Eugen Ehrlich

Escritos sobre
Sociologa y
Jurisprudencia

# # # M a r c ia lP o n s
Politopas es una coleccin dirigida
a la publicacin de clsicos de las
Ciencias Sociales; clsicos del pasado
y estudios del presente que ayudan a
abrir la situacin actual de crisis a su
futu ro ciudadano. En la memoria
cientfica y ciudadana los clsicos
constituyen una relacin entre pre
sente y futuro.

Politopas trabaja en la continuidad y

en la multiplicidad de una crisis y no
en la incom unicacin entre m ode
los tericos. Esta coleccin aspira
tam bin a ser instrum ento de inves
tigacin y enseanza en tiempos y
espacios para nuevos debates.
ESC R IT O S SO B R E SO C IO L O G A Y
JU R IS PR U D E N C IA
 E U G E N E H R L IC H

ESCRITOS SOBRE
SOCIOLOGA Y JURISPRUDENCIA

Traduccin, notas y
estudios preliminares de
Juan Antonio Gmez Garca
Jos Luis Muoz de Baena
Gregorio Robles Morchn

Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S. A.

Madrid 2005 Barcelona
Politopas

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o prstamo pblicos.

De la traduccin y estudios preliminares de J. A. Gmez Garca, J. L. Muoz de

Baena y Gregorio Robles Morchn

MARCIAL PONS
EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A.
POLITOPAS
San Sotero, 6 - 28037 MADRID
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Polgono El Nogal
Rio Titar, 24, 28110 Algete (Madrid)
MADRID, 2005
 N D IC E

P r e f a c i o ............................................................................................................................ 9

D e r e c h o , v id a y D e r e c h o v iv o en e l pen
s a m i e n t o IUSFILOSFICO DE EUG EN EHRLICH,
Juan Antonio Gmez G a rca ........................................................ 11

E l LUGAR DE EHRLICH EN EL DEBATE SOBRE LA

CIENCIA JURDICA, Jos Luis Muoz de Baena S im n .......................2 7

O b r a s p r in c ip a l e s d e 1/ gen E h r l i c h ...................................... ........... 5 1

L ib r e i n v e s t ig a c i n d e l d e r e c h o y c ie n c ia

d e l D e r e c h o lib r e , Eugen Ehrlich ..........................................................5 3

S o c io lo g a y J u r is p r u d e n c ia , Eugen E h rlic h ................................8 9

E s c r it o s p o l m ic o s , Eugen E h rlich ..................................................... 109

 PREFACIO

El proyecto de traducir los textos de Eugen Ehrlich (1862-1922) que

componen la presente obra se remonta a 1993. Pese a que el primer
borrador estaba ya listo en 1995, sus sucesivas correcciones han estado
sometidas a continuas vicisitudes de tipo acadmico y personal, que han
retrasado su edicin en mltiples ocasiones hasta llegar a convencer a
quienes suscriben de que nunca sera culminado con xito. Por fortuna,
no ha sido as y la editorial Marcial Pons (a quien deseamos agradecer
desde aqu su contribucin al empeo de traducir textos fundamentales
de Filosofa y Sociologa del Derecho) se hizo cargo de la edicin.

Hemos utilizado los textos que aparecen en la edicin de Scientia de

1987, reimpresin facsimilar de las primeras ediciones de Leipzig, 1903
(para Freie Rechtsfindung undfreie Rechtswissenschaft) y Czernowitz,
1906 (para Soziologie und Jurisprudenz), respectivamente.

Ehrlich es un autor de prosa difcil y en ocasiones oscura. Como l

mismo observ en ms de una ocasin, la necesidad de ir creando term i
nologa nueva para los campos cientficos que exploraba como pionero
no ayud a su inteleccin por sus contemporneos; podemos dar fe de
que tampoco ha hecho fcil la tarea a sus traductores. Por citar slo un
ejemplo, freie Rechtsfindung puede verterse al castellano como libre
descubrimiento del Derecho, libre determinacin del Derecho o
libre hallazgo del Derecho. Hemos optado, en general, por la primera
versin, que nos pareci la ms precisa (aunque no, desde luego, la ms
esttica), si bien con matizaciones: en el ttulo figura libre investiga
cin, el trmino consagrado por Gny (que habla en multitud de oca
siones de livre recherche scientifique), y a lo largo del texto, en cier
tas ocasiones en que el nfasis o el contexto lo aconsejaban, hemos pre
ferido algunas de las otras. En cuanto a la palabra jurisprudencia, de
significado demasiado amplio en castellano, se ha vertido con minscu
la cuando el original alemn era Rechtsprechung y con mayscula
cuando se trataba de Jurisprudenz.

Los estudios introductorios que acompaan a los textos de Ehrlich

pretenden ajustar su comprensin por parte del lector no especialista;
creemos que son complementarios y que pueden resultar tiles al respecto.
Otro estudio, el ms amplio de los que iban a ser incluidos, fue finalmen
te publicado por G regorio Robles (2002: Ley y derecho vivo, CEPC),
como libro independiente, puesto que su tamao acab excediendo con
mucho al requerido para una exposicin sucinta como la que aqu se
pretende.

Se adjuntan tambin los textos polmicos que Ehrlich intercambi

con Kelsen con motivo de la acerba crtica que ste formul a la
Grundlegung der Soziologie des Rechts. Publicar los textos de Kelsen
habra excedido las pretensiones de esta edicin; la intencin de la edi
torial de darlos a la luz prximamente en esta coleccin nos decidi a no
incluirlos.

Confiamos en que el trabajo que se ofrece al lector (se trata de los

primeros textos de Ehrlich traducidos en el mundo de habla espaola)
pueda resultar de inters para divulgar la obra de quien es considerado
uno de los padres de la Sociologa del Derecho.

Juan Antonio Gmez Garca

Jos Luis Muoz de Baena Simn
Gregorio Robles Morchn

Madrid, abril de 2004

 ,
DERECHO VIDA Y DERECHO VIVO
EN EL PENSAMIENTO IUSFILOSFICO
DE EUGEN EHRLICH
Juan Antonio Gmez Garca

La concepcin iusfilosfica de Ehrlich est marcada por un elemento

fundamental que imprime profundamente su sello a toda su elaboracin
terica, y que constituye una de las bases principales desde las que arranca
su pensamiento: la idea de vida (das Leben). Un sociologismo como el
ehrlichiano no poda sustentarse ms slida y convincentemente sobre
otro concepto que no fuera el de vida.

Sin embargo, la equivocidad que ha acompaado en la tradicin

filosfica occidental a este concepto ha sido tal, que si de l se puede
predicar alguna nota caracterstica es precisamente su evanescencia. Ello
lo ha hecho especialmente idneo y recurrente para fundar las ms diversas
concepciones , y en este sentido la concepcin iusfilosfica de nuestro
autor es una de las ms representativas de la Historia de la Filosofa jur
dica contempornea.

Tan importante presencia del concepto de vida en Ehrlich justifica un

examen detallado de sus estatutos ontolgico y epistemolgico con el fin
de comprenderlo ms ajustadamente. No obstante, antes de tratarlo con
detalle en el pensamiento de nuestro autor, conviene exponer, siquiera
sumariamente, sus lneas fundamentales, para disponer as de elementos
de comprensin que nos permitan ubicar y entender con mayor precisin
el tema central que nos ocupa.
1Quiz sea Aristteles, en su De anima, el filsofo que lo ha tratado sistemticamente
por vez primera en la Historia de la Filosofa occidental.
I. BREVE DESCRIPCIN DE LA CONCEPCIN DEL DERECHO Y
DE LA CIENCIA JURDICA DE EHRLICH

Ehrlich entiende genricamente el Derecho como un ordenamiento

de los grupos humanos, en razn de cuyas normas se determinan las
distintas posiciones relativas y las obligaciones de los diversos individuos
particulares de la sociedad y los grupos sociales. En el famoso frontispicio
de su Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), afirma el autor: el
punto central del desarrollo del Derecho radica en nuestro tiempo, como
en el resto de las pocas, no en la legislacin ni en la jurisprudencia ni
en la ciencia jurdica, sino en la propia sociedad.

Desde estos presupuestos, la ciencia jurdica decim onnica germ

nica (iusprivatista, deudora fundamentalmente de la pandectstica2) para
Ehrlich constituye un muy concreto prisma (la tcnica jurdica, dice el
autor) a travs del cual se puede contemplar la sociedad, y por tanto,
debido a su propia parcialidad en relacin con su punto de vista, excesi
vamente limitado. Ello se debe a que su piedra angular es el individuo
considerado como un ente aislado, separado de su contexto social. La
realidad del hombre no es tal para Ehrlich (y el Derecho tam poco lo
concibe realmente en estos trminos), sino como miembro de uno de los
innumerables grupos en que se desarrolla su vida, de tal forma que las
normas jurdicas constituyen elementos fundamentales en la estructura
cin de los grupos sociales (normas de organizacin), y de proteccin de
los mismos en caso de violacin de sus normas y de su perfeccionamiento
(normas de decisin)', y su eficacia depende ante todo de la presin
social que ejercen sobre los individuos particulares los otros miembros
del grupo, ms que de cualquier medio de coercin jurdica (siempre
insuficiente para Ehrlich como instrumento que garantiza la eficacia del
Derecho), la cual acta slo, segn el autor, cuando el individuo ha sido
excluido del grupo social, puesto que la coaccin es un medio de protec
cin socialmente legtimo ante quien est fuera y pone en peligro la vida
del grupo.

Las normas jurdicas encuentran su equivalente en otros conjuntos

normativos (las costumbres y usos sociales, las normas morales, las reli
giosas, etc.), que comparten con el jurdico su proyeccin hacia la regu
lacin de la vida social de los hombres. Esta vocacin social no tiene el
-Precisamente, Ehrlich parte en su crtica de la distincin de O. von Gierke entre
Derecho social (el Derecho del Estado y de los entes colectivos de Derecho pblico y
privado) y Derecho individual (el restante Derecho privado), la cual considera inexistente,
pues para el autor todo el Derecho es Derecho social porque la consideracin jurdica del
hombre siempre se realiza desde su dimensin social.
mismo carcter en todos ellos: segn Ehrlich existen grupos sociales que
carecen de regulacin jurdica (un grupo de amigos, por ejemplo), pero
no caben grupos sociales exclusivamente regulados por normas jurdicas.
As pues, el Derecho precisa de las anteriores (normas extrajurdicas,
dice Ehrlich en el captulo vil de la Grundlegund..., titulado Staat und
Recht) para sostenerse y reforzarse en su propsito regulador de la vida
social, y la diferencia bsica con respecto a aqullas reside en el distin
to sentimiento de reaccin que su violacin provoca en el sujeto (remor
dimiento en las morales, sonrojo en un determinado uso social, etc.), con
lo cual el problema de su diferenciacin es materia propia, piensa
Ehrlich, de la Psicologa social.

Ahora bien, para el autor austraco no cabe tampoco concebir el

Derecho tan solo como el ordenamiento de los grupos sociales particu
lares, sino que, precisam ente porque estos grupos se unen entre s en
grupos progresivamente ms amplios, el Derecho constituye el procedi
miento de ordenacin de los mismos, as hasta el grupo social ms
amplio, que para Ehrlich es el Estado. No obstante, considera al Estado
como un mero rgano ms de la sociedad y como tal no posee un rango
socio-jurdico superior a cualesquiera otros grupos sociales de similar
importancia.

En este panorama, Ehrlich formula una teora de las fuentes del

Derecho acorde con su concepcin sociologista de la norma jurdica,
que le va a servir para establecer las bases de desarrollo de su concepcin
tambin sociologista de la ciencia jurdica. En este sentido, el elemento
fundamental son los llamados por l hechos del Derecho, esto es,
determinados hechos (hechos sociojurdicos, dice expresivamente
Robles 2002: 39 ) que son susceptibles de observacin emprica y a
los que los hombres vinculan el tipo especfico de reglas que son las
normas jurdicas. Los cuatro tipos bsicos de hechos son, segn Ehrlich
(1913: 69): la prctica social, el dominio o seoro, la posesin y la
declaracin de voluntad \ de tal manera que toda estructura social y
econmica reposa sobre ellos (y tambin el orden jurdico, como producto
social que es). Evidentemente, esta concepcin choca de frente con la
clsica teora de las fuentes, que las entiende como el conjunto de en
terminologa ehrlichiana proposiciones jurdicas en que viene expresada
la legislacin estatal y el tardo Derecho de juristas (fundamentalmente
la ley, segn Ehrlich), de tal forma que cualquier tentativa de establecer
'U n a d e ta lla d a e x p o s ic i n y a n lis is d e lo s c a r a c te re s e s e n c ia le s d e c a d a u n o d e los
tip o s d e h e c h o s d e l D e re c h o p u e d e v e rs e e n R o b l e s , 2 0 0 2 : 4 2 -4 8 .
una teora de las fuentes del Derecho debe partir necesariamente de la
observacin de estos hechos preexistentes a las proposiciones jurdicas
en que luego se expresan con motivo de la actividad legislativa y de los
juristas, y de tales hechos surge el orden concreto de determinadas rela
ciones sociales: la norma jurdica.

Sin embargo, en el supuesto de perturbacin de la vida pacfica del

grupo social, ste dispone de un tipo de normas cuya funcin principal
consiste en restaurar el orden: las normas de decisin. Segn Ehrlich,
son normas de accin con la particularidad de estar dirigidas en exclusiva
a regular la conducta de los tribunales, de los rganos decisorios (1913:
98), y su origen se encuentra en la actividad creadora de Derecho que
llevan a cabo el Estado y los juristas, los cuales transforman el hecho
jurdico y la consecuencia jurdica a l aparejada en proposicin jurdica
mediante un proceso de exclusin de lo que corresponde al caso concreto,
con el fin de proceder a su posterior formulacin general (1913: 281).

Finalmente, Ehrlich (1913: 110) habla de las normas estatales conci

bindolas como aquellas que provienen nica y exclusivamente del
Estado, con independencia de la forma exterior en que se manifiesten
(ley, jurisprudencia, etc.). Es preciso, pues, para que se pueda hablar de
normas estatales, que exista una administracin estatal centralizada y un
aparato coactivo institucionalizado que las respalde eficazmente. En la
medida en que las normas estatales no tienen un origen directo en la
sociedad, puede ocurrir que en ocasiones se opongan a las normas genui-
namente sociales porque no han sido unnimemente aceptadas por la
sociedad, imponindose en virtud de la mera coaccin estatal4.

As pues, para Ehrlich slo cabe hablar de derecho individual (de

Derecho privado en ltima instancia)5 si se contempla la sociedad desde
la plena conciencia de que, en estos trminos, se est procediendo anal
ticamente y con un muy concreto fin prctico, si bien no cientficamente.
Una Ciencia jurdica en verdad cientfica (y por tanto, no constreida por
ninguna clase de condicionamiento prctico) debe tratar de recomponer

4 S o b r e e l m o d o e n q u e s e re la c io n a n e n tre s e s to s d iv e rs o s tip o s d e n o rm a s e n la c o n
c e p c i n e h rlic h ia n a , v. R e h b in d e r , 1977: 67-68.
Slo es posible concebir el Derecho privado, pues, como Derecho econmico; como
el Derecho que regula las relaciones econmicas del individuo en su vida social. En este
sentido, en sus ideas programticas en torno al nuevo modelo de jurista que deba promo
verse desde su concepcin sociologista del Derecho, E h r l ic h (1912: 61-79) propuso la
necesidad de que en su formacin desempease un papel fundamental el estudio de la
Economa.
en su autntico todo las diversas partes separadas por el anterior proceder
analtico, teniendo como punto de referencia en tal recomposicin el
grupo social y no el individuo particular. En este sentido, la Sociologa
jurdica constituye para Ehrlich el imprescindible complemento de la
Dogmtica jurdica, entendida esta ltima como saber terico que precisa
de un saber prctico, representado en este caso por aqulla; y tal vocacin
prctica se concretara en el suministro de los elementos de valoracin
necesarios al juez y al legislador para contrastar hasta qu punto su acti
vidad es fructfera, esto es, comprensiva de los efectos que producen las
proposiciones jurdicas en la vida social.

Semejante proclamacin de principios y objetivos para la Sociologa

jurdica se concreta, segn Ehrlich, ms que en el estudio de la proposi
ciones jurdicas, en el estudio del Derecho vivo. Para ello debe centrar
se fundamentalmente en tres campos de investigacin:

En primer lugar, el estudio de los hechos a que el Derecho da lugar

en una determinada situacin en la vida social, como por ejemplo las
decisiones judiciales y de los documentos jurdicos, los cuales, segn
Ehrlich, son los que dominan la vida jurdica. En tal caso, la investigacin
del Derecho vivo se centrara, no tanto en lo que los tribunales reconocen
como obligatorio en una determinada controversia jurdica, sino en lo
que los hombres observan como tal en la vida social.

En segundo lugar, la indagacin en tomo a la proposicin jurdica;

ahora bien, desde su consideracin como hecho (y como tal de su origen
y efectos), y no en referencia a su interpretacin y aplicacin prctica.
As pues, la Sociologa jurdica es una ciencia eminentemente descriptiva
que persigue, en palabras del autor, una morfologa de la sociedad
(1906:51).

Y en tercer lugar, la investigacin de las fuerzas sociales que se

hallan tras las proposiciones jurdicas, como por ejemplo el modo en que
la situacin geogrfica incide en el modo de ser de las instituciones jur
dicas en determinados mbitos culturales, o la influencia que ejercen las
condiciones ambientales de la vida social en el Derecho de una comunidad
concreta.

Desde la conjuncin de estos tres mbitos de estudio, Ehrlich propo

ne un nuevo modelo de ciencia jurdica que pretende satisfacer las insu
ficiencias del modelo de saber jurdico imperante en su poca (dogmti
co, formalista y no fundado empricamente). Tal propsito acoge como
fundamental un expediente terico que, segn el autor, permite concre
tar el empeo: la idea de vida (das Leben).

II. EL CONCEPTO DE LA VIDA (DAS LEBEN) EN EL

PENSAMIENTO GERMNICO DESDE EL ROMANTICISMO
HASTA EL SOCIOLOGISMO DE EHRLICH

A finales del siglo xix, y sobre todo en los inicios del xx \ el concepto
de la vida (das Leben) fue extraordinariamente recurrente en la literatura
iusfilosfica antiformalista producida en el mbito cultural germnico.
As, por ejemplo, H. Kantorowicz (1911: 275) hablaba de las efectivas
relaciones jurdicas de la vida actual y de los hechos reales de la vida,
y E. Fuchs (1920: 499-500) se refera a menudo a las necesidades de la
vida como factores fundamentales para entender lo jurdico. Tal cir
cunstancia se debe y se circunscribe a la, por entonces, eclosin y vigencia
del concepto de lo vital, de la vida, en la reflexin filosfica germnica.
En todo caso, semejante situacin no fue en absoluto casual, por cuanto
obedeci a un desarrollo histrico-filosfico que desembocara final
mente en ella. Si se quiere comprender con justeza en qu sentido se
entendi en aquel momento el concepto, no puede obviarse, siquiera
someramente, un examen de los orgenes y el desarrollo de los trminos
en que fue formulado hasta esos aos.

Ciertam ente el concepto de la vida, y por ende las posteriormente

llamadas fosofas de la vida, tienen su precedente ms claro e inmediato
en el Romanticismo germnico. Como indica H. G. Gadamer (1960: 99)
el concepto constituye el trasfondo metafsico sobre el que se sustenta el
idealism o alemn. Lo abstracto como propio del entendim iento, y lo
particular como caracterstico de la sensacin y de la representacin,
constituyen los postulados bsicos de la epistemologa racionalista ilus
trada. Por el contrario, con el concepto de la vida se afirma la vinculacin
de lo particular con la totalidad y con la infinitud, y la prevalencia de lo
inmediato, de lo directamente sentido, en oposicin a la razn lgica,
Eugen Ehrlich naci en Czemowitz el ao 1862 y muri en Viena en 1922.
Desarroll casi toda su actividad intelectual como catedrtico de Derecho romano y
Derecho civil en la Universidad de su ciudad de origen, capital de la regin de Bucovina,
la cual por aquel entonces (hasta finales de 1918) perteneca a Austria, pasando despus
a formar parte de Rumania. Entre sus iniciativas ms relevantes destaca su fundacin del
Instituto de Derecho vivo (Institu fiir lebendes Recht) de escasos y efmeros resultados
por carencia de medios materiales y por el estallido de la Gran Guerra en 1914. Una pro
lija exposicin de la vida y obra del jurista austraco puede encontrarse en R o b l e s , 2002:
15-23.
reductora de los procesos vitales a meras leyes formales, distorsionadoras
en ltimo trmino de los mismos.

En este sentido, la concepcin holstica que ve en el todo la integra

cin armnica de sus partes, y a su vez la expresin de ese mismo todo
en cada una de ellas, constituye la base estructural de este pensamiento
vitalista. En este orden metafsico, la estructura del ser vivo y orgnico,
en razn del cual el todo se relaciona con cada individuo, funda la idea
de la intuicin como forma de conocimiento, y la sustenta en el sentido
en que ha sido entendida desde el siglo xix hasta ahora en el mbito de
las llamadas filosofas de la vida. As por ejemplo, el sentimiento vivo de
Scheleiermacher como fundamento del conocer, la corriente de la vida
en que consiste el universo segn Schopenhauer, la oposicin hegeliana
entre vida y positividad, y la afirmacin de Schiller de la radical libertad
esttica frente al mecanicismo del arte racionalista son patentes expre
siones de ello.

Esta tendencia permaneci ms o menos explcita en el pensamiento

alemn durante todo el siglo XIX, especialm ente como instrum ento cr
tico frente a las formas de vida impuestas por la coetnea sociedad
industrial, y frente a la cultura burguesa en que tales formas surgieron.
Pensadores historicistas y hermenuticos como Oetinger y Dilthey plan
tearon sus filosofas desde los presupuestos propios del Romanticismo y
desarrollaron sus teoras en gran medida desde el concepto de la vida
sentado por los rom nticos germanos; as por ejemplo, el concepto
diltheyano de vivencia como expresin de lo dado y como justificacin
ltima del mundo histrico (como unidad de significado), que ulterior
mente se convertir en unidad de sentido merced a la actividad realizada
por las llamadas ciencias del espritu, constituye herencia clara de los
planteamientos hermenuticos romnticos. Desde otras inquietudes filo
sficas, autores com o Nietzsche (invirtiendo radicalm ente el raciona
lismo positivista en la oposicin conceptual entre lo corporal y o espi
ritual, y afirmando al cuerpo como el lugar del bien y la verdad, y al
espritu como el del mal y del error) y Bergson (en su ya proverbial lan
vital) tambin articularon de manera importante su reflexin filosfica
sobre la base de este concepto.

Asimismo, los nuevos rumbos abiertos al conocimiento derivados

del espectacular desarrollo de las ciencias sociales al socaire del positi
vismo filosfico, contribuyeron en Alemania (y en la mayor parte de la
Europa occidental) a crear un contexto en el que florecieron distintas
disciplinas (entre ellas la Sociologa) y diferentes modos de entender, en
razn de los presupuestos especficos de estas ciencias, los fenmenos
sociales (entre ellos el D erecho)7.

En estos trminos tuvo su origen y se proyect despus este concepto,

hasta el momento en que es invocado por Ehrlich para fundar su pensa
miento iusfilosfico. Desde tales premisas corresponde ahora examinarlo
con detalle en su obra.

III. ENUNCIACIN DEL CONCEPTO DE DERECHO VIVO

(LEBENDES RECHT) EN EHRLICH

Del trasfondo existencial general que para el hombre representa la

vida, Ehrlich deriva su concepto de Derecho vivo. De ste, el asistemtico
autor austriaco ofrece diversas versiones que pueden perfectamente
reconducirse a la siguiente: el conjunto de normas consideradas por los
hombres como obligatorias en su vida social y, por ello, autnticas regu
ladoras de sus conductas en sus relaciones sociales. En expresivas pala
bras del autor (1913: 399): Derecho vivo es el Derecho que, no formu
lado en proposiciones jurdicas, regula no obstante la vida social 8. El
Derecho vivo sera as el sustrato material jurdico que en la realidad
norma las relaciones jurdico-sociales, y en razn del cual se actualiza en
forma de proposicin jurdica un determinado tipo de normas sociales.
Por ello, el concepto de Derecho vivo constituye el concepto genrico
del que se deriva el de proposicin jurdica como una de sus formas
especficas.

Esta concepcin es plenamente acorde con la idea de Ehrlich en virtud

de la cual lo jurdico slo puede ser hallado y observado en los hechos
del Derecho. De esta manera, el Derecho vivo es un orden vivido en la
realidad y la norma jurdica una regla de la accin social.

Las fuentes de conocimiento de este Derecho vivo son, segn

Ehrlich: en primer lugar, el documento jurdico moderno; y en segundo
7 De hecho, se ha convertido en un tpico considerar a Ehrlich el padre de la
Sociologa del Derecho.
'A modo de ejemplo, otras formulaciones del concepto de Derecho vivo, coinciden
tes con la que se ha reseado explcitamente, pueden encontrarse en E h r l ic h , 1920: 2 3 3 .
Es interesante la interpretacin de J. B in d e r (1 9 2 5 : 1 0 0 1 ), quien considera que el
Derecho vivo es el autntico Derecho vlido para Ehrlich, el cual, escribe Binder, es
solamente el Derecho que es observado realmente en la vida de la comunidad. Binder
interpreta, pues, que la eficacia del Derecho determina totalmente su validez en el contex
to del pensamiento de Ehrlich.
lugar, la observacin directa de la vida social, de sus cambios, de las cos
tumbres, de los usos de todos los grupos (no slo de los reconocidos jur
dicamente) y tambin de los ignorados o abandonados por el Derecho, e
incluso de aqullos por l condenados.

IV. FUNCIN EPISTEMOLGICA QUE DESEMPEA EN SU

PENSAMIENTO

Una realidad jurdica como la anteriormente expuesta impone una

determinada forma de acercamiento a la misma, acorde con su naturale
za especfica. Su conocimiento exige, pues, una particular metodologa
que perm ita dar cuenta de su especificidad com o tal realidad.
Evidentemente, Ehrlich es consciente de ello y ofrece en este sentido una
concreta metodologa jurdica deudora tambin de una determinada con
cepcin de ciencia jurdica.

En este orden de ideas, Ehrlich concibe cientficamente el Derecho,

no al modo en que es concebido tradicionalmente por la clsica
Dogmtica jurdica esto es, desde su exclusiva consideracin como
conjunto de proposiciones jurdicas , sino atendiendo ante todo a los
actuales hechos sociales del Derecho. En este cuadro, el Derecho de
juristas y el Derecho estatal, en tanto que el Estado es un rgano ms de
la sociedad y los juristas sus representantes en la formacin de las pro
posiciones jurdicas, no constituyen los elementos fundamentales de la
elaboracin y desarrollo del Derecho: el Estado y la actividad de los
juristas han dejado de ser el centro neurlgico de lo jurdico y ste se ha
trasladado a la sociedad, entendida genricamente, y por lo tanto (y esta
es la clave de comprensin ms importante del sociologismo de Ehrlich),
el cientfico del Derecho debe centrar su atencin en lo que acontece en
la vida social, y no en lo que la ley prescribe.

Semejante empeo ha de sustentarse, si no se quiere ofrecer una ima

gen errnea y distorsionada de la vida social, en la necesidad de distin
guir entre Derecho vivo y el Derecho expresado en las proposiciones
jurdicas, entendiendo ste como el contenido vlido de la proposicin
jurdica; mientras que el Derecho vivo sera, como se viene diciendo, el
contenido de este Derecho vlido que es observado realmente en la vida
social y el Derecho no recogido por este Derecho vlido que asimismo
la regula. Esta labor slo puede ser emprendida desde la reformulacin
de la tradicional ciencia jurdica positivista (o Jurisprudencia prctica
como acostumbra a denominarla Ehrlich) en una autntica Sociologa
del Derecho, nica ciencia capacitada para conocer y estudiar la realidad
jurdica (1913: 19), puesto que es la nica que, por sus presupuestos y
naturaleza epistemolgica, permite la observacin directa de la vida 9.
A qu la vida de los distintos grupos sociales, claro est constituye
el objeto central de atencin y estudio de esta nueva (y segn Ehrlich,
verdadera) ciencia sobre lo jurdico.

A tal efecto, Ehrlich expone un autntico programa de estudio de este

D erecho vivo desde la base de la teora sociolgica de sus fuentes,
distiguiendo entre el Derecho vlido contenido y no contenido en las
proposiciones jurdicas, en los documentos jurdicos (sentencias judiciales,
contratos, etc.), en los restos histricos del antiguo Derecho que todava
permanecen vigentes en la sociedad, etc., y ofreciendo al respecto abun
dantes ejemplos l0.

As pues, conceptos como accin social, eficacia y efectividad del

Derecho cobran con el Derecho vivo ehrlichiano un nuevo y central pro
tagonismo en la concepcin y conocimiento de lo jurdico, erigindose
en categoras fundantes de una nueva epistemologa jurdica basada en
la observacin emprica de la sociedad y sus grupos. De hecho, Ehrlich
elabora (quiz demasiado esquemtica y reductivamente) una teora
general sobre la sociedad 11 sobre la que desarrolla sus ideas sobre el
Derecho vivo y el quehacer del socilogo del Derecho al respecto n.

V. DEL DERECHO VIVO AL DERECHO LIBRE

La investigacin del Derecho vivo es el cometido fundamental de la

Sociologa del Derecho como ciencia; ahora bien, un sociologista como
Ehrlich no poda dejar de plantearse el importante tema de la incidencia
de esta investigacin cientfica en el mbito de la aplicacin prctica del
Derecho desde los fundamentos aportados por la Sociologa jurdica te
rica. Desde la crtica a la Ciencia jurdica formalista, Ehrlich propone un
libre descubrimiento del Derecho (freie Rechtsfindung) 13, al margen
VE1 propio E h r l ic h afirma (1913: 396): Tan slo es preciso abrir bien los odos y
los ojos para enterarnos de lo que es importante para el Derecho de nuestro tiempo.
10V. al efecto el ltimo captulo de la Grundlegung (1913), donde el autor se muestra
especialmente prolijo en ejemplos a propsito del Derecho austraco de la poca.
" V. especialmente los captulos I a iv de la Grundlegung (1913).
12 Como ya se ha indicado, Ehrlich fund un Instituto de Derecho vivo con el fin de
investigar los hechos jurdicos desde una metodologa sociologista; v. E h r l ic h , 1911:
28-42.
13Este tema ya lo trat exhaustivamente Ehrlich en su escrito de juventud ber
Lcken im Recht ([1888]: 447-630), y sobre todo en su posterior y programtico tra
bajo Freie Rechtsfindung und freie Rechtwissenschuft (1903).
de la dice Ehrlich lgica jurdica (juristische Logik) tradicional,
la cual no es ms que una tcnica (Technik) posible con la que inves
tigar el Derecho, pero no la nica; es ms, para el autor austraco (1925:
299), tal vez la menos idnea por cuanto incurre en numerosas ocasiones
en vacuos sofismas y paralogismos en la aplicacin prctica del
Derecho.

Esta actitud metodolgica despoja de los estrechos corss formalistas,

que haban caracterizado a la jurisprudencia conceptualista, a su mtodo
de aplicacin prctica del Derecho, y la hace autnticamente libre. En
este sentido, las corrientes antiformalistas contemporneas se mostraron
de acuerdo con los postulados de Ehrlich (vgr. las menos homogne
as de lo que se suele pensar que se agrupan bajo el rtulo movimien
to del Derecho libre). Ciertamente, tesis como la no plenitud del ordena
miento jurdico, las crticas contra la tradicional concepcin silogstica
de la aplicacin del Derecho o contra la cerrada teora de las fuentes pro
pia del positivism o legalista y conceptualista, tenan bastantes aspec
tos en comn con los postulados bsicos del sociologismo ehrlichiano

En cualquier caso, estos postulados tericos son resultado de un pro

ceso de evolucin conceptual en la ciencia jurdica germana, que arranca
desde los fundamentos doctrinales de la Escuela Histrica alemana y se
desarrolla despus con la llamada rama germanista de la misma, y en
cierto sentido con la obra de Otto von Gierke (1868-1881, 1902) y del
ltimo Ihering (1868, 1872, 1893-1898), hasta el antiformalismo de fina
les del siglo xix y principios del xx. Y es que la tesis del origen del
Derecho en el espritu del pueblo piedra angular del historicismo jur
dico alemn 15 y su papel capital en el modo de ser y en el desarrollo
del Derecho, as como el postulado del eterno devenir del Derecho como
fundamento de su naturaleza histrica, sirven de base y coinciden en
buena medida con las tesis antiformalistas.

