Direitos Fundamentais e Dir. Privado - Ingo Sarlet PDF

Direitos fundamentais e
direito privado:
algumas consideraes em torno da
vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais1
Ingo Wolfgang Sarlet*
1 Introduo e delimitao do tema

No obstante a assim denominada constitucionalizao do
Direito Privado significativamente qualificada como representan-
do uma autntica virada de Coprnico, de acordo com a inspirada
formulao de Luiz Edson Fachin2 constitua fenmeno que, em
virtude de sua amplitude, no se restringe s relaes entre os direi-
tos fundamentais e o Direito Privado, , todavia, nessa dimenso es-
pecfica da problemtica que iremos centrar a nossa ateno neste
breve ensaio.Assim, importa registrar, de incio, as razes que ensejaram
essa opo. Em primeiro lugar, tal escolha se justifica em face da
necessidade cientfica e metodolgica de se proceder a uma delimi-
tao do tema, mormente considerando as limitaes fsicas deste
estudo. Essa, contudo, no foi a principal motivao. Guiou-nos, priori-
tariamente, a convico de que a relao entre os direitos fundamen-
tais consagrados pela Constituio e o Direito Privado assume fei-
es especficas e diferenciadas, no contexto genrico das relaes
entre a Constituio e o Direito Privado. Evidentemente, tal
constatao no afasta a existncia de uma srie de elementos co-
______________
*
Ingo Wolfgang Sarlet Doutor e Ps-Doutor em Direito (Munique, Alemanha). Profes-
sor Titular de Direito Constitucional na Faculdade de Direito e no Programa de Ps-
Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da PUC/RS, onde tambm integra a
Comisso Coordenadora. Juiz de Direito e Professor de Direito Constitucional na Es-
cola Superior da Magistratura do RS (Ajuris).
1
O presente texto integra obra coletiva organizada pelo autor, intitulada A Constituio concre-
tizada: construindo pontes com o pblico e o privado (Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado, 2000).
2
FACHIN, L. E. (Coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, p. 317 e ss.
B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 4 - n.16, p. 193-259 - jul./set. 2005 193

muns, a comear pela circunstncia elementar de que qualquer as-
pecto que diga com os direitos fundamentais e o Direito Privado, em
ltima anlise, envolve o problema da Constituio na qual aqueles
so assegurados e as suas relaes com a ordem jurdica privada. To-
davia, mesmo sob essa tica, no h como desconsiderar a especial
relevncia dos direitos fundamentais na ordem constitucional, de-
corrente justamente deste elemento qualificativo a fundamentalidade
na sua dupla vertente formal e material3.
Nessa linha de raciocnio, verifica-se, desde logo, que, de acor-
do com a vontade expressa de nosso Constituinte, as normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais tm aplicao ime-
diata (art. 5o, 1o, da Constituio de 1988), o que, por si s, j
bastaria para demonstrar o tratamento diferenciado (e privilegiado)
que os direitos fundamentais reclamam no mbito das relaes entre
Constituio e Direito Privado4. Se a influncia sobre a ordem jur-
dico-privada no , por certo, prerrogativa dos direitos fundamentais,
tambm no h como negligenciar que existem fortes razes a sus-
tentar uma natureza qualitativamente diferenciada.
Lanadas essas consideraes, impe-se, contudo, nova deli-
mitao, desta feita, j no mbito prprio (mas ainda demasiadamen-
te amplo e genrico) das relaes entre direitos fundamentais e o
Direito Privado.
Com efeito, tomando-se como ponto de partida o critrio
dos destinatrios das normas definidoras de direitos (e garantias) fun-
damentais, isto , daqueles que se encontram vinculados (na condi-
o de obrigados), percebe-se, desde logo, algo que curiosamente
ainda no tem sido suficientemente enfrentado no seio da doutrina
constitucional e privatstica ptrias, qual seja, a distino entre a assim
chamada eficcia vertical e horizontal dos direitos fundamentais
______________
3
Sobre a fundamentalidade formal e material dos direitos fundamentais na ordem cons-
titucional brasileira, v. o meu A eficcia dos direitos fundamentais (Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998, p. 78 e ss.).
4
Assim tambm parece concluir P. C.Villalon (Derechos fundamentales y derecho priva-
do. Academia Sevillana del Notariado, Madrid: Edersa, 1998, t. 10, p. 103), consignando que
o primeiro pressuposto para o reconhecimento de uma eficcia dos direitos fundamen-
tais na ordem jurdica privada, especialmente no mbito das relaes entre particulares,
a existncia de uma garantia efetiva e especfica dos direitos fundamentais.
194 B. Cient. ESMPU, Braslia, a. 4 - n.16, p. 193-259 - jul./set. 2005

no mbito do Direito Privado. Cuida-se, como temos a inteno de
demonstrar, de aspectos distintos embora conexos da problemtica.
Assim, poder-se- falar de uma eficcia de natureza verti-
cal dos direitos fundamentais no mbito do Direito Privado, sempre
que estiver em questo a vinculao das entidades estatais (pblicas)
aos direitos fundamentais, em ltima anlise, sempre que estivermos
falando da vinculao do legislador privado, mas tambm dos rgos
do Poder Judicirio, no exerccio da atividade jurisdicional no que
diz com a aplicao das normas do Direito Privado e a soluo dos
conflitos entre particulares.
Muito embora tambm nesse plano da verticalidade (das
relaes particular-Estado), naquilo que dizem com o Direito Priva-
do, existam inmeras questes passveis de anlise e ainda carentes de
equacionamento, especialmente entre ns, essa a dimenso menos
controversa, j que virtualmente superada a concepo que chegou a
negar at mesmo uma vinculao direta do legislador privado e, com
maior nfase, do juiz civil aos direitos fundamentais5. De modo
geral, poder-se- afirmar que, no que concerne eficcia vertical,
colocam-se respeitadas certas especificidades e a particular rele-
vncia dos direitos fundamentais na ordem constitucional os pro-
blemas que tm sido enfrentados no mbito das relaes entre a
Constituio e o Direito Privado em geral6, aspectos que, reitere-se,
no obstante intimamente vinculados ao enfoque da nossa aborda-
gem, com esse no se confundem por inteiro e aqui no ocuparo
lugar de destaque.
Em face do exposto, mas especialmente em virtude da pecu-
liaridade da problemtica e da profunda controvrsia e das perplexi-
______________
5
V., mais recentemente e por todos, CANARIS, C. W. Grundrechte und Privatrecht: Eine
Zwischenbilanz. Berlin: New York: Walter de Gruyter, 1999, p. 14 e ss.
6
Assim, apenas para ilustrar essa assertiva, basta lembrar que, dentre os efeitos das normas
constitucionais sobre a normativa infraconstitucional, inclusive privada (se que ainda
possvel sustentar tal distino entre Direito Pblico e Privado), destaca-se a revogao
das normas anteriores incompatveis, a declarao de inconstitucionalidade dos atos
normativos ofensivos Constituio, assim como a necessidade de interpretao do
Direito Privado luz das normas constitucionais, no mbito daquilo que alguns deno-
minaram de eficcia irradiante. Nesse sentido, elencando os efeitos das normas cons-
titucionais na ordem jurdico-privada, dentre outros, FLREZ-VALDS, J. A. y. El
derecho civil constitucional. Madrid: Cuadernos Civitas, 1991, especialmente p. 125 e ss.

dades que continua gerando, com a assim denominada eficcia
horizontal (termo que, como veremos, igualmente merece ser to-
mado com reserva) dos direitos fundamentais que pretendemos nos
ocupar de forma mais detida. Em suma, cuida-se e esse o objetivo
precpuo deste breve ensaio de analisar a problemtica da eficcia
dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre particulares,
mais propriamente, da vinculao desses (pessoas fsicas ou jurdicas)
aos direitos fundamentais.
Tambm aqui no h como fugir da necessidade de se pro-
ceder a nova delimitao, j que no se poder desconsiderar a exis-
tncia de uma faceta material e processual do problema. Com efeito,
verifica-se que a doutrina contempornea, com inteira razo, tem
apontado para essa dupla perspectiva, demonstrando que, embora
tambm aqui no se possa fugir de uma conexo ntima, gerando um
nexo de intensa interdependncia, encontramo-nos em face de
enfoques que suscitam aspectos distintos. Sob o prisma material, cui-
da-se de abordar a problemtica da existncia, ou no, de uma
vinculao dos sujeitos particulares aos direitos fundamentais, bem
como de verificar qual a amplitude e o modo dessa vinculao, ao
passo que, sob o prisma processual, se estar tratando, em princpio,
dos meios processuais para tornar efetivos os direitos fundamentais
nas relaes interprivadas, assumindo destaque, nesse contexto, o pro-
blema da possibilidade de o particular, via ao judicial, opor-se dire-
tamente a eventual violao de direito fundamental seu por parte de
outro particular.
A partir desse prisma processual, por exemplo, de h muito
se discute na Espanha a respeito da impetrao do recurso de amparo
nesses casos7, ou mesmo o problema do acesso por parte dos particu-
lares, em face de ofensas a direitos fundamentais oriundas de outros
______________
7
Nesse sentido, v. G. Peces-Barba Martnez (Curso de derechos fundamentales: teora general.
Madrid: Universidad Carlos III, 1999, p. 618-19), que vincula essa distino diferena
entre validade e eficcia (dimenso processual) dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. A respeito desse aspecto, v. tambm, entre outros, L. Pietro Sanchs
(Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1990, p. 210 e 215 e ss.), destacan-
do a distino entre os problemas de ordem substancial e processual, assim como Garca-
Torres e Jimnez-Blanco (Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. Madrid:
Civitas, 1986, p. 15-16).

sujeitos privados, aos rgos supremos encarregados da Jurisdio
Constitucional, discutindo-se amplamente, sob esse prisma, os riscos
de transformar as Cortes Constitucionais em Tribunais de reviso de
conflitos de natureza eminentemente privada8, tema que, sob outro
ngulo, encontra-se intimamente vinculado problemtica da so-
brecarga de processos nos Tribunais Constitucionais, e que no afeta
exclusivamente o nosso Supremo Tribunal Federal, muito embora
talvez aqui o problema tenha assumido uma dimenso particular-
mente angustiante.
Desde logo, cumpre consignar que priorizaremos a anlise
sob o prisma assim denominado material da problemtica. Da mesma
forma, em se considerando que o problema da vinculao dos parti-
culares se coloca, em princpio, para boa parte dos direitos funda-
mentais em espcie, suscitando questionamentos especficos (basta
lembrar que to-somente a liberdade contratual e o princpio da
igualdade j ensejaram e ainda poderiam faz-lo a elaborao de
diversas monografias de flego), limitar-nos-emos a tecer algumas
consideraes de carter geral e introdutrio, com o modesto inten-
to de contribuir para a discusso de tema que, ao menos entre ns e
ressalvados alguns ensaios de inegvel valor e pioneirismo9, ainda
______________
8
Essa a advertncia, dentre tantos, de K. Hesse (Derecho constitucional y derecho privado. Madrid:
Civitas, 1995, p. 61-62). Sobre o tema, v. principalmente a recente e profunda contribui-
o de Uwe Diederichsen (Das Bundesverfassungsgericht als oberstes Zivilgericht - ein
Lehrstck der juristischen Methodenlehre. Archiv fr die civilistische Praxis (AcP), v. 198,
p. 171 e ss., 1998) questionando a atuao do Tribunal Federal Constitucional da Ale-
manha na reviso de decises da jurisdio ordinria no mbito de conflitos jurdico-
privados e indicando que, em verdade, a Corte Constitucional estaria exercendo fun-
es de um Supremo Tribunal em matria cvel.
9
Destaquem-se, aqui, as significativas contribuies de G. F. Mendes (Direitos fundamentais e
controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Celso
Bastos; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 207 e ss.) e G. Tepedino
(Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 55 e ss.), com ensaios versando
justamente sobre o tema especfico da aplicao das normas definidoras de direitos
fundamentais s relaes entre particulares, sem prejuzo de outros trabalhos de relevo j
publicados entre ns, em que tal aspecto tambm obteve algum tipo de referncia,
muito embora no tenha assumido a condio de objeto precpuo da investigao. Den-
tre as recentes monografias, onde o problema da assim denominada constitucionalizao
do direito privado (no caso, do direito civil) tambm ocupa lugar de destaque, v., sem
pretenso de esgotar o rol, j que no nos objetivamos, neste ensaio, com as diversas

no atraiu o interesse merecido, ao menos no sob a perspectiva a
que nos propomos. Essa tambm a razo pela qual, no obstante
tendo por meta um enfoque afinado com a ordem jurdica ptria,
nos vemos forados a lanar mo de aportes extrados do direito
comparado, especialmente oriundos da experincia lusitana, espa-
nhola e alem, opo que se justifica tambm pela proximidade entre
os sistemas jurdicos (notadamente no campo do Direito Constitucio-
nal) e por ser nesses pases que a temtica parece ter encontrado
maior ressonncia, sendo objeto de larga discusso doutrinria e
jurisprudencial, ressaltando-se tambm a importncia da experincia
norte-americana no mbito da doutrina da state action. Cuida-se, sem
dvida, de um dos temas mais controversos e fascinantes da dogmtica
jurdico-constitucional contempornea.
Por derradeiro, embora reconheamos aqui que uma anlise
mais completa do tema reclama algum nvel de concretizao10, isto
, desafia o estudo de aplicaes prticas, registramos que tal emprei-
tada refoge aos limites deste estudo, no qual reitere-se pretende-
mos apenas lanar algumas consideraes de cunho introdutrio e
geral, inclusive preparando o terreno para futuros desenvolvimentos.
Essa a razo, em suma, pela qual o recurso a exemplos extrados da
jurisprudncia estrangeira e nacional em que pese o relativamente
farto material disponvel foi aqui conscientemente relegado a um
papel secundrio.
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dimenses que pode assumir o fenmeno em cada ramo do direito privado, as contri-
buies de L. R. Ferreira da Silva (Reviso dos Contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do
Consumidor. So Paulo: Forense, 1998), especificamente no que diz com a previso
constitucional da liberdade contratual e autonomia privada e sua relatividade, C. L.
Marques (Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999), igualmente dissecando a funo e sentido atual da autonomia privada
sob prisma constitucional, R. Aronne (Propriedade e domnio: reexame sistemtico das
noes nucleares de direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999), sustentado a aplica-
o direta da funo social da propriedade, entre outros pontos, L. E. Fachin (Elementos
crticos do direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999), procedendo a uma releitura
crtica do direito de famlia sob o influxo da normativa constitucional.
10
Cf. a advertncia de C. A. Mota Pinto (Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra,
1992, p. 75).

2 Aspectos conceituais e terminolgicos: destacando a
peculiaridade do problema
Como j anunciado, ocupar-nos-emos, doravante, com a
problemtica da vinculao dos particulares (pessoas fsicas ou jurdi-
cas) aos direitos fundamentais. Em suma, cuida-se de saber at que
ponto pode o particular (independentemente da dimenso proces-
sual do problema) recorrer aos direitos fundamentais nas relaes
com outros particulares, isto , se, quando, e de que modo poder
opor direito fundamental do qual titular relativamente a outro par-
ticular, que, nesse caso, exerce o papel de destinatrio (obrigado), mas
que, por sua vez, tambm titular de direitos fundamentais? A natu-
reza peculiar dessa configurao decorre justamente da circunstncia
de que os particulares envolvidos na relao jurdica so, em princ-
pio, ambos (ou todos) titulares de direitos fundamentais, de tal sorte
que se impe a proteo dos respectivos direitos, bem como a neces-
sidade de se estabelecerem restries recprocas, criando-se uma re-
lao de cunho conflituoso, inexistente, em regra, no mbito das
relaes entre particulares e entidades estatais (poder pblico em
geral), j que estas, ao menos em princpio, no podem opor direito
fundamental aos primeiros11.
Esse aspecto da eficcia das normas definidoras de direitos
fundamentais no mbito das relaes jurdico-privadas acabou sendo
versado, na doutrina e na jurisprudncia constitucionais, sob vrios
ttulos, especialmente, eficcia privada, eficcia em relao a ter-
ceiros (Drittwirkung ou eficcia externa) e eficcia horizontal
dos direitos fundamentais. Estas duas ltimas expresses, assim como
o problema propriamente dito da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares, encontraram sua primeira formulao
______________
11
V., entre tantos, especialmente K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Mnchen:
C. H. Beck, 1988, v. III/1, p. 1513), cujo entendimento tem alcanado elevado grau de
consenso no mbito do Direito Comparado. Registre-se, contudo, que a inoponibilidade
de direito fundamental por parte das entidades pblicas em relao aos particulares,
encontra-se excepcionada nas hipteses em que o poder pblico tambm titular de
direitos fundamentais, como ocorre com o direito de propriedade, a liberdade de co-
municao etc.

na doutrina constitucional alem, j se tendo inclusive afirmado tra-
tar-se de autntico artigo de exportao jurdica made in Germany12.
Com efeito, apesar da dificuldade de se estabelecer com pre-
ciso at que ponto a reivindicao do propagado pioneirismo e
originalidade correta, no h como negar ter sido na Alemanha,
especialmente a partir da Lei Fundamental de 1949, que o tema
encontrou seu maior desenvolvimento, gerando acirrada controvr-
sia na doutrina e na jurisprudncia, acabando por atrair (e influenciar)
as atenes da doutrina europia em geral, at mesmo embora
ainda de forma tmida a doutrina e a jurisprudncia francesas13.
Ademais, observa-se que a discusso travada abrange a pr-
pria seara terminolgica, impondo-se uma opo quanto a esse as-
pecto. Desde logo e sem dar ao problema demasiado valor, cumpre
afastar a expresso eficcia privada, j que muito genrica, alm de
no colocar em destaque o ponto central da problemtica ora exa-
minada.Todavia, constata-se que at mesmo a denominao habitual-
mente mais utilizada na doutrina e na jurisprudncia alems (eficcia
em relao a terceiros Drittwirkung) no escapa de uma anlise
crtica, tendo encontrado um nmero considervel de opositores
inclusive no seu pas de origem.
Dentre os diversos argumentos citados, cumpre destacar que,
de fato, no se trata propriamente de um terceiro nvel eficacial (ou
de uma terceira classe de destinatrios), mas sim de um segundo
nvel, j que est em pauta a vinculao dos particulares (relao
horizontal) em contraposio clssica e inconteste vinculao das
entidades estatais, no mbito das relaes (verticais) entre particular e
______________
12
Essa, pelo menos, a posio abalizada do conhecido publicista germnico Ingo von Mnch
(Die Drittwirkung der Grundrechte in Deutschland, p. 10-11 cuida-se de traduo
para o alemo do texto em espanhol publicado na obra coordenada por Pablo Salvador
Coderch Asociaciones, derechos fundamentales y autonomia privada. Madrid, Civitas, 1997).
13
Assim o reconhece L. Favoreau, no seu prefcio obra de M. Frangi (Constitution et droit
priv. Paris: Economica, 1992), referindo que at meados dos anos setenta, dificilmente
haveria como falar de uma constitucionalizao do Direito Privado (e at mesmo p-
blico) na Frana, destacando, ainda, a influncia das doutrinas e das jurisprudncias
norte-americanas, alems e italianas no sentido de estimular o desenvolvimento do
tema no mbito da cincia jurdica francesa.

