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Revue administrative n 380 1

Jean Carbonnier et le droit public


par Pascal Mbongo
Professeur des facults de droit lUniversit de Poitiers
Directeur du programme de recherche Le droit amricain dans la pense juridique franaise contemporaine

J ean Carbonnier est crdit par ses biographes dune De cette imputation Jean Carbonnier par les juristes-
curiosit pour de nombreux autres objets que le droit universitaires de droit priv de nombreuses occurrences,
civil. Si lon prend comme rfrence les contributions on fera remarquer en premier lieu quelle mriterait elle-
runies en octobre 2005 et en janvier 2006 par lAssocia- mme une tude de sociologie des champs culturels, qui
tion Henri Capitant des Amis de la Culture juridique dise ce qui se joue dans cette volont des juristes-universi-
taires de droit priv de donner Jean Carbonnier une
Franaise 1, lon voit que Jean Carbonnier est crdit :
dignit de savant, plutt par exemple quune dignit din-
dune pense historique ; dune pense sociologique ;
tellectuel 3 ; qui dise par exemple ce qui sy joue quant au
dune pense juridique ; dune pense conomique 2. Ce positionnement des facults de droit par rapport aux
recueil dactes ne donnent pas moins voir un Jean autres facults 4 ; qui dise ce qui sy joue, notamment en
Carbonnier comparatiste , un Jean Carbonnier mora- matire de prsance au sein des facults de droit, par
liste , un Jean Carbonnier pnaliste , un Jean Carbon- rapport la concurrence entre juristes universitaires pri-
nier civiliste , un Jean Carbonnier sociologue pas vatistes et juristes universitaires publicistes , etc.
sociologue du droit mais sociologue tout court un Cette imputation Jean Carbonnier de nombreuses
Jean Carbonnier lgislateur/jurislateur et un Jean occurrences scientifiques ou intellectuelles est nan-
Carbonnier philosophe du droit . moins frappante par une absence : le droit public. Autre-

1. Hommage Jean Carbonnier, Dalloz, 2007. intellectuels (1880-1900), Paris, ditions de Minuit, collection Le sens com-
2. Rmy Libchaber, La pense conomique de Jean Carbonnier : lexemple mun , 1990 ; Didier Masseau, Linvention de lintellectuel dans lEurope du XVIIIe
de la monnaie . R. Libchaber traite en ralit de lintrt de Jean Carbonnier sicle, Paris, P.U.F. collection Perspectives littraires , 1994 ; Michel Winock, Le
pour le statut de la monnaie dans les relations juridiques. Cette rflexion est tour- Sicle des intellectuels, Paris, ditions du Seuil, collection Points , 1999.
ne vers le droit priv, la monnaie en tant que principe organisateur dune 4. Sur toutes ces questions, sagissant de la priode antrieure la
partie essentielle du droit civil, celle qui est relative aux relations patrimoniales deuxime guerre mondiale, voir de Christophe Charle, La Rpublique des uni-
3. Sur ces catgories, et spcialement sur celle d intellectuel , voir notam- versitaires. 1870-1940, Paris, ditions du Seuil, 1994, sp. le chapitre 6 : Lordre
ment : Pascal Ory et Jean-Franois Sirinelli, Les intellectuels en France. De laffaire des juristes , p. 243-288.
Dreyfus nos jours, Paris Armand Colin, 1986 ; Christophe Charle, Naissance des

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Jean Carbonnier et le droit public

