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1. PERSONA JURDICA
Personalidad. Composicin
ARTICULO 141.- Definicin. Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento
jurdico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de
su objeto y los fines de su creacin.
A diferencia del Cdigo Civil, el nuevo Cdigo no desarrolla una teora general sobre las personas,
sino que legisla directa y especficamente sobre sus dos categoras, la persona humana (arts. 19 a
140) y la persona jurdica (arts. 141 a 167).
La definicin de persona jurdica recibe en el nuevo Cdigo un tratamiento ms preciso que el que
tena en el Cdigo Civil, donde segn su art. 32, resultaba por oposicin al de persona de existencia
visible.
Ms all de contar ahora la persona jurdica con una definicin puntual y especfica, el dato ms
relevante que emana del texto de la misma es que los redactores han adoptado las teoras
normativistas que conciben a la persona jurdica como un recurso tcnico con el cual el
ordenamiento jurdico inviste a ciertos grupos de personas o establecimientos que desean
participar en el trfico jurdico.
As pues, de acuerdo con el art. 141 del nuevo Cdigo, la personalidad jurdica no es un atributo
que el legislador reconozca como inherente y necesario a ciertos entes colectivos (teoras
realistas), sino que especialmente le confiere cuando advierte en dichos entes cierta utilidad social,
criterio eminentemente variable segn la poca y circunstancias.
Esta concepcin de la persona jurdica aparece ntidamente expuesta en los Fundamentos del
Proyecto, donde se expresa que "la personalidad es conferida por el legislador como un recurso
tcnico segn variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la poltica
legislativa...".
De ah que aun cuando la definicin se refiera a "todos los entes", ello no permite ninguna
confusin con los entes "humanos", desde que a estos ltimos la personalidad jurdica s les es
reconocida como preexistente y plena por el ordenamiento legal, siendo cualquier limitacin a su
capacidad de derecho una excepcin.
Exactamente lo contrario ocurre con las personas jurdicas, a quienes la aptitud que se les confiere
para adquirir derechos y contraer obligaciones est limitada al "cumplimiento de su objeto y los
fines de su creacin".
En este sentido, el nuevo Cdigo recoge los conceptos de la teora de la especialidad que,
desarrollada a partir de las previsiones del art. 35 del Cd. Civil ("las personas jurdicas pueden,
para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este cdigo establece..."), vena a
condicionar el principio general de la equiparacin de la capacidad de las personas jurdicas al de
las personas fsicas establecido en el art. 41 del Cd. Civil; guardando ahora todo el rgimen una
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mayor coherencia normativa, ms acorde a los criterios actualmente imperantes en la doctrina y
jurisprudencia.
Adicionalmente, la redaccin del art. 141 del nuevo Cdigo supera los inconvenientes planteados
por la confusa terminologa empleada por el art. 31 del Cdigo Civil que, al aludir a las personas de
existencia ideal y a las personas jurdicas, creaba la polmica acerca de si se trataba de una
relacin de gnero a especie, o si en realidad son sinnimos.
En el Cdigo Civil la cuestin est tratada en los arts. 45 y 47 de una manera poco clara puesto que
la regla establecida en la primera de las normas citadas, segn la cual la existencia de la persona
jurdica como tal slo comienza una vez que fuese autorizada, queda desdicha dos artculos
despus, al admitirse los efectos retroactivos de una autorizacin estatal posterior a su fundacin.
Segn el art. 142 del nuevo Cdigo, la regla general es que la existencia de la persona jurdica
privada comienza siempre de su constitucin, siendo la autorizacin legal para funcionar la
excepcin a dicha regla. Se trata del reconocimiento del acuerdo de voluntades como fuerza
jurgena en la creacin de las personas jurdicas privadas dentro de las formas admitidas.
La cuestin se relaciona ntimamente con la atinente a la responsabilidad de los fundadores o
miembros durante el perodo anterior a la autorizacin estatal.
Al respecto, en la ltima parte del artculo en comentario, el nuevo Cdigo dispone que "en los
casos en que se requiere autorizacin estatal, la persona jurdica no puede funcionar antes de
obtenerla ", pero nada aclara respecto de los actos y operaciones requeridos por la constitucin
misma, contemplados en el art. 47 del Cd. Civil, ni acerca de aquellos de ejecucin del objeto
social que pudieran ser realizados en infraccin a la prohibicin de funcionar antes de obtener la
autorizacin.
En materia de fundaciones, el art. 200 establece la responsabilidad de los fundadores y
administradores por "las obligaciones contradas hasta el momento en que se obtiene la
autorizacin estatal para funcionar ", lo que enmarca la situacin en un supuesto agravamiento de
la responsabilidad de los fundadores y no de invalidez de la actuacin.
La solucin parece corresponderse con la legislada en los arts. 183 y 184 de la ley 19.550 de
Sociedades Comerciales para las sociedades annimas (aplicable extensivamente al resto de los
tipo societarios), que establece que los directores, los fundadores y la sociedad en formacin son
solidaria e ilimitadamente responsables por estos actos mientras la sociedad no est inscripta, y
que inscripto el contrato constitutivo, los actos necesarios para la constitucin y los realizados en
virtud de expresa facultad conferida en el acto constitutivo, se tendrn como originariamente
cumplidos por la sociedad.
En suma, la reforma reafirma expresamente el principio general mediante el cual la personalidad
jurdica se obtiene desde la constitucin y no desde su inscripcin, coincidiendo con el
pensamiento esgrimido desde siempre por el notariado y las vigentes interpretaciones asignadas al
art. 7 de la ley 19.550. El Cdigo, dispone, mediante una normativa genrica, sobre este particular,
que la existencia de la persona jurdica privada comienza desde su constitucin y no necesita
autorizacin legal para funcionar, excepto disposicin legal en contrario (art. 142), desplazando la
tesis de quienes proclaman que la existencia del ente debera comenzar a partir de la inscripcin
registral (Benseor).
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ARTICULO 143.- Personalidad diferenciada. La persona jurdica tiene una personalidad distinta de
la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurdica, excepto en los supuestos
que expresamente se prevn en este Ttulo y lo que disponga la ley especial.
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Su antecedente normativo directo se encuentra en el segundo prrafo del art.54 de la ley 19.550 de
Sociedades Comerciales introducido por la ley 22.903, cuya redaccin sigue casi al pie de la letra
pero adecundolo para hacerlo extensivo a todo tipo de personas jurdicas privadas.
La inoponibilidad de la personalidad jurdica procede cuando la actuacin del ente (i) est
destinada a la consecucin de fines ajenos a la persona jurdica, o (ii) constituya un recurso para
violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona.
En tales casos, la actuacin del ente se imputar directamente a los socios, asociados, miembros o
controlantes directos o indirectos que la hicieron posible, quienes respondern solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados.
La inoponibilidad de la personalidad jurdica opera en un doble sentido: (i) el de la imputacin
diferenciada, permitindose atribuir la actuacin al miembro del ente en su propia persona; y (ii) el
de la limitacin de la responsabilidad, atribuyndose responsabilidad solidaria e ilimitada a
miembro por los perjuicios causados.
Al imputarse la actuacin del ente al miembro del mismo, se aplicarn en su cabeza las sanciones
legales (nulidad, inoponibilidad, etc.) que fijan las normas aplicables que quisieron ser eludidas con
la utilizacin desviada de la sociedad, a la vez que se atribuye a las personas que realizaron la
maniobra la responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados, a fin de que la
eventual insolvencia del ente no frustre la accin resarcitoria.
La configuracin del presupuesto normativo analizado no requiere la existencia de un ente
puramente ficticio o constituido con la nica finalidad de violar la ley o perjudicar los derechos de
terceros, pues lo que la norma reprocha la "actuacin" desviada del ente. Por ello, la aplicacin del
artculo en comentario no importa una desestimacin absoluta y total de la personalidad sino tan
slo la inoponibilidad de la actuacin viciada, a menos, claro est, que la constitucin misma de la
sociedad haya sido el recurso utilizado para violar la ley o perjudicar los derechos de terceros.
Adems, se ha remarcado que su aplicacin debe hacerse con criterio restrictivo, puesto que los
incumplimientos de obligaciones legales que no tienen origen en el uso indebido de la personalidad
jurdica, quedan fuera del mbito de aplicacin de la figura.
La norma tiene origen en el art. 33 del Cd. Civil, en cuyo primer prrafo se establece que "las
personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado".
El art. 145 del nuevo Cdigo recoge la distincin universalmente reconocida entre las personas
jurdicas pblicas y privadas.
El artculo no define a ninguna de ambas categoras, limitndose a definirlas y a enumerar las de
carcter pblico en el art. 146 y de las de carcter privado en el art. 148.
La inclusin en este artculo de las personas jurdicas pblicas se hace a un fin meramente
descriptivo, ya que la personalidad de estas entidades resulta de las respectivas disposiciones de
derecho pblico.
En los fundamentos del Proyecto se justifica la mencin de las personas jurdicas pblicas por la
tradicin que en tal sentido existe en el Cdigo Civil y por cuanto en otras partes del nuevo Cdigo
se hacen diversas referencias a ellas, principalmente al Estado nacional, las provincias y los
municipios.
Segn un criterio de distincin, las personas jurdicas pblicas seran aquellas cuya existencia y
funcionamiento dependen del derecho pblico, aunque parte de su actividad est regulada por el
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derecho privado, mientras que las personas jurdicas privadas seran aquellas que tienen
reglamentada su existencia y sus actividades por el derecho privado, aunque dependan de una
autorizacin estatal para funcionar.
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, los municipios, las
entidades autrquicas y las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el
ordenamiento jurdico atribuya ese carcter;
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional pblico reconozca
personalidad jurdica y toda otra persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico
resulte de su derecho aplicable;
c) la Iglesia Catlica.
La enumeracin de las personas jurdicas pblicas sigue los lineamientos del art. 33 del Cdigo de
Vlez, a cuya enumeracin se agregan (i) la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, (ii) las dems
organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento jurdico atribuye ese
carcter, (iii) los estados extranjeros (previsto en el art. 35 del Cd. Civil), (iv) las organizaciones a
las que el derecho internacional pblico reconozca personalidad jurdica, y (v) toda otra persona
jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico resulte de su derecho aplicable.
La alusin a los "estados extranjeros" debe entenderse comprensiva de los estados provincial y
municipal.
La referencia a "las dems organizaciones constituidas en la Repblica a las que el ordenamiento
jurdico atribuya ese carcter" , contempla, segn los redactores de nuevo Cdigo, el caso de las
empresas del Estado y a las denominadas "personas jurdicas pblicas no estatales regidas por
leyes especiales" , como ser los partidos polticos, las asociaciones sindicales, obras sociales,
entidades como los colegios de profesionales con gobierno de la matrcula o facultades
disciplinarias especiales, cajas especiales de jubilaciones, etc.
En tanto que la mencin a "toda otra persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter
pblico resulte de su derecho aplicable" alude a las organizaciones internacionales,
supranacionales o regionales, como la Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin de
Estados Americanos, la Cruz Roja Internacional, la Organizacin Mundial de la Salud, entre otros.
Finalmente, al mencionarse en el inc. c) a la Iglesia Catlica, debe entenderse que se trata de la
Iglesia Catlica Apostlica Romana.
Cabe aclarar que la doctrina ha entendido que la enumeracin de las personas jurdicas pblicas
efectuada por el Cdigo Civil no es taxativa, interpretacin que consideramos extensiva al nuevo
Cdigo.
ARTICULO 147.- Ley aplicable. Las personas jurdicas pblicas se rigen en cuanto a su
reconocimiento, comienzo, capacidad, funcionamiento, organizacin y fin de su existencia, por las
leyes y ordenamientos de su constitucin.
En el Cdigo de Vlez no existe un precepto semejante. Segn el art. 147 CCyC, tratndose de
personas jurdicas pblicas, la regulacin en s es propia del derecho pblico nacional e
internacional, segn los casos.
El antecedente normativo de esta disposicin se encuentra en la segunda parte del art. 33 del
Cdigo Civil, cuya enumeracin de las personas jurdicas privadas comprenda a (i) las asociaciones
y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn, posean patrimonio propio, sean
capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del
Estado, y obtengan autorizacin para funcionar; y (ii) las sociedades civiles y comerciales o
entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones,
aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.
Varias e importantes son las novedades que en este aspecto introduce el nuevo Cdigo.
Por empezar se hace evidente la omisin de toda mencin a las sociedades civiles, las cuales, al
carecer de ahora en ms de un tratamiento especfico dentro del nuevo Cdigo, pasan a quedar en
una situacin normativa precaria, pues si bien por un lado resultaran incluidas dentro de la
definicin de sociedad del nuevo art. 1 de la "Ley General de Sociedades" (denominacin que
adoptar la ley 19.550) al suprimirse la referencia al carcter comercial de la misma, lo cierto es
que no se ha previsto ningn tipo genrico de sociedad deberan adoptar algunos de los tipos
societarios legislados, mas ninguno de ellos constituye, prima facie , un traje a medida para las
sociedades colectivas.
Por otra parte, segn el art. 9 de la ley de derogaciones y reformas de leyes especiales, el art. 1
de la Ley General de Sociedades establecer que: "Hay sociedad si una o ms personas... Si el tipo
social prev dos clases distintas de socios, los socios deben ser dos (2) o ms" . En tal sentido, los
autores del nuevo Cdigo han seguido el criterio del anterior de 1998, en cuanto receptan la
solucin legal de las sociedades unipersonales como medio legtimo de fraccionamiento del
patrimonio y limitacin de la responsabilidad por negocios. No obstante, la sociedad unipersonal
slo tendr aplicacin en la sociedad annima y en la sociedad de responsabilidad limitada, toda
vez que en la sociedad colectiva carece de sentido dado la responsabilidad ilimitada y solidaria del
socio, mientras que en las sociedades de capital e industria, y en las sociedades en comandita
simple y por acciones el tipo social prev dos clases distintas de socios. Coherente con el cambio
legislativo, la reduccin a uno del nmero de socios ya no es causal de disolucin de la sociedad,
sino de transformacin de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y
de capital e industria, en sociedad de responsabilidad limitada, si no se decidiera otra solucin en
el trmino de tres meses.
En el inc. g) del art. 148, el nuevo Cdigo incluye como personas jurdicas privadas al Consorcio de
Propietarios . En concordancia con ello, el art. 2044 dispone que el conjunto de propietarios de las
unidades funcionales constituye la persona jurdica "Consorcio", y a travs de las distintas
disposiciones que conforman el Ttulo VI denominado "Propiedad Horizontal", procede a regular su
funcionamiento, como lo hiciera originalmente la ley 13.512. De esta manera, el nuevo Cdigo
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supera la controversia doctrinaria y jurisprudencial existente respecto de si deban ser o no
considerados como sujetos de derecho distintos de sus miembros.
La reforma tambin incorpora como personas jurdicas privadas a las comunidades indgenas , cuya
inscripcin como tal resulta requisito ineludible (art.
2029) para instituirlas como titulares del nuevo derecho real de "Propiedad Comunitaria Indgena"
regulado en el Titulo V del Libro Cuarto de Derechos Reales, el cual recae sobre un inmueble rural
destinado a la preservacin de la identidad cultural y el hbitat de las comunidades indgenas (art.
2028 y subsiguientes). Este derecho real sugiere la existencia de un patrimonio comn de todos los
integrantes de la comunidad, sin que ninguno de ellos detente el dominio o derecho de una cuota
parte determinada, mientras dure la indivisin, quedando a cargo de la comunidad indgena la
determinacin acerca de su forma interna de convivencia y organizacin social, econmica y
cultural, as como la designacin de sus representantes legales, quienes se encuentran legitimados
para representarla conforme sus estatutos. Los antecedentes normativos que determinaron la
inclusin de las comunidades indgenas en el elenco de personas jurdicas privadas, van desde la
ley 23.302 promulgada en noviembre de 1985 y actualizada por la ley 25.799 sobre Poltica
Indgena y Apoyo a las Comunidades Aborgenes, que crea el Instituto Nacional de Asuntos
Indgenas (INAI) y dispone la implementacin de planes que permitan su acceso a la propiedad de
la tierra y el fomento de su produccin agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal en
cualquiera de sus especializaciones, la preservacin de sus pautas culturales en los planes de
enseanza y la proteccin de la salud de sus integrantes, hasta el art. 75 inc. 17 de la Constitucin
Nacional luego de la reforma de 1994, dispone que corresponde al Congreso el reconocimiento de
la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas, de la personalidad jurdica de sus
comunidades y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y
regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser
enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos .
Finalmente, cabe destacar que la enumeracin de personas jurdicas privadas del art. 148, incluye
en su ltimo inciso a "toda otra contemplada en disposiciones de este Cdigo o en otras leyes y
cuyo carcter de tal se establezca o resulte de su finalidad y normas de funcionamiento" . La
inclusin de esta previsin est explicada en los fundamentos del Proyecto. All se comienza por
explicar las razones por las cuales se ha preferido apartarse de la frmula residual prevista en el
art. 143 del Proyecto de 1998 y para pasar a preferirse aventar una inteligencia extensiva de cules
pueden ser las personas jurdicas privadas, estimando en tal sentido que la legislacin especial en
vigor adicionada con la regulacin en el nuevo Cdigo de las asociaciones civiles y las simples
asociaciones (a lo que se agregan las fundaciones) provee una suficiente variedad de figuras y
constituye por lo tanto una razonable reglamentacin de la garanta constitucional de asociarse
con fines tiles. De ah, se seala, la preferencia por una enumeracin de las personas jurdicas
privadas basada en la legislacin especial pero que debe dejarse abierta, ya que la personalidad
jurdica es conferida por el legislador como un recurso tcnico segn variables circunstancias de
conveniencia o necesidad que inspiran la poltica legislativa y por lo tanto otras normas legales
pueden crear figuras que amplen el catlogo de las existentes.
ARTICULO 149.- Participacin del Estado. La participacin del Estado en personas jurdicas privadas
no modifica el carcter de stas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y
obligaciones diferenciados, considerando el inters pblico comprometido en dicha participacin.
La norma se refiere a las sociedades de economa mixta reguladas por el dec. 15.349/1946,
respecto de las cuales, se aclara, la participacin del Estado en su capital no las convierte en
personas jurdicas pblicas, estando admitido por la doctrina y jurisprudencia que el Estado puede
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actuar como poder pblico y tambin en el derecho privado en pie de igualdad con los
particulares.
Sin embargo, corresponder analizar en cada caso particular los alcances de la participacin estatal
cuando se convierta en entidad controlante de una empresa privada, o directamente sea titular del
total de su capital social, situacin que puede derivar, inclusive, en orden a la aplicacin de las
diversas regulaciones sancionatorias previstas en el nuevo Cdigo.
ARTICULO 150.- Leyes aplicables. Las personas jurdicas privadas que se constituyen en la
Repblica, se rigen:
b) por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo
las primeras en caso de divergencia;
c) por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las de este Ttulo.
Las personas jurdicas privadas que se constituyen en el extranjero se rigen por lo dispuesto en la
ley general de sociedades.
En este artculo se establece un orden jerrquico de aplicacin de las normas establecidas para las
personas jurdicas privadas que no estaba previsto en el Cdigo Civil.
De acuerdo con el orden acuado en el citado artculo, en primer lugar se aplican a las personas
jurdicas privadas que se constituyen en la Repblica, las normas imperativas que establecen las
leyes especiales (inc. a), y, en su defecto, las normas imperativas contenidas en el nuevo Cdigo.
En segundo lugar de prelacin se ubican las disposiciones del acto constitutivo y los reglamentos
internos de la persona jurdica, dando relevancia a la voluntad de las partes en el plano de aquellos
derechos y facultades de libre disponibilidad.
A aquellas materias no previstas en el estatuto ni el reglamento, se aplican las restantes normas
(no imperativas) de las leyes especiales que regulan el funcionamiento del ente, y en su defecto las
previstas en el nuevo Cdigo.
El orden de prevalencia articulado deja aclarado que las nuevas disposiciones generales contenidas
en ley no pueden ser consideradas como teniendo el efecto de derogar tcitamente normas
contenidas en leyes especiales, de modo que salvo las derogaciones expresas que se formulan en
la parte pertinente del mismo, quedan subsistentes todas las reglamentaciones aplicables a las
diversas personas jurdicas privadas contenidas en leyes especiales, con exclusin de las
asociaciones civiles y las fundaciones que en cambio s estn expresa y puntualmente reguladas en
el cuerpo del propio Cdigo.
ARTICULO 151.- Nombre. La persona jurdica debe tener un nombre que la identifique como tal, con
el aditamento indicativo de la forma jurdica adoptada. La persona jurdica en liquidacin debe
aclarar esta circunstancia en la utilizacin de su nombre.
El nombre debe satisfacer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de
otros nombres, como de marcas, nombres de fantasa u otras formas de referencia a bienes o
servicios, se relacionen o no con el objeto de la persona jurdica.
No puede contener trminos o expresiones contrarios a la ley, el orden pblico o las buenas
costumbres ni inducir a error sobre la clase u objeto de la persona jurdica. La inclusin en el
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nombre de la persona jurdica del nombre de personas humanas requiere la conformidad de stas,
que se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la continuacin del uso, si
acreditan perjuicios materiales o morales.
ARTICULO 152.- Domicilio y sede social. El domicilio de la persona jurdica es el fijado en sus
estatutos o en la autorizacin que se le dio para funcionar. La persona jurdica que posee muchos
establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos slo
para la ejecucin de las obligaciones all contradas. El cambio de domicilio requiere modificacin
del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el rgano de
administracin.
Esta nueva norma viene a complementar lo dispuesto por el art. 90 incs. 3 y 4 del Cdigo Civil.
La norma no altera el principio fijado por el art. 90 inc. 3 e inc. 4 del Cd. Civil en cuanto dispone
que las personas jurdicas tienen su domicilio en el indicado en sus estatutos o contratos sociales;
slo agrega que si no estuviera indicado en ellos, puede surgir tambin del acto de autorizacin
estatal.
De la misma forma, la norma tampoco modifica que cuando una persona jurdica tiene sucursales,
se crea un domicilio especial en el lugar en que stas se encuentran, pero solamente para la
ejecucin de las obligaciones all contradas.
Lo nico que agrega la norma bajo anlisis son las formalidades que se deben cumplir para el
cambio del domicilio (reforma de estatuto) y de la sede (resolucin del rgano de administracin).
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ARTICULO 153.- Alcance del domicilio. Notificaciones. Se tienen por vlidas y vinculantes para la
persona jurdica todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta.
Este supuesto no se encontraba previsto por el Cdigo Civil y la nueva redaccin proviene del art.
11 inc. 2 in fine de la Ley de Sociedades Comerciales.
La norma se dicta en tutela de los derechos de terceros que contraten con la persona jurdica,
haciendo prevalecer respecto de ellos el domicilio social inscripto sobre el que efectivamente
pueda tener la sociedad.
As pues, el domicilio social inscripto pasa a poseer carcter vinculante para la sociedad, y libera a
los terceros de la carga de la prueba sobre el mismo, ya que se trata de una prerrogativa a favor de
stos.
Lo expuesto en la norma no implica que los terceros no puedan notificar a la sociedad en un
domicilio distinto al inscripto, ya que, en definitiva, lo importante es determinar si la persona
jurdica tom o no efectivo conocimiento de la notificacin cursada.
Ergo, la norma otorga una prerrogativa a favor de los terceros tendiente a proteger sus derechos
respecto del domicilio de la persona jurdica.
Los arts. 35 y 41 del Cd. Civil le otorgaban a las personas jurdicas una amplia capacidad en la
esfera patrimonial.
A su vez, la norma toma lo dispuesto por el art. 38 prrafo tercero de la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales en cuanto a la inscripcin de bienes en un registro por parte de sociedades en
formacin.
El patrimonio es uno de los atributos de la personalidad, de ah que no se concibe la idea de una
persona jurdica sin patrimonio. Mxime cuando la separacin de patrimonios entre el ente y las
personas que lo componen es la clave de bveda de todo el sistema de la personalidad jurdica
diferenciada. Adems, mal podra desenvolverse autnomamente la persona jurdica en el trfico
jurdico sin la facultad de poseer un patrimonio propio.
Este patrimonio as concebido estar compuesto por todos los bienes de que ella es titular y
asimismo de las cargas que la gravan, permitiendo el art. 154 del nuevo Cdigo la inscripcin
preventiva de los bienes registrables mientras la persona jurdica se encuentre en formacin, del
mismo modo que lo hace el art. 38 de la Ley de Sociedades Comerciales.
La doctrina societaria, al momento de tratar el tema de la inscripcin preventiva en los registros, si
bien reconoca que era correcto el fin perseguido por la norma (sustraccin de los acreedores del
socio hasta la constitucin definitiva y proteccin de los derechos de terceros que contratan con la
sociedad en formacin) exigan una adecuada reglamentacin de la inscripcin para evitar
cualquier tipo de abuso por la inexistencia de una fecha mxima de duracin del trmite para
formalizar la constitucin del ente.
El artculo lamentablemente recepta en forma parcial estos aos de trabajo doctrinario ya que
sigue sin dar respuesta a la exigencia de una reglamentacin para evitar abusos en las inscripciones
de bienes de personas en formacin y las distintas discusiones en cuanto al carcter (preventivo o
provisorio) de la registracin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
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ARTICULO 155.- Duracin. La duracin de la persona jurdica es ilimitada en el tiempo, excepto que
la ley o el estatuto dispongan lo contrario.
Esta cuestin no est tratada en el Cdigo Civil. Este artculo fija como principio que la duracin de
las personas jurdicas no tienen lmite de tiempo. Es decir que ya no habr que reconducir ni
prorrogar la existencia del ente por vencimiento de su plazo de duracin.
No obstante, como todo principio tiene excepciones, que el propio artculo se encarga de
establecer en forma clara y precisa, cuando dice que la persona no tiene un plazo determinado
salvo que "la ley o el estatuto dispongan lo contrario".
De esta manera, bajo esta norma se le otorga a las partes que constituyen una persona jurdica la
oportunidad de que no sujeten su duracin a ningn plazo de vigencia.
ARTICULO 156.- Objeto. El objeto de la persona jurdica debe ser preciso y determinado.
Esta norma tiene su fuente en el art. 11 inc. 3 de la ley 19.550 de Sociedades Comerciales.
Es por eso que cabe remarcar que el objeto social ha sido definido como la actividad econmica en
vista de la cual se estipula el contrato de sociedad, y a travs de l, el organismo societario se
manifiesta y desenvuelve.
La exigencia que el objeto sea preciso y determinado significa que debe ser enunciado con claridad
y exactitud, evitando ambigedades y vaguedades. No resulta necesario enumerar y detallar cada
una de las exactas actividades que realizar el ente, sino que basta con enunciar ntida y
detalladamente las categoras de actos.
Las delimitaciones del objeto en el contrato constitutivo cumplirn con varias funciones en el
desenvolvimiento de la persona jurdica, siendo el ms importante de todos ellos los lmites de su
capacidad.
Funcionamiento
ARTICULO 157.- Modificacin del estatuto. El estatuto de las personas jurdicas puede ser
modificado en la forma que el mismo o la ley establezcan.
En tal sentido, el art. 157 del nuevo Cdigo establece que el estatuto de las personas jurdicas se
reformar en la forma que sea establecida por el mismo estatuto o por la ley especial que rija al
tipo de persona jurdica de que se trate.
En cuanto a los efectos de las modificaciones, se establece que si la misma requiere inscripcin,
ser oponible a terceros a partir de lograda la misma, excepto que el tercero la conozca.
De esta forma se mantiene el carcter declarativo y no constitutivo de las inscripciones, en un todo
de conformidad con los patrones actualmente aceptados por la doctrina y la jurisprudencia
mayoritarias.
Va de suyo que la modificacin del estatuto tendr validez interna desde el momento de ser
aprobada, por lo que desde ese mismo momento las modificaciones son obligatorias para la
persona jurdica y sus miembros.
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ARTICULO 158.- Gobierno, administracin y fiscalizacin. El estatuto debe contener normas
sobre el gobierno, la administracin y representacin y, si la ley la exige, sobre la fiscalizacin
interna de la persona jurdica.
a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una
asamblea o reunin del rgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes
comunicarse simultneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro
administrador, indicndose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de
acuerdo al medio utilizado para comunicarse;
b) los miembros que deban participar en una asamblea, o los integrantes del consejo,
pueden autoconvocarse para deliberar, sin necesidad de citacin previa. Las decisiones que se
tomen son vlidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad.
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dems miembros del rgano de administracin o en su caso al rgano de gobierno y abstenerse de
cualquier intervencin relacionada con dicha operacin.
La redaccin de este artculo toma elementos existentes del derecho societario comercial (arts. 59,
272, 273 de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550) y no exista antecedente normativo similar
en el Cdigo Civil.
En primer lugar la norma hace referencia al deber de obrar con lealtad y diligencia de los
administradores de la persona jurdica.
Se trata de un estndar ms genrico que el impuesto en el mbito de las sociedades comerciales,
que en cambio hace referencia concreta a la lealtad y diligencia del buen hombre de negocios .
El tema de la lealtad de los administradores se encuentra ntimamente ligado a la prohibicin a los
administradores de actuar con inters contrario al de la persona jurdica. Si tuvieran un inters
particular por s o por interpsita persona en determinada operacin, tienen la obligacin de
informar tal situacin a los restantes miembros del rgano de administracin o de gobierno, segn
el caso.
Estas disposiciones no resultan aplicables a miembros del ente, ya que son los administradores
quienes estn en condiciones de utilizar las informaciones, secretos, etc. que conocen en ocasin
de su funcin.
Por ltimo, se introduce una novedosa obligacin para los administradores, consistente en la
implementacin de sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de
intereses en sus relaciones con las personas jurdicas.
Consideramos que esta ltima parte del artculo, si bien contiene una recomendacin saludable,
ser de difcil implementacin en la prctica, a partir de la falta de precisiones sobre plazos o
modos de implementar dichos sistemas y medios preventivos.
Esta norma est inspirada, sin lugar a dudas, en los arts. 59 y 274 de la Ley de Sociedades
Comerciales, aunque con ciertos matices, y no tena previsin en el Cdigo de Vlez Sarsfield.
Al igual que en la Ley de Sociedades Comerciales, se impone la responsabilidad de los
administradores en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurdica, sus miembros, y
terceros, por los daos que aqullos provoquen obrando con negligencia.
Sin embargo, el rgimen del nuevo Cdigo se diferencia de la Ley de Sociedades Comerciales en
dos aspectos fundamentales: (i) se establece la culpa como factor de atribucin subjetivo (a
diferencia del rgimen societario comercial, que es objetivo); y (ii) se exige que el dao sea
ocasionado por el administrador en ejercicio o con ocasin de sus funciones.
Sin perjuicio de las distinciones, entendemos que es plenamente aplicable la doctrina societaria
respecto a que la responsabilidad de los administradores es de naturaleza contractual respecto de
la persona jurdica y extracontractual respecto de los terceros.
Por ltimo, y al igual que en el rgimen societario, se establece que el dao podr ser causado
tanto por accin como por omisin.
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ARTICULO 161.- Obstculos que impiden adoptar decisiones. Si como consecuencia de la
oposicin u omisin sistemticas en el desempeo de las funciones del administrador, o de los
administradores si los hubiera, la persona jurdica no puede adoptar decisiones vlidas, se debe
proceder de la siguiente forma:
a) el presidente, o alguno de los coadministradores, si los hay, pueden ejecutar los actos
conservatorios;
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Esta situacin no estaba prevista en el Cdigo Civil ni en los proyectos que lo precedieron.
El artculo introduce de manera expresa la facultad de las personas jurdicas de transformarse,
fusionarse o escindirse, cuestiones ampliamente tratadas en la Ley de Sociedades Comerciales (art.
74 a 87).
Recordamos que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, no deroga a la Ley de Sociedades
Comerciales 19.550, sino que cambia su denominacin por la de "Ley General de Sociedades" y
modifica algunos de sus artculos, entre los cuales no se encuentran los antes mencionados.
La transformacin consiste en el cambio de un tipo societario a otro, mientras que la fusin hace
referencia a la situacin por medio de la cual dos o ms personas jurdicas se disuelven sin
liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una persona jurdica ya existente incorpora a otra u
otras que, sin liquidarse, son disueltas.
Por ltimo, la escisin ocurre cuando: (i) una persona jurdica, sin disolverse, destina parte de su
patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creacin de
una nueva sociedad; (ii) una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir
una o varias sociedades nuevas; o (iii) una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la
totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.
El artculo en cuestin impone, para este tipo de vicisitudes societarias, el voto afirmativo unnime
de los miembros de la o las personas jurdicas, excepto disposicin especial o estipulacin en
contrario del estatuto.
Por supuesto que en dichos casos (disposicin especial o estipulacin en contrario del estatuto) se
estara haciendo referencia a una mayora inferior, puesto que no existe una mayora ms exigente
que la unanimidad.
Disolucin. Liquidacin
a) la decisin de sus miembros adoptada por unanimidad o por la mayora establecida por el
estatuto o disposicin especial;
e) la declaracin de quiebra; la disolucin queda sin efecto si la quiebra concluye por avenimiento o
se dispone la conversin del trmite en concurso preventivo, o si la ley especial prev un rgimen
distinto;
f) la fusin respecto de las personas jurdicas que se fusionan o la persona o personas jurdicas
cuyo patrimonio es absorbido; y la escisin respecto de la persona jurdica que se divide y destina
todo su patrimonio;
g) la reduccin a uno del nmero de miembros, si la ley especial exige pluralidad de ellos y sta no
es restablecida dentro de los tres meses;
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h) la denegatoria o revocacin firmes de la autorizacin estatal para funcionar, cuando sta sea
requerida;
j) cualquier otra causa prevista en el estatuto o en otras disposiciones de este Ttulo o de ley
especial.
Esta situacin est prevista en los arts. 48 y 45 del Cdigo Civil donde se fijaba el supuesto en que
se poda ordenar y los recursos que se podan interponer contra dicha resolucin.
Es indiscutible que la nueva redaccin mantiene la postura que el acto de autorizacin estatal debe
ser revocado cuando se vulneran gravemente las condiciones en que fue otorgado.
Ello puesto que el acto administrativo de revocacin implica, en estos casos, un juzgamiento de la
conducta de las personas jurdicas involucradas, y la decisin correspondiente debe constituir el
proceder impuesto a quienes han trasgredido las normas jurdicas, es decir, una sancin.
Lo novedoso y positivo del artculo, es que por un lado deja en claro que resolucin debe tomarse
luego de realizado un procedimiento que garantice el derecho de defensa de la persona jurdica, y
por el otro, que tratndose de una sancin que impone el Estado, el recurso judicial ahora es de
plena jurisdiccin, y no queda ms limitado a la legitimidad o arbitrariedad de la decisin como
estaba previsto en los arts. 45 y 48 del Cdigo Civil.
ARTICULO 165.- Prrroga. El plazo determinado de duracin de las personas jurdicas puede ser
prorrogado. Se requiere:
b) presentacin ante la autoridad de contralor que corresponda, antes del vencimiento del plazo.
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En la presente norma se regula el instituto de la prrroga en virtud del cual, para el caso de que el
estatuto haya limitado el tiempo de duracin de la persona jurdica fijando un plazo, el mismo se
pueda posponer, evitando as el acaecimiento de una causal de disolucin con todas sus
implicancias.
Para que la prrroga produzca sus efectos es indispensable:
a. la decisin de sus miembros, adoptada de acuerdo con la previsin legal o estatutaria;
b. la presentacin ante la autoridad de contralor que corresponda del pedido de prrroga;
c. que se efecte antes del vencimiento del plazo estatutario.
ARTICULO 166.- Reconduccin. La persona jurdica puede ser reconducida mientras no haya
concluido su liquidacin, por decisin de sus miembros adoptada por unanimidad o la mayora
requerida por la ley o el estatuto, siempre que la causa de su disolucin pueda quedar removida
por decisin de los miembros o en virtud de la ley.
El Cdigo Civil no prevea en forma expresa el cumplimiento del plazo como una causal de
extincin de la persona jurdica.
No obstante, la expiracin de los trminos de duracin de la persona jurdica era suficiente para su
disolucin.
Las normas tienen su fuente en el art. 158 y 159 del Proyecto del 98 y en los arts. 95 y 99 de la Ley
de Sociedades Comerciales.
El cumplimiento del plazo de la persona jurdica produce su disolucin de pleno derecho salvo que
la persona haya resuelto su prrroga y solicitado su inscripcin antes del vencimiento del plazo.
Es importante destacar que la norma, a diferencia del art. 95 de la Ley de Sociedades, no requiere
en ningn caso que la prrroga tenga que decirse por unanimidad.
Ahora bien, incluso en el caso de que se haya cumplido el plazo, la persona jurdica tendr la
posibilidad de reconducirse, es decir que sus miembros pueden remover los efectos de disolucin
operada para que la persona jurdica retome el ejercicio normal de sus operaciones, sin necesidad
de requerir la unanimidad como lo exige la Ley de Sociedades Comerciales.
La diferencia con la prrroga es evidente: mientras esta ltima determina la continuacin normal
del ente instrumentada para evitar la disolucin, la reconduccin es un remedio para revertir los
efectos de la disolucin ya operada.
Siendo el nico plazo que impedira decidir la reconduccin, el del agotamiento de los bienes
destinados a sostenerla.
Por ltimo, en espejo a lo dispuesto en el art. 99 de la Ley de Sociedades Comerciales, el art. 166
del nuevo Cdigo hace solidariamente responsable a los administradores por los actos que
excedan los propios de la liquidacin.
Es decir que, una vez operada la disolucin, el administrador slo puede realizar actos tendientes a
la liquidacin de la persona jurdica y el incumplimiento de este imperativo legal los hace
responsable ilimitada y solidariamente respecto de los terceros y los miembros.
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La liquidacin consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los bienes del activo
del patrimonio de la persona jurdica o su producido en dinero. Previo pago de los gastos de
liquidacin y de las obligaciones fiscales, el remanente, si lo hay, se entrega a sus miembros o a
terceros, conforme lo establece el estatuto o lo exige la ley.
En caso de infraccin responden ilimitada y solidariamente sus administradores y aquellos
miembros que, conociendo o debiendo conocer la situacin y contando con el poder de decisin
necesario para ponerle fin, omiten adoptar las medidas necesarias al efecto.
El Cdigo Civil no contiene ninguna norma relacionada con la liquidacin y su fuente se encuentra
en parte en los arts. 105 a 109 de la ley 19.550.
Este artculo, de manera mucho ms detallada que el previsto en el ltimo proyecto de reforma,
trata los modos de extincin de la persona jurdica, a saber: vencimiento del plazo de duracin,
resolucin del rgano de gobierno de disolverse, o incursin de la persona jurdica en alguna
causal de disolucin automtica.
Ante el acaecimiento de alguna de estas situaciones, el artculo bajo anlisis dispone que la
persona jurdica queda impedida de realizar nuevas operaciones, quedando su actividad limitada a
la conclusin de aquellas operaciones que se encuentren pendientes al momento de declararse o
producirse la disolucin.
De esta manera, y en consonancia con lo dispuesto por la Ley de Sociedades Comerciales 19.550
(arts. 105 y 109), la liquidacin consiste en el cumplimiento de las obligaciones pendientes con los
bienes del activo del patrimonio de la persona jurdica, o su producido en dinero (realizacin del
activo y cancelacin del pasivo).
El remanente de la liquidacin ser distribuido entre los miembros de la persona jurdica o
entregado a terceros, segn lo disponga el estatuto o lo exija la ley en el caso concreto.
Previo a ello, se debern cancelar los gastos de la liquidacin y la totalidad de las obligaciones
fiscales pendientes.
Por ltimo, se establece la responsabilidad solidaria e ilimitada en caso de infraccin a lo dispuesto
en el artculo, distinguindose entre: (i) los administradores, quienes responden en trminos
generales como representantes legales del ente; y (ii) los miembros, quienes slo responden si
conocan o deban conocer la situacin que deriv en la infraccin y que, contando con el poder de
decisin necesario para ponerle fin, haya omitido adoptar las medidas necesarias al efecto.
En definitiva, este artculo incorpora de forma resumida la totalidad de la normas previstas en la
ley 19.550 para el caso de liquidacin de una sociedad.
2. ASOCIACIONES CIVILES
Objeto
ARTICULO 168.- Objeto. La asociacin civil debe tener un objeto que no sea contrario al inters
general o al bien comn. El inters general se interpreta dentro del respeto a las diversas
identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artsticas, literarias, sociales,
polticas o tnicas que no vulneren los valores constitucionales.
No puede perseguir el lucro como fin principal, ni puede tener por fin el lucro para sus miembros o
terceros.
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El nuevo Cdigo Civil se despega diametralmente del Cdigo Civil de Vlez, debido a que dedica
diecinueve artculos a regular a las asociaciones civiles, mientras que el Cdigo actual no contiene
un rgimen especfico para las asociaciones civiles y su rgimen se estructur de la mano de las
normas complementarias, costumbres y jurisprudencia.
En tal sentido, nuestro Cdigo actual slo destina el art. 33 a establecer sus requisitos (junto a las
fundaciones) y, luego, se limita a brindar unos pocos artculos ms (38, 39, 40, 45 y 50) que regulan
algunos aspectos como la mutabilidad de sus miembros, la separacin de la personalidad del ente
y sus asociados, la fuente de sus derechos, el comienzo de su existencia y el destino de sus bienes
en la hiptesis de disolucin.
El nuevo Cdigo, tal como lo indican los Fundamentos del Anteproyecto, reconoce el
asociacionismo como un modelo creciente en el mundo y entiende la importancia de determinar
cules son las exigencias bsicas de las asociaciones, para dar transparencia a su constitucin y
permitir el pleno ejercicio de las mltiples actividades a que pueden dar lugar.
En cuanto a la metodologa y ubicacin, el Cdigo sigue al Proyecto de 1998, debido a que al igual
que tal texto coloca a las asociaciones en el Captulo 2 del Ttulo II dedicado a las personas
jurdicas. La nica diferencia que puede hallarse es que en el nuevo Cdigo encontramos al
tratamiento de las personas jurdicas en el Libro I, mientras que en el Proyecto del ao 1998 las
asociaciones se encuentran comprendidas en el Libro II, ya que este Proyecto careca de un Ttulo
Preliminar como lo tiene el Anteproyecto convertido en ley.
El artculo en comentario regula el "objeto " de las asociaciones civiles y debe ser ledo sin olvidar
la manda del art. 156 que establece que la persona jurdica privada debe tener un objeto preciso y
determinado.
Al precisar el objeto de las asociaciones, el nuevo Cdigo opta por una redaccin negativa, ya que
se fija que el objeto no puede ser contrario al inters general ni tener al lucro como fin principal
(sea para s, sus miembros o terceros).
Por ende y contrario sensu, los actos comprendidos en el objeto social que son aquellos que podr
realizar en aras de consumar sus fines debern respetar el inters general (es decir, tender al bien
comn) y embeberse de un espritu altruista (el evitar el lucro per se las distingue por esencia de
las sociedades comerciales).
A diferencia de lo ocurrido en el Proyecto de 1998, la nueva ley califica lo que se debe entender
por inters general y dice que ste debe interpretarse de acuerdo al respeto de identidades,
creencias, y tradiciones que sean contestes con los valores de nuestra Constitucin.
La cuestin de la ausencia de fin lucrativo es lo que propone ms debate, pues lleva a pensar si
como fin secundario o complementario podra tenerse un objeto lucrativo, lo cual ante una mirada
estricta llevara a una apresurada conclusin en cuanto a que ello no se ajustara al estndar bsico
de la figura. Sin embargo, una mirada amplia e integradora permite afirmar que la ausencia de
lucro no quita a las asociaciones la posibilidad de realizar actos dirigidos a obtener ganancias que
sirvan para seguir cumpliendo con su finalidad especfica (por ejemplo, un club que organiza una
rifa o festival para ampliar sus instalaciones).
Contenido
ARTICULO 169.- Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la asociacin civil debe ser
otorgado por instrumento pblico y ser inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la
autorizacin estatal para funcionar. Hasta la inscripcin se aplican las normas de la simple
asociacin.
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Nuestro Cdigo derogado no regulaba la forma constitutiva, pero en la prctica se acepta la
constitucin por instrumento privado (sea con posterior protocolizacin o con autenticacin
notarial de las firmas de los constituyentes) y por medio de escritura pblica.
El nuevo texto impone como nica formal instrumental para constituir a una asociacin civil a la
escritura pblica, por lo que difiere de la prctica actual, donde se aceptaba su constitucin por
instrumento privado con firma certificada.
Este formalismo, que ahora es obligatorio, implica mayores costos y gastos en la constitucin de las
asociaciones.
Las asociaciones han de ser autorizadas para funcionar y, tras ello, debern asentarse en el registro
que resulte correspondiente. Conforme el ltimo prrafo de la norma citada, es la inscripcin la
que dar nacimiento a la regulacin y efectos propios de la asociacin civil, pues hasta que ello
ocurra se aplicarn "...las normas de la simple asociacin ".
En suma, las asociaciones civiles para surtir los efectos de tales y no de las simples asociaciones
(como veremos), deben cumplir con ciertos recaudos formales de mayor rigor:
a. el acto constitutivo debe instrumentarse en instrumento pblico (queda descartada la
posibilidad de hacerlo como hasta ahora por instrumento privado con firmas certificadas ante
escribano pblico);
b. contar con autorizacin estatal para funcionar (en la provincia de Mendoza, por ejemplo, a cargo
de la Direccin de Personas Jurdicas dependiente del Poder Ejecutivo local);
c. inscribirse en el Registro Pblico respectivo (en el lugar antedicho, en Mendoza, o en el Registro
Nacional de Asociaciones Civiles y Fundaciones, segn ley 22.315, a cargo de la IGJ). Lo anterior no
obsta a que cada asociacin deba cumplir con el sistema de registro previsto para su tipo (por
ejemplo, las asociaciones de consumidores estn reguladas en los arts. 55 a 58 de la ley 24.240,
que imponen un registro y autorizacin de la autoridad de aplicacin, como ocurre con la
Subsecretara de Defensa del Consumidor dependiente del Ministerio de Economa de la Nacin).
De no cumplir con estos requisitos, hasta la inscripcin, se aplican las normas de la simple
asociacin, con un rgimen jurdico parcialmente distinto.
c) el objeto;
d) el domicilio social;
g) las contribuciones que conforman el patrimonio inicial de la asociacin civil y el valor que se les
asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad, si no consta expresamente su aporte
de uso y goce;
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i) la fecha de cierre del ejercicio econmico anual;
m) el procedimiento de liquidacin;
n) el destino de los bienes despus de la liquidacin, pudiendo atribuirlos a una entidad de bien
comn, pblica o privada, que no tenga fin de lucro y que est domiciliada en la Repblica.
La asociacin cuenta con una normativa interna que regula su funcionamiento y organizacin, y
rige los derechos y deberes de los asociados: el estatuto.
Adems, cada asociacin tiene por base fundacional un acto constitutivo, que es el negocio
jurdico que da creacin a la entidad y por el cual todos los suscriptos quedan obligados a
constituirla.
Estatuto y acto constitutivo, actos jurdicos diferentes, son necesarios para el nacimiento y
posterior vida de la asociacin (arts. 150 y 157 CCyC).
El artculo en comentario regula minuciosamente los requisitos que debe reunir el acto
constitutivo de la asociacin civil.
Administracin
ARTICULO 171.- Administradores. Los integrantes de la comisin directiva deben ser asociados. El
derecho de los asociados a participar en la comisin directiva no puede ser restringido
abusivamente. El estatuto debe prever los siguientes cargos y, sin perjuicio de la actuacin
colegiada en el rgano, definir las funciones de cada uno de ellos: presidente, secretario y tesorero.
Los dems miembros de la comisin directiva tienen carcter de vocales. A los efectos de esta
Seccin, se denomina directivos a todos los miembros titulares de la comisin directiva. En el acto
constitutivo se debe designar a los integrantes de la primera comisin directiva.
El art. 171 hace referencia a los administradores de las asociaciones civiles, fija quines pueden
serlo, consagra el derecho de los asociados a ser directores, requiere que los estatutos fijen un
mnimo de cargos colegiados y establezcan sus funciones (refrenda lo establecido en el inc. l del
art. 170).
Esta norma establece dos elementos que han de destacarse: se debe ser asociado, para poder
aspirar a ser parte de la comisin directiva, y no se puede restringir de forma abusiva el derecho de
los asociados a ser parte de esta comisin.
Esto ltimo, claro est, no quiere decir que el estatuto no pueda reglamentar los requisitos que ha
de reunir el asociado para ser parte del rgano de administracin, tales como, v.gr., una antigedad
mnima y determinadas condiciones personales, sino que refiere a la imposibilidad de hacer uso de
las facultades reglamentarias de forma que restrinjan el derecho a la participacin directiva.
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Finalmente, la norma requiere que desde el acto constitutivo se nominen los integrantes de la
primera comisin directiva.
Fiscalizacin
ARTICULO 172.- Fiscalizacin. El estatuto puede prever que la designacin de los integrantes del
rgano de fiscalizacin recaiga en personas no asociadas. En el acto constitutivo se debe consignar
a los integrantes del primer rgano de fiscalizacin.
En cuanto al rgano de control, podemos mencionar la comisin revisora de cuentas, que puede
ser un cuerpo colegiado o unipersonal en cuyo caso se llama sndico, y cuya funcin
principal es vigilar al rgano ejecutivo y fiscalizar el manejo patrimonial de la entidad.
El estatuto puede prever que la designacin de los integrantes del rgano de fiscalizacin recaiga
en personas asociadas o no (suele ser lo ptimo como garanta de imparcialidad).
En el acto constitutivo se debe consignar a los integrantes del primer rgano de fiscalizacin.
Su designacin est a cargo de la asamblea. La fiscalizacin privada de la asociacin est a cargo de
uno o ms revisores de cuentas, y este rgano es obligatorio en las asociaciones con ms de cien
asociados.
ARTICULO 173.- Integrantes del rgano de fiscalizacin. Los integrantes del rgano de fiscalizacin
no pueden ser al mismo tiempo integrantes de la comisin, ni certificantes de los estados contables
de la asociacin. Estas incompatibilidades se extienden a los cnyuges, convivientes, parientes, aun
por afinidad, en lnea recta en todos los grados, y colaterales dentro del cuarto grado.
En las asociaciones civiles que establezcan la necesidad de una profesin u oficio especfico para
adquirir la calidad de socio, los integrantes del rgano de fiscalizacin no necesariamente deben
contar con ttulo habilitante. En tales supuestos la comisin fiscalizadora debe contratar
profesionales independientes para su asesoramiento.
Los integrantes del rgano de fiscalizacin no pueden ser, al mismo tiempo, integrantes de la
comisin, ni certificantes de los estados contables de la asociacin, pues desvirtuaran su
objetividad en la funcin de control.
Estas incompatibilidades se extienden a los cnyuges, convivientes, parientes, aun por afinidad, en
lnea recta en todos los grados y colaterales dentro del cuarto grado.
En las asociaciones civiles que establezcan la necesidad de una profesin u oficio especfico para
adquirir la calidad de socio, los integrantes del rgano de fiscalizacin no necesariamente deben
contar con ese ttulo habilitante. Por ello, en tales supuestos, la comisin fiscalizadora podr
contratar otros profesionales (con la misma profesin y oficio de los socios) para su asesoramiento.
Adems de los rganos ya mencionados, a opcin de los asociados, el estatuto puede prever la
creacin de un tribunal de disciplina que:
a. mantiene la disciplina interna en la entidad;
b. vela porque se cumpla el estatuto por lo miembros de los otros rganos y por los propios
asociados;
c. sus integrantes son elegidos por la asamblea;
d. ejerce el poder disciplinario de la asociacin;
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e. cuando no est previsto como rgano autnomo, el poder disciplinario suele ejercerlo la
comisin directiva.
Funcionamiento
ARTICULO 174.- Contralor estatal. Las asociaciones civiles requieren autorizacin para funcionar y
se encuentran sujetas a contralor permanente de la autoridad competente, nacional o local, segn
corresponda.
ARTICULO 175.- Participacin en los actos de gobierno. El estatuto puede imponer condiciones para
que los asociados participen en los actos de gobierno, tales como antigedad o pago de cuotas
sociales. La clusula que importe restriccin total del ejercicio de los derechos del asociado es de
ningn valor.
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ARTICULO 176.- Cesacin en el cargo. Los directivos cesan en sus cargos por muerte, declaracin de
incapacidad o capacidad restringida, inhabilitacin, vencimiento del lapso para el cual fueron
designados, renuncia, remocin y cualquier otra causal establecida en el estatuto.
El estatuto no puede restringir la remocin ni la renuncia; la clusula en contrario es de ningn
valor. No obstante, la renuncia no puede afectar el funcionamiento de la comisin directiva o la
ejecucin de actos previamente resueltos por sta, supuestos en los cuales debe ser rechazada y el
renunciante permanecer en el cargo hasta que la asamblea ordinaria se pronuncie. Si no concurren
tales circunstancias, la renuncia comunicada por escrito al presidente de la comisin directiva o a
quien estatutariamente lo reemplace o a cualquiera de los directivos, se tiene por aceptada si no es
expresamente rechazada dentro de los diez das contados desde su recepcin.
El Cdigo Civil no trataba esta cuestin y la fuente de esta norma la encontramos en el art. 259 de
la ley 19.550.
La norma resuelve con claridad los supuestos en que los directivos cesan en su cargo, incluso de
maneara sobreabundante al referirse a los casos de muerte o incapacidad del directivo.
Si bien confirma que la cesacin se produce por el vencimiento del plazo por el cual fue designado
y cualquier otra causal prevista en el estatuto, aclara con acierto que en ningn caso el estatuto
puede restringir la remocin ni la renuncia.
Es que los directivos son elegidos por los propios asociados y es lgico que puedan ser removidos
en las mismas condiciones.
Por otra parte, los directivos no estn obligados a mantenerse en su cargo durante todo el perodo
de su nombramiento. No se trata de una carga pblica y obligarlos a permanecer en el cargo contra
su voluntad lesionara su derecho de libertad individual.
No obstante, siguiendo el criterio adoptado por la ley 19.550, la norma le confiere la posibilidad de
que la renuncia sea rechazada por afectar el buen funcionamiento de la asociacin. Es una causal
impeditiva por s misma, pues lo que trata de evitar es que la asociacin no contine normalmente
con su actividad o que se impida el funcionamiento de la comisin directiva.
Finalmente, en resguardo del derecho de libertad individual del directivo, se fija un plazo de diez
das para que quien corresponda se expida sobre la renuncia.
En caso de silencio, la renuncia se entender aceptada, lo que permite al interesado concluir en un
tiempo razonable su salida de la comisin directiva y con ello evitar los engorrosos trmites que en
la actualidad debe realizar un director que renuncia en una entidad.
No se extingue:
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El Cdigo Civil no trataba esta cuestin y la fuente de esta norma la ubicamos en el art. 275 de la
ley 19.550.
Esta norma regula las causales de extincin de la responsabilidad de los directivos.
En tal sentido, al igual que la Ley de Sociedades, parte de la base de que la asamblea es el principal
rgano encargado de nombrar y remover los administradores, como tambin de juzgar su gestin.
