el
intrprete constitucional es el pueblo en tanto soberano democrtico. Razn por la cual el
constitucionalismo democrtico podra asumir una tnica textualista, originalista, moralista,
etc.
Una segunda respuesta, conllevara afirmar que en realidad el constitucionalismo
democrtico debe ser definido como una teora constitucional no meramente interpretativa
sino tambin sustantiva. Existen dos maneras de expresar dicha segunda postura. En primer
lugar, puede decirse que el constitucionalismo democrtico podra ser definido como aquella
teora constitucional interpretativa que a su vez defiende ciertos valores polticos especficos y
que por ello brinda un esquema normativo interpretativo excluyente de ciertas concepciones
constitucionales sustantivas. Una segunda formulacin, de dicha tercera postura, sealara que
toda teora constitucional interpretativa incluye ciertos valores polticos sustantivos ms o
menos definidos. Ello equivale a afirmar que la interpretacin constitucional no existe como
mecanismo jurdico asctico o neutral en trminos normativos y que siempre parte de un
determinado concepto de democracia.
Una tercera respuesta, podra sealar que el constitucionalismo democrtico
constituye una teora sustantiva no interpretativa, la cual defiende exclusivamente valores
polticos especficos y que brinda un esquema sustantivo adaptable a distintas concepciones
constitucionales interpretativas. Esta tercera postura sostiene que la interpretacin
constitucional es meramente una cuestin de tcnica o cmo que se insufla de determinado
contenido normativo dependiendo de cul teora constitucional sustantiva se parta.
A su vez, quienes asuman tanto la segunda o tercera postura, an debieran discutir si el
constitucionalismo democrtico admite ser clasificado como una teora sustantiva de tipo
progresista radical, progresista moderada, conservadora moderada, o conservadora radical. En
este ltimo sentido, cabe destacar que el constitucionalismo democrtico expresamente se
enfrenta en trminos normativos a las teoras conservadoras. Atento lo cual, la discusin
quedara acotada a determinar si el constitucionalismo democrtico debe ser entendido como
una teora moderada o radical, pero progresista al fin.
Atendiendo a dichos tipos de respuesta y sus matices, buscaremos precisar qu tipo de
teora es el constitucionalismo democrtico, es decir en cual de dichas clasificaciones cabe

2
colocarlo. A los fines de esta empresa, explicitaremos las consideraciones vertidas por los
tericos fundadores de dicha teora, a saber: R. Post y R. Siegel, as como las precisiones
tericas ofrecidas por uno de sus ms conocidos comentarista latinoamericano: L. G.
Jaramillo. Finalmente ofreceremos nuestras propias consideraciones al respecto.