Tiene razn H. Sinzheimer (1938: 249-250) cuando afirma que la

doctrina de la Escuela Histrica alemana fue continuada por el sociolo
gismo de Ehrlich: Ehrlich ha traspuesto escribe Sinzheimer la
l4Algunos estudiosos sealan a Ehrlich como componente destacado del movimiento
del Derecho libre; v. por ejemplo, L o m b a r d i (1971), quien le caracteriza como el padre
e s p iritu a l del Derecho libre; y ms recientemente. R o b l e s (2002: 127), cuando afirma
q u e Ehrlich es uno de los representantes ms conspicuos del movimiento del Derecho
libre.
" Sobre la naturaleza ontolgica y epistemolgica del espritu del pueblo historicis-
ta, v. m i trabajo: G m e z , 2001: 111-166.
m etafsica de la doctrina histrica en sociolgica. Ha integrado el
espiritualismo del espritu del pueblo con los hechos de los cuales
dependen las representaciones jurdicas. Junto a la peculiaridad nacional
de la conciencia jurdica, ha subrayado su dependencia de fuerzas sociales
universales. Un autor historicista como Beseler ([1843]: 109) lleg a
hablar explcitamente de Derecho vivo (lebendes Recht) cuando lo iden
tific con el Derecho popular (Volksrecht): Derecho popular es, en
sentido estricto, el que, surgiendo en el seno del pueblo, es Derecho vivo
en su conciencia. No en vano Ehrlich afirm expresamente en algn
momento (1925: 82) su simpata hacia la obra del conocido historicista,
y hacia la rama germanista de la Escuela Histrica del Derecho alemana
en g en e ral16.

VI. CONCLUSIN

Evidentemente, en Ehrlich el Derecho vivo es el complejo jurdico-

institucional resultado del modo de ser y del desarrollo histrico de una
determinada sociedad, que regula en efecto las relaciones entre sus
miembros con independencia de lo que dispongan los textos legales (las
proposiciones jurdicas, en terminologa del autor). En consecuencia,
como indica G. Robles (2002: 72-73), no es el origen concreto de sus
normas de accin lo decisivo para entender este concepto, sino el hecho
de que ostenten vigencia social real en el presente; es decir, que el
Derecho vivo pueda ser identificado, en razn metafsica aristotlica, como
unidad existente especfica en tanto que es un viviente determinado '7.
De esta manera, los datos primarios de los que se deduce el conocimiento
16El historicista Ehrlich se muestra especialmente radical al respecto cuando, en rela
cin con la importancia del estudio del contexto histrico para entender los grmenes
vitales del Derecho, afirma la necesidad de tener presente su eterno desarrollo no slo a
la hora de abordar su estudio histrico en tiempos pasados, sino tambin, y sobre todo, en
la actualidad. En este sentido, afirma (1917: 212): Cuando Savigny y Puchta hablan del
nexo orgnico del Derecho y del carcter de pueblo o de la nacin, entienden por pueblo
y nacin [...] la sociedad. De hecho, Ehrlich retoma la vieja polmica sobre la naturale
za del objeto de estudio cientfico del Derecho, desarrollada en el seno de la Escuela
Histrica alemana entre romanistas y germanistas, decantndose claramente por los
ltimos.
17En la concepcin aristotlica el viviente vive una vida concreta, resultado de un
alma determinada que la anima, aun cuando esta unidad viviente se manifieste en una plu
ralidad de operaciones vitales (nutrirse, reproducirse, sentir, etc.) de distinto carcter,
siendo un solo y nico viviente. La pluralidad de potencias (nutritiva, reproductiva, sen
sitiva, etc.) no es incompatible, pues, con la unidad del alma de viviente. V. A r is t t e l e s
(De anima, II, 1 ss.) y M u r a l t (1991: 52-53); este ltimo libro (L enjeu de la philosophie
mdivale) tendr una edicin castellana, de futura aparicin en esta misma coleccin.
e interpretacin de los objetos histricos (como venimos comprobando
el Derecho vivo ehrlichiano es uno ms) no constituyen datos medibles
experimentalmente, sino propiamente unidades de significado (unidades
de sentido, dice la hermenutica al uso); unidades ltimas de lo dado en la
conciencia que ya no precisan de interpretacin, sino que son plenamen
te comprendidas. As pues, es en este aspecto en el que concordbamos
con G adam er al considerar el concepto de vida com o el transfondo
metafsico del idealismo romntico alemn, del que, en ltima instancia,
se nutre la iusflosofa ehrlichiana en este punto.

En este sentido, a primera vista podra creerse que el Derecho vivo

de Ehrlich es expresin, en el mbito de lo jurdico, del concepto de vida
acuado por Dilthey: si para este autor la vida se entiende como objeti
vidad expresada en formaciones de sentido, en consecuencia, como dice
Gadamer (1960: 101), toda comprensin de sentido es una retraduc
cin de las objetivaciones de la vida a la vitalidad espiritual de la que
han surgido, es decir, la vivencia pasa as a ser la base epistemolgica
de todo conocimiento objetivo. Ciertamente la hermenutica de Dilthey
es un poderoso instrumento de comprensin ontolgica y epistemolgi
ca del concepto de vida para sus desarrollos coetneos y posteriores en
el mbito concreto de cada una de las ciencias del espritu, y por ello tam
bin para el mbito del sociologismo jurdico de Ehrlich y de la
Sociologa jurdica por l inaugurada; en todo caso resultara evidente
mente muy atrevido ver en los planteamientos diltheyanos el punto de
arranque del sociologismo ehrlichiano. Este ltimo, como cabe inferirse
de su obra, en ningn momento se plante nada al respecto de las aporas
fundamentales que presentaba el historicismo (por ejemplo y principal
mente, el estatuto ontolgico y epistemolgico de lo dado y de sus rela
ciones con lo vital), sino que, desde una intuicin en gran medida mar
cada por el contexto filosfico de su poca, parti directamente del con
cepto de vida para desarrollar su teora. De manera que, tan slo como
contexto filosfico general, la Filosofa de Dilthey debe tenerse en cuen
ta para ubicar en sus justos trminos el pensamiento de Ehrlich.

Y es que, en relacin con toda esta problemtica, lo que verdadera

mente salta a la vista es un tem a de im portancia clave en toda la
Historia del pensamiento jurdico: las relaciones en trminos hegelianos
entre lo real y lo racional (y en ltima instancia, lo querido el proble
ma de la voluntad ) en la concepcin y conformacin de lo jurdico.
Ehrlich (1913: 164) es plenamente consciente de ello y lo afirma sin tapu
jos: Mediante la proposicin jurdica el hombre logra un poder, aunque
sea limitado, sobre los hechos del Derecho; en la proposicin jurdica se
manifiesta un orden jurdico querido que se contrapone al orden jurdico
que surge espontneamente de la sociedad. En esta tensin se conjugan
y expresan gran parte de los temas y problemas fundamentales de la ms
profunda reflexin iusfilosfica y poltico-filosfica: el tema del origen
y legitimidad del poder poltico-jurdico, el problema del concepto de
Derecho, de sus modos de expresin y de sus posibles formas de cono
cimiento, etc.; y en este sentido, el Derecho vivo de Ehrlich constituye
una importante (por su oportunidad y trascendencia histricas) expre
sin terica de ello. Su respuesta a esta tensin obedece a una profunda
insatisfaccin con los presupuestos y desarrollos de la ciencia jurdica
alemana imperante, en un intento, en palabras de A. Febbraio (1976: 39),
de desmitificar la estrecha Weltanschauung del jurista prctico. Con
independencia de su mayor o menor rigor y sistematicidad en el plantea
miento y uso de los conceptos a la hora de articular esta respuesta, s
debe reconocrsele al autor austraco, sin embargo, el mrito de haberse
referido en su momento a los temas filosfico-jurdicos fundamentales
desde planteamientos en gran medida originales y renovadores.

BIBLIOGRAFA

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 EL LUGAR DE EHRLICH EN EL DEBATE
SOBRE LA CIENCIA JURDICA
Jos Luis M uoz de Baena Simn

I. EL MARCO EPISTEMOLGICO DEL PROBLEMA

La cuestin de si el Derecho es susceptible de constituir sobre l un

conocimiento cientfico es ms vieja de lo que se acostumbra a admitir,
casi provecta. Por desgracia, ciencia es un trmino polismico hasta lo
irritante, y resulta poco frecuente verlo utilizado con propiedad. A veces
se habla de l en contextos que en poco o nada recuerdan al significado
que actualmente le otorgamos: por ejemplo, cuando se dice que un
prestigioso abogado es un hombre de mucha ciencia. Por este motivo,
creo imprescindible comenzar delimitando el campo de aplicacin del
concepto.

Gustavo Bueno (1992: 21-22) establece cuatro acepciones:

1. Ciencia como saber hacer; es decir, en sentido prudencial (facere,

agere).

2. Ciencia en el sentido de un sistema de proposiciones derivadas de

principios', denominador comn bajo el que caben, entre otras cien
cias, la Filosofa y la Teologa.

3. Ciencia en la acepcin moderna del trmino: esto es, la ciencia

matemtica, la Fsica, la ciencia natural en general.

4. Ciencia como fenm eno ideolgico-administrativo caracteriza

do por la extensin de la acepcin anterior a disciplinas tales como las
ciencias de la educacin, las ciencias econmicas, las ciencias de
la informacin... y, por supuesto, las ciencias jurdicas

La jurisprudencia (en la acepcin de Rechtssprechung; pero tambin

en el sentido romano de iuris prudenti) se refiere al primero de los tres
sentidos de ciencia, pues consiste en una prctica sujeta a reglas cuyo fin
es la resolucin de problemas tambin prcticos. La concepcin cient
fica del iusnaturalismo se circunscribira al segundo sentido; igualmente,
la concepcin de la Ciencia del Derecho (Jurisprudenz) sostenida por el
pandectismo alemn del pasado siglo, pese a los poco convincentes
intentos de algunos de sus representantes ms seeros (Ihering) de acer
carla al tercer sentido, como despus veremos. Apenas hace falta aclarar
que el cuarto de los sentidos no es demasiado de fiar, pues ha propiciado
una inslita extensin del concepto de ciencia, a costa de convertirlo en
poco ms que un fla tu s vocis administrado por el poder acadmico:
recordemos que hay ya alguna Facultad de Ciencias del Seguro (sic),
Jurdicas y de la Empresa.

En torno al tercer sentido, pues, se plantea la m ayor parte de la

discusin sobre la Ciencia del Derecho. Pues la pretensin de construir
un conocimiento cientfico sobre lo jurdico es esencialmente un empeo
positivista, surgido del modelo positivista de ciencia y sujeto a sus mismas
limitaciones.

En este contexto es donde se fragua la concepcin de Ehrlich, influida

por el positivismo comtiano en algunos aspectos. Exponerla adecuada
mente requerir centramos (como, por otra parte, hace l mismo en algunos
de sus textos aqu contenidos) en sus fundamentos gnoseolgicos.

Para ello, resulta imprescindible seguir profundizando en los senti

dos, ya expuestos, del trmino ciencia. El prim er paso ser aclarar (y
tambin en este punto sigo al propio Ehrlich) que la ciencia no nace de
una especulacin desencamada, etrea, sin contacto con la realidad
social; por el contrario, toda ciencia es el producto de la evolucin de
una determinada tcnica, encaminada a la resolucin de problemas prc
ticos: subsistencia, mejora de las condiciones de vida, solucin de con
flictos. As es, desde luego, como surge el Derecho, y a partir de l la

' En este caso, por Ciencia jurdica se entendera un tipo de conocimiento esencial
mente prctico, bajo el cual se incluye, por ejemplo, el del abogado en ejercicio al que me
refera anteriormente. Conocimiento que, con ser esencial a la tarea jurdica (an ms:
definitorio de su esencia), no puede ser considerado cientfico, ni en el sentido habitual
del trmino el tercero de esta clasificacin ni, desde luego, en el que Ehrlich utiliz
a lo largo de toda su obra.
Jurisprudencia como ciencia, en el segundo de los sentidos anterior
mente vistos 2.

En este proceso, es por tanto la realidad social la que marca la

pauta. As lo vieron los historicistas alemanes, con su distincin entre
Derecho del pueblo y Derecho cientfico 3.

Pero la constatacin del origen prctico de la Jurisprudencia, en el

segundo sentido, no nos lleva ms all de una mera referencia histrica.
Lo verdaderamente importante es constatar que la progresiva complejidad
del cuerpo social requiere una jurisprudencia tambin cada vez ms
compleja, con una tendencia evidente a aumentar, no slo el nmero de
reglas de resolucin de conflictos, sino tambin de reglas sobre la inter
pretacin de esas reglas. El resultado es imaginable: un creciente predo
minio del Derecho de juristas, por utilizar la expresin de Puchta,
progresivamente apartado del casuismo (y a veces del sentido comn) y
volcado en la utilizacin de frmulas generales.

Con respecto a la idoneidad de estas ltimas para ser objeto de estudio

cientfico, a sus siempre conflictivas relaciones con las prcticas inter
pretativas a las que sirven, se construye la totalidad de la especulacin
cientfica sobre el Derecho producida a lo largo de los dos ltimos
siglos. Y es que la tentacin de la ciencia es demasiado fuerte. Por
algn motivo, sea cual sea (necesidad de emulacin, bsqueda de respe
tabilidad intelectual o, siguiendo la opinin de Bueno, de mayores recursos
acadmicos), no nos basta con que el Derecho solucione problemas:
necesitamos creer que es posible considerarlo, adems, el objeto de un
estudio cientfico 4, en el tercero de los sentidos antes vistos. Tentacin
que alcanz su cnit en el siglo xix, con el pensamiento pandectista en
el que desemboc la Escuela Histrica alemana.
1 Die Entwicklung der Jurisprudenz zur Rechtswissenschaft und damit zu einem
Zwege der Soziologie entspricht durchaus dem Gang a u f anderen Gebieten. Alie theore-
tischen Wissenschaften wurzeln in praktischen Disziplinen. Wir hatten vielleicht keine
Astronomie ohne Kalenderkunde und Astrologie, keine Geometrie ohne Erdmessung,
keine Chemie, wenn man nie versucht htte, aus aus imedien Metallen Gold zu erzeugen,
fase die ganze Biologie ist aus der Heilkunst vergangener Jahrhunderte herausgewachsen.
( E h r l ic h 1906: 15-16). T. S. Kuhn, en un orden de ideas similar, proporciona un buen
ejemplo de la dependencia existente entre agricultura y cosmologa, poniendo de relieve
cmo la ntima relacin existente entre las variaciones de la posicin del Sol a lo largo del
ao, el ciclo de las estaciones, los trabajos agrcolas y la aparicin de calendarios a largo
plazo, desempe un papel muy importante en la aparicin de la revolucin copemicana
(K u h n , 1970: 35).
3 Sobre el paso desde el Derecho del pueblo al Derecho cientfico, S a v ig n y [1814],
Igualmente, G m e z G a r c a , 2001.
4 Puede consultarse el magnfico trabajo de V e g a , 2000.
II. EL POSITIVISMO JURDICO FORMALISTA.
TCNICA Y CIENCIA

La clave de esta pasin intil, como dira Sartre, estuvo durante

mucho tiempo en un concepto problemtico, al que despus me referir:
el de construccin. La construccin se basa en la aplicacin del
pensamiento racionalista lgico-deductivo, que tan buenos resultados
haba dado en el iusnaturalismo, a un objeto radicalmente distinto: el
Derecho positivo, el nico Derecho realmente vigente (y posible). Pero,
antes de entrar en ello, ser precisa una breve introduccin.

La Ciencia jurdica francesa haba enfocado el problem a lgico

subyacente a la interpretacin de las normas de forma conservadora:
interpretar es subsumir, desenvolver el silogismo de determinacin de la
consecuencia jurdica. En un panorama intelectual como aqul, enfocada
la tarea jurisprudencial desde la lgica (y nada ms que la lgica), poco
lugar haba para el terico. Por utilizar trm inos surgidos en otros
contextos, la pirmide normativa apenas dejaba sitio para la pirmide
de conceptos; la tarea interpretativa no era sino una mera proyeccin de
la ley, mientras que la Jurisprudencia (en el sentido de Jurisprudenz)
resultaba poco m s que un engorroso aadido a una tarea meramente
tcnica.

De lo cual se infiere una distincin que vertebrar el presente tra

bajo: tcnica-ciencia. Contraposicin rastreable en otras de sus determi
naciones: subsuncin-constmccin, normas-conceptos, ordenamiento-sis-
tema... En esta perspectiva, la tcnica jurdica se concibe como un escaln
inferior, configurado por el mbito de la mera resolucin de conflic
tos. El tcnico trabaja con normas, el cientfico con conceptos elaborados
a partir de esas normas, y le corresponde una tarea singularmente ms
elevada: la configuracin del sistema.

Pues bien, la Jurisprudencia alemana elabor un aparato conceptual

al que se reprochaba, como veremos, su excesivo carcter terico. Un
sistema que tomaba a las normas como su material de trabajo emprico,
los datos positivos con los que haba de trabajar; en fin, los nicos
hechos dignos de ser tenidos en cuenta, si bien la obligacin del te
rico era trascenderlos, extrayendo de ellos las relaciones jurdicas que
los estructuran y reuniendo stas en amplias conexiones sistemticas.

Me parece imprescindible dejar claro que no nos hallamos aqu, pese

a la presencia de un cierto aire de familia, ante un pensamiento posi
tivista (en sentido filosfico, no meramente jurdico; en esta segunda
acepcin, indudablemente lo es), pues el armazn terico del positivismo
comenz a surgir en la rbita intelectual francesa a mediados del siglo
XIX (el Cours de Philosophiepositive de Comte fue publicado entre 1830
y 1842; el Systme de Politiquepositive, de 1851 a 1854), y por tanto, al
escribir Ihering la primera parte del Geist des rmischen Rechts... (publi
cada en 1852), no haba ejercido influencia alguna en Alemania. Ihering
no es un positivista filosfico, sino un cientificista; lo cual, dada la varie
dad de acepciones del trmino a que me he referido anteriormente, tam
poco parece decir demasiado. Con todo, y pese a la disparidad de funda
mentos epistemolgicos, resulta sumamente importante entenderlo para
ser capaz de situar a Ehrlich en el marco de los intentos por constituir una
ciencia sobre el Derecho.

El problema que aqu se plantea es que las normas no son hechos, en

el sentido de datos estables susceptibles de que de ellos se extraigan, por
induccin, leyes generales, sino ms bien contenidos de sentido expresados
en trminos prescriptivos. Cmo traducir empricamente un mandato?

Por eso, Gerber y Ihering buscan correlaciones entre su trabajo y el

del verdadero cientfico, y al hacerlo el segundo intenta liberar a lo jur
dico del sentido prescriptivo; la forma de la prescripcin es caractersti
ca del estrato inferior, reservado a la interpretacin, mientras que el
estrato superior pertenece a la ciencia, la alta Jurisprudencia, cuyo
mtodo es el de la Historia natural, la Ciencia natural en el campo
intelectual. Es ella quien opera sobre la materia jurdica, descompo
nindola en los cuerpos simples, susceptibles de ser descritos y clasi
ficados, analizados lgicamente en sus componentes elementales (sus
elementos anatmicos) 5 y agrupados en la unidad del sistema, de
forma que el cientfico pueda extraer de ellos nuevas reglas. De este
modo, donde el hombre vulgar no ve cuerpos jurdicos, no percibe sino
una totalidad orgnica, llena de engaosas similitudes o diferencias, el
cientfico distingue, precisa, separa 6. La metfora organicista, que tan
grata haba sido a los historicistas alemanes, llega aqu al paroxismo, y
no es casual que lo haga privada de todo sentido teleolgico, material;
atenta slo, en ese estrato superior, al criterio de la necesidad lgica 7.

' Wir definiren den Krper also nicht nach dem, was er sol oder was er leistet, son-
dern nach seiner Struktur, seine anatomischen Momenten. Solche Momenten sind z. B.
Subject, Object, Klage, Wirkung ( I h e r in g , [1 8 5 8 ]: 6 3 ).
6 Der Laie wird es unbegreiflich finden, dass der Jurist ein Institu des Lebens, in
dem er, der Laie, ein organisches Ganze erblickt, und das ihm jedenfalls ais eine gegebene
Thatsache des Lebens eienes weiteren Suchens nicht mehr bedrftig erscheint, miihsam in
einzelnen Atme auflst urid es sodann erst aus ihnen wieder zusammensetzt ( I h f . r i n g ,
[1 8 5 8 ]: 4 9 ).
7 Ich will nun allerdings nicht laugnen, dass das Zweckmoment f r das (ich meine
nicht bloss rechtsphilosophische, sondern auch praktisch-juristische) Verstandniss des I
Muchos cuerpos jurdicos carecen de necesidad prctica, y si existen es
por mera ratio iuris; no pueden no existir8. Por ello Ihering nos recuer
da, a propsito de las ciencias naturales (su modelo epistemolgico), que
cuanto ms se apartan de la vida, mejor la sirven 9. Es ste, precisamen
te, el sentido de la construccin.

El viejo desidertum positivista de la unidad de la ciencia est anti

cipado en este mtodo histrico-natural con unos perfiles en los que,
con todo, resulta ms fcil recordar el racionalismo de Descartes que
prefigurar el empirismo de Camap l0. Se trata de una pretensin cientifi-
cista ingenua, pero comprensible en su tiempo; slo despus de Rickert
y Dilthey se dispuso de un bagaje terico (la distincin entre ciencias
naturales y culturales) lo bastante nutrido como para invalidarla ".

Por eso, la opcin m etodolgica de Ihering se muestra, a pesar de

sus apariencias inductivistas (cientificistas, en el tercero de los senti
dos aqu mencionados), como una aplicacin ms del pensamiento
lgico-deductivo que aparece en Puchta o Windscheid. No poda ser de
otra manera: entre lo natural y lo social humano median abismos gnoseo-
lgicos, que slo una consideracin superficial de las cosas puede arro
garse la pretensin de salvar. Con todo, la tarea de construccin terica
nstituts hchst wichtig, ja unerlasslich ist; was ich bestreite, ist nur. dass man darnach
definiren darf (I h e r in g , [1 8 5 8 ]: 6 1 -6 2 ).
! Es gibt auch eine ansehnliche Zahl von Rechtskrpern, bei denen ein Zweck be-
rall gar nicht angegeben werden kann, da sie nicht einem praktischen Bediirfniss (utili-
tas) sondern nur der juristischen Consequenz oder Nothwendigkeit (ratio iuris) ihren
Ursprung verdanken, nur existiren, weil sie nicht nicht-existiren knnen (z. B. die
Spezification, die Accesin im Gegensatz zur Usucapin) (I h e r in g , [1 8 5 8 ]: 6 2 -6 3 ).
9So wie die Naturwissenschaft die f r das Leben folgenreichsten Entdeckungen in
der Regel bei Fragen und Untersuchungen macht, die von vornherein gar keine praktische
Beziehung hatten, wie die Wissenschaft hier gerade dadurch dem Lebem dient, dass sie
dich demselben entzieht, so auch die Jurisprudenz ( I h e r in g , [1 8 5 8 ]: 8 0 ).
10Se tiene la impresin y as se ha dicho con mucha frecuencia de que la histo
ria de la naturaleza ha debido aparecer al caer de nuevo el mecanismo cartesiano [...] De
hecho, la posibilidad de la historia natural [...] es contempornea del cartesianismo y no
de su fracaso. La misma episteme autoriz la mecnica de Descartes hasta d'Alambert y
la historia natural de Toumefort a Daubenton (F o u c a u l t , 1 966: 129).
"A l respecto, sostiene H. Rickert que las ciencias culturales se singularizan, precisa
mente, por su mtodo, y no tanto por su objeto. La crtica del profesor de Freiburg contra
el modelo de ciencia legaliforme se basa en que ste es, sobre todo, el resultado de una
simple voluntad de exclusin: A quien quiera reservar el nombre de ciencia para los
productos de la concepcin generalizadora no hay, naturalmente, objecin alguna que
oponerle [...] Mejor fuera, en cambio, esforzarse por elaborar un concepto de la ciencia
que comprenda todo lo que generalmente se llama ciencia, y para tal fin sera preciso, ante
todo, tener en cuenta el hecho de que las ciencias no presentan siempre la misma forma
del mtodo naturalista, o sea, generalizado! ( R ic k e r t , [1 8 9 9 ]: 9 3 -9 4 ).
presenta en los dos mbitos indudables similitudes formales, que son el
asidero metafrico de Ihering: en ambos se procede unas veces por
induccin y otras por deduccin, a partir de un material dado (pero
dado en muy distinta manera!); en ambos resulta posible detectar la
presencia de estructuras lgicas elementales capaces de organizar un
aparente caos de fenmenos (qu otra cosa era el Derecho romano en
Alemania, en aquellos tiempos?); en ambas, en suma y esto es, acaso,
lo ms importante , se clasifica jerrquicamente.

El modelo ms caracterizado del cientfico decimonnico es, no lo

olvidemos, heredero directo del taxonomista (el bilogo, el botnico),
que domina la m ateria viva a travs de su clasificacin en un modelo
capaz de explicar las mltiples singularidades. Gracias a esa posibilidad
de dominar la estructura subyacente, el terico no se ver confundido
por engaosas similitudes, que slo afectan al vulgo: el delfn parece un
pez, pero el entendido en Historia natural sabe que al clasificarlo no debe
fijarse en su cola, sino en sus mamas (infinitamente menos importantes
a simple vista) y que, por lo tanto, resulta incongruente hablar de peces
con mamas l2. Igualmente (igualmente?), un profano confundir la
amnista con el indulto o la expropiacin con una suerte de confiscacin,
atendiendo nicamente al aspecto superficial (aparente equivalencia de
resultados prcticos); slo el entendido sabr diferenciar las figuras,
dada su comprensin de las clasificaciones conceptuales que las engloban 13.

12 Esa clase hipottica es un absurdo lgico, una contradictio in terminis, en la

medida en que el modelo clasificatorio, siguiendo pautas de similitudes funcionales
profundas, distingue peces de mamferos. Desde luego, la supuesta necesidad lgica
de las clasificaciones esconde azares y contingencias, hasta tal punto que, como despus
demostr Darwin, toda evolucin se basa precisamente en ellas; y esto, que vale para la
Historia natural, es tambin vlido para la Historia... del Derecho romano. Pero la
semejanza acaba ah. Un interesantsimo ejemplo de la importancia del modelo taxon
mico en la Jurisprudencia (y de la forma en que la condujo a sus mayores excesos) en
F u c h s (1 9 1 6 : 1 7 4 ): Jurisprudenz ist auch heute noch in mehr oder weniger grober
[sic] oder feinerer Kornung Bovigismus, d.i. jene Mischung philologisch-gelehrter
Pandektologie und deduktiver aproristischer Konstruktion, deren prchtigstes und reins-
tes Produkt eben der Bovigus ist.
Los documentos de esta nueva historia no son palabras, textos o archivos, sino
espacios claros en los que las cosas se yuxtaponen: herbarios, colecciones, jardines; el
lugar de esta historia es un rectngulo intemporal en el que los seres, despojados de todo
comentario, de todo lenguaje circundante, se presentan los unos al lado de los otros, con
sus superficies visibles, aproximados de acuerdo con sus rasgos comunes y, con ello,
virtualmente analizados y portadores de su solo nombre... Y conocemos la importancia
metodolgica que tomaron estos espacios y estas disposiciones naturales para la clasifi
cacin, a fines del siglo xvm, de las palabras, de las lenguas, de las races,, de los
documentos, de los archivos, en suma, para la constitucin de todo un medio ambiente de
la historia (en el sentido familiar del trmino) en el que el siglo xix encontrar de nuevo,
siguiendo este cuadro puro de las cosas, la posibilidad renovada de hablar sobre las palabras.
 Por otra parte, el mismo Ihering no vacila en afirmar que el resultado
de su mtodo es la aprehensin de la form a lgica de todo Derecho;
particularmente el derecho en sentido subjetivo, que ya preocup a otro
ilustre conceptualista: Puchta. As, el derecho de prenda puede ser des
compuesto en su elemento real (derecho sobre cosa ajena) y el obligato
rio (relacin crediticia). El eximio autor alemn tiene de cientfico lo que
tiene de clasificador l4. En cuanto a la profusa utilizacin de metforas,
volveremos sobre ella con motivo de Ehrlich; como veremos, el sociolo
gismo tampoco se libra de ellas. Este punto de vista suscit serios reproches,
y si me he demorado tanto en su explicacin se debe a que resultan nece
sarios para entender el humus sobre el cual creci la obra de Ehrlich.

III. EL SOCIOLOGISMO JURDICO

Hemos visto, a modo de introduccin necesaria, la forma en que el

modo de pensar positivista influy sobre la Jurisprudencia conceptualista,
de forma difusa, como simple clima intelectual. Ihering es claramente
positivista en el sentido jurdico, pero no en el filosfico, por ms que
manifieste su inters por los datos de la materia jurdica. Por otra
parte, ya me he referido a la prctica imposibilidad del influjo directo.
Ihering, adems, no intenta hacer Filosofa del Derecho; nada ms lejos
de su intencin.

Tampoco es ese el propsito de Ehrlich, si bien a l s puede consi

derrsele influido por Comte. El autor austraco representa uno de los
prim eros ejem plos de la aplicacin del m todo positivista al campo
jurdico.

El sociologismo que Ehrlich representa puede ser definido como des-

cripcionista. En efecto, se pretende descriptor de hechos preexistentes al
terico; hechos puros si bien histricamente mudables , supuesta
mente desnudos de ideologa, que seran el asidero de toda forma de
objetividad cientfico-jurdica. Ehrlich cree resolver as el eterno proble
Y d e h a b la r n o e n e l s e n tid o d e l c o m e n ta r io , s in o s e g n u n m o d o q u e s e c o n s id e ra r ta n
p o s itiv o , ta n o b je tiv o , c o m o el d e la c ie n c ia n a tu r a l ( F o u c a u l t , 1 9 6 6 : 1 3 1 -1 3 2 ). V.
supra, a s im is m o , n . 10
14 S o b re e s ta p r im a c a d e la c la s if ic a c i n ( a n te p o n i n d o la , c o m o h e m o s v is to , al c r i
te rio fin a lis ta q u e d e s p u s h a ra s u y o c o n fe r v o r d e c o n v e r s o ) , in s is te I h e r in g ([1 8 5 8 ]:
6 3 ): Wir definiren den Krper also nicht nach dem, was er sol oder was er leistet, son-
dern nach seiner Structur, seinen anatomischen Momenten. Solche Mrnente sind z.B.
Subject, Object, Klage, Wirkung. Den Hauptgegenstand unserer Definitionen bilden die
Rechte im subjectiven Sinn, und dann ihnen will ich die Aufgabe und die Methode etwas
naher veranschaulichen.
ma de toda perspectiva positivista sobre lo jurdico (dnde estn los
hechos?) de una forma coherente: si las normas no son un factum des-
cribible, sino un contenido de sentido (un Verstehen), el cientfico del
Derecho habr de volver su mirada hacia los autnticos hechos: las regu
laridades sociales que se encuentran en la base de las normas jurdicas. De
lo contrario, por utilizar palabras del propio autor, edificaremos un cono
cimiento sobre las palabras, y no sobre los hechos l5. En esta concepcin
se encuentra una poderosa crtica contra los fundamentos epistemolgi
cos del positivismo jurdico conceptualista, que en autores cercanos a
Ehrlich (vgr., Gny) llega hasta el punto de identificar los procedimien
tos de aqul con los del realismo absoluto de la Edad Media 16.

En las citadas regularidades encontraremos la clave para afrontar la

tarea del autntico cientfico del Derecho, que (lo diremos desde ahora)
no puede ser en modo alguno el dogmtico, sino el socilogo del
Derecho. Resulta lgico, pues, como se ha dicho, son los hechos sociales
los nicos susceptibles de observacin y descripcin fsico-causal.
Postura indudablemente influida por el positivismo que no es, sin embargo,
tributaria de algunas de sus caractersticas ms sealadas. Por ejemplo,
no acepta, al menos en sentido estricto, la unidad del mtodo cientfico
(Comte tampoco la ac ep t )17.

15 As, en E h r l ic h (1903: 27): Das Wort ist ein hchst unvollkommenes IVerkzeug
des Gedankens, und es ist noch Niemand gelungen. mittels der Worte die Dinge zu
beherrschen. Esta visin despectiva con respecto a la literalidad es comn en la literatura
antiformalista de la poca; en el mismo sentido, afirma F u c h s (1920: 281) que la ciencia
del Derecho no es una ciencia de palabras (Wortswissenschaft), sino de hechos
(Dingswissenschaft). K a n t o r o w ic z (1911: 126) se manifiesta en un sentido similar, si
bien estima que la ciencia del Derecho es una ciencia de valores ( Wertswissenschaft).
Cet abus consiste, si je ne me trompe, envisager, COMME DOUES D UNE
RALIT OBJECTIVE PERMANENTE, des conceptions idales. PROVISOIRES ET
PUREMENT SUBJECTIVES de leur nature. Et, cette fausse manire de voir, qui, mon
sentiment, nous reprsente comme un vestige de l'absolu ralisme du moven ge, aboutit
faire teir, A PRIORI, tout le systme du droit positif, en un nombre limit de
CATEGORIES LOGIQUES, qui seraient prdtermines par essence, immuables dans
leur fons, rgies par des dogmes inflexibles, insusceptibles par consquent de s assouplir
aux exigences changeantes et varies de la vie (G ny , F., [1899]: 1, 2, 129). (Cursivas
y versales en el original).
17 El modelo comtiano, ms que una unidad de mtodo, contempla una pluralidad de
e llo s reunida en una escala, donde el mximo grado de complejidad correspondera a la
Sociologa; en este sentido, comparte con otros modelos positivistas su
reduccionismo(todo fenmeno singular puede ser considerado, en ltima instancia,
s o c ia l). A este modelo, a la vieja escala de Comte, se refieren E h r l i c h (1906: 18) y
F u c h s (1910: 188). Sobre la estirpe positivista de la concepcin de la ciencia de Ehrlich,
R o b l e s (2002: 25).
 La nica ciencia posible en el mbito jurdico es, pues, la Sociologa del
Derecho, que, a travs de un mtodo causal, describe las pautas regulares
por medio de las cuales los hechos se organizan y agrupan permitiendo
el surgim iento de las categoras jurdicas: relacin, contrato, testa
mento, etc. Dichas regularidades admiten un tratamiento cientfico,
siempre y cuando ste se limite a describir, sin interpretarlo, el llamado
Derecho vivo (lebendes Recht) IS.