Por ello, incluye entre sus competencias la de declarar extinguida la responsabilidad de los
directivos (sea por aprobar la gestin, renuncia o transaccin definida en asamblea ordinaria).
Ahora bien, en la misma inteligencia que la ley de sociedades, la norma condiciona la extincin a
que: la responsabilidad no surja de la violacin a la ley (la decisin es lgica: la mayora de los
asociados no pueden imponer ni obligar a la minora a soportar una violacin a normas
imperativas) y que no mediare oposicin expresa y fundada de asociados en cantidad no menor al
diez por ciento del total.
Por ende, para que se extinga la responsabilidad, deben cumplirse tres requisitos: (i) no debe
tratarse de responsabilidad originada en la violacin de la ley; (ii) tiene que votarse
favorablemente en la asamblea y (iii) no debe mediar la oposicin expresa y fundada de asociados
con derecho a voto en cantidad no menor al diez por ciento de total.
El pago de la cuota social es una obligacin del asociado que, normalmente, permite el
funcionamiento de la asociacin, ya que con ella se mantiene la estructura y gastos regulares.
A su vez, como ya expusimos, los asociados tienen el derecho de ejercer sus derechos polticos,
para lo que podrn participar con voz y voto en las asambleas.
Ahora bien, visto ese derecho (participacin en el gobierno) y esa obligacin (pago de la cuota), el
art. 178 viene a compatibilizar tales extremos y establecer como recaudo necesario para el
ejercicio de los derechos polticos el cumplimiento de la obligacin del pago de la cuota social o
contribuciones fijadas.
En efecto, en este artculo se fija de forma expresa que un socio puede quedar impedido de
participar en una asamblea por la falta de pago de la cuota, como tambin que dicho impedimento
puede ser subsanado con el cumplimiento de su obligacin con carcter previo al inicio de la
asamblea. Esto demuestra el equilibrio y compatibilizacin mencionada: la ausencia de pago puede
restringir un derecho, pero no de modo total, pues puede subsanarse la falta de cumplimiento y
ejercer de modo pleno los derechos polticos.
La norma estipula que el derecho a renunciar a la asociacin no puede ser limitado y ello es
conteste con el derecho constitucional de la libertad de asociacin, el cual est establecido en el
art. 14 de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, el hecho de reconocer la posibilidad ilimitada de la renuncia no implica que el
asociado renunciante no deba cumplir con las obligaciones asumidas, entendidas stas como el
pago de las contribuciones devengadas hasta la fecha de notificacin de su renuncia.
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ARTICULO 180.- Exclusin. Los asociados slo pueden ser excluidos por causas graves previstas en
el estatuto. El procedimiento debe asegurar el derecho de defensa del afectado. Si la decisin de
exclusin es adoptada por la comisin directiva, el asociado tiene derecho a la revisin por la
asamblea que debe convocarse en el menor plazo legal o estatutariamente posible. El
incumplimiento de estos requisitos compromete la responsabilidad de la comisin directiva.
Liminarmente cuadra sealar que el artculo confunde la expulsin, que siempre significa una
sancin por incumplimiento de la ley estatutaria, con la "exclusin", que es aquella medida que la
entidad debe adoptar cuando algn miembro deja de tener el requisito personal esencial para su
permanencia, segn lo prescripto en el estatuto (por ej., desempeo de determinada actividad).
Sentado ello, y partiendo de la base de que la norma se refiere a la sancin de expulsin, cuadra
mencionar que aqulla es la ms grave que la institucin puede adoptar contra un asociado, ya que
implica separarlo coercitivamente de la entidad.
Por su importancia, se dispuso que esta medida slo se justifica cuando la falta cometida es grave y
se encuentre prevista en el estatuto.
La norma respeta la ya reconocida potestad sancionatoria de las asociaciones civiles con el nico
lmite a esta potestad sancionatoria se ha considerado que se cumpla con la garanta constitucional
del debido proceso (art. 18, Const.
Nac.), de modo que la sancin (sobre todo cuando ella sea grave, como la expulsin), sea el
resultado de un proceso en el cual se haya asegurado el derecho de defensa del asociado.
No es necesario para ello que el trmite que desemboca en la aplicacin de la sancin haya
contado con las garantas propias de un proceso penal o de un proceso judicial, pero s es
necesario que, por lo menos, el sancionado sea notificado del hecho que se le imputa con la
suficiente antelacin, sea escuchado en su defensa, se le permita producir las pruebas que hagan a
su derecho y se le notifique la sancin impuesta para que de ese modo pueda ejercer los recursos
que correspondan.
Asimismo, el texto indica que el sancionado tiene derecho de revisin por ante la asamblea, en el
supuesto de que la misma haya sido dictada por la Comisin directiva. En caso de que la comisin
directiva no asegure el derecho de defensa o no le permita al asociado la revisin ante la asamblea
genera responsabilidad a cargo de la comisin directiva.
ARTICULO 181.- Responsabilidad. Los asociados no responden en forma directa ni subsidiaria por
las deudas de la asociacin civil. Su responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes
comprometidos al constituirla o posteriormente y al de las cuotas y contribuciones a que estn
obligados.
El presente dispositivo legal regula la responsabilidad patrimonial de los asociados por las deudas
de la asociacin civil y es coherente con el principio de personalidad diferenciada previsto en el art.
143 CCyC. Existe, por lo tanto, una distinta responsabilidad patrimonial entre la asociacin y sus
integrantes.
En tal sentido, tal como surge de la norma en cuestin, los asociados gozan de una responsabilidad
limitada. No responden en forma directa ni subsidiaria por las deudas de la asociacin civil y su
responsabilidad se limita al cumplimiento de los aportes comprometidos al constituirla o
posteriormente, y al de las cuotas y contribuciones a que estn obligados.
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El asociado no est obligado a formar parte eternamente de la entidad que integra. En efecto, el
miembro de la persona jurdica tiene el derecho de renunciar a la condicin de asociado, el que no
puede ser limitado estatutariamente.
Sin embargo, si quiere desprenderse o desvincularse de la entidad sin renunciar, ello le est
vedado desde que no puede transmitir su calidad de asociado a travs de actos jurdicos entre
vivos. Vale destacar que tampoco es transmisible mortis causa.
Desde esta ptica, la condicin de asociado es, tanto para la entidad cuanto para el resto de sus
miembros, una calidad intuitu personae. En efecto, para la asociacin, las cualidades del asociado
no son generalmente indiferentes. El miembro de una asociacin civil debe compartir el ideario del
grupo y es precisamente esa circunstancia la que lleva, en muchas ocasiones, a la necesidad de que
un socio sea presentado por otros socios y que su ingreso deba ser aceptado por el grupo.
Liquidacin
ARTICULO 183.- Disolucin. Las asociaciones civiles se disuelven por las causales generales de
disolucin de las personas jurdicas privadas y tambin por la reduccin de su cantidad de
asociados a un nmero inferior al total de miembros titulares y suplentes de su comisin directiva y
rgano de fiscalizacin, si dentro de los seis meses no se restablece ese mnimo.
El art. 48 del Cdigo Civil derogado regulaba la disolucin de personas jurdicas que necesitan
autorizacin expresa estatal para funcionar.
El legislador escoge la remisin a las causales de disolucin de las personas jurdicas (art. 163),
para regular la disolucin de las asociaciones civiles, por lo que remitimos a los comentarios a tal
artculo.
No obstante, para el caso de las asociaciones, se agrega una nueva causal de disolucin y sta es la
reduccin de los asociados de la asociacin a un nmero inferior al total de miembros titulares y
suplentes de su comisin directiva y rgano de fiscalizacin. La norma brinda un plazo de seis (6)
meses para subsanar la carencia de asociados; transcurrido dicho plazo y sin restablecerse el
mnimo, operar la disolucin.
ARTICULO 184.- Liquidador. El liquidador debe ser designado por la asamblea extraordinaria y de
acuerdo a lo establecido en el estatuto, excepto en casos especiales en que procede la designacin
judicial o por la autoridad de contralor. Puede designarse ms de uno, establecindose su
actuacin conjunta o como rgano colegiado.
La disolucin y el nombramiento del liquidador deben inscribirse y publicarse.
Una vez disuelta la asociacin civil y comenzada la etapa de liquidacin, la asamblea extraordinaria
debe designar un liquidador que estar a cargo de dicha tarea segn las pautas estatutarias,
excepto en casos especiales en que procede la designacin judicial o por la autoridad de contralor,
como podra ocurrir, por ejemplo, en caso de quiebra con la designacin judicial del sndico
concursal, que tendr a su cargo la tarea liquidativa.
El rgano liquidador puede ser unipersonal o plural (comisin liquidadora). En este ltimo caso,
puede establecerse una actuacin conjunta o como rgano colegiado. Si es un rgano plural de
actuacin conjunta, un liquidador no puede actuar sin la firma del otro. Si es colegiado, la
colegiatura importa que todos los integrantes del rgano de fiscalizacin deben sesionar y tomar
decisiones por mayora con relacin a los diversos actos relativos a la liquidacin.
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Por ltimo, la disolucin y el nombramiento del liquidador deben inscribirse en el Registro Pblico
correspondiente y publicarse legalmente (por ejemplo, en el BO).
ARTICULO 186.- Normas supletorias. Se aplican supletoriamente las disposiciones sobre sociedades,
en lo pertinente.
Con este artculo, el juez podr echar mano a la Ley General de Sociedades 19.550 para encontrar
solucin a aquellos casos no contemplados en el propio CCyC o que no tienen una adecuada
regulacin (por ejemplo, con respecto al funcionamiento de las asambleas como rgano de
gobierno de la asociacin, suele aplicarse la normativa sobre asambleas de las sociedades
annimas de la Ley General de Sociedades). Claro est que la aplicacin ser supletoria y en lo
pertinente, debiendo ponderarse especialmente las circunstancias del caso, pues debe tenerse en
cuenta que se trata de personas jurdicas diferentes: las asociaciones no tienen fin de lucro, pero
las sociedades s; a su vez, los miembros de las primeras no son beneficiarios del producto de una
actividad comercial ni son favorecidos por la utilidades que pueda generar la actividad mercantil,
como ocurre con el ente societario.
En el nuevo Cdigo, las simples asociaciones son consideradas personas jurdicas (art. 148). Por lo
tanto, con el nuevo texto, las mismas han adquirido la capacidad plena que les corresponde a este
tipo de personas.
Con respecto a su acto constitutivo en cuestin, el nuevo Cdigo mantiene el sistema de libre
constitucin pues no requiere para las asociaciones simples autorizacin estatal alguna para
funcionar.
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El art. 187 contina exigiendo como requisito formal, tal como lo haca el Cdigo Civil, que la
constitucin est volcada en una escritura pblica o en un instrumento privado certificado por
escribano pblico.
Se trata de una forma requerida ad probationem , ya que slo se trata de acreditar de modo
fehaciente la existencia de la entidad y sus rganos, debiendo trasladarse esta exigencia a
cualquier modificacin ulterior de los estatutos.
Finalmente, el artculo agrega que al nombre de la asociacin debe agregrsele, el aditamento
"simple asociacin " o "asociacin simple ", siendo esta exigencia til a los efectos de poder
conocer frente a qu tipo de persona jurdica nos encontramos.
En suma, la simple asociacin comienza su existencia como persona jurdica a partir de la fecha del
acto constitutivo, sin necesidad de autorizacin estatal ni registracin.
Simples asociaciones
ARTICULO 187.- Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la simple asociacin debe ser
otorgado por instrumento pblico o por instrumento privado con firma certificada por escribano
pblico. Al nombre debe agregrsele, antepuesto o pospuesto, el aditamento simple asociacin o
asociacin simple.
ARTICULO 188.- Ley aplicable. Reenvo. Las simples asociaciones se rigen en cuanto a su acto
constitutivo, gobierno, administracin, socios, rgano de fiscalizacin y funcionamiento por lo
dispuesto para las asociaciones civiles y las disposiciones especiales de este Captulo.
ARTICULO 189.- Existencia. La simple asociacin comienza su existencia como persona jurdica a
partir de la fecha del acto constitutivo.
ARTICULO 190.- Prescindencia de rgano de fiscalizacin. Las simples asociaciones con menos de
veinte asociados pueden prescindir del rgano de fiscalizacin; subsiste la obligacin de
certificacin de sus estados contables.
Si se prescinde del rgano de fiscalizacin, todo miembro, aun excluido de la gestin, tiene derecho
a informarse sobre el estado de los asuntos y de consultar sus libros y registros. La clusula en
contrario se tiene por no escrita.
Los bienes personales de cada una de esas personas no pueden ser afectados al pago de las
deudas de la asociacin, sino despus de haber satisfecho a sus acreedores individuales.
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3. FUNDACIONES
Concepto Y Objeto
ARTICULO 193.- Concepto. Las fundaciones son personas jurdicas que se constituyen con una
finalidad de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms
personas, destinado a hacer posibles sus fines.
Para existir como tales requieren necesariamente constituirse mediante instrumento pblico y
solicitar y obtener autorizacin del Estado para funcionar.
Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitucin por acto de ltima
voluntad.
El Cdigo Civil slo haca referencia a las fundaciones en el art. 33, al considerarla "personas
jurdicas de carcter privado".
La regulacin legal de las fundaciones se encuentra en la ley 19.836, sancionada el 15 de
septiembre de 1972.
En esencia, se mantiene la definicin de "fundacin" que fuera expuesta tanto en la ley 19.836
como en el art. 183 del Proyecto de 1998.
En tal sentido, se las define como personas jurdicas con propsito de bien comn, sin fines de
lucro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posibles sus fines.
A diferencia de las restantes personas jurdicas de carcter privado (asociaciones, sociedades
civiles o comerciales), no se necesita del concurso de varias voluntades para dar nacimiento al
ente.
La fundacin carece de miembros; slo tiene rganos de conduccin y beneficiarios; por ello, para
su nacimiento no se necesita de una unin (estable o permanente) de un grupo de personas
fsicas, sino solamente de la existencia de un sujeto del derecho (el fundador), quien se convierte
en un extrao en relacin con la entidad, cuando sta obtiene la autorizacin para funcionar.
La norma requiere que, para su existencia como tal, la Fundacin deba constituirse
necesariamente por instrumento pblico, y solicitar y obtener autorizacin del Estado para
funcionar como tal.
En virtud de ello se considera que el acto de constitucin de la Fundacin es un acto jurdico
unilateral de voluntad no recepticia (conf. Badenes Gasset), acto jurdico que (como cualquier otro)
puede devenir ineficaz (no cumplir con sus efectos propios) por rechazarse la solicitud de
autorizacin para funcionar. Se producira entonces, la esterilidad del negocio jurdico por voluntad
del Estado encargado del contralor de su contenido.
Por ltimo, la norma dispone de manera expresa que la voluntad unilateral del fundador de
constituir una fundacin puede manifestarse a travs de un "acto entre vivos" (v.gr., donacin) o
mortis causa (v.gr., un legado testamentario).
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Sin perjuicio de ello, la autoridad de contralor puede resolver favorablemente los pedidos de
autorizacin si de los antecedentes de los fundadores o de los servidores de la voluntad
fundacional comprometidos por la entidad a crearse, y adems de las caractersticas del programa
a desarrollar, resulta la aptitud potencial para el cumplimiento de los objetivos previstos en los
estatutos.
Para dar vida a la fundacin es necesario que sta cuente con patrimonio propio; por ello, no existe
fundacin sin la afectacin de la totalidad o parte de los bienes del fundador, que a travs de una
donacin o un legado pasan a integrar el patrimonio de la entidad. Es lo que se denomina "acto de
dotacin".
Este acto de dotacin se puede realizar no slo por acto efectivo en el momento de la constitucin,
sino tambin a travs de compromisos de aporte de integracin futura, ya sea por los fundadores
como por terceros.
Al margen del capital efectivamente integrado, es comn que la autoridad de contralor autorice el
funcionamiento de la fundacin, cuando sta acredite una "capacidad potencial" para cubrir sus
fines, lo que se evaluar en funcin de los antecedentes de los fundadores y del personal
contratado por la entidad, como as tambin teniendo en cuenta las caractersticas del programa a
desarrollar.
El monto del capital aportado debe guardar razonable relacin con el objeto a ser desarrollado por
la persona jurdica.
Constitucin y autorizacin
ARTICULO 195.- Acto constitutivo. Estatuto. El acto constitutivo de la fundacin debe ser otorgado
por el o los fundadores o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto entre vivos; o por el
autorizado por el juez del sucesorio, si lo es por disposicin de ltima voluntad.
El instrumento debe ser presentado ante la autoridad de contralor para su aprobacin, y contener:
i) cuando se trate de personas humanas, su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin,
domicilio y nmero de documento de identidad y, en su caso, el de los apoderados o autorizados;
En cualquier caso, cuando se invoca mandato debe dejarse constancia del documento que lo
acredita;
d) patrimonio inicial, integracin y recursos futuros, lo que debe ser expresado en moneda
nacional;
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e) plazo de duracin;
En el mismo instrumento se deben designar los integrantes del primer consejo de administracin y
las personas facultadas para gestionar la autorizacin para funcionar.
El artculo hace referencia en primer lugar al instrumento pblico que crea la fundacin, el cual
debe ser otorgado por el o los fundadores, o apoderado con poder especial, si se lo hace por acto
entre vivos; o por el autorizado por el juez del sucesorio, si lo es por disposicin de ltima
voluntad.
A continuacin el artculo refuerza la idea de que el instrumento de constitucin debe ser
presentado ante la autoridad de contralor para su aprobacin, para luego enumerar los requisitos
que debe contener el mismo:
a) La identificacin de los fundadores Cuando se trate de personas humanas (es decir, las antes
conocidas como "personas fsicas"), ser menester consignar todos sus datos de identificacin y
filiacin (nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesin y nmero de documento de
identidad), y en su caso, idnticos datos de los apoderados.
Cuando el fundador sea una persona jurdica, se deber acreditar la razn social, el domicilio, y la
existencia de la entidad, con constancia de la inscripcin ante el organismo de contralor, el acta o
instrumento que acredite la representacin de la persona fsica que se presente en su
representacin, y el acta o instrumento que acredite la voluntad del ente para crear la fundacin
(acta de asamblea o directorio).
Con relacin a esto ltimo, creemos que slo el rgano de gobierno de una persona jurdica (v.gr.,
la asamblea) podra vlidamente manifestar la voluntad de crear una fundacin, siempre claro
est, que su objeto social as lo permita (art. 35). No obstante, en la prctica, a menudo el rgano
de contralor exige solamente un pronunciamiento del rgano de direccin o administracin.
b) Nombre y domicilio de la fundacin Por ser un atributo de la personalidad, el estatuto
deber establecer en forma clara la denominacin y el domicilio de la fundacin.
c) Designacin del objeto Las fundaciones deben tener un objeto adecuado al bien comn
"preciso y determinado".
El objeto puede consistir en la asistencia econmica, sanitaria, espiritual a determinadas personas
o instituciones, o bien tender al estmulo, aliento, difusin de determinados conocimientos
cientficos o valores morales, mediante el otorgamiento de becas, realizacin de conferencias,
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publicaciones, reuniones, congresos, etctera; como cualquier otra finalidad que tienda al bien
comn, entendiendo este requisito en forma amplia, como sinnimo de licitud.
d) Patrimonio inicial, integracin y recursos futuros Toda fundacin debe tener "patrimonio
propio". Pero para ser autorizada a funcionar, la fundacin debe acreditar tener un "patrimonio
inicial", que estar formado por los aportes efectuados en el acto de constitucin o por las
promesas de donacin formuladas tanto por el fundador como por terceros, todo lo cual debe ser
especificado en el instrumento constitutivo.
Tal como se ha dicho en el comentario al artculo anterior, es comn que la autoridad de contralor
autorice el funcionamiento de la fundacin, cuando sta acredite una "capacidad potencial" para
cubrir sus fines, lo que se evaluar en funcin de los antecedentes de los fundadores y del personal
contratado por la entidad, como as tambin teniendo en cuenta las caractersticas del programa a
desarrollar.
La norma no requiere un mnimo de capital inicial, pero dispone que el mismo debe ser integrado
en moneda nacional.
e) Plazo de duracin La duracin puede fijarse en una cantidad indeterminada de aos (99
aos es una prctica habitual), y nada impide que antes de la conclusin del trmino se decida su
prrroga.
f) Organizacin del consejo de administracin, duracin de los cargos, rgimen de reuniones
y procedimiento para la designacin de sus miembros En el acto constitutivo se debe designar el
primer Consejo de Administracin, el cual puede estar integrado por los fundadores o por terceros.
La ley impone que el estatuto indique la duracin de los cargos, el rgimen de reuniones y
procedimiento para designacin de sus miembros. No es necesario, sin embargo, reglamentar las
funciones de los rganos menores de la entidad (comit ejecutivo, rgano de contralor) en el
instrumento constitutivo.
g) Clusulas atinentes al funcionamiento de la entidad Evidentemente, al organizar el
desempeo de los distintos rganos de gobierno de la entidad, el estatuto deber establecer el
rgimen de reuniones, qurum, distribucin de funciones, y los deberes y atribuciones de cada
uno de ellos.
h) Procedimiento y rgimen para la reforma del estatuto Es sumamente importante que el
estatuto establezca claramente el procedimiento a seguir para su modificacin. En las fundaciones,
cualquier cambio o reforma del estatuto cobra especial relevancia, ya que implica ciertamente
modificar la voluntad del fundador que fue quien redact las bases de la fundacin.
En principio es comn otorgar al Consejo de Administracin, la facultad de modificar por mayora
de miembros el estatuto en todas partes, salvo en aquellas disposiciones que se refieran al objeto
de la fundacin, el cual slo podr ser modificado cuando haya llegado a ser de cumplimiento
imposible (art. 25, ley 19.836).
i) Fecha de cierre del ejercicio anual Se trata de una exigencia formal comn a todas las personas
jurdicas.
j) Clusulas de disolucin y procedimiento atinentes a la liquidacin y destino de los bienes La
disolucin del ente trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que debern entregarse a
una institucin de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado que tienda al bien
comn, que no posea fin de lucro y se domicilie en la Repblica; salvo cuando se trate de
fundaciones extranjeras, ya que los recursos que la entidad matriz ha afectado para el
funcionamiento en nuestro pas podrn volver a su lugar de origen. En ambos casos se requiere
siempre la aprobacin previa de la autoridad de contralor (art. 217).
k) Plan trienal de actividades Junto con su estatuto, al requerir la autorizacin para funcionar, la
fundacin debe presentar un plan de actividades para los primeros tres aos. Esto consiste en una
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descripcin sinttica de los actos que se propone realizar la entidad en dicho perodo: reuniones,
conferencia, asistencia econmica o espiritual, otorgamiento de becas, etctera.
ARTICULO 196.- Aportes. El dinero en efectivo o los ttulos valores que integran el patrimonio inicial
deben ser depositados durante el trmite de autorizacin en el banco habilitado por la autoridad
de contralor de la jurisdiccin en que se constituye la fundacin. Los aportes no dinerarios deben
constar en un inventario con sus respectivas valuaciones, suscripto por contador pblico nacional.
El patrimonio de la fundacin se conforma con los aportes respectivos, fruto del acto de dotacin.
Pueden ser dinerarios o no. En el primer caso, el dinero en efectivo o los ttulos valores que
integran el patrimonio inicial deben ser depositados durante el trmite de autorizacin en el banco
habilitado por la autoridad de contralor de la jurisdiccin en que se constituye la fundacin. Una
vez obtenida la personera, los administradores de la entidad deben concurrir al banco oficial con
el estatuto aprobado para obtener la liberacin y el reintegro de los fondos. En el segundo caso, los
aportes no dinerarios deben constar en un inventario con sus respectivas valuaciones, suscripto
por contador pblico nacional. De esta manera, la autoridad de control puede asegurarse de la
existencia del patrimonio inicial.
ARTICULO 216.- Mayora necesaria. Cambio de objeto. Excepto disposicin contraria del estatuto,
las reformas requieren por lo menos el voto favorable de la mayora absoluta de los integrantes del
consejo de administracin y de los dos tercios en los supuestos de modificacin del objeto, fusin
con entidades similares y disolucin. La modificacin del objeto slo es procedente cuando lo
establecido por el fundador ha llegado a ser de cumplimiento imposible.
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al objeto de la fundacin, el cual slo podr ser modificado cuando haya llegado a ser de
cumplimiento imposible.
La posibilidad de modificar el estatuto debe ser siempre legislada, y apreciada por el organismo de
contralor en forma restrictiva.
Es lgico que as ocurra, la fundacin ha sido creada y autorizada teniendo en cuenta una
determinada finalidad, y los terceros que colaboran con ella estn obligados a respetar la voluntad
originaria del fundador y deben evitar que, so pretexto de modificaciones funcionales, se pretenda
desviar el curso de accin de la entidad.
El Consejo determinar la necesidad del cambio de objeto, alegando la imposibilidad de su
cumplimiento, y requerir al organismo de contralor la autorizacin del nuevo objeto propuesto,
de modo que ser este ltimo quien, en definitiva, fijar la nueva finalidad del ente procurando
respetar sobre todo la voluntad del fundador (art. 223, inc. a).
Dado el tratamiento que les brinda el nuevo Cdigo a las fundaciones, es evidente su propsito de
privilegiar la perdurabilidad de la fundacin y su obra. En efecto, si esa persona jurdica nace de la
voluntad unilateral de su fundador, quien a travs del acto de dotacin crea el ente y requiere la
autorizacin para funcionar, sus rganos de gobierno carecen en principio de facultades para
dedicar su patrimonio a una actividad distinta.
De tal modo, cuando el objeto de la fundacin llegare a ser de cumplimiento imposible (v.gr., por
falta de recursos necesarios), el Cdigo establece un riguroso rgimen de mayoras en las
decisiones del Consejo de Administracin, y faculta al mismo organismo que autoriz su
funcionamiento a disponer el nuevo objeto de la entidad o, en su caso, la fusin con otras
fundaciones de "objeto anlogo" (art. 223 inc. b).
ARTICULO 217.- Destino de los bienes. En caso de disolucin, el remanente de los bienes debe
destinarse a una entidad de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado cuyo
objeto sea de utilidad pblica o de bien comn, que no tenga fin de lucro y que est domiciliada en
la Repblica. Esta disposicin no se aplica a las fundaciones extranjeras.
Las decisiones que se adopten en lo relativo al traspaso del remanente de los bienes requieren la
previa aprobacin de la autoridad de contralor.
El nuevo Cdigo replic prcticamente en forma idntica el art. 30 de la ley 19.836, agregando
solamente que en caso de disolucin el remanente de los bienes podr tener por destino una
persona jurdica de carcter privado cuyo objeto sea la "utilidad pblica ", adems del bien comn,
ya previsto en el artculo en cuestin. Dicha incorporacin, sin embargo, no ampla en forma
trascendental los posibles destinos de los bienes remanentes ya que "bien comn" y "utilidad
pblica " son conceptos similares para la doctrina nacional.
La disolucin del ente requerir, salvo disposicin contraria del estatuto, el voto de dos tercios de
los miembros del Consejo de Administracin (art. 216 Cd.
Civil), y trae aparejado el destino de los bienes de la entidad, que debern entregarse a una
institucin de carcter pblico o a una persona jurdica de carcter privado cuyo objeto sea de
"utilidad pblica" o tienda al "bien comn", que no posea fin de lucro y se domicilie en la
Repblica; salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras, ya que los recursos que la entidad
matriz ha afectado para el funcionamiento en nuestro pas podrn volver a su lugar de origen. En
ambos casos se requiere siempre la aprobacin previa de la autoridad de contralor.
El art. 39 del Cdigo Civil espaol establece que el destino de los bienes liquidados de una
fundacin debe destinarse a una entidad con fines anlogos. Y el Cdigo Civil de Brasil en su art.
30, dispone en forma similar que ante la imposibilidad de funcionar o vencido el plazo de
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existencia de una fundacin, salvo disposicin en contrario de los estatutos, sus bienes pasarn a
formar parte de otras fundaciones que tengan fines iguales o semejantes.
Por su parte, el Cdigo Civil de Per en su art. 110, tambin establece que el remanente de la
liquidacin puede pasar a otras fundaciones de finalidad anloga o a la beneficencia pblica.
ARTICULO 218.- Revocacin de las donaciones. La reforma del estatuto o la disolucin y traspaso de
los bienes de la fundacin, motivados por cambios en las circunstancias que hayan tornado
imposible el cumplimiento de su objeto conforme a lo previsto al tiempo de la creacin del ente y
del otorgamiento de su personera jurdica, no da lugar a la accin de revocacin de las donaciones
por parte de los donantes o sus herederos, a menos que en el acto de celebracin de tales
donaciones se haya establecido expresamente como condicin resolutoria el cambio de objeto.
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4. PERSONA HUMANA
La norma encuentra sus antecedentes en los arts. 31, 32 y 52 del Cdigo sustituido, donde se
estableca que las "personas de existencia visible" eran capaces de adquirir derechos o contraer
obligaciones en los casos, por el modo y en la forma que dicho cuerpo normativo determinaba.
El concepto de capacidad ha sido caracterizado como el grado de aptitud de la persona para ser
titular de derechos y deberes jurdicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos
derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los mencionados deberes (Rivera).
Luego, esa capacidad queda desdoblada en sus dos facetas: capacidad de derecho, que el Cdigo
define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos -tambin llamada capacidad
de goce o capacidad de ser titular de derechos-; y capacidad de ejercicio -tambin conocida como
capacidad de obrar o de hecho-, que significa la facultad de poder ejecutar el propio sujeto esos
derechos y deberes jurdicos de los cuales es titular.
La norma recepta el principio general de que todas las personas humanas gozan de la aptitud para
ser titulares de derechos y deberes jurdicos, salvo las privaciones o limitaciones que la propia ley
establezca respecto de hechos, simples actos, o actos jurdicos determinados: Es as que queda
consagrado que la capacidad es la regla y la incapacidad, la excepcin.
2. Incapacidad de derecho Siendo la regla la capacidad, sus limitaciones deben estar expresamente
previstas por la ley y slo para situaciones excepcionales. Tales limitaciones son llamadas
incapacidades de derecho. Las incapacidades de derecho sern siempre relativas ya que no es
posible que una persona adolezca de una incapacidad de derecho absoluta, lo que equivaldra a
una muerte civil. De este modo, no hay personas incapaces de derecho, sino con incapacidad para
determinados actos: falta la aptitud para ser titular de determinada relacin jurdica.
De lo dicho hasta aqu, se desprende que no sea posible establecer por analoga otras
incapacidades que las que estn consagradas especficamente en la ley y que stas, a su vez, sern
de interpretacin restrictiva.
Entre sus caracteres encontramos que: se sustentan, generalmente, en razones de orden tico o
moral; no son susceptibles de remedio o subsanacin, pues sera contradictorio de la prohibicin
legal que se previera algn modo de eludirla; se instituyen no para favorecer a la persona incapaz,
sino en su contra; dan lugar a la nulidad absoluta del acto (Llambas).
ARTICULO 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por s misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Cdigo y en una sentencia
judicial.
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Dichas incapacidades pueden estar expresamente previstas en el Cdigo (art. 24) -a lo que
agregamos: en otras leyes-, o bien surgir de una sentencia judicial (arts. 38 y 49).
Mientras el art. 24 enumera las personas incapaces de ejercicio, por su parte el art. 100 establece
que ellas ejercen por medio de sus representantes -cuya enumeracin surge del art. 101 los
derechos que no pueden ejercer por s.
A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho, entre sus caracteres aqu
encontramos que: se instituyen en razn de una ineptitud psquica del sujeto para el pleno y libre
ejercicio de sus derechos; se suplen por el representante, o con intervencin de un asistente o un
sistema de apoyos, subsanndose as el impedimento; persiguen un fin tuitivo de la persona sobre
quien recae: es una medida de proteccin; dan lugar a una nulidad relativa del acto.
No obstante esa diferenciacin, es dable destacar que las incapacidades de ejercicio tambin
deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en caso de duda se estar a favor de la capacidad.
Asimismo, son susceptibles de gradacin.
Finalmente, no debe confundirse capacidad de ejercicio con discernimiento ya que, a diferencia de
aqulla, ste es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo,
lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente.
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en
la Seccin 2 de este Captulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensin dispuesta en esa decisin.
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opera la tendencia por entonces impuesta por al artculo 152 ter del Cdigo sustituido, segn la
cual las sentencias deben determinar en cada caso los limites exactos de la incapacidad del sujeto.
La incapacidad alude l la ausencia de capacidad del sujeto. El artculo refiere como personas
incapaces de ejercicio a: la persona por nacer -desde la concepcin hasta el nacimiento (art. 19)-;
la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente -las personas menores de
edad, en los trminos de los arts. 26 y concs.-; la persona declarada incapaz por sentencia judicial,
en la extensin dispuesta en esa decisin -personas a las que se declar la incapacidad (art. 32
prr. 4), se le restringi su capacidad (art. 32 prr. 1) e inhabilitadas por prodigalidad (art. 48)-.
Sin embargo, ello requiere una serie de aclaraciones a fin de distinguir entre personas incapaces y
personas con incapacidad para ciertos actos.
Distincin entre personas incapaces y con incapacidad para ciertos actos. Alcances de la
representacin legal
Las personas por nacer son incapaces de ejercicio. Ejercen sus derechos a travs de sus
representantes legales: sus padres (art. 101 inc. a).
En lo que concierne a las personas menores de edad, son consideradas incapaces de ejercicio y,
por ende, sujetas a la representacin legal de sus padres o el tutor que se les nombren (art. 101
inc. b). Ahora bien, el ordenamiento jurdico prev, segn pautas de edad y grado de madurez, que
podr haber actos que realicen a travs de sus representantes legales, otros que ejerzan por s
mismas bajo un rgimen de asistencia y otros que podrn ejercer libremente en virtud de la
capacidad de ejercicio que el propio Cdigo les reconoce (arts. 26 y concs.), Por su parte, las
personas declaradas incapaces judicialmente ejercern sus derechos a travs de sus
representantes legales bajo el rgimen de la curatela (arts.
32 prr. 4 y 101 inc. c).
En cambio, las personas con capacidad restringida e inhabilitadas ejercen su capacidad jurdica con
un sistema de apoyos (arts. 32 prr. 2, 34 y 49), segn los alcances establecidos en la sentencia.
De este modo, a diferencia de lo que ocurre con las personas por nacer, menores de edad y
declaradas incapaces -a quienes se les asigna un representante legal-, en los supuestos de
capacidad restringida o inhabilitacin las personas sern "capaces" y, consecuentemente, no
tendrn un representante legal; y si bien el art. 101 inc. c) habilitara a que en ciertas ocasiones los
apoyos que se les designen cumplan funciones de representacin, tal representacin se ejercer
nicamente con relacin a determinados actos.
Por ende, cabe aclarar que las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas no son
"incapaces", sino que son por regla capaces, aunque con incapacidad para celebrar los actos
especificados en la sentencia, de donde tambin surgir el rgimen para su ejercicio.
En resumen: segn el caso, las personas a las que alude el artculo ejercen sus derechos a travs de
sus representantes legales, bajo un rgimen de asistencia, o con la implementacin de sistemas de
apoyos para la toma de decisiones.
Menor de edad y adolescente. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad
ARTICULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es la persona que no ha cumplido
dieciocho aos.
Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de edad que cumpli trece aos.
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En el Cdigo sustituido se consideraban menores aquellas personas que no hubieren cumplido la
edad de dieciocho aos (art. 126, texto segn ley 26.579). A su vez, se subdividan en dos
categoras: desde el nacimiento hasta los catorce aos cumplidos eran considerados menores
impberes, y menores adultos desde esta edad hasta los dieciocho aos cumplidos (art. 127). La
doctrina critic la existencia de tal clasificacin, ya que se alegaba que en ambos casos se trataba
de personas incapaces de hecho que slo podan realizar por s los actos que el ordenamiento
jurdico les permitiera. El discernimiento para los actos lcitos se adquira a los catorce aos
(menores adultos) y para los actos ilcitos a los diez aos.
Desde el nacimiento hasta los dieciocho aos, el Cdigo llama a las personas menores de edad.
Son consideradas incapaces de ejercicio, en la medida que no cuenten con la edad y grado de
madurez suficiente (art. 24 inc. b) para ejercer los actos que el propio ordenamiento jurdico les
permite (arts, 26 y concs.), Los padres ejercen la responsabilidad parental (art. 638) y son sus
representantes legales (art. 101. inc. b).
A su vez, dentro de esta categora de personas menores de edad se encuentran los adolescentes:
desde los trece aos hasta la mayora de edad. En efecto, el discernimiento para los actos
voluntarios lcitos ahora se adquiere, en general, a partir de los trece aos (arts. 260 y 261 inc. c);
en tanto el discernimiento para los actos voluntarios ilcitos se sigue adquiriendo a los diez anos
(art. 261 inc. b), 2.
Esta norma no prev especficamente una clasificacin para las personas menores de edad desde
su nacimiento hasta los trece aos cumplidos.
Sin embargo, a lo largo del articulado del Cdigo se utilizan distintas denominaciones: nio (arts.
583, 589, 590, 591. 593, 596, 611, 615, 634, 639, 644, 2635 y 2640); nio y nia (arts. 583 y 607);
adolescente (arts. 26, 109, 425, 596, 644, 645, 667, 677, 678, 680 y 682); nio y adolescente (arts.
646, 647, 656, 672, 676, 703 y 2642); nia, nio y adolescente (arts. 104, 105, 106, 107, 110, ]11,
112, 113, 114, 115, 117, 119, 122, 594, 595, 599, 605, 607, 608, 609, 611, 613, 621, 625, 635, 657,
706, 707, 716, 2614,2 640 y 2642); menor de edad (arts. 26, 27, 30, 48, 65, 101, 103, 106, 108,
109, 113, 120, 128, 140, 249, 261, 404, 450, 455, 526, 541, 555, 581, 596, 597, 599, 604, 634, 638,
679, 711, 716, 720, 1548, 1745, 1755,1767 1922, 2330, 2614, 2638, 2641 y 2642).
De este modo, el Cdigo denomina genricamente "menores de edad" a todas las personas desde
el nacimiento hasta los dieciocho aos. A su vez, dentro de las personas menores de edad existen
dos categoras: "nias y nios" (o bien "nios", llamados genricamente), que van desde el
nacimiento hasta los trece aos cumplidos; y "adolescentes", desde los trece aos hasta la mayora
de edad a los dieciocho aos. Por ello, al referirse a las personas menores de edad, el Cdigo utiliza
la denominacin "nia, nio y adolescente" (o bien "nios y adolescentes").
ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad
ejerce sus derechos a travs de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por s los actos
que le son permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones de conflicto de intereses con sus
representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oda en todo proceso judicial que le concierne as
como a participar en las decisiones sobre su persona.
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Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene aptitud para decidir por s respecto
de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan
un riesgo grave en su vida o integridad fsica.
A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Matrimonio
ARTICULO 27.- Emancipacin. La celebracin del matrimonio antes de los dieciocho aos emancipa
a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este
Cdigo.
Si algo es debido a la persona menor de edad con clusula de no poder percibirlo hasta la mayora
de edad, la emancipacin no altera la obligacin ni el tiempo de su exigibilidad.
La norma encuentra sus antecedentes en los arts. 131, 132, 133 y 137 del Cdigo sustituido. Luego
de la reforma introducida por la ley 26.579 -a travs de la cual se baja la mayora de edad de
veintiuno a dieciocho aos los supuestos de emancipacin haban quedado reducidos nicamente
a la emancipacin por matrimonio, a partir de lo cual las personas menores de edad adquiran la
capacidad civil con las limitaciones establecidas en los arts. 134 y 135.
Sin embargo, si por entonces contraan matrimonio sin autorizacin no tenan hasta la mayora de
edad la administracin y disposicin de los bienes que haban recibido a ttulo gratuito (art. 131
prr. 2); y si se disolva en la menor edad, la nueva aptitud nupcial era adquirida una vez alcanzada
la mayora de edad (art. 133).
Las personas humanas adquieren plena capacidad de ejercicio no slo cuando alcanzan la mayora
de edad a los 18 aos (art. 25), sino tambin antes de esa edad a travs de la emancipacin. Esta
institucin, que proviene del Derecho Romano (emancipatio y venia actatis), sustrae a la persona
menor de edad de la patria potestad -ahora llamada responsabilidad parental-, confiriendo la
capacidad con algunas limitaciones (Rivera).
La norma regula el supuesto de la emancipacin por matrimonio.
Si bien la edad legal para contraer matrimonio es a los 18 aos (art. 403 inc. f), es posible
igualmente contraer matrimonio vlido antes de esa edad, previa autorizacin (art. 404). En este
caso, la persona menor de edad que contrae matrimonio queda emancipada automticamente
desde ese momento y con ello adquiere plena capacidad de ejercicio, aunque con las limitaciones
que prev expresamente el propio Cdigo en sus arts. 28, 29 y 644.
Es decir, la emancipacin es causal de extincin de la titularidad de la responsabilidad parental
(arts. 638 y 699) y, con ello, cesa la representacin legal que ejercan sus padres a la luz del art. 101
inc. b), Asimismo, hace cesar la tutela (arts. 104 y 135 inc. a).
Como ya se adelantara, la persona emancipada adquiere plena capacidad de ejercicio con algunas
limitaciones: requerir de autorizacin judicial para la realizacin de los actos enumerados en el
art. 29, en tanto que les estn vedados los que se enuncian en el art. 28. Asimismo, segn el art.
644 el progenitor adolescente -est o no casado puede ejercer por s la responsabilidad parental
respecto de sus hijos menores de edad. Sin embargo, la funcin parental se ejerce con algunas
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restricciones previstas en dicho artculo -en ciertas circunstancias y para determinadas decisiones,
el consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el "sentimiento de su propio
progenitor-, las que tambin operan en caso de que el progenitor est emancipado por
matrimonio. Asimismo, el art. 450 establece que las personas menores de edad autorizadas
judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convencin matrimonial ni ejercer la
opcin por alguno de los regmenes matrimoniales. Finalmente, no se les concede capacidad para
testar (art. 2464).
Slo est prevista la emancipacin por matrimonio, la cual es irrevocable. Pero para que ello ocurra
es presupuesto esencial que la persona menor de edad celebre un matrimonio vlido. La norma
prev que si se produce la nulidad del matrimonio (art. 425 inc. a) ello no dejar sin efecto la
emancipacin respecto del cnyuge de buena fe, al contrario de lo que ocurrira con relacin al
cnyuge de mala fe para quien cesar la emancipacin a partir de que la sentencia de nulidad se
encuentre firme. Es decir, una vez declarada la nulidad del matrimonio, slo subsiste la
emancipacin respecto del cnyuge de buena fe (aquel que desconoca la causal que invalidaba el
acto).
Asimismo, se eliminan: la sancin para las personas menores de edad que hubieren contrado
matrimonio sin autorizacin (art. 131 del Cdigo Civil sustituido) y el requisito de alcanzar la
mayora de edad para recuperar la aptitud nupcial en caso de disolucin del vnculo en la menor
edad (art. 133 in fine del Cdigo Civil sustituido).
Finalmente, al ser distinto ser persona menor de edad emancipada que ser mayor de edad, la
norma mantiene la frmula segn la cual si se debe algo a la persona menor de edad con clusula
de no poder percibirlo hasta la mayora de edad, la emancipacin no altera la obligacin ni el
tiempo de su exigibilidad: hasta los 18 aos la situacin jurdica no se modifica.
c) afianzar obligaciones.
La norma conserva casi con exactitud la redaccin del art. 134 del Cdigo sustituido.
Si bien, en principio, la persona menor de edad que contrae matrimonio queda emancipada y pasa
a gozar de plena capacidad de ejercicio (art. 27), encuentra una primera limitacin en lo normado
en este artculo a travs de una serie de prohibiciones no dispensables por autorizacin judicial.
En efecto, el inciso a) prev que si la persona menor de edad emancipada se encontraba bajo
tutela, no podr prestar conformidad con la gestin desarrollada por su tutor -o tutores, si fueran
ms de uno (art. 1051 y con el saldo que resulte de ella. Ello as, sin perjuicio de que el tutor pueda
pedir la aprobacin judicial de las cuentas de la tutela, con intervencin del Ministerio Pblico (art.
131).
Asimismo, si bien la persona emancipada, en principio, puede realizar donaciones (art. 1548), el
inciso b) de la norma en comentario establece que no podr hacerlo respecto de aquellos bienes
que hubiere recibido a ttulo gratuito. La prohibicin es extensiva a la cesin gratuita de derechos
recibidos a ttulo gratuito, de conformidad con la remisin legal que efecta el art. 1614.
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Finalmente, segn el inc. c) tampoco podr otorgar fianzas. Cabe aclarar que la norma es genrica
y no realiza distinciones, de modo que la persona emancipada no puede afianzar obligaciones de
terceros, para lo cual no se deber distinguir segn si los bienes comprometidos fueron adquiridos
a ttulo gratuito u oneroso.
Esta prohibicin constituye, a su vez, un lmite a la capacidad reconocida a la persona emancipada
en el art.23 para realizar actos de disposicin.
Si la persona emancipada otorgara cualquiera de los actos enumerados en la norma, ese acto sera
nulo de nulidad relativa, ya que lo que se pretende proteger en este caso es el inters particular de
la persona menor de edad (art. 386), que es quien puede solicitarla (art. 388). Por lo tanto, el acto
podra ser confirmado de acuerdo a lo normado en el art. 393.
ARTICULO 29.- Actos sujetos a autorizacin judicial. El emancipado requiere autorizacin judicial
para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito. La autorizacin debe ser otorgada cuando el
acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.
La primera parte de la norma tiene su antecedente en el art. 135 del Cdigo sustituido.
La norma regula lo referido a los actos de disposicin de los bienes de la persona menor de edad
emancipada. En efecto, la facultad de disposicin de sus bienes encuentra una limitacin cuando
aqullos fueron recibidos a ttulo gratuito.
Es decir, si bien a la persona emancipada le est permitido disponer en forma onerosa de los
bienes que hubiera recibido a ttulo gratuito -ya que ello no le est expresamente prohibido (a
diferencia de lo que ocurre con la donacin de los bienes recibidos a ttulo gratuito, lo cual s se
encuentra prohibido por el art. 28 inc. b)-, para ello va a requerir de autorizacin judicial.
Dicha autorizacin para disponer en forma onerosa de los bienes que hubiera recibido a ttulo
gratuito, deber ser otorgada de acuerdo a dos posibilidades:
cuando el acto sea de toda necesidad, o bien cuando de l resulte una ventaja evidente. El Cdigo
actualmente ya no prev el requisito de que la venta deba hacerse siempre en pblica subasta.
En resumen: a la persona emancipada le est vedada la posibilidad de disponer a ttulo gratuito de
los bienes que hubiere recibido a ttulo gratuito (art. 28 inc. b), pero puede disponerlos a ttulo
oneroso si cuenta con autorizacin judicial para ello (art. 29).
Al igual que lo que ocurre con los actos realizados en violacin a la prohibicin del art. 28 -nos
remitimos a lo all expuesto-, si la persona emancipada dispusiera sin autorizacin judicial de los
bienes que hubiera recibido a ttulo gratuito, ese acto sera nulo de nulidad relativa y, por ende,
susceptible de confirmacin.
Del juego armnico de los arts. 28 y 29 se interpreta que los bienes recibidos por el emancipado a
ttulo gratuito constituyen -hasta la mayora de edad un patrimonio especial o separado, excluido
de la agresin de los acreedores.
ARTICULO 30.- Persona menor de edad con ttulo profesional habilitante. La persona menor de
edad que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede ejercerla por
cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin. Tiene la administracin y disposicin de los
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bienes que adquiere con el producto de su profesin y puede estar en juicio civil o penal por
cuestiones vinculadas a ella.
La norma trascribe casi textualmente el segundo prrafo del art. 128 del Cdigo Civil sustituido
(texto segn ley 26.579).
Se hace referencia a la persona menor de edad que ha obtenido un ttulo habilitante expedido por
una autoridad competente, pblica o privada, reconocida oficialmente -no necesariamente de
nivel terciario ni de contenido predominantemente intelectual para practicar la actividad
reglamentada propia del respectivo ttulo (Tobas).
Segn esta norma, la persona menor de edad con ttulo habilitante puede: ejercer su profesin por
cuenta propia, sin que para ello necesite autorizacin: administrar y disponer de los bienes que
adquiere con el producto de su profesin; estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a
ella.
Sin embargo, el art. 30 debe ser interpretado en consonancia con los arts. 681, 682 y 683, a los que
cabe remitirse. De todas formas, en lo que resulta de inters para establecer los alcances de la
norma en comentario, el art. 681 establece que el hijo de menos de diecisis (16) aos de edad no
puede ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorizacin
de sus progenitores. Por ende, del juego armnico de ambos preceptos se desprende que las
personas menores de edad que pueden ejercer su profesin sin requerir de previa autorizacin son
aquellas que ya hayan alcanzado la edad de diecisis aos. Lo relativo al empleo bajo relacin de
dependencia queda regido por la legislacin especial.
6. RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD
Reglas generales
Principios comunes
ARTICULO 31.- Reglas generales. La restriccin al ejercicio de la capacidad jurdica se rige por las
siguientes reglas generales:
d) la persona tiene derecho a recibir informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas para
su comprensin;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios;
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f) deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los derechos y libertades.
Este artculo es novedoso, ya que el Cdigo sustituido no prevea reglas generales para el dictado
de las medidas que se tomaran con relacin al ejercicio de la capacidad jurdica de las personas; al
menos no de manera sistematizada, ya que algunas de ellas aparecan dispersas en su articulado.
La seccin referida a las restricciones a la capacidad comienza con una enumeracin de las reglas
generales que rigen esta materia. Estas reglas luego sern incorporadas, en particular, en cada uno
de los artculos del Cdigo.
La regla del inc. a) tiene su antecedente en los arts. 52, 53 y 140 del Cdigo sustituido, y art. 3 de la
ley 26.657. Sin embargo, aparece como novedad en el Cdigo que se mencione expresamente que
la regla de la presuncin es de la capacidad de ejercicio de la persona, en concordancia con lo
dispuesto en el art. 23. Ello regir incluso cuando la persona se encuentre internada en un
establecimiento asistencial, puesto que no debe olvidarse que los presupuestos fcticos que
habilitan, por un lado, la internacin de una persona y, por el otro, las restricciones a la capacidad
jurdica, son diferentes y uno no debera ser consecuencia del otro.
Como consecuencia de ello, se establece: en el inc. b), que las restricciones a la capacidad -de
conformidad con lo normado en los arts. 32, 34 y 48 del Cdigo deben ser excepcionales y siempre
en beneficio de la persona, lo que denota el carcter tuitivo de las mismas; y, en el inc. f), que
deben priorizarse las alternativas teraputicas menos restrictivas de los derechos y libertades,
puesto que, en definitiva, de lo que se trata es de afectar lo menos posible la autonoma personal,
de modo que las decisiones que se adopten respondan a las preferencias de la persona.
En consonancia con los lineamientos de la ley 26.657, que a travs de ella tambin fueron
incorporados al art. 152 ter del Cdigo sustituido, el inc. c) dispone que las intervenciones que
involucren la adopcin de medidas referidas al ejercicio de la capacidad jurdica de las personas
debern estar sustentadas con criterio interdisciplinario, lo cual se corresponde con lo dispuesto
en la ltima parte del art. 37.
Para visualizar los alcances del inc. d) de la norma, segn el cual las personas tienen derecho a
recibir la informacin a travs de medios y tecnologas adecuadas que les permita su comprensin,
es posible recurrir a la definicin del trmino "comunicacin" que recoge el art. 2 de la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378): incluir los
lenguajes, la visualizacin de textos, el Braille, la comunicacin tctil, los macrotipos, los
dispositivos multimedia de fcil acceso, as como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el
lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o
alternativos de comunicacin, incluida la tecnologa de la informacin y las comunicaciones de fcil
acceso. Para ello, el juez deber asegurar la accesibilidad y los ajustes razonables del
procedimiento de acuerdo a la situacin de la persona (arts. 32 prr. 2 y 35).
La garanta del debido proceso y el derecho de defensa en juicio, ambos de jerarqua
constitucional, tambin imponen que la persona pueda intervenir con asistencia letrada desde el
inicio del proceso judicial. En caso de carecer de medios, deber ser proporcionada por el Estado.
Lo prescripto en el inc. e) de la norma concuerda con lo establecido en el segundo prrafo del art.
36 del Cdigo.
El o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan
a las preferencias de la persona protegida.
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En principio se la considerar una persona capaz, aunque con incapacidad para ejercer por s sola
determinados actos que se especifiquen en la sentencia (art. 24 inc. c), All el juez fijar las
funciones de los apoyos que se designen, quienes en el ejercicio de su funcin debern actuar de
modo de promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la
persona protegida. El apoyo no debe sustituir la voluntad de la persona protegida por aquello que
el apoyo pudiera considerar que es ms beneficioso de acuerdo al punto de vista de ste. La
posibilidad de que los apoyos puedan ejercer funciones de representacin para algunos actos (art.
101 inc. c) no afecta tal conclusin, puesto que la representacin que en estos casos se otorga al
apoyo lo es para que acte de acuerdo a la voluntad, deseos y preferencias de la persona
protegida. Los alcances de las funciones de los apoyos surgen del art. 43 y han sido incorporados al
sistema del Cdigo en virtud de lo normado en el art. 123 de la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad.
Los ajustes razonables estn previstos en miras a garantizar el ejercicio de un derecho y no para su
limitacin. Su definicin se encuentra en el art. 2 prr. 4 de la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (ley 26.378), citada en el comentario al art. 35 del Cdigo al cual
remitimos.
En este caso se la considerar una persona incapaz de ejercicio, a quien se le designar un curador
que la represente (art. 101 inc. c, in fine). Hay dos requisitos esenciales de procedencia: 1)
imposibilidad absoluta de manifestacin de la voluntad, aun utilizando tecnologas adecuadas; 2)
que el sistema de apoyos resulte ineficaz. Caso contrario corresponder, eventualmente, una
sentencia de capacidad restringida y la consecuente designacin de apoyos.
Sern de aplicacin los arts. 138 a 140 (curatela), los que a su vez remiten a las reglas de la tutela
de los arts. 104 a 137. Del texto de la norma -interpretada a la luz de los arts. 100 y 101 inc. c) del
Cdigo surge que la funcin que se le puede asignar judicialmente al curador- dejando de lado los
supuestos de curatela a los bienes para los casos de ausencia simple (art. 79 y ss.), ausencia con
presuncin de fallecimiento (art. 88 y concs.) y herencias vacantes (art. 2441 y concs.) es la de
representante legal de la persona.
Con relacin a la supuesta funcin de "asistencia" que se le podra asignar al curador en los
trminos del art. 47 prr. 2, debe interpretarse que ello es un resabio de la redaccin previa a las
modificaciones introducidas en el Senado durante el trmite parlamentario del Cdigo, en
consonancia con el texto del articulado segn el proyecto presentado originariamente por el Poder
Ejecutivo al Congreso de la Nacin.
Legitimados
ARTICULO 33.- Legitimados. Estn legitimados para solicitar la declaracin de incapacidad y de
capacidad restringida:
a) el propio interesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
d) el Ministerio Pblico.