II.2. La postura de R. Post y R. Siegel

Por su parte, R. Post y R. Siegel sostienen que su trabajo debe ser definido como de
tipo descriptivo o explicativo y no as prescriptivo o normativo. Dichos autores sealan que su
objetivo es acotado y consiste en analizar cul es el mtodo interpretativo de la constitucin
norteamericana, ofreciendo as un modelo terico explicativo de cmo realmente funcionan
los tribunales estadounidenses (Post y Siegel, 2013: 32, 44).
Dichos autores sostienen que la va para determinar cul es el significado que deben
asumir las normas constitucionales es mediante los reclamos sociales y dems demandas o
planteos ciudadanos frente a sus representantes electos (Post y Siegel, 2013: 33). En este
sentido, R. Post y R. Siegel sealan que la legitimidad de las normas polticas depende de la
confianza que los ciudadanos manifiesten en relacin a la existencia de sensibilidad
democrtica por parte del ordenamiento constitucional (Post y Siegel, 2013: 33-34). Los
ciudadanos mantendrn su lealtad a dicha norma fundamental en tanto sea posible persuadir a
sus conciudadanos y representantes de cuales valores polticos y que significados deben
adoptarse (Post y Siegel, 2013: 33-34).
Dichos autores afirman que La premisa del constitucionalismo democrtico es que la
autoridad de la Constitucin depende de su legitimidad democrtica, de su capacidad para
inspirar a los estadounidenses a reconocerla como su Constitucin (Post y Siegel, 2013: 44).
En otras palabras, la legitimidad democrtica dependera de que el hiato, existente entre las
concepciones constitucionales profesionales y populares, sea lo ms reducido y temporal
posible (Post y Siegel, 2013: 51). De este modo, el constitucionalismo democrtico se piensa
a si mismo como una instancia terica explicativa que intenta descifrar como puede
establecerse una genuina mediacin entre los ideales de sensibilidad popular o democrtica
(valores constitucionales propuestos por ciudadanos) y juridicidad o legitimidad jurdica
(valores constitucionales defendidos por judiciales) (Post y Siegel, 2013: 56-59).
R. Post y R. Siegel sealan que las tcnicas interpretativas generales tales como la
intencin original del legislador, el textualismo, el originalismo, in dubio pro constitutionem,
no pueden aplicarse acriticamente sino que responden siempre a una determinada concepcin
constitucional sustantiva. Sin embargo, R. Post y R. Siegel consideran que no es vlida la tesis
que dice que cada una de dichas tcnicas se correlaciona siempre y necesariamente con una de
dichas concepciones. Por el contrario, los autores defienden la idea de que una misma tcnica
puede ser utilizada por distintas concepciones constitucionales sustantivas, incluso opuestas
(Post y Siegel, 2013: 38-40). De este modo, R. Post y R. Siegel sostienen que los progresistas
deben predicar la unin entre mtodo interpretativo general y perspectiva constitucional
sustantiva. El mtodo interpretativo general no debe reemplazar ni obstaculizar la concepcin
constitucional sustantiva (Post y Siegel, 2013: 40-41).
Dichos autores sealan que el constitucionalismo democrtico en tanto concepcin
constitucional progresista debe ser distinguida de otras dos posturas tambin progresistas
(Post y Siegel, 2013: 43, 51).
Por un lado, no coincide con el constitucionalismo popular, defendido por autores
tales como L. Kramer, y B. Friedman, teora conforme la cual los ciudadanos son los ltimos
y nicos intrpretes de la constitucin nacional. Los representantes polticos deben ser
completamente deferentes a dichas interpretaciones, incluso si atender a las mismas implica ir
contra los actuales preceptos constitucionales, generando su modificacin o reforma (Post y

3
Siegel, 2013: 119-120).
El constitucionalismo democrtico coincide con el constitucionalismo popular en que
la legitimidad del derecho constitucional depende de que los significados de sus normas sean
respetuosos de la cultura ciudadana (Post y Siegel, 2013: 121). Sin embargo, el
constitucionalismo democrtico rechaza la tesis de que la revisin judicial y el
constitucionalismo popular sean mutuamente excluyentes (Post y Siegel, 2013: 121). No solo
seran compatibles sino que deben articularse dialcticamente (Post y Siegel, 2013: 121), para
posibilitar un equilibrio viable entre el estado de derecho y la autoridad del pueblo para
referirse a cuestiones de significado constitucional (Post y Siegel, 2013: 122).3
El constitucionalismo democrtico tambin rechaza la tesis defendida por el
constitucionalismo popular conforme la cual ciertos derechos constitucionales limitan la
democracia. Por el contrario, el constitucionalismo democrtico considera que la democracia
y el constitucionalismo deben ser concebidos como ideales compatibles y complementarios
(Post y Siegel, 2013: 129).
Por el otro, difiere del minimalismo judicial, propugnado por consagrados tericos
tales como C. Sunstein, sealan que las clusulas constitucionales deben ser interpretadas de
manera restrictiva por los magistrados, a los fines de evitar una indebida ingerencia de los
jueces en asuntos que deben definir los poderes polticos (legislativo y ejecutivo).
El minimalismo judicial propuesto por C. Sunstein sostiene que los jueces deben
adoptar decisiones que en sus alcances sean: a) acotadas, limitadas, de aplicacin restringida;
y b) graduales, progresivas, escalonadas (Post y Siegel, 2013: 79). Los argumentos
normativos sobre los cuales deben las sentencias justificarse no deben ser aquellos relativos a
la unvoca y correcta interpretacin o balance de tales o cuales principios ltimos del derecho,
sino deben partir de acuerdos provisorios e incompletamente teorizados sobre el significado
de las normas (Post y Siegel, 2013: 79).
El minimalismo judicial, puede ser entendido de dos formas distintas. En primer lugar,
puede ser interpretado como un enfoque normativo cuya validez ser contingente al contexto
especfico en el cual desee aplicarse (Sunstein, 1999: 50). En segundo lugar, puede ser
interpretado como un enfoque normativo vlido para todo contexto (Sunstein, 2005: xi). Esta
segunda concepcin del minimalismo judicial, seala que dicho enfoque se enfrenta a otros
tres enfoques constitucionales principales, a saber: fundamentalismo, perfeccionismo, y
mayoritarismo (Sunstein, 2005: xii-xiii).4
Conforme R. Post y R. Siegel, el minimalismo judicial de C. Sunstein adopta una
visin juriscntrica conforme la cual la toma de decisiones judiciales resulta incompatible con
la toma de decisiones democrticas. En otras palabras, la tutela judicial de ciertos derechos
implica sustraer a los ciudadanos la potestad de definir su contenido mediante un proceso
pblico de discusin democrtica (Post y Siegel, 2013: 81). Por el contrario, el
constitucionalismo democrtico considera que los procesos decisorios judicial y democrtico