ment dit, aucune pense publiciste nest impute introduction au Manuel de droit civil, puisse valoir, de
Jean Carbonnier. Cette considration est rapporter surcrot, comme introduction ltude gnrale du droit.
un autre fait : Jean Carbonnier na pas publi dans lun Cest que le droit civil a dans sa vocation traditionnelle
des grands lieux de sociabilit des publicistes que sont doffrir des modles aux autres disciplines juridiques.
la Revue du droit public et de la science politique en Non pas ncessairement quil ait le domaine dapplica-
France et ltranger (RDP) ou les tudes et Documents tion le plus considrable : sil lavait il y a un sicle, il ne
du Conseil dtat (EDCE). Dans le cas des tudes et Docu- la sans doute plus aujourdhui, ayant beaucoup perdu
ments du Conseil dtat, cette non-prsence de Jean au profit dautres secteurs du droit (tels que droit admi-
Carbonnier peut sembler surprenante si lon songe que nistratif, droit du travail, etc.). Mais ce qui reste vrai, cest
lminent matre a frquent le Conseil dtat comme quil prsente le plus haut degr dachvement et, si lon
commissaire du gouvernement dans la discussion de veut, de perfection :
projets de loi la rdaction desquels il avait contribu 5 Fondamentalement, dabord, parce quil rpond le
mais elle lest moins si lon songe que les tudes et plus purement limage que lon se fait de lessence du
Documents, somme toute, ne se sont pas considrable- droit, quilibre impos den haut deux individus,
ment ouvertes des universitaires et, quassez logique- balance aux mains dune desse ;
ment, elles lont t plutt des publicistes 6.
Techniquement, aussi, parce que, plus ancien, il a
Des occurrences du droit public celui-ci tant pr- approfondi davantage ses concepts, si bien que les
sent ou peru comme tel par Jean Carbonnier sont autres disciplines juridiques nont pu mieux faire que de
vrifiables dans des notes de jurisprudence de Jean Car- les lui emprunter ensuite .
bonnier, comme celles commises sur la libert de
Partant de cette double exemplarit du droit civil,
conscience des fonctionnaires 7 ou sur la libert du com-
Jean Carbonnier dfinit donc une structure du droit
merce et de lindustrie 8. Dans ces cas, ce nest dailleurs
civil , qui comprend trois catgories : les phnomnes
pas le droit public proprement parler qui intresse Jean
de droit ceux-ci tant eux-mmes rpartis entre les
Carbonnier mais des solutions apportes par le juge admi-
rgles de droit (loi et coutume) et les jugements (les
nistratif des questions ayant une rsonance en droit
uns selon les rgles de droit , les autres selon
priv ou en droit pnal. Plus gnralement, la lecture de
lquit ) ; la science du droit ; la philosophie du
luvre de Jean Carbonnier avec des illres de publi-
droit . Et, comme lannonce lIntroduction du Manuel
ciste des annes 2000 9 laisse apparatre que le grand
de droit civil, cette structure du droit civil se veut
matre na gure dialogu avec les publicistes, que le
dfinitive, se donnant voir en ralit comme une
regard port par Jean Carbonnier sur le droit public est
thorie gnrale non pas du droit civil, ni mme
souvent teint de prjugs et de strotypes ngatifs, que
du droit civil franais mais comme une thorie gn-
la vision de la loi ressortant de son art lgislatif est,
rale du droit tout court. Ici, deux observations simpo-
somme toute, assez loigne des questionnements sur
sent. En premier lieu lon fera remarquer quil est de fait
lcriture du droit dominants dans cette inclination spci-
que dans cette manire de se reprsenter le droit civil,
fique de la doctrine publiciste quest la thorie du droit.
le droit franais et le droit tout court, Jean Carbonnier
renouvelle en mme temps quil perptue au fond une
Absence de dialogue avec les publicistes tradition dogmatique de la pense juridique franaise
Il est dusage quune introduction ltude particu- depuis le XIXe sicle, une tradition dogmatique reste
lire du droit civil , crit Jean Carbonnier dans son prospre jusqu la fin du XXe sicle malgr les rvla-

