UNIDAD I

Derecho Real. Ubicacin de los Derechos Reales en el Cdigo Civil. El Libro III: Contenido. El Mtodo de Vlez. Crtica.

En nuestro Cdigo Civil los derechos reales se encuentran legislados en el Libro III, el cual a diferencia de los otros Libros no esta
dividido en secciones, sino en 16 ttulos.-
TITULO I: se refiere a las cosas.-
TITULO II: se refiere a la posesin.-
TITULO III: acciones posesorias.-
(Vlez Sarsfield explica que trata a las cosas y a la posesin antes que a los Derechos Reales, fundamentando que
aquellas son los elementos de estos.)
TITULO IV: derechos reales en general.-)
TITULOV: se legislan los derechos reales en particular
TITULO VI A VIII encontramos los derechos reales sobre la cosa propia.-
TITULI X a XVI: derechos reales sobre la cosa ajena (usufructo, uso y habitacin, servidumbres, hipoteca, prenda y
anticresis).-
TITULO IX: acciones reales y personales y si no la estable en el orden establecido es simplemente porque en ella radica
una de las criticas as fuerte en cuanto a este libro se refiere, porque al estar ubicado luego de los derechos reales sobre
la cosa propia, pararece que las acciones reales protegen a este tipo de derechos reales, cuando en realidad pueden
ejercerse para proteger cualquiera de ellos.-
Pese a los fundamentos esgrimidos por Vlez, tambin se critico la ubicacin del capitulo de las cosas , con el que
comienza el libro III, siendo que ellas no son solo objeto de los derechos reales, sino tambin de otras relaciones jurdicas.

1) Concepto y definicin de Derecho Real. Caractersticas.- Nocin Clsica Otras teoras.

Definicin: (Demolombe) (en la nota del titulo IV, del libro tercero) manifiesta que, Derecho Real es aquel que crea entre la
persona y la cosa una relacin directa e inmediata, de forma que existen dos elementos, la persona (sujeto activo de derecho) y la
cosa (objeto) .-
Concepto de el Dr. Allende: El derecho Real es un derecho absoluto , de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de
orden publico, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relacin inmediata que previa publicidad obliga
a la sociedad ( sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contario al mismo (obligacin negativa), haciendo para el caso
de violacin una accin real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi.-

Caractersticas:
DERECHO ABSOLUTO: porque puede hacerse valer erga omnes, es decir ante todos los integrantes de la comunidad.-
DE CONTENIDO PATRIMONIAL: porque puede valuarse econmicamente, es susceptible de valor ( art. 2312. C.C.).-
NORMAS SUSTANCIALMENTE DE ORDEN PBLICO: porque si bien en el derecho Real existen algunas normas de carcter
supletorio, la mayora son de orden publico, por lo tanto su aplicacin no depende de la voluntad de los particulares y las
convenciones privadas no pueden ser dejadas de lado (art. 2502 C.C. que establece Nmeros Clausus y nota al art. 2828 C.C.)
RELACION INMEDIATA: es el aspecto interno, es decir la relacin directa entre el titular y la cosa.-
PUBLICIDAD: para que un derecho real pueda hacerse valer contra todos es necesario que todos puedan conocer su existencia. La
publicidad se lleva a cabo a travs de la TRADICIN y de la INSCRIPCION EN REGISTROS ESPECIALES.-
SUJETO PASIVO: en los derechos reales esta constituido por toda la sociedad.-
DEBER DE ABSTENCIN: es el aspecto externo del Derecho Real. Se dice que no es una obligacin de no hacer porque en sta el
obligado se ve privado de ejercer un derecho propio (eje. Se obliga a no contratar con una persona); en cambio en el deber de
abstencin la sociedad solo debe respetar la accin del titular del derecho, pero no se privada de ejercer ningn derecho (sera
una obligacin de inercia).-
ACCION REAL: en caso de que se atente contra un derecho real , su titular pede ejercer una accin, la cual puede ser negatoria,
confesoria o reivindicatoria.-
IUS PERSEQUENDI: el titular del derecho puede perseguir la cosa, auque est en manos de otra persona, estando limitado por
la ley.-
IUS PREFERENDI: cuando una persona es titular de un derecho real y posteriormente se constituye un derecho real sobre la
misma cosa, aquel ser preferido en el ejercicio de su derecho porque en materia de Derechos Reales rige la mxima PRIOR IN
TEMPORE POTIOR IN JURE (primero en el tiempo, mejor en el derecho). En los Derechos Reales de Prenda e Hipoteca se presenta
como derecho de privilegio, y en los derechos reales de fecha posterior de fecha posterior se da como derecho de Exclusin ( si yo
constituyo un derecho real a favor de Juan, luego constituyo uno en favor de Lucia, este no afecta a Juan) .-

Numeros Clausus: significa que el nmero de Derechos Reales ya esta determinado, es cerrado y no pueden crearse nuevos a
menos que estos sean realizado por ley, a diferencia de los Derechos Personales en donde los particulares pueden crear relaciones
variadas. Es decir si yo tengo alguna situacin con caractersticas de Derecho Real tengo que ubicarla dentro de algunos de los
derechos reales que establece la Ley.-

Derechos reales creados por leyes especiales (es decir que estn fuera de la enumeracin realizada por el Cdigo):

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 Propiedad Horizontal: derecho Real, creado por ley 13.512. Es una suerte de derecho Real de Dominio sobre partes exclusivas y
derecho Real de Condominio sobre partes comunes .-

Prehorizontalidad: derecho real creado por la ley 19.724. es utilizado cuando uno esta construyendo un edificio para someterlo al
rgimen de Propiedad Horizontal, y se quieren vender los departamentos antes de terminar el edificio .-
Hipoteca Bancaria. (Leyes 22.232, 24.143 y 24.855), Preanotacin Hipotecaria (ley 12.962 para bancos oficiales de la Nacin y
15.283 para los provinciales) y Notacin Directa ( ley 18.307).-

Hipoteca Naval (ley de navegacin 20.094) y aeronutica (Ley 17.285 Cod. Aeronutico) para ambas se aplican subsidiariamente
las reglas de la hipoteca comn, ya que son hipotecas comunes que recaen sobre objetos especiales: barcos, aviones. Sus
motores, etc.

Dentro del Cdigo Comercial:

Prenda con Registro: (llamada sin desplazamiento, porque la cosa queda en manos del deudor), esta prenda se anota en los
registros especiales y le permite al deudor seguir usando y beneficindose de la cosa. Leyes 9644 y 12.962.-
Warrants y debentures: los Warrants son una especie de prenda, creadas por ley 9643, usados para que el dueo de la mercadera
agrcola ( Ej. Cereales) pueda guardarlas en deposito. El dueo del deposito le da al depositante un Warrants (crea la prenda sobre
la mercadera) y un certificado de deposito (acredita la propiedad de la mercadera). Es muy til porque permite al depositante
obtener crditos, que garantiza con el endoso del Warrants. Debenture: es un titulo de valor emitido por sociedades annimas y
en comandita por acciones, usado para hacer la suscripcin del capital. Segn la ley 24.589 deben ser nominativos no endosables.-

Creacin. Intervencin del Estado. Limitaciones a la autonoma de la voluntad.-

Por el Nmeros Clausus, no pueden existir otros derechos reales que los enumerados (los particulares no pueden crearlos por su
propia voluntad , invocando el principio de la autonoma de la voluntad ). Pero de todas formas el Art. 2502 nos dice que estos
der5echos reales creados por los particulares no valen como derechos Reales pero pueden considerarse como derechos
personales, siempre que esto sea posible (eje. Un contrato de enfiteusis- derecho real prohibido- puede hacerse valer como
contrato de locacin, aplicndose as sus reglas.-

2) Derechos Reales no autorizados. El Art. 2614 del C. Civil. Valor de la constitucin de Derechos Reales suprimidos
o no autorizados. El Art. 2502 2da. Parte. Conversin. Nocin. La convalidacin. Nocin

Derechos Reales no autorizados. El Art. 2614 del C. Civil.

