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SERRANO MOYA, EDGARD DAVID

ECONOMA Y DERECHO: UNA PERSPECTIVA TRANSDISCIPLINAR DE LAS

INTERACCIONES SOCIALES
Jurdicas, vol. 2, nm. 2, julio-diciembre, 2005, pp. 123-145
Universidad de Caldas
Manizales, Colombia

Disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=129016841008

Jurdicas
ISSN (Versin impresa): 1794-2918
revistascientificas@ucaldas.edu.co
Universidad de Caldas
Colombia

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Proyecto acadmico sin fines de lucro, desarrollado bajo la iniciativa de acceso abierto
 JURDICAS

EC ON
ECON OMA Y DEREC
ONOMA HO: UN
DERECHO: UNAA
PERSPECTIV
PERSPECTIVA A TRANSDISCIPLIN AR
TRANSDISCIPLINAR
DE L AS INTERA CCIONES SOCIALES
INTERACCIONES
Recibido: sep. 9 / 05
Aprobado: sep. 19 / 05

EDGARD DAVID SERRANO MOYA*

*
Economista, Magster en Economa y Doctor en Ciencias Econmicas, Universidad
Nacional de Colombia, Bogot. Profesor Asociado, Departamento de Economa y
Administracin, Universidad de Caldas.

123
 Edgard David Serrano M.

124

Economa y derecho

Resumen discusses how the emphasis placed on

the positivistic vision of Law allows
La teora econmica provee elementos some approximations by using the
para entender la estructura general de neoclassic theory.
las leyes. En este documento muestro
como la economa puede usarse para Keywords: Positive and normative Law
explicar la relacin entre el derecho y and Economics, method and object,
la economa como teoras. Se presentan crime and punishment, scientific value
aspectos histricos y metodolgicos en of Law and Economics.
el surgimiento del Derecho y la
Economa en sus versiones positiva y En los ltimos 30 aos, el alcance
normativa, y se mencionan las de la economa se ha expandido de
diferentes escuelas y las posiciones manera notoria ms all de su campo
crticas de algunos investigadores en tradicional: las transacciones
estudios legales. Al final se hace nfasis explcitas del mercado. Hoy en da,
en la manera como la visin positivista contamos con una teora econmica
del derecho permite algunos de los derechos de propiedad, de las
acercamientos utilizando herramientas organizaciones empresariales, del
de la teora neoclsica. gobierno y de la poltica, de la
educacin, de la familia, del crimen
Palabras clave: Economa y Derecho, y castigo, de la antropologa, de la
perspectiva positiva y normativa; historia, de la informacin, de la
Mtodo y Objeto; Crimen y Castigo; discriminacin racial y sexual, de la
Valor Cientfico del derecho y la privacidad e incluso del
economa. comportamiento de los animales y,
por ltimo, del derecho, que cubre
Abstract todo lo anterior Richard A. Posner

The economic theory provides insight

into the general structure of laws. This C o m e n t a r i o s
article shows how economics can be introductorios
used to explain the relationship between
Law and Economics as theories. El presente artculo inicia mostrando los
Historical and methodological aspects elementos que constituyen la estructura
on the emergence of Law and analtica de la corriente positiva del
Economics in their positive and Derecho y la Economa (D y E) de la
normative versions, as well as escuela de Chicago. Se hacen algunas
mentioning the different schools of reflexiones crticas de esta relacin sin
thought and the critical positions of pretender agotar el tema, comparando
some scholars of legal studies. It also con otras escuelas que establecen esa

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 Edgard David Serrano M.

relacin. Posteriormente se realiza una limites a la posibilidad de un trabajo

descripcin de las contribuciones de J. interdisciplinario, consolidando tan slo
Bentham (1748-1832), quien entrega un ejercicio de suma disciplinar que al
elementos para la articulacin entre las no trascender los problemas de
dos disciplinas. El artculo finaliza con subordinacin terica no pretende
una sntesis de las posibilidades que la ninguna funcin conciliadora y se
mirada positiva de Chicago entrega a la desarrolla a pesar y a veces en contra
transdisciplinariedad en algunos casos del discurso dogmtico del Derecho.
especficos para las dos teoras; se cierra
con unas conclusiones preliminares. La reaccin a esta subordinacin fue
bastante fuerte desde el derecho, y su
Para la escuela de Chicago, la relacin prctica y discusin no ha perdido
entre el derecho y la economa se define vigencia. El sesgo en los objetivos, el
como la aplicacin de la teora reduccionismo al aplicar la estructura
econmica y de los mtodos de la economa neoclsica 1 a una
economtricos para examinar la disciplina interpretativa de los problemas
formacin, estructura, procesos e sociales, son una parte de las crticas
influencia de la ley y de las instituciones que se han generado frente a esta
jurdicas (ROEMER, 1994); o de construccin terica.
manera ms resumida como el anlisis
econmico del derecho Sin embargo se considera que la
(KERKMEESTER, 1999). Sin embargo, utilizacin del instrumental analtico de
la relacin entre las dos disciplinas la corriente principal en economa, no
trasciende esta perspectiva, puesto que debera restar un estatus propio al
se condenara al Derecho a estar potencial y a los logros tericos
subsumido como una extensin de la conseguidos en la complementariedad
Ciencia Econmica, jugando el rol de de estas disciplinas. Es conocido que la
implementar el instrumental analtico de visn positiva descrita del D y E no es
la economa y subordinando a sta el la nica va y otros caminos de tipo
proceder jurisprudencial. interdisciplinario se han abierto en los
ltimos treinta aos. Estas propuestas,
Los aspectos metodolgicos de esta colocan a la Economa y el Derecho en
corriente, han provocado una interesante una interaccin ms simtrica en sus
discusin terica, en tanto la interaccin aportes, de esta manera se puede
entre las dos disciplinas establece una permitir la construccin de una teora
relacin jerrquica, donde algunos integradora y no subsidiaria, con mayores
elementos de la legislacin utilizan el beneficios en la relacin, un ejemplo ms
instrumental econmico, como lo hizo enriquecedor est en la propuesta de
en un inicio Posner (1979). Esto gener Ronald Coase, premio Nbel.