5. Pour une analyse politiste de cette expertise lgislative de Jean Carbon- comme une suite de la note crite par lintress sur un jugement du tribunal
nier (son inscription dans le gaullisme puis sa disparition avec le giscardisme et correctionnel de Grasse intressant lui aussi le statut des photographes-fil-
larrive des socialistes au pouvoir), voy. Antoine Vauchez, Quand les juristes meurs (Tribunal correctionnel de Grasse, 8 fvrier 1950, Syndicat des matres-
faisaient la loi Le moment Carbonnier (1963-1977), son histoire et son artisans et ngociants en articles photographiques de Cannes-Antibes-Grasse
mythe , Parlement(s), n 11 (Les juristes et la loi), 2009, p. 105-116, sp. p. 106- c. Bouget, Recueil Dalloz, 1950, p. 712, note J. Carbonnier).
111. Franois Terr a pour sa part racont, avec une irrvrencieuse ironie, son 9. Lide mme du prsent texte a t dtermine par une constatation fac-
exprience partage avec Jean Carbonnier de commissaire du Gouvernement tuelle et une exprience personnelle. La constatation factuelle : dans les annes
auprs du Conseil dtat (Franois Terr, La mthode lgislative , in Hom- 2000, Jean Carbonnier ne comptait pas parmi les lectures incontournables
mage Jean Carbonnier, op. cit., p. 151-152). des agrgatifs en droit public, quil sagisse des auteurs tudis en confrence
6. Roger Pinto, La protection des droits de lhomme par les tribunaux dagrgation ou des auteurs de rfrence de la bibliographie du
judiciaires en France (EDCE, 1949) ; Gabriel Le Bras, Le Conseil dtat, rgu- concours dagrgation en droit public Ronald Dworkin, Charles Eisenman,
lateur de la vie paroissiale (EDCE, 1950), Marcel Waline, tendue et limites Lon Duguit, Herbert Hart, Maurice Hauriou, Jean Rivero, Georges Vedel, Mar-
du contrle du juge administratif sur les actes de ladministration (EDCE, cel Waline le sont alors bien plus. Lexprience personnelle : la rception dubi-
1956), Robert Pelloux, La Cour europenne des Droits de lHomme (EDCE, tative par certain membre du jury dagrgation en droit public de largument
1969). Jean Carbonnier dans un change pour faire suite une leon en thorie
7. CE, 9 juillet 1943, Ferrand, Recueil critique Dalloz, 1944, p. 160. du droit (il est vrai que notre invocation de Jean Carbonnier en rponse une
objection plus que sceptique du Jury sur la lgistique avait lallure dun
8. CE, 22 juin 1951, Daudignac, Recueil Dalloz, 1951, p. 589, note J. Carbon- argument dautorit).
nier. La note de Jean Carbonnier sur larrt Daudignac se prsente en ralit

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tions successives de ses prsupposs idologiques (pr- volont, ne sont pas des lois vritables. Il ny a, dans le
supposs didologie juridique et prsupposs didolo- Code civil, que trois articles qui soient vraiment des lois,
gie politique) 10. La deuxime observation que lon fera 554, 1134, 1382. Dans son Trait de droit constitution-
volontiers est que labsence du droit public dans la nel, il apportait sa dmonstration plus de nuances,
thorie gnrale du droit tire par Jean Carbonnier de mais son cours, il ntait point fch dabaisser les
la structure du droit civil porte se demander si cette cornes ses collgues civilistes dont il tenait la disci-
thorie peut avoir le degr duniversalit et de gnralit pline en mdiocre estime. 15
quelle revendique en partant seulement, dune part, Plus gnralement, Duguit est cit par Jean Carbon-
dun sous-systme de normes (le droit civil) et, dautre nier non pas en tant que thoricien du droit public mais
part, dun droit national. en tant que sociologue du droit , sans cependant dis-
Il reste que lide selon laquelle Jean Carbonnier na cuter les analyses de Duguit sur la sociologie et sur le
gure dialogu avec les matres du droit public droit, des analyses pour le moins dissymtriques des
mme lorsque ces matres crivaient sur des objets int- siennes 16. On rappellera en effet que les rapports entre
ressant tous les universitaires ou sur des objets sur les- la sociologie et le droit sont caractriss par un para-
quels Jean Carbonnier avait lui-mme crit est vri- doxe initial : ces deux disciplines ont longtemps t
fiable sagissant de ses contemporains publicistes, de ses spares alors que, dune part, les fondateurs de la
collgues. Lon pense ici aux travaux de Marcel Waline sociologie moderne (Marx, Max Weber) avaient une for-
sur lordre juridique ou sur lacte de juger 11, aux travaux mation juridique et que, dautre part, le droit est un fait
de Charles Eisenmann 12 sur la science du droit ou sur social et que la sociologie du droit se dfinit prcis-
lacte de juger, ceux de Jean Rivero 13, de Georges ment comme ltude des faits sociaux 17.
Vedel, ou de Paul Amselek 14. Cette proposition est ga- Ce paradoxe initial tait dailleurs doubl dun autre
lement vrifiable sagissant des matres davant-guerre. Si paradoxe dans les rapports entre droit et sociologie, soit
Hauriou ou J. Barthlmy ne sont pas cits ou commen- lappropriation de la sociologie par certains juristes, une
ts, Duguit lest en revanche. Ainsi, dans son avant-pro- appropriation qui va donner naissance la sociologie
pos au numro des Cahiers de philosophie politique et juridique (ou la sociologie du droit ) et fonder la
juridique consacr La loi civile , Jean Carbonnier csure entre juristes dits sociologues dune part (Hau-
profite de loccasion qui lui est offerte de parler des riou, Lvy-Bruhl, Carbonnier) et les purs sociologues
lois suppltives pour dire lintrt que Lon Duguit dautre part (Durkheim, Weber, Gurvitch) 18. Cette dis-
leur portait : tinction, qui avait une fonction ngative, cest--dire une
Lon Duguit, que jai eu le privilge dentendre son fonction de dnigrement de lauthenticit sociologique
cours, sintressait vivement aux lois suppltives. Elles du travail de certains juristes (Hauriou, Lvy Brhl
lui avaient mme fourni une astuce dexamen, une ques- Carbonnier), doit tre replace dans une perspective
tion-pige dont il aimait faire part ses auditeurs (au socio-historique pour tre comprise comme lexpression
risque dventer la mche). Et se livrant en chaire des dune lutte de pouvoir au sein du champ intellectuel, et
imitations, il interrogeait : Dites-moi, Monsieur, si lon plus prcisment au sein du champ universitaire la fin
peut dsobir la loi ? Rponse innocente : Bien sr du XIXe sicle et au dbut du XXe sicle19. Somme toute,
que non, Monsieur, qui oserait lui dsobir ? Alors, cette csure a t favorise par deux types de postures
expliquez-moi larticle 6 du Code civil : On ne peut venues des juristes, des postures ngatives tendant lut-
droger aux lois qui intressent lordre public ? ter contre la prtention de la sociologie envisager le
Cest donc que lon peut droger toutes les autres . Et droit comme un fait social comme un autre. Il sest agi,
denchaner : Ces autres lois, les lois suppltives de dune part, dune posture dinclusion qui a consist pour