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El Cdigo sustituido regulaba el tema en su art. 144, segn el cual tenan legitimacin para pedir la
declaracin de demencia: 1) el cnyuge no separado personalmente o divorciado; 2) los parientes
del demente; 3) el Ministerio de Menores; 4) el respectivo Cnsul, si el demente era extranjero; 5)
cualquier persona del pueblo, cuando el demente era furioso, o incomodaba a sus vecinos.
No procede de oficio sino a instancias de las personas legitimadas a tal fin. La novedad ms
importante es haber incluido al propio interesado entre los legitimados para iniciar la accin.
A su vez, se encuentra legitimado el cnyuge que no est separado de hecho y, de modo coherente
con el resto del articulado del Cdigo, tambin se ha incluido al conviviente mientras la convivencia
no haya cesado. Se refiere a la unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
comn, sean del mismo o diferente sexo (art. 509).
Con relacin a los parientes, la legitimacin ha quedado limitada a aquellos que se encuentren
dentro del cuarto grado, sea que se trate de un parentesco por naturaleza, por mtodos de
reproduccin humana asistida o por adopcin, en lnea recta o colateral (art. 529); a diferencia de
los parientes por afinidad, donde slo se legitima a aquellos que se encuentren dentro del segundo
grado (art. 536).
Asimismo, la doctrina ya haba interpretado en el Cdigo sustituido que la enumeracin no era
meramente enunciativa sino taxativa, aunque no excluyente, y as poder incluir entre los
legitimados al tutor (Rivera). Dicha interpretacin debe mantenerse actualmente.
De todas formas, cualquier otra persona no incluida entre los legitimados slo podr hacer una
presentacin ante el Ministerio Pblico, quien ser en definitiva el que evale la posibilidad de
iniciar el proceso, dada la legitimacin que le confiere la norma.
Medidas cautelares
ARTICULO 34.- Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas
necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la
decisin debe determinar qu actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cules la
representacin de un curador. Tambin puede designar redes de apoyo y personas que acten con
funciones especficas segn el caso.
El antecedente de la norma se encuentra en el art. 148del Cdigo sustituido, a travs del cual,
cuando la demencia apareca notoria e indudable, el juez mandaba a recaudar los bienes del
demente denunciado y los entregaba a un curador ad bona para su administracin. En cambio, la
nueva norma tiene una redaccin ms genrica y no slo pensada para atender las cuestiones
patrimoniales, sino tambin los derechos personales.
Hay veces que las circunstancias no ameritan mayores dilaciones y, aun con anterioridad al dictado
de la sentencia definitiva, se abre la posibilidad de que se dicten medidas durante el proceso con el
objeto de garantizar los derechos personales y patrimoniales del interesado.
En orden a ello y de ser necesario, se debern especificar los actos que la persona no podr ejercer
libremente sino a travs de un sistema de representacin para lo cual se designar un curador
provisional o bien personalmente, pero con la asistencia de uno o varios apoyos.
Dado que la norma debe interpretarse con carcter restrictivo, no ser posible la restriccin "en
bloque" de la capacidad jurdica, sino que se debern especificar los actos que sean estrictamente
necesarios. Pero a su vez, la norma otorga amplias facultades al juez para determinar la manera
ms adecuada para la realizacin de los mismos, segn lo ameriten las circunstancias del caso. Tal
como lo ha sostenido la doctrina, no debe perderse de vista que las medidas cautelares
representan una funcin de garanta y no de desapoderamiento (Iglesias).
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Sentencia, alcance y registracin. Revisin
ARTICULO 37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados
a la persona en cuyo inters se sigue el proceso:
a) diagnstico y pronstico;
En el Cdigo Civil sustituido no exista una norma similar, a no ser por lo establecido en su art. 142,
segn el cual la declaracin de demencia no poda hacerse sino a solicitud de parte, "y despus de
un examen de facultativos" que, a la luz del art. 152 ter incorporado mediante ley 26.657,deba
estar "conformado por evaluaciones interdisciplinarias". Si bien la norma no prevea de qu
manera deba estar conformado el equipo interdisciplinario, en la prctica durante el proceso se
producan generalmente evaluaciones realizadas por mdicos psiquiatras, psiclogos y
trabajadores sociales.
En cambio, s estaba previsto en los cdigos de procedimientos (v.gr., art. 631 del CPCCN) que en la
prueba pericial se consignaran como puntos de pericia el contenido de algunos de los incisos que
ahora conforman ya no la prueba, sino los trminos de la sentencia.
La sentencia a dictarse al finalizar el proceso deber necesariamente pronunciarse sobre los cuatro
incisos que componen la norma.
Los incs. a), c) y d) de la norma se proyectan bsicamente sobre la valoracin que deber realizar el
juez en los fundamentos del fallo, a fin de determinar los alcances de las restricciones impuestas a
travs de la sentencia (art. 38), de lo cual surgir la razonabilidad del decisorio, como as tambin
para la individualizacin de quines sern designados para ejercer el rol de curador o las funciones
de apoyos. Por su parte, el pronunciamiento judicial acerca de la poca en que la situacin se
manifest (inc. b), reviste importancia a los fines de juzgar la eficacia de los actos realizados por la
persona antes de que se le dicte sentencia de incapacidad o capacidad restringida, de acuerdo a lo
normado en el art. 45 del Cdigo.
El dictamen del equipo interdisciplinario se erige como prueba necesaria, es decir, que sin su
realizacin no podr arribarse luego al dictado de una sentencia vlida.
Por lo tanto, esta norma constituye un lmite a los cdigos de procedimientos locales, los cuales no
podrn estructurar el proceso sobre ejercicio de la capacidad jurdica sin prever la evaluacin
interdisciplinaria como prueba necesaria.
A su vez, el carcter interdisciplinario de la evaluacin se condice con lo normado en el art. 31 inc.
c) del Cdigo, siguiendo as los lineamientos incorporados por la ley 26.657.
Si bien la conformacin de los equipos interdisciplinarios para realizar la evaluacin deber
determinarse a travs de los cdigos de procedimientos de cada jurisdiccin del pas -en tanto que
prueba necesaria, y sin perjuicio de las dems evaluaciones que el juez estime necesario realizar
en el marco del proceso de acuerdo a las particularidades del caso-, en el art. 8 de la ley 26.657
aparece una pauta orientadora: "se incluyen las reas de psicologa, psiquiatra, trabajo social,
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enfermera, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes". De este modo, se deja
atrs el modelo que seguan los cdigos de procedimientos, segn el cual la prueba necesaria
estara conformada por el dictamen de mdicos psiquiatras o legistas.
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persona que resulte ms idnea -conocida como curatela dativa-. En todos los casos, la
designacin de curador podr recaer sobre una o ms personas (art. 105 prr. 1).
Si bien no se los llama as expresamente, el Cdigo distingue la figura del "curador definitivo" (art.
32 prr. 4) que se podr designar a travs de la sentencia, de la del "curador provisional" (art. 34)
que se podr designar durante el trmite del proceso. Sin embargo, este "curador provisional" no
debe confundirse con el anterior "curador provisorio" o ad litem que prevea el art. 147 del Cdigo
Civil sustituido con su correlato en los cdigos de procedimientos locales v.gr., art. 626 inc. 1 del
CPCCN y que el nuevo Cdigo ha derogado y reemplazado por un defensor tcnico (art. 36 prr.
2), ya que el nuevo "curador provisional" que pueda nombrarse en virtud del art. 34 es el
equivalente al curador ad bona o "a los bienes" que prevea el art. 148 del Cdigo Civil sustituido
-art. 629 del CPCCN-.
ARTICULO 39.- Registracin de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 45, los actos mencionados en este Captulo producen
efectos contra terceros recin a partir de la fecha de inscripcin en el registro.
ARTICULO 40.- Revisin. La revisin de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier
momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artculo 32, la sentencia debe
ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres aos, sobre la base de nuevos dictmenes
interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.
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Es deber del Ministerio Pblico fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisin judicial a que
refiere el prrafo primero e instar, en su caso, a que sta se lleve a cabo si el juez no la hubiere
efectuado en el plazo all establecido.
En el Cdigo sustituido las sentencias se dictaban sine die (sin lmite temporal), para lo cual no se
haba previsto un rgimen de revisin de las mismas, hasta la aparicin de la ley 26.657 que
introdujo el art. 152 ter, segn el cual las sentencias no podan extenderse por ms de tres aos.
Las posturas mayoritarias interpretaron que el plazo de tres aos no era de caducidad, sino que
obligaba a revisar los trminos de la sentencia.
La norma prev que, a instancias de la persona a la que se le ha restringido la capacidad, la
sentencia podr ser revisada en cualquier momento.
Asimismo, impone al juez de la causa la carga de impulsar de oficio la revisin de los trminos de la
sentencia en un plazo no mayor a tres aos, a partir de la realizacin de nuevas evaluaciones
interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al interesado; de lo
que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello no ocurra, es el
Ministerio Pblico quien deber instar a que se lleve a cabo la revisin. Se trata de un plazo
mximo, pudiendo instar su revisin con anterioridad si las circunstancias del caso as lo aconsejan.
De la lectura conjunta de los arts. 40 y 47, puede concluirse que la revisin de la sentencia no se
condice necesariamente con el proceso para el cese de las restricciones impuestas a travs de la
sentencia, puesto que se trata de dos instancias diferenciadas. De ello se desprende que las
sentencias sern dictadas sin lmite temporal, con la salvedad de que debern ser revisadas como
mnimos cada tres aos.
El Cdigo prev un procedimiento para determinar los alcances del ejercicio de la capacidad
jurdica de la persona y la designacin de curadores y sistemas de apoyo (art. 33 y ss.), y otro para
el cese de las restricciones impuestas (art. 47). Pero, a su vez, la norma en comentario prev otro
procedimiento referido a la revisin de la sentencia, cuyo resultado podr ser: a) concluir que se
deben mantener los trminos de la sentencia sin modificaciones y, por ende, no promover la
accin para el cese; b) advertir la necesidad de promover un nuevo proceso para hacer cesar las
restricciones -en forma total o parcial-, o bien para aumentar la nmina de actos a restringir. En
cualquier caso, los cdigos de procedimientos locales debern regular los procesos in extenso, para
lo cual debern respetar las garantas mnimas de procedimiento previstas en este Cdigo y
asegurar el derecho de defensa en juicio de la persona en todas las etapas.
ARTICULO 43.- Concepto. Funcin. Designacin. Se entiende por apoyo cualquier medida de
carcter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para
dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurdicos en general.
El Cdigo sustituido no receptaba los sistemas de apoyos, ya que aqul estaba basado en un
sistema de sustitucin para la toma de decisiones, tal como ya se expusiera al comentar el art. 32.
Ciertamente, la norma es novedosa ya que incorpora -aunque sin eliminar el sistema de sustitucin
en la toma de decisiones, propio del modelo mdico/rehabilitador la figura del apoyo para la toma
de decisiones, propia del modelo social de discapacidad, tal como lo prescribe el art. 12.3 de la
Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378).
II. COMENTARIO
El sistema de apoyos para la toma de decisiones por parte de las personas con discapacidad fue
pensado para reemplazar al anterior modelo basado en la sustitucin de la voluntad de la persona.
En este nuevo modelo, respetuoso de la voluntad, deseos y preferencias de las personas con
discapacidad, la variable de ajuste no es la capacidad jurdica de las personas sino la extensin e
intensidad de los apoyos que deban designarse para el ejercicio de los derechos. Se parte de la
base del reconocimiento de la dignidad inherente, de lo que se deriva que las personas sern
responsables de las consecuencias de sus propias decisiones (dignidad del riesgo).
El apoyo deber garantizar la bsqueda de la voluntad de la persona, lo que hubiera querido,
quiere o podra querer, valorando todas las herramientas y referencias posibles sin limitacin
(preferencias, gustos, opiniones de otras personas conocidas o relacionadas afectivamente,
decisiones previas similares o iguales a la que hay que tomar en determinado momento). La
informacin sobre el deseo de una persona que no puede manifestarlo en el presente con la
complejidad que amerita determinada decisin a tomar, es informacin que, de no encontrarse
disponible con claridad y directamente por una indicacin previa de la persona al respecto
(directiva anticipada), debe construirse con variados elementos, constitutivos de la persona.
Se parte de la base de que la persona no necesita una medida de proteccin que le prive del
ejercicio de su capacidad jurdica, sino que las medidas de proteccin estn destinadas a
proporcionar los apoyos necesarios para poner a la persona en un pie de igualdad con las dems.
Por ende, en el sentido amplio del trmino los sistemas de apoyo pueden estar previstos en el
marco de los servicios sociales y no necesariamente en la legislacin civil (Bariffi). En efecto, es ese
el sentido que le da el Cdigo, ya que establece que las medidas de apoyo pueden ser de carcter
extrajudicial o judicial. De modo que si la persona no cuenta con una adecuada red de apoyos en
su comunidad, que le permita desenvolverse en forma autnoma en la toma de decisiones, el juez
podr designar los apoyos que resulten necesarios, valorando especialmente la propuesta que la
propia persona interesada haga al respecto, la que de todas formas no ser vinculante para el juez
al momento de resolver, puesto que as lo prev la norma. Debe interpretarse que esto ltimo
cobra virtualidad en los casos que el juez advierta conflictos de inters o influencia indebida.
La designacin podr recaer en una o ms personas que cumplan la funcin de apoyo para la toma
de decisiones en la vida cotidiana de la persona en igualdad de condiciones.
Cuando la actuacin de los apoyos sea requisito para la validez de determinados actos a
celebrarse, de acuerdo a la modalidad prevista para su actuacin (art. 38 in fine), la sentencia que
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as lo establezca deber ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas,
siendo de aplicacin lo normado en los arts. 39 y 44 del Cdigo.
Las medidas de apoyo establecidas en la norma deben ser complementadas con las debidas
salvaguardias. En efecto, el art. 12.4 de la CDPD tambin prescribe que los Estados deben asegurar
que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias
de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que
estn sujetas a exmenes peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial competente,
independiente e imparcial.
Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e
intereses de las personas. Dichas salvaguardias se proyectan, entre otros, en los siguientes
aspectos: 1) como garanta del debido proceso para el trmite en el cual se determinar la
aplicacin o no de una medida de apoyo; 2) a los fines de determinar el contenido y alcances de
los apoyos y su posible modificacin -teniendo en cuenta que deben ser revisados por el mero
transcurso del tiempo-, como garanta de proporcionalidad y adecuacin, para no dejar
desprotegida a la persona ni tampoco sobreprotegerla; 3) en el marco del control del ejercicio del
sistema de apoyos, para evitar que haya conflicto de intereses o influencia indebida.
Si bien el Cdigo no ha receptado expresamente las mencionadas salvaguardias, varios de sus
artculos revisten tal carcter: garantas del procedimiento, derecho a ser odo y a contar con
asistencia letrada, revisin de la sentencia al menos a los 3 aos, deber de rendir cuentas, etc.
Dichas salvaguardias previstas en forma innominada no son taxativas y, por ende, el juez podr
adoptar aquellas que considere pertinentes segn el caso concreto por aplicacin directa de la
CDPD.
ARTICULO 44.- Actos posteriores a la inscripcin de la sentencia. Son nulos los actos de la persona
incapaz y con capacidad restringida que contraran lo dispuesto en la sentencia realizados con
posterioridad a su inscripcin en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
La norma encuentra su antecedente en el art. 472 del Cdigo sustituido. En el sistema del Cdigo
Civil se estableca que seran de ningn valor los actos de "administracin" que el declarado
incapaz celebrare con posterioridad a la "sentencia", a diferencia de la pauta recogida en el nuevo
Cdigo que toma como punto de partida no la sentencia sino su "inscripcin en el Registro", sin
distinguir, dentro de los patrimoniales, entre actos de administracin o disposicin.
Una vez que se encuentra firme la sentencia de capacidad restringida (art. 32 prr. 1) o de
incapacidad (art. 32 prr. 4), la misma debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas (art. 39). De la sentencia surgirn los alcances de las restricciones al ejercicio de la
capacidad jurdica que fueron impuestas judicialmente.
Desde entonces, son nulos los actos de la persona incapaz o con capacidad restringida que
contraran lo dispuesto en la sentencia realizados con posterioridad a su inscripcin en el Registro.
En el caso de la sentencia de incapacidad la norma se hace extensiva, en principio, a cualquier acto
-dentro de los patrimoniales, a su vez, quedan incluidos tanto los de administracin como los de
disposicin-, ya que se trata de un supuesto de incapacidad de ejercicio absoluta. Pero cuando se
refiere a la de capacidad restringida (incapacidad de ejercicio relativa), el precepto legal se aplica
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nicamente respecto de aquellos actos que fueron especficamente restringidos a travs de la
sentencia, que luego no fueran realizados en la forma all prescripta (ej: bajo un sistema de apoyos
inscripto en el Registro).
Se regula la nulidad de aquellos actos posteriores a la inscripcin de la sentencia, sin que sea
posible hacer distinciones en razn de si el padecimiento mental ' era ostensible o no a la poca
del otorgamiento del acto, ni tampoco invocar la buena fe del contratante -dada la publicidad por
la inscripcin en el Registro ni el carcter oneroso del acto.
En cualquier caso, se trata de un supuesto de nulidad relativa ya que se impone la sancin slo en
proteccin del inters de la persona (art. 386).
Si bien no est previsto expresamente en el Cdigo, cuando durante el proceso se adopten las
medidas previstas en el art. 34 y ellas impliquen la restriccin de la capacidad de ejercicio de la
persona, debern ser inscriptas en el Registro. A los 1 Se utiliza la expresin "padecimiento mental"
(recogida por la Ley Nacional de Salud Mental 26.657) para hacer alusin en forma genrica a
todos los supuestos incluidos en la norma.
actos que se celebren desde entonces contrariando las restricciones especficas que all se
determinen, les ser de aplicacin el rgimen previsto en el art. 44 aun cuando no se haya dictado
sentencia definitiva.
En principio, es nulo el testamento que haya sido otorgado por persona judicialmente declarada
incapaz. Sin embargo, podr otorgarlo en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos como
para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces (art. 2467 inc. d). Ello as, sin perjuicio de
la aplicacin de la causal de nulidad prevista en el art. 2467 inc. e) ("persona privada de razn en el
momento de testar").
Con relacin al matrimonio, es un impedimento dirimente la falta permanente o transitoria de
salud mental de la persona que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial (art. 403
inc. g). A su vez, el art. 405 permite contraer matrimonio previa dispensa judicial, tras tener por
acreditada la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para
la vida de relacin.
Se ha observado que se trata de una autorizacin judicial motivada por la ausencia del
impedimento dirimente y no de una dispensa judicial a pesar de la existencia del impedimento
(Tobas).
La norma encuentra su antecedente en el art. 473 del Cdigo sustituido, que regulaba el rgimen
para los actos anteriores a la sentencia de incapacidad. Ellos podan ser anulados si la causa de la
interdiccin declarada por el juez exista pblicamente en la poca del acto. En su defecto, la
accin de nulidad no sera procedente contra los contratantes de buena fe y a ttulo oneroso. De
este modo, para que la accin prosperara haba que probar la notoriedad de la demencia a la
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poca de celebracin del acto. En caso de que no fuera as, pero el contratante igualmente la
conoca, el acto sera anulado a pesar de que sea a ttulo oneroso.
A diferencia de lo regulado en el art. 44 (actos posteriores a la inscripcin), aqu se establece el
rgimen aplicable a los actos realizados con anterioridad a la inscripcin de la sentencia en el
Registro. Es decir que, en principio, se requerira que con posterioridad a la celebracin del acto se
haya dictado una sentencia de incapacidad o capacidad restringida.
As, con relacin a los actos anteriores a la inscripcin que perjudiquen a la persona incapaz o con
capacidad restringida, podrn ser declarados nulos si se cumple alguno de los presupuestos
previstos en la norma.
El primer supuesto refiere a que la "enfermedad mental" -la referencia debe entenderse extensiva
a todos los presupuestos previstos en el art. 32, por lo que se utilizar genricamente el trmino
"padecimiento mental" (recogido por la ley 26.657) sea ostensible a la poca de la celebracin del
acto. En ese caso, la accin de nulidad puede prosperar aun cuando quien contrat con la persona
con padecimiento mental era de buena fe y a ttulo oneroso.
Como ya se adelantara, lo dicho hasta aqu es aplicable a los casos donde con posterioridad a la
celebracin del acto se ha dictado la correspondiente sentencia.
Sin embargo, bajo el sistema del Cdigo sustituido se ha considerado que, no habindose dictado
una sentencia con posterioridad, corresponda ser ms riguroso en el anlisis de este primer
supuesto y exigir que la incidencia del padecimiento mental haya sido determinante al momento
mismo de la celebracin del acto perjudicial. A esa interpretacin poda arribarse porque en el
sistema del Cdigo sustituido el punto de inflexin era el dictado de la sentencia y no su inscripcin
en el registro como es actualmente. Con lo cual, ello abra la posibilidad de aplicar el precepto aun
no habindose dictado con posterioridad una sentencia, solucin que ahora parece dudosa al
menos a la luz de una interpretacin literal de la norma: al decir "actos anteriores a la inscripcin
de la sentencia" parece indicar que indudablemente hubo una sentencia. Sin embargo, tambin
podra interpretarse que el precepto resulta aplicable aun para aquellos casos donde no se haya
dictado sentencia, debindose entonces exigir igual rigurosidad en el anlisis que el exigido en el
sistema del Cdigo sustituido.
El primero de los extremos que seala la norma (inc. a) se encuentra estrechamente vinculado con
la mala fe de quien contrat con la persona con padecimiento mental. De todas formas, si el
padecimiento no era ostensible, puede ser que el contratante igualmente lo conociera, con lo cual
ser reputado de mala fe y estaremos ante el segundo de los supuestos (inc. b). En este caso,
comprobada la mala fe la accin puede prosperar aun cuando se trat de un acto a ttulo oneroso.
Finalmente, no siendo ostensible el padecimiento mental y aun habiendo actuado el contratante
de buena fe, igualmente puede prosperar la accin si el acto fue realizado a ttulo gratuito (inc. c).
En el caso de haberse adoptado durante el proceso medidas previstas en el art. 34 que impliquen
la restriccin de la capacidad de ejercicio de la persona, a los actos que se celebren luego de la
inscripcin de dicha medida contrariando las restricciones especficas que all se determinen, les
ser de aplicacin el rgimen previsto en el art. 44 y no la norma en comentario.
El precepto dispone a contrario sensu, que los actos realizados con anterioridad a la inscripcin de
la sentencia en el Registro no podrn ser declarados nulos si el padecimiento mental no era
ostensible a la poca de la celebracin y el contratante era buena fe y a ttulo oneroso.
Persona fallecida
ARTICULO 46.- Persona fallecida. Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la
inscripcin de la sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del
acto mismo, que la muerte haya acontecido despus de promovida la accin para la declaracin de
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incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a ttulo gratuito, o que se pruebe que quien
contrat con ella actu de mala fe.
La norma encuentra su antecedente en el art. 474 del Cdigo sustituido, del cual resultaba, como
principio general, la estabilidad de los actos de quien haba fallecido no interdicto como medio de
preservar los actos jurdicos.
La norma en comentario regula los casos donde se pretenden impugnar actos celebrados por una
persona con padecimiento mental que ya ha fallecido.
En primer lugar, corresponde excluir del anlisis los actos celebrados luego de la inscripcin de la
sentencia en el Registro, ya que respecto de ellos regir lo dispuesto en el art. 44. Asimismo, la
norma slo refiere a los actos entre vivos, quedando entonces excluidas las disposiciones de ltima
voluntad.
Aqu tambin cabe hacer el mismo sealamiento formulado con relacin al art. 45, en lo que
refiere a los alcances de la expresin "actos entre vivos anteriores a la inscripcin de la sentencia".
Ello as, puesto que una interpretacin literal indicara que en vida de la persona se dict una
sentencia inscripta de incapacidad o capacidad restringida. Sin embargo, se ha observado que tal
interpretacin sera incongruente con el segundo de los supuestos de excepcin que prev la
norma: "que la muerte haya acontecido despus de promovida la accin"; y, adems, que
habindose dictado sentencia sera suficiente con la solucin dada por el art. 45.
Todo ello, sin desconocer que, entonces, la norma estara regulando un supuesto distinto al de su
antecedente del art. 473 del Cdigo sustituido (Tobas). Por lo tanto, cabra interpretar el precepto
en el sentido de que abarca los actos celebrados por personas a las que luego no se ha llegado a
dictar sentencia de incapacidad o capacidad restringida.
Ahora bien, la regla general indica que, luego de su fallecimiento, los actos entre vivos que hubiera
celebrado la persona con anterioridad a la inscripcin de la sentencia no podrn ser impugnados.
Sin embargo, la norma prev cuatro supuestos de excepcin. De darse cualquiera de ellos, puede
prosperar la accin de nulidad del acto, sin que haga falta que concurra alguno de los otros. Ellos
son: 1) que el padecimiento mental resulte del acto mismo. Es decir, que su contenido resulte por
s mismo objetivamente revelador del padecimiento, ya sea -segn lo ha sostenido la doctrina por
contener clusulas irracionales, ventajas excesivas, consignar un precio ridculo, etc.; 2) que la
muerte se haya producido despus de promovida la accin de declaracin de incapacidad o
capacidad restringida. A partir de esta frmula, la nulidad tambin puede alcanzar los actos
celebrados con anterioridad al inicio de la accin de declaracin de incapacidad y capacidad
restringida -es decir, no slo los celebrados con posterioridad-, superando as las crticas que haba
merecido el rgimen previsto en el art. 474 del Cdigo sustituido; 3) que el acto sea a ttulo
gratuito; 4) que se pruebe que quien contrat con la persona con padecimiento mental actu de
mala fe, es decir, con conocimiento de la situacin.
El precepto dispone, a contrario sensu, que la accin de nulidad no proceder en caso de tratarse
de un acto celebrado con un contratante de buena fe y a ttulo oneroso, siempre y cuando el
padecimiento mental no resulte del mismo acto y no se haya iniciado la accin de incapacidad o
capacidad restringida en vida de la persona.
Cese de la incapacidad
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integrado conforme a las pautas del artculo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nmina de actos que la persona puede
realizar por s o con la asistencia de su curador o apoyo.
El antecedente de la norma se encontraba en el art. 150 del Cdigo sustituido, segn el cual la
cesacin de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, slo tena lugar
despus de un nuevo examen de facultativos y la consecuente declaracin judicial que as lo
determinara.
La norma prev el supuesto en el cual ya no resulta necesario mantener las restricciones al
ejercicio de la capacidad de la persona, para lo cual corresponde proceder al cese de las mismas a
travs de un nuevo proceso que desembocar en una nueva sentencia que as lo determine.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones ser el mismo que en su momento las
haba impuesto.
La necesidad de hacer cesar las restricciones podr ser advertida tras revisar la situacin de la
persona segn las pautas previstas en el art. 40 del Cdigo. Por lo tanto, el procedimiento regulado
en la norma en comentario no debe confundirse con el de revisin de los trminos de la sentencia
regulado en el art. 40 a cuyo anlisis remitimos.
De ello se desprende que es el juez que ha restringido la capacidad jurdica de una persona, ante el
cual los legitimados podrn promover un nuevo procedimiento para determinar el cese de las
restricciones a travs del dictado de una nueva sentencia. Se encuentran legitimados para
promover el proceso de cese de las restricciones los enumerados en el art. 33 del Cdigo,
debindose tambin incluir a los curadores designados o dems personas a las que se les hayan
asignado funciones en trminos de apoyo para asistir a la persona.
Sin perjuicio de lo que puedan regular al respecto los cdigos de procedimientos locales, el
proceso para el cese de las restricciones estar regido por las normas que regulan el proceso de
declaracin de incapacidad y capacidad restringida.
Adems, se debern regular mecanismos para asegurar el debido proceso y la defensa en juicio de
la persona durante la instancia de revisin de sentencia (art. 40).
La norma tambin prev expresamente el supuesto de que el cese de las restricciones no sea total
sino parcial, en cuyo caso se podr ampliar la nmina de actos y funciones que la persona podr
realizar por s misma, o con asistencia de los apoyos. Con relacin a la supuesta funcin de
"asistencia" que podra detentar el curador -lo cual no se condice con el sistema del Cdigo-, nos
remitimos a lo expuesto en el comentario al art. 32.
Por lo tanto, cuando la sentencia haya sido de "incapacidad", en el marco del procedimiento para
el cese se podr dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el cese total de la incapacidad; b) que
declare la capacidad restringida, debindose especificar las nuevas restricciones y la designacin
de apoyos en reemplazo del curador; c) que resuelva que no corresponde modificar la situacin
actual.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de "capacidad restringida", la nueva sentencia podr: a)
resolver el cese total de las restricciones; b) amplia: la nmina de actos que la persona podr
realizar y las nuevas modalidades para su ejercicio; c) mantener la situacin actual sin
modificaciones.
Inhabilitados
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ARTICULO 48.- Prdigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestin de sus
bienes expongan a su cnyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la
prdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que
padece una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su
edad y medio social implica desventajas considerables para su integracin familiar, social,
educacional o laboral. La accin slo corresponde al cnyuge, conviviente y a los ascendientes y
descendientes.
En el Cdigo sustituido la inhabilitacin estaba prevista para los casos contemplados en los incisos
1, 2 y 3 del art. 152 bis. El ltimo de ellos refera al supuesto de inhabilitacin de las personas
que por prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes expusiesen a su
familia a la prdida del patrimonio. La accin proceda slo si la persona tena cnyuge,
ascendientes o descendientes -quienes a su vez, eran los legitimados para promover la accin-, y
ya hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio.
En el nuevo Cdigo la inhabilitacin ha quedado circunscripta, nicamente, a los casos de
prodigalidad.
A diferencia de los supuestos de incapacidad o capacidad restringida (art. 32), en donde lo que se
pretende es proteger a la propia persona -a quien, incluso, all se le confiere legitimacin para
iniciar la accin-, en el caso de inhabilitacin por prodigalidad lo que se busca con la limitacin al
ejercicio de la capacidad jurdica es tutelar el patrimonio familiar. De todas formas, por ms que no
se menciona expresamente, sern de aplicacin las normas sobre incapacidad o capacidad
restringida en la medida en que no sean incompatibles.
Si bien tampoco se menciona la necesidad de realizar una evaluacin interdisciplinaria dentro del
proceso, podra concluirse que aqu tambin sera necesaria su produccin, por interpretacin
analgica de lo normado en el art. 50, donde s se la exige en el marco del proceso para disponer el
cese de la inhabilitacin.
Para que la inhabilitacin proceda debe haber: personas protegidas -cnyuge, conviviente, o hijos
menores de edad o con discapacidad (antes se haca referencia a la familia, y la accin slo
proceda en caso de haber cnyuge, ascendientes o descendientes)-, prodigalidad en la gestin de
los bienes -entendida en el sentido de dilapidar o malgastar los bienes (antes se haca referencia a
la prodigalidad en los actos de administracin y disposicin) y exposicin a la prdida del
patrimonio -anteriormente se requera, adems, que la persona ya hubiere dilapidado una parte
importante de su patrimonio-.
La definicin de persona con discapacidad ha sido tomada del art. 2 de la ley 22.431 -recogida
tambin por el art. 9 de la ley 24.901-, la cual es propia del modelo mdico/rehabilitador y, por
cierto, ms restrictiva que la frmula utilizada en el art. 1 de la Convencin sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad (ley 26.378).
Finalmente, con relacin a la inclusin del conviviente (arts. 509, 510 Y 511) y la limitacin a los
hijos menores de edad entre las personas protegidas, los criterios de procedencia de la
inhabilitacin que prescribe la norma deberan interpretarse a la luz del pacto de convivencia (art.
513 y ss.) que pudiera haberse celebrado entre la persona cuya inhabilitacin se pretende y su
conviviente, y del eventual deber alimentario que exista con relacin a los hijos mayores de edad
hasta los veinticinco aos (arts. 658 prr. 2 y 663).
3. Legitimacin Los legitimados para promover la inhabilitacin no se identifican necesariamente
con las personas protegidas por la propia norma, ya que la accin es reconocida al cnyuge,
conviviente y a los ascendientes y descendientes. Es decir, no slo se agrega a los ascendientes,
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sino que con relacin a los descendientes la norma no hace distinciones en razn de grados, edad
o discapacidad.
A diferencia de lo que ocurre con los supuestos de incapacidad y capacidad restringida (art. 33 inc.
a), en la inhabilitacin no se le reconoce -al menos en forma expresa legitimacin a la propia
persona a quien se le pretende limitar el ejercicio de su capacidad jurdica.
Efectos
ARTICULO 49.- Efectos. La declaracin de inhabilitacin importa la designacin de un apoyo, que
debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposicin entre vivos y en los dems
actos que el juez fije en la sentencia.
En el Cdigo sustituido, el art. 152 bis estableca que a la persona inhabilitada se le nombrara un
curador, sin cuya conformidad no poda disponer de sus bienes por actos entre vivos. En cambio,
las personas declaradas inhabilitadas podan otorgar por s solas actos de administracin, salvo los
que limitara la sentencia teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
Es decir, la persona declarada inhabilitada por prodigalidad poda realizar por s todos los actos de
la vida civil, excepto los de disposicin por actos entre vivos -y los de administracin, especificados
en la sentencia para los cuales adems de su consentimiento requera del asentimiento de su
curador.
La sentencia de inhabilitacin implica una restriccin en la capacidad jurdica de la persona, quien
ya no podr ejercer por s misma determinados actos libremente. Es decir, se trata de una persona
jurdicamente capaz sobre quien pesan ciertas restricciones al ejercicio de su capacidad jurdica, de
conformidad con lo expuesto al comentar el art. 24.
En efecto, como consecuencia de la sentencia de inhabilitacin la persona no podr otorgar actos
de disposicin entre vivos -s, en cambio, los de ltima voluntad-, sino que deber para ello contar
con un apoyo que la asista (art. 43).
Ello as, a fin de evitar el otorgamiento de actos que puedan perjudicar a las personas protegidas
que se enumeran en el art.48. De este modo, la decisin de la persona debe integrarse con la
asistencia de la persona que cumpla la funcin de apoyo. Sin embargo, la asistencia que debe
brindar el apoyo no necesariamente se condice con otorgar el asentimiento para perfeccionar el
acto, sino que, por analoga, se aplicar lo dispuesto en el art. 38 del Cdigo con relacin a la
posibilidad de sealar las condiciones de validez de los actos y la modalidad de actuacin del
apoyo.
La norma prev la posibilidad de extender la limitacin sobre los "dems actos" que se
especifiquen en la sentencia -aunque no necesariamente refiere en forma genrica a los de
administracin (como s ocurra en el rgimen del Cdigo Civil sustituido)-, cuyo sealamiento
quedar librado al prudente arbitrio judicial, segn la prueba producida y de acuerdo a las
particularidades circunstancias que se presenten en cada caso a resolver.
Con relacin a la designacin de apoyos -aqu tambin rige la pluralidad se deber prestar especial
atencin en cabeza de quin recaern los nombramientos, a fin de evitar, en un marco de
conflictiva familiar, situaciones de conflicto de inters e influencia indebida sobre la persona
inhabilitada.
Aunque no lo menciona expresamente, cabe hacer extensivo aqu lo normado en el art. 39 prr. 1,
con relacin a la inscripcin en el registro; siendo que a partir de entonces regir lo normado en el
art. 44, de modo que sern nulos de nulidad relativa los actos celebrados por la persona
inhabilitada contrariando los trminos de la sentencia.
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ARTICULO 50.- Cese de la inhabilitacin. El cese de la inhabilitacin se decreta por el juez que la
declar, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nmina de actos que la persona puede
realizar por s o con apoyo.
En el Cdigo sustituido era de aplicacin lo normado en su art. 150 -por la remisin legal que haca
el propio art. 152 bis-, segn el cual para que procediera la rehabilitacin se deba dictar una nueva
sentencia en el marco de un proceso judicial iniciado a tal fin, tras un nuevo examen de
facultativos.
La norma establece un procedimiento para el cese de las restricciones al ejercicio de la capacidad
jurdica que fueron impuestas en la sentencia de inhabilitacin. Para ello, sin perjuicio de las
revisiones peridicas alas que se deber someter la sentencia, cuando las nuevas evaluaciones
interdisciplinarias as lo sugieran se podr promover un proceso para el cese de las restricciones
ante el Juez que declar oportunamente la inhabilitacin, a instancias -aunque no se menciona
expresamente del propio interesado, del Ministerio Pblico y de las personas designadas para
brindar los apoyos.
Como resultado del proceso iniciado para el cese de la inhabilitacin, se dictar una nueva
sentencia que podr: a) disponer el restablecimiento total de la persona, por lo que pasar
nuevamente a tener plena capacidad de ejercicio; b) ampliar la nmina de actos que la persona
podr realizar por s y las nuevas modalidades para su ejercicio; c) mantener las restricciones
impuestas actualmente, sin modificaciones.
Resulta de aplicacin, en lo pertinente, lo dicho oportunamente en el comentario al art. 47.
ARTICULO 100.- Regla general. Las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por s.
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son
incapaces, o estn privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor
que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la
sentencia, stos tengan representacin para determinados actos; de las personas incapaces en los
trminos del ltimo prrafo del artculo 32, el curador que se les nombre.
ARTICULO 102.- Asistencia. Las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas
por los apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.
ARTICULO 103.- Actuacin del Ministerio Pblico. La actuacin del Ministerio Pblico respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
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capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el mbito judicial, complementaria o
principal.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados estn comprometidos, y existe inaccin de los
representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes;
En el mbito extrajudicial, el Ministerio Pblico acta ante la ausencia, carencia o inaccin de los
representantes legales, cuando estn comprometidos los derechos sociales, econmicos y
culturales.
El Cdigo establece en su art. 24 quines son las personas incapaces de ejercicio: a) la persona
por nacer, b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
dispuesto en la Seccin 2 (...) [del Captulo Segundo]; y c) la persona declarada incapaz por
sentencia judicial, en la extensin dispuesta en esa decisin.
Las personas vulnerables, cuya capacidad de obrar sus derechos se encuentra limitada por la ley, se
encuentran resguardadas por un sistema de proteccin denominado representacin.
El CCyC introduce una nueva presuncin sobre la capacidad de ejercicio, la de obrar, la jurdica y la
de hecho del sujeto vulnerable, que vara en cada supuesto. Dicha capacidad se presume en
plenitud para todos los sujetos en igualdad de condiciones. Las limitaciones al ejercicio de la
capacidad son, por tanto, excepcionales. El CCyC prev distintas formas de compensacin a dichas
limitaciones a travs de la figura del representante, cuyas funciones son, asimismo, establecidas.
Las limitaciones a la capacidad de obrar y sus motivaciones son establecidas en favor de la persona
y deben ser revisadas peridicamente, al igual que la funcin representativa. La representacin,
como funcin, es proporcional, adecuada y flexible a la extensin de la limitacin a la capacidad en
cada caso en particular. El binomio representante-representado ya no implica una relacin de
poder del primero sobre el segundo, sino que el actuar del representante debe ser
exclusivamente para los intereses y la persona del representado. Por tanto, la voluntad del
representado pasa a tener una importancia primordial, el sistema de la representacin no la
excluye ni la reemplaza. Y, a mayor autonoma del sujeto, menor ser la representacin.
Los principios para la capacidad de obrar de los nios, nias y adolescentes se encuentran
comprendidos en el art. 26 CCyC. As, el principio general es que las personas menores de edad
ejerzan sus derechos a travs de sus representantes legales. Sin embargo, aquellos que cuentan
con edad y grado de madurez suficiente pueden ejercer por s los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurdico. Asimismo, pueden intervenir con asistencia letrada en aquellas
situaciones en las que medie algn conflicto de intereses.
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El inc. c) del art. 24 se refiere a aquellas personas que se encuentran absolutamente
imposibilitadas de interaccionar con su entorno y de expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz (art. 32 CCyC).
Se reconoce el principio de la capacidad progresiva de los nios, nias y adolescentes, segn su
edad y grado de madurez. En la misma lnea, el art. 707 CCyC reconoce el derecho de los nios,
nias y adolescentes y las personas con capacidad restringida a participar en todos los procesos
que los afecten directamente mediante el ejercicio de su derecho a ser odos y a que su opinin
sea tenida en cuenta. Igual criterio debe considerarse para la funcin representativa en los
supuestos de las personas declaradas incapaces y aquellas con capacidad restringida para la
celebracin de determinados actos jurdicos a celebrarse por el curador o por el apoyo cuando el
juez le otorga facultades de representacin, para supuestos necesarios. El sistema de
representacin debe, por tanto, adaptarse al principio general del art. 31 CCyC, el que establece
que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se
encuentre internada en un establecimiento asistencial.
Caracteres de la representacin
Requisitos
La representacin es necesaria para todas aquellas personas enumeradas taxativamente en el art.
24 CCyC. Los supuestos previstos en la ley para otorgar la representacin necesaria son:
a. En el art. 103, inc. b), prr. 3 CCyC, se le impone al Ministerio Pblico, proveer la representacin
cuando carecen de representante legal. Se sobreentiende que dicha obligacin corresponde a
todos los magistrados del Ministerio Pblico en cualquiera de las instancias o fueros donde acten,
ya que es indispensable que todas las personas puedan ejercer sus derechos cuando la ley
expresamente regula que ese ejercicio lo practican por los motivos que la ley expresa a travs
de sus representantes.
Deben pedir ante juez competente la designacin de tales representantes legales para las personas
menores de edad y para las personas con capacidad restringida, en tanto la sentencia que ha
limitado la capacidad de ejercicio de una persona le tenga prohibido la realizacin de un acto
jurdico por s misma y a las personas declaradas excepcionalmente incapaces.
b. En el art. 104 CCyC se reconoce a la guarda como una institucin similar a la tutela y se ampla el
alcance de la representacin necesaria a los nios cuya guarda el juez otorgue a terceros por
razones graves; o a la guarda delegada por los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental, estableciendo: En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del nio,
nia o adolescente en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial.
c. En el art. 109 CCyC Tutela especial se establece cundo corresponde la designacin judicial
de tutores especiales detallando varios supuestos.
d. El art. 111 CCyC establece quines son las personas obligadas a denunciar la ausencia, falta o
carencia de representacin de un nio/a o adolescente. Ellas son: Los parientes obligados a
prestar alimentos al nio, nia o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores
por sus padres o stos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben
denunciar a la autoridad competente que el nio, nia o adolescente no tiene referente adulto que
lo proteja, dentro de los diez das de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados
de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los daos y perjuicios que su
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omisin de denunciar le ocasione al nio, nia o adolescente. Y tambin: ... los oficiales pblicos
encargados del Registro Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios pblicos que, en
ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que d lugar a la necesidad de
tutela.
e. En el prr. 3 del mismo artculo, el Cdigo determina: el juez debe proveer de oficio lo que
corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela.
f. El art. 135, inc. b), prr. 2 (referido a las causas de terminacin de la tutela) dice: En caso de
muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiere, debe ponerlo en conocimiento
inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la proteccin
de la persona y de los bienes del pupilo.
g. El art. 139 introduce la figura de la directiva anticipada, disponiendo que la persona capaz puede
designar (de manera anticipada) a aquella persona que ejercer su curatela; eligiendo, de este
modo, a su representante. Asimismo, establece que Los padres pueden nombrar curadores de sus
hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden
designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. A falta
de las previsiones mencionadas para dar representante a los sujetos ms dbiles de las relaciones
jurdicas que se traben, el juez puede nombrar al cnyuge no separado de hecho, al conviviente, a
los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger segn quien tenga mayor aptitud. Se debe
tener en cuenta la idoneidad moral y econmica.
h. El art. 140 CCyC determina: el curador de la persona incapaz [y con capacidad restringida] es
tutor de los hijos menores de ste en relacin a la persona protegida con hijos.
i. La enumeracin de los deberes de los progenitores est contenida en el inc. f), art. 646 CCyC. Se
hace alusin al deber de representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
j. El art. 657 CCyC se refiere al otorgamiento de la guarda a un tercero. La norma establece: En
supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un
ao, prorrogable por razones fundadas por otro perodo igual. Vencido el plazo, el juez debe
resolver la situacin del nio, nia o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este
Cdigo.
k. El art. 696 CCyC referido a la remocin de la administracin expresa: Removido uno de los
progenitores de la administracin de los bienes, sta corresponde al otro. Si ambos son removidos,
el juez debe nombrar un tutor especial.
l. El art. 703 CCyC regula los casos de privacin o suspensin de ejercicio de la responsabilidad
parental. Establece: Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o
suspendido en su ejercicio, el otro contina ejercindola. En su defecto, se procede a iniciar los
procesos correspondientes para la tutela o adopcin, segn la situacin planteada, y siempre en
beneficio e inters del nio o adolescente.
De esta manera, el CCyC reconoce las distintas circunstancias en que los nios, nias y
adolescentes, y las personas declaradas excepcionalmente incapaces por sentencia, o aquellas con
capacidad restringida y asistidas por el sistema de apoyos para la toma de decisiones con funcin
representativa deben ser necesariamente representados. Sea por los progenitores, por los tutores,
por los guardadores, por los curadores o por los apoyos con facultad representativa en aquellos
casos que el juez decida art. 101, inc. c) CCyC.
La representacin, como sistema legal de proteccin, siempre se instituye en beneficio de la
persona. La funcin primordial de los representantes es favorecer la autonoma personal de la
persona, promover sus habilidades y aptitudes, respetar sus deseos y preferencias.
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La guarda del progenitor afn es un supuesto no contemplado por la ley, que debe asimilarse a la
finalidad de la norma del art. 104 CCyC. En efecto, el art. 674 CCyC (Delegacin en el progenitor
afn) establece: El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cnyuge o conviviente el ejercicio
de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la funcin en forma
plena por razones de viaje, de enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeo por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este
ltimo asuma su ejercicio. Esta delegacin requiere de homologacin judicial, excepto que el otro
progenitor exprese su acuerdo fehacientemente.
Para este Cdigo la finalidad de la norma es fundamental y no se advierten motivos contrarios para
que el juez, al homologar la delegacin establecida por ambos cnyuges o convivientes o por el
propio juez ante los supuestos que la norma enuncia, designe como guardador por el plazo que
perdure dicha delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor afn. Por otro
lado, si el cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educacin de los
hijos del otro, tiene que realizar los actos propios de la formacin en su crianza y adoptar
decisiones en caso de urgencia,
razn ms que importante para que se lo invista del carcter de guardador.
Si a ello le sumamos que, en el lapso conferido como guardador, debe otorgar, en favor de los
hijos del cnyuge, un acto jurdico que les resulte ventajoso y de toda necesidad, es de toda
realidad investirlo de la representacin suficiente para que pueda celebrarlo. Adems, si
relacionamos la finalidad de esta norma con el art. 104 CCyC, que reconoce expresamente el
carcter de representante legal del guardador en todas aquellas cuestiones de ndole patrimonial
y rene los supuestos de los arts. 643 y 657 CCyC (delegacin del ejercicio de la responsabilidad
parental de los progenitores en un tercero, y otorgamiento de guarda a un tercero por el juez), es
de toda lgica derivar en que el progenitor afn es el guardador y, por ende, representante legal de
los hijos del otro cnyuge, pendiente la delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental que
se le hubiere homologado judicialmente.
Caractersticas de la representacin
La representacin es:
a. Gradual y revisable mediante sentencia judicial.
b. Flexible y proporcional, de acuerdo con la extensin de la limitacin a la capacidad del sujeto.
c. Excepcional cuando se trata de personas mayores de 13 aos de edad declaradas incapaces por
sentencia judicial y reservada esta para supuestos extremos.
d. Legal, ya que es determinada por medio de la ley.
e. Doble. El Ministerio Pblico interviene en el mbito judicial respecto de personas menores de
edad, personas declaradas excepcionalmente incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas
cuyo ejercicio de la capacidad jurdica requiera un sistema de apoyos de manera complementaria o
principal.
Por una parte, la actuacin es complementaria a la de los progenitores en todos los procesos en los
que se encuentren involucrados intereses de nios, nias y adolescentes, personas declaradas
excepcionalmente incapaces y personas con capacidad restringida. La falta de intervencin del
Ministerio Pblico acarrea la nulidad relativa del acto.
Por otra parte, la actuacin es principal cuando existe inaccin de los representantes legales y se
encuentran comprometidos los derechos de los representados, cuando dichas personas carecen de
representante y, por lo tanto, el Ministerio Pblico debe proveer su representacin.
El Ministerio Pblico tambin interviene en los procesos de capacidad restringida cuando el/los
apoyo/s tengan funciones representativas establecidas por el juez en la sentencia, en los juicios de
tutela (art. 105 CCyC), en los procesos de adopcin (arts. 603, 608, 617 CCyC), delegacin del
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ejercicio de la guarda (art. 643 CCyC), otorgamiento de la guarda a un tercero (art. 657 CCyC), en
los reclamos alimentarios (art. 661 CCyC), en las autorizaciones para estar en juicio (art. 678 CCyC),
en los expedientes sucesorios cuando existan herederos que sean personas menores de edad, y en
los reclamos por daos y perjuicios, etc.
f. La representacin est sujeta en parte a contralor judicial. As, tanto los actos de disposicin de
bienes de los hijos menores de edad como los actos para la disposicin de los bienes de las
personas tuteladas o aquellos actos de administracin extraordinaria que realice el tutor,
requieren la debida autorizacin judicial. Asimismo, los actos de disposicin que realice el curador
o curadores de los bienes del representado o los actos de disposicin que realicen los apoyos con
funcin representativa de las personas con capacidad restringida, requieren contralor judicial.
Adems, los actos que se realicen en beneficio de los representados en extraa jurisdiccin.
En la tutela, los actos que por su complejidad y especificidad de los bienes administrados exijan la
designacin de uno o varios tutores especiales con funciones diversas a las del tutor general,
requieren autorizacin judicial.
Es fundamental el debido respeto a las preferencias o deseos de las personas representadas.
Tutela
Pargrafo 1
Disposiciones generales
ARTICULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela est destinada a brindar proteccin a la
persona y bienes de un nio, nia o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad
civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Ttulo VII del Libro Segundo.
ARTICULO 105.- Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o ms personas, conforme aquello
que ms beneficie al nio, nia o adolescente.
Si es ejercida por ms de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez
que haya discernido la tutela, con la debida intervencin del Ministerio Pblico.
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ARTICULO 106.- Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre
privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a
sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pblica. Esta designacin debe ser
aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer
inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir
cuentas.
ARTICULO 107.- Tutela dativa. Ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o ante la
excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la
tutela a la persona que sea ms idnea para brindar proteccin al nio, nia o adolescente,
debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
ARTICULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cnyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad ntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o
segundo por afinidad;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar
del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos ntimos o los
parientes de stos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o
existan causas que lo justifiquen.
ARTICULO 109.- Tutela especial. Corresponde la designacin judicial de tutores especiales en los
siguientes casos:
b) cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de los hijos menores de edad;
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c) cuando existe oposicin de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo
representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes,
rige lo dispuesto en el inciso a);
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condicin de ser
administrados por persona determinada o con la condicin de no ser administrados por su tutor;
e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administracin sobre bienes de extraa jurisdiccin
al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designacin del tutor que
corresponda.
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido
removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por
causa que les era atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisin fuera del pas;
e) que no tienen oficio, profesin o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designacin de un tutor. La prohibicin se extiende a su
cnyuge, conviviente, padres o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la
tutela;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela,
excepto que segn el criterio del juez resulte beneficioso para el nio, nia o adolescente.
ARTICULO 111.- Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al nio, nia o
adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o stos les hayan
delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente
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que el nio, nia o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez das de
haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados
tutores y ser responsables de los daos y perjuicios que su omisin de denunciar le ocasione al
nio, nia o adolescente.
Tienen la misma obligacin los oficiales pblicos encargados del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas y otros funcionarios pblicos que, en ejercicio de su cargo, tengan
conocimiento de cualquier hecho que d lugar a la necesidad de la tutela.
El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que
motive la apertura de una tutela.
El Cdigo mantiene la regulacin de la tutela como una institucin del derecho de familia, de
carcter subsidiaria y destinada a darle proteccin al nio, nia o adolescente cuyos progenitores
no pueden ejercer la responsabilidad parental porque han fallecido o se ha declarado su
ausencia, designndoles la debida representacin legal a uno o ms tutores. Ellos, en tal carcter
y como adultos responsables, asumen su crianza, prestndoles educacin, asistencia alimentaria,
vivienda, salud y esparcimiento. Tambin cuidan de su patrimonio, si lo hubiere, con la debida
rendicin de cuentas. La mencin al guardador obedece a la recepcin de la figura de la guarda por
un tercero, sea por delegacin del ejercicio de la responsabilidad parental por parte de los padres
o por disposicin judicial en supuestos de gravedad. El guardador puede ser investido con las
funciones reguladas para el tutor. Esta coordinacin de la figura de la tutela con la del guardador
queda determinada en la disposicin de la norma.
La definicin de la tutela se modifica enfatizando que se trata de una figura tendiente a otorgar
cuidado, asistencia y participacin, promoviendo la autonoma personal, a la persona y bienes de
un nio/a o adolescente que no ha alcanzado la plena capacidad civil.
La tutela y sus disposiciones generales consagran, para una correcta interpretacin del instituto, la
necesaria aplicacin de los principios generales que rigen la responsabilidad parental (enumerados
en el art. 639 CCyC): el inters superior del nio; la autonoma progresiva del hijo conforme a sus
caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo; y el derecho del nio a ser odo y a que su
opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez. Tambin se le reconoce su
derecho a participar en todos los procesos que le ataen (art. 707 CCyC).
Desde el comienzo de esta Seccin se utiliza lenguaje convencional para referirse a los nios/as o
adolescentes en consonancia con la CDN, hoy CN, y la Ley 26.061 de Proteccin Integral de
Derechos de Nios/as y Adolescentes.
Es esencial a la funcin del tutor promover la autonoma personal del nio/a y favorecer, en
consonancia con sus facultades, la toma de decisiones para sus propios asuntos personales y
patrimoniales.
La tutela conserva la estructura tradicional en orden a las inhabilidades para ser tutor, las personas
que no pueden ser tutores, el discernimiento, el ejercicio de la tutela, los actos prohibidos, los
actos que requieren autorizacin judicial, la retribucin del tutor, las cuentas y la terminacin de la
tutela; pero su regulacin ha sido considerablemente aligerada del casuismo que la caracterizaba.
Sin embargo, se ha reconocido en este Ttulo la figura legal derivada de la responsabilidad parental
al receptarse la guarda otorgada por el juez a un tercero y la guarda delegada por los progenitores,
en el inters del hijo, y, por razones justificadas a un tercero idneo y siempre que el inters del
nio lo amerite. En ambos casos, este guardador es el representante legal del nio/a o adolescente
en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial. Debe incluirse, por analoga, y dndose
especial consideracin en el otorgamiento de la tutela, a la figura del progenitor afn, ya que el
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Cdigo tambin lo tiene previsto al habrsele asignado, en los art. 674 CCyC (y su presupueso legal,
el art. 673 CCyC), los deberes y responsabilidades anlogos a los de la tutela en los supuestos que
all se describen. Por ende, debe incluirse entre los pretensos referentes adultos responsables a
desempearse como tutores para asumir la crianza, el cuidado de los nios, y la preservacin de su
patrimonio, a los progenitores afines siempre que se den los supuestos regulados por este Cdigo.