1
Corriente dominante en economa de fuerte formalismo y de visin positiva.

126

Economa y derecho

Efectivamente, existen muchos puntos como la va para entender las elecciones

de contacto y coincidencias tericas de los individuos en el mundo de la ley.
entre las escuelas que han construido
una propuesta terica en la va de la De manera similar las propuestas
economa y el derecho. La escuela iniciales del neoinstitucionalismo, se
positiva del D y E, la Teora de la encontraban ms cerca del
Eleccin Pblica de Virginia, y el individualismo metodolgico y de la
Neoinstitucionalismo coinciden en eleccin racional, posteriormente
aspectos centrales del individualismo algunos investigadores de esta lnea
metodolgico y la defensa del mercado, pretendieron dejarlo de lado.
y aunque la escuela de Virginia se
distancia en la hiptesis de la El marco de la eleccin racional
racionalidad, las otras dos visiones propuesto por Becker, en la visin
comparten algunos de sus elementos. positiva del D y E sera entonces la
Pese a estos aspectos tambin hay estructura ideal para estudiar los
puntos irreconciliables. Ronald Coase problemas legales y el crimen, por
desde su postura con los costos de cuanto permite anticipar resultados
transaccin est ms alejado de stas y respecto de los objetivos deseados,
ms cercano al institucionalismo. minimiza los costos en la utilizacin de
recursos que por definicin son escasos,
Es de destacar que muchas de las y maximiza la eficiencia en la creacin
crticas a la visin positiva del D y E, y aplicacin del derecho y las leyes.
provienen de investigadores que han
trabajado por fuera de sta, y muchos Corrientes y desarrollo
autores que retoman el tema, son ms del pensamiento en
eclcticos y pragmticos que defensores derecho y economa
de una lnea en particular que permita
tipificarlos (KERKMEESTER,1999). En el desarrollo de la relacin general
del derecho y la economa, se
La influencia de Gary Becker2 (1976) encuentran diferentes corrientes de
en estas temticas, a travs de sus pensamiento y de interpretacin que en
aportes en las interacciones sociales al el mundo anglosajn se pueden rastrear
objeto y mtodo del D y E es evidente en las contribuciones de Adam Smith y
en toda su obra. El mtodo en su de Jeremy Bentham.
argumentacin, est por encima del
objeto, y los elementos de la eleccin Las interpretaciones desarrolladas por
racional del modelo neoclsico resumen Adam Smith en La Riqueza de las
este ltimo (KERKMEESTER, 1999) Naciones (1776), sobre los efectos

2
Premio Nbel de Economa y profesor en Chicago.

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econmicos de las leyes que regulaban personas de una sociedad pueden a

las actividades mercantiles, fueron una travs de la bsqueda del inters
preocupacin explcita de su particular conseguir un bienestar social.
pensamiento; ste se encuentra Egosmo y utilitarismo van de la mano y
relacionado de manera ms explicita en no son separables, en un discurso terico
sus reflexiones sobre los efectos de las que no es ajeno a algunos de los
regulaciones sobre el comercio argumentos que desarrolla Smith en La
internacional, permitindole posturas al Riqueza de las Naciones, incluso se
respecto que abogaban por la libertad acercan en su concepcin del egosmo,
de los mercados (ROEMER, 1994). motor sustancial del intercambio en
algunas de las reflexiones de Smith. En
La evolucin de esta corriente se ha Bentham se encuentra un llamado al
dado de forma paralela con todos los sacrificio (GONZLEZ,2003) como en
procesos de legislacin econmica en Smith a la magnanimidad. Los individuos
los pases y entre stos3. Un efecto de son sociales, egostas y el altruismo se
los planteamientos de Smith segn lee en tanto nos amamos a nosotros
Roemer (1994), se encuentra en la mismos como amamos a los otros
creacin de una legislacin (GONZLEZ, 2003 citando a SMITH,
antimonoplica como sucedi en el caso 1759) lo que los pone en lneas cercanas
de los Estados Unidos durante el siglo de pensamiento.
XX. Un desarrollo histrico similar
puede rastrearse en campos como el La bsqueda del bienestar (felicidad)
comercio internacional, a travs de las como premisa en ambos autores, tuvo
negociaciones y acuerdos que los pases sus orgenes en grandes pensadores de
adelantan. los siglos XVII y XVIII que van de
Hume a William Godwin (1756-1830),
Por su parte el trabajo de Jeremy precursor del utilitarismo, y quien
Bentham, contemporneo al de Smith, pretendi integrar justicia y bienestar
tuvo su origen en el anlisis econmico (como luego lo hara Bentham), como
por fuera de los mercados, relacionado elementos que perseguan las sociedades
con la regulacin y legislacin sobre modernas. En la concepcin de Godwin,
delitos, accidentes, responsabilidad la justicia era la mxima suma de placer
civil, matrimonio, contaminacin, (felicidad), (GUISAN, 1995). Estas
procesos jurdicos y polticos, entre otras manifestaciones de la justicia van a estar
actividades (ROEMER, 1994). permeando la discusin sobre derecho
Con Bentham, el inters de los efectos y economa a fines del siglo XX.
de las leyes sobre la economa parte de
sus ideas utilitaristas, y de cmo las

3
La regulacin de los servicios pblicos, patentes, derechos de autor y tributaciones, as como la
regulacin de las finanzas corporativas.