10. Jacques Caillosse, Introduire au droit, Paris, Montchrestien, 3e dition, 15. Cahiers de philosophie politique et juridique, 1987, n12, La loi civile ,
1998, p. 13-22 ; voir galement Jacqueline Gatti-Montain, Le systme denseigne- p. 9-13.
ment du droit en France, PUL, coll. Critique du droit , 1987. 16. Sur le projet de Duguit, voir Jacques Caillosse, op. cit., p. 41-45.
11. Le pouvoir normatif de la jurisprudence , in Mlanges Georges Scelle, 17. Sur toutes ces questions, voir velyne Sverin, Sociologie du droit, Paris,
1950 ; propos du rapport entre la rgle de droit applicable au jugement ditions La Dcouverte, 2000. Ce paradoxe initial a de nombreuses explica-
dun procs, et de lordre de juridiction comptent , RDP, 1961, p. 8 ; Empi- tions, dont une tenant au champ mme du droit : la connexion entre sociolo-
risme et conceptualisme dans la mthode juridique : faut-il tuer les catgories gie et droit a peut-tre t rendu difficile par la clture durable du champ
juridiques ? , in Mlanges Dabin, tome 1, 1963, p. 359. juridique lui-mme contre certaines manires de penser. Autrement dit, la cl-
12. Sur la comptence des juridictions , Recueil Dalloz, 1948, chron., ture dont il sagit est celle des thoriciens du droit naturel ou des normati-
p. 49 ; De quelques problmes de mthodologie des dfinitions et des classi- vistes, qui avaient en commun de ne poser de questions quaux rgles de
fications en science juridique , Archives de philosophie du droit, 1966. droit elles-mmes , leur logique propre et non leur origine extrieure ,
aux facteurs sociaux qui les dterminent, leur signification objective ou sub-
13. Apologie pour les faiseurs de systmes , Recueil Dalloz, 1951, chron., jective pour leurs destinataires.
p. 99.
18. velyne Sverin, op. cit., p. 5.
14. Le rle de la pratique dans la formation du droit , RDP, 1983.
19. Ibid., p. 55-57.