El art. 2614 establece: los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles
censos ni rentas que se extiendan a mayor termino que el de 5 aos, cualquiera sea el fin del la imposicin; ni hacer en ellos
vinculacin alguna.-
Este artculo (se encuentra ubicado dentro de las restricciones y limites al dominio) que dice que los derechos reales de enfiteusis,
superficie y vinculaciones estn prohibidos y los censos y rentas no pueden hacerse por mas de 5 aos.
Algunos autores interpretan con relacin a estos derechos que todos pueden hacerse por no ms de 5 aos. Lo cual es
imposible ya que la superficie y la enfiteusis son perpetuas o por mucho tiempo.
Otros sostienen que solo las rentas pueden constituirse por no mas de 5 aos, pero como los censos son una clase de rentas
(rentas reales) tambin estn incluidos.-
Por ultimo otros sostienen que la superficie y la enfiteusis estaran prohibidas, fundndose en que Vlez trato de desmembrar el
derecho de propiedad lo menos posible y estos dos derechos son a perpetuidad. Adems auque se acepte la teora de que estn
permitidos, carecen de regulacin legal, algo indispensable dentro del sistema de nmeros clausus.-

Conceptos de los derechos del Art. 2614:

Superficie: es el derecho de usar, gozar y disponer a perpetuidad de un edificio o de una parte del mismo, construido sobre
terreno ajeno. Por lo tanto por un lado tenemos la propiedad y los derechos del superficiario, y por el otro la propiedad y los
derechos del dueo del terreno (nota al Art. 2503).- recordemos que por la ley 25.509 se admite la superficie forestal.-
Enfiteusis: es el derecho por el cual una de las partes entrega el derecho de un fundo a otra, a perpetuidad o por un largo tiempo,
a cambio de que esta lo mejore con plantaciones o contruucciones y pague un canon anual.-

Censo: es un derecho que recae sobre un inmueble que continua en poder de su propietario permitindole al titular del censo
exigirle al dueo del inmueble el pago de una renta en dinero o especie en forma peridica.-

Vinculacin: es cuando determinados bienes pertenecen a una familia a perpetuidad, pasando de generacin en generacin (Ej.
Maroyarazgos y capellanas).-

Adquisicin transferencia y perdida de los Derechos Reales. Principio General. Titulo y Tradicin
Para adquirir o trasmitir un Derecho Real necesitamos dos cosas:
Titulo suficiente y Modo suficiente ( art. 2602).

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El titulo es la causa de la adquisicin del Derecho Real ( ej. Un contrato) y ser suficiente cuando cumpla con los requisitos de
fondo (capacidad de las partes; titularidad del transmitente) y de forma (eje. Escritura publica si corresponde). Recordemos que la
escritura publica es un titulo (instrumento), pero no un titulo suficiente (indispensable para adquirir derechos).
El Dr. Papao define al titulo suficiente como: acto jurdico art. 944: son actos jurdicos los actos voluntarios licitos, que tengan
por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, trasferir, conservar o aniquilar derechos cuya
finalidad consista en la trasmisin de un Derecho Real propio del disponente capaz y legitimado al efecto (Art. 3270: nadie puede
trasmitir mas derechos que los propios; Art. 2603 y 2601: capacidad de adquirir) formalizado conforme a los requerimientos
legales para alcanzar el fin previsto (eje. En materia de inmuebles, la escritura publica del Art. 1184)
El modo suficiente: es la tradicin, la entrega de la cosa, del tradens al accipiens. El Art. 577 del C.C. nos dice: antes de la
tradicin de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho Real y este es el principio general, pero luego
veremos que hay dos excepciones: traditio brevi manu ( art. 2387) y constituto possesorio ( art. 2462 inc. 3).
La tradicin es declarativa o constitutiva de derechos reales? Si es declarativa no da nacimiento al derecho, solo lo
exterioriza; si es constitutiva da nacimiento al Derecho Real. La tradicin es constitutiva: sin ella no hay Derecho Real.-
Que sucede en los derechos reales que no se ejercen por la posesin? En estos casos no se requiere la tradicin (eje. En la
hipoteca la cosa queda en manos del deudor. No se trasmite) en cuanto a la servidumbre, se dice que se considera tradicin el uso
que se hace de la heredad. El requisito de la tradicin tampoco es aplicado para la trasmisin mortis causa ( Art. 3265; 2373;
3283;3418).-

El nuevo Art. 2505 (luego de la reforma de la Ley 17.711): la adquisicin o transmisin de Derechos Reales sobre inmuebles,
solamente se Juzgar perfeccionado mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios en la
jurisdiccin que corresponde. Estas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas. Este
Art. nos dice que se debe inscribir en el registro de Propiedad Inmueble toda adquisicin, transmisin o extincin de Derechos
Reales sobre inmuebles dejando la duda de si dicha inscripcin es constitutiva o declarativa del Derecho Real. Luego la ley 17.801
de registro de la propiedad inmueble, declaro que la tradicin es la constitutiva del Derecho Real mientras que la inscripcin es un
medio de publicidad, para ser oponible ese derecho, frente a terceros ( no tiene carcter constitutivo).-
Resumen: el derecho Real se adquiere y trasmite con titulo suficiente y modo suficiente. La inscripcin registral del titulo se agrega
para darle oponibilidad frente a terceros ( Art. 2 de la17801) .
Transmisin de derechos Reales por actos entre vivos: necesitamos titulo suficiente y modo suficiente. La inscripcin registral
del titulo se agrega, en los inmuebles para darle oponibilidad frente a terceros (Art. 2 de la ley 17.801).
Trasmisin de Derechos Reales por mortis causa: no necesitamos la posesin ni la tradicin de la cosa. Al morir el heredero se
convierte en propietario y poseedor de los bienes que le corresponden.
Entonces a que se le llama posesin hereditaria? en realidad ac, no hablamos de posesin como la necesaria para declarar la
trasmisin de derechos Reales por causa de la muerte (porque dijimos que no es necesario) sino que se hace referencia a la calidad
de heredero reconocido (se le dice investidura de heredero y en la posesin jurdica, no la material).
Segn Vlez los ascendientes y los cnyuges, obtienen esa investidura por medio de la va legal, mientras que los otros herederos
solo la podrn recibir por medio del Juez, previa comprobacin del vinculo o constar el testamento (para ver si el verdadero
heredero).
Es as que todos los herederos son poseedores desde que el causante fallece, la distincin estar en la forma de ejercer esa
posesin ( los primeros no necesitan hacer nada, pero los segundos necesitan la formalidad de la investidura).

3) Los Casos Dudosos. La posesin, la Hipoteca, la locacin, los privilegios, el derecho de retencin, los derechos
intelectuales. Las Obligaciones Reales o proter rem. Nocin. Caracteres. Casos. Soluciones legales. Posicin de la
doctrina y la jurisprudencia.

Derechos dudosos:
Son aquellos en los que no esta declarado si estamos ante un hecho o un derecho, si es Real o Personal Etc.

Locacin:la locacin es Personal o Real? En realidad estamos ante un Derecho Personal segn el Art. 1498 C.C. enajenada la
finca arrendada, la locacin subsiste durante el tiempo convenido. Auque yo venda mi casa si el contrato del alquiler con mi
inquilino todava no termin l tiene el derecho de quedarse en la casa hasta que el contrato finalice, y el comprador no puede
desalojarlo. La duda surge porque la nota de ese mismo Art. (Que trascribe un prrafo de Troplong) manifiesta lo contrario: la
locacin es un Derecho Real. Sobrevive a la calidad de propietario del Locador, tiene su existencia independiente y se ejerce por
todo el tiempo del contrato contra todo propietario del inmueble; se dice que hay un derecho Real del inquilino sobre la cosa
porque el nuevo propietario tiene que respetar el derecho del inquilino aunque entre ellos no hubo contratacin.
Pero como el Art. Tiene ms valor que la nota. Se aplica el Art.
Posesin: es un hecho o un derecho? Para alguno es un derecho (porque la posesin se lleva a cabo a travs de acciones
posesorias) y para otros es un derecho Real (porque hay una relacin directa entre la cosa y el poseedor) para otros es Personal
porque habra acciones, defensas personales: interdictos) mientras que para un ultimo grupo serian mixtos( reales- personales) .
Un nuevo derecho prevalece la opinin de la posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas (da derecho a las acciones
posesorias y la usucapin).

Hipoteca: sabemos que es un derecho Real ya que esta enumerado en el Art. 2503. Pero algunos autores llegan a afirmar que se
estaba en presencia de un derecho Personal debido a que el acreedor hipotecario no tena una relacin inmediata y directa con la

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cosa como ocurre en los reales. En realidad la relacin esta presente dado que aunque el inmueble sea enajenado, el acreedor
hipotecario tiene una serie de facultades sobre la cosa (de conservacin, restitucin y ejecucin) para hacer efectivo el cobro de su
crdito; adems goza del ius preferendi y del ius persequendi.

Derechos intelectuales: son los derechos del autor o inventor sobre su obra. Si bien el art. 17 de la constitucin y en la Ley de
Propiedad Intelectual 11.723 se habla de propiedad, no se puede decir que un derecho intelectual sea un derecho real, porque el
objetivo no es una cosa, sino algo inmaterial (obras literarias, cientficas, artsticas) .