El reconocimiento del guardador como representante legal es novedoso y necesario, porque
facilita y agiliza la dinmica de la vida diaria del nio para el acceso de sus derechos a la salud, a la
educacin, a la estabilidad familiar, a su esparcimiento, y a todos los dems derechos que se le
deban restituir en tanto los mismos resulten afectados.
Asimismo: a) el juez que otorg la guarda puede decidir que el nio/a o adolescente quede a cargo
del guardador para su proteccin y crianza, resultando su representante legal; b) el juez que
homolog la delegacin de ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero guardador
elegido por los padres es quien puede otorgarle las funciones de proteccin de la persona y bienes
del nio/a o adolescente, y en este segundo supuesto, tambin es guardador con facultades de
representacin.
Aun cuando no est previsto puntualmente en este artculo bajo comentario, nada obsta, segn
surge de los arts. 673 y 674 CCyC, a que se otorgue al progenitor afn la representacin legal de los
hijos menores de edad del cnyuge o conviviente bajo la modalidad de la institucin de la tutela
siempre que se den los presupuestos fcticos para su designacin o de la guarda, porque esta
novedosa reforma en materia de representacin legal se ha decidido en base a la realidad de vida
que acontece en nuestra sociedad. Los progenitores afines, (arts. 672, 673, 674 y 675 CCyC) son,
generalmente, parte activa en la crianza diaria de los hijos del cnyuge o conviviente, promoviendo
su autonoma, y brindndoles afecto, y por ello, en el superior inters de las personas que no han
alcanzado la plenitud de su capacidad civil, se les debe reconocer el carcter de representante legal
en los supuestos antes mencionados.
Concepto
La tutela, como institucin del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva tuere, del latn
proteger, defender, amparar. Est destinada a otorgar proteccin a la persona y a los bienes de
un nio/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s
que ejerzan la responsabilidad parental para l.
Criterios de aplicacin
Son aplicables a esta institucin los principios generales regulados para la responsabilidad parental
en el art. 639 CCyC a saber:
a. el inters superior del nio;
b. la autonoma progresiva del tutelado conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonoma de los nios, nias y adolescentes, disminuye la representacin del
tutor/guardador en el ejercicio de los derechos de los nios/as o adolescentes;
c. el derecho de los nios a ser odos y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y
grado de madurez.
Aun cuando la naturaleza de la tutela sea civil, y la de la responsabilidad parental tenga como
fundamento los vnculos de la sangre, el Cdigo rene a ambas instituciones en la equiparacin de
sus funciones remitindonos, de este modo, al Ttulo VII del Libro Segundo Responsabilidad
parental; as, se determina que al tutor y al guardador les corresponden los mismos deberes que
a los progenitores.
Caracteres y funciones
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Es representativa, subsidiaria, obligatoria e irrenunciable, tal como surge del artculo 101, inc. b):.
Los padres son los representantes de las personas menores de edad no emancipadas (...) Si faltan
los padres, o ambos son incapaces, o estn privados de la responsabilidad parental, o suspendidos
en su ejercicio, el tutor que se les designe. Dicha representacin debe ser siempre discernida por
un juez. La tutela cumple las funciones que se enumeran a continuacin.
Cuidado de la persona
Es funcin primordial del tutor o tutores el cuidado de la persona del nio/a o adolescente
promoviendo integralmente el reconocimiento de sus derechos, garantizndole el ejercicio pleno,
efectivo y permanente. En este particular, para la interpretacin, cobra especial relevancia la CDN,
el art 75, inc. 22 CN, que tiene un contenido valorativo relevante, y la ley 26.061. El vnculo que se
establece importa promover integralmente el desarrollo psicofsico del nio, nia o adolescente
(art. 639 CCyC).
Representacin
El sistema de la representacin de origen legal consiste en designar judicialmente a otra persona
idnea, en este caso al tutor o guardador, para que realice en nombre y por cuenta de la persona
tutelada menor de edad y en consonancia con el art. 639 de este Cdigo,
los actos jurdicos convenientes para su cuidado y para la gestin de su patrimonio.
La representacin es:
legal, porque la investidura del tutor o tutores emana de la ley (arts. 100 y 101, inc. b) CCyC) y
desde el discernimiento (art. 112 CCyC);
no pueda ejercer por s sus derechos debe tener un representante legal, en este caso, un tutor o
tutores;
sujeta a control judicial para los actos expresamente mencionados en la Seccin 2 Tutela y,
en especial, aquellos del art. 121 CCyC, en cuyos casos el representante debe requerir la
autorizacin judicial.
Discernimiento de la tutela
ARTICULO 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y
para cualquier otra decisin relativa a la persona menor de edad, el juez debe:
ARTICULO 114.- Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al
discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio
para el nio, nia o adolescente.
ARTICULO 115.- Inventario y avalo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser
entregados al tutor, previo inventario y avalo que realiza quien el juez designa.
Si el tutor tiene un crdito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario;
si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor slo puede tomar las medidas que sean urgentes y
necesarias.
Los bienes que el nio, nia o adolescente adquiera por sucesin u otro ttulo deben inventariarse y
tasarse de la misma forma.
ARTICULO 116.- Rendicin de cuentas. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor
anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendicin judicial de cuentas
y entrega de los bienes del tutelado.
Tratndose la tutela de una institucin del derecho de familia, el procedimiento a seguir para la
designacin de tutor por sentencia judicial coincide con los procesos relativos a los de
reconocimiento de los derechos de nios, nias y adolescentes, de ah que se encuentren
modificadas las reglas de competencia para el inicio del proceso resultando en la actualidad como
juez competente el del centro de vida del nio, nia y adolescente, y no el del ltimo domicilio de
los padres. Ello, de conformidad con el art. 716 CCyC. El discernimiento de la tutela es el acto
jurisdiccional por medio del cual se coloca al tutor designado en posesin de su cargo. La tutela, al
tratarse de una institucin pblica, est sujeta a controles judiciales; por ende, el discernimiento
judicial debe ser cumplido en todas las clases de tutela.
El discernimiento debe ser otorgado por juez competente. El juez competente para la tutela
es el del lugar donde el nio, nia o adolescente tiene su centro de vida. Se entiende
por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolescentes hubiesen transcurrido
en condiciones legtimas la mayor parte de su existencia (ley 26.061).
Una vez discernida la tutela, podr procederse a la entrega de los bienes del nio/a, previo
inventario y avalo de aquellos.
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El discernimiento se confiere en el expediente judicial donde tramita la tutela con posterioridad a
la sentencia judicial que ha designado a una persona idnea como tutor. El discernimiento es el
juramento que realiza el tutor ante el juez para desempear fielmente el cometido encargado en
legal forma y de acuerdo al mandato de la ley. A partir del discernimiento, el tutor entra en
posesin del cargo de tutor.
A fin de acreditar la condicin de tutor, es necesario otorgarle un testimonio de la sentencia
judicial que lo nombr como tal y del juramento que ha prestado ante el juez de la tutela.
Ejercicio de la tutela
ARTICULO 117.- Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del nio, nia o adolescente
en todas aquellas cuestiones de carcter patrimonial, sin perjuicio de su actuacin personal en
ejercicio de su derecho a ser odo y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la
ley o autorizado por el juez.
ARTICULO 118.- Responsabilidad. El tutor es responsable del dao causado al tutelado por su culpa,
por accin u omisin, en el ejercicio o en ocasin de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus
parientes, o el Ministerio Pblico pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para
remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
ARTICULO 119.- Educacin y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educacin y
alimentos del nio, nia o adolescente, ponderando la cuanta de sus bienes y la renta que
producen, sin perjuicio de su adecuacin conforme a las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y
educacin, el tutor puede, con autorizacin judicial, demandar alimentos a los obligados a
prestarlos.
ARTICULO 120.- Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorizacin judicial,
celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.
Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el
pupilo, aunque haya cesado la incapacidad.
ARTICULO 121.- Actos que requieren autorizacin judicial. Adems de los actos para los cuales los
padres necesitan autorizacin judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea til para satisfacer los requerimientos
alimentarios del tutelado;
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b) prestar dinero de su tutelado. La autorizacin slo debe ser concedida si existen garantas reales
suficientes;
c) dar en locacin los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad anloga por plazo
superior a tres aos. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la
mayora de edad;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir crditos aunque
el deudor sea insolvente;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, o sus socios o amigos ntimos estn directa o indirectamente interesados.
ARTICULO 122.- Derechos reales sobre bienes del tutelado. El juez puede autorizar la transmisin,
constitucin o modificacin de derechos reales sobre los bienes del nio, nia o adolescente slo si
media conveniencia evidente.
Los bienes que tienen valor afectivo o cultural slo pueden ser vendidos en caso de absoluta
necesidad.
ARTICULO 123.- Forma de la venta. La venta debe hacerse en subasta pblica, excepto que se trate
de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser ms conveniente y
el precio que se ofrece es superior al de la tasacin.
ARTICULO 124.- Dinero. Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado debe
ser colocado a inters en bancos de reconocida solvencia, o invertido en ttulos pblicos, a su
nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar
fondos, ttulos o valores sin autorizacin judicial.
ARTICULO 125.- Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez tambin puede autorizar que los
bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse pblicamente
como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de
inversiones seguras, previo dictamen tcnico.
ARTICULO 126.- Sociedad. Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor est facultado para
ejercer los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar
entre la continuacin y la disolucin de la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor.
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Si la continuacin de la explotacin resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio
facultando al tutor para enajenarlo, previa tasacin, en subasta pblica o venta privada, segn sea
ms conveniente. Mientras no se venda, el tutor est autorizado para proceder como mejor
convenga a los intereses del tutelado.
ARTICULO 128.- Retribucin del tutor. El tutor tiene derecho a la retribucin que se fije
judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha
demandado su administracin en cada perodo. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos
personas, la remuneracin debe ser nica y distribuida entre ellos segn criterio judicial. La
remuneracin nica no puede exceder de la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del
menor de edad.
Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalizacin deben computarse a los efectos de
la retribucin, en la medida en que la gestin haya sido til para su percepcin.
ARTICULO 129.- Cese del derecho a la retribucin. El tutor no tiene derecho a retribucin:
a) si nombrado por un testador, ste ha dejado algn legado que puede estimarse remuneratorio
de su gestin. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribucin legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educacin;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe tambin
restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daos que cause;
El CCyC circunscribe la actuacin del tutor al mbito patrimonial dejando todas aquellas cuestiones
vinculadas a los derechos personalsimos del nio/a o adolescente a su propia decisin.
La reforma introduce el respeto y el reconocimiento como sujeto de derechos del tutelado ya que
la obligacin del tutor es favorecer la autonoma y la toma de decisiones del nio/a o adolescente
en las cuestiones que le ataen, teniendo en cuenta su edad, grado de madurez y la naturaleza de
los actos que en su exclusivo beneficio deben disponerse por parte del tutor. En la primera edad de
un nio existe mayor representacin del tutor/es o guardadores, consolidndose en la
adolescencia la celebracin por parte de ste de distintos actos jurdicos que podr realizar por s
solo o con el asentimiento de su tutor.
El CC exclua al tutelado de cualquier toma de decisiones. Se estableca que todos los actos se
ejecutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor y prescindiendo de su voluntad (art.
411 CC). Se establece, por tanto, una nueva modalidad de vinculacin tutor-tutelado.
El tutor es el representante del nio/a o adolescente en todos aquellos actos de carcter
patrimonial que puedan presentarse. Esta representacin es otorgada en virtud de la ley y es
imprescindible dado que el nio como sujeto en vas de desarrollo, an no ha alcanzado la plenitud
de su capacidad civil. Adems, la representacin del tutor o de los tutores
tiene varias salvaguardas, ya que los actos de la tutela deben ser aprobados judicialmente
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y el Ministerio Pblico con su actuacin interviene como contralor o salvaguarda. El tutor es el
encargado de la gestin/administracin de los bienes del tutelado, y se aplican en lo pertinente las
disposiciones de la responsabilidad parental.
El tutor o guardador es el representante necesario en todos los actos que el tutelado no puede
realizar por s mismo. El ejercicio de esta funcin importa que el tutor/es, guardador/ es realiza
actos civiles en nombre del tutelado atendiendo particularmente los principios que surgen del art.
639 CCyC, es decir, teniendo en cuenta su inters superior, su autonoma progresiva, y el derecho a
ser odo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los
derechos de los hijos. Debe entenderse que disminuye la representacin legal de los tutores, o
guardadores, segn la finalidad prescripta en la norma mencionada y asimilable a la que se
comenta.
Asimismo, el tutor puede delegar a un tercero idneo el ejercicio de la guarda, en virtud del inters
del tutelado y por razones suficientemente justificadas. El acuerdo con la persona que acepta la
delegacin de la guarda algn pariente del tutelado, el progenitor afn o un allegado afectivo
para el nio, debe ser homologado judicialmente por el juez de la tutela debiendo orse al nio.
Conforme lo establecido en los arts. 555 y 556 CCyC, el tutor debe favorecer el derecho a la
comunicacin del tutelado con sus parientes, hermanos y otras personas que justifiquen un inters
afectivo legtimo.
Tratndose de un nio de edad menor a los 13 aos de edad (art. 25 CCyC), es el tutor quien debe
representarlo para adquirir la vivienda propia como tambin obtener las rentas, pagar los gastos
de subsistencia, de educacin, y de crianza. Asimismo, a los efectos de disponer de bienes del
tutelado, el tutor pendiente la niez, debe solicitar autorizacin judicial con el debido contralor del
Ministerio Pupilar.
Sin perjuicio de los actos patrimoniales que el nio no puede realizar por s, cabe destacar que la
ley ha reservado la obligatoriedad del juez de entrevistarse con los nios de 10 aos, a fin de que
presten su consentimiento en el procedimiento de su propia adopcin.
Asimismo, el nio tambin adquiere, voluntariamente, una relacin de poder sobre una
cosa a partir de los 10 aos (art. 1922 CCyC).
Dado que la ley establece una nueva modalidad de vinculacin entre el tutor y el nio a su cargo
en clave convencional, porque atiende la escucha del nio/a o adolescente, establece con ellos un
dilogo para las decisiones de la vida cotidiana, y promueve la reflexin conjunta, ningn bice
resulta el reconocimiento de los contratos que a diario realice el tutelado como, por ejemplo,
adquirir productos alimenticios por el sistema de delivery, el uso de internet con la apertura de
casillas de correo electrnico, y la obtencin de un usuario en las redes sociales, entendindose
que cuenta con la autorizacin de su tutor para realizar estas contrataciones, sin perjuicio de la
responsabilidad que le cabe al tutor ante eventuales reclamos de los cuales deber hacerse cargo.
El CCyC sintetiza en un artculo lo que el CC contena en varias normas (arts. 435, 436, 437 CC).
Supedita la constitucin, modificacin o transmisin de los derechos reales sobre los bienes de la
persona menor de edad a la autorizacin del juez, siempre y cuando medie conveniencia, sea
necesaria, y constituya una ventaja suficiente para los intereses patrimoniales del nio/a o
adolescente. Asimismo, apunta a proteger aquellos bienes relacionados con la propia historia
personal y la identidad del tutelado. Este cuidado que la regla propone aparece como un elemento
fundamental para promover un desarrollo ntegro y que favorezca la preservacin de la identidad
del nio acorde a sus races y origen familiar.
Es dable sealar la propuesta normativa del art. 707 CCyC: si la persona menor de edad cuenta con
grado de madurez suficiente, para ser oda, y escuchada su opinin, y el adolescente exprese los
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motivos por los cuales quiere o no desprenderse de ciertos bienes que hacen a su historia
personal.
Este artculo evidencia la necesidad de la autorizacin judicial para transmitir, constituir o modificar
los derechos reales existentes sobre los bienes de las personas menores de edad por tratarse de
actos de disposicin susceptibles de modificar la composicin del patrimonio del tutelado.
Cuentas de la tutela
ARTICULO 130.- Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel
y documentada de las entradas y gastos de su gestin. Debe rendir cuentas: al trmino de cada
ao, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a peticin del Ministerio Pblico.
La obligacin de rendicin de cuentas es individual y su aprobacin slo libera a quien da
cumplimiento a la misma.
Aprobada la cuenta del primer ao, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos,
cuando la naturaleza de la administracin as lo justifique.
ARTICULO 131.- Rendicin final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben
entregar los bienes de inmediato, e informar de la gestin dentro del plazo que el juez seale,
aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse
judicialmente con intervencin del Ministerio Pblico.
ARTICULO 132.- Gastos de la rendicin. Los gastos de la rendicin de cuentas deben ser
adelantados por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en
debida forma.
ARTICULO 133.- Gastos de la gestin. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitucin de los
gastos razonables hechos en la gestin, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos
de la cuenta devengan intereses.
El tutor, como todo mandatario, est obligado a rendir cuentas sobre los ingresos y gastos que se
realizan bajo su administracin. Al estar de por medio la defensa y resguardo de los intereses de un
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nio/a o adolescente, la ley se ocupa de prever una serie de medidas tuitivas para garantizar dicha
proteccin. En primer trmino, ni el testador, ni el propio tutelado pueden dispensar al tutor de la
obligacin de rendir cuentas: en concordancia con lo establecido en el art. 106 CCyC Se tienen por
no escritas las disposiciones que eximen al tutor (...) o lo liberan del deber de rendir cuentas. En
segundo trmino, la rendicin debe ser documentada y aprobada por el juez de la tutela.
Adems, se fija un plazo de un ao para que el tutor presente la cuenta peridicamente, sin
perjuicio de que el plazo puede ser posteriormente modificado por el juez para adaptarse a la
naturaleza de la administracin. De esta manera, se ejerce un mayor control sobre los actos
realizados por el tutor. El Cdigo prev que, ante un conflicto de intereses entre representante y
representado, el ltimo, si es adolescente, puede presentarse por s y con asistencia letrada (art.
109, inc. a, CCyC), sin que sea menester la designacin de un tutor especial. Si es un nio/a, el
representado, ante una situacin de conflicto con su tutor, igualmente tiene derecho a ser odo
segn su edad y grado de madurez por el Ministerio Pblico o por el juez de la tutela, y procederse
a la designacin de un tutor especial para que lo represente y d solucin a ese conflicto que se ha
suscitado (art. 109 CCyC). Por aplicacin del art. 862 CCyC, si la rendicin de cuentas del ltimo
perodo de la tutela es aprobada, se presume que tambin lo fueron las rendiciones anteriores al
ltimo perodo.
Por aplicacin del art. 858 CCyC se entiende por cuenta la descripcin de los antecedentes,
hechos y resultados pecuniarios de un negocio aunque consista en un acto singular. Entre las
principales obligaciones del tutor figura la de rendir cuentas sobre los ingresos y egresos del
patrimonio del tutelado que tienen lugar durante su administracin. La cuenta debe ser llevada de
manera regular y detallada y presentarse al juez de la tutela para su aprobacin con intervencin
del Ministerio Pblico.
De esta manera, se procura el ejercicio de un mayor control sobre el tutor para evitar situaciones
disvaliosas que puedan perjudicar los intereses patrimoniales de los nios/as y adolescentes cuya
representacin inviste. La obligacin de rendir cuentas es individual, es decir, recae nicamente en
la persona del tutor, quien debe someterlas a la aprobacin judicial, con la conformidad del
Ministerio Pblico, para tenerlas por bien rendidas y por cumplido su desempeo por el perodo
transcurrido en oportunidad de la decisin judicial que las impone. Si hay pluralidad de tutores
(art. 105 CCyC) la rendicin de cuentas ser por cuenta de cada uno de ellos. La rendicin de las
cuentas debe ser judicial por cuanto son efectuadas pendiente la menor edad del tutelado. Ello,
para garantizarle al nio/a o adolescente tutelado la proteccin necesaria por ser un sujeto en vas
de desarrollo y el debido contralor del giro de su patrimonio administrado por el tutor.
El juez de la tutela, el propio tutelado con asistencia letrada (art. 109, inc. a, CCyC) o el Ministerio
Pblico tienen la facultad de exigir una rendicin de cuentas anticipada al tutor, o que este ltimo
les exhiba las cuentas siempre que existan circunstancias que justifiquen tal pedido. Asimismo, la
rendicin de cuentas debe realizarse al cesar el tutor en su cargo y una vez por ao. Sin embargo,
cuando la primera rendicin de cuentas fuere aprobada, el juez puede fijar distintos plazos al
establecido en la norma (de un ao) siempre que lo amerite la naturaleza de los negocios del
tutelado.
Terminacin de la tutela
a) por la muerte del tutelado, su emancipacin o la desaparicin de la causa que dio lugar a la
tutela;
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b) por la muerte, incapacidad, declaracin de capacidad restringida, remocin o renuncia aceptada
por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de
terminacin de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el
juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en
conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para
la proteccin de la persona y de los bienes del pupilo.
ARTICULO 136.- Remocin del tutor. Son causas de remocin del tutor:
ARTICULO 137.- Suspensin provisoria. Durante la tramitacin del proceso de remocin, el juez
puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.
La diferencia entre estas dos categoras reviste en que la primera supone que la tutela no es
necesaria cuando se dan determinadas circunstancias, mientras que en la segunda hay una mera
sustitucin de un tutor por otro.
Son causales de conclusin de la institucin tutelar:
muerte de la persona menor de edad tutelada;
desaparicin de la causa que dio lugar a la tutela;
mayora de edad alcanzada por el tutelado/a;
emancipacin del tutelado por matrimonio.
Causales de cesacin
Son causales de cesacin del tutor en su cargo:
muerte del tutor;
declaracin de su incapacidad o capacidad restringida del tutor;
remocin del tutor;
renuncia del tutor.
Tutela compartida
En el caso de que la tutela estuviese ejercida por ms de un tutor, la causa de cesacin de uno de
ellos no afecta al otro, que debe mantenerse en el cargo a menos que el juez estime conveniente a
los intereses del nio/a o adolescente hacerlo cesar en sus funciones.
Curatela
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ARTICULO 138.- Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en
esta Seccin.
La principal funcin del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y
tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser
destinadas preferentemente a ese fin.
ARTICULO 139.- Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar, mediante
una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.
Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida,
en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores.
ARTICULO 140.- Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos
menores de ste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un
tercero, designndolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.
En esta Seccin se regula lo referente a la representacin de las personas declaradas incapaces por
sentencia en el supuesto excepcional del art. 32, parte final, CCyC, representacin que opera a
travs del instituto de la curatela (arts. 32 y 38 CCyC). Esta regulacin se determina, en principio,
por remisin a las normas de la tutela (art. 104 CCyC y ss.), tal como estableca el art. 475 CC. La
remisin opera en tanto no se disponga en sentido contrario en esta Seccin.
Se menciona expresamente la que se califica como funcin central del curador, en el inters de la
persona incapaz protegida, y se determina el destino congruente de las rentas provenientes de sus
bienes.
Son en principio aplicables las normas relativas a la tutela, a excepcin de disposicin en contrario
obrante en esta Seccin 3a.
En particular, rigen las especificaciones relativas a la finalidad de la tutela en razn del fin
protectorio de ambos institutos (art. 104 CCyC) y los caracteres comunes, a saber: la cualidad
unipersonal o plural segn el mejor inters y conveniencia en favor de la persona protegida; la
intransmisibilidad del cargo; la solucin ante conflicto de intereses con intervencin del juez y
Ministerio Pblico (art. 105 CCyC). La actuacin de este ltimo organismo se determina conforme
lo dispuesto por el art. 103 CCyC, a cuyo comentario remitimos.
Por su parte, la seleccin y designacin de los eventuales curadores no se rige por la remisin del
artculo en comentario a las normas de la tutela en el caso, art. 106 CCyC y ss., ya que en este
aspecto la solucin est especficamente diseada para la curatela en el art. 139 CCyC. Ello, sin
perjuicio de varias facetas en comn que se observan en ambos casos.
As, por ejemplo, los padres pueden designar tutores para sus hijos menores de edad (art. 106
CCyC) y tambin pueden nombrar curador/es y/o figura/s de apoyo (art. 139 CCyC). En ambos
casos, ello est sujeto a posterior aprobacin y discernimiento judicial (art. 112 CCyC).
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En cuanto a la designacin de una representacin especial (tutela especial) en los supuestos
enumerados en el art. 109 CCyC, esta norma es trasladable al caso de la curatela por efecto de la
remisin mencionada, siendo posible y de hecho ocurre as en la prcticaque se configure la
necesidad de designar curadores especiales ante situaciones que as lo ameritan, en particular las
que tengan que ver con conflictos de intereses entre los diversos asistidos y/o en casos de
administraciones complejas, que requieren conocimientos especiales, sea por el nmero de bienes
o sus cualidades. Desde otra perspectiva un supuesto particular de curatela especial tiene lugar
durante el mismo proceso de restriccin a la capacidad jurdica, en que procede la designacin de
un curador especial o curador ad bona en los casos de existencia de bienes que deban ser
preservados y/o administrados, como as tambin a los fines de la representacin provisoria de la
persona en juicios o procesos con contenido patrimonial.
En relacin a la designacin del curador, ella es tratada en forma expresa por el art. 139 CCyC, al
que remitimos, en forma coincidente con lo dispuesto en el art. 112 CCyC.
Finalmente resultan tambin de aplicacin los artculos incorporados a partir del artculo 117 y
ss. CCyC, en relacin al ejercicio de la tutela, su funcin de representacin legal, el rgimen de
responsabilidad, los actos prohibidos y aquellos que requieren autorizacin judicial, la rendicin de
cuentas, remocin y causales del cese de la funcin. A dichas normas corresponde remitir.
Competencia
La competencia para la designacin del curador corresponde al juez del proceso de restriccin de
la capacidad civil, por tratarse de la consecuencia resultante de esta decisin.
En efecto, en la sentencia en que el juez decide declarar la incapacidad de la persona supuesto
excepcionalsimo, art. 32, parte final, CCyC, debe designar quin/es ejercern el rol de
curador/es de la persona incapaz. Del mismo modo, en la sentencia que decreta restricciones a la
capacidad, el juez debe establecer quin/es se constituyen como figuras de apoyo de la persona,
diseando el rgimen de actuacin y fijando las condiciones de validez de los actos jurdicos en
relacin a la actuacin de la persona y su apoyo (arts. 32, 38, 43 y concs. CCyC).
En caso de necesidad de cambios de curador posteriores por muerte, renuncia, remocin,
mudanza de domicilio, imposibilidad de continuar ejerciendo el cargo u otros, la competencia
corresponde al mismo juez del proceso principal, pues hasta el fallecimiento y/o rehabilitacin
plena de la persona, dicho magistrado contina ejerciendo el control y seguimiento en proteccin
del asistido. En caso de eventual cambio de domicilio de la persona protegida, corresponde asumir
la competencia del proceso de restriccin a la capacidad
y, por ende, resolver en su caso cualquier eventual cambio de curador al juez del lugar en que
aquella tenga su residencia actual, en razn del principio de inmediatez.
As ha sido reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y por la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. As, el conocido caso Duarte, en relacin a la
proteccin de las personas en situacin de internamiento involuntario, la CSJN dijo que resulta
imperioso atento su vulnerabilidad y desproteccin, extremar la salvaguarda del principio de
inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de las personas internadas forzosamente,
en procura de su eficaz proteccin; mientras que en el caso Tufano sentenci que el juez del
lugar donde se encuentre el centro de internacin es el ms indicado para adoptar las medidas
urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de
internacin se desarrolla.
En coherencia con esta lnea, el CCyC incorpor el principio de inmediacin, tanto en el proceso de
restriccin de la capacidad (arts. 31 y 35 CCyC) como en los procesos de familia en general (art. 706
y concs. CCyC).
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El supuesto de las figuras de apoyo
A partir del art. 139, el CCyC aborda la actuacin de las llamadas figuras de apoyo, cuya
designacin corresponde en caso de restricciones parciales al ejercicio de la capacidad (arts. 32, 43
y concs., CCyC). As, si bien lo establecido en el segundo prrafo de este art. 138 aparece referido a
la figura del curador, cabe aclarar que es funcin de la persona o personas de apoyo procurar la
asistencia de la persona protegida para la toma de decisiones, facilitando la comunicacin y
comprensin, y posibilitar su manifestacin de voluntad promoviendo su autonoma en el ejercicio
de sus derechos. En tal sentido, la referencia del art. 138 al deber del curador de cuidar de los
bienes y persona del asistido involucra o abarca tambin a la actuacin de las personas de apoyo:
el modo de ejercer dicho cuidado resulta el de la promocin de la autonoma, diseado como
funcin central y caracterizante de la figura de apoyo. Dice as el art. 43 CCyC en su parte
pertinente: Las medidas de apoyo tienen como funcin la de promover la autonoma y facilitar
la comunicacin, la comprensin y la manifestacin de voluntad de la persona para el ejercicio de
sus derechos.
7. RESPONSABILIDAD PARENTAL
Principios generales
El art. 638 tiene como fuente el art. 264 del Cdigo Civil que regulaba el instituto de la patria
potestad en forma compartida para ambos progenitores.
En el sistema del Cdigo vigente se cambia la denominacin "patria potestad" por la de autoridad
parental, para desvincularla de su sentido literal de potestad paterna, el que haba sido
abandonado hace muchos aos, ya que la legislacin argentina nunca acepto la absoluta potestad
paterna sobre los hijos.
La expresin "responsabilidad parental" deber ser dada a conocer al pueblo argentino porque es
ajena al lenguaje jurdico y al popular, donde responsabilidad paterna se identifica con la
responsabilidad de los padres por los daos y perjuicios de los hijos menores de edad, mientras
que a partir de la entrada en vigencia la expresin subsume todo el instituto de la patria potestad
como era conocido entre nosotros.
El motivo del cambio de nombre radica en que sus redactores consideran que el lenguaje tiene un
fuerte valor pedaggico y simblico, y a diferencia de lo que sucede con el concepto de patria
potestad, que nos remite a la idea de poder de la potestad romana y pone el acento en la
dependencia absoluta del nio dentro de una estructura familiar organizada jerrquicamente, el
concepto de "responsabilidad parental" es inherente al de "deber" que, cumplido adecuadamente,
subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonoma.
La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres con
respecto a sus hijos menores de edad no emancipados. Por tratarse de un conjunto de derechos y
deberes se trata de una funcin.
Para que exista responsabilidad parental debe existir una condicin fija y afirmativa: que se trate
de menores de edad; y otra negativa y contingente, que estos menores no se hallen emancipados.
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Asimismo, existe una condicin afirmativa, aunque contingente: que aquellos menores tengan
ascendientes llamados por ley al ejercicio de la responsabilidad parental, y una circunstancia
negativa: que no estn incapacitados ni impedidos para tal ejercicio.
La finalidad de la responsabilidad parental es el desarrollo integral del nio en todas sus
potencialidades. Para lograr este objetivo los padres deben escuchar al nio, tener en cuenta sus
elecciones y otorgarle una capacidad progresiva de acuerdo a su grado de madurez. En este
aspecto la letra del Cdigo plasma lo establecido por la Convencin de Derechos del nio y por las
leyes nacionales y Provinciales de Proteccin Integral de Nios Nias y adolescentes.
Era necesario que la norma estableciera que el objetivo de la responsabilidad parental es el pleno
desarrollo del nio porque la Convencin de los Derechos del Nio expresamente establece en su
art. 18.1 establece que los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Y que incumbir a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Esta
disposicin se integra con el art. 27 en cuanto prescribe la obligacin de los padres y del Estado, de
proporcionar al nio las condiciones de vida adecuadas para su desarrollo fsico, mental espiritual,
moral y social.
La obligacin parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar encaminada a dotarlos de las
herramientas para que stos, en la medida de su desarrollo, y de sus potencialidades puedan ir
ejerciendo de manera progresiva los derechos respecto de los cuales son los verdaderos titulares.
Guiarlos ser, en definitiva, acompaarlos en el camino que los lleva de la dependencia (cuando
son muy pequeos) a la total autonoma, por ello es de absoluta importancia por una parte
escuchar al menor y entenderlo y por otra reconocer su capacidad progresiva.
Tan importante es esta idea de desarrollo que ha llevado a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos a sealar que el nio tiene los mismos derechos fundamentales de los que resultan
titulares los adultos, ms un "plus" de derechos especficos justificados por su condicin de
persona en desarrollo ( Opinin Consultiva n 17 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, de agosto).
La responsabilidad parental inicia con el comienzo de la persona y se extingue con la mayora de
edad y en algunos aspectos con la emancipacin. Esta relacin tutelar se inicia con la concepcin y
termina con la adquisicin de la capacidad de los hijos. Como es lgico desde el momento de la
concepcin surge un sujeto de derecho que merece la ms amplia proteccin en su aspecto
sicosomtico como el de su peculio. Esta proteccin y defensa tutelar, que corresponde a los
padres, se acabar cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por si
mismo y administrar su patrimonio (Varsi).
ARTICULO 639.- Principios generales. Enumeracin. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios:
c) el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de
madurez.
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El nuevo Cdigo Civil y Comercial tiene como novedad que adems de regular una parte general
comn a todo el ordenamiento iusprivatista, trae partes generales de cada rama del derecho, y en
algunos casos adiciona partes generales a cada institucin.
En las partes generales se establecen los principios y las definiciones comunes a todo el derecho
privado, a cada parte del derecho o a cada instituto.
En el mbito de la responsabilidad parental, a los principios generales del ttulo "De las relaciones
de familia", se agrega una parte general especfica relativa la "responsabilidad parental" que est
legislada en el captulo 1, donde se establecen los cuatro grandes principios rectores de la
institucin que son: el principio de igualdad de los deberes y derechos de los padres frente al
ejercicio y a la titularidad de la patria potestad sin distincin ni de sexo, ni de origen matrimonial
(ii) el principio de la capacidad progresiva del nio (iii) y el principio del inters superior del nio
(iv) el derecho del nio a ser odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.
ARTICULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este Cdigo regula:
Lo que el artculo en comentario deja en claro es que hay diferencia entre titularidad y ejercicio de
la responsabilidad y el cuidado personal de los hijos y que la guarda o custodia del menor de edad
puede ser derivada a un tercero.
Respecto a la denominacin informa Belluscio que "En el derecho anglosajn se habla de custody ,
que puede traducirse por custodia, trmino que ha sido recibido por alguna doctrina en los pases
de derecho civil codificado.
Una expresin nueva ha sido adoptada por la legislacin foral de Valencia, la de "convivencia
compartida" (la ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana). Asimismo, el Ministro de Justicia espaol,
al presentar un proyecto de reformas del rgimen actual de guarda y custodia, seal como ms
precisa la expresin "convivencia de los progenitores con los hijos".
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responsabilidad parental pone de relieve la forma en que se van a efectivizar los derechos y
deberes que los padres tienen sobre sus hijos menores de edad y no emancipados.
La titularidad de la responsabilidad parental hace responsables a los padres por los daos y
perjuicios de sus hijos, siempre que habiten con ellos. La responsabilidad no cesa si deriva de una
causa que les es atribuible (art. 1755 Cd. Civil).
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se presume que los actos realizados por
uno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin de los supuestos contemplados en el
artculo 645, o que medie expresa oposicin;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estableci por declaracin
judicial, al otro progenitor. En inters del hijo, los progenitores de comn acuerdo o el juez pueden
decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
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ARTICULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos
puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento ms breve previsto por
la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervencin del Ministerio Pblico.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el
ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los
progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos aos.
El juez tambin puede ordenar medidas de intervencin interdisciplinaria y someter las
discrepancias a mediacin.
Con la reforma del ao 1985 al rgimen legal de la patria potestad y al haberse consagrado un
ejercicio participativo de ambos padres se abri, inexorablemente, la posible intervencin del
Estado en la vida familiar, tendiente a superar el desacuerdo entre los progenitores.
Dicha intervencin presenta la dificultad de su implementacin, en tanto el problema supera
plenamente las posibilidades de los organismos judiciales, salvo que cuenten con auxiliares
tcnicos.
La solucin arbitrada aparece como de rigurosa lgica, en tanto la institucin familiar se ha
organizado con un poder bicfalo, que requiere la dilucidacin del conflicto.
Legitimado para recurrir ante el juez o tribunal competente est cualquiera de los progenitores,
sea que se trate de quien pretende llevar a cabo el acto o de quien se opone.
Nada impide que la peticin de intervencin dirimente del conflicto sea formulada por ambos
padres conjuntamente.
Podra reclamar la intervencin judicial el propio hijo? El interrogante requiere apreciar la
trascendencia que para el desarrollo personal del menor tiene la presencia de desacuerdos
paternos y la situacin gravemente perjudicial que de los mismos resulta.
Al carecerse ahora de la determinacin legal de uno de los progenitores a los fines de dirimir las
controversias y adoptar la decisin final dentro del propio grupo familiar lo que s ocurra en el
rgimen anterior de ejercicio por uno de los padres , consideramos no slo posible sino muchas
veces imprescindible que se abra la posibilidad de requerir la decisin judicial a iniciativa del
propio menor o de los organismos que tienen a su cargo.
Para determinar quin es el juez competente hay que remitirse a lo dispuesto por el art. 716 que
establece que en los procesos referidos a la responsabilidad parental, es competente el juez del
lugar donde la persona tiene su centro de vida.
El procedimiento debe ser el ms breve previsto por la ley local, pero tiene que ser un
procedimiento contradictorio porque tratndose de desacuerdos debe darse la oportunidad de
que la otra parte exprese su opinin. El nio debe ser odo de conformidad al art. 12 de la
Convencin y a lo dispuesto por el art. 707 del presente Cdigo que establece la necesaria
participacin de las nias, nios y adolescentes en todos los procesos que los afecten
directamente, debindose tener en cuenta su opinin y ser valorada segn su grado de
discernimiento y la cuestin debatida en el proceso.
El juez se encuentra facultado para someter las discrepancias a mediacin, en el mbito nacional
esta atribucin se encuentra contemplada en los arts. 16 y 17 de la ley 26.589, que establecen que
el magistrado podr derivar el expediente a mediacin durante la tramitacin del proceso, lo que
produce la suspensin del juicio por treinta das. sta es una buena herramienta para lograr la
solucin del conflicto que tiene mayores posibilidades de producirse fuera del proceso
contradictorio y con un mediador especializado.
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Los desacuerdos reiterados o la causa gravemente entorpecedora de la finalidad reconocida,
constituyen una causal que puede determinar la atribucin del ejercicio de la responsabilidad
parental, total o parcialmente a uno solo de los progenitores, o distribuir las funciones entre ellos.
El plazo es de dos aos, pero si los desacuerdos se prolongan el plazo se puede alargar y siempre
se podr acortar si cesan las discrepancias que dieron origen a la controversia.
La intervencin del Ministerio Pblico En todos estos supuestos, es requisito esencial la
intervencin del Ministerio Pblico.
ARTICULO 643.- Delegacin del ejercicio. En el inters del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea
otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 674. El acuerdo con la persona
que acepta la delegacin debe ser homologado judicialmente, debiendo orse necesariamente al
hijo. Tiene un plazo mximo de un ao, pudiendo renovarse judicialmente por razones
debidamente fundadas, por un perodo ms con participacin de las partes involucradas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a
supervisar la crianza y educacin del hijo en funcin de sus posibilidades.
Igual rgimen es aplicable al hijo que slo tiene un vnculo filial establecido.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un
hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos que resulten perjudiciales para el
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nio; tambin pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para
preservar su adecuado desarrollo.
El art. 644 indica que los progenitores adolescentes, estn o no casados, ejercen la responsabilidad
parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su
cuidado, educacin y salud. Las personas que ejerzan la responsabilidad parental de un progenitor
adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos que
resulten perjudiciales para el nio; tambin pueden intervenir cuando el progenitor omita realizar
las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor
adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se
trata de actos trascendentes para la vida del nio, como su entrega con fines de adopcin,
intervenciones quirrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que puedan lesionar
gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a travs del procedimiento ms breve previsto por la ley
local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este rgimen.
Se deja sin efecto la figura de la tutela por parte de un abuelo sobre su nieto y se admite, con
algunas limitaciones, el ejercicio de la responsabilidad parental por los progenitores menores de
edad, lo que concuerda con la autonoma progresiva reconocida.
1. Actos que pueden realizar los progenitores adolescentes Los progenitores adolescentes en
principio, pueden realizar por s mismos todas las tareas necesarias para el cuidado y educacin de
los hijos menores de edad, esto incluye tambin los contratos de escasa cuanta establecidos por el
art. 684.
2. Actos de disposicin Para realizar actos de disposicin de los bienes de los hijos, se
requiere la autorizacin judicial, por lo tanto la inexperiencia del adolescente est suplida por el
control del tribunal.
3. Actos trascendentes para la vida del nio En el caso de actos trascendentes para la vida
del nio, se requiere que el consentimiento del progenitor adolescente se integre con el
asentimiento de cualquiera de los progenitores.
La ley enumera en forma ejemplificativa algunos actos que requieren el asentimiento de los
abuelos, ellos son: la adopcin y las intervenciones quirrgicas.
Tal enumeracin es simplemente enunciativa porque el precepto indica que se debe requerir el
asentimiento en todos aquellos actos que puedan lesionar gravemente el derecho del nio o nia
hijo de un adolescente, como por ejemplo la locacin de un campo de gran valor, la venta de una
cosecha de soja, la participacin en una asamblea societaria para la cual el adolescente carezca de
formacin o de conocimientos.
4. La seguridad de los terceros Tratndose de progenitores adolescentes por seguridad, los
terceros deben contar con el asentimiento de los abuelos, para evitar futuras nulidades.
5. La diferencia entre asentimiento y consentimiento Los que deben dar el consentimiento
en representacin del menor son los padres adolescentes, los abuelos slo prestan el
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asentimiento, lo cual no los hace parte del acto ni les genera responsabilidad contractual alguna.
Ello as, el hecho de prestar el asentimiento para una operacin quirrgica, no obliga a los abuelos
al pago de los honorarios mdicos, ya que no son ellos los titulares de la responsabilidad parental.
6. Resolucin de los conflictos En caso de desacuerdo, la resolucin es judicial y deber ser
tomada en el procedimiento ms breve que prevean las leyes locales, en el procedimiento se debe
escuchar al nio afectado por la resolucin y su opinin debe ser tenida en cuenta y valorada
segn su grado de discernimiento y la cuestin debatida.
ARTICULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble
vnculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes
supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la Repblica o para el cambio de residencia permanente en el
extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por s;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administracin de
conformidad con lo previsto en este Captulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad
para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el inters familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
Esta enumeracin es taxativa y no puede ampliarse por interpretacin del juez ni de las partes.
a) Autorizacin para contraer matrimonio; Se requiere el consentimiento de ambos cnyuges
para que el hijo menor de edad contraiga matrimonio, por la trascendencia que tiene el
casamiento y porque ste produce la emancipacin del nio y el cese de la responsabilidad
parental. En estos casos no es suficiente la presuncin del consentimiento de uno de los padres.
b) Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad; El
ingreso en comunidades religiosas y en las fuerzas armadas, aleja al nio de la autoridad de sus
padres, es por ello que se requiere el consentimiento conjunto de ambos progenitores y si el hijo
es mayor de 13 aos, se necesita tambin su consentimiento expreso, segn el prrafo final del art.
645.
c) Autorizarlo para salir de la Repblica o para el cambio de residencia permanente en el
extranjero; Se requiere autorizacin de ambos padres, no slo para salir del pas, como lo
estableca el art. 264 quater, sino tambin para el cambio de residencia permanente en el
extranjero. Pues, resulta claro que no es lo mismo que el hijo viva en Uruguay que en Afganistn.
La norma nada dice con respecto a los cambios de residencia dentro del pas, en principio el padre
o la madre que tiene el cuidado personal del nio, podr cambiar la residencia en nuestro pas si
no media oposicin paterna, pero si la hay deber recurrir al trmite del art. 642.
En diversas sentencias, para conceder la autorizacin para viajar, se ha hecho hincapi en la
necesidad de quien pretende emprender el cambio de residencia, en la inteligencia de que
satisfacer estas aspiraciones legtimas, benefician indirectamente al nio al mejorarse de modo
sustancial, el estado emocional de ese progenitor.
d) Autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por s; En este
aspecto hay que tener en cuenta que no siempre el hijo menor va a necesitar el consentimiento de
ambos padres para estar en juicio, ya que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 30, el menor con
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ttulo habilitante, tiene la administracin y disposicin de los bienes que adquiere con el producto
de su profesin y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ellos.
Por otra parte, el hijo adolescente no precisa autorizacin de sus progenitores cuando sea acusado
criminalmente ni cuando sea demandado para reconocer hijos (art. 680). Adems de ello, el hijo
puede estar en juicio contra sus progenitores sin previa autorizacin judicial.
e) Administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administracin de
conformidad con lo previsto en este Captulo; El principio general es que ambos padres deben
prestar su consentimiento para la administracin de los bienes de sus hijos. Este principio no es
aplicable en los casos del art. 30, en los contratos de escasa cuanta y en los supuestos
contemplados en el art. 683, es decir, en los casos en que el mayor de 16 aos ejerza algn
empleo, profesin o industria, supuesto en el que se considera autorizado por sus progenitores,
para todos los actos y contratos concernientes al empleo.
f) Oposicin En caso de oposicin, el juez debe resolver de acuerdo al inters familiar. Advirtase
que en este caso, no se habla del inters del menor, sino de toda la familia.
B) considerar las necesidades especficas del hijo segn sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y
desarrollo madurativo;
C) respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo y a participar en su proceso educativo, as
como en todo lo referente a sus derechos personalsimos;
E) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros
parientes o personas con las cuales tenga un vnculo afectivo;
F) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
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En principio los padres ejercen la representacin de los hijos menores de edad, con excepcin de
los supuestos del art. 30, que contempla al menor con ttulo habilitante, tiene la administracin y
disposicin de los bienes que adquiere con el producto de su profesin y puede estar en juicio civil
o penal por cuestiones vinculadas a ellos, sin que requiera la representacin de sus padres.
Por otra parte, el hijo adolescente no precisa ser representado por sus progenitores cuando sea
acusado criminalmente ni cuando sea demandado para reconocer hijos (art. 680). Adems de ello,
el hijo puede estar en juicio contra sus progenitores sin que ellos los representen.
Articulo 647.- prohibicin de malos tratos. Auxilio del estado. Se prohbe el castigo corporal en
cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe fsica o
psquicamente a los nios o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientacin a cargo de los
organismos del estado.
El castigo fsico, disciplina fsica o castigo corporal es la aplicacin deliberada de dolor corporal a
una persona, aun en detrimento de su condicin mental, con la intencin de disciplinar para que
cambie su conducta en una orientacin positiva para la persona que recibe dicho trato.
Los castigos fsicos han sido aplicados a lo largo de la historia como mtodo de educacin de los
nios por parte de sus padres. La norma en comentario los impide en todas sus formas como
mtodo de educacin y correccin del nio.
En junio de 2006, el Comit de Derechos del Nio public una Observacin General sobre el
derecho de los nios a la proteccin contra los castigos corporales y otras sanciones crueles o
degradantes, reafirmando la obligacin que han contrado los gobiernos de prohibir y eliminar
todas las formas de castigo corporal en todos los entornos, incluido el hogar familiar, y ofreciendo
recomendaciones detalladas sobre la reforma legal y otras medidas necesarias. En octubre de
2006, el informe para el estudio de la violencia contra los nios, encargado por el Secretario
General de las Naciones Unidas, fue presentado a la Asamblea General. En l se urge a los Estados
a prohibir el castigo corporal de los nios en todas sus manifestaciones y en todos los entornos,
fijndose el ao 2009 como fecha objetivo.
La norma en comentario viene a adecuar nuestra legislacin a esta recomendacin. Buscando
hacerla realidad ya que una condicin necesaria para que la prohibicin del castigo corporal sea
efectiva consiste en que sta est explcitamente enmarcada en las leyes. Las normativas o
directrices no son suficientes porque no dan un nivel igual de proteccin legal La prohibicin legal
requiere una declaracin clara y contundente de que todo el castigo corporal est prohibido.
Evidentemente no ha desaparecido el deber de correccin, porque mientras los padres tengan el
deber de educar a sus hijos tienen tambin el deber de corregirlos, lo que no implica que puedan
hacerlo mediante la utilizacin del maltrato fsico ni corporal, ni la humillacin, ni la vejacin.
Representacin
ARTICULO 677.- Representacin. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o
demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera autnoma con asistencia letrada.
ARTICULO 678.- Oposicin al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo
adolescente inicie una accin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el
proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Pblico.
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ARTICULO 679.- Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente y asistencia letrada.
ARTICULO 680.- Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorizacin de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.
ARTICULO 681.- Contratos por servicios del hijo menor de diecisis aos. El hijo menor de diecisis
aos no puede ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin
autorizacin de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Cdigo
y de leyes especiales.
ARTICULO 682.- Contratos por servicios del hijo mayor de diecisis aos. Los progenitores no
pueden hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algn
oficio sin su consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales.
ARTICULO 683.- Presuncin de autorizacin para hijo mayor de diecisis aos. Se presume que el
hijo mayor de diecisis aos que ejerce algn empleo, profesin o industria, est autorizado por sus
progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria. En
todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Cdigo y con la normativa especial referida
al trabajo infantil.
Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen nicamente sobre los bienes cuya
administracin est a cargo del propio hijo.
ARTICULO 684.- Contratos de escasa cuanta. Los contratos de escasa cuanta de la vida cotidiana
celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.
ARTICULO 685.- Administracin de los bienes. La administracin de los bienes del hijo es ejercida en
comn por los progenitores cuando ambos estn en ejercicio de la responsabilidad parental. Los
actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta disposicin se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido.
ARTICULO 689.- Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el
hijo que est bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas
en el artculo 1549.
No pueden, ni aun con autorizacin judicial, comprar por s ni por persona interpuesta, bienes de su
hijo ni constituirse en cesionarios de crditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer particin
privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con l
coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.
ARTICULO 690.- Contratos con terceros. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en
nombre de su hijo en los lmites de su administracin. Deben informar al hijo que cuenta con la
edad y grado de madurez suficiente.
ARTICULO 691.- Contratos de locacin. La locacin de bienes del hijo realizada por los progenitores
lleva implcita la condicin de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.
ARTICULO 692.- Actos que necesitan autorizacin judicial. Se necesita autorizacin judicial para
disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorizacin pueden ser declarados nulos si
perjudican al hijo.
ARTICULO 693.- Obligacin de realizar inventario. En los tres meses subsiguientes al fallecimiento
de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los
cnyuges o de los convivientes, y determinarse en l los bienes que correspondan al hijo, bajo pena
de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
ARTICULO 697.- Rentas. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a ste. Los progenitores
estn obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Slo
pueden disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorizacin judicial y por razones
ARTICULO 698.- Utilizacin de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes
del hijo sin autorizacin judicial pero con la obligacin de rendir cuentas, cuando se trata de
solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educacin del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad econmica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c) de conservacin del capital, devengado durante la minoridad del hijo.
A travs de una serie de artculos ms especficamente, desde el art. 685 al art. 698, el CCyC
regula diversos aspectos relacionados a las funciones de administracin ya asignada a los
progenitores por el art. 646, inc. f, CCyC, que establece cuales son sus deberes.
Sin dudas, esta es una funcin de claro contenido patrimonial, que requiere de pautas concretas
para determinar quin, cmo, sobre qu, y qu consecuencias genera entre las que se destaca la
saludable derogacin del usufructo paterno/materno del CC, etc., ya que se trata de la gestin
de un patrimonio ajeno: el de los hijos menores de edad.
El art. 685 CCyC sienta los principios generales respecto a quien ejerce esta funcin d
administracin de un patrimonio ajeno, y el art. 686 CCyC precisa las excepciones a tal principio.
De all que se analizan en forma conjunta.
As, el primero de los artculos establece dos importantes principios: que la administracin se
encuentra a cargo de ambos progenitores; y que esta administracin debe ser desarrollada en
forma comn, con el particular agregado cuando ambos estn en ejercicio de la responsabilidad
parental.
Ello se corresponde tanto con el art. 646, inc. f, como con el art. 645, inc. e, CCyC estudiado, que
exige como principio el consentimiento expreso de ambos progenitores para los actos de
administracin de los bienes de los hijos. Es decir, forma parte del contenido de la responsabilidad
parental y deriva directamente de su titularidad.
Pero es necesario analizar la referencia de esta norma al ejercicio de la responsabilidad parental.
Conforme lo analizado, el principio general impone el ejercicio conjunto (art. 641,incs. a, b, y e,
CCyC si hace al inters del hijo, y art. 641 CCyC); y excepcionalmente unilateral (art. 641, inc. c,
si uno de los progenitores est privado o suspendido del mismo, e inc. e si ante la falta de
reconocimiento espontneo no es conveniente para el hijo el ejercicio conjunto, CCyC). En las
funciones de administracin, nada incide cmo se hubiera decidido (por acuerdo o disposicin
judicial) respecto al cuidado personal del hijo.
Entonces, si bien limitados y excepcionales, es posible que se presenten casos en los cuales, si bien
existen dos progenitores y se reconozca la titularidad de la responsabilidad parental a ambos, a
uno de ellos no le corresponde su ejercicio (especficamente art. 641, inc. c ante la suspensin
del ejercicio, y el inc. e, cuando resulta inconveniente el conjunto). Deriva la administracin de
la responsabilidad parental? O proviene de su ejercicio, como pareciera indicar el art. 685? Para
resolver la cuestin es necesario hacer una interpretacin integral del sistema, conforme
expresamente lo ordena la ltima parte del art. 2 CCyC: La ley debe ser interpretada () de modo
coherente con todo el ordenamiento, cuestin que, por supuesto, incluye la coherencia interna de
las propias normas del CCyC.
Entonces, dado que, se reitera, el art. 646, inc. f, CCyC establece, entre los deberes de los
progenitores, el de administrar el patrimonio de los hijos, y a su vez, el art. 645, inc. e CCyC exige
el consentimiento expreso de ambos progenitores para los actos de administracin de los bienes
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de los hijos salvo que se hubiera delegado la administracin, tales funciones de administracin
integran el contenido de la responsabilidad parental y derivan directamente de su titularidad, no
de su ejercicio.
Pero resta una consideracin indispensable. Los progenitores son los encargados y responsables de
llevar adelante la gestin de los bienes de sus hijos menores de edad, en las condiciones y con las
limitaciones que ms adelante se detallan, y siempre teniendo en cuenta el mejor inters de los
hijos. Es decir, aun considerando que la administracin deriva de la titularidad de la
responsabilidad parental y no de su ejercicio, el cual ya se seal que solo en forma excepcional es
unilateral, para que efectivamente sea posible ejercer las funciones de administracin ser
necesario controlar si ello es conveniente al inters superior del hijo. En otras palabras, si en un
hipottico caso un/a progenitor/ suspendido/a en el ejercicio de la responsabilidad parental,
pretendiera efectivizar un acto de administracin y ello contradice el inters superior del nio, no
podr realizarlo, aun cuando mantenga la titularidad de la responsabilidad parental.