128

Economa y derecho

Para Godwin, los integrantes de una proporciona placer y con ella se entra
sociedad actan de forma neutra en su en una visin del mundo centrada en el
interaccin social. Sus deberes deben hedonismo como objetivo teleolgico de
aprovechar de la mejor manera el uso la sociedad. Del planteamiento de
de sus cualidades (capacidades) Bentham se desprende la idea de que
buscando el beneficio general. Por otra existe una funcin de utilidad que, siendo
parte, los derechos se centran en la igual para todo el mundo, genera ese
participacin de estas personas en los goce del disfrute de los bienes que la
beneficios generales producidos componen y de all la felicidad. La teora
(GUISAN, 1995). econmica de la corriente principal en
economa, desarrolla este argumento
Aunque no se mencionan los formalizndolo en las conocidas
mecanismos de distribucin social, con funciones de utilidad o funciones de
Bentham queda plasmado un felicidad5, con las cuales trabaja la
fundamento universal de participacin microeconoma moderna del
en el producto social como un principio consumidor; es interesante ver cmo
rector de la justicia; en el siglo XX este estas aplicaciones se han expandido a
elemento ser el punto de partida en la todos los campos de anlisis de la teora
argumentacin de J. Rawls (1970). econmica contempornea.

Godwin reconcilia la idea de felicidad El axioma fundamental de Bentham

individual con la bsqueda de la felicidad (1776), se expresa como que la mayor
universal, el encuentro de sta se felicidad para el mayor nmero es la
relaciona inseparablemente con la idea medida de lo correcto y de lo errneo,
de libertad, y el principio de justicia est con este axioma, segn Gonzlez (2003),
relacionado con la produccin de se libera al individuo del ciudadano.
placeres para todo el mundo (GUISAN,
1995). En Bentham surgen tambin algunos
argumentos que configuran la idea del
A fines del siglo XVIII Jeremy ser social que se comporta
Bentham, inspirado en estas racionalmente, buscando el mximo de
argumentaciones, propuso que los utilidad en todos los aspectos de la
bienes le generan a los seres humanos vida. As, Bentham consideraba que
una utilidad; pero quien define el esta forma de comportamiento
principio de utilidad4 de forma explcita individual podra ser aplicada en
es Hutcheson (1725 citado por cualquier dimensin de la accin de
GONZLEZ, 2003); la utilidad los seres humanos.

4
Las races utilitarias modernas se encuentran en igualmente Hume, Beccaria.
5
Una funcin de utilidad es una relacin matemtica U(x,y) = (x,y) en donde la utilidad depende de
los bienes o servicios que conforman las preferencias de los individuos.

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Esta visin implic trascender el estudio Los desarrollos de Bentham, en relacin

de la economa de los mercados6, en un a las normas que regulan la sociedad,
anticipo a lo que en el siglo XX va a se centraron en el estudio de la sancin
exponer Gary Becker en sus programas penal (ROEMER, 1994). La
de investigacin desarrollados en los inspiracin de tales estudios tuvo fuentes
aos 60s del siglo XX, mirar las por fuera del mundo anglosajn, en
interacciones sociales, el crimen, la ley, particular el clebre trabajo de Cesare
la familia, ampliando el arquetipo de la Beccaria, quien escribi De los delitos
microeconoma neoclsica que se y las Penas (1764). Es necesario anotar
fundamentaba en la utilidad. que Bentham fue discpulo de Beccaria,
de all su notable influencia, y es en
Las argumentaciones de Bentham van Beccaria en donde se encuentran los
a ser defendidas en particular por uno elementos centrales que posteriormente,
de los ms grandes economistas permitiran construir los modelos
clsicos, John Stuart Mill, uno de los ms econmicos de la conducta criminal que
destacados utilitaristas del siglo XIX. desarrollara Gary Becker8 (1968).
Pero tambin van a ser criticadas por
importantes pensadores en el siglo XX, La relacin entre el crimen y el castigo
en particular Vilfredo Pareto. El punto desarrollada por Bentham permiti
sustancial de los argumentos de Pareto, construir un interesante mecanismo
est en que la idea de Bentham para el uso de las polticas pblicas
presupona que los individuos pueden dentro del anlisis de la ley (ROEMER,
comparar la utilidad que cada uno de 1994). Este argumento de manera
ellos obtiene de sus preferencias; Pareto moderna se expresa de la siguiente
sostuvo la imposibilidad de realizar forma:
comparaciones interpersonales de
utilidad7; disputa clave en una poca en () el costo esperado (la probabilidad
que la teora econmica y en particular de ser arrestado multiplicada por la
la economa neoclsica discuta entre severidad del castigo) que enfrenta un
cardinalidad y ordinalidad, discusin que transgresor potencial es el mismo con
sello lmites con el trabajo de Robbins y una probabilidad muy baja de ser
que en los actuales desarrollos ha sido arrestado pero con una severidad muy
en parte superada. elevada del castigo; o como puede ser

6
Otro tipo de tratamientos de situaciones econmicas por fuera del estudio del mercado se encuentra
en el trabajo de Sidgwick acerca de las externalidades en 1833, The principles of Political Economy,
y en W. Mitchell acerca de la produccin familiar en 1912.
7
La dificultad de determinar comparaciones interpersonales de utilidad implica aplicar medidas que
mejoren el bienestar de todos, algunos o algn ser humano sin empeorar el de otro.
8
En Crimen y castigo Becker analiza la racionalidad del delincuente mediante el clculo de
probabilidades de los beneficios y costes del crimen.