3
R. Post y R. Siegel sealan que El constitucionalismo popular y la supremaca judicial son mutuamente
excluyentes slo si imaginamos que la democracia es, en el fondo, una manera bruta de sumar preferencias, del
tipo de las que subyacen a algunas justificaciones crudas del mayoritarismo. Pero si la democracia consiste en
cambio en la realizacin del complejo valor sustantivo del autogobierno colectivo, tenemos que ocuparnos de las
condiciones bajo las cuales los individuos participan en la formacin discursiva de la voluntad popular (Post y
Siegel, 2013: 129-130)
4
R. Post y R. Siegel sealan que C. Sunstein (1999: 47-53) estipula cinco (5) razones para justificar la adopcin
del minimalismo judicial, a saber: 1) reduce los costos del proceso judicial de toma de decisiones jurdicas; 2)
reduce los costos devenidos de aquellos errores producidos como consecuencia de adoptar fallos desacertados; 3)
reduce las dificultades epistmicas derivadas del reconocimiento de que los magistrados actan en contextos de
racionalidad limitada; 4) atiende adecuadamente al fenmeno del pluralismo razonable vigente en las sociedades
democrticas actuales; y 5) asigna al proceso democrtico un lugar preponderante en la definicin de
significados constitucionales, los cuales siempre deben considerarse provisionales (Post y Siegel, 2013: 80).

4
son compatibles y complementarios (Post y Siegel, 2013: 82). De este modo, el
constitucionalismo democrticoexplora la profunda e inevitable interdependencia entre el
derecho constitucional y la polticasugierequeel derecho constitucional encarna un
nomos, y la fidelidad a ese nomos requiere un compromiso tanto jurdico como poltico (Post
y Siegel, 2013: 118).
As tambin, el minimalismo judicial considera valioso evitar el conflicto social para
promover una interaccin poltica solidaria y cooperativa (Post y Siegel, 2013: 82). Dicho
enfoque recomienda a los jueces desarrollar acuerdos provisorios e incompletamente
teorizados. En contraposicin, el constitucionalismo democrtico sostiene que el conflicto
social es valioso e incluso su adecuado encausamiento posibilita la cohesin y estabilidad
social (Post y Siegel, 2013: 108-110).
El constitucionalismo democrtico seala que la definicin del significado de los
derechos constitucionales debe ser entendida como un proceso histrico de luchas sociales
que parten de ciertas concepciones polticas o prcticas comunes (Post y Siegel, 2013: 82-84).
Atento lo cual, la estrategia de emplear acuerdos incompletamente teorizados podra ir contra
sus propios fines de promover un mayor compromiso y estabilidad. En palabras de los
autores, El minimalismo por lo tanto debilitara las prcticas de compromiso deliberativo que
el constitucionalismo democrtico identifica como fuentes potenciales de estabilidad social.
(Post y Siegel, 2013: 84).
As tambin, como hemos sealado, el constitucionalismo democrtico si bien otorga
un rol preponderante a los jueces, se opone a aquellas concepciones constitucionales
conservadoras que otorgan al poder judicial el rol de ser la ltima y nica palabra, y
promueven con ello un profuso activismo de la magistratura (Post y Siegel, 2013: 51).
Atento la clasificacin efectuada en II.1., R. Post y R. Siegel considera que el
constitucionalismo democrtico debe ser entendido como una teora constitucional
explicativa-descriptiva, interpretativa-sustantiva, de tipo progresista moderada.