Privilegios: en caso de que haya concurrencia de acreedores sobre los bienes del mismo deudor, la Ley (nunca el deudor) puede
otorgar a uno de ellos un privilegio para que cobre antes que los dems.
Para algunos se trata de un Derecho Real porque el privilegio esta afectando la cosa al crdito, porque el Art. 3885 otorga al
locador privilegiando un derecho de persecucin y porque Vlez as lo establece en la nota a los Art. 3878 y 3928.-
Para otros se trata de un derecho Personal y afirman que no es un derecho Real porque:
-el dueo de la cosa no ve desmembrado su derecho de propiedad por la existencia de un privilegio.-
- el derecho de persecucin es otorgado en un caso excepcional ( art. 3885) no es propio de los privilegios .-
- no hay inherencia a la cosa ni derecho de preferencia y de persecucin.
- la nota de Vlez no conforma derecho positivo .-

Finalmente, otros opinan que son simples cualidades de algunos derechos Personales esta posicin que es la predominante
sostienen que al no ser derechos Subjetivos no son ni Reales ni Personales.-

Derecho de Retencin: es la facultad que tiene el tenedor de una cosa ajena para conservar su posesin hasta que se le pague
lo que es debido a causa de esa misma cosa ( art. 3939). Algunos han sostenido que es un Derecho Real (porque la cosa se afecta al
poder del tenedor hasta el momento del pago). Otros le han negado este carcter en razn de que no hay inherencia a la cosa y
porque la accin que tiene el tenedor en caso de ser desposedo no es real, sino posesoria ( el art. 3948) . En realidad se trata de
una simple excepcin procesal que impide desposeer al retentor hasta que se le pague lo debido.-

LAS OBLIGACIONES PROPTER REM

SON AQUELLAS QUE NACEN COMO CONSECUENCIA DE SER PROPIETARIO O POSEEDOR DE LA COSA, Y QUE SE TRAMITEN CON
LOS DERECHOS REALES.

UNIDAD II

#POSESION
MTODO DEL CODIGO
SE ENCUENTRA UBICADO METODOLGICAMENTE EN EL LIBRO III DE LOS DERECHOS REALES , EN EL TTULO II EL CUAL SE REFIERE
A LA POSESIN.

CONCEPTO
POSESIN SIGNIFICA ACTO DE POSEER O TENER UNA COSA CORPORAL CON NIMO DE CONSERVARLA PARA S O PARA OTRO; Y
POR EXTENSIN SE DICE TAMBIN DE LAS COSAS INCORPREAS, LAS CUALES EN RIGOR NO POSEE.
REFLEJA LA IDEA DEL EJERCICIO O POSIBILIDAD DE UN PODER DE UNA PERSONA SOBRE LA COSA SOMETIDA A SU VOLUNTAD,
EN FORMA DIRECTA O POR INTER MEDIO DE OTRA PERSONA.
LA PALABRA POSESIN APARECE ASOCIADA CON LA IDEA DE PERTENENCIA. PERTENENCIA ES ALGO MS QUE TENENCIA, ES
TENER LA COSA CON CONNOTACIN SUPERIOR.
EN SENTIDO AMPLIO LA NOCIN DE POSESIN ES LA DE UNA RELACIN DE LA PERSONA CON LA COSA QUE LE PERMITE JERCER
SOBRE ELLA ACTOS MATERIALES, POR S O POR OTRO, CON PRESCINDENCIA DE LA EXISTENCIA O DE LA RELACIN JURDICA QUE
PUDIERE JUSTIFICARLA O CONTENERLA.
EL TRMINO POSESIN REFIERE TANTO A LA TENENCIA FSICA COMO A LA APARIENCIA RESPECTO DE LA TITULARIDAD DEL
DERECHO Y LAS CONSECUENCIA VAN DESDE LA PROTECCIN DE LA POSESIN NATURAL HASTA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO
POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.

TERMINOLOGA
EL TRMINO POSESIN ES USADO CON DIVERSAS ACEPCIONES. EJEMPLO:
- UNA PERSONA ES POSEEDORA DE UNA FINCA SIGNIFICANDO CON ELLO QUE ES SU DUEA, ASIMILANDO EN TAL CASO
LOS TRMINOS DE PROPIEDAD Y POSESIN.
- OTRAS VECES SE HABLA DE ENTREGAR LA POSESIN AL LOCATARIO, ASIMILNDOLA A LA TENENCIA.
TODAS ESTAS INSTITUCIONES LA TENENCIA Y PROPIEDAD ES NECESARIO DISTINGUIR DE LA POSESIN EN SENTIDO ESTRICTO.
EL C.C. SUELE REFERIRSE TAMBIN A LA POSESIN DE CRDITOS Y A LA POSESIN DE HERENCIA, PERO AQU SON DISTINTOS LOS
CRITERIOS CON QUE SE USA LA PALABRA POSESIN.

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EN SENTIDO AMPLIO SE SUELE HACER A LA POSESIN DE UN ESTADO DE FAMILIA CUANDO SE ASUME EL PAPEL QUE
CORRESPONDE A UN DETERMINADO EMPLAZAMIENTO EN LA RELACIN JURDICA FAMILIAR
EL IUS POSSESSIONIS (POSESIN NATURAL O FISCA) ES EL QUE SURGE DE LA POSESIN MISMA Y PARA CUYA EXISTENCIA LA
POSESIN ES PRESUPUESTO INDISPENSABLE. .

DOMINIO: DERECHO REAL SOBRE LA COSA

TENENCIA: POSEYENDO LA COSA PERO RECONOCIENDO QUE EL DERECHO REAL LE CORRESPONDE A OTRA PERONA.

ELEMENTOS
LOS ELEMENTOS SON EL CORPUS Y EL ANIMUS LOS CUALES RESULTAN COMPLEMENTARIOS Y SE PUEE AFIRMAR QUE NI EL
CORPUS ES RELACIN PURAMENTE FSICA NI EL ANIMUS ES UN FENMENO ENTERAMENTE PSICOLGICO.
EL ANIMUS TIENE QUE TENER UNA EXTERIORIZACIN TAL QUE LO REVELE, NO DEBE QUEDAR RECLUIDO EN LA PURA
CONCIENCIA.

CORPUS
SAVIGNY EXPONE AL ACTO FSICO DE LA APREHENSIN PARA ADQUIRIR LA POSESIN NO ADMITA SINO DOS ESPECIES LA DE
TOMAR LA COSA MUEBLE CON LA MANO Y LA DE POSAR EL PIE SOBRE UN INMUEBLE.
PARA IHERING SIN EMBARGO EL ELEMENTO CORPUS DEPENDE DE LA NATURALEZA DE LAS COSAS Y DE LA FORMA HABITUAL U
ORDINARIA EN QUE EL DUEO SE COMPORTA FRENTE A ELLAS.

ANIMUS
SAVIGNY ENCUENTRA EN LAS FUENTES LA POSIBILIDAD DE TRNSMITIR LA POSESIN INDEPENDIENTEMENTE DE LA PROPIEDAD Y
EN TAL CASO NO ES EL ANIMUS DOMINI EL ACOMPAA A LA APREHENSIN SINO EL ANIMUS POSIDENDI
PARA IHERING EL ELEMENTO ANIMUS ESTA IMPLICADO SIEMPRE EN EL CORPUS ES DECIR QUIEN ALEGUE LA FALTA DE DICHO
ELEMENTO, DEMOSTRAR LA EXISTENCIA DE UN MOTIVO ESPECIAL PARA EXCLURILO DE LA PROTECCIN POSESORIA.

NATURALEZA JURDICA

TEORA RELATIVA

SAVIGNY
EN LA POSESIN APRECE EL VNCULO DE LA PERSONA DEL POSEEDOR CON EL HECHO DE LA POSESIN, DE ALL QUE
CUALQUIER ATAQUE A LA POSESIN IMPLIQUE UN ATAQUE A LA PERSONA DEL POSEEDOR, Y COMO ESTA INVIOLABLE Y DEBE
SER GARANTIZADO CONTRA TODA VIOLENCIA.
ES DECIR DEB PROTEGERSE A LA POSESIN PARA PROTEGER A LA PERSONA DEL POSEEDOR Y LOGRAR AS LA INTERDICCIN DE
LA VIOLENCIA PRIVADA.
IHERING
LA POSESIN ES UNA EXTERIORIZACIN DEL DOMINIO. LA PROTECCIN DE LA POSESIN ES UN COMPLEMENTO DE LA
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD. ESTA PROTECCIN APROVECHA TAMBIN AL NO PROPIETARIO PUES LA PROTECCIN SE
OTORGA AL POSEEDOR AN EN CONTRA DEL PROPIETARIO.