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Jean Carbonnier et le droit public

certains auteurs considrer que le droit lui-mme est nelles de la Constitution. Prcisment, le contentieux
une science sociale. Or ces auteurs taient pour la plu- constitutionnel en gnral et le Conseil constitutionnel
part des publicistes (Hauriou, Duguit 20). Il sest agi, par en particulier ne trouvent pas grce aux yeux de Jean
ailleurs, dune posture dexclusion, consistant en une Carbonnier pour une double raison : le contrle de la
hostilit totale la sociologie de la part des privatistes, constitutionnalit des lois tendrait faire du Conseil
pour qui la comprhension des rapports Droit et constitutionnel un co-lgislateur ; le contrle de la
Socit devait natre de ltude mme du droit, et plus constitutionnalit des lois tendrait dmultiplier les
prcisment de la jurisprudence . Ce mpris des normes. Et ce sont les rserves dinterprtation qui lui
mthodes de la sociologie est vrifiable chez de nom- paraissent cumuler ces deux tendances : Cest un peu
breux auteurs (Franois Gny, Brethe de La Gressaye) comme si le garde-barrire, pour rompre la monotonie
ainsi prcisment que chez Jean Carbonnier qui a de sa tche, se mettait ngocier le passage avec les
constamment dfendu une auxiliarit de la sociologie usagers de la route. Le plus regrettable dans lattitude du
du droit, celle-ci servant au juriste seulement en vue de Conseil, cest quelle aboutit une production suppl-
llaboration et de lapplication du droit21. mentaire de normes partielle, slective, alatoire,
sans doute, mais cela narrange rien alors que la
socit en est dj sature. Nous rencontrerons une
Prjugs et strotypes ngatifs sur le droit drive lgifrante de mme nature et gure moins
public importante chez cet autre organe de pur contrle que
Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique 22 devait tre la Cour europenne de Strasbourg. La pas-
contient de nombreux dveloppements mobilisant le sion du droit dbute par lapptit den faire 24.
droit public. Ces dveloppements sont pour lessentiel Lon voit que Jean Carbonnier ne reprend pas ici son
consigns dans le chapitre premier de la premire partie compte la critique du contrle juridictionnel de la
de louvrage. Or ces dveloppements sont, dans une constitutionnalit des lois qui a consist soutenir quun
certaine mesure en dissonance avec le droit positif et/ou tel contrle tait une ngation de la tradition idologico-
avec la doxa des publicistes sur les objets ainsi abords politique selon laquelle la loi, en tant quelle est lex-
par Jean Carbonnier. Cela est vrai en particulier de ce pression de la volont gnrale (art. 6 de la dclaration
que dit Jean Carbonnier de la Constitution de 1958 et du de 1789) ne saurait mal faire ou se tromper et,
droit dorigine externe, spcialement du droit europen. quen toute hypothse, elle ne saurait tre contrle que
Soit en effet la distinction initiale que Jean Carbonnier par un organe ayant une lgitime tire du suffrage 25.
opre entre la partie politique de la Constitution Lon voit galement que lminent auteur reprend son
( celle qui fixe les rapports des pouvoirs entre eux, qui compte lide selon laquelle dans lexercice de son
installe et fait fonctionner les poids et contrepoids de contrle de la constitutionnalit des lois, le Conseil
lappareil tatique ) et la partie proprement juridique constitutionnel outrepasse en quelque sorte son pouvoir
( celle qui dtermine les modes de production du de dire purement et simplement si la loi est ou non
droit ) 23. Pour avoir une rsonance avec lancienne dis- contraire la Constitution. Cette critique dune usurpa-
cussion acadmique sur la juridicit du droit constitu- tion de pouvoir par le Conseil constitutionnel dont il
tionnel juridicit que certains auteurs ntaient dispo- voit la manifestation par excellence dans les rserves
ss admettre prcisment que pour les dispositions dinterprtation 26 est produite par Jean Carbonnier sans
constitutionnelles relatives aux modes de production considration de ce que cette critique avait alors dj t
du droit cette distinction est trs loigne des stan- dpasse par la doctrine publiciste partir de certaines
dards dappropriation du phnomne constitutionnel en considrations : le fait que les extensions de pouvoirs
vigueur dans la littrature des constitutionnalistes depuis auxquelles le Conseil constitutionnel a pu procder per-
la fin des annes 1980 du fait notamment de luniversa- mettaient au Conseil dexercer de manire effective les
lit et de la prgnance des interprtations juridiction- comptences que lui donnent explicitement la Constitu-