II.3. La posicin de L. G. Jaramillo

A su turno, L. G. Jaramillo seala que el constitucionalismo democrtico no constituye

una teora en sentido estricto y por lo tanto tampoco una teora de la interpretacin
constitucional, sino que debe ser definido como una concepcin constitucional amplia o
general (Post y Siegel, 2013: 12). En otras palabras, segn L. G. Jaramillo el
constitucionalismo puede ser definido como un movimiento que no solo tiene pretensiones
descriptivas, sino tambin normativas (Post y Siegel, 2013: 14). En apoyo de esta ltima tesis,
L. G. Jaramillo sostiene que el constitucionalismo democrtico defiende ciertos valores o
principios polticos constitucionales, entre ellos el de frenos y contrapesos entre poderes
constituidos (Post y Siegel, 2013: 15). Otros principios normativos defendidos por el
constitucionalismo democrtico seran los siguientes: dignidad humana, pluralismo poltico,
igualdad material y solidaridad (Post y Siegel, 2013: 15).
L. G. Jaramillo, destaca que conforme R. Post y R. Siegel, el constitucionalismo
democrtico se asienta sobre dos criterios normativos centrales, a saber: a) legitimidad; y b)
sensibilidad, democrticas (Post y Siegel, 2013: 34). El primero de ellos (legitimidad), se
conecta con el principio de estado de derecho, el cual a su vez se compone de los estndares
de legalidad y seguridad jurdica, y sostiene que toda norma o medida poltica debe ser
conteste con la constitucin nacional. El segundo criterio (sensibilidad), parte de una
perspectiva popular de los valores constitucionales y sostiene que los diseos institucionales
de la constitucin deben ser sensibles a los reclamos, demandas y planteos de la ciudadana
(Post y Siegel, 2013: 12). En otras palabras, L. G. Jaramillo sostiene que el constitucionalismo
democrtico debe resguardar la relacin indisociable entre los pares ordenados democracia

5
poltica y derechos fundamentales (Post y Siegel, 2013: 14).
El constitucionalismo democrtico propone el dilogo entre poderes constituidos y
ciudadana, rechazando la tesis de que el poder judicial posee la ltima y la nica palabra en
materia de interpretacin de derechos. Sin embargo, otorga al poder judicial un rol
preponderante en la traduccin de reclamos sociales en derecho positivo e incluso defiende el
control judicial de constitucionalidad (Post y Siegel, 2013: 14). En dicho entendimiento, se
sostiene que el poder judicial debe invalidar o anular toda norma o medida poltica que vaya
contra aquellos principios polticos defendidos por el constitucionalismo democrtico. Esta
ltima labor, debe realizarse incluso si dicha norma o medida ha contado o cuenta con el
respaldo de una mayora democrtica de ciudadanos (Post y Siegel, 2013: 15). Desde la
perspectiva del constitucionalismo democrtico, el control judicial de constitucionalidad, es
uno entre varios controles, y no se erige en la nica ni ltima voz en materia de sancin e
interpretacin constitucional (Post y Siegel, 2013: 19).
Cules son las razones que pueden esgrimirse a favor de dicho rol preponderante del
poder judicial en el contexto latinoamericano? L. G. Jaramillo sostiene que los magistrados
nos protegen a los derechos constitucionales de los abusos de poder efectuados por: a)
pequeos en nmero pero muy poderosos grupos corporativos de inters; y b) decisiones
populares mayoritarias irrazonables (Post y Siegel, 2013: 15-16). Ahora bien, en qu consiste
dicho contexto? L. G. Jaramillo seala que nuestras democracias constitucionales padecen, al
menos dos males, a saber: a) las normas emitidas por el poder legislativo en reiteradas
ocasiones vulneran principios constitucionales; y b) el poder ejecutivo es ineficiente e ineficaz
en su tarea de garantizar la plena observancia de los derechos fundamentales (Post y Siegel,
2013: 17).
Atento la clasificacin efectuada en II.1., L. G. Jaramillo considera que el
constitucionalismo democrtico debe ser entendido como un movimiento constitucional,
normativo-prescriptivo, sustantivo, de tipo progresista moderado.

