2007 00142 01

As. Ordinario Civil M.P. Edgar Robles Ramrez. Rad.
2007-00142-01
NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO / Nulidad Inexistencia:

Diferencias / PROMESA DE COMPRAVENTA: Elementos esenciales
Falta: Inexistencia.
La ineficacia de los negocios jurdicos puede tener su origen en la inexistencia o en la invalidez;

ocurre lo primero cuando el negocio no alcanza a nacer a la vida jurdica por los motivos
expresados anteriormente, esto es, porque falta alguno de los elementos del negocio jurdico, ya
sea la declaracin de voluntad, ora, el objeto o la causa, o en ltimas, la solemnidad constitutiva.
La doctrina y la ley le da el nombre de ineficacia liminar, o de pleno derecho que opera ipso jure,
es decir, no requiere declaracin judicial; mientras que cuando nos referimos a la ineficacia por
nulidad, se parte del presupuesto que estn presentes en el negocio jurdico todos sus elementos
esenciales, incluida la solemnidad constitutiva, pero uno de ellos se encuentra afectado por
algn vicio que le resta valor.
()
La omisin de la solemnidad constitutiva trae como consecuencia la inexistencia del negocio
jurdico, por falta de uno de sus elementos para que nazca a la vida jurdica. Muy a pesar de lo
que seala el Art. 1741 del C.C., inciso primero, pues si bien es cierto, que en dicha norma se
establece especialmente la nulidad absoluta de los actos jurdicos, esto no significa que los actos
inexistentes queden comprendidos dentro de los actos nulos, puesto que estos no producen
obligaciones, pues como lo dice CLARO SOLAR cuando el articulo 1681 (1740 del C.C.) expresa
que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes, y el artculo
1682 (1741 de nuestro C.C.) califica de absoluta la nulidad producida por un objeto o causa
ilcita, o por omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, da por supuesto que se trata
de actos o contratos existentes de actos o contratos que han llegado a perfeccionarse y producir
obligaciones y que tienen objeto y causa 1. Por eso, la falta de instrumento pblico en los actos o
contratos en los que se requiere esa solemnidad, para su perfeccionamiento jurdico se miran
como no ejecutados o celebrados, no como nulos.
()
En suma, para la Sala, el incumplimiento de las solemnidades prescritas por el Art. 89 de la Ley
153 de 1887, desemboca en el fenmeno de la inexistencia.
RESOLUCIN DE CONTRATO Pago: Prueba.
Sobre el tema, tiene dicho la Corte en lo relacionado con el tema de las negaciones, que stas
se dividen en definidas e indefinidas, siendo las primeras aqullas que tienen por objeto hechos
concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la existencia de otro hecho de igual
naturaleza, el cual resulta afirmado implcita o indirectamente, las segundas, en cambio, no
implican, ni indirecta ni implcitamente, la afirmacin de hecho concreto y contrario alguno.
()
Para las primeras, el rgimen relacionado con el deber de probarlas continua intacto por
tratarse de una negacin apenas aparente o gramatical; las segundas, son de imposible
demostracin judicial, desde luego que no implican la aseveracin de otro hecho alguno, de
suerte que stas no se pueden demostrar, no porque sean negaciones, sino porque son
indefinidas.
()
En efecto el supuesto no ha pagado el precio, constituye una negacin indefinida de carcter

sustancial, al no basarse en nada y no existir ninguna afirmacin indirecta o implcitamente
opuesta, lo que permite distinguirla de las negaciones formales o aparentes, al estas, si entraar
una afirmacin contraria al supuesto negado ad exemplun esta piedra no es un diamante, lo
cual significa afirmar que es de otra especie; Pedro no es mayor de edad o no es soltero, lo cual
significa que es menor de edad y es casado(...).
En el caso bajo examen, no podra alegarse como principio de prueba por escrito, una de las
clusulas del contrato, por las razones expuestas por el tratadista citado anteriormente, lo cual
impide que se tenga ese documento como prueba del pago.
1
CLARO SOLAR, Luis.
1
As. Ordinario Civil M.P. Edgar Robles Ramrez. Rad. 2007-00142-01
La sola afirmacin contenida en la referida clusula no prueba el pago, mxime si se tiene en

cuenta su formulacin futura, lo que permitira concluir con facilidad, que tal pago del precio no
fue inmediato, si se tiene en cuenta que el demandado al absolver el interrogatorio de parte
sostuvo lo siguiente: yo le pagu una parte con unas cesantas y la otra parte se la di cuando
firmamos el ltimo contrato 2, lo que desdibuja la unidad del pago all estipulado.
RESOLUCIN DE CONTRATO - Incumplimiento recproco: Legitimacin

por activa, Consecuencias jurdicas.
Sostuvimos en aquella oportunidad que las normas transcritas deben interpretarse de manera
sistemtica y armnica, y que de su verdadera inteligencia se infiere diamantinamente que en
los contratos bilaterales, cuando ambas partes han incumplido, cualquiera de las partes puede
deprecar, resolucin o ejecucin de la voluntad contractual. As mismo, existen eventos muy
espordicos, por cierto, en que las partes quieren desatar el laso jurdico que los une por el
mutuo acuerdo de voluntades de manera expresa o tcita. Que las ms de las veces, las partes
del negocio jurdico persisten en este, y an defienden con vehemencia la subsistencia del
contrato, al punto que aparece manifiestamente expresada una voluntad contraria a la
resolucin del mismo, por lo tanto, en una situacin jurdica como la que acaba de verse, no es
dable aplicar el fenmeno del mutuo disenso tcito. El distrato contractual tcito, se aplicara a
aquellas situaciones negociales, en que de manera ostensible e irrefutable aparece la voluntad
concorde de quienes quieren destruir el laso jurdico que los une, pues las cosas en derecho se
deshacen como se hacen y la autonoma de la voluntad, tiene el poder suficiente para destruir o
aniquilar los efectos jurdicos que surgen de la relacin contractual y el nico lmite que tienen
es, las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. De manera pues que, en
circunstancias, distintas a las anteriormente expuestas, no es dable aplicar el fenmeno jurdico
del muto disenso.
La interpretacin ms acorde de las normas transcritas, es dotar a las partes de legitimacin en

la causa para resolver el negocio jurdico en casos como el incumplimiento simultneo y
recproco de los contratantes, diferenciando de una manera fundamental el incumplimiento y la
mora, as pues que, los contratos incumplidos pueden resolverse por mutuo acuerdo sin que se
puedan pedir los efectos de la mora, esto es, la indemnizacin de perjuicios o la clusula penal
cuando as se ha pactado; y en circunstancias de incumplimiento moroso, es decir,
incumplimiento imputable a alguna de las partes, aquel contratante que ha cumplido y que se ha
allanado a cumplir y que hace uso de la accin alternativa de resolucin o cumplimiento, puede
pedir, los efectos propios de la mora, que al tenor del artculo 1615 del Cdigo Civil, se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor est en mora y si la obligacin es de hacer,
desde el momento de la contravencin; tal es la posicin jurisprudencial enarbolada por el
Magistrado Jorge Salcedo Segura en sentencia del 7 de Diciembre de 1982.
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

SALA TERCERA DE DECISIN
SALA CIVIL FAMILIA
M.P. EDGAR ROBLES RAMREZ
Proceso: NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO
2
Folio 55 del cuaderno No. 2.
2
Demandantes: CARMEN FAJARDO DE ROJAS y OTROS

Demandado: GABRIEL ESCOBAR NEZ
Radicacin: 41298-31-03-001-2007-00142-01
Asunto: APELACIN DE SENTENCIA
Procedencia: JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZN.
Neiva, quince (15) de diciembre de dos mil once (2011)
1. ASUNTO
Procede la Sala Tercera de Decisin Civil Familia del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Neiva, a resolver el recurso de
apelacin de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2010
por el Juzgado Civil del Circuito de Garzn.
2. ANTECEDENTES
2.1. LA DEMANDA.
Mediante escrito presentado a la jurisdiccin el 23 de julio de 2007,

los seores CARMEN FAJARDO DE ROJAS, HUGO FERNANDO ROJAS
FAJARDO, LIDA PATRICIA ROJAS FAJARDO y NEIDA CONSTANZA
ROJAS FAJARDO., impetraron demanda ordinaria de nulidad
absoluta, solicitando como pretensin principal, se declarara la
nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado el 28 de
agosto de 1992, en el municipio de Tarqui, departamento del Huila,
entre el causante HERIBERTO JOS ROJAS MORERA y el seor
GABRIEL ESCOBAR NEZ, por ser violatorio del numeral 3 del
artculo 89 de la Ley 153 de 1887, y como consecuencia de ello se
disponga que las cosas vuelvan a su estado anterior, se ordene las
restituciones mutuas y se condene al demandado a pagar los
frutos civiles y naturales percibidos con mediana inteligencia.
3
Como pretensin subsidiaria, solicitaron se declarara que el seor