Estado14. Mas tambm esse argumento e, portanto, a expresso efi-
ccia horizontal tm sido rejeitados, principalmente em face da cir-
cunstncia de que expressiva parcela da doutrina acabou aderindo
concepo segundo a qual, em se tratando de uma relao entre um
particular e um detentor de poder social, isto , uma relao caracte-
rizada pela desigualdade, estar-se-ia em face de uma configurao
similar que se estabelece entre os particulares e o Estado e, portanto,
de natureza vertical, j que a existncia de uma relao horizontal
pressupe tendencial igualdade15. Por derradeiro, verifica-se que sob
a denominao genrica eficcia privada ou eficcia em relao a
terceiros (Drittwirkung), at mesmo na doutrina alem registram-se
diversas anlises que acabaram abordando, de forma nem sempre pre-
cisa e distinta, a vinculao do legislador privado e o problema da
vinculao dos particulares16.
Essas, em suma, algumas das razes pelas quais optamos por
abandonar as expresses ainda habituais, filiando-nos aos que prefe-
rem tratar o tema sob o ttulo eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares17 ou mesmo vinculao dos particulares
ou entidades privadas aos direitos fundamentais18, por traduzir,
de forma mais precisa e fidedigna, a dimenso especfica do proble-
ma, j destacada.
A prpria utilizao do termo eficcia poder conduzir a
certos equvocos e imprecises, que, alis, chegam a ser comuns na
esfera doutrinria e jurisprudencial. Assim, h quem distinga as ex-
presses validade e eficcia, sustentando que esta ltima diz especifi-
______________
14
Cf. MNCH, Die Drittwirkung von Grundrechten in Deutschland, cit., p.12-13.
15
Esta a lio de UBILLOS, J. M. Bilbao. La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 244.
16
Cf. a constatao de CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, cit., p. 33 e ss.).
17
Assim, por exemplo, J. M. Bilbao Ubillos (La eficacia de los derechos fundamentales, cit.),
bem como J. Garca-Torres e A. Jimnez-Blanco (Derechos fundamentales..., cit.). Tam-
bm A. E. Prez Luo (Los derechos fundamentales. 6. ed. Madrid:Tecnos, 1995, p. 22) fala
na eficacia de los derechos fundamentales em las relaciones entre particulares.
18
Essa a opo, entre outros, de J. C.Vieira de Andrade (Os direitos fundamentais na Consti-
tuio Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 270 e ss.) e de J. J. Nunes Abrantes
(A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais. Lisboa: Associao Acadmica
da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990).

camente com a j referida dimenso processual do problema19. Por
sua vez, Canaris distingue igualmente os conceitos validade (Geltung)
e eficcia (Wirkung), mas, de modo diverso, sustenta que o problema
da eficcia diz com os destinatrios das normas de direitos funda-
mentais, no se podendo confundir a vinculao direta do legislador
privado com a vinculao dos particulares, na condio de destinat-
rios dos direitos fundamentais20.
Para alm disso sem entrarmos aqui no mrito da correo
desses posicionamentos impe-se, contudo, que, ao menos para
efeitos deste estudo, partamos de um ponto comum. Objetivando a
coerncia com o nosso prprio discurso e, ao que nos parece,
posicionando-nos de forma afinada com o pensamento ptrio do-
minante, preferimos distinguir as noes de validade e eficcia, con-
siderando esta como sendo a possibilidade de a norma (no caso, a
norma definidora de direitos e garantias fundamentais) gerar os efei-
tos jurdicos que lhe so inerentes21. Assim, a eficcia (que aqui no se
confunde com a dimenso processual, mais propriamente ligada ao
problema da efetividade, ou mesmo da eficcia social, como ensina
Jos Afonso da Silva) pressupe a vinculao jurdica dos destinatrios,
j que toda e qualquer norma vigente, vlida e eficaz (conceitos
distintos, embora inter-relacionados) implica um certo grau de
vinculatividade, embora se possa discutir quem e como est vincula-
do. A partir do exposto, podemos partir da premissa de que, ao ver-
sarmos sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais,
estamos, de qualquer sorte, situados no mbito da problemtica mais
ampla da eficcia (no caso, eficcia vinculante) das normas definidoras
de direitos e garantias fundamentais no mbito das relaes entre
particulares.
Ainda em carter preliminar, cumpre ressaltar a existncia de
uma srie de normas de direitos fundamentais que restam, desde
logo, excludas da discusso, por serem, em princpio, no-oponveis
______________
19
Assim o faz MARTNEZ, Curso de derechos fundamentales, cit., p. 618-619.
20
Cf. CANARIS, Grundrechte und Privatrecht..., cit., p. 35.
21
V. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 207 e ss., embasando-nos, quanto a
esse aspecto, essencialmente nas lies de J. A. da Silva (Aplicabilidade das normas constitu-
cionais. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 48 e ss.).

aos particulares (pessoas fsicas e/ou jurdicas), notadamente quando
tm por destinatrio exclusivamente os rgos estatais, como ocorre,
por exemplo, com os direitos polticos, assim como no caso do direi-
to nacionalidade, das garantias fundamentais processuais (especial-
mente na esfera penal), direitos de asilo e no-extradio, apenas para
citar alguns exemplos particularmente eloqentes e habitualmente
referidos na doutrina22.
De outra banda, o problema poder ser tido como superado
apenas, contudo, no que diz com o reconhecimento da existncia
(isto , do se) de uma vinculao dos particulares quando se
tratar de normas de direitos fundamentais que expressamente tm
por destinatrios (ao menos tambm) entidades privadas e os particu-
lares em geral. Da nossa Constituio vigente podero ser referidos,
entre outros, o direito indenizao por dano moral ou material no
caso de abuso do direito de livre manifestao do pensamento (art.
5o, IV e V), certamente no oponvel apenas quando o Estado for o
causador do dano, assim como o direito inviolabilidade do domic-
lio (art. 5o, X) e o sigilo da correspondncia e das comunicaes (art.
5o, XII).Tal ocorre, alis, especialmente com os direitos dos trabalha-
dores (arts. 7o e ss. da Constituio de 1988), cujos destinatrios
precpuos so os empregadores, em regra, particulares.
A pergunta da existncia de uma vinculao dos particulares
(isto , do se) poder assumir relevncia, portanto, apenas para o
grupo dos direitos fundamentais que no tm por destinatrios ex-
clusivos os rgos estatais. De outra parte, j ter sido respondida de
modo afirmativo, sempre que se cuide de normas de direitos funda-
mentais que expressa e inequivocamente tiverem particulares (ex-
clusivamente ou no) como destinatrios, do que do conta os exem-
plos referidos. Todavia, importa consignar que mesmo os direitos
______________
22
A respeito da excluso dos direitos fundamentais que tm por destinatrios apenas os
rgos estatais (poder pblico), v., dentre tantos, J. Miranda (Manual de direito constitucio-
nal. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, v. 4, p. 284), J. J. Gomes Canotilho (Direito constitu-
cional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1153), K. Hesse (Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 20. ed. Heidelberg: C. F. Mller, 1995, p.
257), Ingo von Mnch (Die Drittwirkung von Grundrechten in Deutschland, cit., p.
15) e, mais recentemente, Paulo Mota Pinto (O direito ao livre desenvolvimento da
personalidade. In: PortugalBrasil Ano 2000. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 228).

fundamentais direcionados, em princpio, exclusivamente ao po-
der pblico no deixam, em certa medida, de ter uma eficcia no
mbito das relaes privadas, visto que, consoante j assinalado, vin-
culam diretamente o legislador privado, da mesma forma como vin-
culam os Juzes e Tribunais ao aplicarem o Direito Privado luz da
Constituio e dos direitos fundamentais. Cuida-se de dimenso re-
levante da relao entre direitos fundamentais e direito privado, mas
que, pelos motivos j expostos, no ser abordada neste estudo.
Posto isso, verifica-se que uma anlise do tema da eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, ainda que
de cunho introdutrio, tal como ora nos propomos a efetuar, inevi-
tavelmente no poder desconsiderar a lio de Robert Alexy, para
quem so dois os principais aspectos a serem enfrentados: como e em
que medida (isto , qual o alcance) se d a vinculao dos particula-
res, o primeiro sendo um problema de construo e o segundo um
problema de coliso, ambos resultando da caracterstica peculiar de
se tratar, em princpio e diversamente das relaes particular/Estado,
de uma relao na qual ambos os plos so titulares de direitos fun-
damentais23.Antes, contudo, de nos dedicarmos a esses pontos nuclea-
res da problemtica, no poderamos nos furtar de lanar um breve
olhar sobre os pressupostos teorticos que tm servido como base de
sustentao para uma eficcia dos direitos fundamentais seja a que
ttulo for nas relaes entre particulares.
3 Premissas de um consenso: as razes em prol de uma

eficcia (vinculatividade) dos direitos fundamentais no
mbito das relaes entre particulares
Apesar de atualmente j se registrar amplo consenso no que
diz com o reconhecimento, pela doutrina majoritria, de uma
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, em outras pa-
lavras, quanto ao se dessa vinculao24, isso no significa que tal
______________
23
Cf. ALEXY, R. Theorie der Grundrechte. 2. ed. Frankfurt: Suhrkamp, 1994, p. 480 (v.
tambm a verso espanhola: Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 511).
24
Assim, v. a recente manifestao de T. Langler (Die Problematik der Geltung der Grundrechte
zwischen Privaten. Frankfurt a. M.: Peter Lang, 1998, p. 29), na esteira do que j havia

aspecto no merea alguma considerao. Com efeito, a virtual au-
sncia de controvrsia no torna indispensvel ao menos uma breve
incurso nessa seara, com o objetivo de expor alguns dos principais
argumentos e pressupostos teorticos dessa evoluo, inclusive para
viabilizar a melhor compreenso do fenmeno e at mesmo prepa-
rar o terreno para a discusso em torno da forma pela qual se d essa
vinculao, a ser enfrentada no prximo segmento.
Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares a constatao
de que, ao contrrio do Estado clssico e liberal de Direito, no qual
os direitos fundamentais, na condio de direitos de defesa, exerciam
ou, pelo menos, eram concebidos desse modo a funo precpua
de proteger o indivduo de ingerncias por parte dos poderes pbli-
cos no mbito da sua esfera pessoal (liberdade, privacidade, proprie-
dade, integridade fsica etc.), alcanando, portanto, relevncia apenas
nas relaes entre os indivduos e o Estado, como reflexo da ento
preconizada separao entre sociedade e Estado, assim como entre o
pblico e o privado, no assim denominado Estado Social de Direito
tal configurao restou superada25.
Com efeito, com a ampliao crescente das atividades e fun-
es estatais, somada ao incremento da participao ativa da socieda-
de no exerccio do poder, verificou-se que a liberdade dos particula-
res assim como os demais bens jurdicos fundamentais assegurados
pela ordem constitucional no carecia apenas de proteo contra
ameaas oriundas dos poderes pblicos, mas tambm contra os mais
fortes no mbito da sociedade, isto , advindas da esfera privada26. Na
______________________________________________________
sustentado, entre outros, Alexy (Theorie der Grundrechte, cit., p. 480, e Teora de los derechos
fundamentales, cit., p. 510-511).
25
Entre ns, cumpre registrar a lio de G. Tepedino (Temas de direito civil, cit., p. 55 e ss.).
Nessa mesma linha, situa-se o entendimento de C. Lima Marques (Contratos no Cdigo
de Defesa do Consumidor, cit., p. 225 e ss.) destacando tambm o fenmeno da
constitucionalizao do Direito Privado e a necessidade de proteo de determinados
segmentos sociais (no caso em particular, notadamente os consumidores) contra o exer-
ccio do poder social.
26
Nesse sentido, a lio de V. M. P. D. Pereira da Silva (Vinculao das entidades privadas
pelos direitos, liberdades e garantias. Revista de Direito Pblico, n. 82, p. 43-44, 1987),
ressaltando, ainda, a existncia de uma tendncia no sentido de uma crescente descentra-
lizao e distribuio do poder entre as foras sociais.

verdade, cumpre assinalar que, se o Estado chegou a ser considerado
o destinatrio exclusivo dos direitos fundamentais dos seus cidados,
no h como negar que as ameaas resultantes do exerccio do poder
social e da opresso socioeconmica j se faziam sentir de forma
aguda no auge do constitucionalismo liberal-burgus, bastando aqui
uma breve aluso s conseqncias da Revoluo Industrial, cujo
primeiro ciclo teve incio justamente quando eram elaboradas as pri-
meiras Constituies escritas e ao menos no mbito europeu
quando se vivenciava o apogeu dessa primeira onda do constitucio-
nalismo, no mbito do qual, de resto, foram reconhecidos ao me-
nos sob o prisma formal os primeiros direitos fundamentais.
O Estado passa a aparecer, assim, como devedor de postura
ativa, no sentido de uma proteo integral e global dos direitos fun-
damentais, deixando de ocupar na feliz formulao de Vieira de
Andrade a posio de inimigo pblico27, ou, pelo menos, no
mais a de inimigo nmero um (ou nico) da liberdade e dos direitos
dos cidados, como poderamos acrescentar. Nesse contexto, cumpre
referir que expressivo rol de doutrinadores tm reproduzido a ten-
dncia (por sua vez, no completamente imune a crticas)28 de
reconduzir o desenvolvimento da noo de uma vinculao dos par-
ticulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento de sua di-
menso jurdico-objetiva, de acordo com a qual os direitos funda-
mentais exprimem determinados valores que o Estado no apenas
deve respeitar, mas tambm promover e proteger, valores esses que,
de outra parte, alcanam uma irradiao por todo o ordenamento
jurdico pblico e privado 29, razo pela qual de h muito os
______________
27
Cf. ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 273-274.
28
Desenvolvida originria e prioritariamente no direito constitucional alemo, mas recepcionada
no mbito do direito constitucional comparado, especialmente na Espanha, em Portugal
e na Itlia, a concepo de que os direitos fundamentais, por serem parte integrante e a
expresso de uma ordem de valores objetiva, irradiam os seus efeitos em toda ordem
jurdica, em que pese sua inegvel importncia para o desenvolvimento da teoria dos
direitos fundamentais, acabou sofrendo crticas das mais diversas, a comear pelo seu
contedo vago, mas, de modo especial, pelas conseqncias que foram extradas dessa
concepo.
29
Nesse sentido,fala-se, em formulao j clssica, de uma eficcia irradiante (Ausstrahlungswirkung)
dos direitos fundamentais, reconhecida j nos primrdios de sua fecunda judicatura
pelo Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, na paradigmtica, multicitada e con-

direitos fundamentais deixaram de poder ser conceituados como sendo
direitos subjetivos pblicos, isto , direitos oponveis pelos seus titu-
lares (particulares) apenas em relao ao Estado30.
Em face do exposto, h que acolher a lio de Vieira de
Andrade, ao destacar os dois aspectos principais e concorrentes da
problemtica, quais sejam, a constatao de que os direitos funda-
mentais, na qualidade de princpios constitucionais e por fora do
postulado da unidade do ordenamento jurdico, aplicam-se relativa-
mente a toda ordem jurdica, inclusive privada (o que diz preponde-
rantemente com a dimenso vertical, j referida), bem como a
necessidade de se protegerem os particulares tambm contra atos
atentatrios aos direitos fundamentais, provenientes de outros indi-
vduos ou entidades particulares31.Assim, independentemente de qual
a perspectiva adotada, a existncia de uma vinculao dos particula-
res (seja qual for sua forma e seu alcance) parece ser, portanto,
inquestionvel, ressalvadas, evidncia, as hipteses nas quais o Esta-
do o destinatrio precpuo das normas de direitos fundamentais. Se
nesse terreno (o da existncia propriamente dita de uma vinculao),
tal como assinalado, no se verifica maior controvrsia, o mesmo no
ocorre com a forma e intensidade da vinculao, objeto dos prxi-
mos segmentos do nosso estudo, cuja atualidade tem sido reafirmada
inclusive na Alemanha, onde houve at mesmo quem chegasse a
considerar esgotada a discusso32.
_____________________________________________________
troversa deciso proferida no Caso Lth (BverfGE 7, 198), que voltar a ser referida. Na
doutrina, sobre o assim denominado efeito irradiante dos direitos fundamentais no
mbito do direito privado, v., por todos, K. Hesse (Grundzge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 155 e ss.).
30
Cumpre lembrar, nesse particular, dentre outros, a lio de J. Caupers (Os direitos funda-
mentais dos trabalhadores e a Constituio. Coimbra: Almedina, 1985, p. 158-159), bem
como de R. Alexy (Theorie der Grundrechte, cit., p. 476 e ss., e Teora de los derechos
fundamentales, cit., p. 506 e ss.).
31
Cf. ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 274.
32
Aqui j bastaria lembrar, dentre as monografias, os recentes e expressivos trabalhos de J.
Neuner (Privatrecht und Sozialstaat. Mnchen: C. H. Beck, 1998) e de C.-W. Canaris
(Grundrechte und Privatrecht, cit.), sem falar de um considervel nmero de artigos publi-
cados ao longo dos ltimos cinco anos e de algumas importantes decises do Tribunal
Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht).