II.4. Nuestra postura

Coincidimos con R. Post y R. Siegel en que el constitucionalismo constituye una

teora constitucional, de tipo progresista, democrtica y que postula un tipo de interaccin
poltica dialgica. Al respecto de esta precisin, consideramos suficientes las consideraciones
vertidas en I.2. y I.3. Sin embargo, frente a la discusin acerca de si el constitucionalismo
democrtico constituye una teora meramente explicativa-descriptiva, o tambin normativa-
prescriptiva, optamos junto con L. G. Jaramillo por la segunda de dichas opciones. En este
sentido, resulta evidente que adems de describir las concepciones interpretativas
conservadora y progresista, R. Post y R. Siegel toman postura por una de ellas, la progresista,
ofreciendo claros argumentos normativos en su defensa. Ms precisamente, dichos autores
asumen una particular concepcin normativa de los siguientes conceptos: constitucin,
derecho, poltica, democracia, control de constitucionalidad, legitimidad, entre otros (Post y
Siegel, 2013: 33-36, 43-60).
Por otro lado, en lo referido a la discusin acerca de si el constitucionalismo
democrtico debe considerarse una teora meramente interpretativa, interpretativa-sustantiva,
o bien puramente sustantiva consideramos que la segunda de dichas opciones es la correcta.
Al respecto, los autores sostienen que a los fines de que se imponga la postura progresista que
defienden no alcanza con asumir una determinada teora de la interpretacin constitucional
sino que tambin debe adoptarse una concepcin constitucional sustantiva (Post y Siegel,
2013: 32).
En tercer lugar, queda por clarificar si el progresismo propugnado por el
constitucionalismo democrtico asume tintes moderados o radicales. En este aspecto resulta

6
claro que dicha teora adhiere a un progresismo moderado. En defensa de esta afirmacin
puede sealarse que: a) se le brinda un rol principal a los jueces como intermediarios entre los
significados populares y los significados profesionales de las normas constitucionales; y b) se
rechaza la concepcin constitucionalista populista, la cual propugna que los poderes
constituidos deben ser siempre deferentes a las opiniones ciudadanas.
Finalmente, atento la clasificacin conceptual efectuada anteriormente (II.1.),
asumiremos la tesis de que el constitucionalismo democrtico debe ser entendido como una
teora constitucional, explicativa-descriptiva y normativa-prescriptiva, interpretativa-
sustantiva, de tipo progresista moderada.

III. Cumple el constitucionalismo democrtico con los estndares normativos de la

democracia deliberativa?