GABRIEL ESCOBAR NEZ, incumpli el contrato de compraventa
citado, al no pagar el precio al extinto HERIBERTO JOS ROJAS
MORERA y en consecuencia se declare resuelto el contrato,
ordenando la restitucin del bien a la sucesin ilquida e intestada
y a su vez condenar al demandado a pagar los frutos civiles y
naturales que haya percibido con mediana inteligencia y la
clusula penal cuyo valor solicita sea indexado.
En ambos casos peticiona se condene en costas al demandado.
2.2. HECHOS.
Como sustento fctico de sus pretensiones, la parte actora seal

que el seor HERIBERTO JOS ROJAS MORERA, era propietario
inscrito del predio urbano ubicado en el municipio de Tarqui,
departamento del Huila, ubicado en la carrera 4 con calle 3, 4-
17/21 4-27, identificado con el folio de matrcula inmobiliaria No
202-18111 de la Oficina de Registro e Instrumentos Pblicos de
Garzn y alinderado en la forma establecida en el hecho primero
de la demanda.
Que entre el extinto HERIBERTO JOS ROJAS MORERA Y GABRIEL
ESCOBAR NEZ, se celebr un contrato de compraventa el 28 de
agosto de 1992, en el municipio de Tarqui, departamento del Huila,
que tena por objeto la tradicin del inmueble descrito y cuyo
precio fue fijado la suma de $2.200.000 una parte en dinero y la
otra en letras de cambio por valor de $650.000 y $700.000,
pagaderas el 1 de agosto de 1993 y 1 de febrero de 1994.
Que la escritura referente al aludido contrato, se realizara en un

trmino posterior de 6 meses en la Notara del Agrado Huila,
fijndose de igual manera una clusula penal por valor de
$500.000 ante el incumplimiento.
4
Indica el demandante, que el contrato suscrito adolece de vicios,

como lo son: el no determinarse la fecha exacta de la suscripcin
de la escritura pblica, y el lugar de su celebracin, lo que genera
un vicio de nulidad que permite imponer restituciones mutuas;
sumado al hecho de que el demandado no cancel el valor del
precio, pues el mismo se hizo constar en ttulos valores que fueron
aducidos en la sucesin del extinto HERIBERTO JOS ROJAS
MORERA.
Por ltimo afirma, que el vendedor falleci el 1 de febrero de 1996,

por lo que su cnyuge y herederos decidieron iniciar la sucesin
ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Garzn, en donde fueron
reconocidos como herederos segn auto del 16 de diciembre de
1996.
2.3. LA RPLICA.
La parte demandada a travs de apoderado contest en trmino la

demanda, frente a los hechos indic que el primero, segundo,
tercero, cuarto, quinto, sexto, octavo son ciertos, que el hecho
sptimo, noveno, dcimo, dcimo primero, dcima segunda no lo
son y el resto que no son hechos.
Para enervar las pretensiones propuso como excepciones

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN RESCISORIA Y EXCEPCIN DE
CONTRATO NO CUMPLIDO.
Respecto de la primera excepcin afirm que el artculo 1750 y del

C.C. seala el trmino de prescripcin de la accin rescisoria, y que
al haberse suscrito el contrato en el ao de 1992 y reconocido los
herederos el 16 de diciembre de 1996 la accin se encontraba
prescrita.
5
En cuanto a la segunda excepcin, adujo que de conformidad con

lo establecido en la clusula cuarta del contrato de compraventa,
el comprador se comprometi a suscribir la escritura a ms tardar
dentro de los seis meses siguientes a la firma del documento y que
el vendedor el 27 de febrero de 1993 no compareci a la Notara
del Agrado, y al no aparecer prueba de tal carga se debe apreciar
que fue l quien incumpli el contrato.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
EL juez de primera instancia mediante sentencia del 12 de

noviembre de 2010 deneg las pretensiones principales y
subsidiarias, orden la cancelacin de la medida cautelar
practicada y conden en costas a la parte demandante.
Como fundamento de su decisin, el fallador despus de analizar

las disposiciones legales referentes a la nulidad y su legitimacin,
estableci que respecto a la pretensin principal, a la misma no
puede accederse, al haberse determinado el plazo efectivamente y
que el hecho no haber existido una hora fija, dentro del plazo
pactado no constituye un argumento suficiente para considerar la
falta del requisito consagrado en el numeral 3 del artculo 89 de la
ley 153 de 1887.
Respecto de la pretensin subsidiaria, indic que era carga

probatoria del demandante acreditar el no pago del precio de la
venta, y que las letras de cambio allegadas en copia simple, no
poseen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el
artculo 254 del CP.C.
4. EL RECURSO
6
Inconforme con la decisin, la parte demandante formul recurso

de apelacin en contra de la decisin, planteando su discrepancia,
en que el haberse establecido la fecha, en el trmino de seis
meses no constituye un plazo determinado, segn el, deba
indicarse el da, porque (...) advertir o decir que la escritura se
perfecciona dentro de un tiempo largo, como lo es medio ao o
seis meses, es generar un plazo sin consideracin a condicin o
exigibilidad previa alguna.
Frente a la negativa a reconocer la pretensin subsidiaria,

especficamente en lo que respecta a no aceptar los ttulos valores
como prueba del incumplimiento, aduce que debe drseles valor
probatorio, en tanto as, se le ha reconocido en el proceso de
sucesin del extinto HERIBERTO JOS ROJAS MORERA3.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1. PRIMER PROBLEMA JURDICO:
Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo examen se

cumplieron todos los requisitos esenciales del negocio jurdico, y
en caso de faltar alguno de ellos acarrea como consecuencia
inexistencia o nulidad del negocio jurdico?
5.1.2. MARCO JURDICO:
Ley 153 de 1987 artculo 89, sentencias de fechas 30 de julio de 1941 -

LII, 24; 16 de abril de 1953 - LXXIV, 671; 29 de agosto de 1949 - LXVI,
377; 13 de octubre de 2011; 13 de diciembre de 1993; 03 de mayo de
1984, emanadas por la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin
Civil.
3
Ver sustentacin recurso de apelacin a folios 26-33 del cuaderno No. 4.
7
5.1.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURDICO:
5.1.3.1. TEORA DE LA INEXISTENCIA DEL NEGOCIO

JURDICO.
El Art. 89 de la Ley 153 de 1987, establece que la promesa de

celebrar un contrato no produce obligacin alguna, salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1. Que la promesa conste por escrito.
2. Que el contrato a que la promesa se refiere, no sea de

aquellos que la ley declara ineficaces por no concurrir los
requisitos establecidos en el Art. 15114 (sic) del Cdigo Civil.
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la

poca en que ha de celebrarse el contrato.
4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para

perfeccionarlo slo falte la tradicin de la cosa, o las
formalidades legales
El Art. 1501 del Cdigo Civil seala: ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia,
las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o

no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente;
son de la naturaleza de un contrato las que o no siendo esenciales
en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial
ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de
clusulas especiales.
4
La jurisprudencia ha sostenido que la cita del Art. 1511 es cerrada, en cuanto debi citarse el Art. 1502,
que es el que contempla los requisitos del negocio jurdico.
8
En criterio de la Sala, la exigencia contenida en el Art. 89 de la Ley

153 de 1987, reviste de calidad de la solemnidad constitutiva; en
consecuencia, la falta de solemnidad conduce a la inexistencia del
negocio jurdico.
Este planteamiento no ha sido pacfico ni en la doctrina ni en la

jurisprudencia, pues por un lado, existen posiciones sustentadas
por algn sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que
plantean que en nuestro sistema jurdico no se encuentra
consagrado el fenmeno de la inexistencia del negocio jurdico,
que lo que se ha establecido es el efecto jurdico de la nulidad
absoluta, mientras que otro sector sostiene que en nuestro Cdigo
Civil si se ha establecido el fenmeno de la inexistencia, distinto de
la nulidad absoluta.
Desde POTHIER5, en el siglo XVII se haba planteado la teora de la

inexistencia del negocio jurdico en los siguientes trminos hay
tres cosas diferentes en todo contrato, las cosas que son de la
esencia del contrato; las que son nicamente de la naturaleza del
contrato, y las que son puramente accidentales del contrato; y
refirindose a las primeras, sostiene: las cosas que son de la
esencia del contrato, son aquellas sin las cuales el contrato no
puede subsistir (existir sustancialmente). En faltando una de ellas
ya no hay contrato, o bien eso es otra especie de contrato la
falta de una de las cosas que son de la esencia del contrato,
impide el que exista clase alguna de contrato; algunas veces esa
falta cambia la naturaleza del contrato.6
Esta doctrina, aparece recogida en el Art. 1501 del Cdigo Civil 7,