4 O problema do como: eficcia direta ou indireta?
4.1 Consideraes genricas
Ao contrrio da Constituio Portuguesa de 1976, que, em
seu art. 18/1, consagrou expressamente uma vinculao das entida-
des privadas aos direitos fundamentais, a nossa Constituio de 1988
sequer previu, a despeito de consagrar o princpio da aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
(art. 5o, 1o), a expressa vinculao do poder pblico, tal como ocor-
reu, por exemplo e paradigmaticamente, na Lei Fundamental da Ale-
manha (art. 1o, inciso III), assim como nas vigentes Constituies da
Grcia, Espanha e na prpria Constituio de Portugal, j referida.
Tomando como ponto de partida justamente a experincia
portuguesa, que nos mais prxima, constata-se que, apesar de se ter
por superada a questo da existncia, ou no, de uma vinculao das
entidades privadas, persiste um consenso quanto ao fato de que a
norma contida no art. 18/1 no revela, contudo, a amplitude, a for-
ma e a intensidade dessa vinculao, isto , nada resolve, de forma
definitiva, no concernente ao modus vinculandi. Assim, questiona-se,
por exemplo, se a vinculao das entidades privadas assume as mes-
mas feies da vinculao dos poderes pblicos, ou mesmo se a ex-
presso entidades privadas se refere a todos os particulares, pessoas
fsicas e/ou jurdicas, ou se apenas engloba determinadas pessoas priva-
das, notadamente, quando detentoras de certo grau de poder social33.
Portanto, se at mesmo no direito lusitano, a despeito da expressa
previso de uma vinculao das entidades privadas, no se registra
um consenso quanto sua forma e intensidade, o que no dizer na
ordem jurdica ptria, onde tal tema, para alm da inexistncia de
dispositivo similar, sequer tem recebido salvo algumas excees a
merecida ateno pela doutrina e jurisprudncia?
Se mesmo nos casos em que parece indiscutvel uma vincu-
lao dos particulares, notadamente quando expressamente prevista
e, nesse caso, inequivocamente direta, possvel questionar qual o
______________
33
Cf. ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 281.
Mais recentemente, v. igual questionamento de P. Mota Pinto (O direito ao livre desen-
volvimento da personalidade, cit., p. 229-230).

alcance dessa vinculao, quanto mais o problema ganha em relevn-
cia em se tratando de direitos fundamentais nos quais essa vinculao
no transparece assim de forma to inequvoca. Para alm disso, no
nos esqueamos como j tivemos oportunidade de anunciar de
que, mesmo no que diz com a vinculao das entidades pblicas, no
h como negligenciar a existncia de uma mirade de aspectos espe-
cficos, notadamente no mbito das distines que essa vinculao
assume em relao ao Legislador, ao Poder Executivo e aos rgos do
Poder Judicirio, no sendo poucos os problemas que ainda aguardam
por uma soluo consensual na esfera doutrinria e jurisprudencial34.
Alis, mesmo que se tenha por afirmada a existncia, em
princpio, de uma vinculao dos particulares, no so poucos os que
continuam a sustentar, quanto forma da vinculao (direta ou indi-
reta), no ser evidente que os direitos fundamentais tenham aplica-
o imediata e vinculem diretamente na esfera das relaes entre
particulares35.
nesse contexto que entendemos indispensvel uma apre-
sentao preliminar e anlise (ainda que sumria) das concepes
doutrinrias elaboradas especialmente no mbito da cincia jurdi-
co-constitucional germnica e que passaram a influenciar, de uma
ou de outra forma, a evoluo posterior, inclusive com a criao de
novos modelos e alternativas, no faltando at mesmo quem tenha
questionado seriamente a prpria relevncia da discusso em torno
de uma vinculao direta ou indireta dos particulares aos direitos
fundamentais, como ainda teremos oportunidade de constatar. Por
sua relevncia e em face de suas peculiaridades, mas tambm por suas
semelhanas, igualmente no deixaremos de referir brevemente a
experincia norte-americana nessa seara, notadamente, no que diz
com a doutrina da state action.
4.2 Teoria da eficcia imediata (direta)

De acordo com a posio inicialmente desenvolvida e sus-
tentada por Hans Carl Nipperdey e, posteriormente, adotada e re-
______________
34
V. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 334.
35
Cf., dentre outros, mesmo recentemente, ERICHSEN, H.-U. Die Drittwirkung der
Grundrechte. JURA, 1996, p. 527.

forada por Walter Leisner, este ltimo autor de alentada tese de
ctedra sobre o tema, a concepo de uma vinculao direta dos
particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argu-
mento segundo o qual, em virtude de os direitos fundamentais cons-
titurem normas expressando valores aplicveis para toda a ordem
jurdica, como decorrncia do princpio da unidade da ordem jur-
dica, bem como em virtude do postulado da fora normativa da
Constituio, no se poderia aceitar que o Direito Privado viesse a for-
mar uma espcie de gueto margem da Constituio, no havendo
como admitir uma vinculao exclusivamente do poder pblico aos
direitos fundamentais. Assim, Nipperdey chegou a sustentar aquilo que
denominou de eficcia absoluta (absolute Wirkung) dos direitos funda-
mentais no mbito do Direito Privado e das relaes entre particulares36.
Para Nipperdey, uma negativa da vinculao direta dos parti-
culares acabaria atribuindo s normas de direitos fundamentais cu-
nho meramente declaratrio, concepo compartilhada por Hermann
von Mangoldt, um dos principais autores da Lei Fundamental da
Alemanha37. Apesar disso, o argumento de acordo com o qual uma
vinculao dos particulares decorreria naturalmente da expressa pre-
viso de uma vinculao do poder pblico acabou por ser abando-
nado pelos prprios defensores da vinculao imediata, na medida
em que se reconheceu a existncia de uma diferena estrutural entre
as relaes particular/Estado e dos particulares entre si, j que estes,
em regra, so todos igualmente titulares de direitos fundamentais38.
Acabou prevalecendo o entendimento de que corresponderia
vontade da Lei Fundamental propiciar uma proteo ampla da li-
berdade39, j que, a despeito de os direitos fundamentais terem surgi-
______________
36
Cf. NIPPERDEY, H. C. Grundrechte und Privatrecht. In: (Hsgb). Festschrift fr
Erich Molitor. Mnchen; Berlin: C. H. Beck, 1962, p. 24.
37
Assim o lembra BLECKMANN, A. Staatsrecht II Die Grundrechte. 4. ed. Kln; Berlin;
Bonn; Mnchen: Carl-Heymanns, 1997, p. 226-227.
38
Cf. ERICHSEN, Die Drittwirkung der Grundrechte, cit., p. 528.
39
W. Leisner (apud STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1, p.
1542) j falava de uma tendncia multidirecional (allseitige Tendenz) no mbito dos direi-
tos fundamentais, evoluo essa que teria sido suprimida ao longo do sculo XIX, sob a
gide do constitucionalismo de matriz liberal-burguesa, voltando a manifestar-se ape-
nas com o advento da Constituio de Weimar e do constitucionalismo social.

do, historicamente, como direitos de defesa, oponveis ao Estado,
verificou-se uma transformao no mbito do significado e das fun-
es dos direitos fundamentais, especialmente em virtude das amea-
as oriundas dos poderes sociais, alm de se estar levando a srio o
princpio da mxima efetividade das normas de direitos fundamentais40.
Como conseqncia dessa concepo, os direitos fundamen-
tais no carecem de qualquer transformao para serem aplicados no
mbito das relaes jurdico-privadas, assumindo diretamente o sig-
nificado de vedaes de ingerncia no trfico jurdico-privado e a
funo de direitos de defesa oponveis a outros particulares, acarre-
tando uma proibio de qualquer limitao aos direitos fundamen-
tais contratualmente avenada, ou mesmo gerando direito subjetivo
indenizao no caso de uma ofensa oriunda de particulares41.
4.3 Teoria da eficcia mediata (indireta)

Nem mesmo a teoria da eficcia imediata, na formulao
original de Nipperdey, chegou a alcanar alguma influncia, inclusi-
ve e de modo especial no mbito da jurisprudncia do Tribunal
Federal do Trabalho da Alemanha (Bundesarbeitsgericht), presidido, na
poca, pelo prprio Nipperdey, desenvolveu-se, a partir da paradig-
mtica formulao de Gnther Drig, a tese da eficcia mediata, que,
partindo de algumas premissas comuns, notadamente ao advogar que
os direitos fundamentais integram uma ordem de valores objetiva,
com reflexos em todo o ordenamento jurdico, no entanto contesta
veementemente os defensores da eficcia imediata. Para Drig, em
objeo acolhida at hoje por expressiva parcela da doutrina e da
jurisprudncia constitucionais, o reconhecimento de uma eficcia
direta no mbito das relaes entre particulares acabaria por gerar
uma estatizao do direito privado e um virtual esvaziamento da
autonomia privada42.
______________
40
V. aqui tambm Erichsen (Die Drittwirkung der Grundrechte, cit., p. 528), sintetizando
os principais argumentos de Nipperdey e dos demais defensores de uma eficcia direta.
41
Nesse sentido, a lio de C.W. Canaris (Grundrechte und Privatrecht, cit., p. 34), registran-
do as conseqncias sustentadas no mbito da doutrina da eficcia direta, embora con-
testando ele prprio uma tal vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
42
Cf. G. Drig (Grundrechte und Zivilrechtsprechung. In: MAUNZ, Theodor [Hsgb].
Vom Bonner Grundgesetz zur gesammtdeutschen Verfassung: Festschrift zum 75. Geburtstag

Assim, de acordo com a proposta de Drig, a assim chamada
eficcia irradiante das normas de direitos fundamentais, reconduzida
sua dimenso jurdico-objetiva, acabaria por ser realizada, na au-
sncia de normas jurdico-privadas, de forma indireta, por meio da
interpretao e integrao das clusulas gerais e conceitos indeter-
minados do direito privado luz dos direitos fundamentais43. Em
primeira linha, portanto, constitui segundo os adeptos dessa con-
cepo tarefa do legislador realizar, no mbito de sua liberdade de
conformao e na condio de destinatrio precpuo das normas de
direitos fundamentais, a sua aplicao s relaes jurdico-privadas.
Em ltima anlise, isso significa que os direitos fundamentais
no so segundo essa concepo diretamente oponveis, como
direitos subjetivos, nas relaes entre particulares, mas que carecem
de uma intermediao, isto , de uma transposio a ser efetuada
precipuamente pelo legislador e, na ausncia de normas legais priva-
das, pelos rgos judiciais, por meio de uma interpretao conforme
aos direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma
integrao jurisprudencial de eventuais lacunas, cuidando-se, na ver-
dade, de uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo
Direito Privado44.
A teoria da eficcia mediata (indireta) acabou de modo
geral e consideradas as especificidades e ajustes por prevalecer no
seio da doutrina e da jurisprudncia alems muito embora no de
forma unnime , passando a ser adotada ainda que no expressa-
mente pelo Tribunal Federal Constitucional (Bundesverfassungsgericht)
_____________________________________________________
von Hans Nawiasky. Mnchen: Isar Verlag, 1958, p. 183-184), registrando que com o
propsito de sustentar uma eficcia absoluta dos direitos fundamentais nas relaes en-
tre particulares estar-se-ia, em verdade apesar da boa-f dos defensores da eficcia
imediata ensejando uma estatizao (socializao) do direito privado.
43
Cf. DRIG, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, cit., p. 176 e ss. Posteriormente,
mesmo repudiando, em princpio, uma vinculao direta dos particulares, autores de
nomeada, como C.-W. Canaris (Grundrechte und Privatrecht. AcP Archiv fr die
civilistische Praxis, n. 184, 1984, pp. 222) e, na esteira do primeiro, K. Stern (Das Staatsrecht
der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1, p. 1557 e ss.), reconheceram, de forma cor-
reta e j difundida, que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas
no se restringe s clusulas gerais e conceitos indeterminados.
44
Cf. a precisa observao de J. C.Vieira de Andrade (Os direitos fundamentais na Constitui-
o Portuguesa de 1976, cit., p. 347).

a partir do famoso e multicitado Caso Lth, ainda no incio de sua
profcua e influente judicatura, que ora vai apresentado de forma
sumria45.
Em 1950, Erich Lth, diretor do Clube de Imprensa de Ham-
burgo, sustentou boicote pblico contra o filme Unsterbliche
Gelibte (amada imortal), dirigido pelo cineasta Veit Harlan, que ha-
via produzido filme de cunho notoriamente anti-semita, durante a
ditadura nazista. Harlan obteve deciso do Tribunal de Justia de
Hamburgo no sentido de que Lth se abstivesse de boicotar o filme,
com base no 826 do Cdigo Civil (BGB)46. Contra essa deciso,
Lth ingressou com reclamao constitucional (Verfassungsbeschwerde)
perante a Corte Constitucional, argumentando que a deciso do Tri-
bunal de Hamburgo violou sua liberdade de expresso, que segun-
do Lth protege tambm a possibilidade de influir sobre outros
mediante o uso da palavra. O Tribunal Constitucional, por sua vez,
acolheu o recurso, argumentando que os tribunais civis podem lesar o
direito fundamental de livre manifestao de opinio, aplicando regras
de direito privado. Entendeu a Corte que o Tribunal Estadual
desconsiderou o significado do direito fundamental de Lth (liberdade
de expresso e informao) tambm no mbito das relaes jurdico-
privadas, quando ele se contrape a interesses de outros particulares.
Independentemente do resultado da deciso, cumpre sinalar
que, na sua fundamentao, a Corte Constitucional, no obstante
no tenha aderido expressamente s concepes da eficcia imediata
ou mediata, reconheceu, inicialmente, que os direitos fundamentais
integram uma ordem de valores objetiva, centrada no livre desenvol-
vimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana no seio
da comunidade, cuidando-se de deciso constitucional bsica para
todos os mbitos do direito, influindo tambm sobre o direito civil,
no sentido de que nenhum dispositivo jurdico-civil possa lhe ser
contrrio, alm de impor uma interpretao conforme a Constitui-
______________
45
BverfGE (Coletnea das Decises do Tribunal Federal Constitucional), v. 7, p. 198 e ss.
46
De acordo com o 826 do BGB (Cdigo Civil da Alemanha), aquele que causa dano
a outro, de maneira ofensiva aos bons costumes, est obrigado a repar-lo (Wer in
einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einem anderen Schaden zufgt, ist
dem anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet).

o. Para o Tribunal em apertada sntese , o contedo dos direitos
fundamentais como normas objetivas se desenvolve no direito priva-
do por meio dos dispositivos que regem diretamente esse mbito
jurdico, de tal sorte que a influncia dos direitos fundamentais como
critrios valorativos se realiza sobretudo por meio das disposies
jurdico-privadas de cunho imperativo e que integram a ordem p-
blica em sentido amplo. Para a concretizao dessa influncia se ofe-
recem principalmente as clusulas gerais do direito privado (como
o caso do citado 826 do Cdigo Civil), que nesse particular
seguindo a lio de Drig atuam como pontos de ingresso
(Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no Direito Civil.
Ainda segundo o Tribunal na deciso Lth , um litgio
entre particulares envolvendo direitos e deveres decorrentes de nor-
mas jurdico-privadas, mesmo influenciadas pelos direitos fundamen-
tais, segue sendo um conflito jurdico-civil, impondo-se ao juiz a
tarefa de examinar se os dispositivos legais (privados) a serem aplica-
dos encontram-se materialmente influenciados pelos direitos funda-
mentais na forma j referida, devendo considerar tais modificaes
na sua deciso, de tal sorte que tambm o juiz civil est vinculado aos
direitos fundamentais, deciso essa passvel de reclamao constitucio-
nal diretamente endereada ao Tribunal Constitucional, que, no en-
tanto, pena de converter-se em uma superinstncia de reviso, limi-
ta-se a examinar se a deciso impugnada considerou o efeito irradiante
dos direitos fundamentais sobre o direito privado, j que todos os
atos dos poderes estatais devem ser apreciados segundo a medida dos
direitos fundamentais47.
Tal orientao objeto de larga controvrsia at mesmo fora
da Alemanha acabou prevalecendo, na sua essncia, nas decises
seguintes, muito embora possam ser constatadas importantes varia-
______________
47
Cf. BverfGE 7, 198 e ss. Para os que no tiverem acesso deciso na verso original, em
alemo, v. a obra de J. Garca Torres e A Jimnez-Blanco (Derechos fundamentales y relacio-
nes entre particulares, cit., p. 26-32), na qual foram transcritos em espanhol os principais
trechos da deciso, isto sem que se v adentrar aqui o mrito das consideraes tecidas
pelos autores a respeito do j to citado e controverso Aresto da Corte Constitucional
da Alemanha.Tambm G. F. Mendes (Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade,
cit., p. 220-221) apresenta breve sntese dessa deciso.

es e desenvolvimentos, que, ao menos por ora, no podero ser
apresentados e discutidos.
4.4 A teoria dos deveres de proteo: novas tendncias no mbito

da assim denominada eficcia indireta
No obstante ainda sustentando uma eficcia, em princpio
e em primeira linha indireta, houve, na prpria Alemanha, uma revi-
so crtica das primeiras concepes sobre a vinculao dos particu-
lares aos direitos fundamentais, destacando-se, entre outros, autores
como Konrad Hesse,Albert Bleckmann, Klaus Stern e Claus-Wilhelm
Canaris, apenas para citar alguns dos que lograram alcanar maior
expresso, que, agregando novos fundamentos, acabaram formulan-
do novas alternativas e solues mais ou menos diferenciadas, inclu-
sive admitindo um espao significativamente maior para uma
vinculao direta, tal como o fazem Robert Alexy, bem como
embora adotando uma posio mais intermediria Jrg Neuner, da
qual, por sua vez, se aproxima a proposta de Paulo Mota Pinto, re-
centemente sustentada no Direito Lusitano.
Partindo, ainda que parcialmente, dos pressupostos teorticos
que j se faziam presentes na base das concepes anteriores, especial-
mente entre os defensores de uma vinculao indireta, tem sido sus-
tentado que os deveres de proteo decorrentes das normas definidoras
de direitos fundamentais impem aos rgos estatais (e o Estado o
destinatrio precpuo dessa obrigao) um dever de proteo dos
particulares contra agresses aos bens jurdicos fundamentais consti-
tucionalmente assegurados, inclusive quando essas agresses forem
oriundas de outros particulares, proteo essa que assume feies
absolutas, j que abrange todos os bens fundamentais48. Para os adep-
tos dessa concepo, considerada a melhor forma de fundamentar e
resolver o problema da eficcia (vertical e horizontal) dos direitos
fundamentais na ordem jurdico-privada49, continua sendo, portanto,
______________
48
Cf., entre outros, STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1,
p. 1573 e ss. Sobre os deveres de proteo e um correspondente direito (prestacional)
proteo, v. especialmente ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 410 e ss., e Teora de los
derechos fundamentales, cit., p. 435 e ss.
49
Nesse contexto, chegou at mesmo a ser sugerida a substituio da doutrina da eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas pela figura dos deveres de

o Estado o destinatrio precpuo dos direitos fundamentais, cuidan-
do-se, evidncia, de uma proteo que em regra ocorre de
forma mediata, notadamente levada a efeito pelo legislador e,
subsidiariamente, pelos rgos do Poder Judicirio.
Ao passo que, na sua funo como direitos de defesa, os di-
reitos fundamentais constituem limites (negativos) atuao do Po-
der Pblico, impedindo ingerncias indevidas na esfera dos bens ju-
rdicos fundamentais, ao imporem deveres de proteo, as normas de
direitos fundamentais implicam uma atuao positiva do Estado,
notadamente obrigando-o a intervir (preventiva ou repressivamen-
te) inclusive quando se tratar de agresso oriunda de outros particu-
lares, dever esse que para alm de expressamente previsto em al-
guns preceitos constitucionais contendo normas jusfundamentais
pode ser reconduzido ao princpio do Estado de Direito, na medida
em que o Estado o detentor do monoplio, tanto da aplicao da
fora, quanto no mbito da soluo dos litgios entre os particulares,
que (salvo em hipteses excepcionais, como a da legtima defesa)
no podem valer-se da fora para impedir e, especialmente, corrigir
agresses oriundas de outros particulares50.
A teoria dos deveres de proteo, assim o advogam seus de-
fensores, apresenta a vantagem de viabilizar um tratamento suficien-
temente diferenciado dos direitos fundamentais no Direito Privado,
partindo do reconhecimento de uma competncia normativa
(Rechtssetzungskompetenz) dos sujeitos privados, admitindo o dever
de interveno estatal no mbito das relaes jurdico-privadas ape-
nas em casos excepcionais e devidamente justificados.51 Para alm
disso, argumenta-se que a maior vantagem da teoria dos deveres de
proteo reside justamente na circunstncia de encontrar-se edificada
sobre as estruturas do Direito Privado, de tal sorte que os deveres
especficos de proteo no podem ser determinados previamente e
em abstrato, de forma genrica, carecendo de concretizao de acor-
_____________________________________________________
proteo, tal como o fez S. Oeter (Drittwirkung der Grundrechte und die Autonomie
des Privatrechts. AR Archiv des ffentlichen Rechts, n. 119, p. 549, 1994).
50
Sobre esse fundamento da teoria dos deveres de proteo, v. MNCH, Die Drittwirkung
von Grundrechten in Deutschland, cit., p. 26.
51
Cf. NEUNER, Privatrecht und Sozialstaat, cit., p. 160.