20. Cest en 1899, date de la formalisation du droit public dans les facults 23. Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, op. cit., p. 26.
de droit, que Duguit propose que les Facults de droit soient appeles Facul-
ts de sciences sociales (Lon Duguit, Le droit constitutionnel et la sociolo- 24. Ibid., p. 34-35.
gie , Revue internationale de lenseignement, t. XVIII, 1889). 25. Cest cette critique que le Conseil constitutionnel lui-mme a rpondu
21. Cf. les dernires ditions de Sociologie juridique (sp. ldition de 1972, p. en faisant valoir que La loi nest lexpression de la volont gnrale que dans
17). Comme le fait remarquer Madeleine Grawitz, J. Carbonnier y raffirme la le respect de la Constitution (Cons. Const. 1985, Nouvelle-Caldonie), un
dfinitive extriorit du regard sociologique sur le droit, condamn ne voir argument dont on sait quil avait dj t prouv par le juge John Marshall
que lapparence, tandis que le juriste seul accderait une connaissance dans la clbre dcision de la Cour suprme des tats-Unis Marbury v. Madison
authentique du droit (Madeleine Grawitz, Mthodes des sciences sociales, Dal- (1803).
loz, 2001, p. 169). 26. Il nenvisage pas les autres techniques de contrle dveloppes par
22. Louvrage est initialement publi en 1996 avant dtre dit en livre de le Conseil : lannulation partielle de la loi, le soulvement doffice de moyens
poche en 2006. Cest cette dernire dition qui sera cite. dinconstitutionnalit, etc.

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tion (thorie des pouvoirs implicites) ; le fait que la juris- cratie constitutionnelle , soit cette forme dorganisation
prudence du Conseil constitutionnel avait acquis une politique de la socit dans laquelle la lgitimit des
stabilit telle que cette jurisprudence tait devenue aussi gouvernants repose non seulement sur leur lection au
contraignante pour lui-mme que pour le lgislateur ou suffrage universel (lgitimit formelle ou procdurale)
le pouvoir excutif ; le fait que le Conseil constitutionnel mais galement sur la conformit de leurs dcisions
pratique galement des autolimitations 27, les rserves des principes et des droits fondamentaux de la per-
dinterprtation tant prcisment une technique per- sonne noncs par les textes constitutionnels et interna-
mettant au Conseil de laisser passer sous certaines tionaux dont la garantie incombe aux juges (lgitimit
conditions une loi dont il aurait pu dclarer purement et substantielle). La dfiance de Jean Carbonnier lgard
simplement certaines dispositions contraires la Consti- de la dmocratie dualiste a dailleurs quelque chose de
tution. singulier puisquelle ne procde pas tant dune philoso-
Lon fera observer deux choses en particulier sagis- phie politique alternative en somme dune thorie
sant des rserves dinterprtation. En premier lieu, si la juridico-politique de la dmocratie et du libralisme ins-
doctrine publiciste conoit globalement que le Conseil titutionnel mais dune critique de ce quil appelle le
constitutionnel est co-lgislateur, ce nest pas seulement glissement de la lgalit la normativit , glissement
en tant quil dicte des rserves dinterprtation mais quil date de la fin de la Seconde Guerre mondiale et
parce que cette qualit est en quelque sorte inhrente que, pour tout dire, il impute en particulier au normati-
au contrle juridictionnel de la constitutionnalit de la visme et plus gnralement limportation en France de
loi : ce contrle rend, en effet, le consentement du juge la pense juridique allemande.
indispensable la promulgation de la loi dans le
cadre du contrle prventif de la constitutionnalit
Art lgislatif versus Thorie du droit
comme celui traditionnellement exerc par le Conseil
ou son maintien en vigueur dans le cadre du On ne saurait mieux le dire : Jean Carbonnier est [la]
contrle rpressif de la constitutionnalit de la loi que le figure tutlaire en mme temps que [le] point dappui
Conseil exerce la faveur de la cration dune question rhtorique incontournable pour les professionnels du
prioritaire de constitutionnalit par la loi constitution- droit juristes-parlementaires, section du rapport du
nelle du 23 juillet 2008 portant modernisation des insti- Conseil dtat, doctrine engags dans des entre-
tutions de la Ve Rpublique. Dautre part, la lecture de prises aussi diverses et varies de (re)valorisation des
Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique donne savoirs et savoir-faire juridiques dans la conduite de lac-
penser que les rserves dinterprtation sont prolifiques, tion publique 29. De fait, les discours institutionnels ou
ce qui peut se discuter au regard du volume des non- doctrinaux sur linflation normative , sur linflation
ciations lgislatives (toutes lois comprises) soumises au lgislative , sur la scurit juridique ou sur la dgrada-
Conseil constitutionnel. Jean Carbonnier cde quelque tion de la qualit du droit invoquent communment un
peu ici une erreur de perspective parce que ses rcri- certain nombre de textes de Jean Carbonnier 30 traverss
minations sur le caractre prolifique de ces rserves sont par lidal dune rdaction qui sattache tout particulire-
inspires de celles que le Conseil constitutionnel a ment respecter les exigences spcifiques de la langue
nonces sur des textes ayant une forte rsonance poli- du droit travers lusage de formules courtes et concises,
tique ou mdiatique, parce que ses rcriminations sug- le refus dlibr dentrer dans les dtails dont la dfinition
grent quil prend la mesure des rserves dinterprta- est renvoye aux juges, le maintien de lancien ordre des
tion assez tardivement, son jugement ngatif datant de articles des Codes pour faciliter le travail des professions
2006 alors que la premire rserve dinterprtation juridiques et judiciaires, ou encore les emprunts et rf-
remonte 1959 28. rences diverses aux principes et maximes du droit
Plus fondamentalement, Droit et Passion du droit romain 31.
sous la Ve Rpublique est remarquable par sa dfiance Comme la sociologie lgislative laquelle cet art
lgard des principes de l tat de droit et de la dmo- lgislatif est assorti a dj t analyse 32, comme les