130

Economa y derecho

el caso, con una probabilidad muy alta En los dos trabajos se demuestra que las
de ser arrestado pero con una severidad actividades de no mercado que haban
de castigo muy baja, el sistema judicial sido sometidas a una regulacin jurdica
podra utilizar menos recursos extensiva los accidentes podan ser
reduciendo sus posibilidades de capturar analizadas eficientemente desde la
a potenciales infractores, pero economa (ROEMER, 1994). Igualmente
aumentando al mismo tiempo la el artculo de Coase donde se demostr
severidad de las penas y llevando a cabo que el efecto de los derechos de
lo que las mismas sanciones dictaminen propiedad y de responsabilidad civil
en aquellos transgresores que s fuesen (Torts) sobre la asignacin de recursos
capturados (ROEMER, 1994). depende de los costos de las
transacciones en torno a las normas,
La influencia inicial de Beccaria y proporcion una herramienta
Bentham es retomada por los juristas y indispensable para el anlisis econmico
estudiosos del derecho, los economistas de los derechos legales y de la
no se interesaron en estos trabajos de responsabilidad civil. En este contexto
forma sistemtica hasta que Becker primero hay una mirada desde la
desarroll y formaliz un cuerpo terico asignacin de recursos y la utilizacin
del crimen y el castigo en 1968. A partir ptima de estos, a los problemas que
del trabajo de Becker, se publicaron suscitan los accidentes, y en segundo
nuevos trabajos en los cuales: la relacin lugar el modelo econmico encuentra un
entre la economa y el derecho es complemento en el marco de los costos
palpable, y los mtodos econmicos son de transaccin entre estos, los de las
aplicados a los procedimientos legales normas y leyes que bien propone Coase.
(civil y penal) en toda su extensin.
Pero Calabresi (1985) marca distancias
Siguiendo el rastro en las en sus aproximaciones con las visiones
contribuciones recientes positivas y en futuros trabajos va
argumentar que las creencias, los
Dos ensayos que van a influir en la ideales, las actitudes y todo aquello que
relacin Ley y Economa se publican en desde lo institucional se torna clave en
1961. Los trabajos de Guido Calabresi las interacciones sociales se liga con la
(Some thoughts on risk distribution ley. Adems lo legal desde las
and the law torts) sobre las leyes de titularidades va a alterar nuestra
accidentes y el de Ronald Coase (The percepcin de los beneficios y costos
problem of social cost, publicado en de cualquier tipo de intercambio,
Journal of Law and Economics) sobre econmico o extraeconmico.
el costo social, fueron sustanciales para
el desarrollo de los estudios econmicos Pero, a pesar de estas contribuciones
del derecho contemporneo. el anlisis econmico del D y E se

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 Edgard David Serrano M.

desarroll a partir de la agenda del se diferencia de la preocupacin del

realismo jurdico (ROEMER, 1994). economista por la asignacin eficiente
ste enseaba que los estudios de del riesgo.
derecho deberan ocuparse de la ley tal
como funcionaba en la prctica, Richard Posner, representa un ejemplo
haciendo uso de las ciencias sociales, y del anlisis positivo que ha de
que la economa era una de las ciencias contrastarse agudamente con el trabajo
sociales a la que podan recurrir los de Calabresi sobre las transgresiones,
abogados acadmicos. trabajo que se puede calificar como de
anlisis normativo. Posner argumenta
El movimiento del D y E viene a que ha estado interesado
representar un gran reto intelectual personalmente en descubrir en qu
dentro del saber jurdico en las ltimas medida el sistema transgresional
dcadas, pero la discusin se respalda la hiptesis de que las normas
circunscribe por un buen tiempo a los e instituciones del derecho
Estados Unidos, slo en las ltimas (consuetudinario) tienden a promover la
dcadas ha trascendido las fronteras. eficiencia econmica9.
Desde sus principios los conceptos
econmicos se aplican para explicar y El anlisis positivo del derecho, segn
esclarecer los asuntos legales, no slo Posner, tiene dos facetas. Una de ellas
en lo que respecta al derecho mercantil, es el estudio del comportamiento
a la ley antimonoplica y al derecho regulado por el sistema legal, que ilustra
fiscal, en los que el vnculo entre las el estudio pionero de William Landes
disciplinas jurdica y econmica es (1981) sobre los juzgados (ROEMER,
obvio, sino respecto a una amplia gama 1994). Landes examin cmo las partes
de actividades de no mercado que van en un juicio responden a las
desde los asuntos de responsabilidad restricciones que el proceso les impone
civil hasta los asuntos familiares y a diferencia de las restricciones
penales. derivadas de la teora econmica y de
El hombre razonable del derecho no las reglas y procedimientos propios del
es muy diferente del hombre racional juicio. Una rama separada del D y E,
de la economa desde esta perspectiva; en la que Posner ha tenido especial
un caso prctico que permite inters, trata de explicar el
ejemplificar estas formas de comportamiento de los individuos y de
comportamiento est en la bsqueda las empresas, comportamiento que en
que hace la ley para una divisin justa su entendimiento se regula por la
en los costos de los accidentes, lo cual estructura del propio sistema de

9
Para Posner el uso del utilitarismo es, a causa de su propia naturaleza, objetable por tres razones:
1- El problema de la medicin; 2- El problema de la monstruosidad moral, monstruo utilitario; 3-
El problema de los lmites.