do com seu respectivo contedo e apenas nessa medida gerando
direitos subjetivos52.
4.5 A vinculao dos assim denominados poderes privados

Na esteira do que j havamos sustentado em outra ocasio,
verifica-se que no mbito da literatura jurdica costumam ser desta-
cadas duas constelaes distintas no que tange aos destinatrios da
vinculao dos direitos fundamentais na esfera privada: as relaes
(manifestamente desiguais) que se estabelecem entre o indivduo e
os detentores de poder social (tambm sujeitos particulares) e as rela-
es entre os particulares em geral, caracterizadas por uma pelo menos
tendencial igualdade, j que situadas fora das relaes de poder53.
Comum a boa parte dos defensores da eficcia direta e indi-
reta, embora tambm aqui com especificidades a serem consideradas,
a constatao de que, em se tratando de uma relao jurdico-
______________
52
Assim tambm a lio de NEUNER, Privatrecht und Sozialstaat, cit., p. 161. H que
consignar, alm do mais, que a doutrina dos deveres de proteo, inclusive na sua aplica-
o s relaes jurdico-privadas, foi igualmente acolhida e desenvolvida no mbito da
jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, embora de forma ain-
da bastante tmida e isolada, tal como observou G. Hermes (Grundrechtsschutz durch
Privatrecht auf neuer Grundlage? NJW Neue Juristische Wochenschrift, 1990, p. 1764 e
ss.), destacando e comentando deciso de 7.2.1990, na qual pela primeira vez foi decla-
rada a inconstitucionalidade de uma norma jurdico-privada em virtude de conflitar
com o dever de proteo da liberdade de profisso contra autolimitaes contratuais.
Eis, em apertada sntese, do que se tratava: com base na norma contida no 90, a, II,
do Cdigo Comercial da Alemanha, um representante comercial poderia ser contratu-
almente impedido de exercer por at dois anos, no mbito da Repblica Federal da
Alemanha, toda e qualquer atividade para a concorrncia, sem qualquer tipo de indeni-
zao, em caso de resciso de contrato de representao comercial por culpa do repre-
sentante. O Tribunal Constitucional considerou que a deciso da jurisdio ordinria,
que deu ganho de causa ao empreendedor na sua demanda promovida contra o repre-
sentante que descumpriu a clusula contratual limitativa, acabou tambm desconsiderando
o direito fundamental liberdade de profisso e o correspondente dever de proteo do
Estado.
53
Paralelamente a essas duas possibilidades, amplamente reconhecidas, J. Miranda (Manual de
direito constitucional, cit., v. 4, p. 289) identificou um terceiro grupo de relaes, quais
sejam, as que se estabelecem dentro de grupos, associaes e pessoas coletivas, bem
como entre seus membros e os poderes pblicos. Parece-nos, contudo, que essa terceira
constelao se equipara virtualmente s relaes entre particulares (pessoas fsicas ou
jurdicas) e os poderes estatais, similar que caracteriza o tradicional esquema indiv-
duo-Estado e, nesse sentido, similar s relaes entre particular e poder social.

privada entre um particular e outro particular, caracterizada por um
inequvoco e relevante grau de desigualdade, em que num dos ex-
tremos encontra-se atuando uma entidade privada ou mesmo uma
pessoa fsica dotada de expressivo poder social, estaramos, em verda-
de, diante de uma relao similar (ou, pelo menos, muito prxima)
que se estabelece entre indivduo e Estado, razo pela qual em se
tratando de um particular poderoso e configurado o desequilbrio
de poder social na relao jurdico-privada em causa ter-se- sem-
pre ao menos de acordo com expressiva parte da doutrina uma
vinculao direta, aqui tambm presente uma eficcia do tipo verti-
cal e no propriamente horizontal, como j foi ressaltado54.
A teoria dos assim denominados poderes privados e o re-
conhecimento de sua vinculao pelos direitos fundamentais, apesar
de j terem sido sustentados poca de Weimar, acabaram sendo
acolhidos de forma mais ampla ainda que no de forma generaliza-
da aps a promulgao da Lei Fundamental da Alemanha, seja pela
doutrina, seja pelo Tribunal Federal Constitucional, em diversos jul-
gados, obtendo igualmente o reconhecimento na doutrina e prtica
jurisdicional da Itlia, Espanha e Portugal, apenas para citar os exem-
plos mais expressivos do direito comparado.
Na base dessa concepo radica a constatao de que, para
alm dos rgos estatais (o Estado apenas uma das fontes de amea-
as), os direitos fundamentais dos indivduos carecem de proteo
tambm em relao aos agentes privados (especialmente grupos
empresariais, corporaes etc.) dotados de significativo poder social
e/ou econmico55. Nesse sentido, j houve quem sustentasse com
______________
54
Cf., dentre outros, J. C.Vieira de Andrade (Os direitos fundamentais na Constituio Portu-
guesa de 1976, cit., p. 285), ressaltando que se dever tratar, pelo menos, de um poder de
fato, inequvoco e objetivamente determinvel, sendo insuficiente uma dependncia
subjetiva e momentnea, posio compartilhada porV. M. P. D. Pereira da Silva (Vinculao
das entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias, cit., p. 47).Tambm J. Miranda
(Manual de direito constitucional, cit., p. 289) parece adotar esse entendimento. Na Espanha,
v. especialmente J. M. Bilbao Ubillos (La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares, cit., p. 241 e ss.), analisando o fenmeno dos poderes privados (conceituando-
os a partir das formulaes de Lombardi, na Itlia), inclusive com referncias ao direito
comparado.
55
Cf. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1, p. 1587.

boa parcela de razo que tambm aqui nos encontramos em face
de apenas mais um aspecto do fenmeno geral que representa a ameaa
dos mais fortes sobre os mais fracos56.
Todavia, h de se considerar que o indivduo, na moderna
sociedade industrial, simultaneamente objeto desses atores sociais
poderosos, mas tambm e, em regra, integra alguma dessas organiza-
es, objetivando a preservao de seus interesses, tais como igrejas,
associaes culturais ou esportivas, sindicatos e entidades de classe
em geral, partidos polticos etc., de tal sorte que os poderes privados
podem ser ao mesmo tempo uma ameaa e fator de proteo para o
indivduo e os direitos fundamentais57.
Desde logo, cumpre assinalar que a despeito do mrito de
ampliar as possibilidades de uma vinculao direta dos particulares
tambm essa concepo no poder ser aceita de forma ampla e
irrestrita, pena de uma simplificao equivocada. Em primeiro lugar,
h que levar a srio a objeo de que no a existncia de uma
situao de poder privado ou de desigualdade na relao entre
particulares que ir alterar o carter jurdico-privado da relao jur-
dica em causa, nem afastar a circunstncia de que, em ltima anlise,
estamos tambm aqui diante de uma relao entre dois titulares
de direitos fundamentais, j que, evidncia, tambm o particular ou
entidade detentora de certo grau (por maior que seja) de poder so-
cial, no deixa de ser titular de direitos fundamentais58. Assim, tam-
bm nas relaes desse tipo no se poder deixar de reconhecer a
existncia de um conflito de direitos fundamentais, tornando-se in-
dispensvel uma compatibilizao (harmonizao) luz do caso con-
creto, impedindo um tratamento idntico ao das relaes particular
poder pblico.
De outra parte, importa referir as crticas assacadas contra os
que advogam uma vinculao direta irrestrita dos agentes privados
poderosos, sustentando o carter demasiadamente genrico e at
______________
56
Cf. UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, cit., p. 250.
57
Essa a oportuna lio de K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v.
III/1, p. 1590).
58
Cf., mais recentemente, P. Mota Pinto (O direito ao livre desenvolvimento da persona-
lidade, cit., p. 240), na esteira do que j haviam assinalado, na doutrina germnica, K.
Stern e Canaris, entre outros.

mesmo nebuloso dessa frmula, gerando, para alm de uma certa
insegurana no seu manejo, o risco de uma ampliao demasiada do
seu campo de aplicao, incluindo-se, at mesmo, toda e qualquer
relao jurdico-privada onde as partes no disponham de idntico
poder negocial59. Da mesma forma, assim o lembra Klaus Stern, as
constelaes de poder no so destacveis do Direito Privado, j que
tambm o mais forte pode, em princpio, invocar a sua autonomia
privada, na condio de titular de direitos fundamentais60.
Para importantes representantes da doutrina alem, dentre os
quais se destaca Canaris, a existncia dos poderes privados no
suficiente para fundamentar uma vinculao direta dos particulares
aos direitos fundamentais, notadamente pelo fato de que a proble-
mtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre parti-
culares no se restringe aos casos em que se est diante de algum
poder privado, mas tambm em face da circunstncia de que a sim-
ples presena de um poder social no basta para ensejar uma vinculao
direta (uma eficcia direta) dos direitos fundamentais, na medida em
que nem sempre, mesmo numa relao entre particular e poder pri-
vado, se estar em face de uma perturbao da liberdade substancial
das partes em negociar as condies de determinado contrato61.
Ressalte-se, aqui, a advertncia de Klaus Stern, no sentido de
que o caminho percorrido pelos defensores da eficcia direta, espe-
cialmente no mbito das relaes trabalhistas, no se revela correto,
nem sob o ponto de vista do Direito Privado, tampouco sob a tica
da dogmtica dos direitos fundamentais, objees que no so supe-
radas at mesmo pela evidente necessidade de limitar a ao dos
______________
59
Cf. K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1, p. 1591-2),
sinalando, ainda, que as expresses poderes sociais e poder privado no so juridica-
mente definveis, dissolvendo-se na nvoa do idelgico, bem como C.-W. Canaris
(Grundrechte und Privatrecht. AcP, cit., p. 207) e, mais recentemente, J. Neuner (Privatrecht
und Sozialstaat, cit., p. 157), destacando o fato de que a teoria dos poderes privados,
como fundamento de uma vinculao direta dos particulares, alm de metodologicamente
equivocada, acarreta o deslocamento da perspectiva para os direitos sociais e os deveres
de proteo a esses vinculados. No direito lusitano, tal aspecto restou consignado por P.
Mota Pinto (O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, cit., p. 240-241).
60
61
Essas as corretas ponderaes de Canaris (Grundrechte und Privatrecht. AcP, cit., p. 206-207).

poderes sociais62. Na verdade ainda de acordo com a crtica assacada
por Stern houve um deslocamento de perspectiva, com a igualizao
do inigualvel, j que a relao entre particular e poder social, em
que pese marcada por uma grau varivel de assimetria, no igual
relao particularEstado, j que no resta afastado o carter jurdi-
co-privado da atuao, no havendo como recair na categoria da
subordinao, peculiar ao direito pblico, sendo, pois, inequvoca a
existncia de diferenas estruturais entre ambos os tipos de relao
(particularEstado e particularpoder privado/social)63. Tambm
Canotilho, no obstante admitindo a relevncia dessa construo para
a funo protetiva dos direitos fundamentais e a necessidade de o
legislador e rgos judiciais zelarem pela sua efetivao nas relaes
entre particulares cunhadas por uma desigualdade entre as partes,
reconhece que as categorias poder privado ou poder social no
so assimilveis a poderes pblicos e no oferecem contornos jur-
dicos para se transformarem em categorias operacionais no mbito
da problemtica da Drittwirkung64.
Reconhecendo que o fortalecimento da conscientizao da
necessidade de conter/limitar o exerccio dos poderes sociais e, com
isso, proteger os direitos de todos os particulares foi um dos mritos
da teoria da eficcia direta, no sentido de que o direito privado deve
reagir com uma intensificao da proteo dos mais fracos diante de
desigualdades fticas65, os opositores de uma eficcia (vinculao di-
reta) contestam, contudo, aquilo que denominam de estatizao (so-
cializao) do Direito Privado. Sustentam, nessa linha de pensamen-
______________
62
63
Aqui, novamente, cf. a lio de STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
cit., v. III/1, p. 1591.
64
Cf. CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 1158. Registre-se,
nesse contexto, que mesmo quem admite uma aplicao direta (vinculao) dos direitos
fundamentais s relaes desiguais entre particular e poder privado no desconhece a
existncia de variaes no que diz com a intensidade do exerccio de poder, sustentan-
do uma necessria diversificao quanto ao grau e medida dessa aplicao direta, o que
pode apenas ser devidamente aferido luz do caso concreto. Nesse sentido, v. o magis-
trio de ANDRADE, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p.
285-287.
65
Essa a observao de C.-W. Canaris (Grundrechte und Privatrecht. AcP, cit., p. 206).

to, que constitui uma perverso da prpria idia dos direitos funda-
mentais o fato de se utiliz-los para destruir o tambm jusfundamen-
talmente assegurado Direito Privado, apenas para controlar o abuso
de poder social, razo pela qual advogam que ao legislador que, em
primeira linha, incumbe a tarefa precpua de exercer esse controle
sobre os poderes privados, ampliando os instrumentos disponveis
para tanto, como ocorre, por exemplo, com a previso da obrigao
de contratar em determinados casos, combatendo os cartis e asse-
gurando a livre concorrncia, impedindo a imposio de clusulas
contratuais abusivas etc.66. Nesse mesmo sentido, Canaris j havia
ressaltado que a existncia de poderes sociais no constitui problema
autnomo, mas apenas um aspecto da problemtica geral das pertur-
baes da paridade contratual, para cuja soluo o ordenamento ju-
rdico dispe de um amplo instrumentrio67.
Sustenta-se, ainda nesse contexto, que tambm aqui estamos
diante de uma manifestao da dimenso jurdico-objetiva dos direi-
tos fundamentais, no mbito dos deveres de proteo impostos ao
Estado, impondo precipuamente ao legislador a tarefa de atuar na
correo das relaes entre particulares caracterizadas por uma desi-
gualdade e na conteno das violaes dos direitos fundamentais da
parte mais frgil pela mais poderosa68. Aplicam-se, portanto, as mes-
mas diretrizes incidentes nos demais casos de eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes jurdico-privadas, dependendo o grau de
proteo da maior ou menor intensidade da ameaa liberdade por
parte dos que exercem o poder social, viabilizada, em caso de mani-
festa insuficincia ou mesmo omisso do legislador, a realizao do
dever de proteo pelos rgos jurisdicionais, inclusive colmatando even-
tuais lacunas com base nas prprias normas de direitos fundamentais69.
Tambm Konrad Hesse, embora afirmando a similitude das
relaes indivduopoder social com as relaes indivduoEstado,
______________
66
Cf. K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1, p. 1593-1594),
referindo que apenas assim estar-se- resguardando os princpios fundamentais do Di-
reito Privado. Assim tambm C.-W. Canaris (Grundrechte und Privatrecht. AcP, cit.).
67
Cf. CANARIS, Grundrechte und Privatrecht. AcP, cit., p. 207.
68
69
Essa tambm a lio de K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1,
p. 1595).

advoga uma maior relevncia da eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes jurdico-privadas, quanto maior for a necessidade de
proteo da liberdade individual contra o exerccio de poder social
ou econmico. Assim, ainda conforme Hesse, evidencia-se a necessi-
dade de uma atuao protetiva do legislador e, na ausncia ou insu-
ficincia dessa, uma interpretao das normas jurdico-privadas inci-
dentes luz dos direitos fundamentais (eficcia mediata), admitindo,
quando tambm isso no se afigurar suficiente, uma realizao direta
pelos rgos judiciais com base no dever de proteo diretamente
deduzido dos direitos fundamentais70.
vista do exposto, restando virtualmente inconteste a im-
portncia dos assim denominados poderes privados para o problema
da vinculao dos particulares, e embora controverso tambm aqui
o modo e intensidade da vinculao, importa que se deixe consig-
nada a salutar tendncia no sentido de se admitir, cada vez mais, que
os direitos fundamentais atuam, em verdade, como forma de defesa
contra toda e qualquer opresso, auxiliando, de tal sorte, na supera-
o do fenmeno que oportunamente foi designado de neofeu-
dalismo social, caracterstico da moderna sociedade industrial e
tecnolgica71.
4.6 As teorias da convergncia estatista (Alemanha) e da state

action (EUA), assim como a negao da prpria relevncia da
discusso em torno de uma eficcia mediata ou imediata
Em face de sua relativa projeo e da considervel relevncia
de parte de seus argumentos, impe-se breve exposio da concep-
o doutrinria sugestivamente designada como teoria da conver-
gncia estatista72. Originalmente desenvolvida por Jrgen Schwabe,
na Alemanha, essa corrente, alm de negar a relevncia da discusso
em torno de uma eficcia direta ou indireta dos direitos fundamen-
______________
70
Cf. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 160.
71
Cf. J. M. Bilbao Ubillos (La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares, cit.,
p. 249 e 270), amparado especialmente nas lies do ingls Clapham.
72
Essa a precisa traduo de P. Mota Pinto (O direito ao livre desenvolvimento da perso-
nalidade, cit., p. 230), da significativa denominao atribuda a essa concepo por Josef
Isensee e recolhida, posteriormente, por C.-W. Canaris (Grundrechte und Privatrecht, cit.,
p. 41).