Asimismo, el art. 685 CCyC establece que deben desarrollar esta funcin en forma conjunta, tanto
respecto a los actos de administracin comn, como los conservatorios, pero para estos ltimos se
faculta su otorgamiento indistinto por cualquiera de ellos, bastan por tanto la voluntad de uno
solo. La distincin de trato radica en las consecuencias de estos tipos de actos: mientras que los
actos de administracin, en principio, no alteran e patrimonio, tienen por finalidad no solo su
conservacin sino tambin su movilizacin; los conservatorios estn destinados estrictamente a su
preservacin, fundamentalmente ante situaciones en las cuales de no realizar el acto, se correra el
riesgo de una disminucin patrimonial. Es por ello que este tipo de actos estn exceptuados de la
regla de actuacin conjunta, pues es admitida su realizacin unilateral, por cualquiera de ellos.
Respecto a los actos de disposicin, no solo debern ser realizados en forma conjunta, sino que
adems requieren de la correspondiente autorizacin judicial, tal como se explicar ms abajo (art.
692 CCyC) dado el impacto patrimonial que dichos actos pudieran provocar.
Como principio general, y siguiendo el mismo criterio del CC, el objeto de las funciones de
administracin asignadas a los progenitores lo constituye el universo de bienes que integran el
patrimonio de los hijos menores de edad. Pero el art. 686 CCyC establece ciertas excepcin a dicho
principio, precisando qu bienes estn exceptuados de la administracin parental.
La primera excepcin (inc. a) corresponde a aquellos bienes adquiridos por el hijo en funcin de su
trabajo, empleo, profesin o industria; reservados a su propia administracin.
No se establecen lmites etarios y se relaciona con todo lo explicado respecto a las posibilidades de
desempear tareas de tipo laboral y la edad. Pero es una consecuencia lgica que si el hijo, en
funcin de su propia actividad laboral, genera bienes, le sea reservada su administracin, sin
injerencia de sus progenitores.
La segunda excepcin (inc. b) se refiere a los bienes que ingresaron al patrimonio del hijo por
herencia, en virtud de la indignidad de sus progenitores. Es decir, heredan en representacin de
sus padres (art. 2427 CCyC), a raz de haber sido declarados indignos de suceder al causante. El CC
tambin prevea la posibilidad de haber sido desheredados, figura eliminada en el CCyC, y por
tanto tambin excluida en este inciso.
Ambas excepciones (incs. a y b) se fundamentan en el origen de adquisicin de los bienes: en el
esfuerzo del propio hijo o en la declaracin de indignidad de los progenitores, que torn aplicable
la representacin, ya que si la conducta de los progenitores provoc no ser dignos de recibir los
bienes, tampoco lo son de ejercer su administracin.
La tercera y ltima excepcin (inc. c) radica en aquellos bienes adquiridos por herencia, legado o
donacin, cuando el donante o testador excluy expresamente la administracin de los bienes. Se
trata de aquellos bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo por decisin de terceros, y en forma
condicionada: justamente que no sean sus administradores los progenitores. Como es una
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condicin impuesta por un tercero sea contractual, en e caso de la donacin, o testamentaria,
para los supuestos de herencia o legado, forma parte del principio de autonoma de la voluntad
de quien titularizaba los bienes, quien en definitiva impone esta exclusin de la administracin
parental.
ARTICULO 446.- Objeto. Antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges
pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes:
d) la opcin que hagan por alguno de los regmenes patrimoniales previstos en este
Cdigo.
A lo largo del Ttulo II, del Libro Segundo del CCyC, denominado Relaciones de familia, se
estructuran las normas relativas al Rgimen patrimonial del matrimonio.
Dividido en tres Captulos, el Ttulo II establece disposiciones generales a la regulacin sistmica
del rgimen de comunidad y al rgimen de separacin de bienes.
El gran desafo que tuvieron los redactores del CCyC en materia patrimonial del matrimonio fue
dosificar las restricciones impuestas a la libertad personal de los consortes, sobre la base de
amparar derechos de trascendencia indiscutible de los miembros del grupo la solidaridad
familiar, a travs de normas indisponibles para los consortes (tales como las reguladas en el art.
455 CCyC y ss., correspondientes al denominado Rgimen Primario).
En esa tarea no se perdi de vista que la familia no tiene en s misma reconocimiento legal superior
o distinto al que se atribuye a los miembros que forman parte de ella, de modo que la proteccin
del grupo familiar por parte de los poderes pblicos se basa en el reconocimiento de que, dentro
de este grupo, se cumplen funciones sociales, al tiempo que tal proteccin reconoce como sujetos
de amparo, no al grupo, sino a los individuos que lo conforman, permitindoles obtener la
satisfaccin de sus derechos.
El CCyC modifica sustancialmente el CC, en el que se legislara (de manera incompleta) la
comunidad de ganancias como rgimen nico, legal y forzoso, al tiempo que se dedicar un par de
disposiciones al rgimen de separacin de bienes al que solo se poda arribar en forma
excepcional y mediante declaracin judicial.
Por ello, el CCyC recepta los dos regmenes de mayor aceptacin y utilidad en el derecho
comparado: la comunidad y la separacin de bienes. Mas tal apertura, basada en la libertad,
observa ciertos lmites, fundados precisamente tanto en la proteccin de los propios cnyuges
como en la de terceros: el denominado rgimen primario (conjunto de reglas aplicables a ambos
regmenes).
Las convenciones matrimoniales pueden conceptualizarse como el contrato que celebran los
cnyuges o los futuros contrayentes, con el fin de regular cuestiones inherentes a sus relaciones
econmicas, conforme las disposiciones del derecho positivo vigente. En virtud de ello, reconocen
diversos objetos.
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No son un instituto nuevo: el CC las admita, aunque con un objeto muy reducido: las donaciones
que se efectuaran los futuros esposos y el inventario de los bienes que cada uno llevara al
consorcio matrimonial.
Para justificar tal retaceo a la autonoma personal de los cnyuges, en la nota al art. 1217 CC,
El CCyC mantiene, como objeto de las convenciones matrimoniales, la posibilidad de designar los
bienes que cada uno de los cnyuges aporta al matrimonio, incluyendo la posibilidad de consignar
tambin su avalo. Tal individualizacin recaer sobre bienes no registrables. El objeto de la
convencin, en este caso, no es otro que preconstituir prueba sobre la propiedad personal
respecto de aquellos.
Se conserva tambin, como lo previera el rgimen derogado, la posibilidad de que los futuros
esposos se efecten donaciones condicionadas a la celebracin del matrimoniovlido, tema que se
abordar en detalle en el comentario al art. 451 CCyCy ss.
Por ltimo, se introduce como objeto de las convenciones la posibilidad de que los futuros
consortes enuncien las deudas que cada uno lleva al matrimonio para, con ello, evitar que aquellas
puedan ser reputadas como obligaciones que pesan sobre ambos consortes (art. 489 CCyC).
ARTICULO 447.- Nulidad de otros acuerdos. Toda convencin entre los futuros cnyuges
sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningn valor.
El CCyC ampla el objeto de las convenciones matrimoniales, pero mantiene, al igual que el CC, la
prohibicin de todo pacto o acuerdo en materia patrimonial. Ello, con un objeto diverso a los
taxativamente reconocidos en el art. 446 CCyC, de modo que antes de la celebracin del
matrimonio podr convenirse:
a. el inventario y la valuacin de los bienes que cada cnyuge lleva al matrimonio;
b. las deudas personales de aquellos;
c. las donaciones que entre ellos se hicieren con causa en el matrimonio; y
d. la opcin que ejercieren sobre el rgimen matrimonial aplicable, esto es, la comunidad
de ganancias o separacin de bienes.
Al mismo tiempo, no podrn acordarse cuestiones relativas al modo de partir los bienes que
integran la comunidad, ni asignar bienes de uso preferente y/o establecer rgimen de
responsabilidad diverso al regulado, compensaciones econmicas, etc.
Con posterioridad a celebradas las nupcias, las convenciones entre los esposos solo podrn tener
por objeto la modificacin del rgimen. Fuera de este contorno legalmente establecido, los
cnyuges no pueden realizar ninguna disposicin relativa a los bienes. Si lo hicieren, la ley
establece que ellas sern de ningn valor.
Cabe aclarar, tambin, que las cuestiones relativas al modo de asignar los bienes podrn integrar la
esfera de decisin de los cnyuges una vez extinguida la comunidad, como se ver al desarrollar la
amplia autonoma personal reconocida a los consortes para liquidar la comunidad de gananciales
(art. 498 in fine, CCyC) y al brindar idntica pauta para fraccionar el convenio autorregulador en
caso de divorcio (art. 439 CCyC). En estos supuestos, cesa la prohibicin de acordar cuestiones
relativas a los bienes establecida por la norma examinada
ARTICULO 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura
pblica antes de la celebracin del matrimonio, y slo producen efectos a partir de esa celebracin
y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante
un acto otorgado tambin por escritura pblica. Para que la opcin del artculo 446 inciso d),
produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.
ARTICULO 450.- Personas menores de edad. Las personas menores de edad autorizadas
judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convencin matrimonial ni ejercer la
opcin prevista en el artculo 446 inciso d).
El CCyC mantiene un trato diferencial respecto de las personas menores de edad en pos de su
proteccin. As pese a haber alcanzado la emancipacin por la celebracin del matrimonio, se
encuentran inhabilitadas para hacer donaciones por convencin matrimonial y para optar por el
rgimen de separacin de bienes.
Esta postura se condice con el reconocimiento del principio de especialidad que gira en torno a los
derechos de nios, nias y adolescentes por el cual se considera que no son iguales a los adultos
sino que, en su carcter de personas en desarrollo, deben tener una proteccin especial (art. 75,
inc. 23, CN). Tal amparo se materializa a travs de innumerables reglas contenidas en el CCyC y,
en materia matrimonial, a travs de las limitaciones establecidas por la norma anotada.
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La donacin es un tpico contrato gratuito en el que un bien sale del patrimonio de una persona,
provocando su empobrecimiento con base en una decisin altruista, de modo que no tiene
contraprestacin.
En el caso de la restriccin de la posibilidad de optar por el rgimen de separacin de bienes,
sistema menos solidario que el de comunidad, el Cdigo contempla el mejor inters del menor: es
necesario que cuente con plena capacidad para afrontar una decisin compleja que tiene un
impacto directo en la esfera patrimonial del matrimonio.
A travs de la norma glosada, se trata de diferir dos decisiones de fuerte impacto y relevancia en la
esfera econmica matrimonial, hasta que los contrayentes adquieran plena madurez para efectuar
este tipo acuerdos. As, los menores de edad casados quedarn sometidos al rgimen legal
supletorio de comunidad hasta alcanzar la mayora de edad y satisfacer el recaudo de que haya
transcurrido, al menos, un ao de vigencia de aquel rgimen, para luego estar en condiciones de
acceder al rgimen de separacin de bienes mediante convencin matrimonial.
ARTICULO 452.- Condicin implcita. Las donaciones hechas por terceros a uno de los
novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideracin al matrimonio futuro, llevan
implcita la condicin de que se celebre matrimonio vlido.
ARTICULO 453.- Oferta de donacin. La oferta de donacin hecha por terceros a uno de los
novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un ao. Se
presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.
En esta Seccin se establecen, como a lo largo de todo el texto del CCyC, en forma integral y
ordenada, las reglas aplicables a las donaciones por razn, o con causa, de la celebracin del
matrimonio, efectuadas por terceros o por los cnyuges entre s.
Se establecen dos requisitos para su validez: que se instrumenten mediante convencin
matrimonial (y, como consecuencia de ello, mediante escritura pblica) y que se celebre
matrimonio vlido (arts. 451 y 452 CCyC); y se determina que, a tales actos, sern aplicables las
reglas propias del contrato de donacin.
Las donaciones efectuadas mediante convencin matrimonial solo tendrn efecto si aquel se
celebra, por tratarse de una donacin sujeta a condicin resolutoria; caso contrario podr
solicitarse la restitucin de los bienes o erogaciones realizadas. Por ello, se impone distinguir tales
donaciones de los simples obsequios o presentes de uso que se inspiran en sentimientos (tpico
supuesto de las primeras podra constituirlo un ajuar de enseres para la pareja; obsequios de uso
podran ser los bienes que los novios se entregan por cumpleaos, aniversarios, pero que no
involucran la intencin de casarse).
Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios por tal motivo
pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a contar desde que lo
conocieron.
El rgimen del Cdigo Civil careca de un estatuto patrimonial familiar bsico, en gran medida
porque admita el rgimen de comunidad como nico rgimen patrimonial matrimonial y lo
estableca en forma obligatoria legal y forzosa.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin admite la posibilidad de elegir el rgimen patrimonial del
matrimonio antes de su celebracin y de modificarlo durante su vigencia. Este cambio de
paradigmas hace necesario establecer un mnimo de normas patrimoniales comunes a todos los
regmenes que organicen la forma como se van a cubrir las necesidades elementales del grupo
familiar primario y que protejan la vivienda conyugal.
El artculo, siguiendo el modelo del Cdigo francs reformado en 1965 que, a la vez, se bas en
anteriores modificaciones de la legislacin belga y de la holandesa , propone un cuerpo de normas
aplicables a los cnyuges, sea que permanezcan bajo el rgimen legal o hayan elegido alguno de
los convencionales, que en los pases de origen es denominado "rgimen matrimonial primario" y
que constituye no slo la base de todo rgimen sino tambin las reglas esenciales para los
matrimonios que carecen de fortuna.
Bajo el nombre de " Disposiciones comunes a todos los regmenes" el Cdigo recepta un rgimen
que en doctrina se denomina "estatuto patrimonial de base", "estatuto fundamental", "rgimen
patrimonial primario" "rgimen primario imperativo" o " rgimen primario" constituido por el
conjunto de normas, referidas a la economa del matrimonio que se aplican de forma imperativa a
todo rgimen matrimonial, de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar
un sistema solidario que obligue a ambos cnyuges a satisfacer las necesidades del hogar y
asegure a los acreedores que esas deudas sern solventadas con el patrimonio de los dos esposos,
como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen.
La denominacin "rgimen primario", es de origen francs y se ubica su origen en el derecho
continental en la reforma del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin francs de 1965, surge de la
distincin entre normas "primarias" que son las inderogables que nacen como consecuencia del
matrimonio, y normas " secundarias" que son las que surgen de la voluntad de las partes al elegir
el rgimen de bienes del matrimonio o de la aplicacin supletoria de la ley.
En aras de proteger la comunidad de vida familiar, con independencia que sta sea matrimonial o
extramatrimonial se establecen efectos patrimoniales, bsicos, directos e ineludibles que se
cimientan en la idea de solidaridad.
Las disposiciones comunes a todos los regmenes tienen los siguientes caracteres:
- Imperativas.
- Inderogables.
- Permanentes.
- De orden pblico.
Modificacin del rgimen primario. El artculo deja a salvo lo dispuesto en contrario en las
convenciones patrimoniales; sin embargo, como en las convenciones que se propone admitir se
prev el cambio de rgimen pero no la modificacin de las disposiciones comunes a todos los
regmenes, se proyecta que las normas sean imperativas salvo que la propia ley permita apartarse
de ellas.
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Contenido del rgimen patrimonial primario. El rgimen patrimonial primario se ocupa
fundamentalmente de:
a) Determinar cmo deben contribuir los cnyuges a solventar lar necesidades del
hogar.
b) Establecer los caracteres de responsabilidad de los cnyuges frente a los
acreedores.
c) Fijar normas de proteccin de la vivienda familiar y de los bienes que la componen.
d) Disponer la necesidad del asentimiento para los actos relativos a la disposicin de
la vivienda en comn y de los bienes que la componen.
e) Prever la forma en que se suplir la falta de asentimiento conyugal, por ausencia
impedimento o negativa injustificada.
f) Determinar la ineficacia de los actos realizados sin el asentimiento conyugal.
g) Otorgar medidas precautorias para impedir que se defraude el rgimen.
Ambos cnyuges deben contribuir a las necesidades del hogar, de los hijos comunes y de los hijos
del otro cnyuge que conviven con ambos.
- El hogar al que hace alusin la norma es la sede de la familia. ste puede ser el normal o el
transitorio, es decir que comprende las necesidades de una familia que transitoriamente por
cualquier causa, como ser una enfermedad, se haya trasladado a un lugar que no es su residencia
habitual. Tambin abarca el pago del canon locativo, dado que el hogar conyugal puede no estar en
un inmueble propio.
-Los hijos con los cuales ambos deben contribuir son los hijos comunes y los incapaces de uno de
los cnyuges que convivan con ellos. Tal contribucin no es exactamente igual porque en el caso de
los hijos comunes la obligacin se extiende, aun cuando no convivan con los padres: durante la
menor edad, y mientras exista obligacin alimentaria, es decir hasta los 21 aos (art. 658 Cd. Civ.
y Com.), durante la incapacidad, hasta los 25 aos mientras estudien o se capaciten (art. 663) y
siempre que le falten medios para alimentarse y que no sea posible adquirirlo con su trabajo (art.
622).
Mientras que para el supuesto de hijos de uno solo de los cnyuges, para que exista el deber de
contribucin deben convivir en el hogar comn y ser incapaces. No se extiende ni al supuesto en
que no habiten en el hogar, ni al caso de mayores de 18 aos, menores de 25 aos estudiantes, ni
al de mayores de edad sin medios para alimentarse.
-Los familiares: la manutencin de los familiares, a cargo de uno de los cnyuges, no est
comprendida dentro del deber de contribucin salvo en el supuesto que por vivir en el hogar
comn, los gastos sean considerados del sostenimiento del hogar.
-Los alimentos comprenden las incumbencias de alimentacin, cuidado corporal, vestido,
educacin, menaje, entretenimiento, transporte, suministros corrientes, servicio domstico,
reparaciones ordinarias y el pago de todos los bienes y servicios que componen la razonable
cobertura de las necesidades vitales de la familia.
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No tiene importancia qu tipo de acto jurdico sea fuente de la obligacin del deber de
contribucin, siempre que sirva realmente a las "necesidades ordinarias de la familia".
Por ello ambos cnyuges estarn obligados por los contratos de compraventa, depsito, garaje,
mandato, arrendamiento y mutuos, estos ltimos siempre que se pacten con el fin de conseguir
fondos para atender a las necesidades familiares.
Cada uno de los cnyuges est obligado a contribuir con las necesidades primarias de la familia en
proporcin a sus recursos, con todo su patrimonio.
El artculo establece que cada cnyuge contribuir en la medida de sus recursos econmicos. Ello
implica que uno de los cnyuges puede contribuir con bienes y el otro con su trabajo personal
derivado de las tareas domsticas. En definitiva los consortes pueden satisfacer sus necesidades y
las de sus hijos con prestaciones personales en la forma que resulte ms viable para cada pareja.
Sea cual fuere la manera en que cada uno asumi el deber de contribucin, el cumplimiento de
ese deber puede dar lugar a derecho de reembolso a favor de quien asumi la satisfaccin en
mayor medida de la que era exigible. Tal circunstancia puede suceder por ejemplo si entre los
esposos existe un rgimen de separacin de bienes y por algn motivo el deber de contribucin se
cumple exclusivamente con el patrimonio de uno de ellos, a pesar que el otro consorte tiene
medios suficientes para contribuir.
El Cdigo prev que el cnyuge o conviviente que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga.
Entendemos que, probado el peligro, cualquier medida precautoria podra ser dictada en
salvaguarda del rgimen primario.
ARTICULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cnyuges puede, sin el
asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de sta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede
demandar la nulidad del acto o la restitucin de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis
meses de haberlo conocido, pero no ms all de seis meses de la extincin del rgimen
matrimonial.
Una de las novedades ms radicales que contiene el nuevo Cdigo es la proteccin de la vivienda
familiar que resulta mucho ms tuitiva que la otorgada en la actualidad por el bien de familia y por
el art. 1277 del Cdigo Civil derogado.
El art. 1277 del Cdigo Civil estableca que para disponer del inmueble en que est radicado el
hogar conyugal se requiere del asentimiento de ambos cnyuges. El Cdigo propone una norma
ms amplia porque habla de disponer de los derechos sobre la vivienda, y por otra parte no se
requiere la existencia de hijos menores o incapaces para dar operatividad a la proteccin.
Las fuentes de la norma son los arts. 215 del Cdigo francs, 215 Cdigo belga, 88l del holands;
401 a 406Cdigo de Quebec, art. 448 del Proyecto de 1998 y 506 del Proyecto de 1993.
ARTICULO 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cnyuge para el otorgamiento de un acto jurdico, aqul debe versar sobre el acto
en s y sus elementos constitutivos.
En el Cdigo Civil derogado el asentimiento conyugal fue regulado en el art. 1277 que lo exiga
actos de disposicin o gravamen sobre bienes gananciales, la doctrina elaborada sobre la
naturaleza y extensin del asentimiento es aplicable vlidamente a los supuestos en que se
requiere el asentimiento del cnyuge o del conviviente para el otorgamiento de un acto jurdico.
Las fuentes de la norma en comentario son la doctrina francesa elaborada entorno al art. 1286 del
Cdigo Civil francs y los arts. 449 del Proyecto de 1998 y 507 del Proyecto de 1993.
1. Naturaleza jurdica del asentimiento Al esposo o conviviente a quien se le exige el
asentimiento se le solicita solamente una expresin de conformidad con el negocio del consorte,
que no lo hace parte del acto jurdico.
En este sentido el asentimiento dado por el cnyuge que no realiz el acto es un presupuesto de
validez llamado a remover los obstculos con que tropieza el poder dispositivo del cnyuge titular.
En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto jurdico unilateral, entre vivos, a
ttulo gratuito, no formal y especial para cada acto.
2. A qu se obliga quien asiente? Es importante destacar que quien presta el asentimiento
no se obliga, ni responde por las deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios
redhibitorios, ni por garanta de eviccin, ya que no es parte del acto, ni es el dueo del bien.
3. Asentimiento anticipado Coincidimos con Belluscio que el asentimiento no necesita ser
concomitante con el acto que se otorga; puede perfectamente ser anterior. De lo que no cabe
duda, pues, es que el cnyuge del otorgante puede dar su asentimiento anticipado tanto en el
rgimen vigente como en el proyectado con tal de que se expresen todos los elementos del acto
(bien al cual se refiere, naturaleza del acto proyectado, precio, forma de pago, etc.).
No ser vlido en cambio el asentimiento general dado por anticipado, ya que ello violentara el
espritu de la norma.
4. Alcance del asentimiento A fin de eliminar dudas sobre el alcance del asentimiento requerido
en diversas disposiciones, se establece que debe darse para cada acto en particular, con
identificacin no slo del acto sino tambin de sus elementos constitutivos (precio, plazos para el
pago, garantas, etc.).
ARTICULO 458.- Autorizacin judicial. Uno de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a
otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si ste est ausente, es persona incapaz,
est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no est justificada por el
inters de la familia. El acto otorgado con autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo
asentimiento se lo otorg, pero de l no deriva ninguna obligacin personal a su cargo.
El artculo reconoce como antecedentes los arts. 1276 y 1277 del Cdigo de Vlez.
ARTICULO 459.- Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el rgimen matrimonial le atribuye, pero no para
darse a s mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los frutos y
rentas percibidos.
Contratos entre cnyuges En el Cdigo Civil si bien el principio era la posibilidad de contratar entre
cnyuges, existan severas limitaciones a la posibilidad de su realizacin, ya que los esposos no
pedan celebrar contratos de compraventa, ni de permuta, ni de donacin ni cualquier otro y
tenan muy restringida la posibilidad de celebrar contratos de sociedades. Lo que el legislador
buscaba con esas prohibiciones era proteger a la mujer casada e impedir la alteracin de las
normas que regan las relaciones patrimoniales entre ellos.
El Cdigo Civil y Comercial elimina toda interdiccin de contratar entre cnyuges, sin incorporar
ninguna como la contenida en el art. 1323 del Cdigo espaol que admite expresamente la libertad
de contratacin entre cnyuges., simplemente se suprimen todas las interdicciones a la libertad de
contratar contenidas en el anterior Cdigo, de esta manera se reconoce la plena igualdad de los
cnyuges.
En este nuevo orden jurdico resulta lgico que se permita la libertad de que los esposos celebren
contrato de mandato, sin embargo, este tiene algunas limitaciones, que resultan una excepcin a la
libertad de contratar.
ARTICULO 460.- Ausencia o impedimento. Si uno de los cnyuges est ausente o impedido
transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para
representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las
facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la extensin fijada por el juez.
A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados por uno en
representacin del otro se les aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de negocios,
segn sea el caso.
El artculo en comentario no tiene antecedentes directos el Cdigo Civil aunque cabe sealar que
el art. 1284 del Cdigo Civil prevea la transferencia de la administracin de los bienes de la
sociedad conyugal a la mujer cuando sea nombrada curadora del marido con las mismas facultades
y responsabilidades que aqul, los arts. 1285 y 1288 se referan a los poderes de la esposa en tal
situacin. A partir de la ley 17.711 tales normas dejaron de tener sentido ya que se entenda que si
uno de los cnyuges caa en incapacidad y el otro era designado su curador, la facultades y
responsabilidades estaban regidas por las normas de la curatela.
El art. 460 regula el supuesto de imposibilidad de prestacin del consentimiento por parte de uno
de los cnyuges y dispone que en este caso el otro cnyuge puede solicitar judicialmente una
autorizacin para representarle con carcter general o para ciertos actos particulares en relacin
con los poderes propios del rgimen matrimonial, debiendo fijarse en la autorizacin las
condiciones y extensin de las facultades conferidas. En defecto de la existencia de un poder
conferido legalmente o de mandato o habilitacin legal, los actos efectuados por uno de los
cnyuges en representacin del otro producen para ste los efectos propios de las reglas de la
gestin de negocios ajenos.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los
cnyuges responde por las obligaciones del otro.
En tales casos, el otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad
de seis meses de haber conocido el acto y no ms all de seis meses de la extincin del rgimen
matrimonial.
La disposicin tiende a completar la proteccin de terceros de buena fe que deriva del art. 2412
del Cdigo de Vlez, siguiendo al Cdigo francs y a su doctrina interpretativa.
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Este artculo hay que correlacionarlo con el art. 1895 que dice que "La posesin de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente
para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la
adquisicin fue gratuita".
En la norma en comentario la proteccin se ampla a los bienes muebles sobre los que
simplemente se tenga la tenencia pues para el tercero no es fcil distinguir si existe o no existe
animus donandi de parte del cnyuge; por la otra, se limita a los adquirentes a ttulo oneroso,
requisito no exigido por el Cdigo francs pero s por el de Quebec, ya que entre el inters de la
familia y el del adquirente a ttulo gratuito, parece preferible el primero; finalmente, se excluyen
bienes que, por su ndole, el tercero no puede ignorar que son de uso comn o del otro cnyuge.
En el concepto de cosas muebles no registrables deben considerarse incluidos los valores
mobiliarios, cosas muebles por su carcter representativo.
En los muebles indispensables para el hogar, slo comprenden los muebles destinados a amueblar
la residencia familiar, e incluso a adornarla; los cuadros y obras de arte forman parte de los
adornos
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la celebracin del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro.
9. Rgimen de comunidad
Bienes propios y gananciales
Disposiciones generales
ARTICULO 463.- Carcter supletorio. A falta de opcin hecha en la convencin matrimonial, los
cnyuges quedan sometidos desde la celebracin del matrimonio al rgimen de comunidad de
ganancias reglamentado en este Captulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes
o despus, excepto el caso de cambio de rgimen matrimonial previsto en el artculo 449.
El Cdigo de Vlez Sarsfield, reglamentaba el rgimen patrimonial del matrimonio en los arts. 1217
a 1322 comprendidos en el Libro Segundo, Seccin Tercera, Ttulo Segundo del Cdigo Civil, bajo el
nombre "De la Sociedad Conyugal".
El sistema era incompleto y dificultoso ya que no existan disposiciones claras ni con respecto al
rgimen de deudas entre los cnyuges al momento de la disolucin del matrimonio, ni con
referencia a las normas a aplicar a la indivisin postcomunitaria, ni al sistema de las recompensas.
Las soluciones se estructuraban de acuerdo a una jurisprudencia que se consolidaba muy
ARTICULO 464.- Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:
a) los bienes de los cuales los cnyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesin
al tiempo de la iniciacin de la comunidad;
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donacin, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por sta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donacin se reputan propios por
mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
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No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciacin de la comunidad.
En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneracin de los servicios
recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de dinero propio,
o la reinversin del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad si hay un saldo soportado por sta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial,
sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge propietario;
e) los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las canteras y minas;
f) las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las cras son
gananciales y la comunidad debe al cnyuge propietario recompensa por el valor del ganado
propio aportado;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cnyuge por nulidad,
resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;
j) los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida
a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquiri durante sta en
calidad de propia, as como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios
propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes
de sta para la adquisicin;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, as como la de los bienes gravados con otros
derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si
para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de sta; y los
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necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotera, juego, apuestas,
o hallazgo de tesoro;
d) los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria de uno u otro cnyuge,
devengados durante la comunidad;
f) los bienes adquiridos despus de la extincin de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversin de dinero ganancial, o la reinversin del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge si hay un saldo soportado por
su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio,
sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extrados
durante la comunidad;
i) las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa y las cras de los ganados propios que excedan el plantel original;
k) los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de
nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cnyuge por
nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;
m) los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa
debida al cnyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era propietario
de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de
la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse invertido bienes propios de ste para la
adquisicin;
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) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo oneroso durante
la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen despus de aqulla, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cnyuge, incluso
las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de sta.
1. Inciso a) Se incluyen los bienes creados por los esposos, es decir, los derivados de su propia
industria; y tambin los comenzados a poseer, por las mismas razones que hacen, a los
comenzados a poseer antes del matrimonio.
Por otra parte se cambia la limitacin que los bienes adquiridos durante el matrimonio son
gananciales siempre que no fueran adquiridos por herencia, donacin o legado por la remisin al
artculo anterior sealando que sern gananciales siempre que no estn incluidos en la
enunciacin del artculo anterior, lo que constituye una frmula mucho ms precisa y abarcativa.
2. Inciso b) Desde siempre el producto del azar es considerado ganancial, en el rgimen
derogado tambin lo perdido en juegos y apuestas era cargo de la comunidad, con lo cual el
sistema se compensaba, lo adquirido era ganancial, lo perdido era a cargo.
Se trata de toda adquisicin donde intervenga el azar con independencia del momento en el cual
se hubiere adquirido el derecho de participar en el sorteo o rifa.
3. Inciso c) Se agrega a la enumeracin clsica de los frutos naturales o civiles, los frutos
industriales que tcnicamente no son ni frutos civiles, ni frutos naturales, y modifica la palabra
devengado por percibidos.
El inciso hay que relacionarlo con lo dispuesto por el art. 233 del Cdigo que establece que frutos
son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia. Y distingue los frutos en naturales industriales y civiles. Aclarando que los primeros son
las producciones espontneas de la naturaleza, los segundos son los que se producen por la
industria del hombre o la cultura de la tierra y los frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Por otra parte hay que tener en cuenta que las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos
civiles.
Finalmente hay que distinguir los frutos de los productos. Estos ltimos son los objetos no
renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia y forman un todo
con la cosa, si no son separados.
4. Inciso d) La primera cuestin a plantear es la de dilucidar qu significado debe darse a las voces
"trabajo" e "industria". Creemos que por trabajo ha de entenderse cualquier actividad de un
esposo de carcter econmico, o sea proporcionada a producir rentas, salarios, ganancias o
incrementos, comprendiendo los trabajos de aficionado y sin importar, en su caso, la naturaleza de
la remuneracin ya sea en especie o en efectivo. Mientras que por industria debe comprenderse
cualquier actividad del cnyuge encaminada a la obtencin de un resultado que pueda recaer en el
consorcio, cuando no suponga un trabajo en el sentido habitual de la palabra Cabe sealar que,
aunque indudablemente la generacin de gananciales por la va del trabajo de los cnyuges tiene
valor de regla general, caben excepciones por ejemplo el cnyuge que se confecciona sus propios
vestidos, indiscutiblemente trabaja pero el producto de su creacin es un bien propio sin que
altere su condicin de propio la circunstancia que sea producto de su trabajo personal.
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El producto del trabajo ser o no ganancial de acuerdo al momento en que se realizan, as ser
ganancial siempre que la actividad que lo genera se haya llevado a cabo durante el rgimen de
comunidad. El criterio determinante es el del momento de la realizacin de la actividad, que ha de
efectuarse durante la vigencia del rgimen de gananciales.
Aunque es un criterio ms sencillo y fcil de probar tener en cuenta el momento en que se realizan
los ingresos provenientes de esas actividades, creemos que debe prevalecer el momento de
realizacin de la actividad, fecha en la que se produce el devengo o nacimiento del crdito. Cuando
la actividad se realice durante la vigencia del rgimen de gananciales y en el momento de la
disolucin an no se haya percibido el ingreso, la comunidad ostentar un crdito que se
transformar en dinero ganancial cuando se perciba lo adeudado.
Se comprenden en este precepto las remuneraciones dinerarias de los trabajadores por cuenta
ajena (salarios, trienios, complementos y participaciones en traspasos a otros clubes), las
retribuciones en especie, los ingresos que generen las actividades profesionales, comerciales e
industriales, los premios, y las pensiones contributivas, las retribuciones obtenidas por la
explotacin comercial de los derechos de la personalidad y la contraprestacin por la cesin de los
derechos de explotacin de la propiedad intelectual.
4.1. La indemnizacin por despido improcedente producida durante el rgimen de gananciales
A nuestro juicio, la indemnizacin por despido improcedente es un bien propio del cnyuge
despedido porque se trata del resarcimiento por daos inferidos a los bienes, en este caso, a
consecuencia de la injusta privacin del puesto de trabajo concreto que desempeaba.
4.2. Indemnizaciones destinadas a compensar el lucro cesante que se hubiera obtenido por el
trabajo Por el contrario sern bienes gananciales las indemnizaciones destinadas a compensar el
lucro cesante o rendimientos econmicos obtenidos del trabajo o de la industria que
previsiblemente hubiera obtenido el cnyuge perjudicado de no haber sido por la accin u omisin
ilegtima del tercero o por el incumplimiento de contrato. Lo mismo suceder cuando el cnyuge
obtenga una compensacin en virtud del enriquecimiento sin causa del demandado, relacionado
con el trabajo o industria del cnyuge que ha quedado empobrecido.
En ambos supuestos la cantidad percibida sustituye a los ingresos derivados del trabajo o la
industria que un cnyuge habra obtenido de no haber intervenido el tercero que lo perjudic o se
enriqueci sin causa.
5. Inciso e) Si uno de los cnyuges entrega un bien propio o ganancial en usufructo a un
tercero, lo que se pague en concepto de usufructo tiene carcter de ganancial al igual que los
frutos civiles de los bienes propios o gananciales. Al respecto cabe recordar que el art. 2135
reformado establece que en caso de duda, la constitucin del usufructo se presume onerosa.
6. Inciso f) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. c) del
art. 464.
7. Inciso g) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. d) del
art. 464.
8. Inciso h) Los productos de los bienes gananciales son gananciales, no as los productos de
los bienes propios, con excepcin de los productos de las minas, que siguiendo al Cdigo de
Minera son gananciales, mientras se encuentren separados de las minas al tiempo de la disolucin
de la comunidad.
9. Inciso i) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. f) del
art. 464.
10. Inciso j) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. g) del art.
464.
11. Inciso k) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. h) del
art. 464.
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12. Inciso l) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. i) del
art. 464. Al tema agregamos que el precepto se refiere a todo tipo de retracto, el legal y el
convencional, incluyendo el pacto de retroventa y el contenido de un negocio fiduciario cum
creditore. La misma consideracin deben tener los bienes adquiridos en virtud de otros derechos
de adquisicin preferente de carcter ganancial como el tanteo de la opcin o contrato.
13. Inciso m) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. j) del
art. 464. Agregando que este inciso viene a consagrar la idea de que los bienes no cambian de
naturaleza por el hecho de que se inviertan en su mejora fondos de procedencia diferente.
En cuanto al valor de la mejora por el que se debe recompensa, si se trata del valor de lo dado o
invertido para mejorar el bien o el valor que tiene el bien mejorado.
Sin perjuicio de desarrollar el tema al tratar el art. 493 bstenos decir que el monto de la
recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogacin y el provecho
subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al da de su extincin, apreciados en valores
constantes. Si de la erogacin no deriv ningn beneficio, se toma en cuenta el valor de aqulla.
14. Inciso n) Remisin: En el comentario a este inciso nos remitimos a lo dicho en el inc. k) del
art. 464. Agregamos que en los supuestos normales los incrementos patrimoniales de las empresas
propias se habrn obtenido con la reinversin de los beneficios obtenidos en las mismas, que son
gananciales, aplicacin para la que el empresario est facultado por el artculo que permite al
cnyuge administrador de sus bienes propios que pueda disponer de los frutos y productos de sus
bienes.
15. Inciso ) El prrafo final del artculo hace referencia a los seguros que un cnyuge cobra por la
muerte del otro, la indemnizacin en este caso es lgicamente es propia porque con la muerte se
disuelve la comunidad.
La cuestin es diferente en el caso de los seguros de vida que son aquellos que consisten en la
entrega de una cantidad al comienzo de un perodo de tiempo, o de unas primas a lo largo de ese
perodo, contra entrega de una capital al terminar el mismo: naturalmente, si se sobrevive.
En este caso se trata de seguros de vida a los que no se los puede calificar como bienes propios ya
que cuando el seguro est vinculado al caso de la supervivencia a un determinado momento; en
este caso la suma satisfecha por la compaa aseguradora pertenece a los bienes comunes, fuera
del supuesto de que las primas hubieran sido pagadas a costa de los bienes aportados o
reservados, en cuyo caso el capital ser igualmente aportado o reservado por subrogacin. Lo
mismo rige para los llamados seguros de vida mixtos, en los cuales el capital del seguro debe ser
pagado, bien cuando el contratante ha alcanzado una determinada edad, bien, si no o alcanza, en
el momento de su muerte.
En definitiva el seguro de vida, en el cual el beneficio supone la supervivencia del contratante, el
derecho de ste no parece tener suficiente carcter personal como para excluirlo de la comunidad:
mucho menos el capital que perciba al vencimiento del trmino. Si tal vencimiento tiene lugar
constante matrimonio, el capital ser bien comn salvo los casos en que por subrogacin, negocio
jurdico, etc., deba considerarse propio.
Prueba
ARTICULO 466.- Prueba del carcter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en
contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extincin de la
comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carcter propio la confesin de los
cnyuges.
Para que sea oponible a terceros el carcter propio de los bienes registrables adquiridos
durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios, es necesario que en el acto de
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adquisicin se haga constar esa circunstancia, determinndose su origen, con la conformidad del
otro cnyuge. En caso de no podrsela obtener, o de negarla ste, el adquirente puede requerir una
declaracin judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir esa
declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisicin.
Si bien, en principio, el carcter propio o ganancial es indiferente para los terceros por el sistema
de separacin de deudas, puede llegar a tener importancia si, despus de disuelta la comunidad,
se intentara disminuir la garanta de los acreedores atribuyendo el carcter de propios a los bienes
gananciales a fin de excluirlos de la particin.
Del texto de la norma surge claro que la prueba del carcter de los bienes es de orden pblico
respecto a los terceros mientras que, entre los cnyuges y sus herederos la prueba del carcter de
propio se puede demostrar con cualquier medio de prueba, lo que va a permitir tanto cambiar el
carcter de propio o ganancial de los bienes como a influir en el rgimen hereditarios.
1. Requisitos exigidos de la prueba del carcter propio del bien registral oponible a terceros La
declaracin de que un bien registral es propio para que sea oponible a terceros requiere que:
1.1. En el acto de adquisicin se haga constar que el bien se adquiere con la inversin o
reinversin de fondos propios.
1.2. Determinar en forma precisa el origen de los derechos sobre los fondos o cosas propias.
1.3. Especificar la causa-fuente jurdica de la propiedad del consorte dueo (por ej., derechos
hereditarios con los datos que individualicen la sucesin y el juicio sucesorio.
1.4. No es indispensable la prueba de estos extremos.
1.5. Conformidad del cnyuge del adquirente.
2. Forma de subsanar la omisin de declaracin del carcter propio del bien en la escritura de
adquisicin La falta de declaracin del carcter de propio del bien registral en el acto de
adquisicin puede subsanarse de diferentes formas. Entre ellas por instrumento complementario y
por declaracin judicial. Ante la oposicin o negativa del cnyuge del adquirente se puede solicitar
una declaracin judicial.
3. La atribucin de ganancialidad por voluntad de los cnyuges La norma se preocupa por
determinar cmo se prueba el carcter propio de los bienes sealando claramente que no basta la
confesin de los cnyuges para demostrar la calificacin de propio de un bien. Tal limitacin no
rige para acreditar el carcter ganancial, por ende los esposos pueden demostrar el carcter
ganancial de un bien por cualquier medio.
Sobre el tema hay que recordar que la reforma deja de lado las prohibiciones de contratacin entre
cnyuges, quienes pueden celebrar vlidamente cualquier tipo de contratos inclusive la donacin,
por ende los esposos pueden adquirir un bien durante la comunidad con dinero propio y dejar
expresa constancia que el bien tiene carcter ganancial. Es decir la atribucin de ganancialidad es
vlida, por el principio de libertad contractual. Sin perjuicio del derecho de recompensas de quien
aport el dinero propio, salvo que se trate de una donacin, la que en primer lugar no se presume
y en segundo lugar genera el deber de pagar el impuesto a la transmisin gratuita de bienes.
4. La confesin de que el bien es propio La confesin de privatividad o confesin de que un
bien es propio consiste en la declaracin unilateral realizada por el cnyuge que no adquiere el
bien, expresando que dicho bien es propio del cnyuge adquirente. En las relaciones internas ente
los cnyuges ser suficiente esta confesin para demostrar que un bien es propio. Cabe recordar
que de no formularse esta confesin el bien sera presuntivamente ganancial.
5. Atribucin convencional de privatividad A diferencia de la confesin de privatividad, la
atribucin de privatividad es una declaracin formulada por ambos cnyuges en la que sealan
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que el bien adquirido tiene carcter de privado de uno de los cnyuges o de ambos proindiviso.
Esta atribucin no tiene efectos erga omnes ya que para que tenga efectos frente a terceros se
debe cumplir con los requisitos establecidos en el segundo prrafo del artculo en comentario.
6. Confesin posterior a la adquisicin El artculo en comentario no impone el requisito de la
confesin de un cnyuge se emita simultneamente a la adquisicin del bien por parte del otro
consorte por que cabe perfectamente que se emita despus.
7. La libertad de contratacin entre cnyuges La libertad de contratacin entre cnyuges
permite la transmisin de bienes y derechos por cualquier ttulo de una masa privativa a otra con
escasos lmites.
Por aplicacin del principio de libertad de contratacin se permite que los cnyuges atribuyan la
condicin de gananciales a bienes que fueran privativos o hubieran sido de no haberse producido
la declaracin contraria de ambos.
8. Requisitos de la confesin de privatividad Para que la confesin de que un bien es propio
tenga efectos entre los esposos debe tener los siguientes requisitos:
8.1. El autor de la confesin debe ser uno de los esposos. En principio el acto es personal y de
darse poder este debera ser un poder especial para el acto en s.
8.2. El que la realiza debe ser el cnyuge a quien la confesin perjudica, ya que al declarar que
un determinado bien pertenece al patrimonio propio de su esposo admite no tener derechos
sobre el bien, ya que acepta que el bien no le es propio ni tampoco es ganancial.
8.3. Quien efecta la confesin ha de gozar de capacidad de obrar y poder de disposicin.
ARTICULO 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cnyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos.
Por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde tambin el
cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes gananciales.
ARTICULO 468.- Recompensa. El cnyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos
gananciales, debe recompensa a la comunidad; y sta debe recompensa al cnyuge que solvent
con fondos propios deudas de la comunidad.
Se mantiene el principio de responsabilidad separada del art. 5 de la ley 11.357. Ello implica que
durante la vigencia del matrimonio cada uno de los esposos responde frente a sus acreedores con
sus bienes propios y gananciales, independiente de los bienes propios y gananciales del otro
cnyuge.
No obstante ello existen hiptesis de excepcin a la regla de la separacin de deudas, que estn
dados por las normas fijadas en el rgimen primario para los supuestos de necesidades ordinarias
del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos comunes en el cual ambos cnyuges
responden en forma solidaria por el total de la deuda, en el rgimen de comunidad en el supuesto
de deudas para el mantenimiento y reparacin de los bienes gananciales el cnyuge que no la
contrajo responde slo con sus bienes gananciales.
Las dos excepciones al sistema de separacin de deudas son diferentes. La establecida en el art.
461 para pagar las necesidades del hogar, el sostenimiento y la educacin de los hijos comunes
constituye una obligacin solidaria que deben afrontar los dos cnyuges con todo su patrimonio
cualquiera que fuere el rgimen que elijan.
ARTICULO 469.- Bienes propios. Cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y
disposicin de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artculo 456.
Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores.
El CCyC mantiene las restricciones al poder dispositivo del cnyuge titular de bienes gananciales a
travs del establecimiento del recaudo de contar con el asentimiento del no titular para validar
determinados negocios. Se trata, como en el CC, de un mecanismo de control que limita la gestin
del cnyuge titular con relacin a la disposicin de los bienes y derechos registrables, que son los
que ordinariamente tienen mayor valor econmico, que se materializa a travs de la intervencin
al cnyuge no titular en los actos en los que su derecho a la ganancialidad pueda verse
comprometido.
Resulta imperioso sealar que, por efecto de la mejora metodolgica sustancial del CCyC, en
general y, en particular, en el rgimen de bienes, una interpretacin sistmica del
ordenamiento sancionado llevara a afirmar que la funcin tuitiva en materia patrimonial aqu
diseada se expresa, respecto de los bienes gananciales, en dos vertientes diversas: la proteccin
del inters familiar (art. 456 CCyC) y la proteccin de la esfera estrictamente personal o
patrimonial, o el derecho en expectativa a participar en los gananciales por el otro adquiridos (art.
470 CCyC), evitando que la libre administracin se convierta en un instrumento de fraude en
detrimento del otro. Desde tal perspectiva, la restriccin al poder dispositivo de los cnyuges
comprende los siguientes bienes gananciales: a. para disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, aun cuando fuere propia (art. 469 CCyC); b. para enajenar (venta, donacin, permuta,
dacin en pago, etc.) o gravar:
bienes registrables (inmuebles; automotores; maquinarias agrcolas autopropulsadas,
viales e industriales; tractores; cosechadoras; sembradoras; fumigadoras;
aplanadoras; palas mecnicas; gras; armas; derechos mineros, etc.); (28)
acciones nominativas y no endosables, y las no cartulares, salvo que sean autorizadas
por oferta pblica. La disposicin de estos ttulos sin el asentimiento del
consorte no titular no es oponible a terceros portadores de buena fe (adquirentes
del ttulo por oferta pblica);
participaciones en sociedades y no exceptuadas en el inciso anterior (transformacin
y fusin);
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
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Las caractersticas del asentimiento requerido, as como los efectos de su omisin y la posibilidad
de peticionar autorizacin judicial, se rigen por lo dispuesto en el rgimen primario (arts. 456 al
459 CCyC), a cuyo comentario remitimos.
Importa sealar, como lo sostiene la doctrina en forma unnime, que el asentimiento no
compromete el sistema de administracin separada, en tanto opera como condicin jurdica de
validez del acto, sin que quepa referir a un supuesto de co-disposicin.
A travs de estas reglas, el CCyC incorpora proposiciones gramaticales superadoras respecto del
CC, al referir al asentimiento (en reemplazo de consentimiento), a enajenar (sustituyendo
disponer), y al puntualizar con mayor concrecin los tipos de actos (o promesas) sujetos a la
restriccin.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artculos anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artculo. Si
alguno de los cnyuges solicita la divisin de un condominio, el juez de la causa puede negarla si
afecta el inters familiar.
El art. 1276 CC dispona la administracin marital respecto de aquellos bienes de origen dudoso.
Tal regla fue modificada por ley 25.781, la que, a tono con el principio de igualdad, dispuso la
administracin conjunta. De este modo, el texto dispona: Si no se puede determinar el origen de
los bienes o la prueba fuere dudosa, la administracin y disposicin es conjunta del marido y la
mujer. El juez podr dirimir los casos de conflicto.
El CCyC se distancia de la normativa reseada eliminando las categoras de marido y mujer
conforme el principio de igualdad, pues siguiendo la ley 26.618, no se exige como requisito de
existencia del matrimonio la diversidad de sexos, razn por la cual se habla de cnyuges.
El supuesto contemplado por las normas son los bienes muebles no registrables, en tanto respecto
de los bienes cuyo registro impone la ley, la titularidad surgir del ttulo. En relacin a los bienes
muebles no registrables, pero de uso personal o exclusivo, cabr considerar el art. 464, inc. m,
CCyC, lo dispuesto sobre derechos reales en particular, tenencia y posesin (art. 1908 CCyC y ss.)
y tambin las disposiciones del condominio (art. 1983 CCyC y ss.).
Luego introduce una modificacin conceptual respecto a la normativa anterior, ya que el foco no
est puesto en determinar la gestin sino la titularidad de estos bienes de origen dudoso. De tal
forma, establece la propiedad conjunta en mitades indivisas, por lo que la gestin y disposicin
de estos bienes devendrn conforme a las reglas dispuestas en los arts. 469, 470 y 471 CCyC. La
administracin y disposicin ser conjunta con las limitaciones establecidas en el art. 471 CCyC,
mientras que respondern por mitades trtese de deudas personales de cada cnyuge y/o de los
supuestos de responsabilidad solidario o concurrente previstos en los arts. 461 y 467 CCyC.
En caso de tornarse dudosa tambin la calificacin del bien, corresponder aplicar la regla del art.
466 CCyC conforme la cual Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos
los bienes existentes al momento de la extincin de la comunidad.
ARTICULO 473.- Fraude. Son inoponibles al otro cnyuge los actos otorgados por uno de ellos
dentro de los lmites de sus facultades pero con el propsito de defraudarlo.
ARTICULO 474.- Administracin sin mandato expreso. Si uno de los cnyuges administra los bienes
del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestin de negocios,
segn sea el caso.
Los cnyuges llevan adelante un proyecto de vida en comn que involucra el desenvolvimiento
de relaciones personales y tambin patrimoniales; por ello, el CCyC admite la posibilidad de que
uno de los consortes administre los bienes del otro mediante mandato expreso sin obligacin de
rendir cuentas, salvo pacto en contrario (art. 459 CCyC, Rgimen Primario). La posibilidad de
administrar bienes del otro cnyuge se reconoce respecto de los bienes, de modo que los actos
de administracin por el cnyuge no titula pueden recaer sobre bienes propios o gananciales de su
consorte.
En el artculo glosado se replica la previsin de la ltima parte del art. 460 CCyC (Rgimen
Primario) estableciendo que, frente al mandato tcito (supuesto en que el cnyuge titular del bien
sepa que su consorte est ejecutando actos de administracin sobre aquel en su inters, y no lo
impide, pudiendo hacerlo), sern aplicables las normas del mandato (arts. 1319 a 1334 CCyC);
mientras que frente a la gestin de negocios (supuesto en el que un cnyuge asumiera
oficiosamente la gestin de los bienes titularidad de su consorte por un motivo razonable, sin
intencin de hacer una liberalidad, y sin estar autorizado ni obligado, convencional o legalmente)
se aplicarn las normas de tal instituto (arts. 1781 a 1790 CCyC).
Importa sealar que, al no excluirse de manera expresa la obligacin de rendir cuentas respecto
del cnyuge administrador, el mandante podra requerirla (art. 1324, inc. f, CCyC), sin que ello
afecte las bases ticas del proyecto en comn que implica el matrimonio. Sin perjuicio de lo
dispuesto por la norma anotada, no debe perderse de vista que su interpretacin debe
complementarse con las previsiones contenidas en el denominado rgimen primario, en
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particular la referida a la validez de los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso
celebrados con terceros de buena fe sobre las cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cnyuges, con excepcin de los muebles indispensables del hogar y/o
los objetos destinados al uso personal del otro cnyuge o para el ejercicio de su trabajo o profesin
(art. 462 CCyC).
Asentimiento conyugal
Extincin de la comunidad
c) el divorcio;
ARTICULO 476.- Muerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno de
los cnyuges. En el supuesto de presuncin de fallecimiento, los efectos de la extincin se
retrotraen al da presuntivo del fallecimiento.
ARTICULO 477.- Separacin judicial de bienes. La separacin judicial de bienes puede ser
solicitada por uno de los cnyuges:
d) si por incapacidad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador del otro a un
tercero.
Momento de la extincin
ARTICULO 480.- Momento de la extincin. La anulacin del matrimonio, el divorcio o la
separacin de bienes producen la extincin de la comunidad con efecto retroactivo al da de la
notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a ttulo gratuito.
En la primitiva redaccin del Cdigo Civil nada se estipulaba sobre el momento en el cual se
produca la disolucin de la sociedad conyugal. Lo que llev a los jueces a admitir distintas
soluciones como ser que aqulla ocurra a la fecha de interposicin de demanda, o de su
notificacin, la fecha de la sentencia o del momento en que se produca la separacin de hecho.
Luego la ley 17.711 estipul que la disolucin para el supuesto de divorcio se produca con efecto
retroactivo al da de la notificacin de la demanda quedando a salvo los derechos de los terceros
de buena fe sin estipular la aludida retroactividad para los supuestos de presentacin conjunta
incorporados por la misma norma en el art. 67 bis.
Finalmente la ley 23.515 incorpor el art. 1306 del Cdigo Civil estableciendo que para los
supuestos del art. 67 bis los efectos de la retroactividad lo seran a la presentacin conjunta de los
cnyuges.
En relacin a los efectos de la sentencia de separacin de bienes la doctrina vena dando
soluciones diversas en virtud de la carencia de un texto expreso en el Cd. Civil. Tanto con relacin
a la causal de mala administracin como a la de abandono de hecho, por sobre la tesis que
recomendaba su retroactividad al da de la demanda encontramos quienes prefieren aplicar
analgicamente el art. 1306, primer prr., Cd. Civil, y tomar el momento de la notificacin de la
ARTICULO 481.- Reglas aplicables. Extinguido el rgimen por muerte de uno de los
cnyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisin postcomunitaria se aplican
las reglas de la indivisin hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cnyuges, la indivisin se rige por los artculos siguientes
de esta Seccin.
Cada uno de los copartcipes tiene la obligacin de informar al otro, con antelacin
razonable, su intencin de otorgar actos que excedan de la administracin ordinaria de los bienes
indivisos. El segundo puede formular oposicin cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.
ARTICULO 483.- Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus intereses, los
partcipes pueden solicitar, adems de las medidas que prevean los procedimientos locales, las
siguientes:
a) la autorizacin para realizar por s solo un acto para el que sera necesario el
consentimiento del otro, si la negativa es injustificada;
ARTICULO 484.- Uso de los bienes indivisos. Cada copartcipe puede usar y disfrutar de los
bienes indivisos conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la
convenida, slo da derecho a indemnizar al copartcipe a partir de la oposicin fehaciente, y en
beneficio del oponente.