132

Economa y derecho

mercado y no por el sistema legal, hecho las maximicen (anlisis

mostrando sus posiciones de eficiencia normativo), (ROEMER, 1994); pero el
por encima de los marcos jurdicos derecho no acta en las condiciones
establecidos por la sociedad. ideales que el modelo de competencia
perfecta requiere, las restricciones son
De esta rama del D y E se desprenden muchas para compaginarlas con la
estos aspectos: i) Las personas actan lgica en que el derecho se desenvuelve.
como agentes maximizadores de sus
preferencias10 (las que estn dadas). ii) El anlisis sobre D y E no difiere
Las normas jurdicas, procedimientos e entonces sustancialmente en trminos
instituciones del derecho cualitativos, de los mtodos tradicionales
consuetudinario (proveniente del poder de las ciencias sociales positivas, antes
judicial), en agudo contraste con gran bien desde estas disciplinas se busca
parte de la fijacin de disposiciones del optimizarlos. Los mtodos analticos
derecho codificado (proveniente del asociados con la perspectiva tradicional del
poder legislativo), deben perseguir la D y E, son expuestos de manera precisa por
eficiencia, aunque en el accionar Kitch (1983).
cotidiano esta idea dista mucho de la
accin, y iii) El derecho permite al En sntesis, frente al modelo del D y E,
sistema econmico acercarse a los el objeto de estudio se materializa en un
resultados que la competencia perfecta conjunto sistmico de restricciones y
producira, en una clara defensa de los recompensas que interactan con los
mecanismos de mercado. individuos; se busca identificar el
componente sistemtico de los
Sin embargo, la presunta eficiencia del fenmenos y dejar de lado los elementos
derecho consuetudinario se coloca en coyunturales o exgenos. La
entredicho, cuando los jueces no racionalidad es la pauta de conducta de
seleccionan las normas que maximizan los individuos para maximizar su propio
las preferencias y la riqueza11. Podran inters econmico.
hacerlo de forma automtica? Es la
pregunta que surge en el contexto de En este orden de ideas la discusin
anlisis. Los defensores del enfoque sobre los supuestos del modelo lleva a
econmico argumentan que los jueces argumentaciones como la de Coase
debieran favorecer normas que de (1994 citado por Kerkmmesster, 1999),

10
Las preferencias no se construyen en el modelo, se presuponen dadas; los agentes slo escogen
entre los conjuntos posibles de eleccin.
11
En Posner la maximizacin de la riqueza indica la poltica de intentar maximizar el valor
agregado de todos los bienes y servicios, ya sea que se comercien en mercados formales (los bienes y
servicios econmicos usuales) o (en el caso de bienes y servicios no-econmicos, como la vida,
la recreacin, la familia y la libertad de dolor y sufrimiento) que no se comercien en tales mercados.

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 Edgard David Serrano M.

ste argumenta que aunque las retoman de la microeconoma

predicciones sobre la base de supuestos neoclsica, lo cual sirve para ver los
no realistas sean correctas, la teora efectos adicionales al comportamiento
puede fallar al juzgar el realismo de los individual o social, aunque est presente
supuestos, como es el criterio de una el teorema de imposibilidad 12 para
racionalidad que est determinada por comparar las decisiones de carcter
las metas a conseguir. Si la meta es social. Al evaluar los efectos de la ley,
explicar una aproximacin sobre una es importante la respuesta transaccional
base no realista, los supuestos no son que de forma privada hacen los
de mucha ayuda para explicar lo que individuos. Si se suponen cero costos
motiva a un agente social y como las de las transacciones, el teorema de
normas influyen en sus decisiones. No Coase entra en juego y genera el
es solo la belleza y consistencia del corolario de que la ley no importa13 en
modelo econmico lo que puede un contrasentido frente a un mundo
determinar su valor para analizar la ley regulado por leyes.
(KERKMMESSTER, 1999); es en
realidad u pertinencia y utilidad en Este principio arroja luz sobre
hacerlo. importantes lecciones en el campo de
las polticas pblicas, por ejemplo, qu
El nfasis de la premisa del inters resultado arrojado por la implementacin
particular en el D y E ha generado de normas, leyes, etc., con regularidad
crticas en tanto tal visin de mundo sobrepasa el objetivo inicial; es as como
inculca hbitos amorales de los incentivos primarios y secundarios
pensamiento, juicio de valor que est de la ley, como de su interaccin en cada
bastante lejos de los comportamientos situacin concreta, es fundamental para
individuales en el marco de las el uso eficiente del derecho y para la
sociedades modernas, puesto que el realizacin de polticas pblicas que
inters particular en muchos casos logren los objetivos esperados
puede ser el marco de racionalidad para (ROEMER, 1994).
explicar por qu la gente asume las
normas y reglas del juego en una Los informes judiciales, los expedientes
sociedad. de casos entre otros documentos
recogen informacin que es importante
Por otra parte la necesidad de examinar en el anlisis de la ley y si est
los efectos marginales de la ley, se consignada de forma rigurosa sirve

12
Desarrollado por Arrow, en su bsqueda de un mecanismo de decisin social que partiera de las
decisiones individuales.
13
Es un hecho desafortunado que la mayor parte de la literatura sobre el teorema de Coase, se
enfoque en el mundo hipottico donde no importan las leyes, ms que en el mundo real donde las
leyes son parte fundamental de la vida cotidiana.

134

Economa y derecho

sustancialmente en estudios sobre la Los abogados tienden tradicionalmente

relacin entre D y E. Igualmente tener a pensar en trminos particulares. Los
como soporte los antecedentes de los economistas, por el contrario, tienden a
juzgados y las cortes en el derecho pensar en trminos matemticos o en
consuetudinario, con el propsito de trminos abstractos. Un resultado
iluminar casos concretos permite importante del derecho y la economa
construir regulaciones y normas como ha sido un nfasis mayor en la
sucedi en los Estados Unidos generalizacin del pensamiento jurdico
(ROEMER, 1994) en el caso de la (ROEMER, 1994).
normatividad antimonopolio; en la
actualidad esta prctica se ha extendido A este resultado se le suma el mayor
a numerosos campos. rigorismo14 en la interpretacin de la ley.
La rigurosidad aporta calidad a la
El estudio de la historia jurdica y del argumentacin jurdica, permitiendo
derecho comparado es importante, ya modificar las categoras conceptuales
que las diferencias en las estructuras que los abogados utilizan para pensar
de las instituciones jurdicas slo en los problemas. Un ejemplo es el uso
aparecen, cuando existen diferencias en del concepto econmico de costos de
las condiciones econmicas que la oportunidad y de costos de transaccin
sociedad enfrenta (ROEMER, 1994). El en el corpus jurdico.
anlisis D y E ofrece un marco analtico
que puede proporcionar una direccin Un aporte adicional de la economa al
unificada al trabajo comparativo e derecho lo constituyen las tcnicas
histrico. analticas o de metodologa
economtrica; stas permiten al analista
Lo sustancial en el constructo D y E del derecho determinar cul ley y/o
est en cmo se lleva a cabo el anlisis regulacin es la ms meritoria para la
al caso concreto, el diseo de sociedad. El derecho puede determinar
mecanismos de interpretacin los efectos que sobre la riqueza tienen
interdisciplinaria es sustancial, por tal diferentes tipos de sucesos. Estas
razn el instrumental que la tcnicas analticas permiten al jurista
microeconoma positiva juega tiene un inferir recomendaciones de poltica
papel sustancial; el entendimiento de sobre qu normas debieran regir en
estos mecanismos aporta y enriquece diferentes reas.
ese conocimiento y permite mejorar las
aproximaciones econmicas Sin embargo los mtodos tienen limites
igualmente. y un buen analista del D y E no debe