de donde se infiere que la falta de condiciones esenciales de todo
5
Corredactor del Cdigo Civil de Napolen de 1804.
6
ROBERTH JOSEPH POTHIER, Tratado de las obligaciones. Paris, 1881, numerales 5 y 6.
7
Art. 1501: se distinguen de cada contrato las cosas que son de su esencia, las cosas que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato, aquellas cosas sin las cuales, o
no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente
9
acto jurdico produce inexistencia. Son condiciones esenciales del

negocio jurdico, la voluntad, el objeto, la causa y la solemnidad
constitutiva.
La ausencia de alguna de esas condiciones esenciales genera

ineficacia liminar o de pleno derecho, es decir, se produce de
manera automtica, sin necesidad de declaracin judicial.
Aplicaciones concretas del texto legal citado, se encuentran, entre

otros, en los Arts. 1500, 1760, 1857, 1864, 1865 y 2081 del Cdigo
Civil.
Clasificando los contratos, segn los requisitos legales que se
deben llenar para su formacin, el Art. 1500, precepta: el
contrato es real cuando para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Luego, razonando a contrario sensu, no se forma o perfecciona el
contrato real cuando falte la tradicin (o la simple entrega) de la
cosa materia de ello; no se forma o perfecciona el contrato
solemne, cundo se hayan preterido las formalidades especiales
prescitas por la ley ad substanciam actus, ni se forma o
perfecciona el contrato consensual cuando falta el consentimiento.
La consecuencia? La enuncia el propio Art. 1500, en concordancia
con el 1501, al definir el contrato solemne: el contrato o seudo-
contrato queda privado de toda eficacia, no produce ningn
efecto civil. Cul es el significado de esta expresin legal? se
mirarn [los contratos en que falta la solemnidad] como no
ejecutados o celebrados dispone el art. 1760, por va de
interpretacin autntica
10
() En el mismo terreno de la declaracin de principios generales,

precepta el art. 1517: toda declaracin de voluntad debe tener
por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaracin. La simple lectura de este texto est pregonando a las
claras que para que una declaracin de voluntad pueda existir
como un acto jurdico, figura de que el Cdigo viene tratando, es
indispensable que tenga un objeto tambin jurdico, y esto por una
razn obvia: la declaracin de voluntad, por s sola, apenas
constituye un elemento de aquellos actos que, para ingresar en el
mbito de la autonoma de la voluntad, tiene que enderezarse a
participar en la funcin reguladora de la ley8.
As, en el Art. 1760 ibdem se establece que la falta de

instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos
y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn
como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico, dentro de cierto plazo, bajo una
clausula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
En el Art. 1870 del Cdigo Civil se dispone que la venta se reputa

perfecta desde que las partes han convenido sobre la cosa y el
precio, a contrario sensu, si no existe convenio en la cosa y el
precio, no hay venta; ese mismo alcance tiene el Art. 1857 ibdem,
al referirse a la venta de bienes races mientras no se haya
otorgado escritura pblica.
De igual talante son los Arts. 1865 y 1870, el primero de los cuales
excluye la existencia de dicho contrato cuando no hay
determinacin del precio con la expresin no habr venta; y el
ltimo de los nombrados seala que la venta de una cosa que al
tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no
8
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos, Editorial TEMIS, Bogot-
Colombia 1980, Pg. 442.
11
existe, no produce efecto alguno. Por ltimo el Art. 2081 del

Cdigo Civil seala que no hay sociedad si alguno de los socios no
pone alguna cosa en comn ya sea capital, industria, etc.
En el derecho civil Chileno, CLARO SOLAR, fundamenta la

distincin entre la inexistencia y la invalidez o nulidad, puesta de
manifiesto-segn l, en muchos artculos del cdigo: 1701, 1801,
1802, 1809, 1814, 2027, 2055, 2057 9, etc. Sobre el particular
sostiene el actor El artculo 1701 dice que la falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba que en los actos y
contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn
como no ejecutados o celebrados an cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno: exigido
como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, el
instrumento pblico, no existe ante la ley y debe mirarse, no como
nulo, como defectuoso, sino como no ejecutado el acto o no
celebrado el contrato; los interesados nada han hecho, aunque se
comprometan a reducirlo a escritura pbica dentro de determinado
plazo, bajo clusula penal; esta clusula no tendr efecto alguno
porque no puede garantizar un acto o contrato que no tiene
existencia, que no puede producir efecto civil alguno. Del mismo
modo, el art. 1801, despus de establecer que la venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio, dice que la venta de los bienes races, servidumbres y
censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan perfectas
ante la ley, mientras no sea otorgado escritura pblica: la
solemnidad de la escritura pblica es requerida para el
perfeccionamiento del contrato, para su existencia ante la ley. En
el contrato de sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Este requisito es
9
Corresponde a los artculos de nuestro cdigo civil citados en precedencia.
12
esencial a la existencia de la sociedad, como tambin lo es la

participacin de los beneficios: no se trata de una sociedad nula,
cuya nulidad absoluta sea necesario declarar para que cesen los
efectos del contrato, sino de una sociedad que carece de
existencia jurdica10.
en todos estos casos, pues, la ley se refiere a la existencia del

acto o contrato y establece que ese acto o contrato no ha llegado a
perfeccionarse; no es tal acto o contrato; y no lo califica de nulo,
porque lo que no existe no es vlido o nulo sino que es la nada 11.
La ineficacia de los negocios jurdicos puede tener su origen en la

inexistencia o en la invalidez; ocurre lo primero cuando el negocio
no alcanza a nacer a la vida jurdica por los motivos expresados
anteriormente, esto es, porque falta alguno de los elementos del
negocio jurdico, ya sea la declaracin de voluntad, ora, el objeto o
la causa, o en ltimas, la solemnidad constitutiva. La doctrina y la
ley le da el nombre de ineficacia liminar, o de pleno derecho que
opera ipso jure, es decir, no requiere declaracin judicial; mientras
que cuando nos referimos a la ineficacia por nulidad, se parte del
presupuesto que estn presentes en el negocio jurdico todos sus
elementos esenciales, incluida la solemnidad constitutiva, pero uno
de ellos se encuentra afectado por algn vicio que le resta valor.
Esta distincin se observa claramente en el C. Co., en el captulo
Sptimo del Ttulo Primero del Libro Cuarto, cuyo epgrafe es del
siguiente tenor ineficacia, nulidad, anulacin, e inoponibilidad 12.
Pendular ha sido la posicin de la jurisprudencia, pues en un

principio sostuvo la promesa de celebrar un contrato, que
conforme al antiguo sistema del C.C., no produca en ningn caso
obligacin alguna, es ahora, por virtud del art. 89 de la Ley 153 de
10
Alessandri Rodrguez Arturo y Manuel Somarriva Undurraga. Derecho Civil, CONTRATOS, Tomo I, Imprenta
Universal, Santiago de Chile 1988, Pgs. 318 y 319.
11
CLARO SOLAR, Luis, pg. 589. Citado por Somarriva.
12
Ver artculos 897, 898, 899 y 900.
13
1887, fuente jurdica de obligaciones, pero solo excepcionalmente,

porque para que lo sea es indispensable que concurran las
circunstancias que en esa disposicin se determinen. Los
caracteres que la promesa de contratar, constitutiva en si misma
de una convencin, le dan la naturaleza de contrato solemne,
porque para su perfeccionamiento y validez se requieren
condiciones especiales, sin cuya concurrencia no produce
obligacin alguna, entre las cuales la primera es, la exigencia de
que conste por escrito. Estos requisitos que condicionan la
promesa como fuente creadora de vnculos jurdicos, son
condiciones unidas a la existencia misma del contrato y no
simplemente condiciones ad probationem. En el caso del art. 89 la
forma escrita de la promesa de contratar se exige ad sustamtian
actus, como requisito esencial para la validez del contrato, que
junto con las dems condiciones requeridas, integra el conjunto de
formalidades especiales, sin las cuales no produce ningn efecto
civil como est dicho en el art. 1500 del C.C.; al definir el contrato
solemne13.
En otra oportunidad, la Corte al referirse al carcter solemne de la

promesa de contratar, y en consecuencia la inexistencia de la
misma cuando no se cumple con los requisitos establecidos en la
norma citada en precedencia, sostuvo la promesa de contrato
debe constituir por s misma una convencin sustantiva y acabada
como otra cualquiera; y comoquiera que su objeto es el contrato
prometido, debe este, de antemano, quedar plenamente definido
()si, pues, en un contrato de promesa de arrendamiento se