Refirmonos a esto con ms detalle. Cuanto se ha dicho hasta aqu

presupone necesariamente dividir el mbito de lo social humano que
denominamos jurdico en dos dimensiones:

Por un lado, la ocupada por las relaciones sentidas como socialmente

vinculantes, sean o no objeto de consideracin jurdica. Por otro, la que
corresponde al mbito especfico de la juridicidad, con su estructura y
funcionamiento peculiar.

Sin dejar de aceptar la profunda y recproca imbricacin de ambas

(ni, por supuesto, el hecho de que generalmente se superponen sin dema
siados problemas), cada una de ellas requiere un tratamiento distinto si
se desea entender su singularidad con respecto a la otra. As, el mbito
especficamente jurdico-normativo requiere prcticos que sean capaces
de interpretar (comprender, en el sentido weberiano) cualquier regla de
Derecho, de acuerdo con su sentido y el espritu que la ha hecho surgir;
por el contrario, el sociolgico exige tericos que investiguen (descri
ban, al modo positivista comtiano) el fundamento social de la validez
jurdica l). No es necesario insistir en que los dos mbitos se corresponden
casi exactamente en sus lmites no necesariamente en el contenido de
su regulacin , pues resultara difcil encontrar pautas sociales de com
portamiento que no caigan bajo la frula de una regulacin jurdica, en
ltima instancia la dominante cuando los posibles litigios se resuelven
ante los tribunales de justicia.

" El concepto Leben es recurrente, durante esta poca, en la literatura jurdica anti
formalista del rea germanfona. F u c h s (1920: 278) habla con frecuencia de la necesi
dades de la vida (Lebensbedrfnisse). Tambin K a n t o r o w ic z (1911: 124): ....der
tatscichlichen Rechtsverhlnisse des gegenwrtigen Lebens y ...den reaten Tatsachen
des Lebens... (las redondas son mas). Sobre este punto, v. en particular el estudio preli
minar de J. A. Gmez Garca en la presente obra. Igualmente, R o b l e s , 2002.
19 Sorprende esta creencia en la posibilidad de describir las circunstancias vitales,
aparentemente sin valoracin alguna, confiando nicamente en la bondad del mtodo.
Nada sintetiza mejor tal propsito, la objetividad que enarbola, que la clebre frase de
Comte citada por E h r l ic h (1 9 0 6 : 2 0 ): Je n 'impose ren, je ne propose mme, j'expose.
 La diferencia entre los dos mbitos (groseramente: el jurdico y el
social) se hace especialmente patente en las categoras que los estructuran
y permiten dar cuenta de la multiplicidad de fenmenos que ambos nos
ofrecen. Es aqu donde Ehrlich da cabida a una distincin bsica, funda
mental en su obra: Organisationsformen y Entscheidungsnormen, esto
es, formas de organizacin y normas de decisin (judicial).

No hay, forzoso es decirlo, una separacin real tajante: ambas, nos

dice Ehrlich, son funciones del Derecho. En este sentido, puede decirse
que toda norm a jurd ica posee, en m ayor o m enor m edida, ambas
funciones: pretende, a la vez, organizar la sociedad o, al menos, una
parte de ella (otra cosa es que lo consiga) y, a la vez, da instrucciones a
los tribunales, en sentido amplio, para que decidan en caso de que existan
problemas en la interpretacin. A su vez, toda forma organizativa social
se estructura en pautas de conducta con valor de autntica regla de
Derecho en la acepcin, muy amplia, en que entiende Ehrlich este
concepto , con vocacin de ser invocada ante los jueces en caso de
conflicto (asunto diferente es que stos la tomen en consideracin, si no
pertenece al arsenal normativo estatal).

El problema existe cuando ambas se contraponen: cuando el efectivo

acontecer evoluciona de forma distinta a la establecida en las normas
provenientes del Estado. Por ejemplo, cuando un cuerpo social determi
nado se ve sujeto a unas normas de decisin que encomiendan a los jue
ces imponer formas organizativas distintas de las realmente vigentes.
An ms: cuando dichos jueces, tradicionalmente vinculados a unas pau
tas interpretativas asociadas a lo que Ihering llam el cielo de los con
ceptos jurdicos, se ven desbordados por la irritante tendencia de la
sociedad a organizarse a s misma.

Ehrlich ilustra este conflicto, de forma general, con el ejemplo de la

recepcin del Derecho romano en Alemania. En este caso, la introduc
cin de un cuerpo jurdico extranjero gener situaciones de autntica
paradoja: surgido a partir de decisiones concretas orientadas por un loa
ble espritu prctico, el Derecho romano de Pandectas pas a travs de
un largusimo proceso de desarrollo y progresiva generalizacin a
aplicarse, con la form a general inseparable de toda ley, a las relaciones
sociales de los alemanes del siglo xix. Lo cual, segn el autor austraco,
constitua una aberracin, pues el Derecho comn codificado poco o
nada tena que ver con el Derecho romano, salvo que se postulara la
existencia de analogas falsas (tratar la moderna sociedad mercantil de
acuerdo con el modelo de la societas, asimilar un contrato a la stipulatio).
Lo que nace con el fin de dar forma a unas determinadas relaciones
sociales, es vlido nicamente para una sociedad en la cual dichas rela
ciones estn vigentes, pero no para un cuerpo social absolutamente dis
tinto. Negar esta evidencia supone utilizar formas organizativas, otrora
socialmente vigentes, como meras formas muertas, fsiles sin contacto
alguno con la realidad. Esto ocurri cuando la llamada recepcin cul
min en una asimilacin de las normas de decisin romanas, que no de
sus formas de organizacin (Ehrlich, 1903: 5).

IV. LA CRTICA A LA CONSTRUCCIN

El resultado, como ya sabemos, fue el predominio de un Derecho

legal basado en tcnicas jurdicas harto cuestionables, principalmente la
analoga y la construccin. Tanto una como otra dominaron la mayor
parte de la doctrina y la jurisprudencia alemanas del xix, y su esencia
consiste, segn Ehrlich, en subsumir las relaciones sociales en ciertas
proposiciones jurdicas legalmente establecidas, a veces con absoluto
desconocimiento de su ms ntima esencia (el clebre ejemplo de la
estructura familiar vigente en la Bucovina, desarrollado extensamente en
Soziologie und Jurisprudenz, es muy ilustrativo)20. Por utilizar expresio
nes gratas a Ehrlich y que aparecen de forma continua en su obra, con
siste, sobre todo, en asegurar el dominio de lo muerto sobre lo vivo, de
la ficcin sobre la realidad.

En este punto, como puede verse, su crtica se dirige tanto contra el

llamado mtodo constructivo como contra el meramente subsuntivo.
Pues resulta indiferente que la pretericin de lo social se lleve a cabo
en nombre de la ley (como en el caso de la llamada Escuela Exegtica)
o de la Ciencia jurdica dogmtica (caso de la denominada Jurisprudencia
de conceptos). Detrs de todo ello se encuentra un horizonte que el profe
sor austraco, y con l todos los tericos de la Freirechtsbewegung, con
sidera pobre y limitado, y que podramos sintetizar en el siguiente afo
rismo: Gesetz ist Gesetz.

Procede, a mi entender, abordar la cuestin crucial que tal crtica

plantea, y que ya fue sugerida en la primera parte del presente trabajo:
qu supuesta utilidad reportaba este modelo doctrinal y judicial cons-
tructivista (ambicioso en su planteamiento, abstruso en su proceder,
simplificador y reduccionista en su aplicacin a las relaciones sociales)
en una sociedad crecientemente compleja, como la de finales del siglo
xix y comienzos del xx?

20 E h r l ic h , 1 9 0 6 : 6 s.
 La respuesta es clara: la estabilidad de las fuentes, el dominio por
doquier de la lgica en el razonamiento jurdico, la previsibilidad de las
futuras resoluciones judiciales; en pocas palabras, la seguridad jurdica.
Esta y no otra es la culminacin del proceso codificador, llamado a satis
facer demandas sociales de certeza frente a la dispersin legislativa del
Antiguo Rgimen.

Mas contra este tpico, mil veces reiterado en nuestra cultura jurdi
ca, lanza Ehrlich sus ms airadas invectivas: la investigacin tcnica
del Derecho no ofrece ms certeza, ni tampoco una mayor reduccin del
arbitrio judicial. La seguridad jurdica que ofrece la manipulacin mera
mente tcnica de las normas jurdicas es slo una ilusin: es infinita
mente ms sencillo decidir de forma directa un determinado caso que
establecer una norma abstracta, vlida de manera general para todos los
casos concebibles [...] en realidad, el objetivo que se pretende de la investi
gacin tcnica del Derecho no es ste, sino otro enteramente distinto: con
seguir un Derecho, si no siempre justo, s al menos seguro y previsible2I.

En relacin con este problema, se encuentra otro que constituy uno de

los caballos de batalla de la teora jurdica: el de las lagunas en el Derecho,
con respecto al cual tanto los partidarios de la Interessenjurisprudenz
como los del Freirechtsbewegung negaron la plenitud lgica del ordena
miento jurdico.

En este punto es, quiz, donde puede sintetizarse todo el conflicto

de mtodos. In claris non fit interpretatio, reza el aforismo romano; ms,
qu hacer cuando una determinada situacin no parece poder ser resuelta
sin ms con el arsenal normativo existente, o cuando la posible solucin
se le antoja al intrprete abiertamente injusta? Debe ste obstinarse en
21 I sa y (1 9 2 9 : 1 7 7 ), en el mismo orden de cosas, se refiri a la imposibilidad de fun
dar siempre legalmente las sentencias judiciales y a la falacia que encierra el mero hecho
de creerlo posible: Die "Begrundung " ist also eine Fiktion. Der Richter offenbart nicht
die wirklichen Entstehungsgrnde der Entscheidung, sondern schreibt, ais ob sie einfach
aus der Norm abgeleitet sei.
In Wirklichkeit ist das Verhltnis das umgekehrte: die Norm ist aus der Entscheidung
oder mehrerer Entscheidungen abgeleitet.
Sobre este punto, tambin F u c h s , 1 9 2 7 . Desde puntos de vista singularmente distin
tos (que aceptaban, entre otros supuestos inaceptables para la Freirechtsbewegung, la ple
nitud lgica del ordenamiento y la ausencia de lagunas), tambin Kelsen se refiri a la
ilusin de la seguridad jurdica, atacando con ello la pretensin de la
Begriffsjurisprudenz de concebir la interpretacin como un proceso de descubrimiento
de nuevas normas, sustanciado a travs de lo que se presenta como mera tarea cognosci
tiva del intrprete, cuando su autntica naturaleza es volitiva', elegir entre las posibilida
des que la generalidad de la norma jurdica siempre la norma: Kelsen no aspiraba a
convertirse en un Freirechtler\ le brinda. V. K e l s e n , 1 9 3 4 : 9 6 -1 0 0 .
concebir la cuestin que se le plantea como un simple problema lgico-
subsuntivo, ha de recurrir a la construccin o, como sugirieron despus
los partidarios del Freirechtsbewegung (y sealadamente Kantorowicz,
al referirse al art. 1 del Cdigo Civil suizo), actuar ponindose en el
lugar del legislador?

Ehrlich, que dedic a la lgica de la interpretacin jurdica su volu

minosa obra Die juristische Logik, neg, precisamente, que tal problema
tuviese una textura meramente lgica. El Derecho contiene lagunas, y
colmarlas no es tarea de la lgica, pues sta no puede actuar como fuen
te del Derecho. Lo contrario conduce a la falsa afirmacin de que el juez,
incluso cuando funda libremente su decisin (cuando recurre a la freie
Rechtsfindung frente a la technische Rechtsfindung), se limita a encon
trar lo que ya se hallaba, ms o menos implcito, en el texto legal. El aus
traco es terminante al respecto:

Un caso que no est previsto en la ley, que no se asemeje a ningu

no de los casos decididos hasta el momento, de modo que no admita ser
subsumido bajo ninguna decisin o generalizacin conocida, cae por
eso, sin duda, en el espacio jurdico vaco ; las leyes y las tradiciones
jurdicas ofrecen desde luego un cierto criterio para su decisin, una base
cientfica, mas la decisin misma tiene que ser encontrada libremente.
Este es el camino que ha conducido a la jurisprudencia creativa
(E h r l ic h , 1 9 0 3 : 3).

La lgica, pues, posee un papel limitado, derivado del hecho de que la

jurisprudencia recae sobre hechos, y no sobre estructuras lgicas n . De
ah que la libre investigacin del Derecho se presente como una necesidad
ineludible de la tarea del intrprete; acaso la frase que ms radicalmente
lo expresa sea la de su coetneo Kantorowicz sobre la ciencia del
Derecho entrando en su fa se voluntarista (sic) 23.

22 In der gesellschaftlichen Natur der Jurisprudenz liegt der Grund, warum die
juristische Logik nie mit der Logik der Jurisprudenz zusammenfallen kann... Denn der
Jurist denkt, wie jedermann, nicht logisch, sondern psicologisch ( E h r l ic h , 1918: 156).
L a s p a la b ra s d e Is a y ta m b i n s o n te rm in a n te s : Est ist also berwertung, die Logik ais
Quelle der Normen zu bezeichnen. Sie ist ein unentbehrliches Handwerkszeug; nichts
weiter (I say , 1929:150). I g u a lm e n te , s o b re la re la c i n e n tre in te rp r e ta c i n m e ra m e n te
l g ic a y v a lo ra tiv a : Ein Wert kann nicht unmittelbar durch den Intellekt (Verstand)
wahrgenommen werden (...) Der Verstand ist wertblind (I say , 1929: 56-57). E n e s ta r e la
c i n e n tre l g ic a y r a z n p r c tic a , F u c h s (1920: 2, 281), c ita n d o a G o e th e , se m a n ifie s ta ,
c o n su a c o s tu m b r a d a ra d ic a lid a d , a l fin a l d e S o z io lo g ie u n d K o n s tru k tio n : Wahr ist,
was sich ais fruchtbar erweist.
2>Die Aufgabe, die ihr jetzt gesteckt ist. ist grosser, weniger bescheiden geworden.
Sie wird freie fle c A te fin d u n g , wo sie Gemeinschaftsrecht entdeckt und zur Anwendung
V. NUEVAMENTE SOBRE CIENCIA Y TCNICA

Resulta interesante constatar el peculiar sentido en que se replantea,

a travs de estas reflexiones, la distincin tcnica-ciencia. La ciencia
no es ahora la Jurisprudencia, frente a la actividad de interpretacin y
aplicacin de las normas, meramente tcnica; por el contrario, tanto una
como otra son simples tcnicas: una, de elaboracin de conceptos siste
mticos a partir de las normas, y la otra de aplicacin de stas a casos
concretos. En ltima instancia, no son separables: ambas aseguran y
refuerzan el predominio de una concepcin formal del Derecho 24.

En el empeo de destruir esta ltima, que es sustancialmente el de la

Freirechtsbewegung, Ehrlich se considera parcialmente heredero de la
Escuela Histrica alemana y de Ihering en su segunda poca. No deja de
resultar paradjico que sus fuentes de estmulo provengan, por un lado,
de un movimiento que fue el autntico caldo de cultivo del pandectismo
dogmtico y, por otro, del introductor (en su poca conceptualista) del
mtodo histrico-natural. Sin embargo, el vnculo del austraco con
ambos es innegable. Segn l, lo relevante del historicismo radica en su
metodologa original, epistemolgicamente descripcionista; en su ateni-
miento a lo dado, a los hechos generadores del Derecho de juristas, a
la misma posibilidad de levantar sobre ellos una ciencia que no enten
diera de lmites geogrficos, y no en su Dogmtica y su Poltica legis
lativa, equivocadas en lo esencial 25. Es importante precisar el sentido
en que Ehrlich valora los supuestos empeos cientficos de los historicis-
tas, la forma en que descubre lo errneo de un planteamiento nominal
mente correcto; pues en este punto ser posible desvelar muchas de las
claves ms valiosas para entender su doctrina sociolgica.
bringt; sie erhebt sich zu freier /Jec/ifischpfung, wo sie individuelles Recht hervorbringt
und ihm Geltung verschafft. Ist sie selbst Quelle des Rechts, so muss die diesetbe Natur
haben wie alie brigen Quellen, und wie das Recht muss sie Wille sein. Mit dieser
Erkenntnis schliesst sich die Rechtswissenschaft dem Zuge der Geisteswissenschaften im
19. Jahrhundert und tritt in ihre voluntarische Phase (K a n t o r o w ic z , 1 906: 2 1 -2 2 ) .
24 El texto de Freie Rechtsfindung...' desarrolla eficazmente esta contraposicin
entre investigacin tcnica e investigacin libre del Derecho. Ehrlich llega a califi
car a esa ltima como un autntico pecado contra el Espritu Santo (ais Snde gegen
den heiligen Geist), E h r l ic h , 1 9 0 3 : 2 1 .
25 E h r l ic h , 1906: 2 1 . Adems de estas influencias, reconoce Ehrlich el carcter seero
de las aportaciones francesas (si bien vindicando la mayor antigedad de sus propios trabajos):
menciona a Gny y, principalmente, a Lambert. Por su parte, Kantorowicz coloca al propio
Ehrlich, junto con Gny, como autor sealado en el mbito del Freirechtsbewegung,
si bien su enumeracin es ms extensa: en ella, adems del segundo Ihering, aparecen
Heck, Fuchs, Blow, Radbruch; incluso Stammler, in gewissen Hinsicht.
(K a n t o r o w ic z , 1911: 125). Asimismo Fuchs, en su recensin a Die juristische Logik:
Ehrlich begrndet diese Gedanken mit gewohnter Meisterschaft und berzeugungskraft
(F u c h s , 1 9 1 9 : 2 4 8 ).
 En la ya citada Die juristische Logik, publicada quince aos despus
de Freie Rechtsfindung, Ehrlich matiza la indiscutida afirmacin de que
Savigny, Goldschmidt y Puchta admiten la ciencia como fuente de
Derecho, junto a la ley y la costumbre, dado que, en todos ellos, la cien
cia se asimila a ese odiado concepto de construccin 26. En la doctrina de
estos autores est algo ms que la semilla de esa posicin estatalista que
Ehrlich combata decenios despus de la muerte de todos ellos, pues en
su opinin haca imposible una Jurisprudencia realmente cientfica, creati
va, al limitar sta a los contornos de la ley. Desde este punto de vista, decir
que fuentes del Derecho son tanto la ley como la Jurisprudencia equiva
la a afirmar que las fuentes del Derecho son la ley... y la ley. Pues si algo
caracteriza a la construccin jurdica es que los conceptos a que se refie
re no son los llamados hechos del Derecho, sino abstracciones elabo
radas sobre stos, deliberadamente desprovistas de sus caractersticas
concretas y, por ello, tambin de su ms ntima esencia: esto es, con
ceptos en el sentido ms fuerte de la palabra. Con evidente radicalidad,
sostiene Ehrlich en Die juristische Logik que los conceptos sistem ti
cos son conceptos cientficos, jurdicos, pero no son conceptos de
Derecho (Ehrlich, 1918: 259).

La distincin entre conceptos de Derecho (Rechtsbegriffe) y conceptos

jurdicos {juristische Begriffe) implica algo ms que una sutileza. El
mismo autor lo deja claro unas lneas ms arriba: La confusin de con
ceptos concretos con abstracciones es el fundamento de la construccin
jurdica 27. El material con que trabaja el terico del Derecho aferrado a
la technische Rechtsfindung constituye nicam ente una elaboracin
conceptual, regida por reglas internas de construccin lgica: de las
actiones civiles u obligationes ex contractu romanas se ha pasado, a par
tir de una separacin de la realidad progresivamente creciente, a la per
sona jurdica, la capacidad jurdica, el derecho real, etc 2S. Los con
ceptos realmente tiles son los extrados de hecho (tatsachlich) de las
organizaciones sociales (von gessellschaftlichen Einrichtungen). Toda

16Unter Wissenschaft ist hier wohl iiberall die Konstruktion zu verstehen. ( E h r l ic h ,

1918: 113).
21 Das Vertauschen konkrete Begriffe mit Abstraktionen, ist die Grundlage derjuris-
tischer Konstruktion (E h r l ic h , 1918: 258). Sobre este punto, v. tambin M l l e r -
E r z b a c h , 1912.
2> E h r l ic h , 1918: 258-259. Con respecto a conceptos como el de persona jurdica,
Ehrlich se muestra particularmente crtico en esta obra. Su rechazo presenta unos perfiles
diametralmente opuestos al de Kelsen: para Ehrlich, se trata de un concepto sistemtico
y, por tanto, no de Derecho. Por el contrario, para el autor de los Hauptprobleme... el
problema estriba en que no es un concepto suficientemente (coherentemente) sistemtico.
organizacin jurdica es en el fondo una organizacin social, todo con
flicto jurdico consiste en un conflicto real de intereses en la vida 29.

Ehrlich toma as una direccin muy diversa de las precedentes. Pues

en su perspectiva carece de fundamento hablar de construccin, dado
que sta nada tiene de descriptiva. La construccin es, simplemente,
abstraccin a partir de un material que propende al orden lgico y al
sistema, pero que no es, estrictamente hablando, ni lgico ni sistemtico.
La energa creativa (y ste es, a mi entender, el sentido profundo de la
objecin de Ehrlich contra el historicismo) se aplica a depurar una
estructura formal resultado, por lo dems, de m ltiples vicisitudes
histricas como si en su trabazn interna estuviera la clave del problema,
de todo problema. Y esta ciencia del Derecho, que debera ser a la vez
histrica y sistemtica, yerra en la eleccin del material sobre el cual trabaja,
porque no investiga las Organisationsformen, sino las Entscheidungsnormen.
Por decirlo en pocas palabras, sus elaboraciones toman como objeto, no
la autntica materia prima, sino un material ya elaborado.

Y es aqu donde la epistemologa de Ehrlich cobra su perfil caracte

rstico. La conexin necesaria entre la Jurisprudencia y sus orgenes
tecnolgicos, a la que antes me refer, asume rasgos singularmente ms
complejos que los hasta ahora vistos: pues si el autor austraco reconoce
el sentido esencialmente prctico (no constructivo) de aqulla, no por
ello renuncia a postular la necesidad de su evolucin hacia la ciencia. Y
en esto sigue tambin a Comte.

La Jurisprudencia, si desea adquirir estatuto cientfico, habr de evo

lucionar hacia una rama de la Sociologa, en nada distinta de sta salvo
en el objeto especfico de su estudio: el Derecho como fenmeno social
que admite ser descrito mediante la constatacin de regularidades causa
les (y no mediante la agrupacin, en categoras lgicas, de los conceptos
histricamente superpuestos a dichas regularidades). La Jurisprudencia
no progresar hacia esta tarea cientfica mientras no proporcione una
morfologa de la sociedad humana y de las fuerzas que en ella actan 30.
Con ello no har sino seguir el mismo camino trazado por otras discipli
nas que evolucionaron desde los estratos puramente tcnico-artsticos
hacia los tecnolgicos, y desde stos hacia los cientficos (en el tercer
sentido de los anteriormente vistos, cuando se habla de Ciencias
Naturales, y en el cuarto, cuando nos referimos a Ciencias Sociales o
Humanas, como es el caso).
ME h r l i c h , 1 9 1 8 : 2 6 0 . I g u a lm e n te , a m o d o d e e je m p lo , S ta m p e , 1905.
E h r l ic h , 1906: 11. E s d e r e s e a r e l fu e rte s e n tid o d e s c rip tiv o d e la p a la b ra m o r
fo lo g a .
 El aspecto prctico de la Jurisprudencia conduce, pues, de forma ine
vitable hacia un estrato superior; mas ste no est ocupado por los
resultados de la construccin (la pomposa Jurisprudencia superior o,
ms irnicamente, el cielo de los conceptos jurdicos 3I, por la
Dogmtica, en fin; sino por la Sociologa del Derecho, nica ciencia
posible en el campo jurdico, cuyo fin es proporcionar conocimientos
sobre las regularidades legaliformes constatables describibles en el
seno de la sociedad, agrupadas en torno a las ya vistas
Organisationsformen. La Ciencia jurdica autntica, la Sociologa del
Derecho, es terica, y por eso la jurisprudencia no puede ser cientfica.
Como resume Robles, Kelsen y Ehrlich coinciden al menos en este
punto:

Ambos autores desarrollan una concepcin positivista del Derecho,

lo nico que en direccin inversa. Mientras para Kelsen el dato de la
ciencia jurdica es la norma jurdica puesta, para Ehrlich el dato es el
hecho jurdico. Pero en un punto coinciden: en rechazar la Ciencia del
derecho como ciencia prctica. La ciencia slo puede pretender el
conocimiento puro. Para Ehrlich, ese conocimiento puro slo lo pro
porciona una ciencia factualista y terica como es la sociologa 32.

Mas la teora (sociolgica) y la prctica (forense) no constituyen

compartimentos estancos. Como buen comtiano, Ehrlich acepta la nter-
relacin constante y necesaria entre las disciplinas cientficas, que sirven
al conocimiento puro, y las prcticas, que utilizan los resultados de la
investigacin cientfica con fines prcticos. (Ehrlich, 1906: 19). Por
eso, y pese a la evolucin de la Dogmtica (hablando con propiedad, de
los materiales tericos que su trabajo genera) hacia la Ciencia sociolgica
del Derecho, aqulla nunca ser absorbida; siempre necesitaremos una
pauta que tienda un puente entre el saber y el poder 33. Nada ms errneo
que pretender una llammosla as Dogmtica jurdico-sociolgica.
Utilizando la celebrrima terminologa kelseniana, equivaldra a mezclar
31 Las pginas que el propio Ihering dedic a este tema en su refrescante Scherz und
Ernsl in der Jurisprudenz son impagables: resuelto a no dejar (su propio) ttere con cabe
za, Ihering bromea sobre los procesos de curtido, abatanado y adobo a que la construc
cin somete a la materia prima en el piso de arriba, antes de cobrar vida tras algn
proceso mstico. Aade una reflexin que podramos denominar humorstico-epistemo-
lgica, pero de sorprendente lucidez: Ah reside precisamente el mal: en que se con
vierta la jurisprudencia en una especie de zoologa, cuando es en realidad el arte de arar
con los animales de tiro que nos proporciona el derecho ( I h e r in g [1880]: 41-43).
32 R o b l e s , 2002: 31. Asimismo K a n t o r o w i c z (1923: 147), quien considera a la
Sociologa una ciencia terica: Die Soziologie ist uns eine theoretische Wissenschaft.
33 E h r l i c h , 1906: 22. Sobre la polmica entre Kelsen y Ehrlich, adems de los tres
escritos polmicos incluidos en el presente trabajo, v. R o b l e s , 1982: 27-41.
el mbito del Sein con el del Sollen (no otra cosa le reprochaba Kelsen
en los opsculos que le dirigi), o, si nos colocamos en el punto de vista
del operador jurdico, el del terico que describe con el del prctico que
comprende para aplicar. El hbrido resultante, que perjudicara por igual
a la ciencia y a la ley, no merece en absoluto las simpatas de Ehrlich
(1906: 4), que dedica gran parte de las lneas finales de Soziologie und
Jurisprudenz a perfilar su autntica propuesta espigando ejemplos rela
tivos a lo que l denominaba la utilizacin, conforme a reglas, de los
frutos del trabajo cientfico para las tareas jurdicas, es decir, tcnicas
(Ehrlich, 1906: 22).

VI. ES POSIBLE UN SOCIOLOGISMO JURDICO?

La actitud del jurista austraco presupone, por tanto, una interrelacin

permanente entre tcnica (Dogmtica) y teora (sociolgica). Siendo
esencialmente distintas, cada una de ellas es inconcebible sin la otra. En
la primera se hace patente la funcin esencial del Derecho, la resolucin
de conflictos sociales; en la segunda, la descripcin de la sociedad para
la que ha de valer. Y, aunque nicamente esta ltima puede llegar a cono
cimientos de certeza indubitable debido a que su mtodo es el nico real
mente cientfico, de nada nos servir si dichos conocimientos no son
aplicados en la prctica forense.

En este punto deja ver Ehrlich la ms importante limitacin de su

teora: el carcter excesivamente simplificador de su sociologismo (tri
butario de la doctrina comtiana sobre el mtodo cientfico) y la dificul
tad para compaginarlo con una jerga que (al igual que la de otros muchos
autores partidarios de la Interessenjurisprudenz y el Freirechtsbewegung)
resulta a veces tan cuestionable, tan poco cientfica, como el famoso
espritu del pueblo savigniano o la totalidad orgnica de Puchta.
Pasemos por alto su simpata hacia el concepto de naturaleza de la
cosa (Natur der Sache) 34, del cual puede decirse que no tiene mucho
que ver con su propio concepto de ciencia o, por decirlo en los trminos
gratos a la poca, que es abiertamente metafsico; pues el propio Ehrlich
lo considera un mero pretexto (Handhabe) para afrontar la libre investi
gacin del Derecho all donde sta no se admite como tal. Pero, qu
decir de su concepto favorito (y, todo hay que decirlo, el de tantos de sus
contemporneos), das L ebenl Indudablemente, se trata de una hipstasis,
que sus concreciones (vgr., Lebenverhltnisse, menos an lebendes

14 E h r l i c h , 1903: 26. Igualmente, de forma ms clara, E h r l i c h , 1906: 10-12.

Recht) no consiguen precisar de forma adecuada. Su valor es fundamen
talmente metafrico. Por otra parte, no resulta difcil rastrear en l ecos
de la Filosofa idealista alemana de comienzos del siglo xix 35.

Un examen detallado de este tema nos llevara demasiado lejos, y

adems el profesor Gmez Garca lo trata extensamente en esta misma
obra. Me limitar a constatar lo evidente: la mayor parte de la especula
cin en Ciencias Sociales nacida durante el siglo xix y comienzos del xx
presenta, en sus dramticos esfuerzos para asentar los fundamentos de su
mtodo, constantes interferencias de lo que podramos denominar la
tirana de la m etfora. La fsica social o el mtodo histrico-natural
son tan metafricos como la vida. El problema es el mismo: en el
intento de constituir una forma de racionalidad fiable, el lenguaje pres
tigioso de las ciencias (en el tercer sentido de los anteriormente vistos)
se toma en prstamo, aplicndolo a un campo semntico extremadamente
diferente. Cmo hablar de fsica social sin aceptar solapadamente una
forma de holismo metafsico, idealista y, lo que es peor, postizo? Cmo
referirse a la vida y a las relaciones de vida como objeto fundamen
tal de la Sociologa del Derecho, sin aceptar implcitamente la mercan
ca de contrabando que el concepto porta, desde el idealismo de
Schelling al darwinismo social de Spencer?

La respuesta a estas dudas es, a su vez, dudosa. Podramos aceptar, con

Ricoeur, que el discurso cientfico se constituye siempre metafricamente,
poticamente, y que en el campo de las Ciencias Sociales y Humanas
esto resulta mucho ms evidente; el propio Ehrlich afirma que el hecho
de transitar por nuevos campos cientficos le ha obligado a veces a crear
terminologa nueva 36.

Desde este ltimo punto de vista, el acierto de Ehrlich es indudable:

precisamente su empeo va encaminado a mostrar que la Jurisprudencia
es, ante todo, tcnica. La ciencia, en sentido fuerte, est en otro lugar
distinto. La tarea del cientfico social es la de describir la sociedad en la
que vigen determinadas formas jurdicas, sin que en la ordenacin de su
material est vinculado por las categoras de la Dogmtica (propiedad
significa tambin, econmicamente, arrendamiento, contrato, prenda...)
sino, ms bien, por la vida y por la naturaleza de la cosa (Ehrlich, 1906:
10). De los frutos de este trabajo, y en particular de todos aquellos no
35 V. el estudio preliminar de J. A. Gmez Garca en esta misma obra.
36 E h r l i c h , 1 9 1 6 : 8 4 5 . Si b ie n E h r lic h d a a q u e l e je m p lo d e la d is tin c i n e n tre
Rechtssatz y Rechtsnorm , e s e v id e n te q u e lo q u e d ic e a l re s p e c to p u e d e a p lic a r s e a su
c le b r e c o n c e p to d e Derecho vivo.
directamente jurdicos (Psicologa criminal, Poltica econmica...), se
beneficiar el tcnico, en su libre descubrimiento del D erecho; es virtud
de Ehrlich, y de los tericos del Freirechtsbewegung en general, haber
asociado a este concepto una visin teleolgica del Derecho que haba
desaparecido con la Jurisprudencia conceptualista 37. El cometido del
intrprete se asemejar as ms al del artista que al del tcnico: las refe
rencias de Ehrlich a la concepcin rom ana de Jurisprudencia, sus chan
zas contra el juez-autmata, lo corroboran. Pero esa libertad, que tanta
inquietud gener en buena parte de los crculos jurdicos de su tiempo (y
que se ha puesto de actualidad en el nuestro con motivo de la relacin
entre los principios constitucionales y el juez ordinario), es tambin rela
tiva: pretende, ante todo, destruir la ingenua creencia iuspositivista en la
plenitud del sistema de fuentes, redefiniendo los trminos Derecho y
jurista. Si contemplamos el panoram a a decenios vista, no cabe duda
de que lo consigui, y que su visin (no puedo dejar de referirme a este
punto) fue ms completa y ponderada que la de su ilustre adversario en
la polmica del Archiv f r Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Como
ha puesto de manifiesto J. Vega, la oposicin entre Derecho vivo (leben-
des Recht) y Derecho vlido (geltendes Recht) no se presenta en Ehrlich
como una dicotoma excluyente, sino en el sentido de que este ltimo
sera, a lo sumo, slo un fragmento del primero, dentro del cual se supo
ne operativa la jurisprudencia, y no un fragmento de posicin determi
nante, sino ms bien de posicin determinada [...] para Ehrlich el
Derecho estatal o vlido es slo una parte del Derecho social o vivo, el
ligado a las normas de segundo orden (Vega, 2000: 715-717). Eso
permite atribuirle, como mnimo, una perspectiva m s completa que la
de Kelsen.