14
El rigorismo en el derecho est asociado directamente con los mtodos de interpretacin de la ley.
Se dice que el rigorismo hermenutico se traduce en el mtodo exegtico o gramatical conforme al cual
la ley debe interpretarse segn sus propias palabras.

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olvidar que la econometra y las tcnicas
de prediccin, han generado procesos
que pierden su eficacia de prediccin
por eventos que no pueden ser
controlados; en las aplicaciones
economtricas hay fuertes crticas,
dadas las restricciones sobre las que
operan. El uso de metodologas
cuantitativas ha establecido con
bastante precisin que la inadmisibilidad
de la prueba sobre el carcter en el
derecho consuetudinario
Norteamrica, puede contribuir a
disuadir el delito, aun cuando la meta
del jurado sea absolver al inocente y
condenar al culpable, y cuando la
informacin previa sobre el carcter
pudiera ayudar a evaluar las
probabilidades de culpa e inocencia
(ROEMER, 1994).
La economa, aporta desde sus mtodos
cuantitativos herramientas que pueden
influir en la toma de decisiones en el
derecho, por ejemplo en la
implementacin de normas que
pudiendo ser legales tiene
consecuencias econmicas desastrosas
sobre la sociedad. La mayor parte de
las polticas del mundo real producen
ganadores y perdedores y los criterios
de Pareto no son un criterio suficiente
para evaluarlos; stos no permiten las
comparaciones interpersonales pues los
teoremas del bienestar describen las
situaciones ms ideales en esta
aproximacin terica normativa de la
economa.
136
Una mirada neoclsica a
la relacin derecho y
economa
Desde la visin positiva se plantea que
el derecho debe ser eficiente para
generar bienestar, y debe ser utilizado
como herramienta para producir
desarrollo econmico. Las normas se
establecen para que una sociedad est
mejor en sus interacciones y partiendo
en de esta visin se puede pensar que, en
el promedio, las personas en sus
acciones cotidianas se cuidan de violar
las reglas del juego establecidas
buscando estar en consonancia con el
sistema y con su idea de bienestar, sin
embargo, en un mundo motivado por el
inters particular pueden surgir
incentivos para violar las normas, lo que
lleva a que todo el mundo tiene una
probabilidad efectivamente de violarlas.
Una pregunta inicial sera: Qu
acciones en contrava de las normas
establecidas pueden tener motivaciones
o restricciones econmicas? Si
desciframos estas acciones podran ser
modeladas desde la economa.
Un ejemplo de Varian (1998), permite
entender la interrelacin entre
decisiones jurdicas y econmicas (en
caso de que una persona transgreda la
ley cometiendo un robo). El beneficio
que la persona obtiene es la utilidad de
los artculos robados, mientras que el
costo en que incurre es la posibilidad de
ser detenido y la multa y/o el
encarcelamiento correspondientes.
Pensemos en un robo en un almacn

Economa y derecho

en el que el ladrn no sabe qu va a perseguir los delitos; de esta manera

robar. Formulamos el problema de la utilizamos e para representar el grado
siguiente forma: de vigilancia y expresamos la
probabilidad de deteccin por medio de
max B(x) C(x) (e). Supongamos que e es el gasto
dedicado a la persecucin de delitos y
Como en cualquier proceso de vigilancia por parte de la polica.
maximizacin de utilidad se utiliza una
funcin de beneficios en donde se busca En ese caso, la situacin del autor del
maximizar el excedente que generan los robo puede reformularse de la manera
beneficios netos. Sea x el valor del siguiente:
artculo, B(x) son los beneficios que
reporta ese artculo a quien roba y C(x) max B(x) - (e)F 1
son los costos que tiene.
Qu valor debe dar el Estado a e y F?
El sistema jurdico-penal determina la El delincuente, al elegir x, causa algunos
forma y la magnitud de los costos daos a otras personas. En el caso del
impuestos al infractor. Supongamos que robo, este costo comprende: el valor de
la penalidad es una multa de F15 dlares los artculos sustrados, los daos
y que en principio sta no depende del ocasionados durante la infraccin, y los
valor del artculo sustrado. elementos utilizados por las personas
para evitar esos robos. Supongamos que
Partiendo de un modelo de la cuanta total de estos daos est
maximizacin de beneficios, se puede representada por H(x) y que c(e) indica
suponer que el ladrn acta bajo una el costo de la vigilancia, pero adems
probabilidad de recibir el castigo si es se puede suponer que el Estado buscar
detenido y condenado, sta depende en minimizar los costos netos de la
parte de los costos que para el sistema infraccin, por lo que su funcin objetivo
penal tenga el perseguir las infracciones se puede establecer como:
(delitos).
min H(x) - Fx + c(e) 2
Las infracciones no son actividades que F,e
se puedan observar de igual manera, la
mayora de infractores (delincuentes) El Estado elige el grado de vigilancia y
no son detenidos, por lo que slo hay la multa a la infraccin, reconociendo
una cierta probabilidad de que sean que estas decisiones influyen en el
castigados. El castigo entonces depende nmero de robos a ser cometidos. La
de los recursos que se dediquen a primera observacin que debe hacerse