omiti sealar el canon del mismo, sin indicarse tampoco la
manera de sealarlo, dejando este sealamiento al futuro acuerdo
de las mismas partes, sin otro lmite que los trminos de la justicia
y la equidad, el contrato de promesa no existir, y las ofertas
13
Casacin, 30 de julio de 1941, LII, 24; 16 de abril de 1953, LXXIV, 671.
14
hechas podrn engendrar solamente deberes de carcter natural y

obligaciones morales, pero no compromisos civiles, cuyo
cumplimiento pueda ser judicialmente exigido, toda vez que en el
contrato de arrendamiento el canon es elemento esencial y base
insustituible del contrato14.
La nulidad es definida por la Corte Suprema de Justicia como

sancin a los negocios jurdicos existentes bajo el siguiente
entendido:
Al respecto, el acto dispositivo de intereses con relevancia

jurdica, esto es, el negocio jurdico existente, es susceptible
de juicios de valor en sentido positivo o negativo, segn su
conformidad o disparidad con el ordenamiento jurdico, para
cuyo efecto, se analiza, coteja y confronta in concreto desde
el punto de vista axiolgico con la disciplina normativa
general y particular. La reaccin al quebranto de los dictados
legales ex lege es la invalidez del negocio jurdico. Vlido es el
acto dispositivo existente y ajustado a la plenitud del
ordenamiento e invlido el contrapuesto o disconforme con
sus valores, directrices tica-polticas, preceptos imperativos,
el ius cogens, las buenas costumbres o aquejado de
deficiencias congnitas o sobrevenidas en sus presupuestos
de validez, o sea, la capacidad de parte, la legitimacin o
poder dispositivo y la idoneidad del objeto o, lo que es igual,
la capacidad, la licitud de objeto, la licitud de la causa, el
orden pblico, las buenas costumbres y el consentimiento
exento de vicios. Los presupuestos de validez del negocio
jurdico son distintos de sus elementos esenciales, se
disciplinan de manera abstracta para todos los negocios y,
adems de los generales, en veces para ciertas categoras
tpicas. La invalidez, por consiguiente, constituye una
modalidad de ineficacia entendida en sentido general, una
sancin o reaccin al acto contrario a los dictados del
ordenamiento, comprende la nulidad absoluta y relativa
(anulabilidad), destruye, resta, merma o disminuye ntegros o
algunos efectos del negocio jurdico, restituye las cosas al
statu quo antiguo, siendo total o slo de la parte afectada no
esencial si parcial, deshaciendo los efectos producidos e
14
Sentencia del 29 de agosto de 1949, LXVI, 377.
15
impidiendo la generacin de los pendientes, se previene en

texto expreso de la ley (numerus clausus) y como toda
sancin es restrictiva, limitada y de estricta aplicacin,
excluyendo la analoga iuris o legis y la interpretacin amplia
y extensiva a casos anlogos, conexos o prximos. 15
5.1.3.2. NEGACIN DE LA TEORA DE LA INEXISTENCIA DEL

NEGOCIO JURDICO:
Desde el otro extremo de la discusin, la Corte Suprema de Justicia

sostiene ahora bien, el carcter especial que la ley ha consignado
a la promesa de celebrar el contrato, permite deducir, segn lo
tiene sentado la doctrina, que tal convencin es fuente jurdica de
obligaciones, pero solo excepcionalmente, puesto que para que lo
sea es necesario que concurran todas las circunstancias que
consagra el art. 89 de la Ley 153 de 1887, que son: a) que la
promesa conste por escrito; b)que el contrato a que la promesa se
refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; c) que
la promesa contenga un plazo o una condicin que fije la poca de
la celebracin del contrato; d)que en la promesa se especifique o
determine de tal suerte el contrato prometido, que para su
perfeccionamiento solo falte la tradicin de la cosa o las
formalidades legales16.
cuando la promesa carece de cualquiera de las exigencias legales

previstas en el art. 89 de la Ley 153 de 1887, tal acto se encuentra
afectado de nulidad absoluta, como claramente se desprende del
art. 1741 del C.C. Si la promesa de contrato dice la doctrina de la
Corte- es un pacto solemne, y si la ley seala las circunstancias o
requisitos esenciales que deben concurrir con la existencia o
validez, bien se comprende que la promesa en que haya omitido
una de tales circunstancias es nula de nulidad absoluta, al tenor de
15
Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil. M.P. William Namn Vargas. Bogot D.C., trece (13) de
octubre de dos mil once (2011). Referencia: Expediente 20001-3103-003-2007-00100-01.
16
Sentencia del 13 diciembre de 1993. M.P. Alberto Ospina Botero.
16
lo dispuesto en el art. 1741 del C.C. En efecto, conforme esta

disposicin es absoluta la producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos
y no a la calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. 17.
La omisin de la solemnidad constitutiva trae como consecuencia

la inexistencia del negocio jurdico, por falta de uno de sus
elementos para que nazca a la vida jurdica. Muy a pesar de lo que
seala el Art. 1741 del C.C., inciso primero, pues si bien es cierto,
que en dicha norma se establece especialmente la nulidad
absoluta de los actos jurdicos, esto no significa que los actos
inexistentes queden comprendidos dentro de los actos nulos,
puesto que estos no producen obligaciones, pues como lo dice
CLARO SOLAR cuando el articulo 1681 (1740 del C.C.) expresa
que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes, y el
artculo 1682 (1741 de nuestro C.C.) califica de absoluta la nulidad
producida por un objeto o causa ilcita, o por omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos,
da por supuesto que se trata de actos o contratos existentes de
actos o contratos que han llegado a perfeccionarse y producir
obligaciones y que tienen objeto y causa 18. Por eso, la falta de
instrumento pblico en los actos o contratos en los que se requiere
esa solemnidad, para su perfeccionamiento jurdico se miran como
no ejecutados o celebrados, no como nulos.
Al resolver un recurso de casacin contra una sentencia del

Tribunal del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la que se acusaba
17
Ibdem. En apoyo de esta posicin cita la sentencia de casacin de fecha 13 de diciembre de 1954, LXXIX,
245.
18
CLARO SOLAR, Luis.
17
la sentencia por no estar en consonancia con las pretensiones de

la demanda, y de ser, por tanto, violatoria del art. 305 del C.P.C.,
pues el demandante haba solicitado en la demanda introductoria
del proceso como pretensin principal, que se declara la
inexistencia de un contrato de compraventa contenido en una
escritura pblica y el Tribunal, al confirmar la de primer grado,
declar la nulidad de la referida escritura, dijo la Corte: en verdad
que, como al unsono lo pregonaron doctrinas jurisprudenciales, la
nulidad y la inexistencia son conceptos jurdicos diferentes. Ello no
obstante, en la inexistencia jurdica de un acto no puede negarse
que el negocio existe como hecho, aunque imperfectamente
formado y carente de algn elemento esencial, sin embargo de lo
cual, como produce efectos jurdicos, as estos obviamente no sean
los propios del acto regularmente realizado, el ordenamiento
positivo lo toma en cuenta. De ah que, como atinadamente lo
observa Josserand en su Cours de Droit Civil Positif, El acto
inexistente es al menos un acto abortado; es, en verdad, algo ms
que la nada. De ah que de l puedan surgir ciertos efectos a ttulo
personal y concluye diciendo ms si la Corte ha reconocido la
diferencia que conceptualmente hay entre inexistencia y nulidad
absoluta de un acto, no ha dejado de observar, empero, que el
sistema procesal Colombiano no ofrece para declarar judicialmente
la inexistencia un camino que peculiar y distinto del establecido
para la nulidad, por lo que resulta inoficioso, al menos desde el
punto de vista puramente prctico, insistir en la disimilitud de tales
dos fenmenos. Por consiguiente, cuando atemperando su
conducta a los principios de la lgica y la ley el juzgador de
instancia omite declarar la inexistencia de un contrato, por no
considerarla como figura jurdica de atributos propios, pero en
cambio declarar la nulidad de ese contrato, pues encuentra que su
formacin fue viciosa por falta de alguno de sus elementos
18
esenciales, su apreciacin dista y en mucho de ser manifiesta u

ostensiblemente equivocada19.
En nuestro criterio, aceptando la Corte como presupuesto la
diferencia entre inexistencia y nulidad, no puede sostener
vlidamente que la distincin resulte inocua, inoficiosa o intil, por
no considerar la inexistencia como una figura jurdica con atributos
propios, pues existen notables diferencias entre la inexistencia y
nulidad como lo ha sostenido la doctrina20.
No sobra resaltar que no se trata de una formacin viciosa por falta

de alguno de los requisitos esenciales porque dicha afirmacin trae
en su seno una contradiccin ontolgica, pues una cosa es que un
fenmeno nazca a la vida jurdica, y otra cosa muy distinta es que
nazca de manera defectuosa o con vicios.
Al estudiar estos dos fenmenos jurdicos, Alessandri Rodrguez