Frente a este indudable logro, en el que pocos le discuten el papel de

pionero, la obra de Ehrlich presenta tambin, como las de todos los grandes
autores antiformalistas, un voluminoso pasivo. El papel de la Sociologa
del Derecho en los actuales estudios jurdicos y en la evolucin de la
Dogmtica, con ser muy importante, no tiene, desde luego, el sentido
que l le otorg, excesivamente optimista. Pero, yendo ms a los funda
mentos de su doctrina, cabe tam bin referirse a su m uy superada (des

37 Tambin en este punto, fue Kantorowicz quien mejor supo expresarse: Die sozio-
logische Rechtsschule nimmt an, dass das Recht teleologisch ausgelegt werden muss und
dass seine Zwecke in seinen (wiinschenwerten) Wirkungen a u f soziales (eingeschlossen
wirtschaftliches) Leben gefunden werden mssen. Sie lehrt welter, dass aus diesem
Grunde das Recht weder verstanden noch angewandt werden kann ohne das soziologis-
che (eingeschlossen das wirtschaftliche) Studium der gesellschaftlichen Wirklichkeit
(K a n t o r o w ic z , 1934: 1 02).
pus del linguistic turn, del retomo a la Hermenutica y a Heidegger)
contraposicin entre ficcin y realidad, entre palabras y hechos, slo
inteligible (incluso si aceptamos su peculiar carcter, muchas veces de
mero artificio retrico) en el horizonte del positivismo filosfico. Esto,
en tiempos de retom o a la racionalidad prctica en la Filosofa jurdica y
social, no resulta muy convincente. El Derecho crea su propia realidad,
y para ello opera con ficciones necesarias. Las palabras no sustituyen a
los hechos; simplemente, se imponen por su carcter radical, constituti
vo de toda realidad (jurdica).

As, la contestacin a la pregunta que encabezaba el presente epgrafe

no parece difcil: resulta sumamente dudoso que la Sociologa sea la
nica ciencia posible sobre el Derecho y resulta, incluso, cuestionable que
sea posible constituir una ciencia sobre el Derecho, sea o no sta la Socio
loga. Lo que no obsta en modo alguno al hecho de que la Sociologa
jurdica es una valiosa disciplina auxiliar, tanto para el terico del Derecho
como para el operador jurdico forense.
s
Por eso, la importancia de Ehrlich est como la de casi todos los
autores cercanos a la corriente de pensamiento que representa ms en
sus opiniones sobre el cometido prctico del intrprete de las normas
que en las que verti sobre la fundam entacin terica de la ciencia
que debera guiarlo, todas ellas circunscritas a un positivismo ingenuo y
digmoslo claramente algo rampln.

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 OBRAS PRINCIPALES DE
EUGEN EHRLICH
E h r l ic h , E ., [1888]: ber Lcken im Rechte, en Juristische Blatter,
1888: 447-630. Uno de los primeros escritos del autor austriaco.
Constituye el prim er bosquejo serio de lo que ms tarde ser su doc
trina sociolgica del Derecho.

1903: Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig.

Reimpr. de 1987 en Aalen: Scientia. Clsico de la literatura antifor
malista germana en el que Ehrlich establece ya las bases tericas de
su concepcin iusfilosfica.

1906: Soziologie und Jurisprudenz. Czernowitz: Buchdruckerei

Gutenberg. Reimp. de 1987 en Aalen: Scientia. Primero de los
grandes trabajos de Ehrlich (en gran medida, desarrollo de Freie
Rechtsfindung...) sobre la necesidad de aplicar un mtodo sociolgi
co al conocimiento y estudio del Derecho.

1909: Die Rechtsfahigkeit. Berlin: no consta editorial. Ensayo hist-

rico-sistemtico sobre el concepto de capacidad jurdica.

1913: Grundlegung der Soziologie des Rechts. Berlin: Duncker &

Humblot. Reimpreso en 1929 y 1967. Obra fundamental de Ehrlich,
en la que formula de manera sistemtica el Corpus central de su doc
trina sociolgica del Derecho.

1916: Entgegnung, en Archiv f r Sozialw issenschaft und

Sozialpolitik, (41): 844-849. Esta Respuesta fue la primera rplica
dirigida a Kelsen en el contexto de su ramosa polmica en tomo a la
naturaleza conceptual del Derecho y de la Ciencia jurdica, donde
qued patente el enfrentamiento entre las coetneas concepciones
formalistas y antiformalistas en el mbito iusfilosfico germano de
principios del siglo pasado.

' 1916: Replik, en Archiv f r Sozialwissenschaft und Sozialpolitik,

 (42): 609-610. Contrarrplica a Kelsen en el seno de la polmica
antes reseada.

1918: Die juristische Logik. Tbingen: no consta editorial. Reimp. de

1966 en Aalen: Scientia. Importante obra de Ehrlich en la que expo
ne su teora de la interpretacin y de la aplicacin del Derecho desde
patrones metodolgicos sociologistas.

M uchos de los escritos menores de Ehrlich se encuentran compen

diados por el profesor Manfred Rehbinder en las siguientes ediciones:

M. (ed. y prl.), 1967: Recht und Leben. Gesammelte

R e h b in d e r ,
Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre.
Berlin: Duncker & Humblot.

1986: Gesetz und lebendes Recht. Vermischte kleinere Schriften.

Berlin: Duncker & Humblot.
 EUGEN EHRLICH

LIBRE INVESTIGACIN DEL

DERECHO Y CIENCIA DEL
DERECHO LIBRE
 PRLOGO
Expres por primera vez la idea fundamental de esta conferencia
hace ya quince aos, en 1888, en mi estudio ber Lcken im Rechte,
publicado en la revista vienesa Juristische Blatter, si bien an de forma
inmadura y vacilante. En 1893 compendi los resultados de dicho estu
dio en mi escrito Die stillschweigende Willenserklarng ', de la siguien
te manera:

En mi trabajo ber Lcken im Rechte he intentado explicar que el

juez, cuya tarea es decidir conforme al Derecho positivo vigente, se sirve
de ciertas oscuridades de la teora y del sistema jurdico para tener en
cuenta las exigencias de la evolucin del Derecho, y cmo los ms res
baladizos conceptos con los cuales trabajan la teora y la praxis (la natu
raleza de la cosa, la bona fides, el principio de lealtad y buena fe, la actio
dol, el enriquecimiento injusto, el contra bonos mores) son los concep
tos que resultan ms apropiados al respecto. Tambin la declaracin tcita
de voluntad es un concepto impreciso, una laguna jurdica, a travs de la
cual han penetrado nuevas y fructferas ideas en el Derecho vigente: no se
trata de un instituto jurdico, sino ms bien de un sistema completo de
nuevas normas jurdicas que an luchan por su existencia', no se trata de
un problema uniforme, sino de un conglomerado de problemas.

Lo que me ha inducido a retomar este trabajo de juventud largamente

postergado es el escrito de Gny, M thode d'interpretation et sources du
d roit2, aparecido hace aproximadamente cuatro aos, y que coincide con
mi escrito ber Lcken im Rechte, no slo en gran nmero de detalles,
sino tambin en sus lneas fundamentales. Hago especial hincapi en que

1 Berlin, Cari Heymanns Verlag, pg. 291.

3 Pars, Chevalier, Maresq & co., 1899.
tampoco Gny considera el Derecho como un sistema cerrado y pleno de
reglas jurdicas abstractas, sino que consiste en decisiones particulares;
y que tambin segn l, el juez, cuando las reglas jurdicas establecidas
se lo permiten, debe acomodar el Derecho a las necesidades de su tiem
po m ediante su libre descubrimiento. Pero las diferencias se presentan
en muchas otras direcciones. Por mi parte, me he ocupado principalmen
te de la cuestin sobre el modo en que tiene lugar la libre investigacin
judicial del Derecho, adems del papel que juegan el principio de lealtad
y buena fe, la naturaleza de la cosa, la construccin jurdica y la analoga.
Gny, por su parte, trata sobre todo de la teora de las fuentes del Derecho
dominante en Francia y de los principios de aplicacin del Derecho. Si
l se remite a la ciencia (libre recherche scientifique) para la elaboracin
progresiva del Derecho, yo puse desde el principio especial nfasis en la
actividad judicial consciente o inconscientemente creadora, sin por ello
subestimar la importancia del Derecho encontrado por la ciencia.

Desde entonces, he intentado respaldar en mis trabajos los principios

metodolgicos de las lagunas en el Derecho. De ellos derivan el ya citado
Die stillschweigende Willenserklarng, as como Das zwingende und
nichtzwingende Recht im brger. Gesetzbuch fiir das Deutsche Reich
(1899). La fundamentacin histrica de estas doctrinas para el Derecho
romano he intentado exponerla, al menos parcialmente, en mis Beitrge
zur Theorie den Rechtsquellen, prim era parte: ius civile, ius publicum ,
ius privatum (1902).

El libro de Gny parece haber producido una gran impresin en

Francia. Uno de los ms sealados iusprivatistas franceses, Saleilles, le
ha dedicado el prefacio y se ha pronunciado despus en reiteradas oca
siones en el mismo sentido que Gny; la ltima vez en una brillante
ponencia que present en Roma ante el Congreso de Historia que tuvo
lugar el 4 de abril de 1901. La obra ha generado un rosario de crticas,
algunas negativas, otras positivas al menos en lo esencial; y desde el ao
pasado viene apareciendo en Pars una revista editada por Esmein,
Massigli, Saleilles y Wahl, la Revue trimestrelle du Droit civil que, a juzgar
por el estudio inicial de Esmein, as como por los trabajos ya publicados,
pretende perfeccionar la va de la ciencia y el Derecho en el sentido de
Gny.

Al cumplir ahora el propsito, largamente acariciado, de traducir las

ideas de mi estudio antes mencionado, de forma que se correspondan
con mis actuales concepciones, me veo obligado a defender a Gny con
respecto a la cuestin de la prioridad temporal de mi pensamiento.
 Quiero poner especialmente de relieve que slo pretendo alegar la
primaca temporal. Para m resulta evidente que Gny no conoce mi
estudio, por lo dems casi totalmente desconocido en Alemania; de
modo que no pongo en duda el hecho de que no le haya inspirado en
absoluto. Asimismo, el valor permanente de su obra, dejando aparte la
correccin de sus ideas fundamentales, se encuentra en los materiales, de
descomunal riqueza, recibidos de la Historia del Derecho y de la
Jurisprudencia francesas, que me eran desconocidos en su mayor parte.

Sin embargo, la cuestin de la primaca temporal de las ideas para las

que mi ensayo sienta las bases habra revestido, hace quince aos, un
significado totalmente distinto del que posee ahora, teniendo presente el
escrito de Gny. En aquel entonces, habra resultado innegable la oposicin
frontal de dichas ideas a todo lo que pudiera considerarse patrimonio
consolidado de la ciencia. Von Blow, a quien un malentendido hace
figurar entre los partidarios del libre descubrimiento del Derecho, abso
lutamente nada dice al respecto, como Schreiber ha puesto de relieve
hace poco 3; no pretende sino demostrar, bien que con toda razn, que la
actividad judicial es creativa por su propia naturaleza, incluso cuando
consiste en la mera aplicacin del Derecho. De manera ms contundente
se ha pronunciado Schlossmann, pero sus aseveraciones han sido objeto
de rechazo general. Hace bastantes aos que este tipo de ideas est en el
ambiente; el nfasis va ponindose progresivamente ms en la indepen
dencia del juez que en el tenor literal de la ley; si tuviera que citar ahora
las referencias bibliogrficas, el volumen del presente estudio aumentara
de m odo desproporcionado. No obstante, las ideas por m desarrolla
das en anteriores trabajos, as como en el presente, se extienden en ml
tiples direcciones, mucho ms all de lo que otros han afirmado hasta
ahora.

En ciertos desarrollos del epgrafe n (especialmente, pp. 63 ss.) me

he anticipado a la segunda parte, en preparacin, de mis Beitrage zur
Theorie den Rechtsquellen.

Czemowitz, junio de 1903

Oesterr. Gerichtszeitung. Jg. 54, Nr. 18.

 La exigencia, hoy tan habitual para nosotros, de que toda decisin
judicial de un litigio haya de deducirse de determinados principios del
Derecho vigente, posiblemente sea caracterstica exclusiva de aquellos
pueblos que han recepcionado el Derecho romano. A otros pueblos pare
ce serles enteram ente ajena; y entre ellos se encuentran no slo los
situados en los estratos ms bajos de la evolucin del Derecho, sino tam
bin los muy avanzados, como los alemanes de la Edad Media, los pue
blos actuales del Derecho ingls y, sobre todo, los mismos romanos, de
cuya Jurisprudencia, por cierto, tenemos noticias ms por los dictmenes
que los juristas romanos nos han transmitido que por los conocimientos
de tipo judicial. Aqu no se reclama en modo alguno que toda sentencia
conlleve aparejada, a modo de marca de fbrica, alguna disposicin
legislativa sobre la cual se funde, ya sea de hecho, ya presuntamente; se
considera que la tarea del juez no es sino la de hallar una decisin equi
tativa, acorde con las circunstancias del caso concreto. El juez, en efecto,
est vinculado al Derecho legal y al consuetudinario, a la tradicin y a
los principios expresados en decisiones anteriores, pero todo esto no es
considerado como fundamento de la decisin, sino ms bien como lmite
hasta el cual se extiende la libertad del juez. Al respecto, slo le sirve
como pauta el principio de que la decisin ha de hallarse conforme a las
reglas del arte jurdico: con otras palabras, dicha decisin no puede echar
por tierra, sin ms ni ms, las reglas que hasta ahora han estado vigentes
de forma general. As, ciertamente, se impide el paso a innovaciones
repentinas y demasiado atrevidas, pero de ningn modo se impide su
desarrollo orgnico. Ms de una vez ha ocurrido que, con el transcurso
del tiempo, principios jurdicos reconocidos se han transformado justa
mente en sus opuestos debido a una serie de decisiones que se han ido
apartando gradualmente de ellos.

Esta situacin es claramente fruto de un compromiso entre pretensiones

antagnicas que han de ser planteadas, ante todo, en el mbito de la
administracin de justicia, pues, por una parte, se reclama que las deci
siones no sean emanacin de la arbitrariedad individual, de la opinin
personal, sino expresin de un sentimiento general, de una justicia que
emana de una fuente superior; por otra parte, deben adaptarse al caso
particular, encontrar precisamente la solucin para el litigio planteado.
Lo general y lo especial deben, por consiguiente, encontrar su lugar uno
al lado del otro. As surge la peculiar mezcla de libertad y sujecin que
tan extraa nos parece en los romanos e ingleses, y que se puede entender
casi nicamente desde una intensa sensibilidad hacia sus presupuestos
histricos.
 Por consiguiente, resulta fcilmente explicable que tambin la deci
sin libremente adoptada se interprete como si se limitara a expresar lo
que, de todos modos, estaba ya comprendido en el Derecho vigente. El
jurista no crea Derecho, sino que tiene que encontrarlo. A pesar de eso,
no se duda de que toda decisin aade algo al Derecho vigente, de que
no es un mero testimonio de ste, sino que puede ser tambin fuente de
nuevo Derecho. Henry Sumner Maine describi jocosam ente en una
ocasin cmo los abogados ingleses, mientras se encuentra pendiente el
fallo judicial, discuten en tom o a los principios del Derecho vigente que
deben aplicar, pero tan pronto se ha dictado sentencia, sta se transforma
de inmediato en Derecho y un fundamento jurdico que acaso se pronuncia
por primera vez colma, en cierto modo, una laguna del Derecho vigen
te. Tambin los romanos son plenamente conscientes de que su Derecho
no es slo algo que aparezca recogido en las obras de los juristas, sino que
es, directamente, la obra de dichos juristas. De esta manera, la investiga
cin del Derecho se convierte, de forma paulatina, en configuracin del
Derecho.

As pues, mientras que en el continente europeo nos inclinamos hoy

en da a ver en el Derecho un sistema completo de prescripciones jurdicas,
en el cual todo caso posible ya est pensado y decidido de antemano, el
punto de partida es all, evidentemente, que toda decisin judicial puede
generar el reconocimiento de un nuevo principio jurdico. Esta postura
contraria a la concepcin que nos es usual se explica, en parte, porque la
naturaleza del Derecho no tolera en absoluto la idea de un sistema acabado
de todas las normas que han de tener en cuenta los jueces. La legislacin
(si exceptuamos la muy antigua, es decir, codificaciones de las costumbres
primitivas, apenas conocidas en las pocas civilizadas) se dirige siempre
nicamente contra incumplimientos, abusos y fechoras individualizadas;
las leyes, por tanto, ni dan ni quieren proporcionar otra cosa que remedio
para el caso concreto. La tradicin jurdica, que sobrepasa con mucho en
importancia al Derecho legal, consiste esencialmente en los principios
que vienen expresados en la decisin de los casos realmente acontecidos
y en la generalizacin cientfica de tales principios; decisiones y genera
lizaciones de decisiones son tambin el contenido propio de los escritos
de los juristas romanos; los responso prudentium , el edicto del pretor y
la gran mayora de las constituciones imperiales romanas, as como los
Weistmer de los alemanes y los Reports de los ingleses estn en la
misma direccin. Lo mismo puede decirse de las fuentes del Derecho
francs hasta los trabajos codificadores de Luis XIV. Pero tambin la
parte de la tradicin que aparece com o Derecho consuetudinario en
sentido estricto, la que vive directamente en la conciencia del pueblo y
de los juristas y se formula en los libros jurdicos, brota, con escasas
excepciones, de la misma fuente: han ido condensando con el correr de
los tiempos las sentencias de los tribunales. Un caso que no est previsto
en la ley, que no se asemeje a ninguno de los casos decididos hasta el
momento, de modo que no admita ser subsumido bajo ninguna decisin
o generalizacin conocida, cae por eso, sin duda, en el espacio jurdico
vaco; las leyes y las tradiciones jurdicas ofrecen desde luego un cierto
criterio para su decisin, una base cientfica, mas la decisin misma tiene
que ser encontrada libremente. Este es el camino que ha conducido a la
Jurisprudencia creativa.

La recepcin del Derecho romano trajo consigo un cambio radical.

Con ella aparece el principio de que toda decisin tiene que derivarse de
reglas de Derecho vigente preestablecidas, de que ha de ser la conclusin
de una inferencia lgica en la cual una regla de Derecho constituye la
premisa m ayor y el caso jurdico la premisa menor. Este principio, sin
embargo, no fue objeto de recepcin; ms bien fue totalmente extrao
al Derecho romano, como ya se ha sealado. Pero ya Justiniano parece
haber incorporado la idea de eliminar de sus cdigos toda duda jurdica
imaginable, a pesar de lo cual tampoco stos fueron, en sus contenidos
esenciales, otra cosa que una coleccin de decisiones y generalizaciones
cientficas de decisiones, ciertamente abundantsimas. La marcha de las
cosas en las postrim eras de la Edad M edia resultaba, empero, ms
adecuada para tomar en serio el pensamiento de Justiniano, pues el
Derecho romano, efectivamente, deba valer desde un principio como
Derecho subsidiario, sobre todo en aquellos casos para los que el tradi
cional Derecho local no contuviera ningn precepto expreso.

Desde luego, este empeo presupona que todos los casos jurdicos que
se presentaran podran resolverse efectivamente segn el Derecho romano
tal como estaba plasmado en la recepcin. El Corpus luris Civilis pareca
justificar lo que a este respecto se esperaba de l: en su inabarcable
material acum ulado a lo largo de un milenio contena tal abundancia
de pensamientos y sugerencias jurdicas, que hace muy fcil comprender
que se pensara que todo estaba ya contenido en l, toda vez que este
supuesto se situaba adems en la lnea de los modos de pensar escolsticos
que entonces dominaban las mentes y las dominaran an durante siglos.

Pero es indudable que esta suposicin se basaba en una ilusin

manifiesta, pues las relaciones que el Corpus luris Civilis regulaba ya no
existan en absoluto en la ltima Edad Media ni en la Edad Moderna;
para las circunstancias del fin de la Edad Media y de la Edad Moderna
por el contrario, apenas haba en el Derecho romano disposicin alguna:
la propiedad moderna no era el dominium romano, ni la relacin crediticia
la obligado, ni la dote la dos, ni las disposiciones propias del Derecho
romano reguladoras del dominium, de la obligado, de la dos, eran direc
tamente aplicables a la propiedad, a las relaciones crediticias y a la dote.
Si al aplicar el Derecho romano recepcionado se hubiera procedido de
acuerdo con los principios que los mismos romanos siguieron cuando
aplicaban el Derecho y que en la actualidad nosotros observamos con las
leyes modernas, si se hubiese mantenido que toda norma jurdica slo
debe valer para las relaciones para las cuales ha sido dictada, entonces
casi nunca habra podido aplicarse el Derecho romano. Pues bien, a fin de
encontrar la decisin en el Corpus luris se equipararon, sin ms, institu
ciones alemanas y modernas con otras romanas; se decidi que exista
sin duda una similitud interna entre ellas, a veces tambin una ligera
semejanza o una homogeneidad nominal, o bien se descompona una
institucin jurdica unitaria, a veces de forma absolutamente arbitraria,
por decirlo as, en sus partes componentes, en relaciones jurdicas parti
culares para las que se crea poder encontrar preceptos reguladores en las
fuentes romanas. El prstamo agrcola alemn era tratado como colonato;
la propiedad del hijo de familia como peculium; para los contratos
modernos a menudo se utiliz sin ms ni ms la stipulati romana; el
endoso es, ya una cesin peculiar, ya una delegacin con subdelegacin
autorizada; en la sociedad mercantil colectiva se quiere ver una societas
en la que los socii se sitan recprocamente como institores. No es raro
que, para fundar una decisin, se aduzca de forma arbitraria e inconexa
rebuscados pasajes de las fuentes que tienen que ver con las cosas ms
dispares. As naci la analoga jurdica, as surgi la construccin y,
finalmente, toda la tcnica jurdica que hasta el presente es tenida por
clsica, y que nos ha enseado, sobre todo, a aplicar a una relacin jur
dica normas que se refieren a una relacin de especie totalmente distinta,
saltndose todo a la torera.

Este tratamiento fue aplicado al Derecho romano primero en Italia y

despus en Francia y Alemania y de l procede en este pas el Derecho
comn. El Derecho comn era, ciertamente, el Derecho directamente
aplicable en Alemania, slo que... no era en realidad Derecho romano. El
Derecho comn era, en lo esencial, Derecho romano de juristas, pues el
Derecho legal fue progresivamente eliminado de la casi totalidad de la
masa de normas recibidas. Dicho material pas por el tamiz de la
Jurisprudencia italiana y en parte tambin de la holandesa y la francsa
y, en fin, la Ciencia del Derecho lo adapt a las necesidades de la vida jur
dica alemana.
 En este sentido, se puede muy bien decir que el significado de la
recepcin est en que hace innecesaria la tarea de descubrir el Derecho
a partir del momento en que se ha aprendido a aplicarlo. Por supuesto
que constitua un error suponer que en el Derecho romano haba solucin
para todos los casos posibles. La vida jurdica moderna pas por alto el
Derecho romano, del que incluso hoy sabemos que ni siquiera lleg a
tener vigencia dentro de las fronteras del Imperio romano en una forma
aproximada a como se nos ha transm itido. Pero una refinada tcnica
jurdica entendi que, a partir de los textos jurdicos romanos y utilizando
una serie de ficciones y de construcciones, deba derivarse el Derecho,
del cual precisaba la jurisprudencia para eliminar completamente su libre
descubrimiento. La ausencia de lagunas del sistema jurdico nunca fue
otra cosa que un simulacro de la tcnica jurdica.

II
La moderna ciencia dogmtica del Derecho se siente inclinada, ante
toda disposicin jurdica, a investigar la intencin del legislador. Nunca
se ha percatado suficientemente de que la importancia que de hecho se
le otorga al Derecho en la vida depende, mucho ms que de su exgesis,
de las personas que estn llamadas a aplicarlo. La misma disposicin
jurdica ser algo absolutamente distinto en diferentes pases o pocas, y
eso no por otro motivo sino porque en el tribunal se sientan personas con
diferente formacin, diferente concepcin de la vida y posicin social y
funcionarial. Esto le entra ms vivamente por los ojos al historiador del
Derecho que al dogmtico. Para aqul el pretor y los prudentes administran
justicia apoyndose fundamentalmente en las Pandectas, y lo mismo
hacen los escabinos basndose en el viejo Derecho alemn, y el canciller
ingls y el juez de los tribunales superiores, que administran justicia
desde la equity y el Common Law, surgidos de una raz germnica. En
este sentido, el actual Derecho de la Europa continental ha de ser conside
rado como el Derecho de la clase judicial ilustrada, pues si designamos
al Estado moderno como Estado de Derecho, no podemos olvidar que
eso en nuestra boca significa esencialmente Estado de funcionarios; si
bien indudablemente es posible la existencia de un Estado de Derecho
que no sea Estado funcionarial, as como de un Estado funcionarial que
no sea Estado de Derecho.

Todos nosotros somos hijos del Estado funcionarial, que ya desde

hace siglos domina por completo la vida social y poltica, y no hay apenas
nadie que, sin un gran esfuerzo, pueda liberarse de las ideas y modos de
pensar que este Estado burocrtico produce y alimenta. Ahora bien,
desde el punto de vista caracterstico de los funcionarios el Derecho no
es sino un mandato del Estado dirigido a ellos. Desde luego, no en el
sentido de que los efectos del Derecho no tuvieran de hecho ms alcance
que el ejrcito de los funcionarios, como si aqul no existiera para deter
minar la conducta del conjunto de la poblacin sometida a la norma estatal.
Se llega, empero, a esa situacin por un camino bastante intrincado: el
pueblo se pliega a las normas porque se ve impelido por el ejrcito de los
funcionarios del Estado, o en el supuesto de que quiera infringirlas se
encontrar con la represin de stos.

Esta concepcin del juez moderno como un funcionario estatal a

quien se le confa la administracin de justicia, as como la idea de que
el Derecho es un mandato del Estado dirigido al juez, constituyen las
razones de la preeminencia absolutamente dominante que, entre todas
las fuentes del Derecho, ha adquirido la ley en nuestros das. Pues el
Estado, con la ley, se dirige a sus funcionarios de una forma ms directa
que con otras fuentes, y as quien busca en cualquier manifestacin del
Derecho un mandato del Estado dirigido al juez, tender ineludiblemente
a ver en toda regla jurdica una disposicin de la ley.

Sobre esa base se asienta tambin la teora dominante de las fuentes

del Derecho. Pues lo de menos es que en los epgrafes introductorios de
un libro de texto se asegure que el Derecho consuetudinario tiene similar
valor a la ley. Quien juzgue dicha teora no por las palabras sino por los
hechos, sabr enseguida que los libros de texto y los manuales, las
monografas y la jurisprudencia toman como un presupuesto natural,
nunca confesado, el que no existe otra forma de Derecho que la ley.
Nadie que haya crecido fuera de un Estado funcionarial y que haya visto
actuar al Derecho consuetudinario vivo podr comprender fcilmente
toda esta doctrina habitual del Derecho consuetudinario, y en cuanto a su
origen y a sus requisitos toda la problemtica de si la ley puede
prohibir o someter a severas condiciones el desarrollo del Derecho por
medio de la costumbre, de la que se predica la condicin de fuente supues
tamente equivalente a la ley. Cuando la doctrina del Derecho consuetu
dinario tom cuerpo, casi en su forma actual, por obra de los juristas ale
manes de los siglos x v i i y xvm , su funcin fue exclusivamente la de
ofrecer al juez-funcionario una medida de validez de las costumbres
jurdicas germanas, que eran contempladas siempre de soslayo y cuya
existencia deba alegarse y cuya prueba tena que aportarse en el proce
so por las partes. Hoy, esta doctrina ya no es apropiada a los tiempos y
el examen cientfico habr de ponerle un punto final.
 El hecho de que la ley sea para nosotros la form a prioritaria del
Derecho constituye la expresin de la esencia ms ntim a del Estado
funcionarial. Pero con la naturaleza del Estado funcionarial tambin
viene dado su contenido. A tenor de su contenido, el Derecho es norma
de decisin: su objeto es servir exclusiva o casi exclusivamente para
indicar a los funcionarios cmo han de proceder en los asuntos que se les
asignen y, en especial, de qu manera deben decidir los litigios. Esta es,
por cierto, una concepcin muy unilateral, pues si es cierto que la norma
de decisin es la forma del Derecho que ms interesa a los juristas, no es
la nica y ni siquiera la ms importante. El Derecho existe tambin para
cumplir fines muy diferentes del de decidir las controversias jurdicas;
constituye, en efecto, el fundamento de la organizacin social; es, para
decirlo en el lenguaje algo caduco de Schffle, la estructura sea del
cuerpo social. No hay duda de que de la propia organizacin de las
instituciones sociales proceden tambin, en la mayora de los casos, normas
a tenor de las cuales deben decidirse los litigios jurdicos; pero suministrar
tales normas de decisin es evidentemente slo una funcin subordinada
y secundaria de estas instituciones sociales. Tambin los estatutos de una
asociacin pueden proporcionar, en determinadas circunstancias, un
fundamento til para la decisin de un litigio; pero, ante todo, sirven
para organizar la asociacin. Al establecer el Cdigo Civil austraco que el
marido es el cabeza de familia, describe exactamente la actual organiza
cin de la familia, mas no proporciona una norma de decisin y acaso ni
siquiera lo pretende. Sabemos que en Roma las ms diversas prestaciones
podan ser objeto de una obligatio, pero la sentencia dictaba en el proceso
clsico siempre el pago de una suma de dinero: la norma de decisin no
se corresponda con la organizacin jurdica de la relacin, aliud erat in
obligatione, aliud in solutione. Eck explica en su conocido trabajo que
la compraventa era, exactamente igual que hoy, un contrato traslaticio, si
bien las normas de decisin del Derecho romano tan solo determinaban
la responsabilidad por causa de habere licere. Donde ms claramente
destaca la discrepancia entre norma de decisin y forma organizativa es
en las obligaciones naturales: una obligacin natural es una obligacin
que existe realmente sin que pueda derivarse de su existencia norma de
decisin alguna que pudiera conducir a una condena del deudor al pago.

Ciertamente constituira un serio error suponer, al modo de los ms

viejos polticos liberales, que el Derecho estatal contiene tan slo nor
mas de decisin y que el Estado no puede intervenir con su Derecho en
la sociedad con una funcin directam ente organizativa. Gran parte de
la actual ordenacin agrcola se ha formado directamente a travs de la
actividad estatal, y la moderna legislacin en materia de poltica social
ha generado poderosas organizaciones; pero, sobre todo, el Estado se
organiza a s mismo, en su ejrcito, en su gobierno y administracin. A
pesar de ello, la gran m asa del Derecho estatal consiste, sin duda, en
normas de decisin; tomadas las cosas en su conjunto, el Estado no
puede hacer otra cosa que emitir rdenes a sus funcionarios y stos no
pueden sino intervenir siguiendo los cauces oficiales y, por regla general,
slo si se les reclama por razones de su competencia. El intento de regu
lar la vida humana mediante las normas de decisin raramente produce
un efecto importante; por lo general es un recurso demasiado dbil para
ello. Cuando se decide un proceso de manera distinta a como se hizo
anteriormente, se recorre un camino ya acostumbrado. Si en este mismo
momento se aprobara una ley que prescribiera que en todos los asuntos
de familia no corresponde la ltima palabra al padre, sino a la madre,
slo sera relevante para las decisiones judiciales que rara vez se presen
tan, y probablemente no cambiara nada en la organizacin social de la
familia. Todo aquel que pretendiese, con medios tan exiguos, llegar a
formar los grandes fundamentos de la vida social, la propiedad, el con
trato, la familia, el Derecho sucesorio, o condicionar sustancialmente su
desarrollo, estara luchando contra la evidencia.