15
Gasto dedicado a la persecucin de delitos y vigilancia por parte de la polica.

Revista Jurdicas. Vol. 2, No. 2, Julio Diciembre, 2005, pgs 123-146 137
 Edgard David Serrano M.
en relacin con el problema que
describe la ecuacin (1), es que el costo
esperado del delito para el delincuente,
(e)F, es independiente de su magnitud,
x. Eso significa que el delincuente elegir
el nivel de x que maximice sus
beneficios netos o decidir no cometer
el delito. Si la funcin de beneficios es
creciente en x, como lo sera si el delito
estuviera motivado exclusivamente por
consideraciones econmicas, el ladrn
escogera los artculos ms valiosos,
puesto que el robo tiene el mismo castigo
sin importar el artculo robado.
Si el costo es independiente de la
magnitud del delito, el delincuente quiz
decida cometer el mayor delito posible.
Este punto depende de la magnitud del
delito. Si la pena prevista en caso de
un asalto a un banco es idntica a la
pena prevista en caso de asesinato, el
ladrn de los bancos tiene todos los
incentivos del mundo para asesinar a
cualquiera que presencie el asalto.
(VARIAN, 1998).
Estas observaciones muestran que
queremos que el castigo sea acorde con
el delito, por eso tiene sentido el
preguntarse por las penas que impondra
el estado a estos. Entonces se puede
reformular el problema descrito en la
ecuacin (1) para que la multa a la que
se enfrenta el delincuente sea
proporcional a la magnitud del delito:
max B(x) - c(e)Fx
16
Lo que impondra un criterio econmico para colocar las penas.
138
El nivel del delito elegido ser el que
iguale el beneficio marginal de la
infraccin con el costo marginal16 de
cometerla:
B(x*) = (e)F. 4
Cuanto mayor es el grado de vigilancia
y mayores son las penas se espera que
el nivel de actividad delictiva se reduzca;
en (4) es evidente que el Estado desea
elegir la multa impuesta a la infraccin
de tal manera que la eleccin del
delincuente, x*, sea igual al nivel que
est dispuesto a tolerar.
Al infractor le interesa el costo
esperado de la detencin. Dado que es
costoso para el Estado aumentar el nivel
de vigilancia y puesto que es sumamente
beneficioso elevar la cuanta de la multa,
el Estado querr imponer cuantiosas
multas con una pequea probabilidad de
vigilancia.
Este argumento permite entender por
qu muchas comunidades imponen
elevadsimas multas por infracciones a
la ley; como es difcil sorprender al
infractor en el acto se hace necesario
imponer una elevadsima multa para
disuadirlo.
En este anlisis, se establece que la
forma ptima de velar por las normas
relativas a algunas infracciones leves,
consiste en gastar muy poco en intentar
3 sorprender a las personas, e imponerle

Economa y derecho

multas astronmicas, una vez A pesar de estas matizaciones, las ideas

sorprendidas. que se derivan de este sencillo anlisis
del delito y el castigo son importantes:
Si parece que el modelo da una el delincuente debe enfrentarse a un
respuesta equivocada, an podemos elemento disuasor marginal del delito, y
aprender mucho preguntndonos por la sociedad debe reconocer la disyuntiva
qu pensamos que es equivocada entre la probabilidad de ser sorprendido
(VARIAN, 1998). Por ejemplo, puede y la magnitud del castigo.
darse el caso en que los jurados o los
jueces se muestren reacios a imponer Responsabilidad civil. Un rea
una pena muy elevada. Otra razn por importante en el anlisis econmico del
la que puede no ser adecuado imponer derecho es la responsabilidad civil, en
elevadas multas, cuando la probabilidad trminos sencillos sta se origina en el
es pequea, se halla en que los perjuicio ocasionado a otro, por un
delincuentes pueden percibir hecho cualquiera o por una obligacin
errneamente la probabilidad de ser contractual, evidencindose en los
sorprendidos. La manera en que siguientes factores:
determina la mayora de la gente la
probabilidad de verse sorprendido, En primer lugar, la multiplicacin de los
depende de las experiencias que perjuicios en una sociedad capitalista en
conozca o haya odo, y el incremento donde nadie se conforma con el perjuicio
del nivel de vigilancia, probablemente sufrido, sino que procura tener
elevar la exactitud de la percepcin de reparacin. La aparicin del contrato de
los individuos sobre la probabilidad de seguro influye en un doble aspecto: casi
ser sorprendidos. todo el mundo se asegura en relacin
con su posible responsabilidad civil, y al
Si el castigo es demasiado severo, hacerlo es menos cuidadoso; adems la
puede provocar un aumento de los vctima no duda en exigir indemnizacin
delitos. Varian plantea el ejemplo de cuando debe pagarla un asegurador. En
una infraccin como estacionar en tales condiciones mientras ms
zona prohibida que tenga como accidentes y procesos se producen, ms
castigo la pena de muerte, y afirma: se aseguran las personas; y mientras
aunque con una probabilidad muy ms se aseguren las personas, habr
baja de ser sorprendido, la gente que ms procesos de responsabilidad civil.
lo fuera, podra muy bien intentar La funcin principal de la
asesinar al polica. Como dice el viejo responsabilidad civil bajo la concepcin
refrn ingls, si me van a colgar igual del D y E es la de reducir la suma de
por robar una oveja o una vaca, mejor costos de los accidentes y de los costos
robar la vaca (VARIAN, 1998). de evitarlos. El costo primario es la

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reduccin del nmero y de la gravedad sobre el riesgo (daos ocasionados por

de los accidentes, logrndose mediante las cosas, especialmente).
la prevencin general o mtodo de
mercado y la prevencin especfica o La tabla 1 permite hacer una conexin
mtodo colectivo. El segundo costo, que entre algunos elementos de la
no afecta ni al nmero de los accidentes responsabilidad civil extracontractual y
ni a su gravedad, sino a los costos los problemas econmicos que suscita.
sociales derivados de los mismos,
logrndose a travs del mtodo del
riesgo y el mtodo de la buena bolsa. El
tercer costo de administrar el
tratamiento de los accidentes, cuyo
objetivo es el de reducir los costes
primario y secundario.