entre otros, al examinar normas similares del Cdigo Civil Chileno,
sostiene que este no se ha ocupado siquiera de reglamentar los
efectos que produce la inexistencia del acto, de manera que los
actos que en doctrina son inexistentes, entre nosotros son nulos de
nulidad absoluta. Es cierto que hay algunas disposiciones del C.C.,
que permiten dar margen a la creencia que en Chile tambin tiene
cabida la teora de la existencia jurdica 21.
En torno a los actos de los absolutamente incapaces que el Cdigo

sanciona con nulidad absoluta, debiendo sancionarlos con la
inexistencia, LUIS CLARO SOLAR, sostiene que la incapacidad
absoluta o natural de los dementes y los impberes, proviene de
su falta de discernimiento e imposibilidad de tener y manifestar
19
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 3 de mayo de 1984. M.P. Humberto Murcia
Balln.
20
ORTZAR ESCOBAR Enrique, De la inobservancia de la ley en relacin con los actos jurdicos, (Memoria
de Prueba), Santiago, 1938, pgs. 123 y 124. Citado por Alessandri Rodrguez Arturo y Manuel Somarriva
Undurraga. Derecho Civil, CONTRATOS, Tomo I, Imprenta Universal, Santiago de Chile 1988, Pgs. 312, 313,
314, 315 y 316, en las que seala ocho diferencias sobresalientes de estos dos fenmenos jurdicos.
21
Alessandri Rodrguez Arturo y Manuel Somarriva Undurraga. Derecho Civil, CONTRATOS, Tomo I, Imprenta
Universal, Santiago de Chile 1988, Pg. 317.
19
una voluntad consiente. En el hecho, estas clases de personas no

consienten en el acto o contrato que ejecutan, o no pueden dar a
conocer su verdadera voluntad y podra decirse que falta en el acto
o contrato el consentimiento y no puede perfeccionarse; pero
como pueden aparentemente consentir, la ley expresamente
declara que adolecen de nulidad absoluta22.
En suma, para la Sala, el incumplimiento de las solemnidades

prescritas por el Art. 89 de la Ley 153 de 1887, desemboca en el
fenmeno de la inexistencia.
Ahora bien, circunscrito como est el motivo de la discrepancia del

apelante con la decisin del A-quo, por considerar ausente el
requisito contemplado en el numeral tercero del Art. 89 de la Ley
153 de 1887, concerniente a que la promesa contenga un plazo o
condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato, el
anlisis debe centrarse en la clusula quinta que establece: Que
la escritura se la otorgar a su comprador en un trmino de (6)
meses contados a partir de la fecha de elaboracin del presente
documento, en la Notara del Agrado Huila, (...), para determinar
si se cumpli con el requisito establecido en el numeral tercero del
Art. 89 de la Ley 153 de 1887, el cual exige Que la promesa
contenga un plazo o condicin que fije la poca en que ha de
celebrarse el contrato.
El artculo 1551 del Cdigo Civil define el plazo como (...) la poca
que se fija para el cumplimiento de la obligacin; puede ser
expreso o tcito. Es tcito, el indispensable para cumplirlo
Sobre el particular la doctrina ha indicado:
22
CLARO SOLAR, Luis, citado por Alessandri Rodrguez Arturo y Manuel Somarriva Undurraga. Derecho Civil,
CONTRATOS, Tomo I, Imprenta Universal, Santiago de Chile 1988, Pg. 320.
20
El plazo consiste en un futuro de realizacin cierta que suspende

la exigibilidad o la extincin de un derecho y que produce sus
efectos sin retroactividad
Ms concretamente, el plazo es el lapso de que pende la

exigibilidad de una obligacin, sealado por al ley, la convencin o
el juez.
Y que se caracteriza por,
a) ser un futuro; b) ser cierto, es decir que llegar fatalmente; c)

no ser retroactivo.
Pudiendo ser determinado en forma expresa por el acuerdo de

voluntades, o sealado de igual modo por la norma legal, o fijado
por el juzgador. Puede ser tambin tcito, esto es, no determinado
expresamente, mas resultante de la naturaleza misma de las
cosas, que esta indicando la imposibilidad de cumplir de inmediato
la obligacin. Por ello dice nuestro art. 1551, inc. 1, que es tcito
aquel plazo indispensable para dar cumplimiento a la obligacin. 23
Por lo que, segn la normativa, este plazo puede ser establecido

tanto de manera determinada como determinable, debindose
considerar contrario a lo afirmado por el recurrente, que el plazo
establecido en la clusula quinta, es completamente determinado,
ya que expresamente fija el tiempo en que debe atenderse la
obligacin de hacer la tradicin, y si existe duda en cuanto a la
concrecin del mismo, el artculo 67 del Cdigo Civil define las
reglas que permiten dar aplicacin en la prctica, a los plazos que
como en meses pueden preceder la exigibilidad de las
prestaciones, de esta manera:
(...)
23
Teora General de las Obligaciones, lvaro Prez Vives, Ed. Universidad Nacional de Colombia, Tomo III
pgs. 22 y 25.
21
El primero y ltimo da de un plazo de meses o aos debern tener

un mismo nmero en los respectivos meses. El plazo de un mes
podr ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 das, y el plazo de
un ao de 365 o 366 das, segn los casos.
Entonces, si el plazo fijado en el contrato estableca que la firma de

la escritura se realizara seis (6) meses despus; y al ser esta
fecha, el 27 de agosto de 1992, era de entenderse, que la fecha
fijada para el cumplimiento de la obligacin era el 27 de febrero de
1993, razn suficiente para considerar que el requisito exigido en
el numeral 3 del artculo 89 de la Ley 153 de 1887, fue cumplido a
cabalidad, debindose desestimar por tanto, el argumento de la
alzada.
En sntesis la promesa de contrato objeto de la litis, rene

plenamente los requisitos exigidos por la Ley 153 de 1887, Art. 89
que modific el Art. 1611 del C.C., y por tanto, no se puede
predicar su inexistencia, tampoco enrostrarle nulidad de acuerdo a
lo argumentado en precedencia.
5.2. SEGUNDO PROBLEMA JURDICO:
Tiene legitimacin en la causa por activa para pedir la resolucin

de un contrato sinalagmtico, el contratante que ha incumplido
satisfacer las prestaciones debidas?
5.2.1. MARCO JURDICO.
Arts. 1546, 1602 y 1609 del Cdigo Civil, sentencias de fechas 13

de julio de 2005; 14 de septiembre de 1976; 05 de noviembre de
1979; 25 de febrero de 1991, proferidas por la H. Corte Suprema
de Justicia Sala de Casacin Civil; y sentencia de fecha 27 de julio
22
de 2009 emanada por el Tribunal Superior de Neiva, Sala Quinta de

Decisin Civil, Familia, Laboral.
5.2.2. RESPUESTA AL PROBLEMA JURDICO:
Previamente a abordar la resolucin del segundo problema jurdico,

se hace indispensable establecer si ambas partes han incumplido,
o solamente una de ellas est en mora de cumplir lo pactado.
En el caso bajo examen, el A-quo deneg las pretensiones de la

demanda prevalido del incumplimiento de la carga probatoria de la
parte demandante, respecto del pago del precio. La inconformidad
del apelante se circunscribe entonces, a que no se encuentra
probado el pago del precio estipulado en la misma, y que por ende,
no est legitimado para deprecar la resolucin del contrato por
este hecho junto con la correspondiente indemnizacin de
perjuicios.
Sobre el particular, existen dos posiciones yuxtapuestas, la de los

demandantes quienes sostienen que no se ha pagado el precio, y
la del demandado quien sostiene que se encuentra acreditado el
pago del precio, lo cual pretende demostrar por lo estipulado en la
clusula segunda del contrato en el que se afirma Que el precio
real de la venta es por la suma de: DOS MILLONES DOSCIENTOS
MIL ($2200.000.OO) PESOS, moneda legal, pagaderos de la
siguiente forma: Que el en momento (sic) de firmar el presente
contrato de compraventa, el vendedor recibir la totalidad del
dinero por la cul (sic) fu la presente venta de manos de su
comprador (sic).
Ahora bien, la negacin de que no se ha pagado el precio, en

criterio de esta Sala, tiene el carcter de indefinido, que releva de
23
la carga de la prueba a la parte demandante, en tanto que es

imposible en este caso en concreto presentar una prueba que logre
acreditar tal hecho.
Sobre el tema, tiene dicho la Corte en lo relacionado con el tema

de las negaciones, que stas se dividen en definidas e indefinidas,
siendo las primeras aqullas que tienen por objeto hechos
concretos, limitados en tiempo y lugar, que presuponen la
existencia de otro hecho de igual naturaleza, el cual resulta
afirmado implcita o indirectamente, las segundas, en cambio, no
implican, ni indirecta ni implcitamente, la afirmacin de hecho
concreto y contrario alguno.
Para las primeras, el rgimen relacionado con el deber de probarlas