tais nas relaes entre particulares, sustenta, em suma, que a atuao
dos particulares no exerccio da autonomia privada sempre produ-
to de uma autorizao estatal, sendo as ofensas aos direitos funda-
mentais sempre oriundas do Estado, j que a esse incumbe o dever
precpuo de proteger os direitos fundamentais em geral, de tal sorte
que o problema da eficcia em relao a terceiros (nas relaes entre
particulares) dos direitos fundamentais no passa de um problema
aparente73.
Para Schwabe, mesmo no trfico jurdico-privado, cuida-se,
em ltima anlise, sempre de uma proteo (defesa) contra ingern-
cias do Estado, ainda que provocadas por particulares, de tal sorte
que, na verdade, se trata sempre de um problema envolvendo a
vinculao direta do Legislador privado e da jurisdio civil aos di-
reitos fundamentais, sendo, portanto, dispensvel uma fundamenta-
o da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particu-
lares, a partir da teoria da ordem objetiva de valores, comum s con-
cepes da eficcia direta e indireta, j apresentadas74.
Da mesma forma, Schwabe nega a importncia dos deveres
de (e direitos ) proteo, considerando-a suprflua e geradora de
equvocos, sob o argumento de que, se o Estado no probe as inter-
venes de particulares em bens jurdicos fundamentais (como sa-
de, vida etc.), na verdade, as est permitindo, participando, de tal
sorte, de forma ativa nas leses a esses direitos fundamentais, mesmo
que praticadas por particulares, que, assim, lhe so imputveis, de tal
sorte que tambm aqui se estaria perante a funo defensiva dos
direitos fundamentais75.
A teoria da convergncia estatista importa assinalar
partiu, de certa forma, da mesma concepo que tem servido de
esteio para a doutrina norte-americana da state action, cuja importn-
cia no obstante a influncia relativamente diminuta sobre a nossa
doutrina e jurisprudncia no deveria, todavia, ser menosprezada.
Assim, cumpre que se lhe d ao menos uma breve referncia, reve-
______________
73
Assim a feliz sntese apresentada por P. Mota Pinto (O direito ao livre desenvolvimento
da personalidade, cit., p. 230-231).
74
Cf. ERICHSEN, Die Drittwirkung der Grundrechte, cit., p. 529.
75
Cf. a sinopse de R. Alexy (Theorie der Grundrechte, citr., p. 416 e ss., e Teora de los derechos
fundamentales, cit., p. 442).

lando que tambm no Direito Constitucional norte-americano a
temtica da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e
sua aplicao s relaes jurdico-privadas tem ocupado certo desta-
que, especialmente no mbito jurisprudencial.
Como revela o professor espanhol Bilbao Ubillos, em
monografia sobre o tema, nos Estados Unidos continua prevalecen-
do a tese liberal de que os direitos fundamentais constitucionalmen-
te reconhecidos apenas vinculam o Estado e so invocveis to-so-
mente em face de uma ao estatal (state action) presumidamente
ilcita, de tal sorte que as condutas eminentemente privadas encon-
tram-se imunes a esse tipo de controle e no so aferidas em face da
Constituio76. Todavia, em diversas hipteses especialmente em
virtude da crescente imbricao entre a esfera pblica e privada os
rgos judiciais norte-americanos acabaram relativizando esse ver-
dadeiro dogma, ampliando excepcionalmente o mbito de aplicao
dos direitos fundamentais da Constituio, ao dilatarem os conceitos
de poder pblico e ao estatal, destacando-se duas linhas de argu-
mentao, em torno da qual gira a soluo conferida maioria dos
casos enfrentados pelos Tribunais: a) quando um particular ou enti-
dade privada exerce funo estatal tpica; b) quando existem pontos
de contato e aspectos comuns suficientes para que se possa imputar
ao Estado a responsabilidade pela conduta oriunda do particular77.
seguindo essas linhas argumentativas que, por exemplo
assim o mostra Gilmar Mendes , os Tribunais norte-americanos
enfrentaram o problema de se a administrao de uma cidade priva-
da (company town) ou mesmo os proprietrios e administradores de
um shopping center poderiam, respectivamente, impedir que adeptos
dos Testemunhas de Jeov distribussem panfletos nas suas ruas e pra-
as ou impedir a distribuio de informaes sobre temas de interes-
se pblico, sob a alegao de que se cuida de espao submetido ao
regime da propriedade privada78.
______________
76
Cf. UBILLOS, J. M. Bilbao. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado.
Madrid: Mac Graw-Hill, 1997, nota preliminar (XV) e p. 1 e ss.
77
Cf. J. M. Bilbao Ubillos (Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado,
cit., p. 29 e ss.), apresentando e discutindo uma srie de decises dos Tribunais norte-
americanos, notadamente da Suprema Corte, relativizando a doutrina da state action.
78
Cf. MENDES, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade..., cit., p. 208-209.

O que se percebe, desde logo (e isso basta, por ora), so al-
guns inequvocos pontos de contato entre a doutrina da state action
(ou, de certa forma, a corrente que advoga sua relativizao) e a da
convergncia estatista, muito embora no se possa cometer o equ-
voco de equiparar as duas concepes. Com efeito, as duas doutrinas
no deixam de buscar (e penso que nem poderiam deixar de faz-lo)
uma soluo para o problema das agresses aos direitos fundamentais
oriundas de particulares ou entidades privadas, mas acabam por equi-
parar essa atuao ao (ou omisso) estatal ou mesmo imputam ao
Estado esse comportamento que, na verdade, provm ao menos no
que diz com expressivo nmero de casos da esfera privada.
Na mesma linha, embora no aderindo tese da assim deno-
minada convergncia estatista, houve autores que, no obstante
admitindo a existncia de uma eficcia dos direitos fundamentais no
mbito das relaes entre particulares (e a a diferena essencial), igual-
mente acabaram por negar completamente ou, pelo menos, por
minimizar a relevncia terica e at mesmo prtica da discusso em
torno da eficcia direta ou indireta. Embora reconheamos, na estei-
ra de Paulo Mota Pinto, que a relevncia da contraposio de teorias
no problema da eficcia dos direitos fundamentais em relao a enti-
dades privadas no deva ser hipostasiada79, no nos parece que a
doutrina da convergncia estatista ou as alternativas desenvolvidas
no mbito da doutrina da state action, e at mesmo dos que simples-
mente negam a relevncia da discusso, possa ser aceita. esse preci-
samente o mote do prximo ponto a ser versado.
5 Relevncia do problema da eficcia dos direitos funda-

mentais nas relaes entre particulares: superao das
teorias que negam uma vinculao das entidades privadas
Em primeiro lugar, por entendermos, tal como j o fez Albert
Bleckmann, que no h como contornar o problema de uma funda-
mentao da eficcia (direta ou indireta) dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares80, impe-se que nos posicionemos
______________
79
Cf. MOTA PINTO, P., O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, cit., p. 231.
80
Cf. BLECKMANN, Staatsrecht II..., cit., p. 225.

perante os argumentos contrrios, notadamente os esgrimidos pelos
adeptos da assim denominada teoria da convergncia estatista.
Ainda que superada a concepo liberal-burguesa, e cientes
de que a liberdade no , em princpio, absoluta, mas, sim, juridica-
mente conformada e limitada, no se poder recair no extremo oposto,
isto , sustentar que liberdade no apenas juridicamente limitada,
mas at mesmo tida como criada pelo aparelho regulamentador
estatal, j que o ser humano, por fora de sua prpria natureza e
dignidade, livre, razo pela qual j por esse fundamento no h
como acolher a tese de Schwabe, no sentido de que toda e qualquer
atuao dos particulares seja, em ltima anlise, decorrncia de uma
autorizao ou no-proibio do Estado81.
Nessa mesma linha, situa-se o raciocnio de Canaris, para
quem numa ordem jurdica fundada no princpio da liberdade h
que partir do pressuposto de que, nas relaes entre os particulares,
tudo que no for proibido permitido, no havendo como aceitar o
argumento de que a ausncia de regulamentao estatal implica uma
autorizao para a afetao de bens jurdicos fundamentais de tercei-
ros, mas sim, to-somente a omisso de uma atuao, j que, em se
acolhendo essa concepo, estar-se-ia, em ltima anlise, admitindo
que toda leso provinda de um particular esteja fundada numa dele-
gao estatal ou mesmo subordinada a uma proibio com reserva de
autorizao, o que, por outro lado, conflita frontalmente com o prin-
cpio da liberdade82.
Da mesma forma, Alexy assinala que o simples fato de que
uma determinada ao no vedada e, portanto, se tem por permi-
tida no fundamenta uma participao do Estado na sua realizao,
nem mesmo permite a sua imputao ao Estado, j que, do contrrio,
poder-se-ia imputar ao Estado toda e qualquer ao humana no-
proibida, o que, todavia, no significa que o Estado no tenha qual-
quer responsabilidade por determinadas aes de um particular em
relao a outro, responsabilidade essa que, no entanto, se limita a um
dever de proibir intervenes em bens jurdicos fundamentais, cuja
inobservncia acarreta uma infrao a um dever de proteo83.
______________
81
Nessa linha a crtica de ERICHSEN, Die Drittwirkung der Grundrechte, cit., p. 529.
82
Cf. CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, cit., p. 41.
83
Cf. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., e Teora de los derechos fundamentales, p. 443-444.

Tambm no h como acolher a construo igualmente
sustentada pelos adeptos da teoria da convergncia estatista de
que em todas as hipteses de uma eficcia nas relaes entre particu-
lares se estar, em ltima anlise, diante da atuao dos rgos do
Poder Judicirio, a quem incumbe a aplicao das normas jurdicas
(constitucionais e infraconstitucionais) nas relaes jurdico-priva-
das, ou, pelo menos, diante da efetivao pelos rgos estatais um
oficial de justia, por exemplo do direito de um particular em face
de outro, hipteses nas quais, em verdade, resta configurada uma
vinculao no dos particulares, mas, sim, do poder pblico aos direi-
tos fundamentais.
Nesse contexto, como oportunamente adverte Bleckmann,
h que distinguir as hipteses nas quais se est diante de uma eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, como se
verifica quando uma determinada clusula contratual (avenada por
particulares) fere algum direito fundamental de uma das partes, das
situaes nas quais o juiz (ou Tribunal), ao aplicar as normas jurdicas
e interpretar o contrato, acaba fazendo-o de forma contrria ao con-
tedo das normas de direitos fundamentais, hiptese na qual se estar
diante de uma agresso por parte do juiz (Estado)84.
Muito embora se tenha reconhecido que, no caso de um
litgio envolvendo ofensa a direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, o conflito venha a ser solvido pelo Poder Judicirio, no
se poder desconsiderar que esse apenas poder aferir se houve ou
no uma agresso a direitos fundamentais, caso esses, de alguma for-
ma, possam gerar direitos e obrigaes vinculando os particulares
entre si, isto , quando as normas de direitos fundamentais fornece-
rem os critrios materiais a serem considerados e aplicados pelos
rgos judiciais85. por essa razo que vale reproduzir aqui a expres-
siva frmula de Karl Doehring: o juiz deve considerar os direitos
fundamentais na medida em que valem; eles no valem por que um
juiz ou Tribunal assim o decide (das Gericht hat die Grundrechte
______________
84
Cf. BLECKMANN, Staatsrecht II..., cit., p. 221-222.
85
Essa a lio de K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1,
p. 1551).

zu beachten soweit sie gelten; nicht etwa gelten sie weil ein Gericht
entscheidet)86.
Alm disso, pode-se afirmar que a teoria da convergncia
estatista desconsidera a circunstncia de que as agresses a direitos
fundamentais, no mbito das relaes privadas, partem diretamente
de um particular, sendo apenas mediatamente cobertas (gedeckt) pelo
Estado87. No se deve esquecer que pelo menos no mbito das
relaes negociais, os particulares no atuam, em princpio, por fora
de uma delegao ou autorizao do Estado (Legislador), mas, sim,
em virtude de uma deciso autnoma, no mbito de sua autonomia
privada e do direito geral de liberdade, que apenas reconhecida e
objeto de regulamentao e proteo por parte do legislador88.
As crticas assacadas em relao doutrina da convergncia
estatista aplicam-se, de certa forma e ressalvados diversos pontos em
comum e outras diversidades que ora no h como enfrentar, tam-
bm teoria norte-americana da state action, j que essa tambm
procura, ao negar, em princpio, uma vinculao direta dos particula-
res aos direitos fundamentais, atribuir ao Estado, com base na idia da
imputabilidade de determinadas aes provindas originariamente de
entidades privadas, a responsabilidade por ofensas a direitos funda-
mentais no mbito das relaes entre particulares89.
______________
86
Apud K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/1, p. 1551),
igualmente reproduzida por H. U. Erichsen (Die Drittwirkung der Grundrechte, cit.,
p. 529-530) e, mais recentemente, por I. von Mnch (Die Drittwirkung von
Grundrechten in Deutschland, cit., p. 22-23), todos irmanados na crtica da concepo
estatista de Schwabe.
87
Assim tambm BLECKMANN, Staatsrecht II..., cit., p. 224-225.
88
Nesse sentido a lio de K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, cit., v. III/
1, p. 1551). Tambm C. W. Canaris (Grundrechte und Privatrecht. AcP, cit., p. 217 e ss.)
parece comungar desse ponto de vista, ao sustentar que Schwabe desconsiderou aspecto
essencial do problema, na medida em que a formatao criativa de conseqncias jurdi-
cas, nas relaes contratuais, advm dos prprios particulares, no encontrando explicao
numa autorizao ou delegao estatal, mas, sim, num reconhecimento da competncia
dos sujeitos particulares para o estabelecimento de regras jurdico-negociais.
89
Assim, a observao de I. von Mnch (Die Drittwirkung von Grundrechten in Deutschland,
cit., p. 23-24), no obstante reconhecendo a viabilidade da argumentao em determi-
nados casos e aceitando as conseqncias prticas a que se chegou com a aplicao da
doutrina da state action, que, no entanto, seria insuficiente para cobrir todo o universo de
casos nos quais se evidencia o problema de uma eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, especialmente nas hipteses em que no se pode imputar ao
Estado a ofensa de determinados bens jurdicos fundamentais por parte dos particulares.

6 Por uma eficcia (vinculao) imediata prima facie
6.1 Dialogando com os defensores da eficcia mediata
Uma vez expostas as razes ainda que de forma sumria
pelas quais comungamos do entendimento majoritrio que admite,
em princpio e de alguma forma, uma vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais, e convictos da relevncia da problemtica,
impe-se que nos posicionemos ante o debate, que j se trava por
mais de meio sculo, entre os que sustentam uma eficcia direta e os
que admitem apenas uma eficcia indireta ou mediata. No obstante
j tenhamos, em linhas gerais, feito uma breve apresentao de ambas
as concepes e das suas mais importantes variantes, h que ponderar
ao menos os principais argumentos doutrinrios habitualmente es-
grimidos em prol ou contra cada teoria, visando a uma opo pessoal.
Alm disso, para alm do fato de existirem vozes questionando a
prpria legitimidade dessa contraposio embora admitida a
vinculao dos particulares em si em face de uma significativa
similitude no que diz com os resultados prticos alcanados com a
utilizao de ambas as concepes na soluo dos casos prticos90,
coloca-se outro problema. Com efeito, as diversas alternativas que
tm sido desenvolvidas no mbito doutrinrio e jurisprudencial
mostram que nem sempre possvel estabelecer com preciso como
se d a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, de modo
especial, quando se trata de verificar se essa direta ou indireta.
Desde logo, cumpre reiterar o que j foi assinalado alhures:
existe uma srie de normas de direitos fundamentais que tm por
destinatrio (obrigado) apenas o poder pblico, alm de outras nas
quais a vinculao direta dos particulares expressamente prevista
pelo dispositivo (texto) constitucional. Alm disso, verificou-se que,
para alm das hipteses nas quais o poder pblico o nico desti-
______________
90
Assim, por exemplo e com razo, no nosso sentir R. Alexy (Theorie der Grundrechte,
cit., p. 483, e Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 514), afirmando existir, em relao
s teorias da eficcia imediata, mediata e tambm da teoria da convergncia estatista
de Schwabe, uma equivalncia de resultados, no sentido de que cada resultado alcana-
do com base em uma determinada construo jurdica tambm poder ser alcanado
com base em outra, importando, em ltima anlise, a possibilidade de se obter o mesmo
resultado concreto.

natrio direto, as normas definidoras de direitos e garantias funda-
mentais vinculam sempre (ao menos tambm) os particulares, ainda
que se possa controverter a respeito do modo e intensidade dessa
vinculao.
O simples fato de que existem normas de direitos funda-
mentais que expressamente tm por destinatrios os particulares (ou,
pelo menos, determinados particulares), e no so poucos os exem-
plos que podem ser colacionados, dos quais vrios j foram referidos,
revela que uma eficcia, no sentido de uma vinculao direta dos
particulares, de ser admitida, pelo menos nos casos em que prevista
pela Constituio, mesmo que se tenha de reconhecer que, com isso,
ainda no resta respondida a pergunta de como se opera essa vincu-
lao, dadas as peculiaridades das relaes entre particulares.
Consoante j frisado, a Constituio Federal de 1988 no
recepcionou em seu extenso texto dispositivo similar aos j citados,
especialmente da Lei Fundamental da Alemanha e das Constituies
da Espanha e de Portugal, esta ltima prevendo inclusive - e expres-
samente - a vinculao das entidades privadas.Todavia, como j tive-
mos ocasio de demonstrar de forma mais detida91, a eficcia e a
aplicabilidade das normas de direitos e garantias fundamentais, a par-
tir do princpio de sua mxima eficcia e efetividade, consagrado no
art. 5o, 1o, de nossa Carta Magna (que, na sua expresso literal, prev
apenas a imediata aplicabilidade das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais), implicam a vinculao (dimenso inerente
eficcia) do poder pblico, nas suas mais variadas formas de expres-
so, incluindo-se, por bvio, o legislador privado e os rgos
jurisdicionais competentes para aplicao dessas normas, no mbito
de seu poder-dever de solucionar os conflitos entre os particulares.
Verifica-se, portanto, que a ausncia de uma referncia expressa
vinculao do poder pblico (Legislativo, Executivo e Judicirio) aos
direitos fundamentais no afasta e nem poderia a circunstncia
de que essa vinculao existe e , como j frisado, decorrncia direta
da prpria eficcia das normas que os consagram, assim como uma
vinculao dos poderes constitudos j se impe em face do princ-
______________
91
V. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 322 e ss.