ARTICULO 485.- Frutos y rentas. Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la
indivisin. El copropietario que los percibe debe rendicin de cuentas, y el que tiene el uso o goce
exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensacin a la masa desde que el otro la
solicita.
ARTICULO 487.- Efectos frente a los acreedores. La disolucin del rgimen no puede
perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su
deudor.
Existe indivisin cuando dos o ms personas tienen derechos en comn sobre un bien o un
conjunto de bienes sin que exista divisin material de sus partes. Por ello, representan supuestos
de indivisin del condominio, la copropiedad sobre bienes que no son cosas, la indivisin
hereditaria y la indivisin post comunitaria regulada en esta Seccin.
En el Cdigo Civil, la doctrina discrepaba en torno a cul era la naturaleza que caba reconocerle a
este periodo: producida la extincin de la comunidad hasta que se materializara su liquidacin.
Como diversas eran las posturas, tambin distintas eran las normas aplicables segn cada autor.
En tal sentido, Vidal Taquini entenda que se trataba de una indivisin postrgimen; Fassi y Bossert
que no era propio aludir a comunidad de bienes, por cuanto los cnyuges mantenan separadas la
titularidad sobre aquellos y la responsabilidad por deudas, considerando ms adecuado hablar de
liquidacin postcomunitaria.
Por su parte, Guaglianone consideraba que se trataba de una universalidad clsica que realiza la
concrecin de la mera expectativa de los cnyuges anterior a la disolucin, en un derecho actual
sobre cada uno de los bienes singulares que lo integran. Para Belluscio se trataba de una indivisin
postcomunitaria sin modificacin de la identidad de los titulares originarios de los bienes
gananciales, pero diversa de la hereditaria, del condominio y de la copropiedad. Guastavino
asimilaba la situacin en que se hallaba la masa de bienes gananciales desde la extincin de la
comunidad hasta la particin a la sociedad de hecho; mientras que Mazzinghi aluda a la existencia
de un condominio sobre las cosas gananciales y de una copropiedad sobre los bienes inmateriales.
A su turno, Zannoni sostena que no poda darse una solucin nica, sino que deba distinguirse la
causa de la disolucin de la sociedad conyugal. En vida de ambos esposo, se crearan relaciones de
comunidad entre ellos que solo interesaran al vnculo interno que se establece a los fines de la
liquidacin, sin trascender externamente como co-titularidad de cada uno de los derechos que
integran la comunidad. Cuando la disolucin deriva de la muerte de uno de los cnyuges habra
una verdadera indivisin En cuanto a las normas que rigen las relaciones jurdicas de los cnyuges
entre s y con terceros durante este periodo, el CC remita a las reglas de la comunidad hereditaria
cuando la extincin de la comunidad tena causa en la muerte de uno de los consortes, mientras
que no exista previsin normativa cuando la extincin operaba en vida d ambos. Frente al vaco
legal del rgimen derogado, la doctrina mantena posiciones diversas fundadas en la distinta
naturaleza jurdica reconocida a este periodo.
Para algunos autores, pese a la extincin de la comunidad, aquella continuaba de hecho,con lo
cual las normas de la comunidad mantenan su vigencia. Para otros, regan los principios de la
subrogacin real y la vinculacin del activo y el pasivo; otro sector propiciaba la aplicacin de las
normas del condominio; y estaban quienes apreciaban quelas normas de la divisin de la herencia
eran aplicables a todos los supuestos de extincin de la comunidad, pues en todos los supuestos se
actualizaba el derecho a compartir los gananciales.
Zannoni distingua segn cul fuera la causa de extincin de la comunidad. En caso de que aquella
operara en vida de ambos esposos, no se produca ninguna modificacin de las relaciones que la
titularidad originaria sobre los bienes gananciales permiti a cada cnyuge oponer frente a
terceros. Resultaban aplicables, en cuanto a la gestin y disposicin de los bienes, las reglas de la
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comunidad en el entendimiento de que la comunidad de derechos, a los efectos de la liquidacin y
particin de los bienes, era una comunidad interna entre los cnyuges que les permita asegurar
sus derechos de participacin, pero sin trascendencia alguna hacia los terceros.
En cambio, si la extincin de la comunidad operaba por efecto de la muerte de uno de los
cnyuges, ingresaban a la relacin jurdica patrimonial los herederos del cnyuge premuerto,
alterndose las relaciones originarias de titularidad sobre los bienes de aquel (los que son
transmitidos a sus herederos por sucesin universal) y, con ello, las normas aplicables, existiendo
en este supuesto una verdadera indivisin postcomunitaria.
El CCyC clausura estos debates al regular una indivisin postcomunitaria con naturaleza y normas
propias, que rigen para los supuestos de extincin de la comunidad en vida de ambos esposos.
Trae tambin la enorme novedad de establecer las reglas aplicables en los supuestos en que la
extincin de la comunidad de ganancias opera en vida de los esposos (divorcio, declaracin de
nulidad del matrimonio, separacin judicial de bienes o modificacin del rgimen patrimonial
convenida por los cnyuges), regulacin ausente en el CC que ha ocasionado una frondosa
vertiente de teoras autorales.
Por otra parte, se mantiene la aplicacin de las reglas de la indivisin hereditaria en lo supuestos
en los que la extincin del rgimen de comunidad se produce por muerte de los esposos (art. 2323
CCyC y ss.). En lnea con la apertura al reconocimiento de autonoma personal de los cnyuges, se
les reconoce la facultad de que acuerden las reglas que regirn sus relaciones econmicas durante
el periodo posterior a la extincin de la comunidad, hasta su liquidacin. Tal derecho est
reservado a los supuestos en que la extincin comunitaria opere conjuntamente con la disolucin
del vnculo matrimonial.
En caso contrario separacin judicial de bienes o modificacin del rgimen convenido por los
cnyuges, si est vigente el matrimonio, las restricciones al poder dispositivo contenidas en el
rgimen primario (arts. 456, 457 y 462 CCyC) permanecen en vigor,
por constituir el ncleo duro de proteccin a la familia, estando impedidos los cnyuges de
apartarse de ellas.
De esta forma, se recepta una prctica totalmente consolidada en la cual los acuerdos entre
cnyuges constituyen una pieza esencial en el marco de la extincin de la comunidad.
Se adopta una decisin legislativa coherente con la realidad social, respetuosa de la libertad de
decisin y de los intereses propios de los copartcipes por haberse extinguido la comunidad
cesando, en consecuencia, el orden pblico. Asimismo, se protege adecuadamente el inters
familiar restringiendo la posibilidad de convenir reglas si la comunidad se ha extinguido, pero
subsiste el matrimonio.
En consecuencia, extinguida la comunidad y el matrimonio, el principio es el acuerdo.
A falta de acuerdo, y de manera subsidiaria, subsistirn las normas de la comunidad (arts. 482, 467
a 474 CCyC) integradas a las previsiones de los arts. 484 a 486 CCyC, junto al deber de informar de
parte del titular del bien ganancial al otro comunero respecto de la intencin de otorgar actos de
administracin extraordinaria, y a la facultad que se reconoce al cnyuge no titular para oponerse
al acto de disposicin comunicado, permitindole requerir la nulidad del acto y/o la restitucin de
los bienes (art. 482, prr. 2, CCyC). El Cdigo remite a las normas de indivisin hereditaria cuando
la extincin opera por muerte de uno de los consortes contenidas en el Libro V, Transmisin de
derechos por causa de muerte (art. 2323 CCyC y concs.).
Liquidacin de la comunidad
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los
alimentos que cada uno est obligado a dar;
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cnyuges;
d) las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyuges a un
tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
Si durante la comunidad uno de los cnyuges ha enajenado bienes propios a ttulo oneroso
sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a
la comunidad.
ARTICULO 492.- Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y
puede ser hecha por cualquier medio probatorio.
ARTICULO 493.- Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que
representan la erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la comunidad, al da de
su extincin, apreciados en valores constantes. Si de la erogacin no deriv ningn beneficio, se
toma en cuenta el valor de aqulla.
ARTICULO 494.- Valuacin de las recompensas. Los bienes que originan recompensas se
valan segn su estado al da de la disolucin del rgimen y segn su valor al tiempo de la
liquidacin.
ARTICULO 495.- Liquidacin. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada
uno de los cnyuges a la comunidad y por sta a aqul, el saldo en favor de la comunidad debe
colacionarlo a la masa comn, y el saldo en favor del cnyuge le debe ser atribuido a ste sobre la
masa comn.
Los crditos que, en concepto de recompensas, adeudan los cnyuges a la comunidad y aquella a
estos, requieren de la estimacin de su importe para poder lograr su imputacin.
Pero sucede que, entre la fecha en que se efectu el gasto o inversin que daorigen a la
recompensa, y la fecha de la liquidacin de la comunidad, puede haber transcurrido un intervalo
de tiempo en el que los valores patrimoniales han sufrido los efectos de la depreciacin monetaria.
Ello suscita que existan disparidades entre el valor de lo invertido y el beneficio efectivamente
producido por la inversin, por efecto de mltiples circunstancias.
El Cdigo Civil estableca que los crditos por recompensas de los cnyuges contra la sociedad
deban ser reajustados equitativamente teniendo en cuenta la fecha en que se hizo el gasto y las
circunstancias del caso.
Esta norma suscit diversas interpretaciones por cuanto omita considerar las recompensas
debidas por los cnyuges a la comunidad, y fijaba pautas de valuacin judicial que no
necesariamente operaban sobre base matemtica, lo que llev a prestigiosa doctrina a propiciar el
reconocimiento de tales crditos como obligaciones de valor que deban estar sujetas a pautas
predeterminadas de reajuste y no sometidas a la discrecionalidad judicial.
Se discuta si el valor de la recompensa era el que tena al momento de la inversin y luego se
aplicaban intereses, o si corresponda tomar el valor de la inversin al momento de la extincin de
la comunidad, o al momento de la liquidacin.
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El CCyC cierra este debate al incorporar una regla, ausente en el CC, que reconoce fundamento en
la prohibicin del enriquecimiento sin causa.
Para obtener tal monto se cotejan dos valores: el gasto, inversin o erogacin efectuada por un
cnyuge con dinero propio en beneficio del haber ganancial, o con fondos comunes en beneficio
propio; y el provecho que tal gasto signific para la comunidad y/o para el cnyuge al momento de
la extincin de la comunidad. De estos dos valores se toma el menor.
En consecuencia, quien demande recompensa deber probar el gasto con fondos comunes en
beneficio propio y/o la afectacin de fondos propios en beneficio de la comunidad, as como la
existencia del provecho.
Dado que lo que se reconoce en carcter de recompensa es un crdito por el beneficio, si no hubo
provecho, el monto de la compensacin ser la cuanta del gasto en valores constantes al
momento de la liquidacin de la comunidad (art. 494 CCyC).
Ello no empece a que, en caso de que el menor valor reconocido en concepto de recompensa
suponga un enriquecimiento ilcito del patrimonio beneficiado, se pueda reclamar un monto
mayor con fundamento en los principios generales de buena fe y el abuso del derecho, pilares
sobre los que se asienta la reforma, tal como se seala en los Fundamentos del Anteproyecto....
La disposicin alude a valores constantes, con lo cual corrige las distorsiones derivadas de la
depreciacin o revalorizacin monetaria, al tiempo que modifica la solucin acordada por el
rgimen anterior (art. 1316 bis CC, que tomaba, como pauta para la determinacin del crdito por
recompensa, la fecha en que se hubiere efectuado la inversin), reconociendo amplia
discrecionalidad al juez para la fijacin del crdito por recompensa.
La frmula plasmada en la norma glosada pone fin a las mltiples interpretaciones a que daba
lugar la anterior redaccin, estableciendo los dos momentos concretos a considerar y las pautas
que sern ponderadas para obtener el monto final de la recompensa, frmula que debera
comprender la depreciacin monetaria de que se trate.
La regla contenida en la norma glosada debe ser concordada con el art. 494 CCyC, para obtener un
resultado comprensivo de la depreciacin monetaria. Se supera as la solucin insuficiente provista
por el rgimen reformado. La enorme trascendencia de las normas relativas a recompensas es
haber sistematizado su extensin, oportunidad para su reclamo, procedimiento de valuacin y
posibilidad de devengar intereses, ausentes en el ordenamiento anterior.
Particin de la comunidad
ARTICULO 497.- Masa partible. La masa comn se integra con la suma de los activos
gananciales lquidos de uno y otro cnyuge.
ARTICULO 498.- Divisin. La masa comn se divide por partes iguales entre los cnyuges,
sin consideracin al monto de los bienes propios ni a la contribucin de cada uno a la adquisicin
de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cnyuges, los herederos reciben su parte
sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.
ARTICULO 499.- Atribucin preferencial. Uno de los cnyuges puede solicitar la atribucin
preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artstica, de los bienes de uso
relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario
por l adquirido o formado que constituya una unidad econmica, y de la vivienda por l ocupada
al tiempo de la extincin de la comunidad, aunque excedan de su parte en sta, con cargo de pagar
en dinero la diferencia al otro cnyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el
juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantas suficientes.
ARTICULO 501.- Gastos. Los gastos a que d lugar el inventario y divisin de los bienes de la
comunidad estn a cargo de los cnyuges, o del suprstite y los herederos del premuerto, a
prorrata de su participacin en los bienes.
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ARTICULO 502.- Responsabilidad posterior a la particin por deudas anteriores. Despus de
la particin, cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contradas
con anterioridad con sus bienes propios y la porcin que se le adjudic de los gananciales.
ARTICULO 504.- Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cnyuge, el primero
tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolucin de su matrimonio, y el segundo a la
mitad de la masa ganancial formada por l y el bgamo hasta la notificacin de la demanda de
nulidad.
El Cdigo Civil no contena una disposicin que indicase el momento en el que se poda pedir la
particin de la sociedad conyugal. Por aplicacin de las disposiciones de la particin hereditaria, se
interpret que aquella poda requerirse desde el mismo momento en que se disolva la sociedad
conyugal.
El CCyC incorpora, en esta norma, el derecho a pedir la particin de la comunidad en todo tiempo,
sin lmite temporal ni prescripcin, excepto disposicin en contrario. La introduccin de esta
norma trae claridad y seguridad.
De tal modo, en caso de muerte comprobada o presunta del/los cnyuges, la particin puede ser
pedida por el cnyuge suprstite y por los herederos del cnyuge fallecido, si los hubiera.
En el supuesto de anulacin de matrimonio putativo, la particin podr ser peticionada por ambos
(si fueren de buena fe), o por uno de ellos, si eligiere la aplicacin del rgimen de comunidad y la
liquidacin conforme estas normas (arts. 428 y 429, inc. c.ii, CCyC).
Tratndose de separacin judicial de bienes (art. 477 CCyC) o de modificacin del rgimen
patrimonial (art. 449 CCyC), cualquiera de los cnyuges podr pedir la particin de la masa comn.
En el caso de divorcio, se aplicarn las normas relativas al convenio regulador (arts. 439 CCyC y
concs.). La obligatoriedad de la presentacin de este convenio o de la propuesta del cnyuge que
pide el divorcio reducir los casos en los que deba pedirse la particin, quedando el pedido de
particin limitado a aquellos supuestos en los que las propuestas de los cnyuges difieran y el juez
postergue su resolucin para luego del divorcio.
Las restricciones a la particin solo pueden reconocer origen legal; tales, las disposiciones
contenidas en el art. 444 CCyC, que atribuyen al juez la facultad de impedir la particin del
inmueble que fuera la vivienda familiar, y las de los arts. 2330 a 2334 CCyC, que prevn los
supuestos de indivisin forzosa.
ARTICULO 505.- Gestin de los bienes. En el rgimen de separacin de bienes, cada uno de
los cnyuges conserva la libre administracin y disposicin de sus bienes personales, excepto lo
dispuesto en el artculo 456.
Cada uno de ellos responde por las deudas por l contradas, excepto lo dispuesto en el
artculo 461.
ARTICULO 506.- Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cnyuge como de terceros,
cada uno de los cnyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios
de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen
a ambos cnyuges por mitades.
Demandada por uno de los cnyuges la divisin de un condominio entre ellos, el juez puede
negarla si afecta el inters familiar.
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ARTICULO 507.- Cese del rgimen. Cesa la separacin de bienes por la disolucin del
matrimonio y por la modificacin del rgimen convenido entre los cnyuges.
Una de las grandes modificaciones introducidas por el Cdigo al rgimen patrimonial del
matrimonio gira en torno a la posibilidad de optar por el rgimen de separacin de bienes, al que,
en el CC, solo se poda acceder mediante decisin judicial frente a supuestos en los que se
demostrara la ineptitud en la gestin de los bienes concurso, mala administracin, o bien
frente al abandono voluntario de la convivencia marital o la declaracin de incapacidad del
cnyuge.
Actualmente, la adscripcin a tal rgimen puede ser convencional acordada por los cnyuges al
celebrar el matrimonio o por modificacin posterior del rgimen de comunidad, o judicial
decidida por sentencia en los supuestos autorizados en el art. 477 CCyC.
En este sistema no hay distincin alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se puede hablar
de bienes personales o privativos. Ninguna comunidad surge con el matrimonio, de modo que
ningn cnyuge tiene derecho actual o eventual sobre las ganancias del otro.
Cada consorte ostenta la titularidad de los bienes que tena antes del matrimonio; de los que le
fueron asignados en la liquidacin de la comunidad cuando la separacin de bienes se decide
judicialmente; de los adjudicados extinguida la comunidad por opcin consensuada de adscribir a
la separacin de bienes; y de los que adquiera con posterioridad
a la celebracin del matrimonio o a la liquidacin de la comunidad en el caso de separacin
judicial de bienes.
Cada cnyuge conserva la independencia de su patrimonio y, por ende, retiene la propiedad y el
exclusivo uso, goce y disposicin de sus bienes y de los frutos de los mismos, tanto de los que sea
titular a la fecha de comenzar el rgimen de separacin como respecto de los que adquiera, por
cualquier modo legtimo, durante su vigencia. Pero, pese a la autonoma imperante en este
rgimen, el Cdigo instituye un conjunto de disposiciones indisponibles que se imponen a los
cnyuges, cualquiera fuere el rgimen al que adscriban (comunidad o separacin).
Estas disposiciones, contenidas en el denominado Rgimen primario (arts. 454 a 462 CCyC) se
justifican en la necesidad de dotar de efectividad los derechos de los integrantes de la familia, y se
materializan a travs de una serie de obligaciones y restricciones a la autonoma personal.
En primer trmino, se impone la realizacin de un conjunto de contribuciones de parte de los
cnyuges, consistente en los aportes necesarios para alcanzar su propio sostenimiento, el del
hogar y el de la descendencia comn.
Luego, en materia de gestin, se decide una nica restriccin consistente en contar con el
asentimiento del cnyuge no titular del bien cuando se trate de la disposicin de los derechos
sobre la vivienda familiar y de los muebles indispensables de esta, as como para transportarlos
fuera de ella. La ausencia de tal recaudo hace nacer el derecho a demandar la nulidad del acto o a
requerir la venia judicial supletoria para autorizar su concrecin.
Se reputan vlidos los actos de administracin y disposicin a ttulo oneroso celebrados por uno de
los consortes con terceros de buena fe, sobre cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
en forma individual, salvo para aquellos casos en que recaigan sobre los muebles indispensables
del hogar, as como tambin sobre los objetos empleados para el ejercicio del trabajo o profesin,
o de uso personal de uno de los cnyuges.
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Tambin se consagra el principio general de la inejecutabilidad del inmueble que constituyera la
vivienda familiar por las deudas contradas tras la celebracin de las nupcias, exceptundose a
aquellas adquiridas por los cnyuges en forma conjunta, o por uno de ellos contando con la debida
aprobacin del restante.
En materia contractual, importa sealar que los cnyuges bajo rgimen de separacin de bienes no
se encuentran alcanzados por la inhabilidad especial consagrada en el art. 1002 CCyC, de modo
que pueden celebrar todo tipo de contratos.
Si concluyeren mandato, se dispone, como principio general, el relevamiento de rendir cuentas de
los frutos y rentas percibidos durante su gestin por parte del apoderado, salvo convenio particular
en contrario. Mientras que en el caso en que uno de los cnyuges acte representando al otro sin
habrsele otorgado un mandato expreso o prescindiendo de autorizacin judicial, resultarn de
aplicacin las disposiciones que rigen la figura del mandato tcito o la gestin de negocios, de
conformidad con la realidad que el caso particular exhibiera.
Por ltimo, se establece el principio genrico de responsabilidad separada por deudas, regla que se
complementa con supuestos de solidaridad legal pasiva frente a las deudas
destinadas a satisfacer las necesidades ordinarias del hogar, o aplicadas para lograr el
sostenimiento y la educacin de los hijos comunes.
El rgimen de separacin de bienes, como su propia denominacin lo expresa, consiste en que
cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes personales, y se
hace responsable por las deudas que contrae con excepcin de la responsabilidad solidaria
prevista en el art. 461 CCyC.
Sea la separacin de bienes convencional acordada por los cnyuges al celebrar el matrimonio o
por modificacin posterior del rgimen de comunidad, o decidida judicialmente en los
supuestos autorizados en el art. 477 CCyC, rigen las normas de esta Seccin, que establecen que
cada consorte ostenta la titularidad de los bienes que tena antes del matrimonio, o que le fueron
asignados en la liquidacin de la comunidad cuando la separacin de bienes se decide
judicialmente, o bien de los adjudicados por extincin de la comunidad en el caso de convencin
voluntaria de adscribir a la separacin de bienes, y de los que adquiera con posterioridad a la
celebracin del matrimonio o a la liquidacin de la comunidad, en el caso de separacin judicial
de bienes.
En el rgimen de separacin de bienes, cada cnyuge conserva la independencia de su patrimonio
y, por ende, retiene la propiedad y el exclusivo uso, goce y disposicin de sus bienes y de los frutos
de los mismos, tanto de los que sea titular a la fecha de comenzar el rgimen como de los que
adquiera, por cualquier modo legtimo, durante su vigencia.
No hay distincin alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se puede hablar de bienes
personales o privativos.
La norma anotada ha de complementarse con la restriccin impuesta en el rgimen primario
respecto de la disposicin de los derechos sobre la vivienda familiar y de los muebles
indispensables de esta, as como transportarlos fuera de ella, actos para los que requiere el
asentimiento del cnyuge no titular del bien (art. 456 CCyC).
En la segunda parte de la disposicin anotada se instituye el principio de separacin de
responsabilidad por deudas, regla que se complementa con la solidaridad pasiva prevista en el
rgimen primario respecto de las deudas contradas para solventar las necesidades ordinarias del
hogar, el sostenimiento, y la educacin de los hijos comunes (arts. 455 y 461 CCyC).
Los gastos para el sostenimiento de los hijos de uno de los cnyuges que conviven con el
matrimonio en el rgimen de separacin de bienes no se encuentra expresamente previsto como
deber de contribucin (art. 456 CCyC), mas entendemos que tales erogaciones deberan ser
Constitucin y prueba
ARTICULO 509.- Ambito de aplicacin. Las disposiciones de este Ttulo se aplican a la unin
basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente
sexo.
El Cdigo Civil no regulaba la unin de hecho, por consiguiente no hay normas que tengan relacin
con el artculo en comentario.
Esta nueva legislacin regula las uniones convivenciales, instituto que consuetudinariamente se
conoca como concubinato o unin libre.
A nivel nacional se intentaron diferentes proyectos a fin de regular este tipo de uniones sin que
ninguno de ellos lograra el tratamiento parlamentario correspondiente. En la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, se sancion la ley 1004 que cre el Registro de Uniones Civiles, en donde dos
personas, reuniendo varios requisitos exigidos en la norma, pueden asentar su unin. Tambin en
el ao 2009 se cre el Registro Voluntario de Uniones Civiles de la ciudad de Ro Cuarto, Provincia
de Crdoba, mediante la Ordenanza 279/2009, modificada por Ordenanza 361/2009.
Con la reforma constitucional de 1994 se aceptaron diversas formas de organizacin familiar que
ya eran reconocidos en leyes especiales (tanto a nivel previsional como de beneficios sociales).
Adems jurisprudencialmente haba una tendencia a reconocer la legitimacin para solicitar el
dao moral por la muerte de su concubino/a, declarndose as la inconstitucionalidad del art. 1078
del antiguo Cdigo Civil.
Los autores del Cdigo fundamentan la regulacin de este instituto en el progresivo incremento del
nmero de personas que optan por organizar su vida familiar a partir de una unin libre, sin
celebrar el acto jurdico matrimonial, observndolo desde la perspectiva de Derechos Humanos, el
derecho a la vida familiar, la dignidad de la persona, la igualdad, la libertad, la intimidad y la
solidaridad familiar.
En el artculo en comentario se intenta dar el concepto de " unin convivencial".
La denominacin elegida es ajena a nuestros usos y costumbres tanto en el plano jurdico como en
el social.
En la definicin que se realiza se mezcla la nocin de la unin con sus caracteres. Entendemos que,
en la inteligencia del Cdigo, debieron separarse los conceptos. As la norma puede separarse en
dos, por un lado la nocin " unin basada en relaciones afectivas de dos personas que comparten
un proyecto de vida en comn", para luego enumerar sus caracteres.
Cabe preguntarse a qu se refiere la norma cuando introduce el concepto de "relaciones
afectivas", esta forma de determinar el tipo de unin aparece difusa y sin contenido jurdico.
Existen mltiples situaciones donde las personas conviven afectivamente sin ser pareja, pinsese
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en dos amigos que deciden alquilar juntos para abaratar sus costos de alojamiento; seguramente
entre ellos existir una relacin afectiva, mas ella no ser un unin de pareja.
Se ha agregado por el Congreso de la Nacin el trmino "convivencia" en la definicin, ste no se
encontraba presente ni en el Anteproyecto de la Comisin Redactora ni en el Proyecto remitido al
Poder Legislativo. Consideramos importante este agregado ya que el instituto se configura en la
convivencia, por lo tanto ella no poda soslayarse en la definicin.
En cuanto a los caracteres de la unin se enumeran los siguientes: a) singular; b) pblica; c)
notoria; d) estable y e) permanente.
La unin es singular ya que no se podr tener ms de una, ni tampoco podr estarse unido en
matrimonio y en unin convivencial al mismo tiempo, cuestin criticable ya que legislaciones
especiales reconocen derechos a los convivientes sin perjuicio de encontrarse alguno de ellos
separado de hecho de su cnyuge.
Entendemos que los caracteres enumerados por separado como " pblica" y " notoria" en realidad
responden a un nico concepto que es el de ser conocida por la comunidad.
Similar son los caracteres de estabilidad y permanencia. Para que dicha unin tenga efectos
legales, deber prolongarse en el tiempo. Se establece un plazo mnimo de dos aos, siguiendo las
posturas de varias legislaciones extranjeras y leyes nacionales que otorgan determinados efectos a
las uniones convivenciales con un plazo mnimo de duracin.
Tal como se lo ha regulado entendemos que la unin convivencial genera entre los convivientes un
"estado de familia". Si comparamos su regulacin con la prevista en Francia para los "pactos civiles
de solidaridad" encontraremos que en el modelo francs el pacto es un contrato civil destinado a
regular la convivencia de la pareja, en cambio en nuestra legislacin la unin tiene muchos ms
efectos a lo largo del ordenamiento, lo que a nuestro entender lo transforman en un estado de
familia. Claro est que al ser la unin convivencial una situacin de hecho, salvo que se encuentre
inscripta, el estado de familia carecer del ttulo de estado correspondiente.
ARTICULO 510.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurdicos previstos por este
Ttulo a las uniones convivenciales requiere que:
b) no estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en todos los grados, ni
colateral hasta el segundo grado;
Todos los requisitos deben cumplirse para el reconocimiento de efectos a las uniones
convivenciales, Los analizaremos a continuacin por separado:
1. Mayora de edad Desde la sancin de la ley 26.579 la mayora de edad se alcanza a los 18
aos.
No procede una nueva inscripcin de una unin convivencial sin la previa cancelacin de la
preexistente.
Este artculo reafirma lo dispuesto en el anterior en cuanto a los efectos probatorios que posee la
registracin de las uniones convivienciales, sin perjuicio de las excepciones ya analizadas.
En caso que los convivientes quieran alegar la existencia de la unin conviviencial podrn hacerlo
por cualquier medio de prueba, ya sea documental, informativa o testimonial. Obsrvese que
antes de la entrada en vigencia de este nuevo Cdigo, la convivencia se acreditaba con una mera
informacin sumaria hecha ante el juez con competencia en el domicilio de los convivientes
mediante la declaracin de tres testigos. Entendemos que este medio probatorio tambin resulta
vlido para la acreditacin de la existencia de la unin.
En cambio las que se encuentren registradas podrn acreditar su existencia con la sola
comprobacin de su inscripcin en el registro y ello hace plena prueba. Quien pretenda la
inexistencia de la unin registrada deber probarlo.
Pactos de convivencia
La norma se limita a decir que los pactos debern ser hechos por escrito. Al no estar previsto la
escritura pblica para este tipo de acuerdo se presenta un problema en cuanto a su inscripcin en
los registros, principalmente en el Registro de la Propiedad Inmueble, nos explicamos: Imagnese
que el pacto impone restricciones a la facultad de disponer de un bien inmueble por parte de uno
de los integrantes de la pareja, para inscribir dicha restriccin en el Registro de la Propiedad
Inmueble ser necesaria la escritura pblica ya que ste tipo de instrumento es el nico admitido.
Si el pacto ha sido realizado en instrumento privado no podr inscribirse y en consecuencia no ser
oponible a quienes contraten con uno de los convivientes. La restriccin acordada entonces, no
tendr efectos frente a terceros.
Este problema puede salvarse estableciendo en una legislacin especial que los pactos con relacin
a los bienes se inscriban en el Registro mediante un trmite administrativo, de forma similar a la
inscripcin como bien de familia.
Otra posibilidad es aplicar analgicamente lo dispuesto para las convenciones matrimoniales y en
consecuencia, exigir la escritura pblica para este tipo de actos. Sin embargo esta aplicacin no es
posible en virtud de lo dispuesto por el inc. d) del art. 1017 que establece la obligatoriedad de la
escritura pblica exclusivamente en los casos que ella est prevista expresamente en el
ordenamiento.
Capacidad No existe norma especial que regule la capacidad para celebrar este tipo de pactos. En
efecto los mayores de edad podrn celebrarlos sin restricciones. En cuanto a los menores de edad
ellos no pueden estar en unin conviviencial (art. 510, inc. 1), en consecuencia, tampoco pueden
celebrar pactos.
En cuanto a los incapaces de ejercicio (art. 24 del ordenamiento) habr que analizar el contenido
de la sentencia que los incapacite a los efectos de determinar si tienen o no restringida la
capacidad para estos actos.
Contenido
ARTICULO 514.- Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden
regular, entre otras cuestiones:
Limites
ARTICULO 515.- Lmites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden
pblico, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de
cualquiera de los integrantes de la unin convivencial.
ARTICULO 516.-. Modificacin, rescisin y extincin. Los pactos pueden ser modificados y
rescindidos por acuerdo de ambos convivientes.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se
inscribi en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
La norma comentada impone lmites a la voluntad de las partes en la regulacin del contenido de
la unin. En ellos se prohbe: a) contrariar el orden pblico; b) afectar el principio de igualdad de
las partes; c) afectar los derechos fundamentales de los integrantes de la unin.
Por orden pblico debe entenderse aqul conjunto de normas que son indisponibles para las
partes. Como ya manifestamos al comentar el art. 513, los arts.519, 520, 521 y 522 son normas de
orden pblico, con lo cual a los convivientes se les encuentra vedada la posibilidad de pactar lo
contrario.
A su vez, estos acuerdos deben respetar el principio de igualdad de las personas, tal como lo
dispone el art. 16 de nuestra Carta Magna. En este orden de ideas, estos pactos no deben poner en
ventaja a uno de los convivientes en desmedro del otro. A modo de ejemplo podemos mencionar
como ya manifestamos al comentar el artculo anterior que el deber de fidelidad sera posible
pactarlo siempre y cuando sea recproco; al acordarlo slo para una de las partes se estara
violentando el fin que la norma quiere proteger. Tambin atenta contra este principio la clusula
que prohba a algunos de los convivientes desempearse laboralmente durante la vigencia de la
unin convivencial.
Siguiendo este lineamiento la norma tambin prohbe las clusulas que afecten los derechos
fundamentales de las partes. Entre ellos, podran nombrarse el derecho a la vida, a la salud, a la
libertad y dems derechos consagrados en la Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos
Humanos.
Atento lo insuficiente de lo normado en este ttulo, debern aplicarse supletoriamente las reglas
generales de los actos jurdicos. En este orden ideas, lo instrumentado por los convivientes no
podr ser prohibido por la ley, contrario a la moral o a las buenas costumbres (art. 279 Cd. Civ. y
Com.).
Lo que la norma no resuelve es su sancin en caso de incumplimiento. Entendemos que las
clusulas que contradigan estos principios debern tenerse por no escritas. Ello sin perjuicio de la
nulidad o anulabilidad que pueda acarrear alguna de las clusulas o el pacto en su totalidad, por
existir vicios de formas o vicios de la voluntad, en cuyo caso debern aplicarse las normas relativas
a la nulidad de los actos jurdicos (arts. 386 y ss. Cd. Civ. y Com.).
ARTICULO 518.- Relaciones patrimoniales. Las relaciones econmicas entre los integrantes
de la unin se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.
Esta norma resulta obligatoria para los convivientes y en consecuencia no pueden pactar relevarse
de este deber.
Entendemos que la caracterstica ms importante de estas uniones es el proyecto de vida en
comn, consideramos, en consecuencia, que este deber es recproco y abarca la faz material, como
la moral.
La asistencia moral es el respeto y cuidado mutuo entre los convivientes. Fleitas Ortiz de Rozas y
Roveda, al tratar los efectos del matrimonio, consideran a la faz moral del deber de asistencia un
respeto y atencin especial en el trato cotidiano de los esposos, compartiendo sus emociones,
alegras, sufrimientos en el cuidado ante una enfermedad y en los emprendimientos laborales.
En cuanto a la faz material, los convivientes tiene el derecho-deber de prestarse recprocamente
alimentos durante la convivencia, tambin reflejado en los arts. 520 y 521. Esta obligacin se
extingue de pleno derecho una vez cesada la unin convivencial. Debe resaltarse que el derecho
deber de asistencia rige durante la unin convivencial y que una vez que haya cesado no se
encuentra previsto, a diferencia de lo regulado para el matrimonio.
Hay que destacar que su incumplimiento no configura un delito penal tipificado por la ley 13.944.
Creemos que debera ser incluido por cuanto las uniones convivenciales son una nueva forma
familiar y si le otorgamos una regulacin en el cual la ley se inserta en la autonoma de la voluntad
de los convivientes, tambin debe otorgarle la proteccin pertinente.
Cabe poner de resalto que la doctrina aceptaba en materia de uniones de hecho la imposibilidad
de repetir lo pagado en concepto de alimentos en virtud de considerarlo una obligacin natural.
ARTICULO 520.- Contribucin a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligacin de
contribuir a los gastos domsticos de conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Esta norma forma parte del ncleo imperativo que no puede ser dejado de lado por el pacto. Sin
embargo creemos que lo que no puede acordarse es que uno solo de ellos tenga la obligacin de
solventar todos los gastos del hogar, relevando a la otra parte de este deber; pero s podra
pactarse la manera de cmo van a ser distribuidos dichos gastos de conformidad con la capacidad
econmica de cada uno de ellos (argumento art. 514, inc. 1).
La norma obliga a ambas partes a contribuir a los gastos del hogar haciendo una remisin expresa
al deber de contribucin entre cnyuges. Por lo tanto los convivientes debern contribuir a su
propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, de acuerdo a sus ingresos.
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Por gastos del hogar debe entenderse de manera amplia y se extienden a todos aquellos gastos
que sean indispensables para la subsistencia de los integrantes de la vivienda.
Este deber de contribucin se extiende a uno de los convivientes con relacin a las necesidades de
los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de su pareja, siempre y
cuando convivan con ellos.
El art. 455 tambin otorga la posibilidad de demandar judicialmente a quien incumpla con este
deber. En este orden de ideas, creemos que esta posibilidad tambin se extiende a las uniones
convivenciales, pudiendo uno de los convivientes demandar al otro para compelerlo a cumplir con
esta manda legal.
ARTICULO 521.- Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son
solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contrado con terceros de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 461.
Esta norma es indisponible para las partes, encontrndose prohibido todo pacto en contrario (art.
513). Entendemos que las clusulas que contradigan este principio se tendrn por no escritas.
El principio general ser que cada uno de los convivientes responder frente a los acreedores con
los bienes de su titularidad. A ttulo de excepcin se impone la responsabilidad solidaria de los
convivientes por las deudas contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias
del hogar, o el sostenimiento y la educacin de los hijos comunes, haciendo una remisin expresa
al art. 461 del Cd. Civil. Se trata de un caso de responsabilidad por deuda ajena similar a lo
normado por el antiguo art. 6 de la ley 11.357.
Las necesidades ordinarias del hogar es un concepto amplio. Por ellas debe entenderse a las
necesidades mdicas del grupo familiar, la adquisicin de bienes muebles para el hogar, vestimenta
para todos los integrantes, gastos de vacaciones familiares, entre otros.
El concepto de sostenimiento y gasto de educacin de hijos comunes, comprende todo lo
necesario para sus necesidades: vestimenta, alimentos, esparcimiento, actividades deportivas y
recreativas. La educacin comprende el pago de aranceles de los colegios donde concurren, o de
sus profesores particulares, compra de material escolar, etc.
En este contexto, al establecerse una responsabilidad solidaria ambos convivientes respondern
con todos sus bienes frente a los acreedores en este tipo de deudas. Ser carga del acreedor
probar la convivencia y la naturaleza de la deuda para extender la responsabilidad hasta el
conviviente que no contrajo la deuda, ello podr hacerlo, en caso que la unin se encuentre
inscripta mediante su certificado o mediante cualquier otro medio de prueba en caso de no
haberse inscripto. Por ltimo, no se establece responsabilidad solidaria para el caso de deudas
contradas para atender a las necesidades de hijos menores de edad, con capacidad restringida o
con discapacidad que no sean comunes.
Entendemos que hay aqu una discordancia con lo previsto para las cargas comunes y no
advertimos elementos que justifiquen tal diferenciacin. Por consiguiente debera establecerse la
responsabilidad solidaria tambin para este caso, siempre y cuando convivan con ellos.
La norma comentada tiene como finalidad proteger a esa vivienda que sea sede del hogar
convivencial. Lo regulado no puede ser dejado de lado por las partes mediante pacto de
convivencia, es en consecuencia indisponible para los convivientes.
Pero para que la proteccin opere es requisito esencial la inscripcin de la unin, imponindose
una excepcin al principio general consagrado en el art.511. No aclara la norma a qu inscripcin
se refiere, puede tratarse de la anotacin de la unin convivencial en el Registro a crearse, como
as tambin puede referirse a la inscripcin de la existencia de la unin ante el Registro de la
Propiedad Inmueble. A los efectos de la operatividad de la norma entendemos que dicha
inscripcin debe realizarse ineludiblemente ante el Registro de la Propiedad Inmueble, ello as
porque desde ella se podrn irradiar con eficacia los efectos de la unin convivencial.
El artculo establece una doble proteccin: en primer lugar, entre convivientes estableciendo
limitaciones a la capacidad para disponer de la vivienda y, en segundo lugar, frente a terceros
determinando la imposibilidad de ejecucin en determinadas circunstancias, las analizamos por
separado:
1. Proteccin entre convivientes Para disponer del bien en donde se asienta la convivencia su
titular registral deber contar con el asentimiento del otro conviviente. Se encuentra utilizada
correctamente la palabra "asentimiento", ya que el otro conviviente no es parte en el acto de
acuerdo a la doctrina y jurisprudencia consolidada sobre el antiguo 1277 del Cdigo Civil
reformado por la ley 17.711.
Para la aplicacin de este principio protectorio, dicha norma no exige la existencia de hijos
menores o con capacidad restringida o con discapacidad.
Se trata de actos que impliquen la disposicin material del bien, esto puede ser su venta, pero
tambin puede ser aplicado cuando se intente comprometer su destino como en el caso de
constituirse hipoteca sobre l. Entendemos tambin que debera requerirse el asentimiento para el
caso que se comprometa el uso de la unidad habitacional, por caso que quiera otorgarse el
derecho de uso y habitacin, se lo ofrezca en comodato o en locacin.
Tambin se requiere del asentimiento para el caso de disposicin de los bienes muebles
indispensables de sta, como tambin para transportarlos fuera de ella. Con muebles
indispensables deber entenderse todos aquellos que sean imprescindibles para las necesidades
bsicas de las personas que all habiten.
En cuanto a la forma que debe ser otorgado el asentimiento, la norma guarda silencio. Por lo tanto,
no diciendo nada al respecto podra entenderse que puede ser dado sin ningn tipo de formalidad,
ya sea en instrumento pblico o privado, o verbalmente.
Para el caso en que se niegue el asentimiento ste puede suplirse con la autorizacin judicial si el
bien es prescindible y el inters familiar no resulta comprometido. Entendemos que en caso de
negativa a prestar el asentimiento esta deber apoyarse en justa causa, quedando en cabeza de
quien la niegue la carga de probar los motivos de su oposicin.
El segundo prrafo de la norma comentada sanciona con nulidad relativa al acto de disposicin
efectuado sin el asentimiento. Se recoge as la postura mayoritaria elaborada para el antiguo art.
1277 del Cd. Civil.
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Para que la anulacin sea procedente deben cumplirse tres extremos: a) que sea demandada por
quien debi prestar el asentimiento; b) que ella sea interpuesta dentro del plazo de caducidad de 6
meses contados desde que se conoci el acto de disposicin; y c) que al momento de invocarse la
nulidad la convivencia no se haya interrumpido.
2. Proteccin frente a terceros Como regla general, el art. 522 en su ltimo prrafo prohbe la
ejecucin de la vivienda familiar por deudas contradas despus de la inscripcin de la unin,
excepto que dichas deudas hayan sido tomadas por ambos convivientes o por uno de ellos, con el
asentimiento del otro.
Para que el bien no pueda ser ejecutado por los acreedores, hay que distinguir dos circunstancias:
a) el momento en que las deudas fueran contradas y b) el deudor de dichas obligaciones.
As esta proteccin no alcanza a las deudas anteriores a la registracin. Recordemos que el art. 510
del Cdigo establece que para que las uniones tengan efectos jurdicos es necesario que se
extiendan por el plazo de dos aos, razn por la cual existirn deudas contradas durante la unin
pero antes de la registracin (que slo ser posible cuando se cumpla el plazo mnimo), dichas
obligaciones no estn alcanzadas por la imposibilidad de ejecucin proyectada.
La vivienda podr ser ejecutada por las deudas posteriores a la registracin cuando hayan sido
contradas por ambos convivientes, o por uno de ellos pero con el asentimiento del otro. Un claro
ejemplo de esto sera las deudas con garanta hipotecaria; siendo el gravamen un acto de
disposicin, el asentimiento del otro conviviente resultar indispensable para la validez del acto
Cese de la convivencia
ARTICULO 523.- Causas del cese de la unin convivencial. La unin convivencial cesa:
Causas
1. Muerte de uno de los convivientes y sentencia firme de ausencia con presuncin de
fallecimiento (incs. a y b) La muerte de uno de los convivientes o la sentencia que declara la
ausencia con presuncin de fallecimiento hace cesar la unin convivencial. No se han previsto
derechos sucesorios entre convivientes, salvo que uno de ellos hubiere testado a favor del otro y
con las restricciones que imponen las normas de proteccin de la legtima hereditaria.
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La muerte extingue los efectos previstos en el pacto para regir la convivencia, excepto lo relativo a
la distribucin de los bienes generados durante la unin siempre y cuando se hubiere pactado y el
derecho real de habitacin en favor del suprstite regulado en el art. 527, el que se explicar ms
adelante.
2. Matrimonio o nueva unin conviviencial La tercera causal es el matrimonio o la nueva unin
convivencial de uno de sus miembros. La fecha de celebracin del matrimonio ser, salvo que se
pruebe que dejaron de convivir por un ao con anterioridad a ella, la fecha de extincin de la
unin.
En cuanto a la nueva unin convivencial la cuestin es ms compleja: Como ya hemos explicitado,
el art. 510 inc d. impide una unin conviviencial si ya hay una registrada; y el art. 511 establece la
no procedencia de una nueva registracin sin la cancelacin de la preexistente.
La nueva unin es un hecho por lo tanto el cese de la primera unin y el eventual comienzo de la
segunda ser una cuestin de prueba de existir derechos que dependan de la finalizacin o el
comienzo de las uniones.
La existencia de registracin tanto de la primera como de la segunda unin (recordemos que los
Registros sern locales y puede darse que una persona registre ms de una unin en diferentes
jurisdicciones) podr ser desvirtuada por prueba en contrario ya que las autoridades del Registro
no tendrn forma de verificar los requisitos para el reconocimiento de efectos jurdicos a estas
uniones.
3. Matrimonio de los convivientes Es bastante frecuente que las parejas convivan durante un
perodo ms o menos prolongado para luego contraer matrimonio, en estos casos cesan los
efectos de la unin y el pacto por ellos celebrados, y entran en vigencia las reglas del matrimonio.
4. Mutuo acuerdo El acuerdo de ambos convivientes en cesar la unin, deja sin efecto la unin a
futuro, excepto las cuestiones relativas al cese de la convivencia (compensaciones econmicas,
distribucin de bienes y la atribucin del hogar convivencial).
5. Voluntad unilateral El inc. f) del artculo comentado establece como causa de cese de la unin la
voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro su voluntad
de poner fin a la pareja. La notificacin deber ser por carta documento, acta notarial o cualquier
medio que le otorgue certeza. El cese se produce a partir de la notificacin al otro conviviente,
extinguiendo a partir de all los efectos de la unin.
6. Cese de la convivencia por ms de un ao La ltima causa es el cese de la convivencia durante
un perodo superior a un ao. La interrupcin de la cohabitacin no implica por s el fin de la unin
convivencial cuando obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la
voluntad de vida en comn.
Entonces, para que el cese de la unin produzca efectos deben cumplirse dos requisitos: 1) la
interrupcin contina de la cohabitacin por un plazo de un ao sin causa justificada; y 2) la falta
de voluntad de vida en comn.
Aqu, el cese de la convivencia y la unin convivencial no se producen en el mismo momento, con
lo cual se nos plantea el siguiente interrogante: el cese de la unin se produce a partir del ao, o
se retrotrae al momento en que se produjo el cese de la convivencia? Entendemos que esta
distincin de momentos puede traer aparejados diferentes inconvenientes. Supongamos que en el
pacto se acord la distribucin por mitades de los bienes adquiridos durante la unin, Qu sucede
con los bienes adquiridos por uno de ellos durante ese lapso de un ao? Si aplicamos
analgicamente el art. 480 la unin convivencial se retrotraera al momento del cese de la
convivencia. Tambin trae dificultades al momento de contar el plazo de caducidad para accionar
por la compensacin econmica establecida en el art. 524 que ser desarrollada a continuacin.
Efectos
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ARTICULO 524.- Compensacin econmica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre
un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensacin. Esta puede consistir
en una prestacin nica o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la
duracin de la unin convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse
producido cualquiera de las causas de finalizacin de la convivencia enumeradas en el artculo 523.
ARTICULO 528.- Distribucin de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante
la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicacin de los
principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposicin de personas y otros que
puedan corresponder.
ARTICULO 526.- Atribucin del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede
de la unin convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad;
El juez debe fijar el plazo de la atribucin, el que no puede exceder de dos aos a contarse
desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el
artculo 523.
A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en
condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisin produce efectos frente a
terceros a partir de su inscripcin registral.
La norma otorga a las partes la posibilidad de pactar la manera de distribucin de los bienes en
caso de ruptura. A modo de ejemplo, las partes podrn establecer que los bienes adquiridos
durante la unin sean distribuidos por mitades o hacer una distribucin que sea desigual entre
ellos. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio
al que ingresaron.
Sin embargo, muchas situaciones pueden presentarse entre convivientes. A modo de ejemplo,
imagnese que la pareja no celebr pacto, y uno de ellos adquiri un bien del cual, durante la
convivencia ambos le realizaron mejoras. Al momento de la culminacin de la unin convivencial,
el bien quedar ntegramente en el patrimonio de uno de ellos, enriquecido en su valor por el
esfuerzo del otro conviviente.
O supongamos que un bien fue adquirido por ambos pero inscripto a nombre de uno slo de ellos.
Para este tipo de situaciones el artculo comentado se aparta de regular acciones especficas entre
los convivientes, remitiendo a las normas generales del derecho civil como el enriquecimiento sin
causa, la interposicin de personas y cualquier otra accin que pudieren corresponder.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula al enriquecimiento sin causa en sus arts. 1794 y
1795. A ella se la define como el enriquecimiento patrimonial sin causa justificada o lcita de una
persona a expensas de otra. Tiene carcter excepcional sujetando su procedencia a la inexistencia
de otra accin.
La interposicin de personas se da cuando el vendedor no conoca que el adquirente no era el que
figuraba como tal, supuesto que no consideramos aplicable entre convivientes, ya que ellos no
sern adquirente y vendedor para su aplicacin.
En cuanto a las otras acciones consideramos que pueden ser procedentes la de simulacin o
fraude. Cabe recordar que el plazo de prescripcin para interponer estas acciones se encuentra
suspendido entre ellos durante la convivencia, de acuerdo a lo establecido en el art. 2543 inc. b).
11. SUCESIONES
Disposiciones generales
ARTICULO 2277.- Apertura de la sucesin. La muerte real o presunta de una persona causa la
apertura de su sucesin y la transmisin de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su
fallecimiento.
c) las nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccin humana asistida, con los
requisitos previstos en el artculo 561;
d) las personas jurdicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento.
ARTICULO 2280.- Situacin de los herederos. Desde la muerte del causante, los herederos tienen
todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de los que no son
transmisibles por sucesin, y continan en la posesin de lo que el causante era poseedor.
Si estn instituidos bajo condicin suspensiva, estn en esa situacin a partir del cumplimiento de
la condicin, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en
caso de haber sido enajenados.
En el Libro Quinto del Cdigo Civil y Comercial (CCyC) se regula la transmisin de los derechos por
causa de muerte. La ubicacin sistemtica casi al final del Cdigo devela la complejidad de las
relaciones jurdicas que se transmiten por causa de muerte; en ellas estn involucrados todos los
principios y las normas del derecho patrimonial.
La regulacin en materia sucesoria abarca en total 254 artculos divididos en once ttulos.
Se mantiene, con algunas innovaciones, la estructura general del Libro IV, Seccin 1a del Cdigo
Civil.
2. Los cambios relevantes
2.1. El derecho derogado
El Cdigo Civil, que segua la tradicin romanstica, conceba una sucesin universal y
predominantemente en la persona. Desde su sancin, en materia sucesoria, se ha seguido el
diagrama diseado por Vlez Sarsfield. En 1968, las reformas de la ley 17.711 continuaron regidas
por los principios que caracterizan el sistema de la sucesin en la persona, con la morigeracin
derivada de la presuncin de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario como regla,
que importaba, en materia de responsabilidad de los herederos, la limitacin de su respuesta por
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las deudas del causante y las cargas, con los bienes recibidos de la herencia, salvo la prdida de tal
beneficio.
El efecto sucesorio de la ley 23.264 de 1985 se centr en la nueva configuracin de los rdenes
hereditarios en lo interno de cada orden, en la nueva alineacin, resultado de la igualdad de
los hijos matrimoniales y extramatrimoniales que impuso la mencionada ley (art. 3545 CC).
La ley 23.515 de 1987 reform el Ttulo I, Del matrimonio, del Libro I, Seccin 2a CC, que introdujo
el divorcio vincular. A la par modific, en el rea del derecho de sucesiones, principalmente los
arts. 3574, 3575, 3576 bis CC.
El principio de igualdad y el principio de no discriminacin, entre los fundamentales, iluminan la
reforma de la ley 26.618 del ao 2010: los efectos atinentes al derecho sucesori se centran en que
todas las personas pueden contraer matrimonio, reconociendo a los matrimonios entre personas
del mismo sexo iguales efectos que a las uniones heterosexuales, por lo que se unifica la vocacin
sucesoria matrimonial, que se mantiene en el CCyC.
a) los autores, cmplices o partcipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad
sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cnyuge,
conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extincin de la accin penal ni
por la de la pena;
c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisin o reclusin,
excepto que la vctima del delito sea el acusador, su cnyuge o conviviente, su descendiente,
ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal;
d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida,
excepto que antes de ese trmino la justicia proceda en razn de otra denuncia o de oficio. Esta
causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los
descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos del homicida o de su cmplice;
e) los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo
hayan recogido en establecimiento adecuado si no poda valerse por s mismo;
g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental;
h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje
de hacerlo, o lo modifique, as como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el
testamento;
i) los que hayan incurrido en las dems causales de ingratitud que permiten revocar las
donaciones.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho
lesivo, sin necesidad de condena penal.
ARTICULO 2282.- Perdn de la indignidad. El perdn del causante hace cesar la indignidad. El
testamento en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el
perdn, excepto que se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador.
ARTICULO 2283.- Ejercicio de la accin. La exclusin del indigno slo puede ser demandada despus
de abierta la sucesin, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. Tambin
puede oponerla como excepcin el demandado por reduccin, colacin o peticin de herencia.
ARTICULO 2284.- Caducidad. Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de
tres aos desde la apertura de la sucesin, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega
del legado.
Sin embargo, el demandado por el indigno por reduccin, colacin o peticin de herencia, puede
invocar la indignidad en todo tiempo.
ARTICULO 2285.- Efectos. Admitida judicialmente la exclusin, el indigno debe restituir los bienes
recibidos, aplicndose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe tambin pagar intereses de
las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.
Los derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, as como las garantas que los
aseguraban.
La indignidad estaba regulada en los arts. 3291 a 3296 bis del antiguo Cdigo Civil, errneamente
ubicada bajo el ttulo de "incapacidad para suceder". As, eran causas la condena por homicidio o
su tentativa contra la persona del causante, de su cnyuge o de sus descendientes; omitir
denunciar la muerte del causante ocurrida violentamente; haber realizado contra el causante
acusacin criminal; haber cometido adulterio con la esposa del difunto (derogado por la ley
24.453); abandonar al causante en estado de demencia; haber atentado contra su libre voluntad
de testar; y a partir de la ley 23.264de 1985, tambin eran indignos de suceder los padres al hijo, si
no lo hubieran reconocido voluntariamente durante su minoridad, o no le hubiera suministrado
asistencia y alimentacin.
El nuevo Cdigo no slo ampla, acertadamente, las causales de indignidad, sino que adems,
aclara los efectos, extremos y legitimados de las mismas en funcin de lo que la doctrina,
jurisprudencia y jornadas nacionales venan planteando de un tiempo a esta parte.