continua intacto por tratarse de una negacin apenas aparente o
gramatical; las segundas, son de imposible demostracin
judicial, desde luego que no implican la aseveracin de otro hecho
alguno, de suerte que stas no se pueden demostrar, no porque
sean negaciones, sino porque son indefinidas.24
O como lo ha definido la doctrina, las negaciones indefinidas

corresponden a aquellas de carcter sustancial o absoluto, esto es,
que se basan en la nada y que no implican, por lo tanto, ninguna
afirmacin opuesta, indirecta o implcitamente (p.e. nunca he
tenido una propiedad inmueble). Igualmente, constituyen
negaciones indefinidas (i) las de carcter formal, ilimitadas en el
tiempo o en el espacio, que contienen una afirmacin igualmente
ilimitada en estos aspectos (p.e. en mi familia nunca ha existido un
discapacitado); y (ii) las formales que, a pesar de estar limitadas
en tiempo y espacio, contienen implcita una afirmacin indefinida
24
Sentencia 00126 de julio 13 de 2005 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN CIVIL. Magistrado
Ponente: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno Bogot, D.C., trece de julio de dos mil cinco. Ref.: Expediente
00126.
24
no susceptible de probarse (p.e. durante mi vida no he cometido

delitos).25
En efecto el supuesto no ha pagado el precio, constituye una

negacin indefinida de carcter sustancial, al no basarse en nada y
no existir ninguna afirmacin indirecta o implcitamente opuesta, lo
que permite distinguirla de las negaciones formales o aparentes, al
estas, si entraar una afirmacin contraria al supuesto negado ad
exemplun esta piedra no es un diamante, lo cual significa afirmar
que es de otra especie; Pedro no es mayor de edad o no es soltero,
lo cual significa que es menor de edad y es casado(...) 26
.
Obsrvese como en la clusula segunda de la promesa contractual

se indica Que el precio real de la Venta es por la suma de; DOS
MILLONES DOSCIENTOS MIL ($2.200.000.oo) PESOS, moneda legal,
pagaderos de la siguiente forma: Que el en momento de firmar el
presente contrato de compraventa, el vendedor recibir la
totalidad de dinero por la cul fu la presente venta de manos de
su comprador
Teniendo en cuenta que ante la negacin indefinida de la parte de

los demandantes en el sentido de que no se ha pagado el precio
pactado en la promesa contractual, le corresponda al demandado
la carga de probar este hecho; sin embargo, la nica prueba que
aduce es lo estipulado en la clusula segunda ya transcrita.
Corrobora lo anterior, lo dispuesto por el Art. 1757 del C.C., en

concordancia con el art. 232 del C.P.C., inciso segundo. La norma
sustancial dispone Incumbe probar las obligaciones o su extincin
25
Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando. (1976) Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Vctor P. de Zabala,
editor. Buenos Aires, pp. 210-212.
26
Ejemplos trados de DEVIS ECHANDA, Hernando. (1976) Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I.
Vctor P. de Zabala, editor. Buenos Aires, pp. 211.
25
al que alega aquellas o sta, y la norma procedimental prescribe

Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o
convencin, o el correspondiente pago, la falta de documento o de
un principio de prueba por escrito, se apreciar por el juez como
un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos
que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible
obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal
omisin.
La recta inteligencia de esta norma surge con meridiana claridad

pues el prrafo segundo del art. 232 del C.P.C., se limita a
establecer un indicio grave de la inexistencia del acto o contrato
cuando falte un documento que as lo pruebe, o por lo menor, un
principio de prueba por escrito, con la salvedad de que por
circunstancias que el legislador considera relevantes, haya sido
imposible obtener la prueba documental o el principio de prueba
por escrito, y esas circunstancias o el valor del acto o contrato, o la
calidad de las partes podran eventualmente justificar tal omisin.
Al fijar el contenido y alcance de la norma en comento, la Corte

Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil 27 ha sostenido que el
pargrafo 2 del Art. 232 del C.P.C. puede ser interpretado as:
a) Se pueden demostrar con la prueba testimonial hechos o actos

jurdicos distintos a aquellos que menciona su primer prrafo, es
decir, de los que requieren un escrito ad solemnitatem, como en
los contratos solemnes, o ad probationem, como en lo referente
al estado civil de las personas.
b) El legislador considera improbable que los contratantes hayan
omitido consignar por escrito la celebracin de un contrato, las
modificaciones que se le hayan introducido o la extincin de las
obligaciones respectivas.
27
Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, dentro del proceso ordinario de
Lilia Johns de Acosta en su propio nombre y en representacin de sus menores hijos Gladys, Dagoberto y
Carlos Eduardo, contra Ricardo Acosta Gonzlez. Sentencia de Casacin de 14 de septiembre de 1976. M.P.
Dr. Jos Mara Esguerra Samper.
26
c) El prrafo 2 se aplica a la prueba testimonial: Estima que no es

verosmil que los contratantes se hubieran atenido a ella como
nico medio para demostrar esas relaciones jurdicas.
d) Los testimonios no se rechazan, como suceda cuando estaban

vigentes los artculos 1767 del C.C. y 92 de la Ley 153 de 1887. Es
una prevencin destinada al juzgador para que los aprecie con
extremada cautela.
e) Las declaraciones testimoniales son admisibles como prueba de

obligaciones originadas en contrato o convencin pero de
antemano se les mira con desconfianza en cuanto a la credibilidad
que merezcan. Ese es el sentido del indicio grave en contra de la
inexistencia de lo que con ellas se trate de probar.
f) Esa desconfianza, y como consecuencia del indicio grave,

desaparecen cuando se dan las circunstancias que el legislador
establece.
g) Esas circunstancias son: Cuando la falta de documento escrito

se justifica razonablemente atendidas las circunstancias en que se
celebr el acto jurdico, por la cuanta del mismo o por relaciones
personales que existan entre quienes lo celebraron, o cuando
existe un principio de prueba por escrito, entendido ste no como
prueba, sino como acto escrito del contratante que hace verosmil
lo que exponen los testigos.
El legislador colombiano plasm as los nuevos criterios de la

ciencia probatoria al derogar las limitaciones que restringan la
eficacia testimonial por razn del valor; pero estableci, con
sustento en la prudencia y en la dificultad de recaudar la prueba
testimonial, que a quien le incumba demostrar la existencia de un
acto o contrato, lo mismo que el pago, soportar contra s un
indicio grave de que no celebr tal acto o que no realiz el pago
alegado. Pero ese indicio puede desvirtuarlo la persona valindose
de la prueba testimonial, acreditando que hubo imposibilidad de
documentar tal acto o que la calidad de las personas o el valor del
objeto justificaban celebrarlo sin acudir al documento. Es ste un
logro de incalculable valor, a la luz de la moderna ciencia
probatoria. (Cursiva nuestra)
27
PARRA QUIJANO, ha sostenido que el principio de prueba por

escrito a que se refiere el Art. 232 prrafo segundo del C.P.C., debe
reunir los siguientes requisitos:
10.2.1. Un escrito que provenga de la parte a quien se

opone, pero que no sea el contrato mismo.
Tampoco debe contener la totalidad de las clusulas de ste,

porque si as fuera, y esto se exigiera legalmente, sera un
contrasentido hablar de principio de prueba por escrito,
pues en ese caso lo que se impondra sera la presentacin
de la prueba de lo que se alega. En realidad, lo que el
legislador ha querido establecer como excepcin, a falta del
propio documento contentivo de la voluntad de los
presupuestos contratantes, es la posibilidad de introducir en
juicio un escrito que indique, que haga ver, as sea en forma
deficiente, la verosimilitud del contrato mismo. No ha
deseado el legislador, con la admisibilidad del principio de
prueba por escrito, que se adquiera plena certeza sobre la
realidad del acto o contrato, sino sencillamente que se
vislumbre su existencia.
10.2.2. Que el escrito provenga de la parte a quien se opone

o de su representante o causante.
10.2.3. Que el escrito goce de autenticidad o que sta se

pruebe.28
En el caso bajo examen, no podra alegarse como principio de

prueba por escrito, una de las clusulas del contrato, por las
razones expuestas por el tratadista citado anteriormente, lo cual
impide que se tenga ese documento como prueba del pago.
La sola afirmacin contenida en la referida clusula no prueba el

pago, mxime si se tiene en cuenta su formulacin futura, lo que
permitira concluir con facilidad, que tal pago del precio no fue
28
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Dcima Segunda Edicin, 2002. Ediciones Librera del
Profesional. Pgs. 268 y 269.
28
inmediato, si se tiene en cuenta que el demandado al absolver el

interrogatorio de parte sostuvo lo siguiente: yo le pagu una
parte con unas cesantas y la otra parte se la di cuando firmamos
el ltimo contrato29, lo que desdibuja la unidad del pago all
estipulado.
En el caso sub examine la parte demandada pretende que se

tenga por probado el pago acudiendo al contrato mismo, lo cual no
es de recibo por parte de esta Sala no solo por esta razn son por
los argumentos esgrimidos en precedencia.
Por otro lado, encuentra la Sala que el causahabiente de la parte

demandante incumpli la promesa contractual al no comparecer
en la fecha all estipulada a la Notara del Agrado (H). Ante la
orfandad de prueba del cumplimiento del contrato por parte del
promitente vendedor.
Por lo anterior, concluye la Sala que ambas partes han incumplido.