Ahora bien, incluso las normas de decisin que tienen un origen estatal
constituyen tan solo una pequea parte. La proteccin jurdica estatal va
vinculada a la reparacin del dao, la cual, en caso de infraccin jurdica,
se haca valer en tiempos primitivos acudiendo a la autodefensa y la
autoayuda. Tan pronto como en su lugar aparece la decisin del juez, no
existen otras normas de decisin para resolver la cuestin que las que
proceden de la naturaleza propia de las organizaciones sociales; esto es,
las derivadas de la naturaleza de la propiedad, tal como ha evolucionado
de forma directa a partir de las relaciones posesorias originarias, de la
naturaleza de las organizaciones comunales (del linaje, de la familia, de
las comunidades de pastos, de gremios) que tanta importancia tuvieron
en la sociedad antigua; del contenido y usos de los ms antiguos contratos,
de las originarias formas del trfico de bienes, que en la mayora de las
ocasiones son anteriores a toda proteccin jurdica. Las decisiones sern
transmitidas oralmente; sern perfiladas, recopiladas, explicadas, gene
ralizadas y, finalmente, codificadas. As surge el Derecho de juristas,
caracterstico en muy variadas formas de las etapas de juventud de todos
los pueblos del mundo: es al mismo tiempo Ciencia del Derecho y norma
jurdica, como tal fue el caso del antiguo ius civile romano que, invariable
en su esencia, toma cuerpo en los escritos de los juristas romanos clsicos
y en la gran compilacin justinianea. No dependen, pues, las decisiones
de las reglas jurdicas, sino que son stas las que derivan de aqullas. El
Derecho, en el que se basan las decisiones, es el ius quod est. Paulo,
que pudo ver en accin un Derecho de juristas vivo, resume lo que esa
contemplacin le ense en su famoso aforismo non ex regula ius sumatur,
sed ex iure quod est regula fat. Las decisiones son ms antiguas que las
reglas; y el Derecho de juristas, anterior al Derecho estatal e incompara
blemente ms rico que ste.

De acuerdo con la doctrina dominante, este Derecho de juristas

puede denominarse Derecho consuetudinario, pero al hacerlo as no
debera olvidarse que con esa expresin se designa algo muy diferente. El
Derecho de juristas que regula el trfico de bienes se reduce casi exclu
sivamente a los usos del trfico; el Derecho de juristas regulador de la
indemnizacin por daos y perjuicios y del proceso surge de la crecien
te atenuacin de la autoayuda y de la autodefensa, desde el momento en
que se dota de fuerza vinculante a la costumbre de apelar a un juez en caso
de conflicto; el Derecho de juristas de las organizaciones comunales ori
ginarias, tanto las locales como los municipios o las comunidades de
pastos, as como las de tipo social, como el de la estirpe o el de la fami
lia, se basa en las originarias tendencias sociales de la humanidad, a las
que se adaptan dichas organizaciones y con cuya desaparicin tambin
ellas desaparecen irremediablemente. Tambin a estas tendencias socia
les les debe casi en exclusiva su origen el Derecho sucesorio. En el
Derecho de juristas formado a partir de las relaciones posesorias es
donde encuentran su expresin rgida las relaciones fcticas de poder. De
ellas depende cules sean las prestaciones que el campesino tiene que
pagar al propietario, y si el fundo recae en manos del seor feudal des
pus de la muerte del feudatario o, por el contrario, se queda para sus
herederos legtimos.

Resulta evidente que el Derecho de juristas no ha podido crear orga

nizaciones sociales, pero s les ha conferido unos lmites slidos as
como una determinacin conceptual, toda vez que, como suceda en
Roma, con ayuda de la Jurisprudencia cautelar ejerci una influencia
directa sobre la vida. Nadie creer que los juristas hayan estado en situacin
de crear, por ejemplo, el instituto jurdico de la propiedad de aprovecha
miento. Su trabajo consisti en averiguar que en Roma la figura del
usufructo serva a ese fin; su tarea consisti tambin en indagar cmo
habran de repartirse los frutos anuales entre el propietario y el usufruc
tuario. Aqu aparecen por doquier las normas de decisin pertenecientes
al Derecho de juristas surgiendo de la naturaleza de organizaciones y
procesos sociales que el jurista encuentra ante s, y del mismo modo la
jurisprudencia cautelar satisface las aspiraciones que el trfico ya tena
maduras, y formula en cierto modo sus deseos.
 Sanos permitido referimos a un proceso anlogo que acaso est
transcurriendo ya ante nuestros ojos. No es descartable que con el paso
del tiempo puedan formarse una jurisdiccin y una administracin de
justicia a la que se sometan los litigios entre Estados, en el mismo sentido
en que actualmente los litigios entre personas privadas se someten a la
jurisdiccin estatal. Esta jurisprudencia tendra que apoyarse en un Dere
cho material cuyas normas en principio no podran ser otra cosa que
Derecho de juristas resultante de la naturaleza del grupo estatal y de las
costumbres existentes hasta ahora en el trfico jurdico internacional.
Zitelmann muestra en su Internationalen Privatrecht la cantidad de nor
mas derivadas del principio de soberana territorial y personal que podr
an servir tambin para la resolucin de los litigios de Derecho internacio
nal. Este fenmeno, bien imaginable para los juristas modernos, es slo
un reflejo de lo que ya sucedi una vez, cuando la autodefensa se susti
tuy por la proteccin jurdica, apoyndose sta en un Derecho de juris
tas que provena de la naturaleza de las relaciones a enjuiciar y de las cos
tumbres del trfico. Pero si alguien pretendiera sostener que los Estados
tienen que agradecer su origen y consolidacin a la proteccin que se les
concede por los tribunales internacionales sobre la base de este Derecho
de juristas, estara tan prximo a la verdad como quien hoy supone que
la propiedad, la familia, el contrato o el Derecho sucesorio se basan de
alguna forma en la proteccin que se les concede sobre la base de las
normas de decisin estatales.

Por consiguiente, tambin las normas de decisin ya fijadas han de ser

continuamente precisadas en su contenido a travs de la simple evolucin
social. Esto salta a la vista de manera ms llamativa en el Derecho romano
de la recepcin: como es natural, no fueron recepcionadas las relaciones
jurdicas existentes en Roma, sino nicamente las normas de decisin
romanas y casi de forma exclusiva las propias del Derecho de juristas,
como ha quedado sealado. Y ahora nos situamos ante la situacin pecu
liar de que las normas de decisin romanas adquieren un contenido ente
ramente diferente al aplicarse a las modernas relaciones jurdicas nacio
nales.

Una reflexin superficial podra hacer creer que prcticamente todo

el Derecho romano de obligaciones est recepcionado; sin embargo, en la
obligatio romana acreedor y deudor no son personas individuales sino
grupos humanos, representados jurdicamente tan slo por un paterfamilias
actuante4. Si se tiene en cuenta que la actual relacin crediticia no implica

4Bajo el concepto de grupo humano hay que entender no slo los pertenecientes a las
sino tambin los esclavos, y, en los tiempos ms antiguos, posiblemente tambin
fa m ilia s ,
 una relacin entre grupos humanos, sino solamente entre individuos, se
manifiesta una oposicin tan tajante que hace desaparecer toda coinci
dencia. Salta a la vista que el matrimonio evoluciona desde una relacin
de dominio del hombre sobre la mujer, a una unin de dos personas que
son iguales y que tienen los mismos derechos; la autoridad paterna y la
tutela pasan de ser un derecho privado a ser una funcin pblica. Las
transformaciones de este tipo, de inmensa trascendencia, tienen efecto en
todo momento en la valoracin judicial y social de las relaciones jurdicas
sin que se necesite cambiar una lnea en el Derecho escrito; as, en la
actualidad se presenta tal cosa o tal otra como una grave ofensa de un
cnyuge o como una deslealtad al pupilo, cosas que muy probablemente a
nadie hubiesen escandalizado en la primera mitad del siglo xvn o en el
primer tercio del xix. Las ms violentas e incontenibles revoluciones
jurdicas tienen lugar por s mismas en el seno de las instituciones sociales
y transforman en lo fundamental las normas de decisin del Derecho de
juristas, muchas veces sin que los interesados ni los propios juristas se
percaten de ello.

El Derecho legal que proviene del Estado es esencialmente distinto

del Derecho de juristas. La ley es mucho ms reciente que el Derecho
consuetudinario y que el Derecho de juristas y por doquier se manifiesta
como un fenmeno bastante tardo. En la Antigedad slo parece haber
se aclimatado en Roma y en Atenas; en los dems estados griegos se die
ron considerables planteamientos en este sentido. Tampoco la Alta Edad
M edia fue mucho ms all de las situaciones iniciales y de transicin.
Los reglamentos administrativos, los decretos sobre la guerra y la paz o
sobre obras pblicas, no constituyen propiamente leyes, aun cuando fue
ran promulgados por una asamblea popular. Las leyes de Hammurabi,
de Moiss, de Manu, de Zarathustra, de los supuestos Minos y Licurgo,
las leges regiae, las XII Tablas, las leges barbarorum, el Corn, son
notas y escritos, en parte privados, en parte originados en una autoridad
sacerdotal o estatal y algunas veces, incluso, redacciones de normas
sagradas, morales, religiosas y de Derecho consuetudinario que son
independientes y que introducen amplias modificaciones; a todo esto
hay que aadir disposiciones posteriores que abrogan o modifican el
Derecho consuetudinario rechazable o anticuado. Todos estos fenmenos
se aproximan mucho a las leyes. Pero la verdadera ley en sentido material,
la norma abstracta que va dirigida al conjunto de la poblacin determinando
cmo sta se ha de comportar en el futuro, presupone ya una concepcin

los libertos cuando eran aptos y capaces jurdica y comercialmente. Id. Cic. Epist. ad
Quint. /, 1, 13: libertis, quibus illi (maiores) non multo secus ac servs imperabant.
muy avanzada de las tareas del Estado y la existencia de rganos estatales
capaces y preparados para realizarlo, as como comprensin de la finalidad
de la ley por parte de la gran masa del pueblo. Puede que un dspota
oriental sea capaz de reducir a cenizas una ciudad con un mero gesto,
pero no podr prescribir a sus sbditos en qu forma deben celebrar sus
contratos.

Resulta evidente que la relacin del juez con la ley es completamen

te distinta de la que tiene con el Derecho de juristas. La ley le dirige
mandatos; el Derecho de juristas le proporciona instruccin, adoctrina
miento. El Derecho de juristas toma su fuerza del hecho de estar basado
en una correcta apreciacin de las circunstancias, mientras que la ley
extrae su fuerza del poder del Estado. El juez recibe las rdenes del
poder legislativo competente, pero adquiere instruccin all donde sta
se encuentre. Los jueces ingleses suelen referirse en sus decisiones a la
doctrina americana, y los jueces americanos a la doctrina inglesa; dando,
naturalmente, por excluida de antemano toda apoyatura en una ley
extranjera 5. El mismo servicio ha prestado el Derecho romano de juris
tas, sobre todo all donde (como es el caso de Escocia, en parte en
Holanda y en Francia e, incluso, en Alemania hasta el nacimiento de la
judicatura alemana con formacin universitaria) solamente ha tenido
vigencia como raison crite; ahora bien, como ya hemos dicho, a conse
cuencia de su posicin y de toda su formacin jurdica, el juez-funciona-
rio moderno pierde toda aptitud psicolgica para ver en la norma jurdi
ca algo distinto de un mandato. El nacimiento de la judicatura estatal con
formacin universitaria tuvo as como consecuencia la atribucin, en lo
esencial, al Derecho de juristas de la naturaleza propia del Derecho
legislado; lo que originariamente era doctrina se elev de este modo a
mandato.

La conversin en ley del Derecho de juristas culmin en los modernos

cdigos de Derecho privado. stos constituyen en gran parte, al igual
que el Corpus Iuris, codificaciones del Derecho de juristas, a la vez que se
encuentran en ellos autnticas disposiciones legislativas. Externamente
el Derecho de juristas se asimila por completo a la ley, y este hecho ha
penetrado tan profundamente en la conciencia jurdica del pueblo y en el
modo de pensar de la clase jurdica, que incluso aquellos que por encima
de su equiparacin externa saben de su contraposicin interna han de contar
' Donde sucede eso por ejemplo, los tribunales suizos alegan con frecuencia leyes
alemanas , la referencia es a la ley evidentemente no como tal, sino como raison cri
te. casi como a la opinin de un escritor.
con l. El Derecho de juristas permanece, al final, como tal Derecho de
juristas, incluso aun cuando sea recogido en artculos de las leyes y sea
producto de la decisin de la representacin popular, y la heterognea
naturaleza de las fuentes del Derecho seguir actuando en todo momento
bajo la superficie; sin embargo, queda al mismo tiempo meridianamen
te claro que la mencionada oposicin interna carece de todo reconocimien
to externo. Incluso las ficciones y construcciones propias del Derecho
comn tienen vigencia como si fueran leyes. Es ms que dudoso que
hayan existido en Alemania servitutes en el sentido romano; ahora bien,
sobre las relaciones jurdicas equiparadas por el Derecho comn a las
servitutes romanas tuvo que aplicarse naturalmente en su totalidad el
Derecho comn de las servitutes tomado del Derecho romano, y stas
hubieron de hacerse valer en las demandas en las que el Derecho mate
rial aplicable fuera el de la actio confessoria.

Todo este proceso, que concluye con la efectiva eliminacin del

Derecho consuetudinario y con la transformacin en ley del Derecho de
juristas, proporciona exteriormente al Derecho moderno un carcter de
rgida inmovilidad que hace prcticamente imposible que ste pueda
evolucionar de otro modo que no sea la legislacin. Esta concepcin res
ponde tambin al espritu de la doctrina dominante y se la llega a defender
a veces de forma muy tajante. No obstante, dado que a pesar de todo es
ms apariencia que realidad, esto queda patente no en intencin alguna
sino en ciertos hechos que, inexorables como son todos los hechos, exigen
que se les respete. No existe teora alguna de la aplicacin del Derecho
que pueda eludir el que todo sistema de reglas jurdicas fijas, por su propia
naturaleza, est lleno de lagunas, que en el mismo momento en que es
establecido ya nace viejo y que, por tanto, apenas podr regular el presente,
y no digamos nada del futuro. No existe teora capaz de impedir que las
instituciones sociales a las que ha de aplicarse el Derecho sean concebidas
en su evolucin permanente y que, por tanto, las normas de decisin ya
establecidas adquieran cada momento nuevos contenidos. Tampoco se
debe nunca pasar por alto que a la aplicacin del Derecho estn llamadas
personas que son hijos de su pueblo y de su poca y que lo aplicarn
siguiendo el espritu de su pueblo y de su tiempo, el que les es propio, y
no el de siglos pasados de acuerdo con la voluntad del legislador . Ante
hechos de tal calibre se estrellan las teoras slidamente establecidas y
fracasa el ms poderoso de los legisladores.
 III
Al alcanzar el Derecho de juristas un cierto desarrollo se hace ineludible
la codificacin del Derecho vigente, lo que junto a innegables desventajas
puede conllevar consecuencias muy favorables. Al extraer del conjunto
de la evolucin jurdica una especie de sntesis, aporta orden y claridad
al frrago que es el Derecho de juristas, en el que con el paso del tiempo
ni siquiera los ms duchos saben orientarse. No hay duda de que la codi
ficacin rompe el intercambio internacional del trabajo cientfico tal
como indudablemente existi en la poca de apogeo del Derecho comn,
cuando Alemania, Holanda, Francia e Italia constituan tambin un
mbito desde el punto de vista de la literatura jurdica el sistema de
Savigny todava se basa en la idea de una ciencia jurdica comn no
acotada por ninguna barrera nacional . Mas al mismo tiempo genera un
fundamento slido y unitario para la evolucin y la ciencia jurdica
nacionales, que con el tiempo acabarn superando las fronteras nacionales
para transformarse en una doctrina general del Derecho de base compa-
ratista, al menos en el sentido de la Escuela Analtica inglesa de Austin
y Holland.

Ya respecto del Derecho comn hubiese sido pertinente plantearse la

pregunta de si estaba permitido, e incluso de si era obligado, buscar en el
Corpus luris la regulacin de las instituciones y de las cuestiones jurdicas
no contempladas por aquel Derecho, especialmente las surgidas tras la
recepcin, y si se impona trabajar con ficciones y construcciones extradas
del Derecho comn, despreciando por principio el libre descubrimiento.
Ahora esa pregunta nos surge con doble fuerza, al haber sido sustituido
el Derecho comn por los cdigos modernos. Hay que renunciar a todo
descubrimiento libre del Derecho? Debe ser nuestro destino para el futu
ro tener que domear la vida con ficciones y construcciones?

La ley significa, en todo caso, una exigencia que el Estado dirige a

la sociedad, lo que supone que la libre evolucin social debe someterse
a los fines estatales. Por tanto, la coercin que la ley ejerce sobre dicha
evolucin ha de aparecer siempre como justificada, por ser indispensable
para el cumplimiento de los fines superiores del Estado. Por eso, razonable
mente es posible preguntar si la transformacin en ley del Derecho de
juristas no es ya un mal en s mismo, debido a que, en mltiples aspectos,
impone a la vida la voluntad del Estado, pese a que ste a veces no tenga
el ms mnimo inters en que as suceda. Aqu se trata, sin embargo, rio
del sometimiento a la ley, sino a la tcnica jurdica, que pretende hacerla
aplicable a los casos para los que no contenga precepto alguno.
 Es sabido que de un descubrimiento tcnico del Derecho quizs no
deban esperarse decisiones mejores o ms justas que las procedentes del
descubrimiento libre. De todas maneras, por lo general es infinitamente
ms fcil decidir de forma correcta un determinado caso que establecer
una norma abstracta y dotada de validez general para todos los casos
concebibles: no puede sostenerse seriamente que una regla proporcionar
la solucin ms justa incluso para aquellos casos para los que no fue
pensada en absoluto. En realidad, el objetivo que se pretende con el descu
brimiento tcnico del Derecho no es ste, sino otro enteramente distinto:
el de crear un Derecho, si no siempre justo, s al menos seguro y previsi
ble, y al propio tiempo ofrecer proteccin frente a un tratamiento arbitra
rio y partidista del Derecho. Esto es algo que se espera conseguir abo
cando al juez, atado de pies y manos, a una norma que determine de
antemano la decisin.

Si los cuatro siglos de dominio incontestable que la tcnica jurdica

tiene tras de s nos permiten una valoracin, hay que decir que ni se ha
logrado el fin mencionado ni es posible lograrlo. En los pases en que
domina el descubrimiento tcnico del Derecho la decisin no ofrece ni
una pizca ms de seguridad, ni el arbitrio judicial es ms reducido que
en el ius civile de los romanos y en el Common Law de los ingleses y ame
ricanos. La que constituye la interpretacin ms habitual de la ley, con
sistente en investigar la voluntad del legislador, da ya ocasin a tantas
dudas que, de hecho, muy poco hbil habra de ser quien, pretendiendo
eludir el Derecho, se diera de bruces contra esa barrera de papel; pero sera
posible, sin perjuicio alguno para las cosas, renunciar a lo que suminis
tran la analoga o la construccin como fundamento de la seguridad ju r
dica y garanta de una administracin imparcial de justicia. Si se tomara
en serio la doctrina dominante, habra que establecer la necesidad de recha
zar toda pretensin de las partes en un proceso, ya sea la peticin del
demandante (a la admisin de la demanda), ya la del demandado (a la
admisin de la excepcin), ya aparezcan como solicitud procesal, ya como
solicitud procedimental, siempre y cuando no se encuentre a tal efecto un
precepto jurdico que indique al juez que debe admitir dicha pretensin.
Esto, de acuerdo con los conocidos pero poco fiables informes de Gayo,
debe de haber sucedido en Roma en la poca del procedimiento de las
legis actiones: toda actio que no se basara en una lex tena que ser recha
zada. Sobre este particular no hay nada parecido en las modernas legisla
ciones: todas ellas admiten en todo caso la analoga y la construccin
jurdica. Segn esto, es suficiente que a tenor del Derecho establecido
haya de admitirse una pretensin que sea semejante, e incluso bastara
con que la pretensin que sirve de base a la solicitud pudiera ser cons
truida de acuerdo con el Derecho vigente. La doctrina dominante justi
fica la aplicacin de la ley a casos en los cuales el legislador no ha
pensado en absoluto sosteniendo que los habra solucionado, si hubiera
pensado en ellos, como ha decidido en un caso similar o como ha deci
dido los casos que despus sirven como fundamento de la construccin.
Ahora bien, en toda analoga y en toda construccin se esconde, segn
la expresin de Gustav Rmelin, un juicio de valor; subyace la afirma
cin de que con ayuda de la analoga y de la construccin se lograr un
resultado adecuado. No puede caber duda de que esto sea cierto pues, en
caso de no serlo, no se podra decir que el legislador ha resuelto los casos
de la forma en que lo habra hecho si hubiera pensado en ellos. Pero al
actuar el legislador de esa manera, confa tanto al arbitrio del juez el des
cubrimiento tcnico del Derecho, que ste no ofrece ventaja alguna ante
el descubrimiento libre.

Y, qu decir de la previsibilidad de las decisiones judiciales? Cundo

existe en el descbrimiento tcnico del Derecho? Pues tan solo en aque
llos pocos casos en los que exista un Derecho tan claro y determinado
que no sea posible proceder a la investigacin jurdica. En los casos de
este tipo el descubrimiento libre del Derecho no llega a modificar nada,
dado que ste slo debe darse cuando no exista una regla clara en el
Derecho vigente. Se puede afirmar con fundamento que un descubrimien
to del Derecho que est vinculado a la tradicin y que adems sea libre
ofrece mayores garantas de seguridad jurdica que el descubrimiento
tcnico; incluso en la actualidad, el jurista se siente ms seguro si puede
remitirse a una jurisprudencia constante que a su propia interpretacin
de la ley, la cual podr ser invertida en todo momento por cualquier otro
intrprete.

Con todo, si me atrevo a calificar como pecado contra el Espritu

Santo al descubrimiento tcnico del Derecho, se debe a que ha ocultado a
nuestros ojos el nico fundamento verdadero no slo de una jurisprudencia
segura e imparcial, sino tambin de una jurisprudencia dominada por
grandes ideas. No hay ninguna otra garanta para la administracin de
justicia sino la que est en la personalidad del juez. Slo el artificial
traslado del centro de gravedad de la administracin de justicia a la legis
lacin ha hecho posible alejar durante tanto tiempo nuestro conocimiento
de la sencilla verdad de que la ms relevante tarea que puede ofrecerse
a un hombre presupone, en quienes son llamados a realizarla, una dimen
sin moral y espiritual por encima de la media habitual; slo as se expli
ca que se haya podido desconocer que dicha tarea no estaba a la altura
de quien se limitara a demostrar, a travs de algunos exmenes y casos
prcticos, que saba desenvolverse por entre los pargrafos de las leyes.
Incluso el error tiene su propia lgica. Los pargrafos, erigidos en guar
dianes favorecedores de la seguridad jurdica y de la imparcialidad judi
cial, reclamaron guardianes que deban vigilar el cumplimiento de su
servicio por parte de la guardia: lo cual condujo a la jerarqua de instancias
judiciales y al nefasto principio de colegialidad, que hace que las individua
lidades se anulen entre s o que simplemente queden difuminadas en el con
junto. De esta forma surgi, con ese carcter impersonal, el moderno tri
bunal del continente europeo, tan profundamente diferente del tribunal
de Roma y de Inglaterra, donde al jurista no le abruma la insignificancia
de su tarea, y ser llamado para ella constituye el mayor de los honores
para los mejores hombres de la nacin 6. A la vista de esa estril sutileza
que hoy se admira como la flor y nata del conocimiento jurdico, quin
puede comprender la elevada idea que los romanos tenan de la Ciencia
del Derecho?, quin puede entender que para ellos constitua vera
philosophia, divinarum atque humanarum rerum noli lia?

Y sin embargo, ninguna prescripcin jurdica coactiva ha rebajado al

juez moderno a esta posicin. Cierto que la tcnica jurdica es el mtodo
cientfico dominante para la aplicacin del Derecho pero, como sucede
con cualquier direccin cientfica, debe dejar paso en cualquier momen
to a un conocimiento que se muestre superior. Ya en el siglo xvn se per
cibe una vigorosa corriente antagnica en el seno de la misma. El gran
movimiento iusnaturalista, que domin durante todo el X V I I I y que nunca
ha llegado a desaparecer por completo, slo es comprensible en parte
como tal corriente antagnica: en Inglaterra, que es el pas clsico del
libre descubrimiento del Derecho, nunca se ha llegado a comprender
bien cul es el problema al que trata de dar respuesta el Derecho natural7.
Los iusnaturalistas se cuestionaron muy seriamente, en caso de conflic
to entre Derecho natural y Derecho estatal (Derecho del Estado), cul de
los dos prevalece, y no hubo muchos que dudaran de que el juez, cuando
la ley le desasiste, tiene que tomar su decisin de acuerdo con el Derecho
natural. El Derecho natural, en verdad, ha perdido como tal el poder
sobre las almas, mas su semilla ha germinado: la Ciencia del Derecho
alemana es, en mltiples aspectos, portadora inconsciente de sus conte
nidos. A stos pertenece, en especial, la doctrina de los contenidos legales
no vinculantes. Por medio del dogma de que la ley no puede determinar
nada sobre cuestiones cuya solucin compete a la ciencia, sin duda se ha
6 No debe olvidarse que la posicin del juez ingls corresponde en Roma a la del
jurista con capacidad de respondere. En Inglaterra tambin aparecen la jerarqua de ins
tancias judiciales y el principio de colegiacin, si bien en parte con otra configuracin.
7 Bergbohm: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, p. 331; Bryce: Studies in history
and jurisprudence II, p. 177. Holland: Elements o f Jurisprudence, 8a ed., p. 8, llama al
Derecho natural alemn jurisprudence in the air.
reconquistado para la libre investigacin una buena parcela del Derecho
de juristas. En particular, no son pocos los que aceptan que tanto las dis
posiciones sobre la teora de las fuentes como las que versan sobre la tc
nica de aplicacin del Derecho constituyen contenidos no obligatorios de
la ley: ambas doctrinas, por tanto, tienen que ser acogidas de nuevo en
el seno de la libre discusin cientfica. De acuerdo con la doctrina domi
nante, tampoco las definiciones legales obligan en absoluto a la ciencia,
al menos en el campo del Derecho privado.

Adems, la legislacin actual no se opone al libre descubrimiento del

Derecho. De los tres grandes cdigos civiles que vamos a tener en cuenta,
el Cdigo Civil general austraco, el Code Civil y el Cdigo Civil del
Imperio alemn, slo el primero contiene una disposicin expresa que se
ocupa de la analoga. El Code Civil nicamente establece, en su clebre
artculo 4: Le juge, qui refusera de juger, sous prtexte de silence, de
l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi pourra tre poursuivi comme
coupable de deni de justice. Gny ha disertado en una exposicin muy
detallada sobre la historia de la formacin de este artculo: que ren,
dans les regles en vigueur de notre droit actuel ou dans les conceptiones
positives arrives jusqu nous sous le couvert d'une tradition autorise,
ne legitime un point de vue, d'aprs lequel la codification de nos lois
aurait eu p o u r rsultat de consacrer, dans l'ordre du droit priv la
souverainet exclusive de ces lois mmes, et d'carter, par la, comme
inutile etpausite, tout dveloppement indpendentd'interpretation, tendant
suppler aux dfaillances invitables, la lenteur, au mange de souplesse
et deplasticit de l'actionpurem ent legislative. Mas tambin el Cdigo
Civil general austraco prev, para el supuesto de que incluso aplicando
analgicamente la ley resulte dudosa la solucin de un caso, la remisin
a los principios naturales del Derecho, esto es, como se reconoce con
carcter general, al Derecho natural. Con el correr de los aos, estos
principios naturales del Derecho se les han ido de las manos a nuestra
doctrina y a nuestra jurisprudencia de una manera preocupante. Y sin
embargo con ellos, como exponen Pfaff y Hoffmann, se le ha dado al
juez la ms amplia libertad en su funcin, completamente permitida, y
cuya similitud con la actividad legislativa en los debates ha sido expresa
mente resaltada. No viene al caso aqu el pargrafo 10 del BGB, que per
mite tomar en consideracin las costumbres slo en los casos en que la
ley se remita a ellas, ni el pargrafo 15, que niega fuerza de ley a las dis
posiciones surgidas en casos individuales y a los juicios emitidos por los
tribunales en pleitos especiales, y prohbe extender su vigencia jurdica a
otros casos y a otras personas. Con esto no se niega el libre descubrimien
to del Derecho, pero s se excluye que pueda surgir nuevo Derecho con
suetudinario sobre la base del Derecho de juristas libremente descubier
to. Es posible conformarse con esto: incluso desde el punto de vista aqu
defendido existe una muy significativa diferencia entre la obligatoriedad
del Derecho de juristas y la que es propia del Derecho consuetudinario.
Si el Cdigo Civil austraco permite la libre investigacin jurdica pero
excluye el Derecho consuetudinario, slo puede significar que cierta
mente el juez ha de descubrir libremente el Derecho en cualquier caso,
pero que incluso una jurisprudencia reiterada es incapaz de hacer del
Derecho libremente descubierto un Derecho consuetudinario que sea
obligatorio para el juez.

No cabe duda alguna sobre cmo funciona lo dicho a tenor del

Cdigo Civil del Imperio alemn. Como es sabido, la primera versin
del proyecto, en su pargrafo 1, prescriba que para aquellas relaciones
respecto de las cuales la ley no prev disposicin se adopte la decisin
segn la analoga y, cuando sta no resulte adecuada, se decida de acuerdo
con los principios que se desprenden del espritu del ordenamiento jur
dico. Este precepto fue suprimido en la versin del segundo proyecto.
Supresin que slo pudo tener por finalidad el no vincular al juez ni a la
ciencia al plantearse la cuestin de cmo proceder cuando aparecen
lagunas en las disposiciones del Derecho. La manera en que los redactores
del segundo proyecto pensaran en el modo de llenar las lagunas es abso
lutam ente indiferente; basta el hecho de que el Cdigo nada dice ni
quiere decir sobre este punto, con el fin de dejar libre el camino al debate
cientfico.

El anteproyecto del Cdigo Civil suizo, sin duda uno de los ms rele
vantes y singulares de los cdigos actuales, se basa por entero en el
punto de vista de la doctrina que sostenemos aqu. Segn el artculo 1, el
juez ha de decidir ante todo de acuerdo con el tenor literal e interpretacin
de la ley civil, despus segn el Derecho consuetudinario y, all donde
tambin ste falte, de acuerdo con la doctrina acreditada y la tradicin;
fracasadas todas estas fuentes, habr de pronunciar su juicio segn la
regla que l habra promulgado si fuera legislador.

Sanos permitido citar el siguiente prrafo, tomado de los debates en

tomo a este artculo: En la evolucin de la administracin de justicia se
ha actuado invariablemente de esta manera, si bien con la divergencia de
que se crea necesario partir de la quimera, propia de un perodo que no
hemos superado por completo, de que el juez aplica siempre a la resolu
cin de todos los casos el Derecho establecido, si no segn su tenor lite
ral, s de acuerdo con su sentido y su espritu, siendo as que esa suposicin
no es en absoluto correcta en muchos casos. Ciertamente, contra el reco
nocimiento por el proyecto de la relacin natural se objetar que el juez,
de esa manera, viene a ser demasiado independiente; y ciertamente lo es:
ser ms libre de lo que es hoy all donde se le exige que derive de la ley
absolutamente todo, incluyendo los ms arriesgados mtodos interpre
tativos. Ejercer con mayor dignidad su cargo si no se le exigen semejantes
artificios. El juez debe ser consciente de que el Derecho tiene lagunas
que la interpretacin no puede llenar. Y una vez aceptado esto, pronun
ciar su sentencia no sobre la base de la ausencia de lagunas en la ley,
sino de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurdico, y dar por
supuesta la disposicin jurdica que l, si fuera el legislador, establece
ra como correcta teniendo en cuenta su conexin con el resto de dicho
ordenamiento.

Estas acertadas palabras sealan de manera exhaustiva la tarea que

corresponde al juez en el libre descubrimiento del Derecho. Hay que
subrayar la observacin de que en realidad siempre se ha procedido as.
Lo cual se relaciona de hecho con las peculiaridades de la administracin
de justicia en Suiza, donde nunca han llegado a imponerse plenamente
ni la recepcin del Derecho romano ni la transformacin de los jueces en
funcionarios. En otros lugares, empero, no ocurre de distinta manera.
Significativamente, la jurisprudencia invoca de muy mala gana la analo
ga o la decisin adoptada basndose en el espritu de la ley, las cuales,
sin embargo, en su indeterminacin abriran de par en par las puertas al
libre descubrimiento del Derecho: es como si ella misma se mostrara
inquieta ante una libertad desacostumbrada. La jurisprudencia se sirve con
mucha mayor frecuencia de ciertos conceptos oscuros e indeterminados,
recogidos aqu y all por la ciencia y la legislacin para determinados
fines, a menudo inconscientemente, con objeto de ofrecerle un pretexto
para la libre investigacin jurdica; opera con la naturaleza de la cosa,
con la declaracin tcita de voluntad, con el principio de buena fe,
con la costumbre del trfico.

Ningn tribunal de justicia ha conquistado tanta libertad en una zona

de la investigacin tcnica del Derecho como la Corte de Casacin de
Pars. Debemos a esta circunstancia algunas de las ms fructferas ideas
jurdicas de nuestro tiempo: entre otras, la responsabilidad por accidente y
deudas ajenas, la lucha contra la competencia desleal, la configuracin
del derecho de autor y el Derecho regulador del contrato de seguro privado.
La prctica de la Corte de Casacin parisina ha introducido en el
Derecho privado francs tal abundancia de ideas nuevas, ha conferido a
menudo a la ley un giro tan discrepante con la intencin del legislador,
que es muy lgico afirmar que quien slo conoce la legislacin francesa,
no tiene ni idea del Derecho que se practica realmente en Francia. En
Alemania, el antiguo Tribunal Superior de Apelacin hansetico de
Lbeck, el Tribunal de Apelacin mercantil de Nuremberg, y como ellos
el Tribunal Superior de Comercio del Imperio y el Tribunal Supremo (al
menos en el campo del Derecho mercantil, en el cual la jurisprudencia
ha tenido siempre cierta libertad de movimientos) han demostrado que
tambin los tribunales alemanes son aptos para grandes impulsos e ideas
ms creativas cuando se les permite. El Tribunal Supremo de Justicia
austraco ha solido pegarse muy tmidamente a la letra de la ley, en detri
mento de las peculiaridades del asunto mismo. A pesar de las indiscutibles
ventajas de su jurisprudencia, se ha demostrado que una administracin
de justicia que prefiere la interpretacin literal ni siquiera cuenta con las
ventajas de la estabilidad. La palabra es una herramienta muy imperfecta
del pensamiento, y nadie ha conseguido an dominar las cosas por
medio de las palabras.