Sin embargo, uno de los temas ms relevantes de la reforma al derecho sucesorio se refiri,
equivocadamente segn nuestra opinin, a la eliminacin del instituto de la desheredacin. Dentro
de los fundamentos redactados en el Proyecto de Reforma de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(Mensaje del PEN 884/12) expresaban: "Introduce modificaciones a la redaccin de las vigentes
causales de indignidad sucesoria, en su caso, para adaptarlas a la denominacin de los delitos en el
Cdigo Penal e incorpora un ltimo inciso, vinculado a las causales de revocacin de las
donaciones, solucin que permite derogar el rgimen de la desheredacin y, evitar, de este modo,
una doble regulacin para situaciones prcticamente idnticas".
La supresin del instituto de la desheredacin merece, a nuestro entender, un anlisis particular, ya
que la regulacin autnoma de la desheredacin es el rgimen predominante en las legislaciones
que mantienen el sistema de legtimas (Cdigo alemn, portugus, espaol, suizo, brasileo,
colombiano, ecuatoriano, chileno, peruano, paraguayo, uruguayo), y fue mantenida en el
Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de la Comisin Federal aprobado en Diputados en 1993. Por
otra parte, ha sido el criterio ratificado en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas
en la ciudad de Crdoba en 2009, donde por mayora se decidi mantener los dos regmenes, de
indignidad y desheredacin, en forma separada, y tambin en las XXIV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil celebradas en 2013 en Buenos Aires, en las que se recomend de forma unnime la
ARTICULO 2286.- Tiempo de la aceptacin y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser
aceptadas ni renunciadas.
ARTICULO 2287.- Libertad de aceptar o renunciar. Todo heredero puede aceptar la herencia que le
es deferida o renunciarla, pero no puede hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su opcin a
modalidades. La aceptacin parcial implica la del todo; la aceptacin bajo modalidades se tiene
por no hecha.
ARTICULO 2288.- Caducidad del derecho de opcin. El derecho de aceptar la herencia caduca a los
diez aos de la apertura de la sucesin. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido
por renunciante.
El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que acepta la
herencia y luego es excluido de sta, corre a partir de la exclusin.
La intimacin no puede ser hecha hasta pasados nueve das de la muerte del causante, sin perjuicio
de que los interesados soliciten las medidas necesarias para resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condicin suspensiva, la intimacin slo puede hacerse una
vez cumplida la condicin.
ARTICULO 2290.- Transmisin del derecho de opcin. Si el heredero fallece sin haber aceptado ni
renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
Si stos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su causante, los que
la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que corresponden a ste.
La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a l
deferida, implica tambin la renuncia a sta.
ARTICULO 2291.- Efectos. El ejercicio del derecho de opcin tiene efecto retroactivo al da de la
apertura de la sucesin.
ARTICULO 2292.- Accin de los acreedores del heredero. Si el heredero renuncia a la herencia en
perjuicio de sus acreedores, stos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su
nombre.
En tal caso, la aceptacin slo tiene lugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la
concurrencia del monto de sus crditos.
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ARTCULO 2286.- Tiempo de la aceptacin y la renuncia.
El titular de la vocacin hereditaria a partir de la muerte del causante puede consolidar
o resolver la vocacin mediante la aceptacin o la renuncia, respectivamente.
Queda sentado un principio: la aceptacin y la renuncia no pueden hacerse sino despus
de la apertura de la sucesin.
Solamente pueden aceptarse las herencias ya abiertas, pero no las futuras. As lo ha sostenido
la doctrina enunciando como fundamentos la deshonestidad de especular sobre
la muerte de una persona e impedir que se generen convenciones que vulneren los principios
sucesorios de carcter imperativo.
Legitimados
Estn legitimados para realizar la intimacin judicial: los acreedores del causante, los legatarios
y los acreedores personales del heredero. Los primeros tienen inters en el pago de sus
acreencias; los segundos lo tienen en la entrega de sus legados y los ltimos porque generalmente
la aceptacin de la herencia importa un aumento del patrimonio del deudor-heredero.
La expresin cualquier interesado es amplia, por lo que los herederos de grado posterior
con derecho eventual podran realizar esta intimacin. Por lo tanto permitira que otros
herederos eventuales o que hayan actualizado su vocacin efecten la intimacin.
Los acreedores del heredero renunciante pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla
en su nombre
Los acreedores deben hacerse autorizar judicialmente para realizar la aceptacin en nombre
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de su deudor mediante la accin subrogatoria u oblicua (art. 739 CCyC), efectuando
todos los actos necesarios para que los bienes heredados pasen al patrimonio del heredero
que renunciara, para as poder satisfacer y cubrir sus crditos. La demanda debe interponerse
contra el renunciante y contra los coherederos y herederos de grado posterior
que se han beneficiado con la renuncia del deudor.
La ltima parte del artculo sienta un lmite: los beneficiados por la aceptacin son solamente
los acreedores que ejercen la accin y hasta el monto de sus acreencias (art. 342 CCyC).
Aceptacin de la herencia
ARTICULO 2293.- Formas de aceptacin. La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita. Es
expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento pblico o
privado; es tcita si otorga un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar y que no
puede haber realizado sino en calidad de heredero.
a) la iniciacin del juicio sucesorio del causante o la presentacin en un juicio en el cual se pretende
la calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad;
c) la ocupacin o habitacin de inmuebles de los que el causante era dueo o condmino despus
de transcurrido un ao del deceso;
f) la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita;
g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos.
ARTICULO 2295.- Aceptacin forzada. El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es
considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene
parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustraccin. En el supuesto de que
no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento de la restitucin.
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ARTICULO 2296.- Actos que no implican aceptacin. No implican aceptacin de la herencia:
b) el pago de los gastos funerarios y de la ltima enfermedad, los impuestos adeudados por el
difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente;
d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el
inciso b) o se depositan en poder de un escribano;
En los tres ltimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de las ventas queda sujeto a las
obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos.
ARTICULO 2297.- Aceptacin por una persona incapaz o con capacidad restringida. La aceptacin
de la herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede obligar a ste al
pago de las deudas de la sucesin ms all del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual
regla se aplica a la aceptacin de la herencia por una persona con capacidad restringida, aunque
haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional.
La sancin
En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento
de la restitucin.
Estamos frente a una sancin para quien procede dolosamente. Como ha sostenido y
entiende la doctrina, se alude a la existencia de fraude tendiente a romper la igualdad
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de la particin, como la falsificacin, suposicin o alteracin de documentos tendientes
a disminuir el activo hereditario, silenciar una donacin para sustraerse de la obligacin
de colacionar, ocultar la deuda de un heredero a la sucesin, simular una venta a un prestanombre
con el propsito de beneficiar ocultamente a uno de los herederos, aunque la
simulacin se haya hecho con la complicidad del causante.
Obsrvese que no se distingue si hay pluralidad de herederos o si es un heredero nico,
pues en este ltimo caso los perjudicados pueden ser los acreedores hereditarios, legatarios
y an el fisco (arts. 2441 a 2443 CCyC).
ARTCULO 2297.- Aceptacin por una persona incapaz o con capacidad restringida
El art. 2297 CCyC, al referirse a la aceptacin de la herencia por el representante legal de
una persona incapaz, establece que nunca puede obligar a este al pago de las deudas de
la sucesin, ms all del valor de los bienes que le sean atribuidos al incapaz.
Por tanto, estas personas incapaces, tienen siempre responsabilidad intra vires pro viribus
hereditatis, o sea una responsabilidad limitada a los bienes de la herencia o a su valor en
el caso de haber sido enajenados y que corresponda (art. 2280 CCyC).
Conviene aqu recordar qu tipo de responsabilidad limitada de los herederos, adopta
el CCyC.
En principio, los herederos responden por las deudas del causante con los bienes que
reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados (art. 2280 CCyC), regla que
merece la siguiente aclaracin.
La responsabilidad del heredero es, como regla, cum viribus hereditaris, es decir constituida
con los mismos bienes de la herencia, y solo se convierte en pro viribus hereditaris
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su valor en el supuesto que los bienes hereditarios hayan sido enajenados.
La aceptacin de la herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca
puede obligar a este al pago de las deudas de la sucesin ms all del valor de los bienes
que le sean atribuidos.
El art. 2317 CCyC, que regula la responsabilidad del heredero, establece una regla anloga,
distinguiendo la existencia de un solo heredero o de varios herederos: El heredero
queda obligado por las deudas y legados de la sucesin solo hasta la concurrencia del
valor de los bienes hereditarios recibidos.
Si hay un solo heredero, consagra la responsabilidad pro viribus, por el valor de los bienes
hereditarios, siendo obvio que no se produce indivisin alguna.
Si hay varios herederos, opera la indivisin hereditaria (arts. 2323 a 2334 CCyC) y responden
con la masa hereditaria indivisa.
Deben recordarse otras dos normas del CCyC, en que se consagra la directa garanta
patrimonial a los acreedores sucesorios y legatarios, configurada por los bienes hereditarios:
ellos tienen preferencia sobre tales bienes en relacin a los acreedores personales
del heredero (art. 2316 CCyC), y adems pueden oponerse a la entrega de dichos bienes
hasta que aquellos les paguen su crditos o legados (art. 2359 CCyC).
Estimamos que el sistema de responsabilidad cierra, correctamente, ya que existe una
norma general (art. 2280 CCyC) y luego, se despliega una regulacin especfica para la
responsabilidad de los herederos (art. 2317 CCyC y conc.).
Renuncia a la herencia
Renuncia de la herencia
ARTICULO 2299.- Forma de la renuncia. La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura
pblica; tambin puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que
el sistema informtico asegure la inalterabilidad del instrumento.
Se entiende por renuncia a la herencia la declaracin formal del sucesible, que manifiesta
su voluntad de no ser heredero.
Es la declaracin expresa de voluntad en la cual quien actualiza la vocacin hereditaria,
manifiesta, en la forma dispuesta por la ley, no querer asumir los derechos y obligaciones
hereditarias.
Frente a este repudio se juzga al renunciante como si nunca hubiere sido heredero y la
sucesin se defiere como si el renunciante no hubiese existido.
La renuncia de herencia reviste los siguientes caracteres:
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a. es expresa: no se presume, salvo la relacin con lo expresado en el derecho de
opcin estatuido en los arts. 2288 y 2289 CCyC.
b. unilateral: depende solo de la voluntad del renunciante.
c. es formal (art. 2299 CCyC).
El heredero ostenta la posibilidad de retirarse en tanto no haya realizado un acto que
defina su aceptacin.
Cesin de herencia
ARTICULO 2302.- Momento a partir del cual produce efectos. La cesin del derecho a una herencia
ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos:
b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pblica
se incorpora al expediente sucesorio;
a) lo acrecido con posterioridad en razn de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia
o la exclusin de un coheredero;
c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honorficas,
retratos y recuerdos de familia.
ARTICULO 2304.- Derechos del cesionario. El cesionario adquiere los mismos derechos que le
correspondan al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor ntegro
de los bienes que se gravaron despus de la apertura de la sucesin y antes de la cesin, y en el de
los que en el mismo perodo se consumieron o enajenaron, con excepcin de los frutos percibidos.
ARTICULO 2305.- Garanta por eviccin. Si la cesin es onerosa, el cedente garantiza al cesionario
su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la herencia, excepto que sus
derechos hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte. No responde por la
eviccin ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto en contrario. En lo dems, su
responsabilidad se rige por las normas relativas a la cesin de derechos.
Si la cesin es gratuita, el cedente slo responde en los casos en que el donante es responsable. Su
responsabilidad se limita al dao causado de mala fe.
ARTICULO 2306.- Efectos sobre la confusin. La cesin no produce efecto alguno sobre la extincin
de las obligaciones causada por confusin.
ARTICULO 2307.- Obligaciones del cesionario. El cesionario debe reembolsar al cedente lo que ste
pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesin hasta la concurrencia del valor de la
porcin de la herencia recibida.
Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisin hereditaria estn a
cargo del cesionario si estn impagos al tiempo de la cesin.
ARTICULO 2308.- Indivisin postcomunitaria. Las disposiciones de este ttulo se aplican a la cesin
de los derechos que corresponden a un cnyuge en la indivisin postcomunitaria que acaece por
muerte del otro cnyuge.
ARTICULO 2309.- Cesin de bienes determinados. La cesin de derechos sobre bienes determinados
que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este Ttulo, sino por las del contrato
que corresponde, y su eficacia est sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la particin.
Forma
La norma especfica sobre la forma que debe ostentar la cesin de derechos hereditarios,
se encuentra en el Libro Tercero (Derechos personales), y no en el Libro Quinto (Transmisin
por causa de muerte).
As, el art. 1618 CCyC expresa algunas hiptesis en que se impone la escritura pblica con
relacin al contrato de cesin de derechos.
Entre ellas, la cesin de derechos hereditarios debe implementarse por escritura pblica
(art. 1618, inc. a): la cesin de herencia es un contrato formal.
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El CCyC exige la escritura pblica como requisito formal para la cesin de herencia, cuya
norma se inserta en el Libro Tercero; Ttulo IV; Captulo 26, Cesin de derechos: Deben
otorgarse por escritura pblica: a) La cesin de derechos hereditarios (art. 1618 CCyC),
lo cual es concordante con lo dispuesto en el art. 2302, inc. b, CCyC.
Es importante tener en cuenta los supuestos de los efectos de la cesin de herencia entre
partes, respecto a terceros y frente al deudor cedido.
Algn sector de la doctrina y de la jurisprudencia admiti que la cesin se poda realizar
mediante acta judicial en el expediente sucesorio, y que produca sus efectos frente a
terceros desde la fecha de celebracin.
El Proyecto de 1998, por su parte, estableca que la cesin produce efectos desde la inscripcin
de la escritura pblica en el registro pertinente, respecto a los otros herederos,
legatarios y acreedores del cedente.
En este sentido, el CCyC toma una clara decisin: no acepta como forma de la cesin
el acta judicial, y exige la escritura pblica agregada al expediente, para operar efectos
frente a otros herederos, legatarios y acreedores del cedente.
A su vez entre cedente y cesionario produce efectos desde la celebracin del acto jurdico
y, en relacin al deudor cedido, desde la notificacin a aquel de la cesin efectuada
(art. 2302 CCyC).
En la cesin onerosa
Si la cesin es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su calidad de heredero y la parte
indivisa que le corresponde en la herencia (por ejemplo, si en lugar de un medio, recibe
un tercio), excepto que sus derechos hayan sido cedidos como litigiosos o dudosos, sin
dolo de su parte. No transmite la calidad de heredero pero la garantiza.
No responde por la eviccin ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto pacto
en contrario. En lo dems, su responsabilidad se rige por las normas relativas a la cesin
de derechos.
El cedente debe entregar al cesionario los bienes que componen la herencia, en la medida
del derecho cedido.
Hay que tener en cuenta que se trata de un contrato aleatorio, cuyo carcter est dado
por el objeto del contrato, ya que no se transmiten bienes especficamente individualizados,
sino el derecho hereditario que puede variar en su extensin.
El cedente debe responder por la eviccin que excluye su calidad de heredero y no por la de
los bienes de que la herencia se compone. Por ende, si resulta vencido en una accin de peticin
de herencia, el cedente debe resarcir los daos y perjuicios ocasionados al cesionario.
En cambio, si el cedente cede su derecho como litigioso o dudoso en ese caso no
responde por eviccin.
Si se pacta excluir la garanta de eviccin y el cedente es de buena fe, este no respondera
por daos y perjuicios pero debera restituir el precio que recibi del cesionario.
Cesin gratuita
Si la cesin es gratuita, el cedente solo responde en los casos en que el donante es responsable.
Su responsabilidad se limita al dao causado de mala fe.
Peticin de herencia
Peticin de herencia
ARTICULO 2310.- Procedencia. La peticin de herencia procede para obtener la entrega total o
parcial de la herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad del heredero del actor, contra
el que est en posesin material de la herencia, e invoca el ttulo de heredero.
ARTICULO 2312.- Restitucin de los bienes. Admitida la peticin de herencia, el heredero aparente
debe restituir lo que recibi sin derecho en la sucesin, inclusive las cosas de las que el causante
era poseedor y aquellas sobre las cuales ejerca el derecho de retencin.
El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente est equiparado a ste en las
relaciones con el demandante.
Condiciones de procedencia
La accin se ejercita para hacer valer el derecho a obtener mediante la intervencin
del rgano judicial un bien jurdico que la ley reconoce y que es negado o desconocido
por quien tiene el deber de hacerlo ante un requerimiento fundado, es decir que
la accin se entabla contra quien ostenta la posesin material de la herencia, e invoca
el ttulo de heredero.
La peticin de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia que
es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que al morir el causante, son transmisibles
a sus herederos o a sus legatarios (arts. 2277, 2280 CCyC y conc.).
Esta accin persigue obtener el reconocimiento de la condicin de heredero del actor,
contra quien tambin invoca ttulo de heredero y desconoce el del requirente.
Si bien se expresa por el art. 2310 CCyC que la peticin de herencia procede para obtener
la entrega total o parcial de la herencia, la doctrina mayoritaria sostiene que no tiene
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como requisito de admisibilidad la pretensin sobre bienes sino la del reconocimiento de
la calidad hereditaria.
La nueva redaccin del art. 2310 CCyC, teniendo en cuenta el reconocimiento del
carcter de heredero, define la direccin de la accin como la necesaria para obtener
la entrega total o parcial de la herencia, en un formato anlogo al art. 2252 del
proyecto de 1998.
En general, puede acaecer que la accin procure la obtencin de bienes de la herencia,
pero puede suceder que el inters sea de ndole personal carcter de heredero, del
reclamante, sin que haya bienes en la herencia.
El heredero aparente
El heredero aparente es quien invocando ttulo de heredero ha estado en posesin material
de la herencia, siendo luego desplazado parcial o totalmente por quien tambin invoca
un llamamiento hereditario concurrente o preferente que es el actor en el ejercicio
de la accin de peticin de herencia.
Asimismo, desde la doctrina se plantean otras hiptesis configurativas de procedencia
de la accin de peticin de herencia: a) pariente de un orden ms prximo contra pariente
de un orden ms lejano; b) dentro de un mismo orden hereditario, pariente de
un grado ms prximo contra pariente de un grado ms lejano; c) dentro de un mismo
orden hereditario, pariente de igual grado; d) pariente de un orden hereditario subsiguiente
o grado ms lejano, contra pariente de orden preferente o grado ms cercano;
e) heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento supletorio; f)
heredero testamentario contra heredero forzoso; g) heredero testamentario posterior
contra heredero testamentario anterior; h) heredero con llamamiento supletorio contra
heredero testamentario; i) el cesionario de derechos hereditarios contra quien resulte
legitimado pasivo; j) el heredero del heredero contra quien devenga posible legitimado
pasivo.
Cesionario de derechos
Si el heredero ha cedido sus derechos hereditarios (art. 2302 CCyC y ss.) el cesionario de
los derechos hereditarios del heredero aparente est equiparado a este, en las relaciones
con el demandante, siendo aplicables las reglas enunciadas.
Heredero aparente
ARTICULO 2314.- Derechos del heredero aparente. Si el heredero aparente satisface obligaciones
del causante con bienes no provenientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el
heredero.
ARTICULO 2315.- Actos del heredero aparente. Son vlidos los actos de administracin del heredero
aparente realizados hasta la notificacin de la demanda de peticin de herencia, excepto que haya
habido mala fe suya y del tercero con quien contrat.
Son tambin vlidos los actos de disposicin a ttulo oneroso en favor de terceros que ignoran la
existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de
ste estn judicialmente controvertidos.
Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotacin normal de los bienes
indivisos y para la contratacin y renovacin de locaciones.
Si uno de los coherederos toma a su cargo la administracin con conocimiento de los otros y sin
oposicin de ellos, se considera que hay un mandato tcito para los actos de administracin que no
requieren facultades expresas en los trminos del prrafo anterior.
ARTICULO 2327.- Medidas urgentes. Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a
pedido de un coheredero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el inters
comn, entre ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de ttulos valores, acciones o cuotas
societarias, la percepcin de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es
necesario el consentimiento de los dems sucesores, si la negativa de stos pone en peligro el
inters comn.
ARTICULO 2328.- Uso y goce de los bienes. El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa
conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartcipes. Si no hay
acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera
provisional, por el juez.
El copartcipe que usa privativamente de la cosa indivisa est obligado, excepto pacto en contrario,
a satisfacer una indemnizacin, desde que le es requerida.
ARTICULO 2329.- Frutos. Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisin, excepto que
medie particin provisional.
Cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las prdidas proporcionalmente
a su parte en la indivisin.
Mandato tcito
Si uno de los coherederos asume la administracin con conocimiento de los otros y sin oposicin
de ellos, se reputa que hay un mandato tcito para los actos de administracin que
no requieren facultades expresas actos que exceden la explotacin normal y locacin.
Existe la posibilidad de que un heredero tome a su cargo la administracin de la herencia
sin conocimiento de los restantes, en cuyo caso debe aplicarse la del gestor de negocios
(art. 2326 CCyC).
Prdidas
El art. 2329, prr. 2, CCyC trata un supuesto que equilibra el estado de indivisin: as como
los frutos acrecen a la indivisin, beneficiando a los copartcipes, las prdidas deben soportadas
en forma proporcional por ellos.
El equilibrio se constata en que cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios
y carga equitativamente con las prdidas sufridas.
Indivisin forzosa
ARTICULO 2330.- Indivisin impuesta por el testador. El testador puede imponer a sus herederos,
aun legitimarios, la indivisin de la herencia por un plazo no mayor de diez aos.
Puede tambin disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos
menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayora de edad:
a) un bien determinado;
c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al mximo permitido se entiende reducido a ste.
El juez puede autorizar la divisin total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un
coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.
Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus
representantes legales o con la participacin de las personas que los asisten requiere aprobacin
judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al trmino del anteriormente establecido.
Cualquiera de los coherederos puede pedir la divisin antes del vencimiento del plazo, siempre que
medien causas justificadas.
Tiene el mismo derecho el cnyuge que no adquiri ni constituy el establecimiento pero que
participa activamente en su explotacin.
En estos casos, la indivisin se mantiene hasta diez aos a partir de la muerte del causante, pero
puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cnyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisin antes del
plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad econmica que justifican la
decisin.
El cnyuge suprstite tambin puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de
los cnyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la particin, mientras l
sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos slo pueden pedir el cese
de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda
suficiente para sus necesidades.
ARTICULO 2333.- Oposicin de un heredero. En las mismas circunstancias que las establecidas en el
artculo 2332, un heredero puede oponerse a la inclusin en la particin del establecimiento que
constituye una unidad econmica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente
en la explotacin de la empresa.
ARTICULO 2334.- Oponibilidad frente a terceros. Derechos de los acreedores. Para ser oponible a
terceros, la indivisin autorizada por los artculos 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe
ser inscripta en los registros respectivos.
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Durante la indivisin, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una
porcin ideal de ste, pero pueden cobrar sus crditos con las utilidades de la explotacin
correspondientes a su deudor.
Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus crditos
sobre los bienes indivisos.
Las normas que se encuentran sobre indivisin forzosa en la ley 14.394 se incorporan al
CCyC, con modificaciones.
El Captulo 2 trata la indivisin impuesta por el testador (art. 2330 CCyC); el pacto de
indivisin entre los herederos (art. 2331 CCyC); la oposicin del cnyuge a la inclusin
de bienes en la particin (art. 2332 CCyC); la oposicin de un heredero a la inclusin de
bienes en la particin (art. 2333 CCyC); y la oponibilidad frente a terceros de la indivisin
(art. 2434 CCyC).
El CCyC perfecciona tcnicamente y desde diferentes pticas, el tema de la indivisin
forzosa que estaba regulado por la derogada ley 14.394 (arts. 51 a 55), mediante la contemplacin
de diferentes supuestos.
Resulta relevante la norma prevista en el art. 2334 CCyC, que no puede soslayarse: todos
los casos de indivisin forzosa que incluyan bienes registrables deben ser inscriptos en los
registros respectivos, para su oponibilidad frente a terceros.
Debe tenerse en cuenta el requisito de inscripcin registral de la indivisin dispuesta por
el testador, cuando se trate de bienes registrables, conforme al art. 2334 CCyC.
Plazo de indivisin
Se mantiene el plazo de indivisin por diez (10) aos ya contemplado en la ley 14.394.
Debemos distinguir dos hiptesis:
a. El testador puede imponer a sus herederos la indivisin por un plazo no mayor de
10 aos. En este supuesto cualquier plazo mayor que se estipulase se entiende reducido
a los 10 aos.
b. Si existen herederos menores de edad, la indivisin puede extenderse hasta que
todos estos herederos cumplan la mayora de edad (18 aos, art. 25 CCyC). Es decir
que en este supuesto puede exceder los 10 aos.
Inscripcin
Debe tenerse en cuenta el requisito de inscripcin registral de la indivisin dispuesta por
el testador, cuando se trate de bienes registrables, conforme al art. 2334 CCyC.
Inscripcin
La indivisin forzosa en todos los supuestos contemplados en el Libro Quinto, Ttulo VI,
Captulo 2 (arts. 2330, 2331, 2332 y 2333 CCyC), que incluyan bienes registrables, para ser
oponible a terceros, debe ser inscripta en los registros respectivos.
Proceso sucesorio
ARTICULO 2335.- Objeto. El proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores,
determinar el contenido de la herencia, cobrar los crditos, pagar las deudas, legados y cargas,
rendir cuentas y entregar los bienes.
La primera reflexin que surge al analizar el texto del Captulo I del Ttulo VII, es reconocer la cruza
de normas de carcter eminentemente procesal con disposiciones de fondo, ms propias de un
Cdigo Civil.
Ello como hemos sealado precedentemente nos descoloca al momento comentar la norma
proyectada en este punto, pues el articulado fija en forma poco sistematizada pautas adjetivas y
sustantivas para regular el proceso sucesorio.
La exposicin de motivos, que fundamenta los cambios proyectados, no da luz sobre este punto,
pues nada explica en cuanto al porqu de incluir en el articulado un Captulo dedicado al proceso
sucesorio.
El mismo juez conoce de las acciones de peticin de herencia, nulidad de testamento, de los dems
litigios que tienen lugar con motivo de la administracin y liquidacin de la herencia, de la
ejecucin de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisin, de las
operaciones de particin, de la garanta de los lotes entre los copartcipes y de la reforma y nulidad
de la particin.
Si el causante deja slo un heredero, las acciones personales de los acreedores del causante
pueden dirigirse, a su opcin, ante el juez del ltimo domicilio del causante o ante el que
corresponde al domicilio del heredero nico.
Este artculo resume en su texto, las disposiciones contenidas en los arts. 3283, 3284 y3285 del
Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, en cuanto fijan la competencia para conocer en el sucesorio al juez
del ltimo domicilio que tena el causante.
A su vez se adecua dicha prerrogativa a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7 del texto derogado.
Respecto del fuero de atraccin, ensea Borda que el mismo funciona pasivamente, es decir,
cuando la sucesin es demandada. En cambio, seala dicho autor, que cuando la sucesin acta
como actora -por ejercer los herederos acciones pertenecientes al difunto- se aplican las normas
comunes de la competencia.
Este artculo resume en su texto, las disposiciones contenidas en los arts.
3283, 3284 y3285 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, en cuanto fijan la competencia para conocer
en el sucesorio al juez del ltimo domicilio que tena el causante.
Si bien resulta lgica la atribucin por fuero de atraccin a un mismo juez de todas las causas en
las que se puedan ventilar directamente derechos sucesorios, encontramos una poco feliz
redaccin en la ltima parte de esta norma, a la que nos referimos en forma particular en el
apartado siguiente.
El sustento legal del fuero de atraccin cuyos alcances establece el art.
2336, segundo prrafo del Proyecto se funda en la necesidad de radicar ante un mismo Tribunal
todas las causas en las que se encuentren involucrados bienes que conforman el acervo
hereditario del causante.
La conveniencia de que el juez que interviene en el proceso sucesorio, en el cual est involucrado
un patrimonio como universalidad jurdica, lo haga tambin en todas las demandas dirigidas contra
dicho patrimonio que pueden afectar tal integridad, est sustentadas por diversos motivos, entre
los que podemos citar:
1. Inters general de la justicia El fuero de atraccin tiene su fundamento no slo en razones
de conveniencia prctica, sino tambin en el inters general de la justicia, que aconseja ese
desplazamiento de la competencia a favor del rgano facultado para recaudar, liquidar y transmitir
la totalidad de un patrimonio como universalidad jurdica, de all que sea considerado de orden
pblico y su vigencia declarable de oficio.
2. Conveniencia de la concentracin ante un mismo juez de las demandas que involucran al
patrimonio La finalidad del fuero de atraccin en los juicios universales ante el mismo juez de los
pleitos seguidos contra el causante, fallido o concursado, resulta conveniente, pues garantiza el
principio de economa procesal donde se involucra un patrimonio como universalidad jurdica
conozca de las demandas dirigidas contra el mismo y que puedan afectar su integridad. La
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jurisprudencia ha excluido de esta calificacin a los procesos en los que por su materia; deben
ventilarse ante jueces especializados: laborales o cuestiones societarias.
Por otra parte, una de las razones jurdicas de ndole extrapatrimonial que dan razn de ser al
fuero de atraccin del proceso sucesorio es la necesidad de uniformidad en el criterio de
reconocimiento o desconocimiento del carcter de heredero a los diferentes sujetos reclamantes
de una herencia.
Por ello, la calidad de sucesor debe ser reconocida o negada por el mismo juez, pues de su
apreciacin depender la interpretacin de las razones y pruebas que tiendan a lograr ese
reconocimiento o desconocimiento.
3. Economa procesal En este sentido, implica respetar el principio de economa procesal, ordenar
el trmite en todo lo que hace al patrimonio relicto, ante el juez que entiende en la tramitacin del
sucesorio, dado que, si lo pretendido ha de influir directamente en la masa hereditaria y por ende
en la porcin que han de recibir los herederos, la cuestin debe ser ventilada ante el juez referido a
fin de facilitar la liquidacin de la herencia y la divisin de los bienes.
Ello, pues en definitiva, para que los herederos, legatarios, acreedores y todos los que tengan algn
derecho sobre los bienes del causante, no se encuentren expuestos a tener que litigar en una
multitud de tribunales diferentes, sea en razn del domicilio de cada uno de ellos, sea en razn de
la situacin de los bienes, sea por las demandas de garanta que tendran que interponerse unos
contra los otros, puesto, que como hemos referido en prrafos anteriores, es preciso que no haya
ms que un solo tribunal para decidir sobre todas las cuestiones relativas a la sucesin an
indivisa, y ese tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en que la sucesin se ha abierto, toda
vez que all los bienes y los negocios del difunto son ms conocidos que en ninguna otra parte.
Redunda lo expuesto anteriormente en la ventaja de facilitar la liquidacin de la herencia, la
divisin de los bienes y el pago de las deudas, concentrando ante el tribunal del sucesorio las
demandas deducidas contra la sucesin an indivisa.
4. Excepcin. El caso del heredero nico Como hemos sealado precedentemente, estimamos que
no resulta feliz la incorporacin del ltimo prrafo del art. 2336 proyectado, pues el hecho de que
se diga que se es heredero nico no basta para variar la competencia del juez del sucesorio, y aun
cuando se pudiera acreditar que se lo es, de todas maneras subsistira la competencia del juez del
ltimo domicilio del causante, ya que bien podran existir legatarios, o beneficiarios de cargos, que
tuvieran algn inters en mantener la competencia del juez del ltimo domicilio.
Lo expuesto, tiene fundamento en asumir que antes de iniciarse el juicio sucesorio se puede
demostrar la calidad de heredero de un sujeto, pero difcilmente se pueda acreditar que se es el
nico sucesor de ste. Slo el desarrollo del proceso permitir tener una relativa certeza de que
existe un nico heredero.
Por todo ello, y siguiendo la pacfica y calificada doctrina que avala lo expuesto en los prrafos
precedentes, estimamos que no resulta feliz la incorporacin del ltimo prrafo del art. 2336
proyectado, pues el hecho de que se diga que se es heredero nico no basta para variar la
competencia del juez del sucesorio, y aun cuando se pudiera acreditar que se lo es, de todas
maneras subsistira la competencia del juez del ltimo domicilio del causante, ya que bien podran
existir legatarios, o beneficiarios de cargos, que tuvieran algn inters en mantener la competencia
del juez del ltimo domicilio.
Como prrafo final, sealamos que debe amalgamarse lo que aqu se expone con la letra de los
proyectados arts. 2643 y 2644.
ARTICULO 2338.- Facultades judiciales. En la sucesin de los colaterales, corresponde al juez del
juicio sucesorio investir a los herederos de su carcter de tales, previa justificacin del fallecimiento
del causante y del ttulo hereditario invocado.
ARTICULO 2339.- Sucesin testamentaria. Si el causante ha dejado testamento por acto pblico,
debe presentrselo o indicarse el lugar donde se encuentre.
Si el testamento es olgrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa
apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobacin de
la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligrfica. Cumplidos estos
trmites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus pginas y mandar a
protocolizarlo. Asimismo, si algn interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del
testamento. La protocolizacin no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del
testamento mediante proceso contencioso.
ARTICULO 2340.- Sucesin intestada. Si no hay testamento, o ste no dispone de la totalidad de los
bienes, el interesado debe expresar si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros
herederos.
Inventario y avalo
ARTICULO 2341.- Inventario. El inventario debe hacerse con citacin de los herederos, acreedores y
legatarios cuyo domicilio sea conocido.
El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios
hayan intimado judicialmente a los herederos a su realizacin.
ARTICULO 2342.- Denuncia de bienes. Por la voluntad unnime de los copropietarios de la masa
indivisa, el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario
haya sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposicin de la ley.
ARTICULO 2343.- Avalo. La valuacin debe hacerse por quien designen los copropietarios de la
masa indivisa, si estn de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien
designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a la poca ms prxima
posible al acto de particin.
Si se demuestra que no es conforme al valor de los bienes, se ordena la retasa total o parcial de
stos.
El texto legal derogado, entenda que el inventario sin excepciones deba ser efectuado por va
judicial.
En este orden de ideas, el art. 3370 derogado estableca que el inventario deba ser hecho ante
escribano y con dos testigos, con citacin de los legatarios y acreedores que se hubiesen
presentado.
Esta disposicin posea antigua raigambre dentro del derecho sucesorio nacional, figura tomada
del derecho romano, que prevea la concurrencia de un tabularius que cumpliera la funcin
notarial con testigos a fin de realizar el inventario.
El art. 2341 establece la obligatoriedad de hacer inventario de los bienes con citacin de
herederos, acreedores y legatarios que tuvieren domicilio conocido, dentro de un plazo de 3
meses, contados a partir de que los herederos hayan sido intimados por legatarios o acreedores.
A diferencia del texto derogado, la ley de fondo reformada, autoriza la sustitucin del inventario
judicial por la denuncia de bienes por voluntad unnime de los herederos, excepto que exista
alguna disposicin legal en contra o que el inventario haya sido pedido por los acreedores.
Al efecto, fija un plazo de 3 meses para que los herederos realicen el inventario, plazo que se
contabilizar a partir de la intimacin judicial que prev la norma.
Sigue en este sentido lo dispuesto por el art. 3366 derogado en cuanto entenda que la realizacin
del inventario, slo se transforma en una carga para el heredero si le es reclamado por algn
interesado (en este caso, legatarios o acreedores).
ARTICULO 2345.- Capacidad. Las personas humanas plenamente capaces, y las personas jurdicas
autorizadas por la ley o los estatutos para administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de
administrador.
ARTICULO 2347.- Designacin por el testador. El testador puede designar uno o varios
administradores y establecer el modo de su reemplazo.
Se considera nombrado administrador a quien el testador haya sealado expresamente como tal, o
lo haya designado como liquidador de la sucesin, albacea, ejecutor testamentario o de otra
manera similar.
En caso de designacin conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los otros pueden actuar
solos para los actos conservatorios y urgentes.
Tambin tiene derecho a remuneracin. Si no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo entre el
administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe ser determinada por el juez.
Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la va ms breve que permite la legislacin
procesal, contina en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve designar un administrador
provisional.
El art. 2345 CCyC fija la exigencia de plena capacidad a los efectos de ejercer el cargo de
administrador judicial de la herencia.
El art. 2345 CCyC detalla quienes pueden ejercer el cargo de administrador judicial de
la herencia.
En esa tesitura enuncia a las personas humanas plenamente capaces (art. 22, 23 CCyC y
concs.) y a las personas jurdicas autorizadas por la ley o por los respectivos estatutos para
administrar bienes ajenos (art. 141 CCyC y ss.).
De este modo, la disposicin examinada sienta la regla de la plena capacidad como condicin
para el ejercicio del cargo de administrador, ya sea que se trate de personas humanas
o personas jurdicas habilitadas a ese fin.
ARTICULO 2353.- Administracin de los bienes. El administrador debe realizar los actos
conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.
Puede, por s solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente o
cuya conservacin es manifiestamente onerosa. Para la enajenacin de otros bienes, necesita
acuerdo unnime de los herederos o, en su defecto, autorizacin judicial.
ARTICULO 2354.- Cobro de crditos y acciones judiciales. Previa autorizacin judicial o de los
copartcipes si son plenamente capaces y estn presentes, el administrador debe cobrar los
crditos del causante, continuar las acciones promovidas por ste, iniciar las que son necesarias
para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue
demandado.
En ningn caso puede realizar actos que importan disposicin de los derechos del causante.
ARTICULO 2355.- Rendicin de cuentas. Excepto que la mayora de los copropietarios de la masa
indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su
administracin trimestralmente, o con la periodicidad que el juez establezca.
El art. 2353 CCyC regula las funciones del administrador restringiendo su actuacin a la
conservacin de los bienes que componen la comunidad y a la continuacin del giro normal
de los negocios del causante.
Los actos conservatorios pueden ser realizados por la sola voluntad del administrador, al
igual que los que ataen a la continuacin del giro normal de los negocios del causante,
an incluso mediando oposicin de alguno de los herederos.
Ello a su vez implica, tal como lo sealaba el art. 2304 del Proyecto de 1998, que para los
actos de administracin que excedan el giro normal de los negocios del causante necesita
acuerdo unnime de los herederos o autorizacin judicial.
El administrador, entonces, est facultado para efectuar reparaciones en las fincas locadas,
pagar impuestos, sueldos, expensas, comprar y vender mercaderas, entregar mercaderas
ya vendidas por el causante, etc.; pero no para asumir gastos extraordinarios,
ni pagar las deudas del causante, ni contraer obligaciones en nombre de la sucesin, ni
reconocer deudas de la sucesin, entre otros supuestos.
En el haz de facultades acordadas al administrador se encuentran expresamente previstas
las siguientes: enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente
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o cuya conservacin es manifiestamente onerosa; y promover la realizacin de los
bienes de la herencia en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados.
Examinamos individualmente estas hiptesis previstas en la norma examinada.
ARTICULO 2362.- Forma de la cuenta. Si todos los copropietarios de la masa indivisa son
plenamente capaces y estn de acuerdo, la rendicin de cuentas se hace privadamente, quedando
los gastos a cargo de la masa indivisa.
En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la
masa indivisa, quienes pueden impugnarla.
13. Particin
Acciones de particin
ARTICULO 2363.- Conclusin de la indivisin. La indivisin hereditaria slo cesa con la particin. Si
la particin incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripcin en los
registros respectivos.
ARTICULO 2364.- Legitimacin. Pueden pedir la particin los copropietarios de la masa indivisa y
los cesionarios de sus derechos. Tambin pueden hacerlo, por va de subrogacin, sus acreedores, y
los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesin de sus derechos a varias personas, cualquiera de los
herederos o cesionarios puede pedir la particin; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su
representacin.
ARTICULO 2365.- Oportunidad para pedirla. La particin puede ser solicitada en todo tiempo
despus de aprobados el inventario y avalo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de los copartcipes puede pedir que la particin se postergue total o
parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacin inmediata puede redundar en perjuicio
del valor de los bienes indivisos.
ARTICULO 2366.- Herederos condicionales. Los herederos instituidos bajo condicin suspensiva no
pueden pedir la particin mientras la condicin no est cumplida, pero pueden pedirla los
coherederos, asegurando el derecho de los herederos condicionales.
Los instituidos bajo condicin resolutoria pueden pedir la particin, pero deben asegurar el derecho
de quienes los sustituyen al cumplirse la condicin.
ARTICULO 2367.- Particin parcial. Si una parte de los bienes no es susceptible de divisin
inmediata, se puede pedir la particin de los que son actualmente partibles.
Este artculo es el primero del Ttulo VIII, y abarca siete Captulos que abordan: la accin
de particin (arts. 2363 a 2368 CCyC); los modos de hacer la particin (arts. 2369 a 2384
CCyC); la colacin de donaciones (arts. 2385 a 2396 CCyC); la colacin de deudas (arts.
2397 a 2402 CCyC); los efectos de la particin (arts. 2403 a 2407 CCyC); la nulidad y reforma
de la particin (arts. 2408 a 2410) y la particin por los ascendientes (arts. 2411 a 2423
CCyC) que, a su vez, comprende tres secciones, disposiciones generales, particin por
donacin y particin por testamento.
El artculo en anlisis sienta claramente que la indivisin cesa con la particin y permite
diferenciar las particiones de indivisiones con bienes registrables y no registrables. La
norma no tiene concordancias ni el CC ni en el Proyecto de 1998.
Cuando acaece la muerte de una persona, surge un estado de indivisin temporaria de
su patrimonio en tanto este se transmite como universalidad al no operar de forma automtica
el traspaso de los bienes a sus herederos. As, cada uno de los herederos tendr
derecho sobre una pocin ideal que se materializar en el proceso de particin.
La comunidad hereditaria o estado de indivisin finaliza con la particin, acto mediante
el cual los herederos pasarn de tener una porcin ideal a detentar la propiedad de
bienes determinados, previa realizacin de un conjunto de actos complejos inventario,
valuacin, adjudicacin e inscripcin de las respectivas hijuelas que debern
llevarse a cabo teniendo en miras la igualdad cualitativa y cuantitativa respecto a los
herederos.
En la doctrina, cuando se hace referencia a la igualdad cualitativa, se habla del respeto
del derecho de todos los herederos, evitando que cualquiera de ellos pretenda una
preferencia respecto a los otros sobre los bienes hereditarios; mientras que en la cuantitativa,
se apunta a la correspondencia entre la porcin ideal con los bienes que cada
heredero recibe.
La excepcin
La excepcin a la regla se conforma con el aplazamiento de la particin en forma total
o en forma parcial, y exige algunas condiciones: a) que la solicite ante el juez cualquier
copartcipe; b) el aplazamiento durar un tiempo determinado, que ser fijado por el juez;
c) que la realizacin inmediata de la divisin pueda redundar en perjuicio del valor de los
bienes indivisos.
Deviene importante la prueba destinada a acreditar la desvalorizacin eventual de los
bienes, que puede ser total o parcial, en caso de llevarse a cabo la particin, y el tiempo
requerido para que la postergacin del acto particionario se lleve a cabo.
Se entiende que esta facultad de prorrogar la particin total o parcial, conferida al juez,
deber ser ejercida e interpretada con carcter restringido, en tanto el estado de indivisin
obstaculiza el ejercicio de los derechos de los herederos.
ARTICULO 2372.- Licitacin. Cualquiera de los copartcipes puede pedir la licitacin de alguno de los
bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del
avalo, si los dems copartcipes no superan su oferta.
Efectuada la licitacin entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del
adquirente, por el valor obtenido en la licitacin, quedando de ese modo modificado el avalo de
ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o ms copartcipes, caso en el cual el bien se adjudica en
copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos.
ARTICULO 2373.- Partidor. La particin judicial se hace por un partidor o por varios que actan
conjuntamente.
A falta de acuerdo unnime de los copartcipes para su designacin, el nombramiento debe ser
hecho por el juez.
ARTICULO 2374.- Principio de particin en especie. Si es posible dividir y adjudicar los bienes en
especie, ninguno de los copartcipes puede exigir su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribucin del producto que se
obtiene. Tambin puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formacin
de los lotes.
ARTICULO 2375.- Divisin antieconmica. Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si
ello hace antieconmico el aprovechamiento de las partes.
Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartcipes que los acepten,
compensndose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas.
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ARTICULO 2376.- Composicin de la masa. La masa partible comprende los bienes del causante que
existen al tiempo de la particin o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y
otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes
sujetos a reduccin.
ARTICULO 2377.- Formacin de los lotes. Para la formacin de los lotes no se tiene en cuenta la
naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la
atribucin preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de los inmuebles y la divisin de las
empresas.
Si la composicin de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de
los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente deben ser cubiertas con
dinero, garantizndose el saldo pendiente a satisfaccin del acreedor. El saldo no puede superar la
mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribucin preferencial.
Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por
circunstancias econmicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye
apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporcin.
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garanta, debe ponerse a cargo del adjudicatario la
deuda respectiva, imputndose a la hijuela la diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la
deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos sobre
la masa.
ARTICULO 2378.- Asignacin de los lotes. Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto
deben ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposicin de
alguno de stos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes,
as como los legados impagos.
ARTICULO 2379.- Ttulos. Objetos comunes. Los ttulos de adquisicin de los bienes incluidos en la
particin deben ser entregados a su adjudicatario. Si algn bien es adjudicado a varios herederos,
el ttulo se entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia
certificada a costa de la masa.
Los objetos y documentos que tienen un valor de afeccin u honorfico son indivisibles, y se debe
confiar su custodia al heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que
designa el juez. Igual solucin corresponde cuando la cosa se adjudica a todos los herederos por
partes iguales.
a) de la propiedad o del derecho a la locacin del inmueble que le sirve de habitacin, si tena all
su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en l;
b) de la propiedad o del derecho a la locacin del local de uso profesional donde ejerca su
actividad, y de los muebles existentes en l;
c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotacin de un bien rural realizada por el
causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcera contina en
provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con ste.
ARTICULO 2382.- Peticin por varios interesados. Si la atribucin preferencial es solicitada por
varios copartcipes que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir
te-niendo en cuenta la aptitud de los postulantes para continuar la explotacin y la importancia de
su participacin personal en la actividad.
ARTICULO 2383.- Derecho real de habitacin del cnyuge suprstite. El cnyuge suprstite tiene
derecho real de habitacin vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituy el ltimo hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesin no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del
causante.
ARTICULO 2384.- Cargas de la masa. Los gastos causados por la particin o liquidacin, y los
hechos en beneficio comn, se imputan a la masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos desestimados, los
que deben ser soportados exclusivamente por los herederos que los causen.
El artculo en examen reproduce la idea central del CC, en lo relativo a la libertad de las
formas, as como la exigencia de unanimidad entre los coherederos para efectuar la particin
privada o en forma privada.
Tambin se estipula la posibilidad de llevar a cabo una particin total o una particin parcial.
Los copartcipes pueden recurrir a la particin privada si todos estn presentes, y son
plenamente capaces, y si esto no acaece, no puede llevarse a cabo una particin privada.
Las exigencias que viabilizan la particin privada, pueden researse como sigue:
a. Los herederos deben estar presentes. Ello no significa que se trate de una presencia
fsica, sino que se exprese la conformidad en la particin privada que se lleva a cabo,
por lo que pueden actuar por s, o por medio de un representante convencional.
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b. Los herederos deben ser capaces. Por contraposicin, a la nocin de capacidad exigida
por la norma, son personas incapaces de ejercicio las contempladas en el art.
24 CCyC y concs., por lo que ellas no pueden otorgar el acto particionario privado.
La situacin del menor de edad emancipado por matrimonio (arts. 27, 28 CCyC y
concs.), exige definir la capacidad de ejercicio que contempla la ley y las restricciones
establecidas, entendiendo la nueva regulacin de los emancipados favorable a
la realizacin del acto particionario privado.
c. Unanimidad de todos los herederos que otorgan la particin. Esta coincidencia exigida
por la norma alude al acuerdo referido tanto a la forma privada de la particin,
cuanto a su contenido, es decir a los bienes que integran la divisin y las diversas
modalidades en que se atribuyen los bienes.
Debe recordarse que si existen bienes inmuebles o muebles registrables, se exige la escritura
pblica conforme resulta del art. 1017, inc. a, CCyC que determina dicha instrumentacin
para los actos que tienen como objeto la adquisicin, modificacin o extincin de
derechos reales sobre inmuebles.
La particin privada exige que se contemplen los instrumentos que hagan posible, luego,
la concrecin y la inscripcin de los bienes que corresponden a cada heredero, a su nombre,
es decir, garantizando el derecho pleno de los adjudicatarios
El art. 2371 CCyC completa la idea eje de la particin judicial, por contraposicin a la
particin privada.
Objeto de la licitacin
Se puede pedir la licitacin de alguno de los bienes de la herencia, para que se incorpore
a su hijuela, ofreciendo un valor superior al establecido en el evalo, si los dems copartcipes
no superan la oferta del heredero licitante.
Se trata de una especie de subasta privada, en la que se queda con el bien licitado, aquel
heredero que ha efectuado la oferta ms importante, que puede ser o no el que requiri
la licitacin.
Las hiptesis en que se mejore la oferta realizada por otro copartcipe y las formas del
trmite en la tcnica licitatoria sucesoria, deben ser contempladas en los procesos pertinentes,
teniendo en cuenta la equidad en los derechos de los copartcipes.
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Efectos de la licitacin
Efectuada la licitacin entre los coherederos, el bien licitado se incluye en la hijuela
del adquirente.
Esta incorporacin del bien, se computa por el valor que el bien licitado obtuvo en la
licitacin.
Por esta va, se modifica el avalo otorgado a ese bien, en las operaciones que preceden
la particin.
En la licitacin no es necesario erogar la diferencia entre el valor que proviene de la tasacin
y el valor que se consigna en la oferta que se realiza, ya que la licitacin se resuelve a
travs de la adjudicacin por el mayor valor ofrecido.
Esta licitacin impactar en la formacin de la masa partible y en las hijuelas de adjudicacin.
2.5. Copropiedad de los licitantes
Si la oferta es efectuada por dos o ms copartcipes, el bien se adjudica en copropiedad
a los licitantes, y se imputa proporcionalmente a cada una de sus hijuelas.
2.6. Caducidad
El derecho a requerir la licitacin de algn bien se pierde pasados treinta das de la aprobacin
de la tasacin.
Se trata de un plazo que fija la norma a fin de requerir la licitacin: si transcurren los treinta
das desde la tasacin, no podr ejercerse el derecho a licitar.
El saldo
El presente artculo prev que el interesado podr pedir la atribucin preferencial con
cargo de pagar el saldo si lo hubiere, ya que puede ocurrir que el valor del establecimiento
sea mayor al de su hijuela, lo cual no constituye un impedimento para que proceda la
atribucin. Ese saldo ser pagado en la forma en que dispongan los copartcipes y, a falta
de acuerdo, deber serlo al contado.
La regla entonces, es el convenio o acuerdo entre los copartcipes, y si no lo hubiere, se
exige pago al contado
En estos casos arts. 2380 y 2381 CCyC no se aplica el tope establecido en el art. 2377,
prr. 2, CCyC referido a que el saldo no puede superar la mitad del lote.
Colacin de donaciones
ARTICULO 2385.- Personas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y el cnyuge
suprstite que concurren a la sucesin intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de
los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa
en el acto de la donacin o en el testamento.
Tambin hay obligacin de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir
las mismas porciones que corresponderan al cnyuge o a los descendientes en la sucesin
intestada.
El legado hecho al descendiente o al cnyuge se considera realizado a ttulo de mejora, excepto que
el testador haya dispuesto expresamente lo contrario.
ARTICULO 2388.- Heredero que no lo era al tiempo de la donacin. El descendiente que no era
heredero presuntivo al tiempo de la donacin, pero que resulta heredero, no debe colacin.
ARTICULO 2389.- Donacin al descendiente o ascendiente del heredero. Las donaciones hechas a
los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por ste.
El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por representacin debe
colacionar la donacin hecha al ascendiente representado.
ARTICULO 2390.- Donacin al cnyuge del heredero. Las donaciones hechas al cnyuge del
heredero no deben ser colacionadas por ste.
Las hechas conjuntamente a ambos cnyuges deben ser colacionadas por la mitad, por el que
resulta heredero.
ARTICULO 2392.- Beneficios excluidos de la colacin. No se debe colacin por los gastos de
alimentos; ni por los de asistencia mdica por extraordinarios que sean; ni por los de educacin y
capacitacin profesional o artstica de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con
la fortuna y condicin del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni
por los presentes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero s por las
primas pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el
asegurado. Tambin se debe por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus
deudas.
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ARTICULO 2393.- Perecimiento sin culpa. No se debe colacin por el bien que ha perecido sin culpa
del donatario. Pero si ste ha percibido una indemnizacin, la debe por su importe.
ARTICULO 2394.- Frutos. El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos
a colacin, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificacin de la demanda.
ARTICULO 2395.- Derecho de pedir la colacin. La colacin slo puede ser pedida por quien era
coheredero presuntivo a la fecha de la donacin.
El cnyuge suprstite no puede pedir la colacin de las donaciones hechas por el causante antes de
contraer matrimonio.
Donaciones inoficiosas
ARTICULO 2386.- Donaciones inoficiosas. La donacin hecha a un descendiente o al cnyuge cuyo
valor excede la suma de la porcin disponible ms la porcin legtima del donatario, aunque haya
dispensa de colacin o mejora, est sujeta a reduccin por el valor del exceso.
De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 1830, 1831, 3477 y 3955 se formularon diversas
interpretaciones en relacin a la accin aplicable.
El art. 1830 dispona: "Reptase donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que
el donante poda disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el Libro
4 de este Cdigo" La calificacin de donacin "inoficiosa" estaba contemplada en el captulo
correspondiente al contrato de donacin en el Libro II del Cdigo.
La inoficiosidad de la donacin se configuraba en los supuestos en que el testador dispona ms
all de lo que por ley poda hacerlo.
Sobre la accin a ejercer en tales supuestos, se abrieron diversas interpretaciones. Parte de la
doctrina, sostena que slo podan ser atacables por accin de reduccin las donaciones
efectuadas a extraos, en razn de que si los beneficiarios eran herederos forzosos, la accin que
corresponda ejercer era la colacin, an cuando la liberalidad excediera el monto de la legtima
personal, o dicho monto ms la porcin disponible en el caso que hubiera dispensa de colacin.
Los fundamentos de sus sostenedores, radicaba en que el rgimen de las donaciones a herederos
forzosos estaba previsto en forma especfica y excluyente en los arts. 3476 y 3477 del Cd. Civil,
por lo que tales donaciones, interpretaban, que daban excluidas de la rbita de la accin de
reduccin. Esta posicin fue seguida por la Cmara Civil de Capital en el fallo plenario "Escarry c.
Pietranera" y continuada por la Cmara Nacional Civil, sala A, en el ao 1954.
Sobre la cuestin, quedaron individualizadas tres grandes posiciones:
a) Si el valor de la donacin hecha al heredero forzoso superaba su cuota de legtima
individual, slo colacionaba hasta ese lmite. No le era exigible compensar el exceso.
La crtica era que se desvirtuaba el sistema de legtima.
b) Le es exigible devolver el exceso. Nace una accin personal, no hay accin reipersecutoria.
Se le reprochaba idoneidad en razn de que la aceptacin con beneficio de inventario se presume
y por lo tanto la responsabilidad por las deudas se reconoce intravires.
c) La restitucin del exceso implica la necesidad de reducir las donaciones.