Seguidamente se encamina a examinar, si en eventos como ste,
existe legitimacin en la causa por cualquiera de los extremos
negociales para pedir la resolucin del contrato, y si hay lugar o
no, a la indemnizacin de perjuicios.
Sobre el particular, existen dos corrientes jurisprudenciales que

tratan de darle solucin. La primera sostiene que no existe
legitimacin en la causa para pedir la resolucin del contrato
sinalagmtico el contratante incumplido.
Esta corriente jurisprudencial se fundamenta en la sentencia
proferida el 5 de noviembre de 1979, con ponencia de Alberto
Ospina Botero30, que sostiene que en los contratos bilaterales va
implcita la condicin resolutoria y que en el evento de
incumplimiento de uno de los contratantes de lo pactado, el otro,
29
Folio 55 del cuaderno No. 2.
30
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil.
29
es decir, el cumplido puede solicitar a su arbitrio la resolucin del

contrato o el cumplimiento del mismo, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios. Dicha corriente jurisprudencial
pregona la prosperidad de la accin de resolucin de contrato se
requiere que se renan los siguientes presupuestos:
a) Que se trate de un contrato sinalagmtico vlidamente

celebrado.
b) Que aquel que promueve la accin haya cumplido por su

parte con sus obligaciones, o haya estado dispuesto a
cumplirlas.
c) Que el otro contratante haya incumplido con sus

obligaciones.
De lo anterior se deduce que no tiene legitimacin en la causa

para demandar la resolucin del contrato sinalagmtico el
contratante que ha incumplido con sus obligaciones, sustentada en
la premisa en que nadie puede alegar ante la justicia su propio
dolo, su propia inmoralidad o torpeza. En sntesis, si quien
promueve la accin ha incumplido total o parcialmente las
obligaciones que por su parte debe satisfacer, no puede promover
la accin de resolucin al tenor de lo establecido en el Art. 1546
del Cdigo Civil.
Se puede consultar el anlisis completo de esta postura, en la

sentencia pronunciada por la Sala Quinta de Decisin Civil Familia
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva 31. En esa
misma providencia tambin se examin la tesis sostenida por la
Corte Suprema de Justicia, en la que sostuvo la falta de
legitimacin en la causa, en un caso en el que se present un
incumplimiento recproco del promitente comprador y del
promitente vendedor, de comparecer a otorgar la escritura pblica
31
Tribunal Superior de Neiva, Sala Quinta de Decisin Civil Familia Laboral, sentencia de fecha 27 de Julio de
2009. Rad. 2000-00143-01. M.P. Edgar Robles Ramrez.
30
de compraventa de un bien inmueble, en la fecha y hora sealada,

oportunidad en la cual la Corte sostuvo:
De igual talante, es la tesis defendida por la Corte en sentencia

del 25 de febrero de 1991, con ponencia del Dr. Rafael Romero
Sierra, en un caso similar a que aqu se decide, frente al
incumplimiento recproco del promitente comprador y del
promitente vender, de comparecer a otorgar escritura pblica de
compraventa de bien inmueble, en la fecha y hora seala. En
aquella oportunidad, sostuvo esa Corporacin:
Es indudable que por participar la promesa de

contratar de la estirpe de los contratos bilaterales, en
dicho negocio jurdico va implcita la condicin
resolutoria tcita, por lo que el fenmeno del
incumplimiento de una de las partes de las obligaciones
a su cargo coloca a la otra en posicin de poder
solicitar su resolucin, con apoyo del 1546 del Cdigo
Civil, que es una norma de carcter general, para lo
cual se requiere la concurrencia de los siguientes
presupuestos: a) Que se trate de contrato bilateral
vlido; b) que quien promueve la accin haya cumplido
con la obligaciones o haya estado dispuesto a
cumplirlas; c) que el otro contratante haya incumplido
las obligaciones que le corresponden. De tal suerte
que, conforme a los referidos presupuestos que
aparecen meridianamente consignados en el precitado
artculo 1546 del C. C., el titular de la accin
resolutoria indefectiblemente lo es el contratante
cumplido o que se ha allanado a cumplir con las
obligaciones (sic) que le corresponden, accin
que incuestionablemente debe dirigirse contra el
contratante negligente, puesto que la
31
legitimacin para solicitar el aniquilamiento de la

convencin, surge del cumplimiento en el actor y
del incumplimiento en el demandado (Negrilla
fuera de texto original)32.
Concluyendo que el titular de la accin resolutoria

indefectiblemente es el contratante que ha cumplido o se ha
allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden 33.
Otra corriente jurisprudencial no menos autorizada ha sostenido

que cuando en un contrato bilateral o sinalagmtico, ambas partes
han incumplido cualquiera de ellas, puede solicitar la resolucin del
contrato; conclusin a la que allega despus de hacer una
interpretacin sistemtica de los Arts. 1602, 1546, 1609, 1615.
Sostiene esta corriente que, de acuerdo con lo preceptuado en el

Art. 1546 del Cdigo Civil, en los contratos bilaterales va implcita
la condicin resolutoria tcita, para el caso de incumplimiento de
uno de los contratantes de lo pactado, evento en el cual la parte
que ha honrado sus obligaciones podr pedir a su arbitrio al
resolucin del contrato o la ejecucin del mismo, sin que pueda
pedirse la indemnizacin de perjuicios. En efecto, de conformidad
con lo sealado en el Art. 1615 ibdem, se debe la indemnizacin
de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si
la obligacin es de no hacer, desde el momento de la
contravencin.
Si el Art. 1609 dispone que en los contratos bilaterales ninguno de

los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a
32
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia del 25 de febrero de 1991 con ponencia del
Magistrado Dr. Rafael Romero Sierra.
33
Ibdem.
32
cumplirlo en la forma y tiempo debidos, significa que si ambos

contratantes han incumplido, cualquiera de ellos est legitimado
para pedir la resolucin del contrato tal como se dispone en el Art.
1546 ibdem, pero no podr pedir los efectos de la mora, es decir,
la indemnizacin de perjuicios. Luego, debe distinguirse el simple
incumplimiento total, parcial o defectuoso, de la mora entendida
esta como el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de
sus obligaciones unido a la reconvencin por parte del acreedor,
siendo elementos esenciales de la mora, retardo, culpa y
reconvencin.
La distincin entre estos dos fenmenos jurdicos con caracteres

claramente diferenciales como lo son el simple incumplimiento y la
mora, la haba planteado la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil, en sentencia del 07 de diciembre de 1982. M.P.
Jorge Salcedo Segura, para legitimar activamente a cualquiera de
los contratantes en eventos de incumplimiento recproco y
simultneo de las prestaciones debidas.
Este Tribunal con ponencia nuestra al resolver el mismo problema

jurdico que aqu se plantea en el proceso ordinario de INDUSTRIAS
ALIMENTICIAS EXPRESS LTDA., contra el BANCO DEL ESTADO,
acogi esta posicin jurisprudencial, criticando acendradamente la
posicin primigeniamente expuesta por dos razones
fundamentales: La primera, porque no se debe confundir simple
incumplimiento y mora, pues como ya qued sentado, son
fenmenos jurdicos distintos con consecuencias jurdicas dispares;
y la segunda, porque se sustenta en la afirmacin en una errnea
interpretacin de los Art. 1546, 1602 y 1609 del Cdigo Civil que
tuvo su origen en la equivocada interpretacin y traslacin de la
doctrina de los Canonistas a la nuestra, doctrina que sustentaba la
falta de legitimacin en la causa para pedir la resolucin
contractual, en el juramento, puesto que quien empeaba su
33
voluntad, empeaba tambin su palabra, la fe y en cumplir de

manera rigurosa la prestacin debida, de suerte que, al no honrar
las obligaciones se faltaba al juramento y por lo tanto, no se poda
abrir la exclusa de la administracin de justicia para solicitar la
resolucin o el cumplimiento del contrato.
Sostuvimos en aquella oportunidad que las normas transcritas