Pero, cmo es posible que la administracin de justicia, a pesar de

todas las influencias que la empujan a la investigacin tcnica del
Derecho, sea capaz de sacudirse sus cadenas con tanta frecuencia? Pues
precisamente porque el Derecho no es un dogma rgido, sino una fuerza
viva: del hecho de que una ley haya sido promulgada no se desprende
que sea vlida, y de la intencin que el legislador tuvo al promulgarla
tampoco deriva de qu manera concreta es vlida. Los cdigos de
Derecho privado, como ya se ha dicho, estn formados en parte por leyes y
en parte por Derecho de juristas codificado: por mucho que se los equipare
externamente, nunca se conseguir dotar de la misma fuerza a la norma
que prohbe los contratos usurarios y a la regla que regula el carcter
retroactivo de una condicin satisfecha. El Derecho de juristas es, ms
que mandato, raison crite, doctrina, desde el momento en que el Estado
como tal no tiene inters en el contenido de sus reglas. Pero tambin la
ley acta slo por medio de su fuerza interna; si no es capaz de vencer
la resistencia del medio, languidece, se la aplica al revs o simplemente
cae en el olvido. Saber que la administracin de justicia, cuando la ley le
obstruye el camino recto, consigue en ocasiones resoluciones justas por
caminos circunvalatorios procura, desde luego, un cierto consuelo, mas
no puede ser cometido de la legislacin obligar a semejantes rodeos.
 IV
El jurista moderno considera como un deber fundamentar en la ley
su propia decisin; por ello le acucia la pregunta siguiente: qu es lo
que ha de servir como fundamento de la jurisprudencia, si se la quiere
sustraer al de la ley? Quiz se podra responder simplemente que en todo
tiempo ha habido algo parecido a una justicia no vinculada a ningn
pargrafo de la ley Ahora bien, dicha justicia no est en absoluto libre
de requisitos; la justicia de la que se trata, como ya hemos subrayado con
insistencia, estara vinculada a las premisas contenidas en la tradicin
jurdica. La libre investigacin jurdica adopta la tradicin como punto
de partida y aspira al Derecho correcto, en el sentido de Stammler. Es
caracterstico del oficio de los jueces, y as lo han admitido siempre ellos
mismos, el que por su boca no se pronuncia su propia opinin personal,
sino el Derecho. El Derecho, empero, est contenido ante todo en testi
monios del pasado: en las leyes, en la jurisprudencia y en la literatura
jurdica. Ningn jurista rom ano se aventura a separarse de las reglas
tradicionales ms all de lo que exija una necesidad perentoria; y
Blackstone, en un famoso pasaje de los Commentaries en el que habla
del Common Law ingls, proclama al juez ingls slo como portavoz y
no como descubridor de las rules o f law. Al igual que cualquier tipo de
libertad, el libre descubrimiento del Derecho es conservador, pues liber
tad quiere decir responsabilidad. El estar sometido a otros carga la res
ponsabilidad sobre ellos.

No existe la justicia dada de una vez por todas y para siempre; como
el Derecho positivo, la justicia es resultado de la evolucin histrica. Se
ha puesto de relieve en otro lugar que el Derecho de juristas, la ms
genuina tarea de la libre investigacin jurdica, consiste en normas de
decisin que, derivadas de la naturaleza de las relaciones sociales, cambian
su contenido al unsono con stas: la gran masa de las normas de decisin
conserva el contenido esencial de las correspondientes relaciones jurdicas
a las que se refieren. Stammler ha encontrado la expresin adecuada para
transmitirlo. Haciendo referencia a la narracin de Herodoto de cmo los
medos, que vivan sin leyes tras su separacin de los asirios, eligieron a
Dejoces para rey porque se haba mostrado en sus litigios como juez
justo, aade Stammler: El hbil juez, cuyas sentencias encantaban al
pueblo, supo muy bien juzgar con fundados argumentos los conflictos que
surgan basndose en las regulaciones generales del Derecho consue
tudinario tradicional. Debemos suponer que tambin all existian la
propiedad y la lealtad contractual, el poder familiar y el Derecho heredi
tario, cuya realizacin concreta se trataba ahora de conseguir por medio
de controversias especficas. Constituye una representacin falsa el pensar
que actu en su oficio de resolver los conflictos sin apoyarse en el funda
mento de los institutos de Derecho positivo.

Que toda investigacin del Derecho es necesariamente creadora,

incluso all donde aparece como mera aplicacin, es algo que von Blow
ha demostrado hace mucho tiempo de forma convincente: consciente o
inconscientemente, la Ciencia jurdica aspira a travs del Derecho vigente
a llegar ms all de l. La contraposicin entre la investigacin libre y
la investigacin tcnica del Derecho no radica, por consiguiente, en que la
prim era vaya ms all de la ley, sino ms bien en el camino que se
recorre. Pues sta exige que la obra milagrosa no se realice de otra forma
que con los medios de una tcnica jurdica dada de una vez para siempre,
mientras la libre espera tambin algo del pensamiento creador de una
gran individualidad. El descubrimiento tcnico del Derecho se inspira,
por tanto, en el mismo espritu que el principio de colegialidad y el de
instancia, en la necesidad de excluir la individualidad del juez en la medi
da de lo posible. Empresa intil, ya que la aplicacin de una regla gene
ral al caso concreto pasa necesariamente por las manos de una persona
lidad individual.

La tradicin jurdica es resultado de procesos sociales y a la vez obra

de los hombres que han trabajado en ella, y se configura y renueva siem
pre por la accin de los que prosiguen la tarea: el Derecho romano nos
m ostrara sin duda una faz com pletam ente distinta si en lo que nos ha
llegado de l no hubieran llevado la voz cantante Ulpiano y Paulo, sino
Javoleno y Celso; y en el actual Derecho comn, tal como se manifiesta
bajo el signo de la tcnica jurdica, todo experto podr distinguir con
precisin los componentes que en el siglo XIX han introducido en la
construccin jurdica sus clebres escultores: Savigny, Puchta, Amdts,
Vangerow, Bhr, Ihering, Windscheid y Bekker.

La administracin de justicia ha tenido en todas las pocas un cariz

personal y tambin en todas las pocas han influido necesariamente en
ella corrientes sociales, polticas y culturales. La cuestin de la medida
en la que el jurista individual cede ante esas influencias depende ms de
si in his, quae ei tradita sunt, perseverat, o de si ingenii qualitate et fiducia
doctrinae plurim a innovare instituit, lo cual a su vez no depende de
ninguna teora de la investigacin jurdica, sino de su peculiar idiosin
crasia. Pero no se trata de soportar ese hecho como algo inevitable, sino
de saludarlo de buen grado: pues todo depende de hecho de que dicha
individualidad sea lo suficientemente valiosa para concedrsele esa ef-
cacia. Por consiguiente, la libre investigacin jurdica no es una cuestin
que afecte al Derecho material, sino a la seleccin de las personas llama
das a ejercer la judicatura; esto es, en ltimo trmino, es cuestin de una
organizacin judicial que permita sobresalir a personalidades fuertes. De
ello depende todo: cuando se produzca un cambio ella har acto de
presencia, y hasta entonces el precepto legal permanecer sin efecto y
caer en el olvido, como el pargrafo 7 del Cdigo Civil general austraco.

Ciertamente, es muy dudoso que la promocin habitual en la carrera

funcionarial sea el medio adecuado para generar un gran avance en la
adm inistracin de justicia. Resulta significativo que la Corte de
Casacin de Pars, el nico tribunal del continente europeo que hacien
do caso omiso de su nombre disfruta de la libre investigacin jurdica, haya
llegado a ser lo que es como heredero de los parlamentos franceses, cuyos
miembros compraban sus puestos con dinero y a los cuales Francia debe
los mejores jueces que jam s tuvo; es significativo que los nicos tribu
nales a los que se ha permitido en Alemania descubrir libremente el
Derecho sean los tribunales mercantiles, que en gran parte son o han sido
ajenos a la jerarqua funcionarial. Estas instituciones no son, ciertamen
te, los modelos apropiados: los modelos hay que buscarlos ms bien en
Roma o en Inglaterra, en organizaciones que congregan en la judicatura
lo ms selecto, tanto desde el punto de vista espiritual como desde el
social, y que hacen posible que para los hombres ms significativos de
la nacin sea la funcin judicial la meta ms alta y el trmino ms digno
de sus aspiraciones. Los nombres de los grandes jueces ingleses, de lord
Mansfield, lord Eldon, lord Bowen o sir George Jessel, son tan conoci
dos en Inglaterra como puedan serlo en el Continente los de los escrito
res importantes; cuando en el Continente europeo hombres de este nivel
acceden a cargos judiciales, lo que ocurre en ms de una ocasin, apenas
sabe algo de ellos un pequeo crculo de iniciados, y su fama desaparece
con quienes les vieron ejercer.

Si se toma como referencia el Continente europeo, el punto de partida

del libre descubrimiento jurdico viene dado de una vez por todas: es la
Ciencia del Derecho comn, ese venerable edificio cuyas races llegan a
la Jurisprudencia de los pontfices romanos. Desde una perspectiva his
trica no puede negarse su impronta internacional, y si bien desde
comienzos del siglo xix slo la Ciencia alemana del Derecho privado
puede ser considerada como la inmediata heredera de su pensamiento,
desde entonces ha enriquecido a todo aquel Derecho particular con el
que ha tenido contacto. La Ciencia del Derecho comn constituye una
obra admirable que ha de formar parte del libre descubrimiento del
Derecho como el elemento sustancial que se denomina habitualmente
tradicin. Pues es preciso subrayar con especial firmeza que no es el
desacreditado sentido comn el que, tras deshacerse de las cadenas
tcnicas, puede encubrir la arbitrariedad incondicionada. El libre descu
brimiento jurdico tiende a elevar a lo ms alto, no slo las exigencias
respecto al espritu y al carcter del juez, sino tambin respecto a sus
conocimientos. Para colocarse a la altura de las circunstancias es impres
cindible, junto a una mirada penetrante para la naturaleza de los fenmenos
sociales y una fuerte sensibilidad para las necesidades de la poca actual,
un constante contacto con el devenir histrico en el Derecho: slo el que
tiene amplios recursos, quien domina con maestra la tradicional sabidura
transmitida por los siglos, estar preparado para ser un explorador de la
justicia.

Sera injusto desconocer que la aversin al libre descubrimiento del

Derecho tiene en parte causas muy profundas: principalmente las ideas,
an hoy dominantes, sobre los lmites del poder estatal y la separacin
de poderes. Subyace en ellas una buena dosis de desconfianza del viejo
liberalismo hacia el juez funcionario al servicio del Estado, al que se
quiere obligar a fundamentar siempre su conviccin jurdica en la letra
de la ley; ciertamente llevar su tiempo acostumbrarse a la idea de que
al Estado no le est reservada toda la creacin del Derecho, sino slo la
legislacin. Ese orden de ideas corresponde a una teora del Estado ya
superada que, como sucede con toda teora del Estado, no fue otra cosa
que la expresin cientfica de una determinada situacin histrica.

V
Y ahora sanos permitido dirigir la mirada hacia la ciencia, hacia las
tareas que le competen, partiendo del supuesto de que el libre descubri
miento jurdico reemplace a la tcnica. Es indudable, en primer lugar,
que ese cambio priva de toda razn de ser a la tradicional monografa de
construccin propia de los civilistas. Desde el momento en que recono
cemos que en la ley slo se decide lo que en ella est decidido, y que lo
que no se decide en ella no lo est, desaparece toda ocasin de que, con
ayuda de una mquina de cortar el pelo y una prensa hidrulica, se desti
len de la ley decisiones no contenidas en ella. No se vertern lgrimas de
cocodrilo por la muerte de ese descendiente deformado de la recepcin.
Cualquiera entiende que una decisin debe regir porque sea justa, porque
sea equitativa, porque sea conforme a la ley o a la tradicin; pero nos
acercamos a una poca en la que nadie podr entender que una decisin
tenga que ser vlida porque alguien que ha escrito un libro haya cons
truido la relacin jurdica de una determinada manera. Es cierto que se
ha invertido mucha y valiosa energa intelectual en las monografas
caractersticas de la direccin dominante, pero con qu resultado?
Como dice Macaulay, es posible mover las piernas en la carretera y en
el molino, pero m ientras que en la carretera nos llevan hacia adelante,
en el molino nos movemos sobre el mismo sitio.

Resulta ocioso preguntar cules son los caminos que deba seguir la
ciencia que se aparte de tareas estriles. El espritu humano es inagotable
y el nmero de tareas pendientes de solucin en todos los campos, inmenso:
sera una temeridad, por tanto, jugar a profetas. Pero, a la vista de la
abundante energa que se desperdicia en todo tipo de molinos, sanos
permitido indicar algunos bellos parajes a los que conduce una cmoda
carretera.

En primer trmino, es cierto que la tarea primordial de toda Ciencia

jurdica, investigar el sentido de los preceptos jurdicos, reclama su
lugar. La concepcin que subyace a los cdigos de Derecho privado
exige la interpretacin cientfica ms que la propia de cualquier otro tipo de
Derecho positivo. Al ser aquel mismo Derecho un producto de la juris
prudencia, es susceptible, en mayor medida que la ley, en sentido estricto
de ampliacin y perfeccionamiento por medio de la ciencia jurdica.

Pero con el descubrimiento del sentido latente del Derecho impues

to y del Derecho no impuesto no est todo hecho, ni mucho menos. Para
la ciencia tambin vale lo ya dicho: que la disposicin jurdica tiene que
ser manejada no como dogma rgido, sino como fuerza viva. Al explicar
lo que significa una disposicin jurdica, no se est diciendo todava de
qu manera es vlida; esto ltimo no depende de su interpretacin, sino
de la fuerza inherente a la disposicin, de la organizacin de la sociedad
en la que existe y de la condicin de quienes la manejan. Es cometido de
la Ciencia jurdica presentar el Derecho tal como rige; a quien nunca
vaya ms all de la intencin del legislador, le faltar an mucho para
llegar a conocer el Derecho realmente vigente. En este sentido, a la tra
dicional concepcin dogmtica del Derecho se puede contraponer la
concepcin dinmica, para la cual no slo es relevante saber lo que sig
nifica una disposicin jurdica, sino tambin cmo vive, cmo acta, cmo
se quiebra en ciertas relaciones, cmo stas se desvan de ella y cmo
aqulla las persigue. Quien como con mucha frecuencia suele hacer
la doctrina dominante acepta sin distincin que la ley acta de acuer
do con la intencin del legislador, desconoce el largo camino que, en
todas las cosas humanas, separa el medio del hecho y el hecho de sus con
secuencias. De la funcin que realiza el Derecho se han ocupado hasta
ahora mayormente los historiadores del Derecho, en ocasiones tambin
los economistas y los mercantilistas: lamentablemente, al dogmtico
civilista siempre le quedaron stos demasiado lejos 8.

Y a continuacin la jurisprudencia. Es ella, sobre todo, la que tiene que

enseamos el ius quod est; tan solo a partir de ella podemos concluir cu
les son las normas de decisin que se han transformado de hecho en la
vida real y de qu manera ha sucedido eso. Pero realmente no es sufi
ciente con citar en el texto o en las notas las decisiones judiciales y,
segn que parezcan correctas o incorrectas, elogiarlas o rechazarlas. La
jurisprudencia es siempre la resultante de diversas fuerzas que actan
sobre el juez: el sentido y tenor literal de una norma jurdica es una de
esas fuerzas, pero no la nica. Toda decisin expresa una corriente social
fcticamente existente: incluso la ms abstrusa escolstica, el error ms
evidente y la prevaricacin consciente tienen un valor cognoscitivo, al
menos como coeficientes de aspiraciones sociales. Es cometido de la
ciencia verificar las aspiraciones que penetran a diario en la jurisprudencia,
su origen, su efecto, su tipo y su valor y, de este modo, trazar un cuadro
de lo que en la jurisprudencia ocurre y por qu motivos 9.

Y despus las relaciones jurdicas como tales, aun cuando no hayan

dado motivo para ningn arreglo judicial u oficial. En lo que se refiere a
bolsas, bancos, fbricas y talleres de artesana, es posible extraer ensean
zas tiles de la bibliografa sobre Economa poltica y Derecho mercan
til; sobre las relaciones laborales de la bibliografa de poltica social, que
ha suministrado a Lotmar el material para su magnfica obra; el material
prcticamente inabarcable que descansa apilado en los protocolos notaria
les y en los registros de la propiedad, carece an de un verdadero refun
didor: los trabajos de Bartsch sobre Derecho registral austriaco demues
tran claramente cunto lo que puede extraer el examen jurdico de este
material, no slo econmico. Cun avanzada se encuentra, en lo que res
pecta a la valoracin jurdica de los materiales, la investigacin docu
mental de la Historia del Derecho en comparacin con la que realiza la
Dogmtica! En todo el conjunto de la literatura jurdica, hasta donde
alcanzo a ver, no hay ni un solo trabajo cientfico sobre la moderna docu-
* Desde este punto de vista he intentado tratar el Derecho del Cdigo Civil alemn en
mi trabajo Das zwingende und nicht-zwingende Recht im brgerlichen Gesetzbuch Jur das
deutsche Reich. Algo ciertamente difcil en relacin con un Derecho que est formndose.
^ En este sentido he intentado valorar la jurisprudencia en mi trabajo Die stillschwei-
gende Willenserklarung.
mentalstica; tan es as que resulta posible consultar toda una biblioteca
sobre Derecho sucesorio testamentario, en la que encontraremos canti
dad de ingeniosas y perspicaces construcciones jurdicas, sin que aparez
ca una sola palabra sobre cmo se redactan los testamentos hoy da.

Lo mismo ocurre con las relaciones de la vida, completamente inde

pendientes de la regulacin jurdica que las contemple. Nosotros, los juris
tas, estamos siempre dispuestos a sostener que la norma de decisin da
cumplida cuenta de la relacin de la vida, que la regla jurdica expresa ade
cuadamente la regla que rige la vida; pero en realidad, son cosas muy
diferentes. En la realidad, la vida se regula y se determina a s misma en
primer lugar. Cun reducido es el influjo que ejerce el Derecho de fami
lia fijado en reglas jurdicas sobre la organizacin fctica de la familia
en la vida, de qu manera tan distinta se interpretan y se cumplen los
contratos en el trfico comercial a como sucede en aquellos pocos casos
en los que recae una sentencia. Los eruditos romanistas nos dicen que la
propiedad supuestamente exclusiva del pater familias era en realidad una
propiedad comn de su familia, que el f iu s fam ilias, jurdicamente casi
asimilable al esclavo, tena en realidad una posicin absolutamente dis
tinta de ste: tan grande era a veces, en la misma Roma, la contraposi
cin entre la arcaizante regla jurdica y la regla de la vida. Esta contra
posicin no resulta ser menor hoy all donde la regla jurdica se basa en
parte en normas de decisin extraas, romanas o francesas, mientras que
la regla de vida surge del seno de la costumbre nacional. Alguien cree
realmente que en alguna parte de Alemania o Austria los padres se atie
nen, en el cumplimiento de su obligacin de dote, a las prescripciones
del Cdigo Civil? Hay alguien que crea que el vendedor asume de con
formidad con la ley la responsabilidad por defectos en la cosa? No se
objete que aqu se trata de costumbre y no de Derecho; la obligacin de
dotar y la responsabilidad por defectos ocultos del tan elogiado
Derecho rom ano ha brotado de la costumbre. En toda evolucin sana del
Derecho un buen uso se transforma en disposiciones jurdicas, al mal uso
se le contraponen la legislacin y la administracin de justicia, pero para
ambos fines es preciso conocer ante todo el uso l0. Sin embargo, aqul
para quien no todo Derecho se reduce a normas de decisin dir segura

10 En Roma y en otros lugares los vecinos observan entre ellos ciertas atenciones: en
caso de disputas de vecindad esas atenciones que de acuerdo con la costumbre son obli
gadas para los vecinos sirven de fundamento para su resolucin. As surgen en Roma las
disposiciones jurdicas que aparecen enumeradas en el libro de Windscheid, Pandekten,
p. 169. Tambin hoy los vecinos suelen observar entre s determinadas atenciones: mas
esa costumbre apenas proporciona base para resolver sus conflictos, debido a que no son
mente que aqu existen form as organizativas de la sociedad actual, de
indudable naturaleza jurdica, que no llegan a poseer validez debido a que
la jurisprudencia no es dominada, como en Roma, por normas naciona
les, sino en gran parte por normas de decisin extranjeras o anticuadas.
Esto no puede apartar a los juristas de descubrir esas formas organizati
vas; si sucede realmente as, se podr por ejemplo exponer el actual
Derecho de familia, esto es, aquel segn el cual viven de verdad sus
miembros, y no aquel en virtud del cual se dilucidan las disputas fami
liares; se podr describir la propiedad tal como se presenta en la monta
a y en la pradera, en el campo y en la campia, y no como aparece en
el Cdigo Civil. Esto, desde luego, no slo presupone una considerable
erudicin (sobre todo, histrica), sino, asimismo, un magnfico sentido
de la realidad; pero la obra lograda dir alabanzas de su creador. Algo os
interesa all donde os conmueve (Wo ihrs packt, da ists interessant)

Pero a la Ciencia jurdica le aguardan an tareas de una especie com

pletamente diferente. Todo aquel que desee una jurisprudencia creadora,
es lgico que haya de desear tambin una ciencia creadora, por lo que es
evidente que las tareas del autor y las del jurista prctico se hallan muy
cercanas. El cometido del jurista moderno no puede ser en esencia dis
tinto del de los juristas de cualquier tiempo, especialmente del de los
juristas romanos: en lo fundamental, dicho cometido se interpreta err
neamente cuando se cree que las polmicas doctrinales de los romanos se
referan a la cuestin de cul era el Derecho tradicional; los romanos
debatan ms bien acerca de qu decisin era la ms justa, la ms ajus
tada a su finalidad. Ya Savigny y sus discpulos directos hablan de la
ciencia como fuente del Derecho, y desde el clebre artculo de Ihering
sobre Unsere Aufgabe nunca han faltado voces que clamen por una juris
prudencia creativa. Incluso la jurisprudencia del Derecho comn fue
creativa en gran medida aunque no quiso serlo: entre sus muchas aporta
ciones caractersticas, pueden sealarse el Derecho regulador de la pose
sin, el de la representacin, el de la conclusin del contrato entre ausentes,
el del error en el negocio jurdico, el del mandato, el del reconocimien
to de la obligacin, el de los contratos a favor de tercero, el que contem
pla el enriquecimiento injusto y muchos otros. Ciertamente que esta
conocidas por los juristas; por eso tampoco se consolidan bajo la forma de una disposi
cin jurdica. Tan slo conoce las limitaciones a la propiedad registradas por Windscheid
en sus Pandekten y que, surgidas de la costumbre romana, tuvieron validez antao en
Roma.
' N. de los trads.: Esta frase es de difcil traduccin exacta. Por su evidente sentido
metafrico, hemos optado por reflejarla en el original alemn para que el lector pueda, si
lo desea, verificar su sentido ms preciso.
jurisprudencia del Derecho comn fren sus pasos con su pretensin de
fundamentar todo en las fuentes, incluso cuando stas callaban de modo
tenaz. Qu miserables pasajes de las fuentes se cree Ihering en el deber
de citar para poner a gusto suyo y de sus contemporneos una de sus cre
aciones ms ingeniosas, cual es la doctrina del inters contractual negativo!

Es sabido que no es asunto de la ciencia, a tenor del tipo de m ono

grafa civilista tradicional, suministrar masticada al juez la decisin de
cada caso singular que se le pueda presentar. En la mayor parte de los
casos el juez podr juzgar el asunto concreto mucho mejor que el autor;
aqu es la ciencia la que tiene que aprender de la jurisprudencia judicial,
y no sta de la ciencia. Pero la cuestin puede plantearse de otra manera,
en especial cuando sucede que la jurisprudencia malinterpreta las grandes
cuestiones sociales, econmicas o polticas con las que se enfrenta, y al
mal interpretarlas resulta errnea; y esto ocurre particularmente cuando
la administracin de justicia se encuentra ante un problema nuevo cuya
solucin requiere extensos estudios y de los que el hombre situado en
mitad de la existencia, y que ha de satisfacer sus cambiantes desafos, es
imposible que pueda estar a la altura, siendo deseable entonces la inter
vencin de la ciencia. Sera muy triste que tuviera que haber una Ciencia
jurdica en la que no encontraran su expresin las grandes corrientes y
aspiraciones que revuelven y agitan nuestra poca.

Una de las ms importantes tareas de este tipo, que espera encontrar

solucin a travs de la ciencia, es la creacin del Derecho regulador de
la prueba. La ciencia de los siglos pasados se ha ocupado mucho de esto,
y algo de los valiosos resultados de sus investigaciones pas a formar
parte de las viejas leyes procesales. Pero, como ha sucedido en otros
contextos, tambin parece que en este tema la fijacin a travs de la ley
ha tenido un efecto negativo: condujo a la sedicente teora formal de la
prueba, dando al Derecho probatorio una rigidez que a la postre result
totalmente insostenible. La consecuencia fue que la apreciacin formal
de la prueba fue sustituida por su valoracin libre, la cual no slo obviaba
toda prescripcin probatoria, sino tambin toda regla al respecto, resultado
que su paladn Glaser no parece en absoluto haberse propuesto ". As surgi
la absoluta anarqua probatoria que an hoy padecemos. La mejor muestra
del poder que los tpicos ejercen sobre los nimos es la circunstancia de
que en el libre descubrimiento jurdico se entrev un gran peligro, mien
tras que la jurisprudencia liberada, no slo de barreras legales sino tam-

11 Glaser: Zur Kritik des Zeugenbeweises, Gerichtssaal, vol. xxxm; Glaser: Beitrge
zur Lehre vom Beweis.
bin de todo control cientfico, no choca en absoluto; hasta tal punto que
es posible interponer revisin contra un fallo por la ms nimia infraccin
de la ley, pero no contra el mayor de los errores en la apreciacin de la
prueba: como si una apreciacin de la prueba que se burle de toda regla
razonable no fuera mucho ms profundamente incisiva que una senten
cia que no cuadra exactamente con la determinacin legal de un concep
to. Y sin embargo, bastara con el material reunido por el infatigable
Hans Gross para suministrar las bases del Derecho regulador de la prue
ba, que tendra que ser un Derecho cientfico al modo del law o f eviden-
ce ingls, y no un Derecho legal. Se le ahorrara as a la generacin que
viene la percepcin bochornosa de que las declaraciones de los testigos
no sean valoradas, sino tan slo recibidas por el tribunal, de que dichas
declaraciones valgan como fundamento suficiente de la sentencia aun
cuando los testigos no quieran decir la verdad sobre los hechos sobre los
que se les interrogue, y esto incluso cuando no puedan decir la verdad
debido a sus caractersticas psicolgicas o a causa de sus especiales rela
ciones con el caso o de las limitaciones propias de la capacidades hum a
nas de observacin y memoria.

Con todo esto ha quedado bien patente que a la Ciencia jurdica que
investigue siguiendo planteamientos ms modernos que los que se pue
den encontrar por las vas tradicionales no le van a faltar campos de
investigacin. Si los hombres de Derecho se toman en serio esta tarea,
ser preciso que la popular figura todava hoy dominante del jurista
como un hombre dialctico, exquisito y agudo, deje su lugar a otro
modelo de jurista. No habr que lamentarse por destruir ese ideal. La
agudeza es la ms infructuosa de las facultades del espritu humano:
los cuentos alemanes demuestran una gran sabidura al presentar con fre
cuencia al diablo como un agudo dialctico.
 EUGEN EHRLICH

SOCIOLOGA
Y
JURISPRUDENCIA
 A todo el que haya comparado una ley con un texto jurdico que
verse sobre ella le habr llamado la atencin el hecho de que el tamao
del libro sobrepasa varias veces al de la ley, a menudo incluso centena
res de veces. Es natural preguntarse por el motivo de este fenmeno:
cmo es posible escribir un libro tan voluminoso sobre una ley tan
concisa? Cuando se plantea esta pregunta, los juristas tienen preparada
acto seguido, una respuesta plenamente razonable. Toda ley, por clara y
detallada que sea, deja lugar a muchas dudas; resolverlas sera el com e
tido de la literatura jurdica. Pues bien, las dudas han de ser muy abun
dantes cuando se resuelven en obras que resultan ser ms extensas que
las leyes mismas. Y esto nos lleva a otra cuestin: por qu, entonces, no
se hacen las leyes de forma que no planteen dudas? Con el mtodo actual
no se consigue nada, si ha de acudirse a un libro escrito sobre la ley para
poner en claro todo lo que sta dispone. Una de dos: o las leyes han de
ser ms precisas, o la literatura jurdica est de ms.

Tambin los juristas pensaban as en otros tiempos. Pretendan

entender las leyes de forma tan precisa, que no fuera posible dudar de su
sentido. El resultado fue que las leyes se hicieron ms voluminosas; pero
los libros de Derecho no por eso redujeron su volumen. Luego, con el
tiempo, se cay en la cuenta de que toda palabra aadida por la ley slo
era motivo de nuevas dudas. En la actualidad, est extendida entre los
juristas la opinin de que la ley es tanto mejor cuanto ms corta y concisa.
Por tanto, la respuesta usual a la pregunta sobre por qu lo que exponen
los libros jurdicos no se encuentra ya en la ley, no puede satisfacer en
modo alguno.

En efecto, profundizando ms, se llega a la conclusin de que la dife

rencia entre la ley y un texto que se ocupa de ella no es cuantitativa, sino
cualitativa: los libros jurdicos no contienen un plus, sino algo distinto.
Contienen, precisamente, la Jurisprudencia *. La ciencia no necesariamen
te forma parte de la ley. Si se la incorpora a sta, como se ha intentado
por parte de quienes quisieron introducir todo en la misma, sucede que
pierde de inmediato su naturaleza, surgiendo as un hbrido que, sin favo
recer a la ciencia, a cambio desfigura la ley y, con frecuencia, la perju
dica en su resultado.

Si hasta el momento nos hemos referido slo a la ley, se debe a que

constituye la ms clara manifestacin del Derecho y tambin, para el
profano, la ms habitual. Sin embargo, lo mismo puede decirse de cualquier
otra expresin del Derecho, y en particular del Derecho consuetudinario.
La cuestin que aqu se suscita es la de la relacin de la Jurisprudencia
con la norma jurdica. En realidad, se trata de una de las cuestiones ms
difciles que una ciencia puede plantearse.

Un ejemplo mostrar lo que pienso. El Derecho de familia del

Cdigo Civil austraco es, como es sabido, rigurosamente individualista,
acaso el ms individualista entre todos los hoy vigentes en Europa. La
esposa respecto al marido y los hijos respecto a los padres se encuentran
en una situacin de independencia general, casi como si fueran completa
mente ajenos unos a otros. El nio puede tener su propio patrimonio y
disponer tan libremente de l como los padres del suyo; todos los ingresos
del hijo le pertenecen y no redundan en beneficio de los padres. El hijo
tiene pleno derecho a decidir sobre s mismo y puede tambin emplear
su fuerza de trabajo con plena libertad. Tan slo durante la minora de
edad permanece bajo el poder paterno; mas el padre, el titular de esa
autoridad, no es mucho ms que un tutor: su funcin consiste exclusiva
mente en cuidar de que el nio no resulte perjudicado por su inexperiencia,
falta de discernimiento o debilidad. Slo en este sentido podr el padre
decidir sobre su vida en punto a su patrimonio o su trabajo; pero incluso
en esta materia, l mismo est fiscalizado por un tribunal tutelar que
decide sobre las reclamaciones del hijo contra el padre.

Ahora bien, en la Bucovina, regin perteneciente a Austria y donde,

por tanto, el Cdigo Civil tiene tanta vigencia como en cualquier otra
parte del Estado, se tom a considerablemente ms en serio la autoridad
paterna. El campesino rumano, acaso el nico autnticamente romano
que se ha mantenido hasta nuestros das, conoce una patria potestad que
N. de los trads.: El trmino Jurisprudencia con mayscula (traduccin del
alemn Jurisprudenz) debe entenderse aqu en el sentido de Ciencia del Derecho o
ciencia jurdica, y no en su aceptacin tcnica de doctrina establecida por los jueces y
tribunales en sus decisiones (en alemn Rechtsprechung).
al experto en el Derecho romano antiguo le es muy familiar. Los hijos
an pertenecen realmente al padre, si no durante toda su vida, s hasta la
mayora de edad, al cumplir los veinticuatro aos; ciertamente no de
manera tan absoluta como en Roma, pero en cualquier caso con su cuerpo,
su patrimonio y su trabajo. Y no slo cuando viven en casa del padre,
sino tambin cuando estn fuera. Si el hijo de la familia trabaja, es usual
que el padre (o la madre) se presente puntualmente cada mes en casa del
patrn y se lleve tranquilamente el salario a casa. Con la misma libertad
disponen los padres de los bienes del hijo y de las rentas derivadas de
stos. Si se pregunta por qu los hijos lo soportan sin inmutarse, se
obtendr la respuesta de que oponerse sera algo inaudito.