III.1. El concepto de democracia deliberativa

Una vez definida la teora que hemos dado en llamar constitucionalismo democrtico
cabe atender a un segundo interrogante, a saber: cumple dicha teora con los estndares
normativos de correccin impuestos desde una concepcin deliberativa de la democracia?
Antes de responder a dicho interrogante debemos definir que entendemos por
democracia deliberativa, o ms precisamente debemos explicitar cules son los criterios
normativos que la democracia deliberativa impone toda teora constitucional debiera cumplir.
En cuanto al concepto de democracia deliberativa, sostendremos aqu que el mismo se
compone de, al menos, tres tesis normativas, sobre las siguientes nociones polticas:
legitimidad, sujeto, e interaccin.5 Dichas tesis a su vez imponen determinadas limitaciones a
toda teora constitucional. Veamos con algo ms de detalle a que nos referimos.
1. Legitimidad poltica: Toda norma o medida poltica debe justificarse mediante
un procedimiento pblico de deliberacin ciudadana en el cual se intercambien razones
pblicas y moralmente aceptables. De este modo la legitimidad poltica depende de la calidad
de las razones esgrimidas en la arena poltica. Las normas o medidas polticas a adoptar no
son las que ms votos obtienen, o bien las que se amparan en determinados reclamos sociales
concretos, sino aquellas que se sustentan en la razonabilidad moral de los argumentos
ofrecidos por los sujetos intervinientes en la deliberacin.
2. Sujeto poltico: Los sujetos que intervienen en dicho proceso deliberativo sern
todos aquellos ciudadanos que sean considerados afectados por la norma o medida poltica
sujeta a deliberacin. En otras palabras, los sujetos deliberativos son de tipo individual y no
colectivo, y sus preferencias no deben ser consideradas como fijas o estticas sino dinmicas,
abiertas, sujetas a transformacin.
3. Interaccin poltica: El tipo de interaccin poltica que debe mediar entre los
ciudadanos, entre ellos y sus autoridades democrticas, as como entre autoridades
democrticas, es de tipo cooperativa-dialgica. Los poderes constituidos deben intercambiar
razones entre si no nicamente como resultado de una voluntad o motivacin coyuntural sino
fruto de determinado diseo institucional. Las funciones desempeadas por legisladores,
presidentes o primeros ministros, y magistrados, deben ser definidas en trminos cooperativos
y dialgicos. La concepcin deliberativa de la legitimidad democrtica de las normas y
medidas polticas sostenidas desde uno o ms poderes del Estado, rechaza entonces la

5
Los elementos aqu estipulados constituyen el contenido de la que puede considerarse una definicin mnima
del concepto de democracia deliberativa. En respaldo de la inclusin de dichos elementos pueden citarse los
siguientes trabajos: Mart, 2006; Gargarella, 1995; Gutmann, y Thompson, 1996; Gutmann, y Thompson, 2004;
Mansbridge, 2009; y Mansbridge Et Al., 2010; J. Rawls, 1996; C. S. Nino, 1997; J. Parkinson, J. Mansbridge,
2012: J. Habermas, 2005; J. Dryzek, 2000; y C. Rostbll, 2008; entre otros.

7
interaccin agonal, militarista, en la cual cada poder constituido debe defenderse del embate
de los otros.

III.2. Los criterios normativos deliberativos incumplidos por el

constitucionalismo democrtico

Una vez definidos los conceptos de constitucionalismo democrtico y democracia

deliberativa, ya estamos en condiciones de responder a aquel segundo interrogante: cumple
el mismo con los estndares normativos de correccin impuestos desde una concepcin
deliberativa de la democracia? Nuestra respuesta ante el mismo es negativa. Pero, cules son
las razones que permiten justificar dicha respuesta negativa? Cules son los estndares
normativos incumplidos? En respuesta a este ltimo interrogante, consideramos que pueden
formularse al menos cuatro argumentos, a saber:
1) En primer lugar, el constitucionalismo democrtico se propone a s mismo
como una concepcin constitucional dialgica, sin embargo no desafa la concepcin agonista
del poder propio del constitucionalismo del siglo XIX que usualmente conocemos como el
sistema de frenos y contrapesos impreso en las constituciones liberales de aquella centuria
(Gargarella, 2014: 152). El respeto y valoracin de dicho esquema normativo agonista, vuelve
a la pretensin cooperativa y dialgica del constitucionalismo democrtico, como una
postulacin retrica, incoherente o inconsistente. En otras palabras, que todo mecanismo de
dilogo inter-poderes que se inserte en un marco constitucional agonstico tendr efectos
deliberativos limitados, escasos, o nulos (Gargarella, 2014: 123).
2) En segundo lugar, el constitucionalismo democrtico se sustenta sobre la
existencia de un particular ethos o nomos democrtico propio de cada sociedad o comunidad
poltica que expresa una especfica identidad nacional y se halla inscripta en su derecho
positivo. El hecho de hacer depender la aceptabilidad o legitimidad de ciertas normas o
medidas polticas de su adecuada correspondencia con un determinado ethos comn resulta a
todas luces controversial desde una concepcin de la democracia cuyo sujeto es individual y
no grupal. Como bien lo ha indicado Gargarella, remembrando las teorizaciones de C. S.
Nino, la democracia deliberativa es una concepcin democrtica individualista (no
colectivista) (Gargarella, 1995: 1-3).
3) En tercer lugar, el constitucionalismo democrtico considera que el concepto
de autoridad democrtica se desdobla en dos requisitos: sensibilidad democrtica y
legitimidad jurdica. El primero, es de tipo emprico, se conecta con la nocin de Pueblo, e
implica que las instituciones detecten adecuadamente cuales son los reclamos y creencias que
los ciudadanos tienen sobre el desempeo de sus representantes. El segundo, es normativo, se
relaciona con la nocin de Constitucin, y seala que ante todo reclamo ciudadano existen
lmites normativos impuestos por la constitucin y dems normas Infra-constitucionales que
no deben ser sobrepasados. Aqu lo que deseamos objetar, es que la deliberacin, en cuanto
proceso de discusin moral abierto, no es incluida explcitamente en ninguno de ambos
requisitos o estndares. En otras palabras, el constitucionalismo democrtico no incorpora la
deliberacin ni como input normativo de la nocin de legitimidad poltica ya que defiende una
concepcin jurdica de legitimidad en tanto correspondencia; ni como input emprico de la
nocin de sensibilidad democrtica, en tanto estndar emprico de identificacin y recepcin
de los reclamos sociales concretos. Por otro lado, dicha concepcin legalista de legitimidad,
vuelve a la tesis del constitucionalismo democrtico de que el derecho tiene por fuente real a
la poltica, una postulacin retrica, incoherente o inconsistente.
4) Por ltimo, consideramos que el constitucionalismo democrtico al otorgar un
rol fundamental a los jueces en el proceso de traduccin de los reclamos sociales en derecho
positivo, altera el estatus normativo de dos tipos de relaciones, colocando: 1) a los derechos