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Si bien es reconocida como la tesis que salvaguarda de manera ms eficaz la legtima, lesiona el
trfico jurdico, creando un dominio imperfecto.
El presente artculo dispone la aplicacin de la accin de reduccin, sin importar si la
donacin fue realizada a favor de un heredero forzoso o un tercero.
Sigue de esta forma, la doctrina fijada, por mayora, en las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, celebrada en Crdoba en el ao 2009.
Se aparta del sistema propiciado por el Proyecto de 1998, que plasmaba como solucin la
colacin por compensacin.
Dispone que las donaciones efectuadas por el causante que excedan la porcin disponible
ms la de legtima del donatario, deben reducirse. El apartamiento de la normativa proyectada,
aparece como acertado, si se tiene en cuenta la dificultad para conjugar la colacin por
compensacin con el principio de aceptacin de la herencia con beneficio de inventario.
Mejora la solucin propiciada, que limitaba el alcance de la accin a las donaciones
efectuadas dentro de los diez aos anteriores a la muerte del donante, en razn de que el inicio del
plazo, depende de un hecho incierto, la muerte del causante.
El sistema actual, no prev un rgimen de reduccin acotado en el tiempo, como lo haca
el proyecto del ao 1998.
De la redaccin del actual artculo, se desprende que al momento de la donacin no se
pueda saber si excede la porcin disponible ms la porcin legtima del donatario. En
consecuencia, las donaciones efectuadas a los herederos forzosos seran eventualmente pasibles
de la accin de reduccin y por ende quedaran fuera del comercio.
No obstante, el art. 2459, fija un plazo de prescripcin adquisitiva, para aquel donatario o
subadquirente que ha posedo la cosa donada durante diez aos, computados desde la adquisicin
de la posesin. Es decir, que si la donacin puede ser considerada como un justo ttulo en los
trminos expuestos en el art. 1902 el poseedor de ese bien puede perfeccionar el dominio, por el
transcurso del plazo estipulado y de esta forma se evita que los bienes recibidos por ttulo de
donacin, queden fuera del trfico jurdico.
Se tratara de una prescripcin breve anmala, ya que si el donante es capaz y est
legitimado para hacer la donacin, sta sera un ttulo vlido per se y no un justo ttulo para
adquirir o transferir bienes.
Esta solucin parece ser el puntapi inicial hacia la flexibilizacin de la legtima, en razn de
que permite consolidar derechos sobre bienes en vida del causante, sin que a su muerte existan
acciones para restablecer la legtima que pueda vulnerarse a travs de donaciones a herederos
forzosos y a subadquirentes. Si la intencin ha sido desnaturalizar de manera solapada la
institucin de la legtima, hubiera sido preferible realizarlo de forma sistemtica, armnica y
genera
Colacin de deudas
ARTICULO 2397.- Deudas que se colacionan. Se colacionan a la masa las deudas de uno de los
coherederos en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisin,
aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la particin.
ARTICULO 2398.- Suspensin de los derechos de los coherederos. Los coherederos no pueden exigir
el pago antes de la particin.
ARTICULO 2399.- Deudas surgidas durante la indivisin. La colacin de deudas se aplica tambin a
las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasin de la indivisin,
ARTICULO 2400.- Intereses. Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la
sucesin si el coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde
el nacimiento de la deuda si sta surge en ocasin de la indivisin.
ARTICULO 2402.- Modo de hacer la colacin. La colacin de las deudas se hace deduciendo su
importe de la porcin del deudor. Si la exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos
establecidos para la obligacin.
Efectos de la particin
ARTICULO 2403.- Efecto declarativo. La particin es declarativa y no traslativa de derechos. En
razn de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes
comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitacin, y que no tuvo derecho alguno
en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solucin se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido
por efecto hacer cesar la indivisin totalmente, o de manera parcial slo respecto a ciertos bienes o
ciertos herederos.
Los actos vlidamente otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria conservan sus
efectos a consecuencia de la particin, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron
objeto de esos actos.
ARTICULO 2404.- Eviccin. En caso de eviccin de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario
alguna turbacin del derecho en el goce pacfico de aqullos, o de las servidumbres en razn de
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causa anterior a la particin, cada uno de los herederos responde por la correspondiente
indemnizacin en proporcin a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte
que le toque. Si alguno de los herederos resulta insolvente, su contribucin debe ser cubierta por
todos los dems.
Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido los bienes
adjudicados en la particin, aunque haya sido por caso fortuito.
ARTICULO 2405.- Extensin de la garanta. La garanta de eviccin se debe por el valor de los bienes
al tiempo en que se produce. Si se trata de crditos, la garanta de eviccin asegura su existencia y
la solvencia del deudor al tiempo de la particin.
ARTICULO 2406.- Casos excluidos de la garanta. La garanta de eviccin no tiene lugar cuando es
expresamente excluida en el acto de particin respecto de un riesgo determinado; tampoco cuando
la eviccin se produce por culpa del coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al
tiempo de la particin del peligro de eviccin no excluye la garanta.
ARTICULO 2407.- Defectos ocultos. Los coherederos se deben recprocamente garanta de los
defectos ocultos de los bienes adjudicados.
ARTICULO 2409.- Otros casos de accin de complemento. El artculo 2408 se aplica a todo acto,
cualquiera que sea su denominacin, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisin entre los
coherederos, excepto que se trate de una cesin de derechos hereditarios entre coherederos en la
que existe un lea expresada y aceptada.
ARTICULO 2410.- Casos en que no son admisibles las acciones. Las acciones previstas en este
Captulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su lote
despus de la cesacin de la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesin.
Si es casada, la particin de los bienes propios debe incluir al cnyuge que conserva su vocacin
hereditaria. La particin de los gananciales slo puede ser efectuada por donacin, mediante acto
conjunto de los cnyuges.
ARTICULO 2412.- Bienes no incluidos. Si la particin hecha por los ascendientes no comprende
todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divide segn las reglas legales.
ARTICULO 2413.- Colacin. Al hacer la particin, sea por donacin o por testamento, el ascendiente
debe colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean
susceptibles de colacin.
El CCyC conserva la particin por los ascendientes, ordenando los contenidos en una parte
de disposiciones generales y el tratamiento por separado de la particin por donacin
y la particin por testamento.
La norma tiene como antecedente el art. 3515 CC y el art. 2362 del Proyecto de 1998.
Se pone nfasis en la situacin de las personas casadas bajo el rgimen de comunidad de
ganancias (art. 463 CCyC y ss.), proponiendo que la particin por ascendiente solo pueda
tener por objeto los bienes propios, ya que la que operara sobre los gananciales, significara
una particin anticipada de la comunidad.
Se innova as, en la particin por ascendientes, al admitir la divisin de los bienes gananciales
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por un acto conjunto de los dos cnyuges (art. 2411 CCyC), en la comunidad de
ganancias.
Es decir que nada obsta a que los cnyuges puedan efectuar la particin de los bienes
gananciales requirindose el concurso de ambos.
En el rgimen patrimonial de separacin de bienes (art. 505 CCyC y ss.), no se produce
el conflicto que la comunidad de ganancias provoca, como hemos referido en el punto
anterior; pero en el caso de vivir los cnyuges bajo separacin de bienes, y proceder a la
particin por ascendiente, debe incluir al cnyuge.
No es aceptable la particin de los bienes gananciales por testamento al encontrarse
prohibido el testamento conjunto (art. 2465 CCyC).
Se consider razonable que la particin pueda ser parcial aplicndose a los bienes excluidos
de la divisin, el rgimen sucesorio general.
Se admite la modalidad de la particin por donacin efectuada por actos separados si el
ascendiente interviene en todos ellos, lo que simplifica la prctica de la figura.
Los derechos que pueden transmitirse en esta particin por ascendiente, por donacin,
se ven ampliamente especificados en el art. 2416 CCyC.
Adems, se suprime la accin de rescisin de difcil comprensin mantenindose
solamente la de reduccin (art. 2417 CCyC).
Los ascendientes pueden realizar la particin, respecto de sus descendientes, por acto
entre vivos (donacin) o por testamento.
Particin del ascendiente casado
Cuando la persona del ascendiente que va a partir, est casada, debe incluir siempre al
cnyuge cuando este conserva su vocacin hereditaria (art. 2433 CCyC y ss.).
Particin de gananciales
Cuando el ascendiente realice una particin que incluya bienes gananciales por estar
bajo el rgimen patrimonial de comunidad de ganancias (art. 469 CCyC y ss.), solo podr
efectuar tal particin por donacin.
Queda claro que la particin por ascendiente de los bienes gananciales no puede
efectuarse por testamento, ya que el art. 2465 CCyC no admite el testamento conjunto.
Adems de la exigencia del acto de particin instrumentado mediante donacin (art. 1542
CCyC y ss.), la norma establece que debe ser llevado a cabo por los dos cnyuges, conjuntamente
dice la norma.
ARTICULO 2424.- Heredero legtimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del
causante, a sus ascendientes, al cnyuge suprstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado inclusive, en el orden y segn las reglas establecidas en este Cdigo.
ARTICULO 2425.- Naturaleza y origen de los bienes. En las sucesiones intestadas no se atiende a la
naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposicin legal expresa
en contrario.
En este Ttulo IX, el CCyC establece las reglas generales vlidas para las sucesiones intestadas,
es decir, aquellas que responden al llamamiento legal.
La determinacin de los rdenes hereditarios se fundamenta en una presuncin jurdica,
que centralmente alude a que el legislador infiere el presunto afecto del causante existiendo
otras razones. Es por eso que el llamamiento se defiere a los descendientes, ascendientes
y cnyuge, en ese orden, y finalmente a los parientes colaterales. En el caso de
que no se actualice el llamamiento legal, se ordenan y regulan los derechos del Estado.
Cabe sealar que, teniendo en cuenta el origen del llamamiento, la sucesin puede ser
testamentaria o intestada y esta ltima, nominada, ab intestato. La primera es la que
se produce cuando existe testamento, al tiempo que la intestada es la deferida por ministerio
de la ley, a falta, ineficacia o insuficiencia de las disposiciones testamentarias. Ambas
pueden coexistir. La sucesin legtima se abre en los siguientes supuestos:
c. inexistencia de testamento;
d. testamento ineficaz por nulo o anulable o por haber sido revocado, o por haberse
producido la caducidad de las disposiciones testamentarias;
e. testamento en el que no se instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales
particulares a ttulo de legado u otras;
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f. renuncia a la herencia del o los herederos testamentarios;
g. disposiciones testamentarias insuficientes, que no alcanzan a la totalidad de los
bienes dejados por el causante.
En relacin a la sucesin intestada, en el Captulo 1 de este Ttulo IX se enuncian los rdenes
sucesorios del llamamiento legal y el principio general de indistincin del origen de los
bienes. La fuente de este artculo son el art. 2373 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 y el
art. 3545 CC.
La sucesin intestada se defiere como en el CC a los descendientes del causante,
a sus ascendientes, al cnyuge suprstite y a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado inclusive, en el orden y segn las reglas establecidas en el CCyC.
Se ha suprimido el orden hereditario de la nuera viuda, que estaba contemplado en el
art. 3576 bis CC.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, segn el lugar en que estn situados.
Continuando con una verdadera tradicin nacional, la legislacin argentina no se aparta
en general del sistema sucesorio intestado de remoto origen romano, subjetivo, manifestado
en la sucesin por lneas y grados de parentesco, a los cuales se suma el consorte
sobreviviente (vase: regulacin y cmputo del parentesco, arts. 529 a 536 CCyC).
Se aplican los clsicos principios de jerarqua de los rdenes hereditarios y la solucin en
caso de concurrencia de dos o ms rdenes.
La ley convoca, en primer trmino, a los descendientes; no habindolos, llama a los ascendientes;
ambos rdenes de descendientes y ascendientes concurren con el cnyuge
suprstite, quien, a su vez, hereda como nico sucesor universal ab intestato cuando no
sobrevivan al causante descendientes ni ascendientes, excluyendo a los colaterales; estos
ltimos son llamados solamente en ausencia de descendientes, ascendientes y cnyuge.
El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus
descendientes por naturaleza y mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida;
las distinciones de los derechos hereditarios de los hijos adoptivos adopcin simple
solo se efectan en la sucesin de los ascendientes.
El derecho de representacin opera en caso de renuncia, indignidad, premoriencia, en el
orden de los descendientes, y limitadamente, en el orden de los colaterales.
La preferencia, dentro de cada orden hereditario queda determinada por el principio
general de la prioridad de grado.
La regla de la proximidad de grado solo tiene sentido respecto de los parientes de un
mismo orden por ejemplo, los hijos excluyen a los nietos o expresado tcnicamente,
el primer grado en lnea recta descendente excluye al segundo grado, salvo derecho de
representacin.
Debe quedar claro que, cuando los cnyuges estn sujetos al rgimen patrimonial de
separacin de bienes, no se distinguen bienes propios y gananciales.
ARTICULO 2426.- Sucesin de los hijos. Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por
partes iguales.
ARTICULO 2427.- Sucesin de los dems descendientes. Los dems descendientes heredan por
derecho de representacin, sin limitacin de grados.
ARTICULO 2429.- Casos en que tiene lugar. La representacin tiene lugar en caso de premoriencia,
renuncia o indignidad del ascendiente.
ARTICULO 2430.- Caso de adopcin. El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos
hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante tcnicas de reproduccin
humana asistida.
En el Ttulo IX, Sucesiones intestadas, el Captulo 2, que alude a la sucesin de los descendientes,
abarca los arts. 2426 a 2430 CCyC.
La norma del 2426 CCyC tiene como antecedente el art. 3565 del CC y el art. 2375 del
Proyecto de 1998.
Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales.
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Dentro del orden de los descendientes, los de grado ms prximo excluyen a los ms
lejanos salvo el derecho de representacin, en donde la sucesin se divide por estirpes.
El art. 2426 CCyC dispone: Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y
por partes iguales. Existe una limitada diferencia con el antecedente contenido en el
art. 3565 CC, redaccin que impusiera la ley 23.364 de 1985.
Hay que subrayar que se recepta el principio de igualdad de las filiaciones, sin que sea
necesario en este punto resear las etapas de la evolucin legal de esta igualdad ampliamente
difundida.
Debe ponerse de relieve que la filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida (TRHA), o por adopcin. La filiacin por adopcin
plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin humana asistida, matrimonial
y extramatrimonial, surten los mismos efectos (...) Ninguna persona puede tener ms de
dos vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiacin (ver Libro Segundo, Ttulo V,
Filiacin; art. 558 CCyC y ss.).
La igualdad de las filiaciones tiene apoyo en la incorporacin de los tratados sobre derechos
humanos del inc. 22 del art. 75 de la CN segn la reforma de 1994 y, lgicamente,
su efecto es que alcanza a todos los rdenes hereditarios en los que pudiera detectarse
una discriminacin. Cualquiera fuese la fuente de la filiacin, los hijos tienen los mismos
derechos sucesorios, salvo la diferencia sealada en el art. 2432 CC (art. 558 CCyC).
Tngase presente que en el CCyC se ha suprimido la filiacin post mortem en las tcnicas
de reproduccin humana asistida (art. 553 del Anteproyecto) y la gestacin por sustitucin
(art. 562 del Anteproyecto), lo que podra generar un vaco legal superable en el caso
que dichas prcticas se realicen. En todo caso, la adquisicin de derechos hereditarios
depender del emplazamiento filial del nacido.
Porcin hereditaria
La porcin hereditaria de los hijos vara si concurren solos a la sucesin del causante o
acuden con el cnyuge del causante. Por otra parte, se modifica frente al rgimen de
bienes vigente en la unin matrimonial del causante, si era de comunidad de ganancias o
de separacin de bienes (art. 463 y ss.; 505 CCyC y ss.).
La legtima
Los hijos estn dotados de porcin legtima. Junto a los ascendientes y el cnyuge integran
el grupo de herederos legitimarios, esto es, de aquellos sucesores intestados del
causante que tienen derecho a una porcin legtima de la que no pueden ser privados
por testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito (art. 2444 CCyC).
Se disminuye la porcin legtima de los descendientes a los dos tercios (2/3) en el CC
ascenda a 4/5.
Adems, se ampla la porcin disponible cuando existen herederos con discapacidad
descendientes y ascendientes en consonancia con los tratados internacionales que
protegen a estas personas, que han sido ratificados por el pas (art. 2448 CCyC). La Convencin
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad goza de jerarqua constitucional
en el pas, conforme a la ley 27.044 del ao 2014. Esta circunstancia y la norma en
comentario, del Libro Quinto del CCyC, muestran la tendencia y concrecin de la verdadera
proteccin a las personas vulnerables.
ARTICULO 2432.- Parentesco por adopcin. Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin
embargo, en la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusiones no operan si, en su
consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres
de origen.
Legtima
Dentro del pronunciamiento general del CCyC favorable a la disminucin de las legtimas
vigentes, la de los ascendientes disminuye de 2/3 a 1/2.
Si concurre el orden hereditario del cnyuge con el de los ascendientes, la porcin disponible
es de un medio (arts. 2445, 2446 CCyC y concs.).
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el
cnyuge suprstite no tiene parte alguna en la divisin de bienes gananciales que corresponden al
cnyuge prefallecido.
ARTICULO 2436.- Matrimonio in extremis. La sucesin del cnyuge no tiene lugar si el causante
muere dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia de enfermedad
existente en el momento de la celebracin, conocida por el suprstite, y de desenlace fatal
previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unin convivencial.
ARTICULO 2437.- Divorcio, separacin de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisin
judicial. El divorcio, la separacin de hecho sin voluntad de unirse y la decisin judicial de cualquier
tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cnyuges.
La legtima
El cnyuge es heredero con derecho a legtima. La porcin legtima del cnyuge es 1/2.
(art. 2445 CCyC).
Si concurren el cnyuge con los descendientes, la porcin disponible se calcula sobre la
legtima mayor, o sea la de los descendientes que resulta de 2/3 (art. 2446 CCyC).
ARTICULO 2439.- Orden. Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado ulterior,
excepto el derecho de representacin de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado
en relacin al causante.
En los dems casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales.
Los colaterales son herederos legtimos no legitimarios, tradicin legislativa que se mantiene
en el CCyC. La norma tiene su antecedente en el derogado art. 3585 CC y reitera
literalmente el art. 2388 del Proyecto de 1998. El orden hereditario de los colaterales es
excluido por los dems rdenes hereditarios y no excluye a ninguno.
La declaracin de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial.
ARTICULO 2442.- Funciones del curador. El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe
proceder al pago de las deudas y legados, previa autorizacin judicial. A tal efecto, a falta de
dinero suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria.
Debe rendicin de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes.
Bajo la denominacin derechos del Estado, en el Libro Quinto, Ttulo IX, Captulo 6, en
los arts. 2441 a 2443 CCyC, se reunan los captulos del Cdigo Civil sobre las Sucesiones
vacantes (arts. 3539 a 3544 CC) y Sucesin del Fisco (arts. 3588 a 3589 CC).
Se suprime la nominacin de reputacin de vacancia, y se dispone que a pedido de cualquier
interesado o del Ministerio Pblico se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos
aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados. Al
declarar la vacancia el juez debe designar un curador de los bienes (art. 2441 CCyC). El curador
debe liquidar los bienes, pagar las deudas y legados, y rendir cuentas (art. 2442 CCyC).
Concluida la liquidacin, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponda.
Quien posteriormente reclama derechos hereditarios, debe promover la peticin de herencia,
y tomar los bienes en la situacin en que se encuentren; el Estado es considerado
poseedor de buena fe (art. 2443 CCyC).
En trminos generales puede decirse que la herencia se encuentra vacante cuando, se
ha producido el fallecimiento del causante sin que haya acreditado su vocacin ningn
sucesor legtimo o testamentario, o las disposiciones testamentarias no cubren toda la
herencia y no existen herederos legtimos. En esos casos los bienes se atribuyen al Estado.
Ello ocurre cuando no hay herederos legtimos ni testamentarios o, en caso de haberlos,
estos no se presenten a recibir la herencia o no logran justificar sus respectivos ttulos o
cuando los herederos renuncien a la sucesin.
As, el Estado adquiere los bienes no como heredero o sucesor, sino a ttulo originario, a
mrito de su dominio eminente, proveniente de su soberana.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peticin de herencia.
En tal caso, debe tomar los bienes en la situacin en que se encuentran, y se
considera al Estado como poseedor de buena fe (vase comentario al art. 2443 CCyC).
Declaracin de vacancia
a. Legitimados para la solicitud de vacancia. Estn legitimados cualquier interesado y
el Ministerio pblico.
Porcin legtima
ARTICULO 2444.- Legitimarios. Tienen una porcin legtima de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito, los descendientes, los
ascendientes y el cnyuge.
ARTICULO 2445.- Porciones legtimas. La porcin legtima de los descendientes es de dos tercios, la
de los ascendientes de un medio y la del cnyuge de un medio.
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor lquido de la herencia al tiempo de la muerte
del causante ms el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la poca de la
particin segn el estado del bien a la poca de la donacin.
Para el cmputo de la porcin de cada descendiente slo se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos das anteriores a su nacimiento o,
en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cnyuge, las hechas
despus del matrimonio.
Si concurre el cnyuge con descendientes, la porcin disponible se calcula segn la legtima mayor.
ARTICULO 2447.- Proteccin. El testador no puede imponer gravamen ni condicin alguna a las
porciones legtimas; si lo hace, se tienen por no escritas.
ARTICULO 2448.- Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, adems de la porcin disponible,
de un tercio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o
ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en
relacin a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integracin familiar,
social, educacional o laboral.
Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo prrafo del artculo 2358.
Se reduce primero la ltima donacin, y luego las dems en orden inverso a sus fechas, hasta
salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.
Si es parcial, por afectar slo en parte la legtima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el
legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una
porcin mayor, con un crdito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.
En todo caso, el donatario puede impedir la resolucin entregando al legitimario la suma de dinero
necesaria para completar el valor de su porcin legtima.
ARTICULO 2455.- Perecimiento de lo donado. Si el bien donado perece por culpa del donatario, ste
debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el clculo de la
porcin legtima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece
parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente.
ARTICULO 2456.- Insolvencia del donatario. En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e
imposibilidad de ejercer la accin reipersecutoria a que se refiere el artculo 2458, la accin de
reduccin puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior.
ARTICULO 2457.- Derechos reales constituidos por el donatario. La reduccin extingue, con relacin
al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores.
ARTICULO 2458.- Accin reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes
los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden
desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legtima.
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ARTICULO 2459.- Prescripcin adquisitiva. La accin de reduccin no procede contra el donatario ni
contra el subadquirente que han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la
adquisicin de la posesin. Se aplica el artculo 1901.
ARTICULO 2461.- Transmisin de bienes a legitimarios. Si por acto entre vivos a ttulo oneroso el
causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo,
uso o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben
deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente
pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es objeto de
colacin.
Esta imputacin y esta colacin no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron
en la enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.
Clculo de la legtima
La forma de clculo de la legtima es abordada en el art. 2445 CCyC. All se establece que
dichas porciones se calculan sobre la suma del valor lquido de la herencia al tiempo
de la muerte del causante ms el de los bienes donados computables para cada legitimario,
a la poca de la particin, segn el estado del bien a la poca de la donacin.
a. Valor lquido de la herencia. Significa que en primer trmino debe calcularse el
valor de los bienes transmitidos por el causante, al cual debe restarse el valor de las
deudas. Respecto a las cargas, la norma exige calcular la porcin sobre la suma del
valor lquido de la herencia al tiempo de la muerte, lo que implica reiterar el debate
ya existente: un sector estima que las cargas se deducen de la masa de clculo de la
legtima, y otros estiman que las cargas deben deducirse de la masa partible.
b. Suma del valor de los bienes donados. Al valor lquido de la herencia se computan
el valor de los bienes donados para cada legitimario.
c. poca de valuacin de los bienes. El art. 2445 CCyC instala un doble parmetro,
que debe tenerse en cuenta para la valuacin de los bienes: a) el valor lquido de
la herencia se vala al tiempo de la muerte del causante; y b) los bienes donados
computables para cada legitimario, se valan a la poca de la particin segn el
estado del bien a la poca de la donacin. La forma diferente de valuacin bienes
y donaciones es una novedad que ha adoptado el legislador. Hay que tomar en
cuenta que la determinacin del valor al tiempo de la particin de los bienes donados
debe realizarse segn el estado del bien cuando se hizo la donacin, de forma
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tal que las variaciones de ese estado para mejor o peor que pudo sufrir ese bien no
se deben tomar en consideracin, lo que resulta adecuado.
Legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones (art. 2450, 2 parte)
Se establece que el legitimario puede entablar la accin de entrega de la legtima cuando
el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones.
En este caso, la accin especfica que tiene el legitimario as lesionado se nomina accin
de entrega de la legtima (art. 2450 CCyC).
Sin embargo, la situacin fctica descripta en la norma como accin de entrega de la
legtima, ostenta los caracteres de la accin de reduccin, regulada en los artculos que
siguen (arts. 2452 y 2453 CCyC).
Un sector de la doctrina estima que la inclusin del legitimario cuando el difunto no deja
bienes y ha realizado donaciones debiera suprimirse.
Orden de las reducciones: lectura integrada de los arts. 2452 y 2453 CCyC
El art. 2452 CCyC debe ser ledo en concordancia con lo dispuesto en el art. 2453 CCyC.
El orden de reduccin es el siguiente, en funcin de los arts. 2452 y 2453 CCyC:
a. Reduccin de disposiciones testamentarias. Reduccin de las instituciones de herederos
de cuota y reduccin de los legados (en ese orden). En relacin a los legados
se aplica el art. 2358 CCyC, que indica el orden de reduccin por remisin de la
norma. En la accin de reduccin de las disposiciones testamentarias debe tenerse
en cuenta el doble orden que se formula.
b. Reduccin de las donaciones. Se reduce primero la ltima donacin, y luego las
dems, en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de
igual fecha se reducen a prorrata.
ARTICULO 2462.- Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes
para despus de su muerte, respetando las porciones legtimas establecidas en el Ttulo X de este
Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto tambin puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales.
ARTICULO 2463.- Reglas aplicables. Las reglas establecidas para los actos jurdicos se aplican a los
testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Ttulo.
ARTICULO 2464.- Edad para testar. Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto.
ARTICULO 2465.- Expresin personal de la voluntad del testador. Las disposiciones testamentarias
deben ser la expresin directa de la voluntad del testador, y bastarse a s mismas. La facultad de
testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero.
ARTICULO 2466.- Ley que rige la validez del testamento. El contenido del testamento, su validez o
nulidad, se juzga segn la ley vigente al momento de la muerte del testador.
C) por haber sido otorgado por persona privada de la razn en el momento de testar. La falta de
razn debe ser demostrada por quien impugna el acto;
D) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, sta puede
otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que
la enfermedad ha cesado por entonces;
E) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pblica, con la
participacin de un intrprete en el acto;
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F) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
G) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser
cierta.
ARTICULO 2468.- Condicin y cargo prohibidos. Las condiciones y cargos constituidos por hechos
imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las
disposiciones sujetas a ellos.
ARTICULO 2469.- Accin de nulidad. Cualquier interesado puede demandar la nulidad del
testamento o de alguna de sus clusulas a menos que, habindolo conocido, haya ratificado las
disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontneamente.
El Cdigo Civil y Comercial regula en el Libro Quinto, Ttulo XI, las sucesiones testamentarias
(arts. 2462 a 2531 CCyC), en las cuales adquiere especial relevancia la autonoma de
la ltima voluntad de una persona humana.
En nuestro sistema legal, cuando existen herederos forzosos (descendientes, ascendientes
o cnyuge) predomina el llamamiento legal y se limita la posibilidad testamentaria a la
porcin disponible. Por el contrario, cuando no existen herederos forzosos, la autonoma
de la voluntad alcanza su mxima expresin, en el acto jurdico testamentario.
En este Ttulo se abordan las normas de fondo y de forma que definen el testamento, su
contenido, las causales de ineficacia, inhabilidades para suceder, institucin y sustitucin
de herederos y legatarios, clases de legados, revocacin y caducidad de las disposiciones
testamentarias y las reglas relativas al albaceazgo.
Conforme lo establece el art. 2462 CCyC, que reconoce su antecedente en el art. 2409
del Proyecto del ao 1998, las personas humanas pueden mediante testamento otorgado
con las solemnidades de la ley, disponer libremente de sus bienes para despus
de su muerte, siempre respetando las porciones legtimas. Se pueden incluir tambin
en ese acto disposiciones extrapatrimoniales, lo que importa una novedad en la letra
de la ley.
Cabe destacar que la norma examinada ha abordado con acierto terminolgico la regulacin,
precisando que solo las personas humanas pueden testar, excluyendo de ese
modo a las personas jurdicas.
En ese aspecto, el art. 3606 CC dispona que toda persona legalmente capaz de tener una
voluntad y de manifestarla tena la facultad de disponer de sus bienes por testamento,
lo cual mereci objeciones por parte de la doctrina en la materia, al no explicitar que las
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personas jurdicas no pueden transmitir bienes o derechos por testamento.
En definitiva, el CCyC ha reservado exclusivamente el derecho a testar a las personas humanas.
En el art. 2462 CCyC cobra relevancia el principio rector de las sucesiones testamentarias, la
autonoma de la voluntad, y deja plasmado que las manifestaciones vertidas por el testador
pueden tener carcter patrimonial o extrapatrimonial. El CC no contemplaba expresamente
esta ltima posibilidad, en cambio el artculo comentado claramente la instituye.
En definitiva, el testamento puede contener tanto disposiciones patrimoniales como
extrapatrimoniales
(por ejemplo, declaraciones sobre el sepelio; la sepultura; la disposicin
de rganos art. 61 CCyC; el reconocimiento de hijos art. 571, inc. c, CCyC; el
nombramiento de tutores y curadores art. 106 y 138 CCyC; la revocacin de otro
testamento anterior; entre otras.
ARTICULO 2473.- Requisitos formales. El testamento puede otorgarse slo en alguna de las formas
previstas en este Cdigo. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento
no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se
pueda suplir por prueba alguna.
ARTICULO 2474.- Sancin por inobservancia de las formas. La inobservancia de las formas
requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales,
la nulidad de una o de varias clusulas no perjudica las restantes partes del acto.
ARTICULO 2475.- Confirmacin del testamento nulo por inobservancia de las formalidades. El
testador slo puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo por inobservancia de las
formalidades reproducindolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales
pertinentes.
ARTICULO 2476.- Firma. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribrsela tal como
el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos pblicos o privados. Los errores de ortografa o
la omisin de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la
apreciacin judicial.
Testamento olgrafo
ARTICULO 2477.- Requisitos. El testamento olgrafo debe ser ntegramente escrito con los
caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del
testador.
La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o
elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.
La firma debe estar despus de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o
despus de ella.
El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es vlido
si aqul le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposicin de orden pblico.
Los agregados escritos por mano extraa invalidan el testamento, slo si han sido hechos por
orden o con consentimiento del testador.
El art. 2477 CCyC establece los requisitos del testamento olgrafo, y tiene sus antecedentes
parciales en el art. 2422 del Proyecto del ao 1998 y en lo dispuesto en los arts. 3639,
3640, 3641, 3642, 3643, 3644, 3645 y 3646 CC.
El testamento olgrafo es una obra exclusiva del testador, quien, sin necesidad de publicidad
alguna, ni la presencia de testigos, ni la intervencin de oficial pblico, escribe su
ltima voluntad.
El testamento olgrafo no puede ser efectuado por otra persona o por un apoderado del
testador, y no exige el empleo de frmulas solemnes o sacramentales, pero del contexto
del acto debe resultar la voluntad inequvoca de testar.
En este sentido, la jurisprudencia tiene expresado que lo que importa es la intencin de
testar, es decir, toda expresin firme de la voluntad del causante de que ella se cumpla
luego de su fallecimiento.
ARTICULO 2479.- Requisitos. El testamento por acto pblico se otorga mediante escritura pblica,
ante el escribano autorizante y dos testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en
la escritura.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o slo darle por escrito o
verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En
ningn caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura
pblica.
Concluida la redaccin del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador.
Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupcin, lo que debe hacer
constar el escribano.
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A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artculos 299 y siguientes.
ARTICULO 2480.- Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo
por l otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el
testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es vlido. Si sabiendo firmar, no
puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador.
ARTICULO 2481.- Testigos. Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo
de otorgarse el acto.
No pueden serlo, adems de los enunciados en el artculo 295, los ascendientes, los descendientes,
el cnyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el
testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones.
El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhbil al efecto no es vlido si, excluido ste,
no quedan otros en nmero suficiente.
El art. 2479 CCyC precepta los requisitos del testamento por acto pblico.
Tiene sus fuentes en el art. 2464 del Proyecto del ao 1998, y en los arts. 3654,3656, 3657,
y 3658 CC.
El testamento por acto pblico es aquel en el que el testador entrega por escrito o dicta
a un escribano pblico, en presencia de testigos, su ltima voluntad a los efectos de que
aquel lo incluya en el libro de protocolo.
Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades especficas, consta en escritura
pblica. Por lo tanto, las disposiciones en l contenidas gozan de plena fe no solo respecto
de quienes intervinieron en su redaccin, sino tambin respecto de terceros.
Esta clase de testamentos permite testar incluso a quien no sabe leer ni escribir, siendo las
estipulaciones contenidas en l fcilmente conocidas por terceros, y debiendo siempre
recurrir a un escribano pblico.
Con la finalidad de que el testamento no sea atacado de nulidad, el escribano deber
observar todas las formas requeridas para los instrumentos pblicos, so pena de incurrir
en la responsabilidad profesional que le compete.
2.1. Requisitos del testamento por acto pblico
La norma en estudio fija los requisitos que debe contener el testamento por acto pblico,
los cuales se consignan a continuacin.
a. Escritura pblica. El testamento por acto pblico se otorga mediante escritura pblica,
ante el escribano autorizante.
A esta forma testamentaria le resultan aplicables las disposiciones contenidas en el
art. 299 CCyC y ss., referidas a la escritura pblica.
El art. 299 CCyC establece que la escritura pblica es el instrumento matriz extendido
en el protocolo de un escribano pblico o de otro funcionario autorizado para
ejercer las mismas funciones, que contiene uno o ms actos jurdicos. Este instrumento,
su copia o su testimonio hacen plena fe como la escritura matriz.
Por su parte, los arts. 300 a 312 CCyC puntualizan los requisitos y el valor probatorio
de las escrituras pblicas.
El escribano debe extender la escritura pblica con caracteres fcilmente legibles, en
un nico acto, manuscrito o mecanografiado, pudiendo utilizar mecanismos electrnicos
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de procesamiento de textos (art. 301 CCyC) y en idioma nacional (art. 302 CCyC).
Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben
intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensin del
acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, adems, la escritura debe hacerse de
conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho.
La minuta debe quedar protocolizada (art. 304 CCyC).
Son nulas las escrituras que no tengan la designacin del tiempo y lugar en que
sean hechas, el nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la
firma a ruego de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos
testigos del acto cuando su presencia sea requerida (art. 309 CCyC).
b. Contenido. En cuanto al contenido del testamento por acto pblico, el escribano
puede recibir las declaraciones del compareciente de manera personal, y habindoselas
dictado verbalmente deber procede a escribirlas de la manera ordinaria.
Tambin el testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o solo darle
por escrito las que el testamento debe contener, para que el escribano las redacte
en la forma ordinaria.
Se trata del ejercicio de un derecho personalsimo, y por lo tanto no se permite
efectuar una disposicin testamentaria mediante apoderado.
En caso de que se hayan dado instrucciones por escrito, estas no podrn ser invocadas
en contra del contenido de la escritura pblica.
c. Testigos. La escritura pblica que contiene el testamento debe ser otorgada en presencia
de dos testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura.
El CCyC reduce a dos el nmero de testigos necesarios en el testamento por acto
pblico, a diferencia del requisito de los tres testigos residentes en el lugar contemplado
por el art. 3654 CC.
Los testigos del testamento por acto pblico tienen dos obligaciones: a) la de
firmar la escritura pblica, y b) la de estar presentes desde el comienzo hasta el fin
del acto de lectura del testamento sin interrupcin, lo que constar en el acta que
labre el escribano.
El art. 2479 CCyC, al instaurar que los testigos asistan al acto de lectura y firma del
testamento por acto pblico sin interrupcin, supera la discusin doctrinaria sobre
la nulidad o validez del testamento que habiendo estado firmado por el testador no
lo estaba por los testigos y el escribano, y a la inversa, que habiendo estado firmado
por los testigos y el escribano no lo estuviera por el testador porque este hubiera
fallecido en ese lapso (art. 3659 CC).
Estas situaciones haban dividido a la doctrina en dos posturas:
i) Poda ocurrir que habiendo el escribano ledo el testamento a los testigos, y cuando
todos hubieren firmado, el testador muriese sin haber firmado. En este caso se
entendi que si la persona muere antes de haber firmado, solo tuvo la intencin
de testar, pero muri sin haber realizado esa intencin.
ii) Asimismo, poda suceder que el testador muera inmediatamente luego de firmar,
pero antes de hacerlo los testigos y el escribano. Esta hiptesis ofreca
dos posiciones interpretativas distintas. Una sostena que, antes de la firma
de los testigos y del escribano el testamento no estaba concluido como acto,
por lo que la muerte del testador antes de que todos los intervinientes firmen,
deja sin valor alguno el instrumento. Otro sector entenda que el testamento
qued perfeccionado con la firma del testador, resultando injusto que se deje
sin efecto esa que fue su ltima voluntad.
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La exigencia contenida en el art. 2479 CCyC de realizar todo en el mismo acto, es
decir, la firma y lectura del testamento en presencia de los testigos, el testador y el
escribano, brinda mayor seguridad jurdica al acto de disposicin, ya que el acto
quedar perfeccionado en ese momento.
d. Firma. La norma ilustrada establece la obligacin de firmar el acto por parte del
testador y los testigos, teniendo en consideracin lo expresado anteriormente.
Asimismo, corresponde remitirse a lo ya expresado al respecto en el comentario al
art. 2476 CCyC.
e. Lectura del testamento. Concluida la redaccin del testamento, el escribano debe
proceder a su lectura en presencia del testador y los testigos.
El escribano debe dejar clara constancia de que se ha procedido a dar lectura del
testamento, en presencia tanto del testador como de los dos testigos.
A) los tutores y curadores a sus pupilos, si stos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser
aprobadas las cuentas definitivas de la administracin;
B) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual
han intervenido;
C) los ministros de cualquier culto y los lderes o conductores espirituales que hayan asistido al
causante en su ltima enfermedad.
ARTICULO 2483.- Sancin. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden
suceder por testamento son de ningn valor, aun cuando se hagan a nombre de personas
interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes,
y el cnyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.
Los inhbiles para suceder por testamento que se encuentran en posesin de los bienes dejados
por el testador son considerados de mala fe
La norma establece las limitaciones a la capacidad de derecho para adquirir por testamento.
Estas limitaciones a la capacidad de derecho deben interpretarse de manera restrictiva, es
decir, deben estar expresamente contempladas por la ley, existir una prohibicin especial,
no pudiendo llegarse a ellas por va de la interpretacin analgica.
En el derecho sucesorio testamentario las limitaciones a la capacidad tienden a proteger a
las nias, nios, y adolescentes, y a las personas mayores de edad sometidas a curatela, a
los fines de evitar que se consumen propsitos de captacin de la herencia o del legado,
o que se ejerza influencia en el nimo o voluntad del testador para que efecte determinadas
instituciones en su testamento.
La norma examinada establece los supuestos de incapacidad de derecho en las sucesiones
testamentarias que seguidamente se examinan.
a. Tutores y curadores. No pueden suceder por testamento los tutores (art. 104 y ss.)
y curadores a sus pupilos (art. 138 CCyC y ss.), si estos mueren durante la tutela o
curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administracin.
De esta manera se protege los derechos de las nias, nios, y adolescentes bajo
tutela, como as tambin los derechos de las personas mayores de edad que por
alguna circunstancia se encuentran en un rgimen de curatela.
Esta incapacidad es relativa, ya que debe darse la situacin de que los pupilos mueran
durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas de la administracin.
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b. Escribanos y testigos. No pueden suceder mediante testamento el escribano y los
testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han
intervenido.
No se invalida el testamento mismo, sino que se invalida la institucin de heredero
o legatario del escribano o los testigos intervinientes.
Es un requisito fundamental a los efectos de considerar configurada esta causal que
tanto el escribano como los testigos hayan participado de la celebracin del acto.
c. Los ministros de cualquier culto y los lderes o conductores espirituales. No pueden
suceder por testamento los ministros de cualquier culto y los lderes o conductores
espirituales que hayan asistido al causante en su ltima enfermedad.
El postulado esencial de la prohibicin legal, es que los ministros de cualquier culto y los
lderes o conductores espirituales hayan asistido al causante en su ltima enfermedad.
Por lo tanto no resulta extensiva dicha prohibicin a los ministros del culto o lderes
o conductores espirituales que lo hayan asistido en otras oportunidades o habitualmente,
o que lo haya ayudado con sus exhortaciones y dems consejos religiosos.
ARTICULO 2485.- Casos especiales. La institucin a los parientes se entiende hecha a los de grado
ms prximo, segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en cuenta el derecho de
representacin. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado ms prximo, se
entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente.
La institucin a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del ltimo domicilio del
testador o la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines
de asistencia social.
ARTICULO 2486.- Herederos universales. Los herederos instituidos sin asignacin de partes suceden
al causante por partes iguales y tienen vocacin a todos los bienes de la herencia a los que el
testador no haya dado un destino diferente.
Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignacin de partes y otro u otros sin ella, a
stos corresponde el remanente de bienes despus de haber sido satisfechas las porciones
atribuidas por el testador. Si stas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de
manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la
fraccin menor.
C) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el
derecho de acrecer.
ARTICULO 2488.- Herederos de cuota. Los herederos instituidos en una fraccin de la herencia no
tienen vocacin a todos los bienes de sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido
conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
dems disposiciones testamentarias.
ARTICULO 2489.- Derecho de acrecer. Cuando el testador instituye a varios herederos en una
misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha
proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o
caduca.
Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre
la parte acrecida, excepto que sean de carcter personal.
El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que ste no quiera o no pueda aceptar
la herencia o el legado. La sustitucin establecida para uno de esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al
sustituido si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer trmino.
ARTICULO 2492.- Sustitucin de residuo. No es vlida la disposicin del testador por la que llame a
un tercero a recibir lo que reste de su herencia al morir el heredero o legatario instituido. La
nulidad de esta disposicin no perjudica los derechos de los instituidos.
ARTICULO 2493.- Fideicomiso testamentario. El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda
la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o
legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Seccin 8, Captulo 30, Ttulo IV
del Libro Tercero. La constitucin del fideicomiso no debe afectar la legtima de los herederos
forzosos, excepto el caso previsto en el artculo 2448.
Legados
ARTICULO 2494.- Normas aplicables. El heredero est obligado a cumplir los legados hechos por el
testador conforme a lo dispuesto en este Cdigo sobre las obligaciones en general, excepto
disposicin expresa en contrario de este Captulo.
ARTICULO 2495.- Legado sujeto al arbitrio de un tercero o del heredero. El legado no puede dejarse
al arbitrio de un tercero ni del heredero.
ARTICULO 2496.- Adquisicin del legado. Modalidades. El derecho al legado se adquiere a partir de
la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condicin a que est sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa
modalidad.
ARTICULO 2497.- Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que estn en
el comercio, aun los que no existen todava pero que existirn despus. El legatario de bienes
determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las
acciones de que aquel era titular.
ARTICULO 2499.- Entrega del legado. El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que
se encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios.
ARTICULO 2500.- Legado de cosa gravada. El heredero no est obligado a liberar la cosa legada de
las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfaccin est afectada
la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de sta.
ARTICULO 2501.- Legado de inmueble. El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes,
cualquiera que sea la poca en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador
despus de testar, que constituyen una ampliacin del fundo legado, se deben al legatario siempre
que no sean susceptibles de explotacin independiente.
ARTICULO 2502.- Legado de gnero. El legado cuyo objeto est determinado genricamente es
vlido aunque no exista cosa alguna de ese gnero en el patrimonio del testador.
ARTICULO 2504.- Legado con determinacin del lugar. El legado de cosas que deben encontrarse en
determinado lugar se cumple entregando la cantidad all existente a la muerte del testador,
aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se
encuentra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicacin aludido
en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la
concurrencia de la cantidad indicada por ste.
La liberacin de deuda no comprende las obligaciones contradas por el legatario con posterioridad
a la fecha del testamento.
Si el testador manda pagar lo que errneamente cree deber, la disposicin se tiene por no escrita.
Si manda pagar ms de lo que debe, el exceso no se considera legado.
ARTICULO 2507.- Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es vlido, pero se convalida con
la posterior adquisicin de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es vlido si el testador impone al heredero la obligacin de adquirirla para
transmitirla al legatario o a pagar a ste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones
equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesin, se le debe
su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisicin es gratuita.
ARTICULO 2508.- Legado de un bien en condominio. El legado de un bien cuya propiedad es comn
a varias personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte.
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial comn a varias personas es vlido si el
bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de
cantidad por el valor que tena el bien al momento de la muerte del testador.
Si alcanzada la mayora de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los
alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones peridicas en la
medida dispuesta por el testador.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota ntegramente, con tal de que haya
comenzado a transcurrir el perodo correspondiente, aun si el legatario fallece durante su
transcurso.
El art. 2494 CCyC establece las normas aplicables en materia de legados, y reconoce su
fuente en el art. 2438 del Proyecto del ao 1998. Se consigna en cada norma la fuente
especfica del derecho derogado, si la hubiere.
El artculo comentado dispone que el heredero est obligado a cumplir los legados hechos
por el testador, remitiendo a esos efectos a lo establecido para las obligaciones en general
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(Libro Tercero Derechos Personales, Ttulo I Obligaciones en general, art. 724 y ss.),
siempre que no se contradiga con lo especficamente regulado en este Captulo 5.
El legado es una disposicin testamentaria que tiene por objeto la transmisin de derechos
reales sobre bienes que eran de propiedad del testador o la imposicin de obligaciones
en favor de alguien denominado legatario.
Los legatarios son simples adquirentes de bienes (en sentido amplio), que el causante
les atribuye o defiere en el testamento. Son sucesores en los bienes y destinatarios de las
liberalidades del causante.
En consecuencia, los herederos, como sucesores en la persona del causante, estn obligados
a cumplir con los legados hechos por el testador.
De esta manera, en materia de legados, es necesario considerar a tres sujetos: el testador
que a travs de una disposicin testamentaria instituye el legado y crea la vocacin del
legatario; los herederos que deben cumplir con el legado; y finalmente, el legatario que
es el llamado a recibir el bien que se le ha legado.
El legado recae sobre bienes particulares que pasan aisladamente al legatario separndose
de la universalidad del acervo hereditario, y el legatario es propietario del derecho
al legado desde la muerte del testador.
Por otra parte, el legado no puede pagarse hasta que estn pagadas todas las deudas, y
constituye una carga de la sucesin.
ARTICULO 2512.- Revocacin expresa. La revocacin expresa debe ajustarse a las formalidades
propias de los testamentos.
ARTICULO 2514.- Revocacin por matrimonio. El matrimonio contrado por el testador revoca el
testamento anteriormente otorgado, excepto que en ste se instituya heredero al cnyuge o que de
sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas despus del matrimonio.
Las alteraciones casuales o provenientes de un extrao no afectan la eficacia del testamento con
tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.
ARTICULO 2516.- Revocacin del legado por transmisin, transformacin o gravamen de la cosa. La
transmisin de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea vlido por defecto de forma
o la cosa vuelva al dominio del testador.
El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado.
La subasta dispuesta judicialmente y la expropiacin implican revocacin del legado, excepto que la
cosa vuelva a ser propiedad del testador.
La transformacin de la cosa debida al hecho del testador importa revocacin del legado.
ARTICULO 2517.- Responsabilidad de los herederos. Si la cosa legada se pierde o deteriora por el
hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde del legado el heredero por cuya culpa o
hecho se ha perdido o deteriorado.
ARTICULO 2519.- Caducidad del legado por perecimiento y por transformacin de la cosa. El legado
de cosa cierta y determinada caduca cuando sta perece totalmente, por cualquier causa, antes de
la apertura de la sucesin o del cumplimiento de la condicin suspensiva a que estaba sometido;
tambin cuando perece por caso fortuito, despus de la apertura de la sucesin o del cumplimiento
de la condicin.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.
El legado caduca por la transformacin de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador,
anterior a la muerte de ste o al cumplimiento de la condicin suspensiva.
ARTICULO 2520.- Revocacin del legado por causa imputable al legatario. Los legados pueden ser
revocados, a instancia de los interesados:
A) por ingratitud del legatario que, despus de haber entrado en el goce de los bienes legados,
injuria gravemente la memoria del causante;
B) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la
disposicin. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos.
ARTICULO 2521.- Renuncia del legatario. El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya
aceptado.
ARTICULO 2522.- Renuncia parcial. Legado plural. La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si
se han hecho dos o ms legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede
renunciar a ste y aceptar los legados libres.
ARTCULO 2516.- Revocacin del legado por transmisin, transformacin o gravamen de la cosa.
El art. 2516 CCyC enumera los supuestos en que debe interpretarse que se han revocado
los legados realizados por el testador, y las excepciones a esa revocacin.
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a. Transmisin: cuando el testador, por cualquier acto, ya sea a ttulo oneroso o gratuito
(venta, donacin, permuta, etc.), transmite la cosa legada, revoca el legado. No
afecta dicha presuncin que el acto no sea vlido por defecto de forma, o que la
cosa vuelva al dominio del testador.
b. Promesa bilateral de compra venta: la promesa bilateral de compraventa revoca el
legado, aunque el acto sea simulado.
c. Subasta dispuesta judicialmente y expropiacin: ambas implican revocacin del legado,
salvo que la cosa vuelva a ser propiedad del testador. Esta ha sido la solucin
adoptada para los casos de enajenacin forzada de la cosa legada, ya que ella no
obedece a un negocio libremente consentido por el testador. Ahora bien, si la cosa
vuelve al dominio del testador, el legado ser vlido.
d. Transformacin de la cosa por el hecho del testador: importa la revocacin del legado.
e. Constitucin de gravmenes sobre la cosa legada: no constituye una revocacin del
legado. En este caso, se entiende que se ha querido trasmitir la cosa, con las cargas
que la gravan (usufructo, servidumbre, hipoteca, embargo, etc.). Vase comentario al
art. 2500 CCyC.
ARTCULO 2519.- Caducidad del legado por perecimiento y por transformacin de la cosa.
Se trata de un supuesto de caducidad por inexistencia o transformacin del objeto. Siempre
debe tratarse de una cosa cierta y determinada (art. 2498 CCyC), no procediendo
estas hiptesis para los legados de gnero o cantidad.
El art. 2519 del CCyC distingue las siguientes hiptesis:
a. Legado de cosa cierta y determinada que perece totalmente, por cualquier causa,
antes de la apertura de la sucesin o del cumplimiento de la condicin suspensiva
a que estaba sometida la disposicin testamentaria (art. 343 CCyC y ss.): el legado
caduca.
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b. Legado de cosa cierta y determinada que perece totalmente por caso fortuito
(arts. 955 y 956 CCyC), despus de la apertura de la sucesin o del cumplimiento de
la condicin: el legado caduca.
c. Cosa legada que perece parcialmente: el legado subsiste por la parte que se
conserva.
d. Transformacin de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la
muerte de este o al cumplimiento de la condicin suspensiva: el legado caduca.
Albaceas
ARTICULO 2523.- Atribuciones. Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las
conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que segn las circunstancias son necesarias para
lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de
inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que
estn nombrados, excepto que el testador disponga el desempeo de todos conjuntamente. En tal
caso, las decisiones deben ser tomadas por mayora de albaceas y, faltando sta, por el juez.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben
desempear el cargo, las personas jurdicas, y los organismos de la administracin pblica
centralizada o descentralizada.
Si el albacea acta con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patrocinarte slo deben ser
sufragados por la sucesin si sus trabajos resultan necesarios o razonablemente convenientes para
el cumplimiento del albaceazgo.
ARTICULO 2526.- Deberes y facultades del albacea. El albacea debe poner en seguridad el caudal
hereditario y practicar el inventario de los bienes con citacin de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia
suficientes para proveer a las disposiciones del testador dndoles oportunamente el destino
adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el
testador les haya impuesto.
La oposicin de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecucin
hasta la resolucin de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.
ARTICULO 2527.- Responsabilidad. El albacea responde por los daos que el incumplimiento de sus
deberes cause a herederos y legatarios.
ARTICULO 2528.- Facultades de herederos y legatarios. Los herederos y los legatarios conservan las
facultades cuyo desempeo no es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos
pueden solicitar la destitucin del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o
mala conducta en el desempeo de la funcin, y en cualquier tiempo poner trmino a su cometido
pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al
respecto con todos los interesados.
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantas necesarias en caso de justo temor por la
seguridad de los bienes que estn en poder del albacea.
ARTICULO 2529.- Supuesto de inexistencia de herederos. Cuando no hay herederos o cuando los
legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el
albacea es el representante de la sucesin, debiendo hacer inventario judicial de los bienes
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recibidos e intervenir en todos los juicios en que la sucesin es parte. Le compete la administracin
de los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Est
facultado para proceder, con intervencin del juez, a la transmisin de los bienes que sea
indispensable para cumplir la voluntad del causante.
Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es
parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos.
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagrsele por
separado los honorarios o la remuneracin que le corresponden por trabajos de utilidad para la
sucesin que haya efectuado en ejercicio de una profesin.
ARTICULO 2531.- Conclusin. El albaceazgo concluye por la ejecucin completa del testamento, por
el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia
o destitucin del albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo
vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.
El art. 2523 CCyC regula las atribuciones del albacea testamentario. La norma tiene sus
antecedentes en el art. 2466 del Proyecto del ao 1998, y en los arts. 3851, 3857, 3868 y
3870 CC.
La persona designada por el testador para velar por el cumplimiento de todas las disposiciones
testamentarias como, por ejemplo, el pago de legados, el modo de realizar los
bienes, el cumplimiento de las obligaciones emergentes del testamento se denomina
albacea.
Se ha discutido, desde la doctrina, la naturaleza jurdica de esta figura, considerndola un
mandato para despus de la muerte de una persona, un gestor de negocios, o un administrador
de la sucesin.
Una tendencia predominante se inclina por considerar al albacea como un gestor de la
sucesin, es decir que su misin se reduce a vigilar el cumplimiento de las disposiciones
contenidas en el testamento, sin que deba interferir en la defensa de los intereses de los
legatarios o herederos.
FUENTES BIBLIOGRFICAS
APUNTES DE CLASES.
CORDOBERA, Lidia; BORDA, Alejandro y ALFERILLO, Pascual, Cdigo Civil y Comercial. Comentado,
anotado y concordado, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015.
HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastin (dirs.), Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin Comentado, Sistema Argentino de Informacin Jurdica (INFOJUS), Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, 2015.
RIVERA, Julio C y MEDINA, Graciela (dirs.), Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, La Ley,
Buenos Aires, 2014.