En ellas:
"x" = posesin
"y" = tenencia
"c" = yuxtaposicin local
"a" = mnimo de voluntad necesaria para que el corpus no sea mera yuxtaposicin local; es decir que la relacin con la cosa debe
ser querida
"A" = animus domini de Savigny
"-n" = disposicin legal que niega las acciones posesorias.
Y entonces:

Segn Savigny:
x=c+a+A
y=c+a

Segn Ihering:
x=c+a
y = c + a-n

La concepcin de Savigny acerca de los elementos de la posesin

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Para Savigny los elementos de la posesin son dos: el corpus y el animus domini. :corpus" El corpas es la posibilidad fsica de
actuar sobre la cosa, de disponer fsicamente de ella y de defenderla de cualquier accin extraa.
Esa posibilidad fsica tiene que ser querida, es decir, debe haber un elemento volitivo para diferenciarla de la mera yuxtaposicin
local. As, estoy dormida y me colocan una lapicera en la mano. Tengo contacto fsico con ella, podra incluso moverla, tirarla, etc.
Pero con movimientos totalmente involuntarios, esa relacin fsica no es conscientemente querida, puesto que estoy dormida. Hay,
pues, mera yuxtaposicin local, que no es sino una relacin de simple contacto fsico, sin voluntad alguna, jurdicamente relevante,
de tener ese contacto. Si, en cambio, estoy despierta y hay en el contacto voluntad de tenerlo, esta relacin es el corpus.

Savigny acepta que existen cuatro casos en que, a pesar de reconocerse en otro el dominio, el Derecho romano otorgaba acciones
posesorias, y que son: el del enfiteuta, el del acreedor en Savigny prendario, el del secuestratario y el del precarista (que era aquel a
quien el Estado entregaba parte del ager publicus, que deba restituir a la primera peticin). A estos supuestos, Savigny los llama de
posesin derivada, para indicar en ellos la desviacin de los principios generales.

C) La concepcin de Ihering acerca del mismo punto califica de "subjetiva" la posicin de Savigny y la critica acerbamente, puesto
que, segn dice, la intencin de ejercer el dominio que exige aqul como configurativa del animus domini convierte la prueba de
la posesin en diablica; de all que en los sistemas que la haban adoptado, como el Cdigo francs, tuvieron que elaborarse
verdaderos catlogos de actos posesorios (cultivar, edificar, sembrar, talar rboles, demoler, etc.), que hicieran presumir ese
elemento subjetivo, desplazando la carga de la prueba hacia el que negara el carcter de poseedor.
Adems, considerando que es necesario este elemento intencional para ser tenido por poseedor, y dependiendo la intencin del
arbitrio de los particulares, stos podrn ser hoy poseedores,
maana tenedores, y as sucesivamente, convirtiendo el problema de determinar su categora en un juguete entregado al capricho
de las partes, lo cual es inadmisible, dado que en materia de derechos reales el Estado debe tener intervencin preponderante,
para regular su estatuto Expone entonces, su propia concepcin:
El corpus no es, segn l, el poder de disponer materialmente de la cosa, sino, con un criterio ms bien econmico, que se acentu
en su ltima poca, la relacin exterior que normalmente vincula al propietario con la cosa, segn el destino econmico de sta,
incluido un mnimo de voluntad para que esta relacin no sea una mera yuxtaposicin local. No es necesario el permanente
contacto fsico con la cosa para que subsista.
As, por ej., los materiales de una obra en construccin: para poseerlos no es menester estar continuamente en contacto con ellos.
Pues el propietario los deja normalmente en el lugar de la construccin sin que a nadie se le ocurra pensar que los ha abandonado.
Igualmente, las bolsas de trigo en que se pone el cereal cosechado, que normalmente el propietario las deja varios das en el
campo, hasta terminar de levantar el de todo un cuadro: a nadie se le ocurre que las ha abandonado o que se han perdido. Por el
contrario, si se encuentra en un campo un anillo de brillantes, como lo normal, en relacin a estos objetos, no es precisamente
estar tirados en los campos, porque ordinariamente
el propietario los encierra en su casa, tendremos que en este caso, la existencia del corpus ha cesado lo que no ocurra en los
otros dos supuestos anteriormente mencionados al cesar el contacto fsico con la cosa.
El animus domini naturalmente no lo exige Ihering, quien pretende reemplazar ese elemento subjetivo y variable (segn su
opinin), que reposara en la voluntad concreta del poseedor, por la voluntad abstracta e invariable de la ley.

En efecto, para demostrar que hay posesin, segn Ihering, bastar demostrar que existe corpus (elemento objetivo). Si la otra
parte afirma que existe tenencia, deber demostrar que una disposicin legal priva a ese corpus de proteccin posesoria, en virtud
de la causa por la cual se origin.9

Resumiendo, para Ihering, si alego ser poseedor, debo probar slo el "corpus"; si existe, quien niega ese carcter y sostiene que soy
tenedor, deber a su vez probar que se origin en una causa detentionis, es decir, que conforme al ttulo por el cual entr en
relacin con la cosa, la ley me priva de acciones posesorias. Ejemplo: alego ser poseedor, y pruebo que he cultivado un campo, que
lo he cercado, edificado en l, etc., es decir, que me he comportado exteriormente como normalmente lo hara un propietario. Ser
considerado poseedor a menos que la contraria pruebe que existe un contrato de locacin (causa detentionis), ya que a los
locatarios la ley les niega .-acciones posesorias

FUNCIONES
COMO CONTENIDO Y ELEMENTO
EL CODIFICADOR SEALA LA POSESIN COMO UN ELEMENTO DE LOS DERECHOS REALES. PERO MS QUE UN ELEMENTO
RESULTA SER EL CONTENIDO O PARTE DEL CONTENIDO DE LA MAYORA DE LOS DERECHOS REALES PORQUE, SIN LA POSESIN
NO SERA POSIBLE EL EJERCICIO PLENO DE LAS FACULTADES QUE TALES DERECHOS ATRIBUYEN A SU TITULAR (EXCEPCIN
HIPOTECA Y SERVIDUMBRES).

COMO MEDIO PARA ADQUIRIR ERECHOS REALES

EN LA FASE DE ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES POR SI SOLAO UNIDA A OTRAS ELEMENTOS POSIBILITA QUE
LADQUISICIN SE PRODUZCA. EN MATERIA DE COSAS MUEBLES NO ROBADAS O PERDIDAS UNIDA A LA BUENA FE CREA LA
PRESUNCIN DE PROPIEDAD. SIENDO ROBADAS O PERDIDAS MEDIANDO LA BUENA FE Y TIEMPO SE ADQUERE POR
PRESCRIPCIN. EN MATERIA DE INMUEBLES UNIDA AL TIEMPO SE ADQUIERE POR PRESCRPCIN SI EXISTEN LOS REQUISITOS DE
BUENA FE Y JUSTOS TTULKOS (10 AOS) Y SI ESTOS FALTAREN 20 AOS.

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DIFERENCIA ENTRE YUXTAPOSICIN LOCAL, POSESIN Y TENENCIA

YUXTAPOSICIN LOCAL
ES UN CONTACTO MATERIAL DESPROVISTO TOTALMENTE DE VOLUNTAD. ES TENER INVOLUNTARIAMENTE LA COSA.
TENENCIA
CARACTERIZADA COMO EL PODER EFECTIVO SOBRE LA COSA PERO RECONOCIENDO QUE LA POSESIN EN NOMBRE DE OTRO.

LA TENENCIA ADMITE TRES GRADOS:

HOSPEDAJE
EN EL CONTRATO DE HOSPEDAJE ES LA POSICIN DE QUIEN SE ALOJA EN UN HOTEL, POR EJEMPLO RESPECTO DE LOS MUEBLES
Y UTILES DE LA HABITACIN TOALLAS, SBANAS ETC.

HOSPITALIDAD
EN CONTACTO CON LA COSA CON VOLUNTAD DE UTLIZARLA O SERVISE DE ELLA EN FORMA CIRCUNSTANCIAL. POR EJEMPLO: EL
INVITADO RESPECTO DE LOS UTENSILIOS QUE SE PONEN A SU SERVICIO.