27. Le refus du Conseil de statuer sur la conformit la Constitution des lois 30. Certains de ces textes sont contenus dans le volume Essais sur les lois
constitutionnelles, cest--dire des lois de rvision constitutionnelle ; le refus du (Paris, Rper toire du notariat Defrnois) publi dabord en 1979 puis en
Conseil de statuer sur la conformit la Constitution des lois adoptes par rf- 1995 : Linflation des lois , Revue des sciences morales et politiques,
rendum ; le refus du Conseil constitutionnel dintgrer les traits internationaux 1982, p. 687-702 ; Toute loi en soi est un mal ? , in, LHypothse du non-droit
ou le droit europen dans les normes de rfrence de son contrle de la loi. (sous la direction de Ch. del Marmol et P. Gothot), Publications de la Facult de
28. Cons. const., n 59-2 DC du 24 juin 1959, Rglement de lAssemble natio- droit de Lige, 1978, p. 299-310.
nale. 31. Antoine Vauchez, op. cit., p. 115.
29. Antoine Vauchez, Quand les juristes faisaient la loi Le moment 32. Franois Terr (dir.), Autour du droit : la sociologie de Jean Carbonnier, Paris,
Carbonnier (1963-1977), son histoire et son mythe , Parlement(s), n11, 2009, PUF, 2007 ; Jean-Franois Perrin, Jean Carbonnier et la sociologie lgislative ,
p. 116. LAnne sociologique, vol. 54, n 2, 2007, p. 403-415.

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Jean Carbonnier et le droit public