En la actualidad se presenta una

reforma del fundamento de la
responsabilidad civil cuyo origen es
doctrinario y jurisprudencial. Lo que
interesa es el anlisis del hecho
generador de la responsabilidad civil. Se
discute de una tendencia a la
socializacin de la responsabilidad civil
y se afirma que en virtud de esta
socializacin, el Estado y las compaas
de seguros son los que intervienen ms
en este campo, con miras a asegurar a
las vctimas una indemnizacin; el punto
est en que importa ms la
indemnizacin que la responsabilidad de
la misma.

La teora eclctica habla de un

matrimonio entre el riesgo y la culpa.
La culpa sigue siendo la fuente principal
de la responsabilidad. El riesgo no
interviene sino a ttulo subsidiario. Hay
casos en que la responsabilidad se funda
en la culpa (responsabilidad por el hecho
personal) y casos en los que se funda

140

Economa y derecho

Tabla 1. Sntesis de situaciones de responsabilidad civil extracontractual y accidentes

Fuente: Varian (1998).

En la sntesis expuesta, dos elementos y debe responder por los perjuicios que
son claves, en primer lugar la lleguen a producirse, y ii) el riesgo
responsabilidad civil se fundamenta en provecho en donde quien obtiene
el riesgo: i) el riesgo creado en donde provecho debe soportar los daos que
quien lo genera somete a los afectados su actividad ocasione.

Revista Jurdicas. Vol. 2, No. 2, Julio Diciembre, 2005, pgs 123-146 141
 Edgard David Serrano M.

Pero ante otras posiciones como la Uno de los elementos ms interesantes

teora de la garanta, el problema se que aporta la economa al derecho est
desva a los derechos fundamentales, dado por las teoras sobre eleccin
como el derecho a la vida, a la integridad racional cuya aplicacin al campo
personal, que deben ser protegidos, jurdico permite estudiar los problemas
garantizados por el derecho. En tales legales y el delito al anticipar resultados
casos es el derecho a la seguridad el respecto de objetivos deseados por el
que prevalece. Esos perjuicios legislador, minimizando los costos en la
corporales y materiales que son utilizacin de recursos que por definicin
garantizados objetivamente, deben son escasos y maximizando la eficiencia
repararse sin que se exija la prueba de en la creacin y aplicacin de la ley.
la culpa del responsable.
Dentro de las crticas al Law and
Economics: el rgido arquetipo
Conclusin neoclsico impone el concepto de
eficiencia en todas las acciones legales,
En las modernas estructuras de una de las piedras angulares de los
mercado las relaciones entre economa planteamientos de Posner. Lang (1980)
y ley son ms estrechas, el mercado y mira el concepto de eficiencia y lo
las personas que en l interactan relaciona con la poltica, esto posibilita
necesitan de fuertes estructuras mostrar los lmites del concepto en los
legales, que adems se adecuen a los procesos de interaccin social. Un punto
cambios que estas estructuras crucial del derecho es el de los derechos
presentan. Los enfoques tericos desde de propiedad que surgen de diferentes
la economa han visto la importancia conjuntos de valores y en su relacin
de estos procesos y el desarrollo de con la eficiencia estos no conducen a
corrientes tericas que retomen tanto un slo equilibrio sino a mltiples
a la ley como a la economa son conjuntos de asignacin de recursos.
sustanciales. En este documento, de
forma general se ha hecho una Los ejemplos presentados tanto en
aproximacin a estas teoras, materia penal (robo e infracciones),
enfatizando en aspectos de la como en civil (responsabilidad civil
estructura terica de la ley y la extracontractual), revelan la importancia
economa, estructura que se encuentra de aplicar las teoras de eleccin
fuertemente permeada por la teora racional desarrolladas en materia
neoclsica; se plantea adems la econmica a la prctica jurdica,
posibilidad de compartir elementos entendida sta ltima no slo respecto
metodolgicos para una mejor e integral a la aplicacin de la ley (rama judicial),
comprensin de la realidad cuya sino a la creacin misma de las normas
naturaleza es compleja. (rama legislativa y ejecutiva). En efecto,

142

Economa y derecho

la utilizacin de elementos de
racionalidad econmica, adems,
permite construir hiptesis sobre el
posible comportamiento del sujeto de la
norma, fenmeno que facilita la
anticipacin de consecuencias respecto
al acatamiento o no de las disposiciones
legales y paralelamente la adopcin de
correctivos para maximizar los efectos
sociales esperados con la norma.

La posibilidad de identificar resultados

antes de integrar una determinada
norma al ordenamiento jurdico
disminuye los costos que se pueden
presentar en su aplicacin, si se parte
de la premisa de la racionalidad, permite
en algunos casos predecir la accin de
los individuos frente a la ley lo que
implica que en una operacin Costo-
Beneficio, se aceptara con ms
probabilidad una norma que lleve
implcita dicha racionalidad respecto de
otra que la desconoce.

El medio acadmico tiene una

responsabilidad en la continuacin del
proceso de construccin de teoras o tesis
que unifiquen el derecho y la economa
por cuanto la interdisciplinariedad y
transdisciplinariedad son bsicas en la
ciencia actual en procura de alcanzar un
conocimiento de integral de la realidad.

Revista Jurdicas. Vol. 2, No. 2, Julio Diciembre, 2005, pgs 123-146 143
 Edgard David Serrano M.

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