pio da supremacia da Constituio e da distino entre Poder Cons-
tituinte e poderes constitudos.
O que ambas as teorias da eficcia direta e indireta tm
em comum, ao menos na sua formulao original, a superao da
concepo liberal-burguesa de que os direitos fundamentais so
oponveis apenas (e sempre) contra o Estado, j que a prpria razo
de existirem diz com a necessidade de assegurar aos indivduos um
espao de liberdade e autonomia, assim como a garantia de certos
bens fundamentais, contra as ingerncias indevidas do poder pblico,
ao menos na sua condio de direitos de defesa. Da mesma forma,
ambas partem do pressuposto de que os direitos fundamentais ex-
pressam uma ordem de valores objetiva, cujos efeitos normativos
alcanam todo o ordenamento jurdico, no mbito do que se conven-
cionou denominar de eficcia irradiante. Para alm disso, tanto os
adeptos da teoria da eficcia indireta (mediata), quanto os que sus-
tentam uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares, tm reconhecido, ao menos em princpio, uma
vinculao direta no caso de entidades particulares dotadas de poder
social, isto , quando configurada uma relao caracterizada por um
desnvel de poder significativo, capaz de afetar inequivocamente a
paridade entre os plos da relao jurdico-privada. Assim, por se
tratar de uma posio semelhante que se registra no mbito das
relaes particular/Estado, costuma ser admitida uma vinculao direta
(embora excepcional para os adeptos da eficcia indireta) dos sujeitos
privados poderosos, aspecto que, alis, j foi objeto de apreciao.
Se, de fato, irretorquvel a concluso, hoje j virtualmente
assimilada pela doutrina majoritria, de que os direitos fundamentais
no se limitam mais a uma funo de direitos de defesa dos indivdu-
os contra os rgos do poder pblico, os demais aspectos comuns
apontados ensejam maior reflexo, no ficando isentos de crtica.
Com efeito, tanto as noes de uma ordem de valores obje-
tiva e a assim denominada eficcia irradiante dela decorrente pa-
decem no apenas de um grau acentuado de indeterminao quanto
ao seu conceito e significado o que, por si s, no constitui neces-
sariamente um problema mas, principalmente, pouco revelam so-
bre a fundamentao de uma vinculao dos particulares aos direitos

fundamentais, ainda mais em se cuidando de uma vinculao direta.
Convm reiterar aqui a j reproduzida lio de Canaris (que, no
entanto, no compartilhamos integralmente no que diz com as con-
seqncias dela extradas), no sentido de que no se dever confun-
dir o problema de eficcia das normas de direitos fundamentais no
direito privado e sua aplicao s relaes jurdico-privadas (que in-
clui a vinculao do legislador privado e dos rgos judiciais, quando
incumbidos da aplicao das normas jurdico-privadas) com o pro-
blema especfico da vinculao dos particulares, na condio de des-
tinatrios das normas, aos direitos fundamentais92.
A questo, na verdade, no est em se negar a existncia de
uma dimenso jurdico-objetiva dos direitos fundamentais, sem d-
vida uma das mais significativas contribuies para a doutrina cons-
titucional contempornea, nem refutar, por via de conseqncia, a
assim chamada eficcia irradiante, mas, sim, o de estabelecer uma
fundamentao segura para sustentar uma vinculao dos particula-
res aos direitos fundamentais, na condio de destinatrios (obriga-
dos) das normas que os consagram. Assim, a figura de uma ordem de
valores objetiva tal como o demonstra Alexy no poder levar
concluso equivocada de que os direitos fundamentais, especialmen-
te nas relaes entre particulares, no atuem como direitos subjeti-
vos, oponveis ao poder pblico e aos particulares93.
Os adeptos de uma vinculao, em princpio, indireta
excepcionadas as hipteses de uma vinculao expressamente pre-
vista no texto constitucional e a vinculao dos assim denominados
poderes privados (para os que a admitem) sustentam que incumbe
ao legislador e, de forma supletiva, ao juiz, a funo de intermediar
a aplicao das normas de direitos fundamentais s relaes entre
particulares. Assim, em apertada sntese, cabe ao legislador privado
resolver as colises que inevitavelmente se estabelecem no mbito
______________
92
Cf. CANARIS, Grundrechte und Privatrecht, cit., p. 35.
93
Cf. R.Alexy (Theorie der Grundrechte, cit., p. 477 e ss., e Teora de los derechos fundamentales, cit.,
p. 508-510), salientando que a tese desenvolvida principalmente pelo Tribunal Federal
Constitucional da Alemanha, no sentido de que os direitos fundamentais expressam
uma ordem de valores objetiva que se difunde por todo o sistema jurdico, no pode ser
considerada como sendo falsa ou inadequada, mas sim, como insuficiente, j que deixa
em aberto de como (de que maneira) ocorre essa influncia.

das relaes entre particulares, todos titulares de direitos fundamen-
tais, devendo o juiz realizar essa tarefa apenas na ausncia de norma
legal incidente ou, na melhor das hipteses, para atuar de forma cor-
retiva, no caso de a lei ser manifestamente inconstitucional, especial-
mente por ofensiva aos direitos fundamentais. Na ausncia do legis-
lador, o juiz deveria limitar-se a interpretar o direito infraconstitucional
luz das normas de direitos fundamentais, notadamente fazendo uso
dos conceitos indeterminados e das clusulas gerais do Direito Pri-
vado, que atuariam, como j frisado acima, como uma espcie de
porta de abertura para os direitos fundamentais.
Em primeiro lugar, esse entendimento merece reparos pelo
fato de confundir o problema da vinculao dos sujeitos particulares
com a vinculao do poder pblico, que, em verdade, no mais tem
sido questionada em si mesma, a no ser no que diz com a intensida-
de dessa vinculao e as suas aplicaes concretas.
O que importa, neste momento, ter presente que para os
adeptos da teoria da eficcia (vinculao) mediata (indireta) para
alm das hipteses em que uma vinculao direta decorre de expres-
sa previso do Constituinte os direitos fundamentais, em que pese
serem aplicveis s relaes jurdico-privadas, dependero de uma
mediao pelo legislador e/ou pelos rgos judiciais. Os motivos
pelos quais se tem resistido no nosso sentir, no completamente
sem razo ao reconhecimento de uma vinculao direta dos parti-
culares, so vrios e podem ser sintetizados a partir das ponderaes
de Hesse, ao advertir para o que, de forma sem dvida um tanto
exagerada, denominou de risco de uma praga ou de uma infla-
o dos direitos fundamentais no mbito do direito privado94, nos
seguintes tpicos (excluindo-se os aspectos de cunho processual),
que sero individualmente considerados.
De acordo com Hesse, no conflito entre particulares, todos
gozam da proteo dos direitos fundamentais, que, portanto, atuam
simultaneamente contra e a favor de todos, incumbindo, em primei-
______________
94
HESSE, Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 67.Tambm S. Oeter (Drittwirkung
der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts, cit., p. 532) aponta, de forma
crtica, para aquilo que denominou de colonizao do direito privado pelos direitos
fundamentais.

ra linha, ao legislador infraconstitucional a tarefa de compor esses
conflitos e achar, por meio da ponderao, um ponto de equilbrio95.
Quanto a esses argumentos, parece-nos que Hesse, assim como
a maior parte dos defensores de uma vinculao indireta, encon-
tram-se cobertos de razo, ao sustentarem ser tarefa precpua do le-
gislador realizar o contedo dos direitos fundamentais de modo di-
ferenciado e concreto em direito plenamente vinculante, para har-
monizar recproca e proporcionalmente as posies fundamentais
dos particulares, isto , de delimitar a liberdade de uns perante os
outros96, j que, com efeito, encontramo-nos no mbito das rela-
es entre particulares diante de uma relao (e de conflitos) entre
titulares de direitos fundamentais, consoante, alis, j foi frisado alhu-
res, ao referirmos as peculiaridades do problema que ora enfrenta-
mos.Todavia, no nos parece mesmo sob o prisma lgico-formal
que os argumentos ora citados tenham o condo de afastar uma
vinculao direta dos particulares a no ser quando expressamente
prevista. O fato de o legislador dispor, em princpio, da prerrogativa
e da primazia da concretizao das normas de direitos fundamentais
no mbito das relaes jurdico-privadas (o que, guardadas certas
distines, tambm ocorre no direito pblico) , em ltima anlise,
corolrio da prpria vinculao direta do legislador (como rgo
estatal) aos direitos fundamentais, situao que no pode ser confun-
dida com o problema especfico da vinculao dos particulares.
Da mesma forma, no a existncia, nas relaes entre par-
ticulares, de conflitos entre titulares de direitos fundamentais que ir
afastar, ao menos em princpio, uma vinculao direta dos sujeitos
privados. Em primeiro lugar, a ocorrncia de conflitos (ou colises)
de direitos fundamentais certamente no constitui privilgio das
relaes jurdico-privadas, no obstante nelas tenha especial relevn-
cia. Alm disso, a mera existncia de um conflito em nada afeta no
nosso entender a possibilidade de um particular alegar e buscar em
Juzo a satisfao de um direito fundamental seu, afetado por tercei-
ros (outro particular). Que, nesse caso, tambm haver de solucionar-
se eventual conflito parece evidente, da mesma forma como ele-
______________
95
Cf. HESSE, Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 61.
96
HESSE, Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 63-64.

mentar que, na composio dele, os rgos judiciais competentes
iro aplicar os princpios que regem as assim denominadas colises
(ou conflitos) entre direitos fundamentais de titulares diversos, o que
dever ser objeto de anlise mais detida em outra oportunidade.
Ainda para Hesse, verifica-se o problema da compatibilidade
dos princpios constitucionais indeterminados com a necessidade de
regras claras e determinadas no domnio do direito privado97. Tal
argumento, em que pese salientar e, sob esse ngulo, de forma
correta a especial relevncia da atuao do legislador infraconstitu-
cional na concretizao das normas constitucionais, que, ainda mais
no mbito dos direitos fundamentais, se caracterizam por seu cunho
principiolgico e, portanto, por um grau maior de abertura e
indeterminao, mais uma vez passa ao largo do que essencial para
o problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Se estes, apesar da indeterminao das normas que os consagram e
assim o reconhece o prprio Hesse98 , vinculam diretamente o po-
der pblico em todas as suas manifestaes, gerando direitos subjeti-
vos para os particulares, no h como compreender por qual motivo,
no mbito das relaes entre particulares, ainda que caracterizadas
pelo conflito entre direitos fundamentais de diversos titulares, tal
abertura e indeterminao, por si s, passem a ser tidas como impe-
ditivas de uma eficcia direta, no sentido de uma vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais, ainda mais quando tal con-
cepo, levada ao extremo, acabaria por negar o reconhecimento dos
direitos fundamentais como direitos subjetivos oponveis entre os
particulares.
Da mesma forma, adverte Hesse, na esteira de Drig e ou-
tros, para o fato de que um recurso direto aos direitos fundamentais,
para alm de representar uma ameaa da perda da identidade e auto-
nomia do direito privado, coloca em risco o prprio princpio (igual-
______________
97
Hesse (Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 61), advertindo, ainda, para uma
incompatibilidade com o princpio do Estado de Direito, que carece de normas claras,
detalhadas e determinadas, que apenas podero ser editadas pelo legislador infraconstitucional.
98
HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 129 e ss.
(Existe traduo para o vernculo, sob o ttulo Elementos de direito constitucional da Rep-
blica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio Fabris.)

mente fundamental) da autonomia privada, j que as pessoas no
poderiam, nas suas relaes recprocas em se admitindo uma vincu-
lao direta dos particulares renunciar s normas de direitos funda-
mentais (indisponveis para o poder pblico)99.
Tambm esses argumentos, salvo melhor juzo, no podero
atuar como objees vlidas a uma vinculao (direta) dos particula-
res aos direitos fundamentais. A tenso inevitvel entre o princpio
da autonomia privada, de modo geral, e a liberdade contratual como
sua principal manifestao, e outros direitos fundamentais, assim como
o estabelecimento de relaes de conflito, muito embora possa apre-
sentar dimenses especficas, similar aos conflitos entre quaisquer
outros direitos fundamentais e, de tal forma, sujeita aos mesmos prin-
cpios, no que diz com a sua superao. Um sacrifcio da autonomia
privada e o esvaziamento da liberdade contratual no poderiam de-
correr, por si s, do reconhecimento de uma vinculao direta aos
direitos fundamentais, mas basicamente de como se acaba tratando o
problema do modo e intensidade pelo qual se opera essa vinculao.
De outra parte, no mnimo discutvel o ponto de vista de acordo
com o qual a prpria autonomia do direito privado estaria sendo
colocada em risco. Se que ainda se pode sustentar o dogma da
autonomia que no poder jamais deixar de ser meramente relati-
va do Direito Privado, em face da vinculao do legislador infracons-
titucional (inclusive na esfera do direito privado) aos direitos funda-
mentais, cumpre reconhecer que dificilmente se poder compreen-
der as razes pelas quais, como pretendem os adeptos da eficcia
indireta, uma autonomia do Direito Privado (por mais ampla que seja)
tem o condo de afastar uma vinculao direta dos particulares100.
Por derradeiro, desconsiderando outros argumentos que ain-
da poderiam ser citados, sustenta Hesse, representando o pensamen-
to em prol de uma eficcia em princpio indireta, que a atuao
dos rgos judiciais, ao aplicarem os direitos fundamentais s relaes
______________
99
HESSE, Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 61.
100
Nessa linha de argumentao, colhemos a lio de J. Neuner (Privatrecht und Sozialstaat,
cit., p. 153 e ss.), sustentando que uma vinculao direta que, no entanto, considera
restrita ao contedo indisponvel no acaba com a liberdade contratual e a autono-
mia privada, j que essa, assim como a liberdade em geral, no ilimitada.

jurdico-privadas, assume uma funo supletiva, reservando, assim, ao
juiz civil ao liber-lo da necessidade de uma aplicao imediata
das normas de direitos fundamentais a preocupao com a sua
especialidade, ressalvada a funo de exercer o controle de constitu-
cionalidade das normas jurdico-privadas (infraconstitucionais), bem
como a tarefa de interpret-las em conformidade com a Constitui-
o, observando as normas de direitos fundamentais como princpios
objetivos, de modo especial, na concretizao e preenchimento dos
conceitos indeterminados e interpretao das clusulas gerais do
Direito Privado101.
Desde logo tal como assinalado alhures , mesmo entre os
que no admitem, salvo excees, uma vinculao direta dos atos de
particulares aos direitos fundamentais, j se encontram importantes
manifestaes criticando a tendncia de limitar o efeito irradiante
dos direitos fundamentais no mbito do Direito Privado aos concei-
tos indeterminados e clusulas gerais. Assim, de acordo com a lio
de Canaris, destacando inexistir razo para esse entendimento
restritivo, j que tambm normas de cunho determinado podero
concretizar os direitos fundamentais, da mesma forma como no est
previamente definido se existe, ou no, uma clusula geral ou con-
ceito indeterminado a ser considerado na espcie102. Nessa mesma
linha de entendimento, tambm Klaus Stern, no mbito de uma fun-
o geral de proteo, reconhece que todas as normas de Direito
Privado, independentemente de sua qualidade, podem e devem ser
consideradas para efeitos de uma interpretao embasada nos direi-
tos fundamentais103.
Alm disso, mais uma vez nos deparamos com um desloca-
mento de perspectiva: o fato de os direitos fundamentais vincularem
(tambm) os particulares no se pode confundir com a funo precpua
do legislador no sentido de promover a sua concretizao e de zelar
pelo equacionamento dos conflitos entre direitos fundamentais no
mbito das relaes interprivadas. Por outro lado, dificilmente po-
der-se- aceitar uma liberao dos rgos judiciais, mesmo quando
______________
101
HESSE, Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 65-66.
102
Nesse sentido, v. as lies de CANARIS, Grundrechte und Privatrecht. AcP, cit., p. 223.
103

se lhes atribui a competncia de solver litgios entre particulares, de
aplicarem diretamente as normas constitucionais, notadamente em
se tratando de normas de direitos e garantias fundamentais. Ainda
que se cuidasse de normas programticas (ou impositivas, na formu-
lao de Canotilho) o que, com raras excees, no o caso das
normas jusfundamentais , nas quais no h como se prescindir de
uma interpositio legislatoris, impende observar o princpio da vinculao
de todos os rgos estatais, no exerccio de todas as funes que lhes
so peculiares, aos direitos fundamentais. Por igual, cumpre reconhe-
cer que todas as normas constitucionais so imediatamente aplic-
veis, j que mesmo as normas programticas tero, pelo menos, o
efeito de revogarem a legislao anterior com elas manifestamente
incompatveis, gerando a inconstitucionalidade dos atos normativos
posteriores que lhes forem contrrios, alm de atuarem como dire-
trizes materiais para a interpretao do direito infraconstitucional, o
que, evidncia, igualmente se aplica ao Direito Privado104.
Ainda nesse contexto, h que lembrar o argumento dos que
negam uma vinculao direta dos particulares, advogando a tese dos
deveres de proteo do Estado, como o caso, entre outros, de Canaris
e Klaus Stern, na Alemanha. No obstante se deva reconhecer que os
deveres de proteo tenham por destinatrio, em princpio, apenas os
rgos estatais, parece-nos que tal circunstncia no possui tambm
o condo de afastar uma vinculao direta dos sujeitos privados nas
relaes entre si. Poder-se- objetar, nesse sentido, que justamente
pelo fato de cada particular ter o dever de respeitar e, acima de tudo,
o dever de no ofender o direito fundamental dos demais, em outras
palavras, pelo fato de estar vinculado pelos direitos fundamentais,
que o Estado dever intervir no mbito de seu dever de proteo,
razo pela qual os particulares tambm podero reclamar tal inter-
veno protetiva. Cuida-se, em verdade, de uma inequvoca zona de
confluncia entre a vinculao do poder pblico (a assim denomina-
da eficcia vertical) e a vinculao direta dos particulares.
______________
104
Sobre os diversos efeitos jurdicos decorrentes das normas constitucionais de cunho
notadamente programtico (de eficcia limitada), v. o nosso A eficcia dos direitos funda-
mentais, cit., p. 267 e ss.