DEPENDENCIA: CUANDO SE TIENE LA COSA EN VIRTUD DE UN VNCULO DE DEPENDENCIA COMO EL OBRERO RESPECTO DE LAS
HERRAMIENTAS DE SU PRINCIPAL O EL ENCARGADO DE UN EDIFICIO

POSESIN LEGTIMA
ART. 2355 LA POSESIN SER LEGTIMA CUANDO SEA EL EJERCICIO DE UN DCHO REAL CONSTITUIDO EN COPNFORMIDAD CON
LAS DISPOSICIONES DE ESTE CDIGO. LA LEY HABLA DE UN EJERCICIO DE UN DCHO REAL.
COMPRENDE TANTO LA POSESIN COMO LA CUASI POSESIN. SI SE TRATA DE POSESIN DE COSAS ES EL EJERCICIO DE UN
DERECHO DE PROPIEDAD, EL DERECHO REAL POR EXCELENCIA SI TRATA DE OTROS REALES DE DAR LUGAR A ELLA COMO EL
USUFRUCTO O LA SERVIDUMBRE SERA EL CASO DE LA CUASIPOSESIN. HAY DERECHOS QUE NO DAN LUGAR A LA EXISTENCIA
DE POSESIN O DE CUASIPOSESIN COMO OCURRE CON LA HIPOTECA Y LA PRENDA. PARA QUE LA POSESIN SEA LEGTIMA NO
BASTA QUE ELLA SEA EL EJERCICION DE UN DERECHO REAL ESTO QUIERE DECIR QUE DEBE SER UN DERECHO LEGALMENTE
CONSTITUIDO ES DECIR A LA FORMA Y MODO DE DARLE NACIMIENTO Y A LA CAPACIDAD DEL CONTRIBUYENTE, DE MAERA QUE
SE ENCUENTRAN REUNIDOS LOS EXTREMOS TITULO Y MODO SUFICIENTE.

EXCEPCIONES
CUANDO SE ES POSEEDOR DE BUENA FE A TITULO ONEROSO CUANDO MEDIE BOLETO DE COMPRAVENTA. CUANDO EL TERCERO
ADQUIRENTE ES POSEDOR DE BUENA FE.

POSESIN ILEGTIMA
ADMITE DIVERSAS VARIANTES:
A) CUANDO AFECTA AL TITULO
SIN TITULO:CUANDO NO SE TIENE TITULO (USURPADOR O INTRUSO)
-SE TIENE TITULO:
PERO ES NULO O ANULADO POR ESTA VICIADO LA VOLUNTAD , O DEFECTO DE FORMA
-SI EL TITULO SURGE DE QUIEN NO TIENE LEGITIMIDAD:
CUANDO NO SE ES DUEO DE LA COSA

CUANDO AFECTA AL MODO

CUANDO HAY TITULO Y ES VALIDO PERO NO HAY MODO, ES DECIR LA TRADICIN NO SE HACE CONFORME EN EL ART. 2378
EL ART 2355 DEL CC ESTABLECE ILEGITIMA, CUANDO SE TENGA SIN TTULO, O POR UN TITULO NULO, O FUESE ADQUIRIDA POR
UN MODO INSUFICIENTE PARA ADQUIRIR DERECHOS REALES, O CUANDO SE ADQUIERA DEL QUE NO TENIA DERECHO A POSEER
LA COSA O LO TENIA PARA TRANSMITIRLA.
A) CUANDO SE TENGA SIN TTULO LA PALABRA TTULO SE EMPLEA EN DERCHO PARA DESIGNAR, AL ACTO JURDICO QUE
DA NACIMIENTO AL DERECHO.
B) POR UN TITULO NULO EN ESTE CASO LA NULIDAD EXISTE DESDE SU NACIMIENTO, LA POSESIN SER ILEGTIMA DESDE
SU ORIGEN SI TUVIERA SU CAUSA EN UN CONTRATO DE COMPRAVENTA.
C) CUANDO FUESE ADQUIRIDA POR UN MODO INSUFICIENTE, POR EJEMPLO SI LA TRADICIN NO HA SIDO HECHA EN LA
FORMA Y CONDICIONES QUE LA LEY EXIGE.
D) CUANDO SE ADQUIERE DEL QUE NO SE TENIA DERECHO A POSEER LA COSA: LA POSICIN DEL ADQUIRENTE ES
ILEGTIMA. TAMBIN HABR POSESIN ILEGTIMA CUANDO LA PERSONA DE QUIEN HA SIDO ADQUIRIDA, SI BIEN TENA EL
DERECHO DE POSEER LA COSA NO LO TENA PARA TRANSMITIRLA.
POSESIN ILEGTIMA DE BUENA FE
LA IGNORANCIA O EL ERROR DEBE SER EXCUSABLE Y RECAE LOS VICIOS QUE IMPEDIAN QUE LA TRANSMISIN SE REALIZACE.
LA POSESIN DE BUENA FE ES LA CREENCIA JUSTA POR PARTE DEL POSEEDOR DE SER PROPIETARIO DE LA COSA, LA BUENA
CONSISTE EN LA IGNORANCIA EN QUE SE HALLA EL POSEEDOR ACERCA DE QUE NO ES PROPIETARIO.
TITULO PUTATIVO

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 ES AQUEL QUE SOLO EXISTE EN LA CREENCIA DEL POSEEDOR PERO ESTE DEBE TENER RAZONES SUFICIENTES PARA EN LA
EXISTENCIA DEL TTULO A SU FAVOR
EL JUSTO TTULO
SE REFIERE A LA COSA POSEIDA Y REVISTE LA FORMALIDADES EXTRNSECAS PERO NO ES UN TTULO PERFECTO. PORQUE LE
FALTA CONDICIONES DE FONDO EN RAZN DE QUE EL TRANSMITENTE NO TENA DERECHO O CAPACIDAD PARA TRANSMITIRLO.
MALA FE VICIOSA
ART. 2364 (LEAN EL ART.)

Mala fe
Se define por exclusin, o sea que existe toda vez que no haya buena fe, de conformidad al art. 2356 Cd. Civil.
La posesin de mala fe admite, a su vez, una doble clasificacion: simple mala e o no viciosa y viciosa.
La posesin de mala fe no viciosa se da cuando el poseedor, en la poca de la adquisicin haya debido conocer la ilegitimidad de
su posesin o haya tenido razones para dudar de ella.
As la define el art. 3716 del Esbozo de Freitas, enteramente aplicable a nuestro derecho. Ejemplos: el caso del art. 2771, cuando
alguien compra una cosa mueble de una persona que no acostumbra vender cosas semejantes o no tiene medios para adquirirla; o
si el comprador de un inmueble es negligente en el examen de los ttulos del vendedor (naturalmente que la exigencia que se
requiere para que no exista mala fe es la razonable para configurar un error de hecho excusable).
a) Vicios
La posesin de mala fe es viciosa en relacin a cosas muebles, cuando se haya adquirido por hurto (que comprende al robo),
estelionato107 o abuso de confianza108: art. 2363; y en relacin a cosas inmuebles cuando sea violenta (arts. 2364 al 2368, ver
tambin la ilustrativa nota al art. 2455 Cd. Civ.), clandestina (arts. 2369 al 2371, tambin ver nota al art. 2479)109 o por abuso de
confianza (arts. 2372 y 2364).
Los vicios de la posesin son relativos110, lo que quiere decir que slo los puede alegar el que los sufri.

Adquisicin de la posesin: concepto. Por actos entre vivos y por causa de muerte: nociones

Adquirir la posesin es asumir el poder de disponer fsicamente de la cosa para s. O sea que en el momento de la adquisicin
(segn la tesis de Savigny, al que sigue nuestro Cdigo), deben reunirse los dos elementos de la posesin: corpus y animus domini.
Luego, la posesin se conserva "solo animo": art. 2445 Cd. Civ.
No debemos dejar de recordar las presunciones creadas por la ley en esta materia, como por ejemplo, en el art. 2384, que es lo que
ha permitido sostener segn ya vimos.que toda relacin fsica con la cosa se supone posesin, salvo prueba contraria.

El principio que acabamos de enunciar se concreta en el art. 2373.

La ltima parte de la norma deja a salvo la materia de la trasmisin mortis causa. En efecto, conforme al art. 3417 Cd. Civ., el
heredero que tiene la posesin hereditaria (ya explicamos que sta es la investidura o reconocimiento del carcter de heredero, y
nada tiene que ver con la posesin del art. 2351), contina la persona del causante y de acuerdo a los arts. 2410, 3415 y 3418 Cd.
Civ., sucede al de cujus desde el mismo momento de la muerte no slo en la propiedad sino tambin en la posesin de las cosas
que componen el acervo hereditario. El art. 3418 es elocuente al respecto. En su nota, se recuerda que tanto el Derecho romano
como Savigny exigan para que el heredero adquiriera la posesin, un acto de aprehensin de las cosas, es decir "todo lo contrario"
de la posicin adoptada por Vlez, segn l mismo lo dice.
En resumen: para la adquisicin de la posesin entre vivos se necesita la conjuncin del corpus y del animus domini; en caso de
sucesin por causa de muerte la posesin pasa al heredero sin necesidad de acto alguno material de ste, aunque ignore que la
sucesin le ha sido diferida o aunque sea incapazart. 3420 Cd. Civ., en el mismo momento de la muerte.