Cmo se explica la contradiccin existente entre una regla jurdica

tan clara y la regla que rige la vida? El jurista al que le fuese planteada
la pregunta no dudara la contestacin: se trata sencillamente, dira, de la
contraposicin entre el uso * y el Derecho. Lo que es de Derecho lo deter
mina con exclusividad el Cdigo Civil; sin embargo, suele suceder que
algo no concuerde con el Derecho; adems de ste, tambin el uso tiene
vigencia en la vida. Si el caso se llevara ajuicio, empero, debera deci
dirse de acuerdo con el Cdigo Civil. Esta interpretacin se basa en una
consideracin superficial de las cosas. Sealo al respecto que preceptos
de contenido similar e idntico cuo ya se encontraban en el Derecho
romano. Tales disposiciones, sin embargo, creaban un Derecho claro que
deba ser el fundamento de las decisiones judiciales. No queda en abso
luto claro por qu normas de semejante ndole, que tienen en comn
todas sus caractersticas, deben ser o no Derecho segn que resulten o no
determinantes para las decisiones judiciales. Es evidente que esto cons
tituira un signo distintivo meramente externo.

El error radica en que los juristas estn acostumbrados a reconocer

como Derecho slo lo que emana del Estado, lo que se consolida a travs
de la amenazadora coercin estatal; todo lo dems sera uso moral o crea
ciones semejantes. Una norma jurdica se distingue de una norma moral
solamente por su naturaleza y su contenido, del mismo modo en que una
norma moral se diferencia de una religiosa, una norm a de decoro o
una regla de educacin. Ciertamente, los lmites existentes entre tales
normas slo socialmente sancionadoras no son precisos, se confunden
con frecuencia unos con otros, e incluso existen algunas de estas normas
que han cambiado tambin en el transcurso del tiempo. Ahora bien, en

' N. de los trads: Se ha optado por traducir Sitte como uso, puesto que tiene un
significado distinguible de Gewohnheit (costumbre).
general, todo el mundo tiene claro a qu mbito adscribir una regla, sea un
mandato divino (honrar al padre y a la madre) o social (no llevar el cuchi
llo a la boca en la comida). Hubo un tiempo en que todo Derecho estaba
en su mayora socialmente establecido, y as acontece an hoy, en
amplias zonas de lo jurdico. Esto se da particulamente en lo que se
refiere al Derecho internacional, y no digamos al Derecho constitucio
nal. Nadie sostendr que los preceptos constitucionales carentes de coer
cin judicial, y concretamente aquellos que vinculan al monarca, no con
tienen Derecho, sino mera costumbre, incluso en los casos en que no
haya ministro responsable de la infraccin constitucional. Tambin el
Derecho internacional, en la actualidad, se diferencia con precisin de
las meras costumbres que rigen el trfico internacional (el derecho de los
diplomticos a conducir un carro de seis caballos) *. El que una norma
sea o no de Derecho depende, pues, slo de su naturaleza, que es com ple
tamente independiente de la significacin que tiene para el juez que ha
de decidir.

Las cosas son aqu de otra manera; aqu no se trata de la contraposicin

entre Derecho y uso, sino que el Derecho se nos presenta en estos casos
en su doble funcin: como forma de organizacin y como norma de deci
sin judicial. El principio de la falta de disponibilidad de los bienes del
hijo de familia rige an hoy en la Bucovina casi de la misma manera en
que en otros tiempos rega en Roma, debido a que la familia est orga
nizada de forma manifiestamente similar; slo los litigios jurdicos son
decididos conforme a otros principios, distintos a los de Roma. Si la
Bucovina fuera un territorio jurdicamente independiente, con legislacin
propia, entonces los legisladores llamados a regular el Derecho de familia
difcilmente hubieran podido sustraerse a la necesidad de reconocer con
plenos efectos jurdicos la ya mencionada carencia de los hijos de familia.
En Bucovina rige, sin embargo, el Cdigo Civil austraco, una ley extra
a, cuyo Derecho de familia ha surgido de una organizacin familiar abso
lutamente distinta. Su validez es puramente externa; como mera norma
de decisin se aplica en los casos muy poco frecuentes en los cuales la
relacin entre padres e hijos da pie a una intervencin derivada de su
patria potestad. En los dem s casos, la fam ilia aum enta y prospera
conform e a su peculiar Derecho originario, indiferente a las normas de
decisin.

N. de los trads.: Das Recht der Gesandten, sechsptinning zu fahren. Se trata, evi
dentemente, de una frase hecha, cuyo autntico significado no ha sido posible establecer
con claridad. Parece referirse al privilegio de la extraterritorialidad de los diplomticos,
plasmado en la necesidad de evitar obstculos al desarrollo de su cometido: su derecho a
circular libremente, a conducir un carro de seis caballos.
 Otro ejemplo de la contraposicin entre las dos funciones del Derecho
es el siguiente: como es sabido, toda asociacin debe tener unos estatu
tos. Cul es la finalidad del estatuto? El jurista se inclinar, tambin en
este punto, a suponer que los estatutos sirven para decidir en los litigios
jurdicos suscitados en los asuntos de la asociacin, esto es, que son nor
mas de decisin. Mas en realidad su cometido es otro: organizan la asocia
cin, regulan su fin, sus rganos, sus derechos y obligaciones, el patri
monio social y su administracin, los derechos y obligaciones de los
miembros. Si se originan litigios jurdicos en los asuntos de la asociacin,
stos pueden tambin resolverse de acuerdo con los estatutos. As, los
estatutos son, ante todo, forma de organizacin, pero en un segundo
lugar son tambin norma de decisin; la norma de decisin, como suce
de de ordinario, se deriva de la forma de organizacin; coincide, en gene
ral, con su contenido. Esto es vlido asimismo para otro tipo de comunida
des: para las personas jurdicas como el Estado, el municipio, la Iglesia,
las fundaciones, as como las comunidades sin personalidad jurdica.
Constitucin, ordenanzas municipales, objeto fundacional, contrato de
sociedad, desempean aqu el mismo doble papel: como forma de orga
nizacin y como norma de decisin, de la misma manera que los estatu
tos de la asociacin. Toda familia posee un estatuto semejante, si bien no
escrito: los derechos del padre, de la madre, de los hijos, de carcter per
sonal y patrimonial, estn encaminados a este fin. Siendo diferentes los
detalles en cada familia, coinciden en general en el mismo pueblo y la
misma poca, puesto que la organizacin familiar es siempre, en definiti
va, el resultado de la tradicin, de la concepcin moral y de las relacio
nes econmicas dominantes en dicho pueblo y poca. El Derecho de
familia del pueblo, considerado exclusivamente como forma de organi
zacin, se produce como consecuencia de la organizacin familiar
comn. Las normas de decisin del Derecho de familia pueden tambin,
como se ha mostrado, tener un contenido discrepante del de la forma de
organizacin.

La mencionada contraposicin explica, asimismo, el fenmeno de la

recepcin del Derecho extranjero, y en particular el de la recepcin del
Derecho romano en Alemania. Lo recibido no fueron las formas de orga
nizacin, sino slo las normas de decisin romanas. Matrimonio y familia
conservaron en Alemania su vieja configuracin; los diferentes tipos de
servidumbre ( Unfreiheit) desconocidos para los romanos, tambin per
duraron; apenas cambi nada en lo relativo a la propiedad, los derechos
' N. de los trads: Unfreiheit parece referirse aqu al marco general de las situaciones
de servidumbre, en el sentido ms amplio, para particularizarlo despus en sentido jurdi
co: Dienstbarkeit.
reales de goce y de servidumbre, en tanto que los contratos son concluidos
casi con el mismo contenido expreso y convencional que antao. Por
otra parte, apenas ha penetrado en Alemania, como consecuencia de la
recepcin, una configuracin de la vida romana totalmente ajena a la ale
mana, por mucho que en el Corpus luris pueda hablarse de instituciones
tales como la esclavitud, la estipulacin o la emancipacin. Las excep
ciones son, en su mayor parte, aparentes. El testamento probablemente
se hubiera introducido en Alemania, incluso sin recepcin, tan pronto
como los tiempos hubieran sido propicios para ello, de la misma forma en
que ha sucedido en Inglaterra y Rusia sin que se haya producido recepcin.
As, hasta hoy en Alemania no ha existido un testamento propiamente
romano de institucin de herederos, sino un testamento de adjudicacin
que nada tiene de romano. La vida, pues, continu siendo como eran tras
la recepcin, y nicamente los procesos judiciales era decididos de
acuerdo con otros principios. Con todo, despus limitaremos el alcance
de esta hiptesis.

Econmicamente, nuestra sociedad se organiza a travs de la propie

dad, el contrato y el Derecho sucesorio. stas son sus formas de organi
zacin, aunque ciertamente en una configuracin ms plural '. De esta
organizacin econmica se derivan, en primer lugar, las facultades del
propietario (esto es, del titular de cualquier derecho sobre la cosa) y del
acreedor, as como las intervenciones vlidas en una rbita jurdica ajena
y la gran mayora de normas de decisin sobre derechos reales, indem
nizacin por daos y perjuicios y demanda por incumplimiento contrac
tual, gestin sin poder y fenmenos semejantes, en los cuales se engra
nan diferentes esferas jurdicas. Debido a que las formas de organizacin
en los pueblos civilizados, a partir del surgimiento de la organizacin de
la propiedad, son semejantes en lo esencial, tambin las normas de deci
sin son, a pesar de todas las diferencias aparentes, muy uniformes en
cuanto a las ideas fundamentales. La Ciencia jurdica alemana califica fre
cuentemente las formas de organizacin como naturaleza de la cosa y
deduce de esta ltima las normas de decisin.

La contraposicin entre ambas funciones de la norma jurdica, como

forma de organizacin y como norma de decisin, se manifiesta de una
manera especialmente clara al contemplar la familia del campesino de
origen romano, por la razn de que en estos casos se muestra una contra
posicin evidente entre dichas funciones. Afortunadamente, esto no
1 La propiedad abarca tambin, en sentido econmico, los derechos reales de goce,
las relaciones arrendaticias (Miet- und Pachtverhaltnis), el contrato como forma econ
mica de organizacin, los derechos reales de garanta y el derecho de prenda.
siempre es as. De igual manera que en Roma la incapacidad patrimonial
de los hijos de familia no slo estaba en concordancia con la organiza
cin familiar, sino que tambin se basaba en las normas de decisin,
tambin hoy la propiedad, las servidumbres, el derecho de prenda, los
contratos, las relaciones familiares, el Land, el municipio, la Iglesia, la
fundacin y la asociacin, son juzgados de acuerdo con normas que pro
ceden (o al menos, as lo parece) directamente de la forma recibida por
estas instituciones en la vida. Por consiguiente, suele ser cierto que las
normas de decisin estn, por regla general, en consonancia con la natu
raleza de la cosa.

De qu se ocupa entonces la Jurisprudencia: de las formas de orga

nizacin o de las normas de decisin? Por descontado que al jurista prc
tico le preocupan nicamente las normas de decisin; pero, dado que un
importante nmero de stas proceden de manera directa de las normas de
organizacin, es preciso que tambin las conozca. Para el hombre que se
encuentra sumergido en la existencia, esto no resulta difcil. Si est ojo
avizor a todo lo que le rodea, aprende rpidamente cuanto necesita. Sin
embargo, ms importante que el conocimiento es aqu, como en cual
quier arte, la sensacin (Empfindung), la expresin de todo proceso
del pensamiento que se lleva a cabo por debajo del umbral de la conciencia.
Y en el saber, como en el sentir, hay diferencias de grado; hay juristas
grandes y juristas modestos, y los modestos deben aprender de los gran
des. As surge la Jurisprudencia, la cual ensea al jurista a obtener las
normas que precisa para el enjuiciamiento de los casos jurdicos a partir
de la contemplacin viva de las relaciones, tal y como la vida las crea.

Por lo general, el jurista prctico siente un llamativo desprecio hacia

toda sabidura libresca. Esto es fcilmente comprensible: la contemplacin
viva le ensea ms de lo que podra aprender en las bibliotecas. Sin
embargo, para un espritu bien dotado para la teora, toda esa literatura
tiene una significacin completamente distinta. Al ser las normas de
decisin resultado inmediato de las configuraciones sociales, constituyen
asimismo, en cierto modo, la proyeccin de estas configuraciones; por
tanto no pueden ser expuestas en su mayor parte sino en relacin con
ellas. As pues, la descripcin de las normas de decisin ha de hacerse
simultneamente con la de las organizaciones sociales y ha de proyectar
se por personas que hayan dedicado su vida a la observacin de las mis
mas, que hayan sido particularmente adiestradas para ello y que posean
un fino sentido para la observacin de las cosas. En este sentido, un
jurista romano calific a la Jurisprudencia como divinarum atque humarui-
rum rerum notitia, y un jurista moderno, como la luminosa ciencia de la
vida cotidiana. De ah que, a pesar del escaso valor prctico de este tipo
de literatura jurdica, haya que afirmar su gran valor pedaggico. sta
suministra a la cupida legum iuventus, que no conoce an la vida, todas
las observaciones que de otro modo tendran que hacerse a s mismos
para llegar a ser juristas, y les proporciona otras que ellos jam s haran,
y que ensanchan su horizonte y refinan su sensibilidad.

La Jurisprudencia de este tipo es, consiguientemente, una morfolo

ga de la sociedad humana. Es imposible ensear Derecho sin proporcio
nar al mismo tiempo una imagen de la sociedad en la cual debe regir.
Ahora ya queda claro el motivo de que la Jurisprudencia no se fundamen
te en la ley: sta no puede, precisamente, ser morfologa. Siempre que la
morfologa es incorporada a la ley, se transforma de inmediato en algo dis
tinto: de ser una descripcin de lo que es, pasa a ser una prescripcin
acerca de lo que debe ser. Asimismo, pierde la flexibilidad que la capa
cita para conseguir toda mejora del conocimiento, todo desarrollo. Cun
a menudo se ha arrojado por la borda una doctrina jurdica, arrumbada y
rebatida por otra, pese a que, bajo el pretexto de un conocimiento ms
riguroso, slo se ocultaba la necesidad de tener en cuenta un nuevo desa
rrollo! Pero lo que resultara certero sin ms con respecto a una doctri
na, no lo sera en absoluto respecto de la ley, o al menos no resultara tan
sencillo.

A las normas de decisin, que derivan de manera inmediata de las

configuraciones sociales, se contraponen todas aquellas que entran en
contradiccin con stas. Una contraposicin como la que se ha descrito
al comienzo de este trabajo puede tener multitud de fundamentos. Puede,
por lo pronto, ser involuntaria. Dar algunos ejemplos al respecto:

1. Una norma de decisin establecida por la ley o la ciencia se man

tendr aunque la vida vaya por otros derroteros. La ley y el Derecho se
heredan, como una perpetua enfermedad. En este sentido, piensa
Herbert Spencer, la ley es siempre una forma de dominio de lo muerto
sobre lo vivo.

2. Una norma de decisin es importada del extranjero aunque no se

corresponda con la organizacin social.

3. Si se desconoce la naturaleza de las configuraciones sociales, la

norma de decisin se establecer defectuosamente.
 Hay, por tanto, dos modalidades de normas de decisin: las que pro
vienen directamente de la naturaleza de la cosa o de las relaciones socia
les * y las que son impuestas a dichas relaciones por la ley o la ciencia,
por alguno de los motivos sealados.

De la misma manera que no es conveniente pasar por alto la influencia

de las circunstancias de la vida sobre las normas de decisin, tampoco lo es
infravalorar el influjo de las normas de decisin sobre la vida. Del mismo
modo, la norma de decisin derivada directamente de las circunstancias
vitales repercute, en su aplicacin, sobre la vida. Toda decisin presupone
un choque de intereses, una lucha, y las relaciones vitales, ms que resultar
de la lucha, forman parte de ella misma. Slo en la lucha se produce la
necesidad de mantener ambos crculos tajantemente separados, de separar
los mbitos que se invaden mutuamente, a travs de la clara conciencia
de que entre los lmites entre lo mo y lo tuyo, entre el derecho y el deber,
se introduce un nuevo elemento, cuando estas fronteras existan ya de
antemano. En esta tarea es preciso decidir sobre multitud de cuestiones
sobre las cuales no se puede concluir nada a partir de las relaciones vitales,
porque, en efecto, sobre este punto no es posible una contestacin inme
diata. As, no basta con adjudicar la propiedad al propietario de la finca
con todas las atribuciones que en la vida sta le ofrece: qu ocurre con los
frutos que el, hasta la fecha, poseedor cultiva, con el trabajo y los gastos
que ha ocasionado? No basta con declarar vlido el contrato, como si
estuviese concluido; se debe tambin decidir sobre las cosas en las que
las partes no han pensado. Qu sucede cuando la cosa debida perece
antes de la prestacin?, y cuando es de una especie totalmente distinta
a la que se presupone? A una pregunta de este tipo, la Jurisprudencia no
puede encontrarle respuesta si no es de forma creativa, impulsada por la
forma que las relaciones de la vida han adoptado, no en un desarrollo
pacfico, sino en un proceso, y estas normas de decisin, que la
Jurisprudencia no toma de la vida, sino que crea independientemente,
vuelven a repercutir sobre aqulla.

Por tanto, es indudable que las normas de decisin pueden llenar las
relaciones de vida con un nuevo contenido. En cuanto eso sucede, adquie
ren una significacin completamente nueva; pues de este modo ser
posible establecer de antemano las normas de decisin con el propsito
de intervenir en el desarrollo de las circunstancias vitales. Desde antao

'N . de los trads.: En la versin facsimilar de Aalen, figura el texto Natur der Sache;
en la edicin de R e h b in d e r , Gesetz und leben Recht (Duncker & Humblot, 1986), la
expresin es Verhaltnisse. Hemos optado por incluir ambas.
esta ha sido una tarea objeto de la Jurisprudencia, pero tambin, y en
mucha mayor medida, la ha afrontado el Estado a travs de su forma pro
pia de creacin de Derecho: la legislacin.

Como siempre, la norma de decisin influye formativamente sobre

la vida, configurndola; en la ley se transforma en una fuerza social
autnoma que genera efectos sociales. Sin embargo, la cosa no es tan sen
cilla como habitualmente se presenta. Por lo general, se cree que basta
con promulgar una ley para conseguir cualquier tipo de resultado. Esto
supondra: 1) que toda ley promulgada tiene tambin vigencia fctica; 2)
que produce los efectos previstos; 3) que no se produce ningn otro efec
to distinto. Pero los tres presupuestos carecen de fundamento.

La suposicin de que toda ley promulgada tiene tambin vigencia fcti

ca es incorrecta. Resulta imposible imaginar hasta qu punto el Derecho
ineficaz predomina sobre el eficaz. El nmero de pargrafos del Cdigo
Civil austraco, promulgado hace casi cien aos, que han pasado sin
dejar rastro en la vida real y cuya derogacin carecera de toda impor
tancia para aqulla, probablemente alcance, sin temor a exagerar, una
tercera parte del total. Entre ellos se encuentran algunos que parecen
contener prescripciones de mayor alcance, pudiendo tener aplicacin en
todo momento y, sin embargo, en toda la coleccin Glaser-Ungar de
decisiones del Tribunal Suprem o, que rene ya cerca de quince mil,
no aparecen ni una sola vez. Incluso el hecho de que una proposicin
jurdica sea aplicada algunas veces en una decisin, no demuestra que
realmente haya penetrado en la vida e influya en el trfico y el comercio.
Sin embargo, comprobamos a diario que una proposicin jurdica falla
totalmente en el efecto que se propone, o que produce un efecto nunca
sospechado en el momento de su formulacin. Podemos preguntamos:
cun abundante fue la literatura sobre la Constitucin en la primera
mitad del siglo xix?, se menciona all una sola palabra sobre una de las
ms importantes consecuencias del rgimen poltico constitucional? Me
refiero a la consecuencia de que, a causa de la Constitucin, se rompe el
hasta entonces decisivo influjo de la capital. Qu poco habran imaginado
los centralistas germanfilos, que en la Austria de antao clamaban por
la Constitucin a grandes voces, que se quejaran ahora de soportarla.
Como Estado constitucional, Austria ha dejado de ser alemana. En la
actualidad, la germana Viena y su germana burocracia vienesa han
renunciado a la mayor parte de su hasta ahora preponderante influjo
sobre el Estado, en favor de la provincia eslava. Si la Historia no fuera
una ciencia de la que slo es posible aprender que, por lo general, nada
se aprende, el nmero de quienes pretenden arreglar todos los males
sociales por medio de una nueva ley tendra que ser considerablemente
ms pequeo.

Es preciso acostumbrarse a la idea de que ciertas cosas no podrn ser

conseguidas de ningn modo a travs de una regulacin jurdica; que el
poder del Derecho posee unos lmites considerablemente estrechos. Hay
que habituarse a la idea de que, en lo tocante a las consecuencias de una
regla jurdica, la intencin de que procede resulta totalmente indiferente.
Una vez que ha entrado en vigor, el Derecho va por su propio camino;
que la norma jurdica tenga el efecto que se ha pretendido depende
exclusivam ente de si es un medio idneo para conseguir el resultado.
Es preciso, en fin, acostumbrarse a la idea de que la interpretacin que
proporcionan los juristas no es determinante para las consecuencias de
una norma jurdica, y que otras circunstancias son ms importantes a
estos efectos: la peculiaridad del pueblo, su estratificacin y formacin
social, las concepciones morales dominantes, la condicin de las personas
designadas para hacerla valer, las medidas de fuerza que deben imponerla
y el tipo de procedimiento para la resolucin de conflictos.

Tambin en este punto deseo exponer un ejemplo. Los juristas aus

tracos que, hace aproximadamente veinte aos, haban acudido como
invitados a Bruselas para la inauguracin del Palacio de Justicia, escu
charon all, asombrados, que el emperador Jos II de Blgica era venerado
como el introductor del procedimiento judicial oral. La ley mediante la
cual se llev a cabo este prodigio era la Ordenanza General de
Tribunales (Allgemeine Gerichtsordnung), la tantas veces abandonada
Josefina, que haba estado en vigor tambin en Austria durante ms de
un siglo, sin que nadie creyese aqu en su capacidad para conseguir un
procedimiento oral. La Ordenanza General de Tribunales dispone, sin
embargo, que en el campo (esto es, en todos aquellos lugares situados
fuera de las capitales de provincia) se procedera oralmente. En Austria el
procedimiento oral consista, por lo general, en que los escritos no ser
an redactados sino en forma de protocolos presentados al juez. Con todo,
a veces ocurra que las partes, de hecho, daban sus manifestaciones en el
orden del da con motivo de la entrega del protocolo; pero, en todo caso,
el proceso se decida por lo general basndose slo sobre el protocolo, y
por un juez que no haba participado en la vista. Por el contrario, en la
por entonces Holanda austraca, se tom el procedimiento oral en serio.
Se actuaba realmente ante el tribunal, recogindose al final un acta de las
actuaciones, y el juez que haba llevado stas decida, si bien con la
ayuda de las actas y, por tanto, bajo la impresin de la vista oral. De este
modo, la misma ley conduca en Austria a un procedimiento protocola
rio e indirecto, y en Holanda a un proceso oral y directo; la diferencia no
se encontraba en la ley, sino en los pueblos.

En consecuencia, para una regla jurdica pueden ser importantes las

transformaciones que no se han producido en su mbito. Hoy se admite
que, si bien en la base del Derecho comn en Alemania se encontraba
una ley romana, el Derecho romano, d efacto, nunca habra valido como
Derecho comn: todos los intentos de interpretar el Corpus luris Civilis
al modo romano y de aplicarlo, fracasaron ante la imposibilidad de hacer
valer el mismo Derecho para dos sociedades organizadas de formas tan
completamente diferentes como son la romana y la alemana. En Austria
se ha tenido la experiencia de que cientos de pargrafos del Cdigo Civil
en los cuales la nueva Ordenanza del Proceso Civil no haba cambiado
ni una sola coma, recibieron a travs de ella, sin embargo, un carcter
totalmente diferente. Si en el Derecho austraco relativo a la separacin
(de mesa y de lecho) de un matrimonio cannico, son necesarios reiterados
malos tratos graves y sevicias permanentes, y para el divorcio de un
matrimonio no cannico reiterados malos tratos graves, actualmente
nuestros tribunales consideran como malos tratos graves o sevicias per
manentes algo completamente distinto de lo que se consideraba en el ao
1811, cuando la disposicin fue promulgada: las concepciones morales
al respecto son otras. Tambin hoy est vigente una ley penal cuyas pres
cripciones proceden en gran parte del ao 1803; no obstante, si un pobre
hombre hurtase por hambre un pedazo de pan, sin duda sera tratado de
manera totalmente distinta que hace cien aos.

De todo ello resulta que, junto a un enfoque puramente jurdico, en

el Derecho existe otro social. El primero busca ante todo interpretar toda
regla jurdica en su sentido y espritu. No se diferencia mucho de ste el
aspecto histrico-jurdico, que pretende conocer la regla jurdica inter
pretada y aplicada en el sentido y espritu del tiempo en el que se origin.
El enfoque jurdico e histrico-jurdico ha encontrado su ltima expre
sin en Alemania en la Escuela Histrica del Derecho, la cual, a modo
de ejemplo, en relacin con un precepto del Derecho pretorio romano
(incorporado al Derecho comn de Alemania) pretenda hacerlo depender
de lo que hubiese pensado el pretor romano, dando por supuesto que el
emperador Justiniano, que las recogi en su Corpus luris, no la entenda
en un sentido distinto. El punto de vista cientfico-social se cuestiona
cmo un enunciado jurdico es vlido, qu grado y forma de fuerza
social procede de l. Naturalmente, tampoco puede quedar desatendida
la intencin inicial que da lugar al enunciado jurdico, pues tambin ella
es una fuerza social; pero slo una, que acta junto a las otras y en ningn
modo es siempre la decisiva. Est claro que los puntos de vista puramente
jurdicos e histrico-jurdicos no son ni cientficos ni pedaggicos. Son
acientfcos por unilaterales; universalidad y acientificidad son polos
opuestos. Son apedaggicos, pues es necio aprender nicamente lo que
debera estar vigente y pasar por alto lo que realmente est en vigor.

Cmo se relaciona entonces esta ciencia del Derecho con las otras
ciencias? Qu posicin ocupa en su clasificacin? Resultara bastante
superfluo tratar de conseguir aqu algo tantas veces intentado como
una clasificacin de las ciencias; clasificacin que podr gozar de plena
autoridad, en la medida en que ella misma proceda de puntos de vista
autorizados. La que mejor se adeca a mi objetivo es la vieja escala de
C o m te2, cuyas bases ideolgicas acept Spencer. Es recomendable, ante
todo, por su magnfica simplicidad y unidad, por el modo en que construye
una jerarqua de las ciencias, fundamentada cada una en la precedente y
aprovechando sus resultados, lo que lleva claramente a prescindir del
inadmisible presupuesto de la sucesin temporal de las ciencias: la
M atemtica, la doctrina de las dim ensiones abstractas, constituye el
fundamento de toda ciencia; le sigue la Fsica, la doctrina de los cuerpos
fsicos, que se sirve de los resultados de la Matemtica; y a sta le sigue
la Biologa, la doctrina de los cuerpos vivos, fundada a su vez en la
Fsica; despus viene la Psicologa, que es la Fsica de la conciencia de
los cuerpos fsicos dotados de vida, y finalmente la Sociologa, cuya
esencia es la de una Psicologa de masas. El hecho de que Comte no
mencione la Historia se corresponde con la concepcin francesa, que no
la incluye dentro de las ciencias, sino de las belles lettres. En Alemania se
tiene la siguiente opcin: bien limitar la escala de las ciencias, en el sen
tido que se utiliza en Francia, a leyes de carcter general *, de lo que
resulta evidentemente la exclusin de la Historia, del mismo modo que
se excluye la Geologa, las Ciencias Naturales descriptivas, tales como
la Geografa, la Zoologa, la Botnica, la Mineraloga; o bien adscribir
las Ciencias Naturales a la Fsica y a la Biologa, y la Historia (junto a

2 Con algunas pequeas modificaciones: la Astronoma no se trata como ciencia inde

pendiente, sino como aplicacin de la Fsica a los fenmenos csmicos. La moderna evo
lucin reclama la insercin de la Psicologa; la Qumica es Fsica molecular.
'N . de los trads: Gesetzeswissenschaft es un trmino que puede inducir a confusin.
Su aparente significado, ciencia de la ley, no debe confundirse con ciencia normativa o,
ms tcnicamente, Jurisprudencia o Dogmtica jurdica. Se trata de todo lo contrario:
ciencia legaliforme, esto es, toda aquella cuyo fin es establecer (constatar, describir) leyes
que rigen, de hecho, el campo fenomnico al que se aplican. Por decirlo de otro modo,
aquella ciencia que hace suyo el mtodo nomottico (Windelband) o que se ajusta al lla
mado por Hempel modelo de cobertura legal (Covering Legal Model).
la Etnologa y la Estadstica) a la Sociologa, ya sea como materiales, ya
como campos independientes. En la escala comtiana se admite como
principio fundamental la radical separacin de las ciencias entre las que
estn al servicio del conocimiento puro y las disciplinas prcticas, que uti
lizan los resultados de la investigacin cientfica con fines prcticos. Sin
esta separacin no es posible una escala de las ciencias, precisamente
porque los resultados de la investigacin en los ms diversos campos
cientficos pueden aprovecharse para un exclusivo fin prctico; slo es
plenamente posible aqulla con el propsito de indicar a la Jurispruden
cia su ubicacin correcta.

Pues bien, no cabe duda de que la Jurisprudencia es, ante todo, una
disciplina prctica: ensea la aplicacin prctica del Derecho. Como tal
subsiste desde hace milenios. Pero este cometido, como se ha demostrado,
slo puede cumplirlo en toda su extensin cuando proporciona una mor
fologa de la sociedad humana y de las fuerzas que en ella actan, cuando
investiga sobre su naturaleza y lmites. De este modo, la Jurisprudencia
se transforma en Ciencia del Derecho, en doctrina del Derecho entendi
do como fenmeno social; como tal, es una rama de la Sociologa. Para
evitar malentendidos, conviene poner nfasis en que aqu nos referimos
a la Sociologa nicamente en el sentido en que la entendi Augusto
Comte, y como se haba ido formando gradualmente, como ciencia par
ticular, en el transcurso del siglo xix. Constituye una doctrina de la natu
raleza de los grupos en principio restringida al ser humano en la concep
cin de Comte, si bien esta limitacin no es ni exigible ni deseable. Su
nica finalidad es investigar y explicar las organizaciones sociales. Las
corrientes y aspiraciones sociales le incumben slo como objeto de
investigacin; no es cometido suyo reverenciarlas o favorecerlas de
cualquier modo: je n 'impose ren, je ne propose mme, j 'expose. Esto
supone separarla estrictamente tanto de la Poltica social y de la
Economa poltica como de cualquier otra forma de Poltica. Con todo,
la Economa nacional terica, que investiga y describe la formacin y
regularidad de los fenmenos econmicos, pertenece a la Sociologa.

La evolucin de la Jurisprudencia hasta constituirse en Ciencia jurdica

y, por tanto, en una rama de la Sociologa, se corresponde totalmente con
el camino recorrido por otras disciplinas. Toda ciencia terica hunde sus
races en disciplinas prcticas. Probablem ente careceram os de
Astronoma sin calendarstica y sin astrologa; de Geometra sin agri
mensura; de Qumica si nadie hubiese intentado extraer oro de metales
no preciosos; la casi totalidad de la Biologa procede del curanderismo
de siglos pasados. Con carcter general, se reconoce que la gran expansin
de la investigacin cientfica en los ltimos siglos se debe a este despla
zamiento en los objetivos del trabajo cientfico. Y dicha expansin no
consiste slo en que nuestra ciencia se haya enriquecido en proporciones
insospechadas; tambin nuestro poder ha aumentado con ello considera
blemente. Si el trabajo cientfico siempre hubiera perseguido nicamente
aspiraciones prcticas, le habra resultado imposible conseguir lo que
realmente ha conseguido en el terreno prctico: es el investigador, y no
el prctico, el que ha sentado las bases de la Medicina y de la tcnica
moderna. De este modo, probablemente pueda materializarse la esperan
za de que los juristas no tengan que lamentar la transformacin de las
Facultades de Derecho en Facultades de Ciencias Sociales.

En cualquier caso, dicha transformacin est en marcha. Se lleva a

cabo poco a poco, como todas las cosas importantes en materia intelectual.
En Alemania, la Escuela Histrica dijo la primera palabra hace ya cien
aos; su importancia se encuentra aqu, y no en su Dogmtica y su pol
tica legislativa, equivocadas en lo esencial. Una multitud de estmulos
casi incalculable brot de Ihering y de ciertos germanistas. En los lti
mos aos, se multiplican los signos de una nueva poca; desde luego an
no se ha avanzado consciente y claramente. De manera ms clara lo ha
hecho un movimiento iniciado en Francia hace algunos aos. Se puede
considerar como su adalid en Pars a Saleilles, uno de los espritus ms
finos de la ciencia jurdica francesa, no precisamente pobre en fineza de
espritu. Gny (profesor en Dijon y, ahora, en Nancy), en su trabajo
Methode d'interprtation et sources en droit priv p o sitif (Pars, 1889)
ha acumulado una cantidad de material casi incalculable. Pero, por enci
ma de todo, es digno de mencin Lambert, de Lyon. Expone su doctrina
en un voluminoso trabajo (La fonction du droit civil compar) del cual
se han publicado hasta ahora el tomo primero y la parte preliminar.
Escrito con extraordinaria energa y erudicin, este trabajo pionero sien
ta sobre imponentes sillares los cimientos de su nueva ciencia sociologi-
ca del Derecho 3. Con respecto a mis propias aportaciones, cuyo inicio
precede a las de los franceses y que adems fueron independientes de
ellas, tan solo deseo indicar aqu que he desarrollado su programa en
otro lu g a r4, e intentado llevarlo a cabo en diversas monografas.