6.2 Fundamentando uma vinculao direta dos particulares aos
direitos fundamentais
As singelas consideraes tecidas em torno das principais
objees esgrimidas pelos defensores da teoria da eficcia mediata
(indireta), evidncia, j indiciam os motivos pelos quais tentaremos
sustentar a tese de que, em princpio, todos os direitos fundamentais
exceo dos que vinculam exclusivamente o poder pblico
vinculam, de alguma forma, diretamente os particulares.
Na verdade, verifica-se que a discusso em torno da afirma-
o ou negao da eficcia direta, para alm ou mesmo por detrs
dos argumentos de cunho jurdico, inevitavelmente revela ao me-
nos tambm um vis poltico e ideolgico, sustentando-se, nessa
linha argumentativa, que a opo por uma eficcia direta traduz uma
deciso poltica em prol de um constitucionalismo da igualdade,
objetivando a efetividade do sistema de direitos e garantias funda-
mentais no mbito do Estado social de Direito105, ao passo que a
concepo defensora de uma eficcia apenas indireta encontra-se
atrelada ao constitucionalismo de inspirao liberal-burguesa106. Se a
matiz poltica e ideolgica evidentemente se faz presente na raiz das
diversas formulaes a respeito do tema, tambm se haver de reco-
nhecer, pena de flagrante injustia, que expressiva parcela dos defen-
sores da eficcia indireta, destacando-se aqui o prprio Drig e Hesse,
sempre reconheceram a necessidade de proteo contra atos de par-
ticulares e, de modo especial, admitem a vinculao direta (embora
excepcional) dos atores privados poderosos. Hesse, inclusive, ao des-
tacar, num primeiro momento, a importncia da autonomia privada
e da liberdade contratual, como valores ligados essncia da perso-
______________
105
Esse, pelo menos, o entendimento de GARCA, P. de Veja. Dificultades y problemas para
la construccin de um constitucionalismo de la igualdad (la eficacia horizontal de los
derechos fundamentales). In: PREZ-LUO, Antonio-Enrique (Coord.). Derechos
humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 278-279.
106
Nesse sentido parece situar-se tambm o entendimento de M. Frangi (Constitution et
droit priv, cit., p. 12), lembrando que o direito constitucional contemporneo no po-
der ser aplicado exclusivamente valendo-se dos mecanismos e instrumentos do
constitucionalismo clssico, alm de sustentar que o reconhecimento de uma vinculao
apenas indireta (mediada pela lei) dos particulares significa, de certa forma, uma sub-
misso ao princpio da soberania da lei, tpica das democracias liberais.

nalidade humana, salienta que isso apenas ser possvel em situaes
de certo equilbrio, colocando-se o pressuposto de uma situao ju-
rdica e ftica de tendencial igualdade107. Como se v, tambm nesse
particular a distncia entre uma e outra concepo no chega a con-
figurar um abismo intransponvel.
Das consideraes tecidas at o presente momento, j se po-
deria, salvo melhor juzo, sustentar uma vinculao direta dos parti-
culares aos direitos fundamentais, exceo das hipteses nas quais o
destinatrio precpuo das normas (e do direito subjetivo nelas
embasado) o poder pblico, ainda que se possa partir da premissa
de que o modus vinculandi e o papel do legislador, assim como o do
juiz, seja diverso, de acordo com o caso concreto.
Existem, contudo, outros argumentos que podem ser referi-
dos, nesse contexto.
Muito embora no se lhe deva atribuir exagerada importn-
cia, cumpre referir um fundamento de cunho histrico. Assim, reco-
lhemos a lio de Peces-Barba108, para quem a maioria das teorias
contratualistas concebeu os direitos naturais como direitos dos indi-
vduos entre si, em face da ausncia do Estado no estado de natureza,
registrando, ademais, que mesmo nos primeiros textos constitucio-
nais, em especial na declarao de independncia americana (1776) e
na declarao francesa dos direitos do homem e do cidado (1789),
os direitos do homem so concebidos como direitos de todos, no
excluindo os particulares da vinculao, alm de formular crtica
contundente concepo dominante na Alemanha no sentido de
sustentar ainda que com diferenas importantes uma eficcia
______________
107
HESSE, Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 74 e ss.
108
MARTNEZ, Curso de derechos fundamentales..., cit., p. 619 e ss. Nessa mesma linha, ques-
tionando a tese de que os direitos fundamentais teriam surgido com o carter precpuo
de direitos oponveis apenas ao Estado, tambm registramos o magistrio de L. Prieto
Sanchs (Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 205 e ss.) e de P. C.Villalon (Derechos
fundamentales y derecho privado, cit., p. 101-102), registrando que a Drittwirkung
mais antiga que o reconhecimento de direitos fundamentais do particular em face do
Estado. Cumpre relembrar aqui o magistrio do conhecido publicista germnico W.
Leisner (Grundrechte und Privatrecht. Mnchen: C. H. Beck, 1960, p. 312 e ss.), que, bem
antes, j havia noticiado ter ocorrido, em verdade, uma retrao no mbito da tendn-
cia multidirecional (allseitige Tendenz) inicialmente registrada na evoluo histrica dos
direitos fundamentais.

apenas indireta, tratando os direitos fundamentais essencialmente como
direitos pblicos subjetivos, contestando, inclusive, a tendncia gene-
ralizada de se importar, sem maior reflexo crtica, a doutrina e juris-
prudncia constitucional germnica nessa seara.
Como bem o demonstrou Jrg Neuner, em recente e
instigante tese de ctedra apresentada na Universidade de Munique,
Alemanha, a partir de uma exegese do art. 1o da Lei Fundamental da
Alemanha, tanto o princpio da dignidade da pessoa humana (inciso
I), quanto os direitos humanos (inciso II), por sua natureza indispo-
nvel, vinculariam sempre at mesmo o Poder Constituinte Origi-
nrio, sendo, portanto, inquestionvel a vinculao do poder pblico
e dos prprios agentes privados109. Segundo Neuner, tal concluso se
revela como imperativa, desde uma perspectiva histrica (j que os
autores da Lei Fundamental partiram do reconhecimento de um
ncleo de direitos de cunho supra-estatal, que a todos vinculam),
encontrando, alm disso, sustentculo j na prpria expresso literal
do texto constitucional, na medida em que, consoante dispe o art.
1 da Lei Fundamental, a dignidade da pessoa humana intangvel
(die Wrde des Menschen ist unantastbar) e que o povo alemo e no
apenas o poder pblico reconhece os direitos humanos. Por derra-
deiro, ainda de acordo com Neuner, tambm uma interpretao sis-
temtica e teleolgica implica o reconhecimento de uma vinculao
multidirecionada (vertical e horizontal) do art. 1o da Lei Fundamen-
tal. Com efeito, tal concluso se impe, seja em virtude da existncia
de normas de direitos fundamentais que expressamente vinculam os
particulares, seja em razo de que essas normas integram o rol das
clusulas ptreas, ao menos no que diz com o seu contedo em
dignidade humana. Para alm disso, resulta evidente que a dignidade
da pessoa humana no se encontra sujeita apenas s agresses oriun-
das do Estado, mas tambm de particulares, j que, em verdade, pou-
co importa de quem provm a bota no rosto do ofendido110.
No obstante Neuner tenha restringido uma eficcia hori-
zontal, isto , uma vinculao ampla de todo o poder pblico e dos
______________
109
NEUNER, Privatrecht und Sozialstaat, cit., p. 150 e ss.
110
NEUNER, Privatrecht und Sozialstaat, cit., p. 152-153.

particulares ao princpio da dignidade da pessoa humana e dos direi-
tos humanos, sustentando uma distino desses em relao aos direi-
tos fundamentais, os quais, ao menos no que diz com seu contedo
disponvel, no poderiam, em regra, ter os particulares como desti-
natrios diretos111, consideramos que tal concluso em que pese a
relevncia da argumentao desenvolvida no poder prevalecer
na sua integralidade, ao menos no naquilo em que repudia uma
vinculao direta dos particulares.
Em primeiro lugar, h que levar em conta o fato de os direi-
tos fundamentais constitucionalmente assegurados, independentemen-
te de uma hoje ao menos controversa qualidade suprapositiva ou
jusnaturalista, constiturem concretizaes (ou explicitaes em maior
ou menor grau, como prope Vieira de Andrade) do princpio fun-
damental (e igualmente positivado na Constituio) da dignidade da
pessoa humana, de tal sorte que todos as normas de direitos funda-
mentais, ao menos no que diz com o seu contedo em dignidade
humana (e na medida desse contedo), vinculam diretamente Estado
e particulares, posio essa, alis, admitida por boa parte da doutrina112.
A circunstncia de no serem absolutos e, portanto, sujeitos a
restries, assim como o prprio reconhecimento de uma esfera de
disponibilidade e, nessa linha de entendimento, at mesmo de uma
certo grau de renunciabilidade, no poder afastar, por sua vez, desde
logo e em qualquer caso, uma vinculao direta dos particulares.
Ainda que se possa questionar como o fizemos em outra
oportunidade113 que todos os direitos fundamentais da nossa Cons-
tituio encontrem seu fundamento diretamente no princpio da
dignidade da pessoa humana, verificar-se-, por outro lado, que na
______________
111
NEUNER, Privatrecht und Sozialstaat, cit., p. 154 e ss.
112
V., entre outros, especialmente no direito lusitano, J. C.Vieira de Andrade (Os direitos fundamen-
tais na Constituio Portuguesa de 1976, cit., p. 293-294), J. J. Nunes Abrantes (A vinculao
das entidades privadas aos direitos fundamentais, cit., p. 105 e ss.) e, mais recentemente, P.
Mota Pinto (O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, cit., p. 241-243),
todos sustentando que, nas relaes entre tendencialmente iguais, a vinculao dos
particulares estaria, em princpio, restrita ao contedo em dignidade humana e ao
ncleo essencial indisponvel dos direitos fundamentais, aproximando-se do pensa-
mento j referido de Neuner.
113
V. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 95 e ss.

maioria desses casos (que no so muitos) nos deparamos com nor-
mas que expressamente vinculam sujeitos particulares, o que se apli-
ca a todos os direitos sociais dos trabalhadores (arts. 7o e ss.) da nossa
Lei Fundamental. O princpio da dignidade da pessoa humana, ao
menos como fundamento e medida para uma vinculao direta dos
particulares, poder assumir, portanto, relevncia autnoma apenas
onde no se estiver em face de uma vinculao desde logo expressa-
mente prevista no texto constitucional.
A esse argumento soma-se a circunstncia que nos parece
elementar de que existe um dever geral de respeito114 por parte de
todos (Estado e particulares) em relao aos direitos fundamentais,
isto em se levando em conta o velho adgio expressamente consa-
grado j na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de
que os direitos de uns encontram seu limite nos direitos dos ou-
tros115, consignando-se, todavia, que esse dever de respeito dos parti-
culares, embora com ele seja conexo (at mesmo por lhe servir de
fundamento) no se confunde com o dever de proteo imposto aos
rgos estatais.
Atente-se, nesse contexto, ao que j foi referido alhures, no
sentido de que as violaes dos direitos fundamentais decorrem tan-
to do Estado quanto e talvez at mesmo em maior nmero dos
particulares (sejam, ou no, detentores de poder social), igualmente
demonstrado que essas agresses provindas de particulares no po-
dem ser imputadas ao menos no de forma generalizada e exclusi-
va (tal como pretendem os adeptos da teoria da convergncia estatista)
diretamente ao Estado.
Da mesma forma, assume relevo o argumento de que se de-
ver distinguir a deciso fundamental em prol de uma eficcia direta
______________
114
Sobre esse dever geral de respeito, v. V. M. P. D. Pereira da Silva (A vinculao das
entidades privadas aos direitos, liberdades e garantias, cit., p. 48 e ss.), embora no
sustentando que esse dever de respeito conduza a uma vinculao direta generalizada
dos particulares.
115
De acordo com o art. 4o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,A
liberdade consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique outrem: assim, o
exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que asse-
guram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Esses limites
apenas podem ser determinados por Lei.

dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, da deciso
sobre a competncia de constatar e determinar, no caso concreto, o
grau de eficcia de determinado direito fundamental116.
A vinculao direta dos particulares aos direitos fundamen-
tais, tal como j tem sido aceito pela doutrina espanhola majoritria,
decorre mesmo mngua de norma expressa nesse sentido dire-
tamente da Constituio 117. Inclusive na Alemanha embora
prevalente a doutrina da eficcia mediata j foi objeto de amplo
reconhecimento que a norma contida no art. 1o, III, da Lei Funda-
mental, ao enunciar expressamente a vinculao dos poderes pbli-
cos, no tem o condo de afastar uma vinculao dos particulares,
assegurando, isto sim, que pelo menos os rgos estatais encontram-
se diretamente vinculados aos direitos fundamentais118. Da mesma
forma, parece-nos que, se at na Alemanha, onde apenas a vinculao
dos rgos estatais est expressamente consignada na Lei Fundamen-
tal e mesmo assim tal previso no pode ser ao menos de acordo
com expressiva doutrina interpretada como uma deciso impeditiva
da vinculao dos particulares, tambm entre ns onde a Consti-
tuio apenas enuncia de forma expressa o princpio da aplicabilidade
______________
116
Esse ao menos parece ser o entendimento de J. Ferrer y Riba e P. S. Coderch
(Asociaciones, democracia y Drittwirkung. In: CODERCH, P. S. (Coord.). Asociaciones,
derechos fundamentales y autonomia privada. Madrid: Civitas, 1997, p. 93), ao sustentarem
que uma coisa a deciso de fundo sobre o grau de eficcia de um direito fundamen-
tal em uma relao privada, outra a deciso sobre a legitimidade para determinar esse
grau concreto de vigncia social do direito.
117
Cf., dentre tantos, J. M. Bilbao Ubillos. La eficacia de los derechos fundamentales frente a
particulares, cit., p. 349 e ss., e L. Pietro Sanchs, Estudios sobre derechos fundamentales, cit.,
p. 210 e ss.
118
Cf., dentre outros, BLECKMANN, Staatsrecht II..., cit., p. 228-229. Na Espanha, F. F.
Segado (La teora jurdica de los derechos fundamentales en la Constitucin Espaola
de 1978 y su interpretacin por el Tribunal Constitucional. Revista de Informao Legislativa
RIL, n. 121, p. 87, 1994) destaca que a vinculao expressa dos poderes pblicos no
afasta a vinculao dos particulares.Vale citar, nesse contexto, a recente posio defen-
dida tambm na Alemanha por J. Lcke (Die Drittwirkung der Grundrechte na
Hand des Art. 19 Abs. 3 GG. JZ, 1999, p. 377 e ss.), afirmando por mais controverso
que possa ser esse entendimento que uma vinculao direta pode ser fundamentada
no art. 19, III, da Lei Fundamental, o qual prev que as pessoas jurdicas (especialmente
de direito privado) podero ser titulares de direitos fundamentais, quando esses, por sua
natureza, lhes forem aplicveis.

imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais
no haveria como sustentar o insustentvel, isto , a impossibilida-
de de uma vinculao dos particulares, no sentido de uma aplicao
direta s relaes jurdico-privadas, pelo simples fato de nem mesmo
ter sido prevista a vinculao dos poderes pblicos.
Tambm na ordem constitucional ptria e no apenas (em-
bora tambm) em face dos paradigmas espanhol e lusitano inexiste
respaldo suficientemente robusto a sustentar uma negativa no que
diz com a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamen-
tais, ao menos nas hipteses em que no tenham por destinatrio
exclusivo o poder pblico.
Ainda que no se possa restringir de forma simplista uma
vinculao dos particulares apenas s hipteses nas quais tenhamos
uma situao de inequvoca desigualdade ftica (econmica/social),
assume relevo a circunstncia de que uma importao acrtica da
posio majoritariamente adotada na Alemanha esbarra, tambm e
desde logo, na evidncia de que os pressupostos de uma certa igual-
dade ftica e jurdica encontram-se gravemente comprometidos en-
tre ns, bastando aqui uma breve referncia aos elevados (e em cons-
tante crescimento) ndices de opresso socioeconmica e, portanto, a
relevncia maior dos assim denominados poderes sociais.
Se mesmo em Estados desenvolvidos e que, de fato, assumem
(em maior ou menor grau) as feies de um Estado democrtico (e
social) de Direito119 j se aceita no obstante as ressalvas j referidas
que, nas relaes cunhadas pela desigualdade, o particular mais po-
deroso encontra-se diretamente vinculado aos direitos fundamen-
tais do outro particular (embora ambos sejam titulares de direitos
fundamentais), mais ainda tal vinculao deve ser reconhecida na
ordem jurdica nacional, na qual, quando muito, podemos falar na
previso formal de um Estado Social que, de fato, acabou sendo con-
cretizado apenas para uma diminuta parcela da populao. De fato,
perfeitamente vivel questionar at que ponto o assim denominado
______________
119
Sobre a possvel distino entre o Estado Social de Direito e o Estado Democrtico de
Direito (por sua vez inequivocamente comprometido com a justia substancial), v.
STRECK, L. L.; MORAIS, J. L. B. de. Cincia poltica e teoria geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 83 e ss.

Estado social e democrtico de Direito, entre ns e ao menos para a
maior parte da populao, no passou at agora de um mero projeto
insculpido na Constituio formal120. No mnimo, importa reconhe-
cer que quanto mais sacrificadas a liberdade e a igualdade substanciais,
maior haver de ser o grau de proteo exercido pelo Estado no
mbito dos seus deveres gerais e especficos de proteo, atuando
positivamente no sentido de compensar as desigualdades, mediante
interveno na esfera da autonomia privada e da liberdade contratual.
O fato que cada vez mais encontramos menos relaes
entre particulares caracterizadas por uma tendencial igualdade, o que
no afasta, como j demonstramos, a vinculao direta de todos os
particulares, ainda que no se enquadrem na categoria dos que exer-
cem uma parcela de poder social. Da mesma forma, cumpre relembrar
que mesmo em se cuidando de um particular (ou entidade privada)
poderoso, no estaremos diante de uma relao igual que se
estabelece entre particular e Estado, na medida em que continuamos
nos movendo na esfera das relaes entre titulares de direitos funda-
mentais, potencialmente em rota de coliso.Vale lembrar aqui a su-
gestiva deciso do Tribunal Constitucional da Espanha, referindo, em
sntese, que em um Estado social de Direito no se poder sustentar,
de modo geral, que o titular de direitos fundamentais no o seja
tambm na esfera da vida social121.
Na medida em que se poder questionar quais so as normas
de direitos fundamentais relevantes para efeitos de uma vinculao
dos particulares, notadamente no que diz com os direitos sociais122,
______________
120
Nesse sentido, a oportuna lembrana de L. L. Streck (Hermenutica jurdica e(m) crise:
uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Ad-
vogado, 1999, p. 19 e ss.), analisando a crise da modernidade e o impacto do
neoliberalismo e da globalizao sobre o Estado e o Direito no Brasil. Sobre a crise do
Estado social de Direito e a crise dos direitos fundamentais, v. tambm o nosso Os
direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988 (in: SARLET, Ingo Wolfgang
[Org.]. Direito pblico em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 129 e ss.).
121
STC 18/1984, deciso essa que, apesar de ter sido aplaudida por boa parte da doutrina
espanhola (v., entre outros, SEGADO, La teora jurdica de los derechos fundamentales...,
cit., p. 87), foi objeto, todavia, da crtica de Garca-Torres e Jimnez-Blanco (Derechos
fundamentales y relaciones entre particulares, cit., p. 101), especialmente sustentando o cu-
nho demasiadamente genrico e nebuloso da argumentao utilizada.

importa firmar posio no sentido de que todos os direitos funda-
mentais (mesmo os assim denominados direitos a prestaes) so,
ademais, eficazes (vinculantes) no mbito das relaes entre particu-
lares, inexistindo, em princpio, distino entre os direitos de cunho
defensivo e os direitos prestacionais, em que pese o seu objeto diver-
so e a circunstncia de que os direitos fundamentais do ltimo grupo
possam at vincular, na condio de obrigado, em primeira linha os
rgos estatais123. Com efeito, consoante j tivemos oportunidade de
afirmar, no vislumbramos razo para afastar, desde logo, uma
vinculao direta dos particulares seja qual for a natureza do direito
fundamental em questo a no ser quando se cuide de direitos
fundamentais que tenham por destinatrio precpuo o poder pbli-
co. Convm lembrar, neste ponto, que a Constituio Brasileira de
1988 expressamente albergou em seu texto normas de direitos
prestacionais tendo como destinatrios em primeira linha sujeitos
privados, como ocorre com o direito ao salrio mnimo, gratifica-
o natalina, ao adicional de insalubridade e periculosidade, apenas
para referir os exemplos mais evidentes.
7 Algumas concluses e indagaes