A) Por actos entre vivos

El principio general lo da, como ya vimos, el art. 2373 en materia de adquisicin por actos entre vivos. A su vez, dentro de esta
categora, la posesin puede adquirirse por un acto unilateral, es decir, emanado de la sola voluntad del adquirente o por un acto
bilateral, o sea cuando media concurso de voluntades entre el adquirente y el poseedor actual.
1. Adquisicin unilateral: distintos casos
Se denomina tambin adquisicin originaria, pues la posesin nace en cabeza del adquirente. Como no hay ningn vnculo entre la
posesin actual y la del anterior poseedor, no puede existir accesin de las posesiones (arts. 2476 y nota Cd. Civ.).
Los casos de adquisicin unilateral son dos: aprehensin y ocupacin. Aprehen- La aprehensin aparece definida por el art. 2374.
No es necesario el contacto fsico sino slo entrar en la posibilidad de disponer fsicamente de la cosa. Este modo se aplica a las
cosas sin dueo, cuyo dominio pueda adquirirse por ocupacin: juegan aqu los arts. 2527 y 2343 Cd. Civ.

En consecuencia, se refiere slo a cosas muebles, pues slo ellas son susceptibles de ser adquirido su dominio por ocupacin
segn las normas citadas y porque, adems, los inmuebles nunca carecen de dueo, ya que si no pertenecen a los particulares, son
del dominio privado del Estado: art. 2342 inc. Io y 3o Cd. Civ.1
Observemos que como estamos frente a cosas que carecen de dueo no es necesario el animus domini basta la mera
aprehensin, ya que en relacin a ellas no podra reconocerse a otro como propietario, pues ste, por hiptesis, no existe.2
Creemos que igual criterio rige para cosas muebles abandonadas por su propietario, aun cuando no sean de las enumeradas en el
art. 2527 Cd. Civ., pues careciendo de dueo tampoco el que las aprehende puede reconocer en otro la propiedad.

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La ocupacin es un medio unilateral de adquirir la posein tanto de muebles como de inmuebles, contra la voluntad del actual
poseedor.
La legisla el art. 2382: "La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisin de ellas, se toma
nicamente por el acto material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto3 o estelionato4; y la de los inmuebles en igual caso por
la ocupacin, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina."
Tambin existira adquisicin de la posesin por acto unilate- Interverral en la hiptesis de interversin de ttulo que legisla el art.
2458: e ttulo aparecera as una posesin con vicio de abuso de confianza.
En estos dos ltimos supuestos, la adquisicin de la posesin hace que quien fue poseedor hasta el momento del acto de
ocupacin, pierda su posesin, por aplicacin del art. 2401.5

2. Adquisicin bilateral. La tradicin Se llama tambin adquisicin derivada, pues el adquirente la recibe del actual poseedor. Las
posesiones, en consecuencia, provienen la una de la otra cabiendo, por lo tanto, la accesin
de ellas.

Tradicin El modo de adquisicin bilateral es la tradicin, que existe cuando una persona entrega voluntariamente una cosa, que
otro tambin voluntariamente recibe.
La tradicin debe consistir en actos materiales ya sea realizados voluntariamente tanto por el tradens cuanto por el accipiens (art.
2377); o por el tradens con consentimiento expreso o tcito del accipiens; o, al revs, por el accipiens con consentimiento del
tradens (arts. 2376 y 2380 Cd. Civ.). Estos actos materiales deben ser tales que pongan al adquirente
en posicin de disponer y actuar fsicamente sobre la cosa. Por eso v.g., la entrega de las llaves del "lugar en que la cosa se halla
guardada" importa tradicin, ya que pone al adquirente en la posibilidad de realizar actos posesorios sobre l art. 2385. Eso es
lo que explicita la nota al art. 2386, donde se funda
la disposicin en la "teora de la custodia" de Savigny: "cada uno tiene sobre su casa un imperio ms cierto que sobre cualquiera de
sus bienes, y este imperio le da al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en la casa". Las meras declaraciones del
que entrega de darse por desposedo o de entregar la posesin, no pueden suplir la realizacin de tales actos materiales, y en tal
caso, se tendr por no sucedida: art. 2378.6

a) Naturaleza jurdica
La tradicin es un acto jurdico (art. 944 Cd. Civ.) bilateral (art. 946, 2a parte)7, pero no un contrato, destinado segn la doctrina
ms generalizada a dar vida a derechos creditorios, sino ms bien un acto jurdico real, ya que se t r a ta de un acto jurdico que da
nacimiento, modifica o extingue derechos reales8,
aunque tambin se mueve en un mbito ms amplio, como veremos inmediatamente.

b) Importancia y crtica de la tradicin en el Cdigo La tradicin no es slo un modo de adquirir la posesin.

Tambin lo es de adquirir los derechos reales arts. 577 y 3265 Cd. Civ. y la tenencia art. 2460 Cd. Civ.; en los contratos
reales, como el depsito y el comodato, stos no se perfeccionan sino con la entrega de la cosa arts. 1141/42 Cd. Civ.;
tambin juega su papel en el cumplimiento de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo; el momento en
que se efecte la tradicin desplazar los riesgos, responsabilidades y facultades del anterior poseedor. Jug tambin, antes de la
reforma del art. 2505 Cd. Civ. y dictado de la ley 17.801, como medio de publicidad de los derechos reales (ver nota al art. 577). Si
bien es cierto que en esta ltima funcin la tradicin ha sido pasible de severas crticas, por su ineptitud para hacer conocer en
comunidades ms o menos grandes el acto de trasmisin, y casi enseguida de la sancin del Cdigo Civil se la complement para
los inmuebles con la exigencia de la inscripcin en los Registros que fueron creados para los inmuebles por las provincias a travs
de leyes de dudosa constitucionalidad, a fin de poder oponer los derechos reales a terceros, ella ha sido mantenida por la ley
17.711, que por medio de la reforma del art. 2505 aclarado por el art. 2 de la ley 17.801 exige la inscripcin en los Registros de
la Propiedad como medio de publicidad, pero sin eliminar el carcter constitutivo de la tradicin en el mbito de los derechos
reales, donde conserva toda su fuerza.

c) Diferencias a establecer segn se trate de muebles o de inmuebles

refieren a los inmuebles los arts. 2379 y 2380 Cd. Civ., que tambin exigen la realizacin de actos materiales por ambas partes, o
por una de ellas con consentimiento de la otra. Especficamente, el 2380 establece que queda cumplida la tradicin si el poseedor
desiste de la posesin que tena y el adquirente realiza actos posesorios que estn normados por el 2384 en el inmueble, con
su consentimiento.
Posesin -gj 2383 exige para juzgarse hecha la tradicin que el inmuebleest vaco de toda otra posesin, sin contradictor alguno
que se oponga a la toma de posesin, para que esta pueda realizarse pacficamente. Es lo que se denomina posesin vacua. Para
que la mencionada contradiccin obste a la tradicin es necesario que el tercero se encuentre, ya sea como poseedor o como
tenedor, ocupando la cosa. Pero si el tenedor no controvierte la adquisicin posesoria, la mera ocupacin de la cosa por parte del
tenedor, su simple presencia, no configura obstculo a tal adquisicin9, aun cuando deba ser notificado de aquella circunstancia,
para que se opere la "traditio brevi manu" conforme lo dispuesto en el art. 2387, ltima parte, del Cdigo Civil, segn explicaremos
al ocuparnos de esta figura un poco
ms adelante.
Y as, se ha resuelto que: "como los locatarios no son poseedores sino simples tenedores, la existencia de ellos en el predio no es
bice para que se lo considere entregado 'libre de toda ocupacin'".10 Si el poseedor consintiese, sin oponerse, que otro tome la

9
posesin de la cosa, habra reconocido en el adquirente de la posesin un seoro superior, con lo que se habra convertido en
tenedor, al no poder existir dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre la cosa (art. 2401, Cdigo Civil).