deben interpretarse de manera sistemtica y armnica, y que de
su verdadera inteligencia se infiere diamantinamente que en los
contratos bilaterales, cuando ambas partes han incumplido,
cualquiera de las partes puede deprecar, resolucin o ejecucin de
la voluntad contractual. As mismo, existen eventos muy
espordicos, por cierto, en que las partes quieren desatar el laso
jurdico que los une por el mutuo acuerdo de voluntades de
manera expresa o tcita. Que las ms de las veces, las partes del
negocio jurdico persisten en este, y an defienden con
vehemencia la subsistencia del contrato, al punto que aparece
manifiestamente expresada una voluntad contraria a la resolucin
del mismo, por lo tanto, en una situacin jurdica como la que
acaba de verse, no es dable aplicar el fenmeno del mutuo
disenso tcito. El distrato contractual tcito, se aplicara a aquellas
situaciones negociales, en que de manera ostensible e irrefutable
aparece la voluntad concorde de quienes quieren destruir el laso
jurdico que los une, pues las cosas en derecho se deshacen como
se hacen y la autonoma de la voluntad, tiene el poder suficiente
para destruir o aniquilar los efectos jurdicos que surgen de la
relacin contractual y el nico lmite que tienen es, las normas
imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. De manera
pues que, en circunstancias, distintas a las anteriormente
expuestas, no es dable aplicar el fenmeno jurdico del muto
disenso.
34
La interpretacin ms acorde de las normas transcritas, es dotar a

las partes de legitimacin en la causa para resolver el negocio
jurdico en casos como el incumplimiento simultneo y recproco
de los contratantes, diferenciando de una manera fundamental el
incumplimiento y la mora, as pues que, los contratos incumplidos
pueden resolverse por mutuo acuerdo sin que se puedan pedir los
efectos de la mora, esto es, la indemnizacin de perjuicios o la
clusula penal cuando as se ha pactado; y en circunstancias de
incumplimiento moroso, es decir, incumplimiento imputable a
alguna de las partes, aquel contratante que ha cumplido y que se
ha allanado a cumplir y que hace uso de la accin alternativa de
resolucin o cumplimiento, puede pedir, los efectos propios de la
mora, que al tenor del artculo 1615 del Cdigo Civil, se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor est en mora y si
la obligacin es de hacer, desde el momento de la contravencin;
tal es la posicin jurisprudencial enarbolada por el Magistrado
Jorge Salcedo Segura en sentencia del 7 de Diciembre de 1982.
Puestas las cosas en esta perspectiva, la pretensin subsidiaria

est llamada a prosperar parcialmente, declarndose la resolucin
de la promesa de contrato de compraventa, ordenndose las
restituciones mutuas sin que haya lugar al reconocimiento de
perjuicios para ningunos de los extremos de la relacin contractual.
En consecuencia, el demandado deber restituir a los

causahabientes del promitente vendedor el inmueble prometido en
venta, sin que haya lugar a reconocimiento de frutos en
consideracin a que el demandante no cumpli con la carga de
probarlos (Art. 177 del C.P.C.).
No habr lugar a la restitucin del precio, por cuanto como qued

establecido en el anlisis de las pruebas en su conjunto, esta Sala
35
concluy que no se haba pagado el precio estipulado en la

promesa contractual.
Sin ms consideraciones, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Neiva, administrando justicia en nombre de
la Repblica y por autoridad de la Ley,
5. RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva

de la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Garzn
calendada el 12 de noviembre de 2010, en el sentido de declarar
prspera parcialmente la pretensin subsidiaria de la resolucin de
la promesa de contrato. En consecuencia, se declara la resolucin
de la promesa contractual celebrada entre HERIBERTO JOS ROJAS
MORERA, en su calidad de promitente vendedor, y el seor
GABRIEL ESCOBAR NEZ, en su calidad de promitente comprador
calendada el 28 de agosto de 1992, conforme a lo sealado en la
parte motiva se sta providencia.
SEGUNDO: ORDNANSE las restituciones mutuas, sin que haya

lugar al reconocimiento de perjuicios para ninguno de los extremos
de la relacin contractual.
TERCERO: Como consecuencia de la decisin anterior, el

demandado deber restituir a los causahabientes del promitente
vendedor, el inmueble objeto del contrato, sin que haya lugar al
reconocimiento de frutos de acuerdo con lo dispuesto en la parte
motiva de esta sentencia.
CUARTO: No habr lugar a la restitucin del precio, por las

razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.
36
QUINTO: MODIFICAR el numeral tercero de la providencia

recurrida, y en su lugar, condenar en el 50% de las costas
procesales a la parte demandada vencida en juicio, en favor de la
parte demandante, los cuales se fijan en la suma de $2.500.000,oo
segn lo dispuesto en el numeral 1 del Art. 377 del C.P.C.
NOTIFQUESE
EDGAR ROBLES RAMREZ
ALBERTO MEDINA TOVAR ENASHEILLA

POLANA GMEZ
COP. FOLIO ______TOMO______SENTENCIAS CIVILES
37

2007 00142 01

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As. Ordinario Civil M.P. Edgar Robles Ramrez. Rad.

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO / Nulidad Inexistencia:

La ineficacia de los negocios jurdicos puede tener su origen en la inexistencia o en la invalidez;

RESOLUCIN DE CONTRATO Pago: Prueba.

En efecto el supuesto no ha pagado el precio, constituye una negacin indefinida de carcter

La sola afirmacin contenida en la referida clusula no prueba el pago, mxime si se tiene en

RESOLUCIN DE CONTRATO - Incumplimiento recproco: Legitimacin

La interpretacin ms acorde de las normas transcritas, es dotar a las partes de legitimacin en

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA

M.P. EDGAR ROBLES RAMREZ

Proceso: NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATO

Demandantes: CARMEN FAJARDO DE ROJAS y OTROS

Neiva, quince (15) de diciembre de dos mil once (2011)

Procede la Sala Tercera de Decisin Civil Familia del Tribunal

Mediante escrito presentado a la jurisdiccin el 23 de julio de 2007,

Como pretensin subsidiaria, solicitaron se declarara que el seor

En ambos casos peticiona se condene en costas al demandado.

Como sustento fctico de sus pretensiones, la parte actora seal

Que la escritura referente al aludido contrato, se realizara en un

Indica el demandante, que el contrato suscrito adolece de vicios,

Por ltimo afirma, que el vendedor falleci el 1 de febrero de 1996,

La parte demandada a travs de apoderado contest en trmino la

Para enervar las pretensiones propuso como excepciones

Respecto de la primera excepcin afirm que el artculo 1750 y del

En cuanto a la segunda excepcin, adujo que de conformidad con

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

EL juez de primera instancia mediante sentencia del 12 de

Como fundamento de su decisin, el fallador despus de analizar

Respecto de la pretensin subsidiaria, indic que era carga

Inconforme con la decisin, la parte demandante formul recurso

Frente a la negativa a reconocer la pretensin subsidiaria,

5.1. PRIMER PROBLEMA JURDICO:

Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo examen se

5.1.2. MARCO JURDICO:

Ley 153 de 1987 artculo 89, sentencias de fechas 30 de julio de 1941 -

5.1.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURDICO:

5.1.3.1. TEORA DE LA INEXISTENCIA DEL NEGOCIO

El Art. 89 de la Ley 153 de 1987, establece que la promesa de

1. Que la promesa conste por escrito.

2. Que el contrato a que la promesa se refiere, no sea de

3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la

4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para

El Art. 1501 del Cdigo Civil seala: ELEMENTOS DEL CONTRATO.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o

En criterio de la Sala, la exigencia contenida en el Art. 89 de la Ley

Este planteamiento no ha sido pacfico ni en la doctrina ni en la

Desde POTHIER5, en el siglo XVII se haba planteado la teora de la

Esta doctrina, aparece recogida en el Art. 1501 del Cdigo Civil 7,

acto jurdico produce inexistencia. Son condiciones esenciales del

La ausencia de alguna de esas condiciones esenciales genera

Aplicaciones concretas del texto legal citado, se encuentran, entre

() En el mismo terreno de la declaracin de principios generales,

As, en el Art. 1760 ibdem se establece que la falta de

En el Art. 1870 del Cdigo Civil se dispone que la venta se reputa

existe, no produce efecto alguno. Por ltimo el Art. 2081 del

En el derecho civil Chileno, CLARO SOLAR, fundamenta la

esencial a la existencia de la sociedad, como tambin lo es la

en todos estos casos, pues, la ley se refiere a la existencia del

La ineficacia de los negocios jurdicos puede tener su origen en la

Pendular ha sido la posicin de la jurisprudencia, pues en un

1887, fuente jurdica de obligaciones, pero solo excepcionalmente,

En otra oportunidad, la Corte al referirse al carcter solemne de la

()si, pues, en un contrato de promesa de arrendamiento se