Con esta ciencia sociolgica del Derecho se relaciona la Jurisprudencia

prctica, del mismo modo que la Medicina con la Biologa o la Arquitec
tura con la M atemtica y la Fsica; lo que significa, tambin, que nunca
3 Muy prximo a las posiciones francesas se encuentra el excelente trabajo de
Stemberg, Doctrina generaI del Derecho (Leipzig, 1904, compilado por Gschen).
4Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft (Leipzig, 1903).
ser absorbida; siempre necesitaremos un criterio que permita establecer
un puente entre el saber y el poder. Se ha hecho referencia ya a una
circunstancia muy importante: ninguna disciplina prctica extrae sus
estmulos de una nica ciencia; pinsese qu cmulo de conocimientos
ha de poseer el jardinero adems de los propios del botnico. En efecto,
la Jurisprudencia ha trabajado hasta ahora con unos materiales indescrip
tiblemente pobres: unos pocos conocimientos del Derecho vigente, con
frecuencia slo de la ley, unidos al arte de consultar en los libros de texto
tradicionales, aadiendo un poco de lgica y del tristemente clebre sen
tido comn, eran suficientes para conseguir un buen prctico. Se ha ido
reconociendo paulatinamente que todo esto no basta a un buen prctico
para enfrentarse de manera adecuada incluso a tareas sencillas: los
expertos han tenido ocasin de comprobarlo. Este conjunto de elementos
facilita al jurista conocimientos sobre los ms diversos campos, que
necesita para su ejercicio profesional y a los cuales no se dedica en el
desempeo de su cargo; es un recurso de urgencia muy endeble. Aqu y
ahora conducira a una nueva disciplina jurdica: el caso ms llamativo
es el de la M edicina forense, que propiamente es una Jurisprudencia
mdica. Es posible comprobar a diario en qu escasa medida el mdico
forense ha sido capaz de sustituir a los juristas mdicos.

De acuerdo con esta tendencia se prepara un cambio radical. La uti

lizacin conforme a reglas de los frutos del trabajo cientfico para las
tareas jurdicas encuentra cada da m ayor comprensin. As, principal
mente, la de la Poltica econmica, y en particular la de la Poltica social:
aunque parecemos encontrarnos an lejos de ello, bien podra estar cer
cano el da en que fuera un tpico que sin Poltica econmica ni Poltica
social no sean posibles una Jurisprudencia ni una administracin de jus
ticia merecedoras de tales nombres. En otro sentido, los trabajos de Hans
Gross son pioneros: la Criminalstica fundada por l significa, esencial
mente, la utilizacin de las Ciencias de la Naturaleza y de la tcnica para
los fines de la administracin de justicia penal. El valor de la Psicologa
es evidente: si la Ciencia del Derecho es una rama de la Sociologa,
entonces acoger de manera inmediata a la Psicologa social, pues los
hechos sociales no son sino hechos psquicos en el contexto de un fen
meno de masas. Aqu se trata, empero, de una utilizacin de la
Psicologa en favor de la tcnica jurdica. Hemos podido leer mucho en
los ltimos tiempos sobre la Psicologa de la declaracin testifical.
Fueron cosas que apenas aportaron nada nuevo a los psiclogos, pero
bastante a los juristas. Resulta absolutamente increble la ligereza con
que son enjuiciadas las declaraciones testificales en la administracin de
justicia, lo cual no ocurre de mala fe, preciso es decirlo. La falta de fia
bilidad de la percepcin humana, la facilidad de la sugestin, todo ello
era conocido desde hace mucho tiempo por quienes se ocupaban de esto.
La nica excepcin era el jurista. En efecto, el presidente se dirige con
frecuencia al defensor (no al Ministerio Pblico) dicindole: No intro
duzca ninguna pregunta tendenciosa! A la mayora de la gente se le esca
pa que, tanto el presidente como el Ministerio Fiscal, casi no plantean
otra cosa que preguntas tendenciosas.

De este modo queda sealada la direccin que la Jurisprudencia,

entendida como disciplina puramente prctica, ha de seguir. A la vez que
cede a la Sociologa su contenido cientfico-social, reconquista para s su
mbito ms propio y originario.
 EUGEN EHRLICH

ESCRITOS POLMICOS
 INTRODUCCIN
La clebre recensin de Kelsen a la obra de Ehrlich Grundlegung
der Soziologie des Rechts (1913), titulada Eine Grundlegung der
Rechtssoziologie y publicada en el Archiv f r Sozialwissenschaft und
Sozialpolitik (1915: 839-876), dio lugar a una encendida polmica que
puede exponerse como un ejemplo clsico de las diferencias insalvables
que enfrentaban a sociologistas y normativistas a principios del siglo xx.
Ehrlich contest a la recensin kelseniana con su Entgegnung (1916:
844-849), que suscit a su vez una Replik (1916: 850-853) por parte
de su compatriota; tras una nueva Replik (1916: 609-610) de Ehrlich,
la polmica se sald con una Schlusswort (1916: 611) por parte de
Kelsen.

La polmica ha de ser expuesta a la luz de los textos. Obviamente no

se incluyen aqu todos, puesto que esta es una publicacin solamente de
los escritos de Ehrlich. Por ello, nos limitaremos a un somersimo resumen
de la misma.

El fondo de la discusin no fue otro que la acusacin de Kelsen a

Ehrlich de confundir los planos del discurso: segn aqul, en la formulacin
terica ehrlichiana se mezclaba injustificadamente el mbito del ser
(Sein) con el del deber ser (Sallen). Kelsen aceptaba, desde el punto de
vista metodolgico, la distincin entre una Sociologa del Derecho
(Rechtssoziologie) y una ciencia del Derecho (Rechtswissenschafi). La
primera tendra como objeto el ser del Derecho, la segunda el deber ser, de
manera que no cabra una reduccin de uno de los planos metodolgicos
al otro; empeo que, segn l, caba atribuir a Ehrlich.

El autor de la Grundlegung... respondi airadamente, afirmando que

Kelsen le haba menospreciado intelectualmente al acusarle de no ser
 capaz de distinguir ambos planos, y que en su trabajo el Derecho apareca
tratado siempre como regla de deber ser y nunca como regla de ser. Las
dificultades de comprensin que Kelsen le achacaba no eran sino dificul
tades de tipo terminolgico, derivadas de la dificultad de crear conceptos
adecuados para un campo cientfico nuevo. En este sentido, distingua
entre proposicin jurdica (el Derecho legislado y el de juristas) y norma
jurdica (la que corresponde al Derecho vivo, al realmente vigente en la
vida social), dejando claro que, en su opinin, las proposiciones jurdi
cas no agotan en modo alguno todo el Derecho vivo de una determinada
comunidad. Segn Ehrlich, Kelsen se equivocaba al considerar bajo el
trmino proposicin jurdica tambin lo que entrara en el campo semnti
co del trmino norma jurdica (Derecho vivo, en terminologa ehrlichiana).
La protesta de este ltim o autor se hizo aqu particularm ente airada:
consideraba que su adversario le atribua su propia terminologa arbitraria
a l, cometiendo adems la osada de criticarle por no manejarla bien. En
su opinin, el jurista viens tena una representacin de lo jurdico de
tipo psicologista, incapaz de dar cuenta verazmente de la realidad, en
este caso la realidad jurdica. Su acusacin contra Kelsen puede resumir
se en la afirmacin de que el objeto de la Sociologa del Derecho no es
la terminologa ni la representacin que de lo jurdico pueda hacerse el
estudioso, sino ms bien las relaciones entre el Derecho y la sociedad.

En el resto de los escritos que cruzaron, los argumentos se reiteraron

en lo esencial. No poda ser de otra manera: la fractura entre normativismo
y sociologismo estaba ya planteada y en lo sucesivo no hara sino agran
darse. Tributarios ambos autores del pensamiento positivista, compartan
el rechazo a la especulacin de tipo metafsico, si bien desde distintas
posiciones con respecto al sentido de la ciencia posible y necesaria sobre
el Derecho. Una ciencia que habra de ser, para ambos, descriptora: para
Ehrlich, de hechos sociales con forma normativa; para Kelsen, de normas
jurdicas ordenadas en una cadena de validez. El transcurso del tiempo,
casi un siglo, ha clarificado el panorama: el positivismo ha sido ya supe
rado desde hace decenios y ambos empeos metodolgicos no se entienden
desde s m ismos, sino como parte de una evolucin del pensamiento
jurdico a la cual ambos autores contribuyeron decisivamente, pero que
(obvio es decirlo) no se detuvo en ninguno de ellos.

BIBLIOGRAFA

1913: Grundlegung der Soziologie des Rechts. Berln: Duncker &

E h r l i c h , E .,
Humblot. Reimpreso en 1929 y 1967.
 1916: Entgegnung, Archiv f r Soiialw issenschaft und Sozialpolitik, (41):
844-849.
1916: Replik, Archiv f r Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, (42): 609-
610.
K e l s e n , H ., 1915: E ine G rundlegung d er R echtssoziologie, A rch iv f r
Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, (39): 839-876.
1916: Replik, Archiv f r Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, (41): 850-
853.
1916: Schlusswort, A rchiv f r Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, (42):
611.
 RESPUESTA A KELSEN
Kelsen ha publicado en esta revista una resea minuciosa, absoluta
mente desfavorable, de mi libro Grunlegung der Sociologie des Rechts.
No me propongo escribir una refutacin, pues las considero improceden
tes. No obstante, hay que decir que la resea reproduce el contenido de
mi libro de forma totalmente incorrecta y tergiversadora, por lo que no
creo que yo est obligado a mantenerme en silencio. Al autor de un libro
no se le puede negar el derecho de efectiva rectificacin que, segn las
leyes de prensa, corresponde a todo perjudicado.

Kelsen me informa, en primer lugar, de que hay reglas de ser y reglas

de deber ser. Por reglas de ser entiende lo que usualmente se designa
como ley natural, y cita (p. 843) como ejemplo de una regla de ser (p.
843): El bilogo intenta [...] establecer de qu manera ciertos seres
vivos se comportan normalmente bajo determinadas condiciones. Y
seguidamente me echa en cara (p. 843) que confundo ambos significa
dos de la palabra regla; luego yo debo de haber dicho (p. 843) que toda
regla de ser es, a la vez, regla de deber ser; por ltimo, me pregunta (p.
843) si el Derecho, en mi opinin, es en parte regla de ser y en parte
regla de deber ser.

Creer a alguien capaz de confundir una regla de deber ser con una ley
natural, y por consiguiente de no distinguir, en lo esencial, la ley de la
gravitacin del precepto de que el aceptante de una letra responde cam-
biariamente de una modificacin de su firma, significa casi tomarle por
idiota. Lo mismo sucede cuando Kelsen pretende hacer creer que yo he
sostenido que toda regla de ser, y por tanto toda ley natural, es al mismo
tiempo una regla de deber ser; de acuerdo con esto, la ley de la gravita
cin es una norma social. Y algo no muy distinto ocurre con la doctrina
de que el Derecho es en parte regla de ser (ley natural) y en parte regla
de deber ser.
 Quien sostiene semejantes cosas de alguien, est obligado a probarlas
suficientemente. Kelsen nicamente cita de mi libro la tesis de que una
regla del obrar es naturalmente una regla segn la cual no slo se acta,
sino tambin se debe actuar. Esto significa (como se desprende del
texto literal, pero tambin segn el contexto de la frase) que las reglas
del actuar no slo determinan usualmente de hecho nuestra voluntad,
sino que tambin deben determinarla. No sabra decir qu se puede objetar
contra esto. Pero Kelsen ha observado, en contra, que es manifiestamen
te incorrecto: puesto que la regla extrada de una perspectiva causal-
explicativa no es otra cosa que una regla de ser, la cual no da ninguna
informacin sobre lo que debe ser. Por tanto, cuando yo he extrado de
una consideracin causal-explicativa que la mayor parte de los aceptan
tes de la letra de cambio la abonan cumpliendo el precepto de que el
aceptante responde cambiariamente, con esto queda establecido tam
bin, segn Kelsen, que esta prescripcin no proporciona ninguna regla
de deber ser, pues toda regla..., etc. Esta es una prueba de la lgica
kelseniana.

Sea como fuere, el principio aducido por Kelsen puede ser correcto
o incorrecto; pero, en todo caso, no significa que el precepto no debes
robar una tpica regla de comportamiento sea una regla de ser, una
ley natural, en el sentido en que lo es una ley de la Fsica o la Biologa.
Aclaro que en todo mi libro he tratado siempre el Derecho slo como
regla de deber ser y nunca como ley natural, como regla de ser, y que en
l no se encuentra ni una sola palabra que justifique la afirmacin kelse
niana. Y ahora le exijo a Kelsen, totalmente en serio, segn las reglas de
deber ser del decoro literario, que explique dnde ha encontrado en m
tal doctrina.

Dado que en mi libro me he adentrado a menudo en un nuevo terreno

cientfico, me he visto en la obligacin de crear, en parte, una termino
loga cientfica propia. A sta pertenece la distincin entre proposicin
de Derecho y norma jurdica. En m odo alguno es totalmente nueva:
conecta con la distincin de Binding entre ley penal y norma penal.
Proposicin de Derecho, como explico en un pasaje citado por Kelsen, es
la eventual formulacin obligatoria con carcter general de un precepto
jurdico que aparece en una ley o en un libro jurdico. Por tanto, la
proposicin jurdica es siempre una obra del legislador o del jurista que
ha redactado el libro jurdico. Las proposiciones jurdicas, en consecuencia,
no slo forman el contenido del Cdigo Civil o del Cdigo Penal, sino
tambin de los libri iuris civilis de Servius, del Digesto, de la lex Salica,
del Espculo de los sajones (si bien estos ltimos slo contienen
Derecho de juristas). Asimismo, teniendo en cuenta que el Derecho
comn, como es sabido, era en su totalidad Derecho de juristas, son tam
bin proposiciones jurdicas las sentencias de la Glosa y las doctrinas,
reconocidas como proposiciones de Derecho, de Styrkins y Struvius, de
Windscheid y de Demburg. Mi concrecin del concepto de proposicin
jurdica slo es imprecisa en la medida en que hay tambin una tradicin
oral de proposiciones de Derecho; principalmente, en los apotegmas
jurdicos, as como en la prctica jurisdiccional. Los escandinavos han
establecido incluso un oficio propio para la creacin oral de las proposi
ciones jurdicas en el jurisdicente. Con todo, esta imprecisin, sobre la
cual Kelsen llama la atencin de forma encomiable, no posee especial
relevancia.

Adems de esto, aado otra definicin de proposicin jurdica,

igualmente citada por Kelsen: la regla jurdica estable expresada en
palabras, emanada de un poder situado por encima del individuo, que se
le impone a ste desde fuera. En vez de poder, yo hubiera dicho mejor
autoridad', no obstante, mi intencin era evitar el extranjerismo. Kelsen
observa al respecto: l se refiere evidentemente a la norma de Derecho
heternoma ' (en el sentido de deber ser). Permtaseme decir que no
refiero a la norma de Derecho heternoma, sino exactamente a lo que he
dicho. He de rechazar decididamente este segundo intento de hacerme
decir algo distinto de lo que ya he dicho con claridad. Esta segunda
determinacin del concepto significa, en cuanto a su contenido, lo
mismo que la anterior; se limita sim plemente a evitar la imprecisin
respecto a la proposicin jurdica oral, que, hasta que lleg Kelsen, fue
correctamente entendida por toda la crtica. Kelsen me remite a Gierke,
pero no veo que Gierke definiera la proposicin jurdica de forma distinta
a la ma. Gierke dice, segn Kelsen: Las proposiciones jurdicas, sin
embargo, son normas (yo digo reglas, pero toda regla de Derecho con
tiene siempre una norma jurdica) que a tenor de la conviccin de una
comunidad (yo digo: emanadas de un poder superior al individuo, lo
cual significa lo mismo) declarada (yo digo: form ulada en palabras)
deben determinar de manera incondicionada (yo digo: son impuestas al
individuo desde fuera") la voluntad humana libre (yo digo: al indivi
duo). Gierke establece el concepto de proposicin jurdica exactamente
en el mismo sentido que yo, si bien es verdad que con distintas palabras;
si Kelsen ha entendido a Gierke, tambin me habra podido entender a
m.

' N. de los trads.: Se ha traducido este trmino conforme al texto kelseniano, critica
do por Ehrlich, que dice, literalmente, heteronome; por tanto, debe entenderse la pala
bra heterogene, presente en la edicin que hemos utilizado, como una errata, ya que
esta palabra carece, adems, de sentido en su contexto.
 No obstante, las proposiciones jurdicas no agotan en ninguna poca la
totalidad del Derecho vivo de una comunidad. La lex Salica Francorum
bien poda contener todo o casi todo lo que los francos slicos haban
producido en su tiempo, al menos, en lo referente a proposiciones de
Derecho privado, las cuales (utilizando las palabras de Gierke) deban
determinar la libre voluntad humana segn la conviccin declarada de la
comunidad de los francos slicos. Pero una mirada a la Geschichte des
Rechts de Brunner nos muestra que entre los francos slicos exista infi
nitamente ms Derecho privado del que poda llegar a extraerse de las
reglas de la lex Salica; pues sta menciona slo de pasada a los estamen
tos, apenas dice algo del rgimen inmobiliario, muy poco de Derecho
sucesorio y calla absolutamente sobre el de contratos. La entera ordena
cin de la sociedad franca, que an no haba encontrado expresin en
ninguna proposicin jurdica, se basaba en el orden interno de sus agru
paciones sociales, que era determinado a travs de usos, relaciones de
dominacin, formas de posesin, contratos, transmisiones nter vivos y
mortis causa y particiones hereditarias. Este orden interno se crea a tra
vs de normas jurdicas, las cuales se condensan, en lo sucesivo, en
forma de proposiciones jurdicas, en parte en la Jurisprudencia, en parte
en la legislacin y todo este proceso, extremadamente importante, lo he
descrito en mis libros en doce extensas captulos. Kelsen no ha dedicado
ni una sola palabra a esto.

Por supuesto, Kelsen es absolutamente libre de impugnar, combatir

y reftar estas aportaciones. Pero hay algo que no le est permitido:
adjudicarme a m su propia terminologa y calificar esto que digo como
un sinsentido, porque no encaja en la singular estructura terminolgica
kelseniana. Sin embargo, esto es justam ente lo que ha hecho. Kelsen
dice en la pgina 850: Si por proposicin jurdica se entiende, como es
habitual, toda norma vinculante con carcter general, entonces es lgica
mente imposible pensar las relaciones jurdicas sin presuponer (lgicamen
te) tales preposiciones de Derecho. Pero, desde cundo es usual enten
der como proposiciones jurdicas las normas jurdicas generalmente
obligatorias? Gierke, al que el mismo Kelsen se refiere, no habla, sin
embargo, de normas jurdicas generalmente obligatorias, sino de normas
que, a tenor de la conviccin declarada de una comunidad, deben deter
minar incondicionalmente la libre voluntad humana. Y otra vez dice en
la pgina 847: Si originariamente la promesa que A hace a B, y ste
admite, debe fundamentar una relacin jurdica, esto ha de significar un
contrato con efectos jurdicos; entonces, ha de suponer vlida, al menos,
una proposicin jurdica', que una conformidad de voluntades manifes
tada de forma semejante debe ser vinculante. Empero, una proposicin
jurdica es, siguiendo de nuevo a Gierke, no lo que Kelsen presupone
como vlido, sino una norma que de acuerdo con el convencimiento
declarado de una comunidad, debe determinar la voluntad de los hom
bres libres de modo incondicional. Pero lo mejor est en la pgina 849:
Es simplemente absurdo decir que haya contratos antes de que exista
una proposicin jurdica contractual si [...] dicha proposicin jurdica
contractual es una norma, un presupuesto a partir del cual se conside
ra este hecho. Totalmente correcto: si la proposicin es un presupues
to a partir del cual se considera algo, entonces esto que yo digo es
absolutamente absurdo. Pero, quin ha entendido nunca la proposicin
jurdica como un tal presupuesto? Gierke, desde luego que no; yo tam
poco, quin entonces? Se trata, por lo visto, de una terminologa total
mente nueva inventada por Kelsen. La misma hermosa expresin pre
supuesto a p a rtir del cual se considera algo, cuyo sentido no resulta
del todo claro, es posible que haya crecido, exclusivamente, en un
suelo kelseniano. Al menos, no la he encontrado en ningn diccionario
de extranjerismos.

Se ha visto jam s una crtica de semejante ndole? Kelsen atribuye

a mis declaraciones su propia terminologa arbitraria, por lo dems
carente de todo valor cientfico (la proposicin jurdica como presupues
to a partir del cual se considera algo\) y mantiene adems que son
absolutamente insensatas, porque no cuadran con su terminologa. Una
polmica de esta naturaleza, que, por lo dems, ha dado lugar a un refres
cante libro Hauptprobleme der Staatsrechtslehre * acaba, finalmen
te, en una pura y simple desfiguracin de mi pensamiento que me veo
obligado a rechazar con firmeza .

A continuacin, Kelsen objeta a mi doctrina que el Derecho es, cierta

mente, una cosa pensada, esto es, una representacin, dado que es as
como se han formado nuestras representaciones, a partir de una materia
que nosotros extraemos de la realidad materialmente perceptible. A
ellas (nuestras representaciones) subyacen siempre hechos que noso
tros hemos observado. En contra, observa Kelsen: Si el Derecho fuese

N. de los trads.: Se ha corregido el error del ttulo de la obra kelseniana. En la edi

cin utilizada, se lea: Hauptprobleme der Statsrechtswissenchaft.
' Esta polmica se repite en muchas ocasiones en la crtica. Kelsen tambin objeta
contra mi afirmacin de que la administracin de justicia y la aplicacin del Derecho tam
poco tienen, en su origen, conexin alguna con el Estado (p. 868): Esto es imposible
cuando se entiende por Estado la comunidad jurdica suprema. Precisamente, no entien
do por Estado la suprema comunidad jurdica, sino que ms bien refuto esa opinin; y que
se debe, o se tiene que entender as el Estado, Kelsen no lo demuestra.
un hecho, entonces no sera una mera cosa pensada, sino algo percepti
ble materialmente y observable. Kelsen sostiene, en consecuencia, que
una cosa pensada, una representacin, no es un hecho porque no es ni
perceptible sensorialmente ni observable; lo que supondra, no ya una
nueva terminologa, sino incluso una nueva doctrina. Hasta ahora, las
representaciones han sido consideradas entre los hechos de la vida an
mica y se han considerado, si no sensorialmente perceptibles, s obser
vables. De la observacin de las representaciones se han ocupado,
entre otras, la ciencia de la Psicologa hay, incluso, una Psicologa
experimental , la Sociologa, la Economa poltica, la ciencia de la
Religin y, segn mi opinin, tambin la Jurisprudencia. Seguidamente,
Kelsen expone lo siguiente: El hecho nunca es Derecho o relacin jur
dica, puesto que ste, en s, considerado fcticamente, es valorativamente
indiferente. Desde luego, yo no he sostenido nunca que hecho alguno
valorativamente indiferente fuese Derecho o relacin jurdica, sino que
la representacin del Derecho y de la relacin jurdica y, por tanto, de su
valoracin, se ha formado a partir de una materia cuya existencia toma
mos de la realidad sensorialmente perceptible. He aqu una nueva tergi
versacin. Por lo dems, toda la exposicin de Kelsen produce la impre
sin de que la doctrina segn la cual las representaciones proceden de
impresiones sensoriales, que se remonta a Aristteles, le resulta com ple
tamente desconocida. Siguen en Kelsen elucubraciones como stas:
Existen representaciones de los hechos, y representaciones que no con
tienen hechos. Las representaciones de lo bueno y lo malo no son
hechos; la accin es un hecho al que se une la representacin de lo bueno
y de lo malo. Si el Derecho fuera un hecho, o el concepto de Derecho una
abstraccin a partir de los hechos, entonces el Derecho no sera un mero
producto del pensamiento. Confieso abiertamente que me siento incapaz
de descifrar el sentido de estas palabras. Representaciones que no tie
nen por contenido hecho alguno, la representacin de lo bueno y lo malo
no es un hecho, un concepto no debe ser un mero producto del pensa
miento si es una abstraccin a partir de los hechos: me da vueltas la
cabeza. Y todo ello expuesto con tal seguridad apodctica, que excluye
cualquier contradiccin.

Por eso, he llegado hasta la pgina decimosexta de la crtica kelse-

niana; espero que no se me exija que las restantes veinte pginas las
tenga que rebatir igualmente. Puedo afirmar con tranquilidad que es todo
lo mismo, todo de una sola pieza. En lugar de lo que yo he dicho, se pone
una kelsenada argumentando sin ton ni son, con cierta lgica utilizada en
los trabajos ms antiguos de Kelsen, de acuerdo con la cual las premisas
mayores no significan nada y las menores, mucho menos. Acaso lo ms
importante sea comprender la proposicin nuclear de la crtica kelseniana,
la cual, en realidad, puede ser la proposicin nuclear de toda la concepcin
jurdica de Kelsen tal y como yo la conozco. En contra de mi observa
cin de que las abstracciones jurdicas cuanto ms abstractas son, tanto
ms pierden todo contacto con la realidad, Kelsen argumenta (p. 843):
En lo que respecta al contacto con la realidad, su defecto no puede
ser un reproche en contra de una ciencia que, de entrada, se niega a ser
una explicacin de la realidad. Por tanto, la Jurisprudencia, precisa
mente por ser una ciencia, no necesita de contacto alguno con la reali
dad, dado que desde un principio no pretende ser una explicacin de esta
ltima. En Kelsen se ha acostumbrado uno a estos sorprendentes pensa
mientos; que un profesor de Derecho en la Universidad de Viena, a
comienzos del siglo xx, se adscriba a estas tesis siempre me desconcierta.

Puesto que no es mi intencin hacer una contracrtica completa, sino

meram ente una puntualizacin, no entro en el hecho de que la crtica
kelseniana no ofrece, en absoluto, una idea del verdadero contenido de
mi libro. Slo quiero aadir una observacin que no va ms all de una
rectificacin efectiva: no he escrito un libro terminolgico, como podra
suponer un lector que por casualidad hubiera ledo el final de la crtica
de Kelsen; yo me ocupo de la terminologa, por lo general, slo en cuan
to es necesario para hacerme cientficamente inteligible. El objeto de la
Sociologa del Derecho no es la terminologa, sino la relacin del
Derecho con la sociedad. En mi libro me ocupo de cmo el Derecho
surge del seno de la sociedad, de cmo se condensa en proposiciones
jurdicas en la Jurisprudencia y la legislacin, y del modo en que reper
cute en la sociedad. Que Kelsen no haya comprendido todo esto no me
sorprende, puesto que l ha interpretado mal incluso al clarsimo Amira.
Por consiguiente, si en la crtica kelseniana no se habla prcticamente de
nada ms que de terminologa, entonces esto ya no me concierne a m,
sino al gran inters que Kelsen muestra por las cuestiones terminolgicas
situadas en el marco de su concepcin.

RPLICA A KELSEN
En la resea, aparecida en el Archiv f r Sozialwissenschaft und
Sozialpolitik, de mi obra Grundlegung der Soziologie des R echts2, el Sr.
profesor Kelsen me atribuye la confusin entre las dos acepciones de la
palabra regla regla del ser (ley de la naturaleza) y regla del deber
ser , y que concibo a la regla jurdica cuando menos como regla del
: T. XXXIX, pp. 839 ss.
actuar, como una regla del ser. Considerar la regla jurdica como regla
del ser (ley de la naturaleza) constituira, evidentemente, el ms puro de
los absurdos. Por eso, en mi respuesta, publicada en el ltimo nmero
del Archiv, exhort seriamente al Sr. profesor Kelsen, apelando a las
reglas del deber ser del decoro literario, a que explicara donde haba
encontrado en m semejante doctrina.

En la rplica publicada en el Archiv, de forma simultnea a mi res

puesta, Kelsen subraya, en primer lugar, la contradiccin en la que incurre
mi afirmacin de que el Derecho es siempre slo una regla del deber ser,
con respecto a la tesis del Derecho vivo, de que la forma de conocer de
la Ciencia del Derecho no expone slo lo que la ley prescribe, sino tambin
lo que verdaderamente sucede. Kelsen pone parte de la frase entre comillas
y pretende con ello que se trata de una cita suya trasladada simplemente
a mi libro en estilo indirecto. Esta cita es falsa', en mi libro no hay frase
alguna que tenga el sentido indicado por Kelsen. Quizs las palabras
entrecomilladas por l puedan encontrarse en un prrafo que literalmente
dice as: Tambin aqu la ciencia, como doctrina del Derecho, cumple
muy mal su tarea cuando se limita a describir lo que la ley prescribe, y no
lo que verdaderamente ocurre. Las palabras no se refieren en absoluto
al contenido de la regla de Derecho, sino a la tarea de la ciencia del
Derecho.

Adems, seala Kelsen que yo no he afirmado en mi libro en modo

alguno que yo entendiese por Derecho slo siempre una regla de deber
ser. Realmente debe tomarse esto en serio? Porque tampoco es verdad. En
la pgina 31, yo digo, justamente al referirme a las reglas del actuar, que
son, de acuerdo a su forma y su contenido, normas, rdenes y prohibi
ciones abstractas concernientes a la vida en sociedad, dirigidas a los
miem bros de sta. No s cmo podra decir ms claramente que no
concibo las reglas del actuar como leyes naturales, sino como reglas del
deber ser.

Finalmente, Kelsen se refiere a mi doctrina del Derecho vivo segn la

cual ste representa una regla del acontecer efectivo, es decir, de la con
ducta que es y no slo de la que debe ser; que es una pieza de la realidad
viva que acontece en el mundo exterior, y del cual no se conoce clara
mente por qu tambin es debido. Con ello Kelsen ha interpretado de
manera absolutamente insuficiente mi doctrina del Derecho vivo. En mi
libro designo como Derecho vivo a las reglas del deber ser jurdicas, las
cuales no se limitan a ser normas de decisin, sino que dominan de hecho
la conducta humana. Dichas reglas se constatan mediante la observacin
del acontecer fctico, lo que tambin es admitido por la Jurisprudencia
dominante con respecto a las reglas del deber ser, del llamado Derecho
consuetudinario, el cual coincide, al menos parcialmente, con lo que yo
califico de Derecho vivo.

Kelsen no ha presentado otro material. El Sr. profesor Kelsen, por

tanto, no se ha dignado a explicar, en la exhortacin que ha publicado,
en dnde ha encontrado en m la doctrina que me atribuye.
O tro s ttu lo s en e sta co lecci n :

Conciliarismo y constitucionalismo.
Seleccin de textos I.
Jean Gerson, Jacques A lm ain y Jean M air

Sobre el proyecto de reforma ingls.

G. W. F. Hegel

Las "formas de accin" en el Common

Law.
F. W. M aitland

Teora de las ficciones.

Jeremy Bentham

T tu lo s d e fu tu r a a p a ric i n :

Sistemas federales comparados.

Ronald L. W atts

La Constitucin global. El resurgir pos

moderno de los acuerdos confederales.
Daniel Elazar

Ensayos sobre Economa y economistas.

Ronald H. Coase

El Derecho y la Economa de mercado.

Robn Paul M alloy

Tiempo, trabajo y dominacin social.

M oisne Postone

El tiempo en la tragedia griega.

Jacqueline de Romilly
 1 Eugen Ehrlich (1862-1922) est considerado el primer
i terico de la Sociologa del Derecho. Coetneo de
Frangois Gny y antecesor de los tericos del llamado
i m ovim iento del Derecho libre (Freirechtsbewegung),
busc, como todos ellos, liberar al intrprete del
Derecho de los lazos del form alism o extremo a que
haba conducido la jurisprudencia conceptualista y el culto a
la construccin, a travs de una concepcin sociolgica que
niega la naturaleza cientfica de la Jurisprudencia (a la que
considera una mera tcnica) y reserva la consideracin de
cientfica para la Sociologa del Derecho, descriptora de las
regularidades causales que se dan en el seno de la sociedad.
Dichas formas de normatividad son las que han de merecer
la atencin de una ciencia jurdica digna de tal nombre, que
no podr ser sino sociolgica.

Perteneciente a la generacin anterior a la de su com patrio

ta Hans Kelsen, y tributario de una concepcin positivista
comtiana, Ehrlich mantuvo con este autor una acerba pol
mica, no exenta de enconam iento personal, que resulta de
extremo inters por la form a tan clara que muestra las dife
rencias entre la concepcin normativa y la sociolgica del
Derecho. Los textos con que Ehrlich contribuy a ese enfren
tam iento terico han sido incorporados a la presente edicin.

ISBN:84-9768-229-7
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9 I 1788497 682299
# # # Marcial Pons