La tradicin de muebles se regula en los arts. 2381, 2385/86 y 2389. Otros artculos legislan supuestos en los cuales pese a no
existir realmente la realizacin de actos materiales sobre la cosa, se tiene por efectuada la tradicin, en aras de la agilidad o certeza
de los negocios jurdicos. As, el art. 2376, relativo a cosas muebles futuras cuya posesin se considera adquirida, a fin de
determinar un momento cierto, desde que se comenzaron a sacar con permiso del dueo del inmueble. El art. 2388, que indica el
momento de entrega de
conocimientos o facturas o la entrega a quien deba transportarlas por cuenta y orden del adquirente, como aqul en que se
cumple la tradicin.
Tambin el art. 2389, relativo a cosas inciertas, cantidades de cosas y obligaciones alternativas. El 2390, a rentas nacionales o
provinciales, acciones nominativas, endosables o al portador.
El art. 2391 dice que la tradicin de los instrumentos de crdito se juzgar hecha luego de la notificacin o aceptacin del deudor.
Se entiende que slo se refiere a ttulos nominativos nicos que se trasmiten por el procedimiento de la cesin de crditos, ya
que los endosables se transfieren por el simple endoso y los al
portador, por la entrega efectiva del ttulo (conf. art. 2390). Algunos autores sostienen que el requisito de la "posesin vacua"
tambin juega en materia de adquisicin de la posesin de cosas muebles.11

El art. 461 Cd. Com. determina que: "La entrega de la cosa vendida, en defecto de estipulacin expresa, debe hacerse en el lugar
donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta y puede verificarse por el hecho de la entrega material o simblica o por la del ttulo
o por la que estuviere en uso comercial en el lugar
en donde deba verificarse." Por su parte el 462 dispone que, en principio, la remesa dela cosa que se haga al domicilio del
comprador importa "entrega efectiva de los objetos vendidos".
El art. 463 regla los supuestos denominados de "tradicin simblica". De dicho artculo, los dos primeros incisos contemplan
situaciones que en verdad suponen una tradicin real y no simblica: entrega de las llaves del lugar donde se encuentre la cosa
vendida y el hecho de poner el comprador su marca en los efectos comprados, en presencia del vendedor o con su consentimiento.

Es necesario tener en cuenta los efectos otorgados a la tradicin efectiva o a la simblica, por los arts. 143 inc. Io y 144 de la Ley de
Concursos 19.551.

El principio contenido en el art. 577 Cd. Civ- cual antes de la tradicin de la cosa no se considerar adquirido ni perdido
derecho real alguno, y en los arts. 2378, 2379 y Cd. Civ. 2381, conforme a los cuales slo la tradicin por actos materiales hace
adquirir la posesin por acto bilateral, sufre dos excepciones en las cuales, por un cambio de la causa, el tenedor se transforma en
poseedor y, a la inversa, el poseedor en tenedor, sin que medien actos exteriores materiales sobre la cosa que revelen tal cambio.
Son los casos llamados de traditio brevi manu y constituto posesorio, supuestos, como ya vimos, de interversin bilateral de ttulo,
y que los j u r i s t a s medievales denominaron de tradicin ficta.

La "traditio brevi manu". Concepto

Tiene lugar: a) cuando quien se encuentra en la tenencia de la cosa, por la realizacin de un acto jurdico se transforma en
poseedor, como si el locatario compra la finca que arrienda, o b) cuando quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a
nombre de una tercera; as, si el propietario de un inmueble alquilado lo vende a un tercero, el locatario que antes posea a nombre
del vendedor, pasa a poseer a nombre del comprador aunque siempre permanece tenedor. En cuanto al momento en que se
produce tal cambio, pensamos que es el de la notificacin al locatario, sin interesar para nada su consentimiento.13

b) Anlisis del art. 2387. Jurisprudencia

El art. 2387 legisla especialmente esta institucin, en los dos aspectos que acabamos de resear.
La primera parte, recibe a la traditio breui manu propiamente dicha, en la que intervienen, como vimos en el ejemplo dado, slo
dos personas. La segunda, a la traditio brevi manu por extensin, en la que intervienen tres personas. Vlez, inspirndose en el
Derecho romano comienza la norma diciendo que en estos supuestos "no es necesaria la tradicin"; es decir que el derecho real se
adquiere en estos casos a pesar de lo dispuesto por el art 577. En la primera situacin, despus de perfeccionado el acto jurdico el
tenedor se eleva a la categora de poseedor15; en la segunda, luego de realizado el acto y notificado el mismo al tenedor16, ste
comienza a poseer a nombre del nuevo poseedor. Teniendo en cuenta la expresa disposicin del art. 2387 Jurispru- Cd. Civ. la
figura no ha sido resistida ni por la doctrina ni por la jurisprudencia. Esta es la razn de que en pocos casos ella ha llegado a los
Tribunales.

El "constituto posesorio". Concepto

Aparece cuando el poseedor trasmite a otro la posesin, pero queda como tenedor de la cosa. Ejemplo: Pablo, propietario de un
inmueble en el que vive, lo vende a Juan. Pero por una razn cualquiera permanece ocupando el inmueble, v.g. a ttulo de locatario.
Juan, perfeccionado el acto jurdico, adquiere
la posesin, aunque no medie ningn acto material en relacin a la cosa de su parte; es ms, para cualquier observador la situacin
de Pablo con respecto al inmueble ser la misma.
No ha mediado tradicin, y sin embargo Juan se ha hecho poseedor. Precisamente por ese carcter oculto que reviste, el
"constituto posesorio" ha sido resistido, a pesar de su indudable conveniencia econmica.

10
Capacidad para adquirir la posesin
1. Personas de existencia visible. Anlisis del art. 2392 Cd. Civ. Juegan, el art. 2392 que dispone:
"Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y
menores de diez aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores."
Y el art. 921:
"Los actos sern reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lcitos practicados por menores impberes, o actos ilcitos por
menores de diez aos, como tambin los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lcidos y los practicados
por los que por cualquier accidente estn sin uso de razn." Por otra parte, debemos recordar que segn dejamos establecido,
la tradicin es un acto jurdico. En consecuencia, para realizarla, ser necesario tener la capacidad necesaria para realizar actos
jurdicos (arts. 53 al 57 y 1040 y conc. Cd. Civ.)35, y no slo discernimiento.36
De donde resulta que los dementes y sordomudos declarados tales en juicio y los menores de 21 aos no pueden adquirir la
posesin por tradicin por ser incapaces.

En resumen: el art. 2392 y por tanto el 921 Cd. Civ.

entrar a jugar slo cuando se trate de adquisicin unilateral de la posesin; para la adquisicin bilateral (tradicin ) se requiere la
plena capacidad.37
Pero an se presentan otros problemas:
a) Segn el 921 Cd. Civ. la persona de 10 a 14 aos tiene discernimiento para realizar actos ilcitos y recin a partir de
los 14 aos, para los actos lcitos. El 2392, que determina que el menor de ms de 10 aos
puede adquirir la posesin, es una excepcin al art. 921?38. 0 desde los 10 a los 14 aos slo podrn adquirirla por actos
ilcitos (ejemplo: art. 2382 Cd. Civ.) y recin a partir de los 14 aos por actos lcitos (ejemplo: art. 2375)?
b) Los dementes, conforme al art. 2392 no pueden adquirir la posesin por s. Pero el art. 921 dice que sus actos se reputan
hechos sin discernimiento si no se hicieran en intervalos lcidos. El 921 se refiere tambin a los dementes declarados tales en
juicio, que se consideran incapaces absolutos por el art. 54 inc. 3o y 140 Cd. Civ.?
Estamos con Llambas en cuanto a que deben distinguirse capacidad y discernimiento39. En consecuencia, los dementes, aun
declarados en juicio podran adquirir la posesin unilateralmente, porque en esos intervalos lcidos tienen discernimiento; en
cambio, por carecer de capacidad no podrn, por s,
adquirir por tradicin.40

Conservacin y prdida de la posesin: criterio general y normas especiales

Hemos visto que para que la posesin se adquiera es necesario que se renan el Corpus y el animus domini. En cambio, y como
principio general, para conservarla slo es necesario el animus. Es lo que establece el art. 2445 Cd. Civ.
Naturalmente que ello es as siempre y cuando otro no haya adquirido la posesin aprehendiendo la cosa con nimo de poseerla, y
en los casos en que el propio Cdigo determina que se ha perdido la posesin44. Ejemplo: en el supuesto de desposesin violenta,
por ms nimo de conservar la posesin que tenga el despojado, perder la posesin pues conforme al art. 2455 Cd. Civ. la habr
adquirido el despojante. Es menester tambin hacer notar que el principio del art. 2445 Cd. Civ. se aplica cuando la prdida del
corpus es transitoria, y cuando una vez salvado el obstculo material, el poder efectivo puede volverse a ejercer sobre la cosa.
Ejemplo: si poseo una cartera y sta se destruye completamente, por ms nimo de conservar la posesin que tenga, sta se pierde
(art. 2451 Cd. Civ.). Ello es as porque la norma juega con relacin v.g. a inmuebles slo accesibles durante una determinada poca
del ao, o muebles perdidos dentro de la casa del poseedor (aqu debemos recordar que el poseedor tiene la "custodia" de todas
las cosas encerradas en su propia casa). No cuando el obstculo que se opone al ejercicio del poder fsico sobre la cosa es
insalvable.