8
fundamentales por sobre el procedimiento democrtico; y 2) a las consideraciones efectuadas
por los magistrados por encima de las vertidas por los miembros del poder legislativo y
ejecutivo. En otras palabras, resulta incoherente o inconsistente asignar a un poder constituido
(poder judicial) un rol normativo protagnico (interpretacin del derecho), con defender las
siguientes tesis: a) el valor supremo de las creencias constitucionales de los ciudadanos, por
sobre las creencias de los profesionales del derecho; y b) adoptar una concepcin
constitucional dialgica y cooperativa entre poderes constituidos.

IV. Conclusin

El presente trabajo ha tenido por objeto principal de anlisis dos interrogantes

centrales: 1) Qu tipo de teora es el constitucionalismo democrtico?; y 2) cumple dicha
teora con los estndares normativos impuestos desde una concepcin deliberativa de la
democracia?
En respuesta a dichos dos interrogantes, hemos asumido dos hiptesis correlativas: i)
el constitucionalismo democrtico constituye una teora constitucional interpretativa-
sustantiva, de tipo progresista moderada (apartado II.); y ii) dicha teora constitucional no
cumple con ciertos estndares democrticos deliberativos (apartado III.).
Ms all de las objeciones formuladas al constitucionalismo democrtico, cabe
destacar su propuesta de incluir a las opiniones ciudadanas como un input relevante para la
definicin de los significados de las normas constitucionales, sin por ello caer en una tesis
democrtica populista. En este sentido, resulta preferible su adopcin frente a las alternativas
tericas conservadoras y populistas preexistentes.
Sin embargo, para que el constitucionalismo democrtico se constituya en una teora
constitucional democrticamente legtima, consideramos que sus defensores debieran tomar
nota de los estndares normativos impuestos desde una concepcin democrtica deliberativa.
Solo as podra considerarse adecuadamente tutelado el valor poltico de autogobierno
democrtico.
Por supuesto, las consideraciones tericas aqu vertidas no intentan fijar la cuestin
debatida de manera definitiva, ni mucho menos. Muy por el contrario, atendiendo al ideal
regulativo democrtico deliberativo, consideramos que las hiptesis conceptuales y
normativas aqu asumidas quedan sujetas a un criterio conceptual intersubjetivo de
correccin. La vala terica del presente trabajo depender entonces de las intervenciones
deliberativas del lector.

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