Mesmo a esta altura da exposio, certamente no podera-
mos nutrir a pretenso de estarmos em condies de enunciar qual-
quer espcie de concluso, ao menos no a ttulo de considerao
final, j que nem de longe logramos apresentar e analisar todos os
aspectos do problema. Alis, mesmo os pontos enfrentados no o
foram em carter exaustivo, carecendo de maior desenvolvimento.
Assim, a ttulo de fechamento deste ensaio, limitar-nos-emos a tecer
algumas consideraes com a finalidade precpua de contribuir para
a discusso e lanar alguns questionamentos.
A problemtica das relaes entre os direitos fundamentais e
a ordem jurdica privada assume posio singular e destacada no con-
texto do fenmeno mais amplo, habitualmente denominado de
______________
122
Vale registrar que a Constituio Portuguesa de 1976 consagrou a vinculao das enti-
dades privadas apenas no mbito dos direitos, liberdades e garantias, excluindo, em
princpio, os direitos econmicos, sociais e culturais.
123
Cf. UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, cit., p. 358.

constitucionalizao do Direito Privado, destaque esse decorrente da
prpria condio de normas jusfundamentais, na sua dupla acepo
material e formal, de tal sorte que dessa posio privilegiada decor-
rem importantes conseqncias para o problema da vinculao do
poder pblico e dos particulares aos direitos fundamentais.
No concernente s relaes entre as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais, h que distinguir, em se cuidando
da sua eficcia em relao ordem jurdico-privada, entre a vinculao
do legislador privado e dos rgos judiciais encarregados da soluo
de litgios entre particulares, enquadrvel naquilo que se convencionou
chamar de uma eficcia vertical (j que vinculados so os poderes
pblicos), e a vinculao dos particulares nas suas relaes entre si,
temtica abordada sob o ttulo de eficcia horizontal,eficcia pri-
vada ou eficcia em relao a terceiros (Drittwirkung), como ainda
tem preferido boa parte da doutrina germnica, mas que, mais apropria-
damente, dadas as incorrees j apontadas, deveria ser tratada sob o
ttulo eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares
ou mesmo vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
A peculiaridade do problema decorre, por sua vez, da cir-
cunstncia de se cuidar, no que diz com a vinculao dos particula-
res, de relaes entre dois ou mais titulares de direitos fundamentais,
reciprocamente vinculados (em se admitindo a vinculao), no ha-
vendo, portanto, desde logo, como sustentar uma eficcia vinculante
idntica, na sua amplitude e intensidade, do poder pblico (do le-
gislador privado), o que se aplica inclusive aos assim denominados
poderes privados, j que igualmente sujeitos de direitos funda-
mentais. Na verdade, consoante restou devidamente registrado ao
longo do nosso estudo, a existncia de algum detentor de poder
privado num dos plos da relao jurdico-privada poder, isto sim,
justificar uma maior interveno e controle no mbito do exerccio
do dever de proteo imposto ao Estado; em outras palavras, uma
maior intensidade na vinculao desses sujeitos privados.
Para alm das normas de direitos fundamentais direcionadas
exclusivamente ao poder pblico, em todas as suas formas de mani-
festao, existem, na Constituio Federal de 1988, normas jusfunda-
mentais que tm por destinatrio expresso e inequvoco sujeitos pri-

vados, em relao s quais no h que controverter quanto vinculao
direta dos particulares. De acordo com os argumentos deduzidos ao
longo do presente estudo, possvel sustentar a concepo de que,
exceo dos direitos que tm por destinatrio apenas os rgos esta-
tais, todas as demais normas jusfundamentais (mesmo os assim deno-
minados direitos a prestaes) vinculam, de alguma forma, direta-
mente os sujeitos particulares.
Partindo do pressuposto da relevncia do problema e da
inadequao das teses que resolvem a questo imputando as ofensas a
direitos fundamentais oriundas de sujeitos privados ao poder pblico
(tal como advogam as teorias da convergncia estatista Alemanha
e, de certa forma, da state action Estados Unidos), verificamos que
se impe a superao da j clssica contraposio entre as concep-
es da eficcia direta (imediata) e indireta (mediata), ao menos na
forma pela qual foram originariamente desenvolvidas na doutrina e
jurisprudncia germnica, no obstante tambm no possamos co-
mungar apesar dos reconhecidos avanos das teorias formuladas
a partir dos deveres de proteo do Estado, ao menos no naquilo em
que continuam negando uma vinculao direta dos particulares. Por
outro lado, constatou-se a existncia de elementos comuns a todas as
concepes, notadamente o fato de partirem do pressuposto de que
os direitos fundamentais, expressando uma ordem de valores objeti-
va, no so indiferentes ao direito privado nem s relaes entre
particulares, admitindo, alm disso, a ocorrncia de leses aos direitos
fundamentais oriundas de sujeitos privados e que reclamam uma
soluo, incumbindo ao Estado um dever de proteo tambm nessa
seara. Do contrrio, estaramos, em verdade tal como oportuna-
mente averbou Jean Rivero , chancelando hipocritamente a coe-
xistncia de uma dupla tica social, em sustentando que os direitos
fundamentais so oponveis apenas em face do Estado, no o sendo
diante de agresses oriundas de particulares124.
Sustentamos, outrossim, o entendimento de que exceo
de uma vinculao exclusiva dos rgos estatais todas as normas de
______________
124
Apud UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, cit., p. 266.
Assim tambm J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da Constituio, cit.,
p. 1159), igualmente na esteira de J. Rivero.

direitos fundamentais vinculam diretamente os sujeitos privados e,
portanto, so eficazes nas relaes entre particulares. O problema, em
verdade, no est em se advogar a tese da vinculao direta dos par-
ticulares aos direitos fundamentais, mas sim em avaliar qual a inten-
sidade dessa vinculao e quais as conseqncias prticas a serem
extradas no caso concreto, especialmente em face do reconheci-
mento da peculiaridade dessas relaes (entre particulares), decor-
rente da circunstncia de se cuidar, em regra, de uma relao entre
titulares de direitos fundamentais.
J pelo fato de as normas de direitos fundamentais no serem
homogneas, tendo diversos graus de eficcia e gerando efeitos pe-
culiares125, mas tambm pela procedncia, ao menos parcial, de signi-
ficativa parcela dos argumentos esgrimidos pelos defensores de uma
eficcia apenas indireta, especialmente, contudo, ao salientarem a evi-
dncia de se cuidar de relaes entre titulares de direitos fundamen-
tais, importa reconhecer uma eficcia direta prima facie, em outras
palavras, a impossibilidade de uma eficcia direta e, portanto, de uma
vinculao dos particulares de feies absolutas.
justamente por essa razo que, na esteira de Canotilho,
entendemos ser invivel advogar a existncia de solues uniformes,
j que o adequado manejo da eficcia direta nas relaes entre parti-
culares e a intensidade da vinculao desses aos direitos fundamen-
tais deve ser pautada de acordo com as especificidades do caso con-
creto126, insuficientes, para alm disso, os modelos tradicionais adotados
no mbito da doutrina e da jurisprudncia127.
A inviabilidade de uma eficcia direta absoluta e a necessi-
dade de se adotarem solues diferenciadas decorrem, em verdade,
tambm (e principalmente) da estrutura normativa e da natureza
eminentemente principiolgica das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais. Com efeito, cuidando-se de relaes entre
titulares de direitos fundamentais, sempre se faro presentes ponto
______________
125
Cf., especialmente, UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares,
cit., p. 355.
126
Cf. CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 1154.
127
Essa a oportuna lembrana de K. Stern (Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland,
cit., v. III/1, p. 1563).

de vista comum s teorias da eficcia direta e indireta , na esteira do
que observou Alexy, conflitos ou, pelo menos, situaes de tenso,
que, por sua vez, reclamam solues distintas, de acordo com o caso
concreto e com o(s) direito(s) fundamental(is) em conflito (ou tenso),
tratando-se, em ltima anlise, de um problema de ponderao128.
No obstante esse aspecto no tenha sido analisado mais de-
tidamente, j h como anunciar que, em princpio, no mbito das
relaes entre particulares assume destaque tanto a dimenso jurdi-
co-objetiva, quanto a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais.
Fundamentando, entre outros efeitos, uma eficcia irradiante e um
dever geral de respeito (ambos os termos objeto de controvrsia
quanto ao seu contedo e significado), assim como a necessidade de
uma interpretao no apenas das leis, mas tambm dos atos de
particulares conforme a Constituio e, especialmente, conforme
aos direitos fundamentais, a dimenso objetiva serviu tambm de
ponto de partida para o desenvolvimento da teoria dos deveres de
proteo do Estado, simultaneamente autorizando e impondo aes
do poder pblico no sentido de proteger os direitos fundamentais
tambm contra agresses oriundas de particulares, poderosos ou no.
Sob a perspectiva jurdico-subjetiva, verifica-se, por sua vez, que a
cada titular de direito fundamental encontra-se assegurada a possibi-
______________
128
Cf. ALEXY, Theorie der Grundrechte, cit., p. 480 e ss., e Teora de los derechos fundamentales,
cit., p. 510 e ss. Nessa mesma linha de entendimento situa-se tambm a doutrina es-
panhola majoritria, como o caso, representativamente, de J. M. Bilbao Ubillos (La
eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, cit., p. 360 e ss.), destacando que
o problema central o de estabelecer os limites da eficcia nas relaes entre particu-
lares, luz do caso concreto e da ponderao das posies jusfundamentais em pauta.
Nessa linha, no mbito da doutrina lusitana, vale lembrar as lies de J. J. Gomes Canotilho
(Direito constitucional e teoria da Constituio, cit., p. 1208 e ss.), Jorge Miranda (Manual de
direito constitucional, cit., v. 4, p. 325-327) e, mais recentemente, P. Mota Pinto (O direito
ao livre desenvolvimento da personalidade, cit., p. 237 e ss.), dentre outros tantos. Na
Alemanha, embora sustentando uma eficcia apenas mediata, W. Rfner
(Grundrechtsadressaten. In: ISENSEE, J.; KIRCHHOF, P. [Org.], Handbuch des Staatsrechts
der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C. F. Mller, 1992, v. 5, n. 77) assevera ser
difcil enunciar frmulas gerais a respeito da aplicao dos direitos fundamentais no
mbito do direito privado, justamente em virtude da necessria ponderao das posi-
es jurdicas conflitantes, exemplificando sua afirmativa com a utilizao do princpio
da igualdade, que, no mbito de um contrato de compra e venda de um veculo usado
assume significado completamente distinto daquele que revela numa relao de emprego.

lidade (e a tambm ingressamos na dimenso processual do proble-
ma) de opor consideradas as limitaes impostas pelo caso concre-
to e pela natureza da tenso gerada por eventual coliso de direitos
seu prprio direito em relao a terceiros, assim como o direito de
exigir do Estado que se desincumba do seu dever de proteo.
Da mesma forma, constata-se que os direitos fundamentais,
na sua dupla dimenso objetiva e subjetiva tambm se fazem presen-
tes na esfera das relaes entre particulares tanto na condio de
direitos a prestaes (positivos) quanto na forma de direitos de defesa
(negativos). Com efeito, tal se verifica quando as normas de direitos
fundamentais impem ao Estado deveres (gerais ou especficos) de
proteo, gerando (e essa a dimenso prestacional) correspondentes
posies jurdico-subjetivas (direitos proteo), ainda que se possa
discutir a respeito da fora jurdica desses direitos. De outra parte, a
funo defensiva (negativa) se faz presente justamente na proteo
da liberdade pessoal e demais bens fundamentais contra ingerncias
indevidas por parte dos poderes pblicos e o que mais importa
nesse contexto tambm de agresses oriundas de outros sujeitos
particulares129.
Tambm se revela inequvoca a imbricao, igualmente no
sentido de uma confluncia e influncia recproca, entre as assim
denominadas eficcias vertical e horizontal (no sentido que em-
prestamos a esses termos). Nesse contexto, verifica-se que mesmo
estando os particulares ao menos no nosso sentir diretamente
vinculados pelas normas definidoras de direitos fundamentais (quan-
do, claro, no for o Estado o destinatrio precpuo), tambm e
sempre estaro diretamente vinculados os rgos estatais, especial-
mente o legislador e os rgos jurisdicionais, aos quais, no mbito
______________
129
Nessa linha de entendimento, propondo uma operacionalidade dos direitos fundamen-
tais no mbito jurdico-privado, tanto por meio da funo prestacional quanto da fun-
o defensiva e prestacional (esta versada sob o prisma dos deveres de proteo), parece
situar-se a tese advogada por J. Hager (Grundrechte im Privatrecht. Juristen Zeitung
JZ, 1994, p. 373 e ss.). Advogando uma relao dialtica entre as funes defensiva e
protetiva dos direitos fundamentais no mbito de sua aplicao s relaes jurdico-
privadas, v. RIBEIRO, J. S. Constitucionalizao do direito civil. [Palestra realizada por
ocasio do Seminrio Luso-Brasileiro de Direito Civil] Curitiba: Pontifcia Universi-
dade Catlica do Paran, 1998, p. 24.

dos deveres de proteo, incumbe a obrigao de atuar justamente
pelo fato de os direitos fundamentais terem eficcia (e serem
vinculantes) nas relaes entre particulares no sentido de compor
os conflitos e/ou tenses entre os direitos fundamentais dos diversos
sujeitos privados e de solver os litgios que entre esses vierem a se
estabelecer.
Na esteira do que j havamos afirmado em outra oportuni-
dade130, no obstante o maior desenvolvimento ora outorgado ao
tema e a superao da posio tomada naquela ocasio, corretamente
designada de cautelosa em recente e importante ensaio131, vale re-
pisar aqui que, no mbito da problemtica da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, vislumbra-se inequivo-
camente a necessidade em face de conflito entre a autonomia pri-
vada (e liberdade contratual) e outros direitos fundamentais de
uma anlise tpico-sistemtica132, calcada nas circunstncias especfi-
cas do caso concreto e que dever ser tratada de forma similar s
hipteses de coliso (conflito) entre direitos fundamentais de diver-
sos titulares, buscando-se sempre uma soluo embasada na ponde-
rao dos valores em pauta, norteada pela busca do equilbrio e con-
cordncia prtica (Hesse), caracterizada, em ltima instncia, pelo
no-sacrifcio completo de um dos direitos fundamentais em ques-
to, assim como pela preservao, na medida do possvel, da essncia
de cada um133.
Por derradeiro, encerrando o presente texto, mas de longe
no esgotando o tema e todas as suas facetas e potencialidades, apro-
veitamos para registrar mais uma vez que com o presente estudo
______________
130
Cf. o nosso A eficcia dos direitos fundamentais, cit., p. 339.
131
Cf. MOTA PINTO, P. O Direito ao livre desenvolvimento da personalidade, cit., p. 236,
nota n. 244.
132
O tpico-sistemtico vai tomado aqui no sentido que lhe emprestaram, entre ns, com
inequvoca dose de originalidade, J. Freitas (A interpretao sistemtica do direito. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 116 e ss.) e, mais recentemente, A. Pasqualini (Hermenutica e
sistema jurdico: uma introduo interpretao sistemtica do direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999, p. 123 e ss.).
133
Esse vem sendo o entendimento predominante no mbito da doutrina constitucional
contempornea (at mesmo entre os adeptos da eficcia indireta), em que pese a diver-
gncia ainda significativa em relao a outros aspectos.

se pretendeu apenas lanar algumas consideraes de carter genri-
co e introdutrio a respeito de assunto por demais relevante para
restar confinado s pginas de um artigo ou mesmo de um livro
especfico sobre o assunto. O estudo das relaes entre a ordem cons-
titucional e, especialmente, as normas de direitos fundamentais nela
consagradas, e a ordem jurdico-privada, no mbito do qual se desta-
ca o problema da vinculao dos particulares aos direitos fundamen-
tais, suscita, em verdade, tantos enfoques e problemas quanto so
peculiares e numerosas as prprias situaes passveis de se verifica-
rem na esfera das relaes entre sujeitos privados que digam com os
direitos fundamentais134. Na esteira do que destacaram Garca-Torres
e Jimnez-Blanco, a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
jurdico-privadas significa bem mais do que um mero esclarecimen-
to de sentido no mbito de um projeto geral de sentido dos direitos
fundamentais, representando, isto sim, algo como um novo hori-
zonte hermenutico, implicando uma leitura completamente nova
do sentido das normas constitucionais definidoras de direitos e ga-
rantias fundamentais135.
Assim como tambm ns nos encontramos desafiados a con-
tinuar trilhando esta jornada, ampliando e aprimorando os argu-
mentos e concluses ora esboados, esperamos, de outra parte, que
tenhamos alcanado o nosso primeiro intento: contribuir para esti-
mular a reflexo e o debate, mas principalmente para conclamar a
todos os estudiosos que se deixem igualmente tocar intimamente
pelo tema, transformando-o em objeto de investigao e constante
desenvolvimento, certos de que, com isso e ousando inverter aqui
a frmula de Hesse136 a Constituio, os direitos fundamentais, mas
tambm o Direito Privado nada tero a perder, porm muito a ganhar.
______________
134
Destacando a complexidade e a diversidade das relaes interprivadas e dos conflitos
entre as esferas de liberdade dos sujeitos privados, notadamente em relao ao esquema
binrio mais simples que rege as relaes entre particulares e Estado, vale lembrar a
lio de J. S. Ribeiro (Constitucionalizao do direito civil, cit., p. 15-16).
135
Cf. J. Garca-Torres e A. Jimnez-Blanco (Derechos fundamentales y relaciones entre parti-
culares, cit., p. 140-142), embora defensores de uma eficcia mediata e em que pese o
seu ceticismo.
136
Para K. Hesse (Derecho constitucional y derecho privado, cit., p. 67), o reconhecimento
generalizado de uma eficcia imediata no mbito do direito privado e, especialmente,

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ampla e eficaz dos direitos fundamentais se transformasse numa verdadeira praga, com
a qual o direito privado teria pouco a ganhar e os direitos fundamentais e seu verda-
deiro significado muito a perder.

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Direitos fundamentais e

1 Introduo e delimitao do tema

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3 Premissas de um consenso: as razes em prol de uma

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4.2 Teoria da eficcia imediata (direta)

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4.3 Teoria da eficcia mediata (indireta)

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4.4 A teoria dos deveres de proteo: novas tendncias no mbito

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4.5 A vinculao dos assim denominados poderes privados

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4.6 As teorias da convergncia estatista (Alemanha) e da state

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5 Relevncia do problema da eficcia dos direitos funda-

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