En cuanto a la prdida de la posesin, ella puede acaecer: Prdida corpore, aunque se conserve el animus; "animo", aunque se
conserve el corpus o corpore y animo. Supuestos de prdida corpore en los arts. 2451, 2452, 2457, "Corpore"
2459 y 2455. Esta ltima norma, segn la doctrina mayoritaria, se aplica a las hiptesis de desposesin violenta46. En cuanto a qu
debe entenderse por violencia, la nota a la disposicin es clara al respecto. El art. 2458, tambin caso de prdida corpore, se refiere
a la interversin unilateral de ttulo, de la cual ya nos hemos ocupado.

Las hiptesis de prdida animo aunque se conserve el corpus son las que se operan al configurarse la traditio brevi manu y el
constituto posesorio, que ya hemos explicado. En cuanto a la prdida de corpore y animo, est dada por los supuestos de tradicin
(art. 2453 Cd. Civ.) y abandono voluntario (art. 2454).
Parecera existir una antinomia, en cuanto al momento en que se produce la prdida de la posesin, entre los arts. 2455 y
2456 Cd. Civ. En efecto: para el primero la posesin se perdera instantneamente; para la segunda, sera menester que
transcurriera un ao sin ejercer actos posesorios o turbado por cualquier causa (inclusive iniciacin de una accin posesoria) la
posesin del usurpador.
La doctrina mayoritaria se inclina por sostener que el supuesto del art. 2455 se refiere a los casos de desposesin violenta, en los
que la posesin se pierde instantneamente con el despojo. En cambio, el 2456, contemplara otros supuestos de desposesin
(ejemplo: clandestina), en los cuales la posesin se perdera recin al ao, siempre y cuando no se realizaran los actos previstos en
esa norma.4

11
 Efectos de la posesin: concepto. Discusin sobre los distintos efectos
Son las consecuencias jurdicas de la posesin. Difieren losautores sobre el nmero de estas consecuencias jurdicas.
As, para Savigny, son slo las acciones posesorias y la posibilidadde usucapir, ya que considera que los otros que seenuncian son,
en verdad, efectos de otras instituciones y no de la posesin.
Para Aubry y Rau la nica consecuencia es que hace presumirla propiedad.En general, a las aceptadas por Savigny se le suelen
agregar: la posesin de buena fe otorga al poseedor la propiedad de los frutos que perciba; b) la posesin de buena fe de una
cosamueble hace presumir la propiedad de ella (art. 2412 Cd.Civ.); c) el derecho a ser indemnizado de las mejoras necesariasy
tiles que hubiera realizado y que corresponde al poseedor de buena fe, y d) para ese mismo caso, el derecho de retener la cosa
hasta ser pagado de ese crdito.49

A) Distintas funciones o aspectos de la posesin Ihering fue quien enunci las distintas funciones jurdicas de la posesin, que
luego sus continuadores sintetizaron en las siguientes:
1) Es contenido de un derecho, porque es uno de los aspectos ms importantes de los derechos reales que se ejercen por la
posesin, en cuanto constituye el medio indispensable par realizar todos los fines prcticos de aquellos que, sin la posesin,
quedaran vacos de contenido til.
2) Es requisito para el nacimiento de un derecho. As, tanto en la tradicin (art. 577) como en la prescripcin adquisitiva

Obligaciones y derechos inherentes a la posesin

En cuanto a su naturaleza, se ha opinado que nos encontramos frente a un caso de obligaciones propter rem en su
faz pasiva o activa respectivamente50. Los que rechazan esta categora, atenindose a lo dispuesto por el 497 Cd.
Civ., o bien no explican su naturaleza51 o consideran que provienen de los derechos reales servidumbres, hipoteca
o anticresis o del acuerdo de las partes, como en el caso del art. 2419.5

Las obligaciones inherentes a la posesin estn legisladas en los siguientes artculos:

Art. 2411, que regula la obligacin de exhibir las cosas muebles. Por su parte, el art. 323 inc. 2o Cd. Proc. Civ. y Com.
de la Nacin (ley 17.454) reglamenta la obligacin de exhibir una cosa mueble en el captulo relativo a diligencias
preparatorias del juicio de conocimiento. Esta obligacin se aplica tambin a los ttulos instrumentos de adquisicin
de cosas muebles, ya que ellos son a su vez cosas muebles (por su carcter representativo: arts. 2319 y 2317 Cd.
Civ.). De conformidad, lo dispuesto por el art. 2363.
Art. 2418, que se refiere a las denominadas en el Cdigo "restricciones y lmites al dominio", que juegan tanto
respecto de propietarios como de poseedores, aunque stos no sean propietarios. 53

Art. 2419, que encasilla en este grupo a las servidumbres pasivas, la hipoteca y la restitucin de la cosa cuando el
poseedor fuese acreedor anticresista, en relacin a cosas inmuebles. En cuanto a la parte final de la disposicin, se
opina en general que no debi referirse a "cargas" sino a "cargos" y se estara aludiendo a la modalidad de los actos
jurdicos, tal como resulta de la remisin que hace la fuente art. 3850 inc. 4o del Esbogo de Freitas. Se dan como
ejemplos: el recibir un objeto para aplicarlo a determinado fin o recibirlo con la reserva de un derecho de uso o
habitacin a favor del otorgante o de un tercero. Se observa en este ltimo supuesto que en verdad se trata de
derechos reales que se imprimen sobre la cosa y, dada su oponibilidad erga omnes, pueden hacerse valer contra el
poseedor actual de la cosa.54 Se le suelen agregar a los que hemos visto la obligacin de restituir la cosa despus de
la sentencia que decide una reivindicacin, o en los supuestos de dominio revocable55 y el deber de abonar los
impuestos que pesen directamente sobre la cosa, v.g. el impuesto inmobiliario.56

Efecto de la posesin de cosas muebles: nociones

Nuestro Cdigo, siguiendo las aguas del Derecho francs, que a su vez se inspir en el germnico, establece en el art.
2412 el principio de que en materia de cosas muebles, la posesin de buena fe crea la presuncin de ser propietario
de ellas, y otorga el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, a menos que la cosa fuera robada o perdida.
Es decir que, reunidas las dos condiciones posesin + buena fe la ley atribuye al poseedor el carcter de
propietario y, por ello, la posibilidad de repeler la reivindicacin del ex dueo. Bien que, para esto ltimo y de
conformidad con el art. 2767 ubicado en el captulo destinado a reglar la accin reivindicatora necesita haber
adquirido la cosa a ttulo oneroso, como luego veremos con ms detalle, al ocuparnos del rgimen jurdico de las
cosas muebles.
As, por ejemplo, si A deposita en manos de B una cosa mueble y B, abusando del depsito y hacindose pasar por
propietaria, la vende a C, que lo crea sin duda alguna dueo de la cosa, A pierde la propiedad y C se convierte en
propietario por imperio de la ley.

V. La tenencia. Concepto
Cuando definimos la posesin dimos tambin el concepto de tenencia, que surge del art. 2352 Cd. Civ., con el cual
est en concordancia el art. 2461.
El tenedor tiene el corpus, es decir, ejerce un poder fsico efectivo sobre la cosa, pero carece de animus domini, pues
"reconoce la propiedad en otro".58

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A) Clasificacin Esta figura admite una primera clasificacin entre: tenencia pura o absoluta y tenencia relativa.
1. Absoluta o pura
Es la tenencia que se presenta con carcter autnomo, sin vnculo alguno con la posesin, que por hiptesis no existe,
ya que se trata de cosas insusceptibles de ser posedas, porque estn fuera del comercio (arts. 2400 y 2459 Cd. Civ.).
Es decir, que se da cuando no existe poseedor cuya posesin el tenedor represente, porque la cosa no admite ser
objeto de posesin.
El ms tpico ejemplo lo suministran las cosas del dominio pblico del Estado.
Las cosas del dominio pblico del Estado, Nacional o Provincial, son pasibles de un uso comn o de un uso especial.
a) Uso comn: Es el que puede realizar cualquier hombre, como miembro de la comunidad; el sujeto es annimo e
indeterminado: el pblico, sin otro requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias generales59.
Ejemplo: trnsito en la va pblica; consulta de libros en bibliotecas pblicas; contemplacin de monumentos; abrevar
ganado en un ro, baarse o lavar ropa en el mismo, etctera.

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