ressorts sociopolitiques de la rapparition la fin des parce que le culte du texte peut lgitimer lobissance
annes 1980 du thme dj ancien de la mauvaise qua- au texte, quel que soit le contenu de ce dernier. Cette
lit des lois 33 ont commenc dtre explicits 34 , interrogation renvoie elle-mme un dbat ancien en
comme certains prsupposs juridiques (et mme cer- philosophie politique et en droit, soit le dbat sur le
tains biais pistmologiques) de la dploration renouve- droit nazi et sur la responsabilit (relle ou suppose)
le de la dgradation de lart lgislatif ont pu tre mis de certains juristes dans lapplication de ce droit : en se
en vidence 35, on voudra plutt voir la distance qui rfugiant derrire le culte du texte, derrire lapplication
spare la vision de la loi mobilise dans ces discours des moindres dtails de la rglementation, ces juristes
lgistiques de certains questionnements relatifs la nescamotrent-ils pas le problme de la conformit de
place, au statut, au rle de lcrit dans la vie des disposi- ce droit des principes suprieurs de justice ou de
tions de caractre gnral, abstrait et permanent dun morale ? De fait, le dbat sur le droit nazi ou sur le
ordre juridique. droit de Vichy a presquexclusivement t le fait de
Cette rflexion sur le texte de la loi est centrale dans la publicistes 37.
thorie du droit 36 cette spcialit tant aussi ancien- La deuxime question que soulve la production du
nement ancre dans le concours dagrgation en droit texte de la loi touche au fait que si lcriture du texte
public quelle est peu prgnante du concours dagrga- prtend rendre la loi certaine, comprhensible par ses
tion en droit priv dans la mesure o cest le statut du destinataires, ce projet de certitude du droit comporte
texte qui est le facteur fondamental de clivage dans les des limites. Si les manifestations de la recherche de la
controverses hermneutiques qui partagent les juristes certitude du droit sont assez nombreuses aujourdhui38,
(lon reprend ici une nomenclature amricaine) spcialement dans le contexte franais, ces manifesta-
entre des extratextualistes pour lesquels linterprtation tions sont en ralit trs anciennes puisque par
ne peut prendre en considration que les lments hors exemple, sous la Rvolution franaise, il y avait un rejet
texte auxquels renvoie le texte, des indterministes pour des lgistes, qui taient alors considrs comme tant
qui le texte nest pas un donn mais un construit, des des intermdiaires entre le texte et ses destinataires. Au
intentionnalistes pour lesquels linterprte doit sen tenir surplus, cest cette volont de faire disparatre toute
aux objectifs expressment viss par les auteurs du mdiation entre le texte de la loi et les destinataires de la
texte. Et, plutt que de prendre ces courants lun aprs loi qui a conduit les hommes de la Rvolution franaise
lautre, lon se propose plutt de voir comment leurs crer un Bulletin des lois , un Journal officiel .
analyses rejaillissent sur deux types de dbats : ceux sur Cette recherche de certitude a nanmoins quelque
la production du texte de la loi ; ceux sur lemploi du chose daportique. Cest ainsi, par exemple, quau dix-
texte de la loi. huitime sicle, la recherche de la certitude du droit
La premire question que soulve la production du travers lcriture du texte a eu pour consquence la mul-
texte de la loi est de savoir si lexclusivit accorde tiplication des copies du texte de la loi et donc la multi-
lcrit nest pas porteuse de risques. Lidentification de la plication des fraudes, des faux. Aujourdhui, la
loi son texte ne risque-t-elle pas de justifier que le recherche constante de la prcision du vocabulaire a
texte fasse lobjet dun culte comparable celui qui est pour consquence une inflation des textes consacrs
susceptible dtre fait la loi elle-mme ? Il y a risque des domaines spcifiques. Autrement dit, paradoxale-

33. Antoine Vauchez, op. cit., p. 115. jet qui spare la Thorie gnrale du droit dric Millard (Paris, Dalloz, collection
34. Rachel Vanneuville, Les enjeux politico-juridiques des discours sur Connaissance du droit , 2006) des ouvrages portant le mme titre et crits
linflation lgislative , Parlement(s), n 11 (Les juristes et la loi), 2009, pp. 80- par des privatistes.
91 ; Rachel Vanneuville, Le discours lgistique du Conseil dtat. Mise en 37. Danile Lochak, La doctrine sous Vichy ou les msaventures du positi-
formes et usages politiques dun discours critique sur le droit , in Le Rapport visme , in Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 252-285 ; Danile
public annuel du Conseil dtat. Entre science du droit et discours institutionnel Lochak, Le juge doit-il appliquer une loi inique ? in Juger sous Vichy, Paris,
(sous la direction de Pascal Mbongo et Olivier Renaudie), Paris, ditions Cujas, Seuil (Le genre humain), 1994, p. 29-40 ; Danile Lochak, crire, se taire...
2009, p. 153-166. Rflexions sur lattitude de la doctrine franaise , in Le droit antismite de Vichy,
35. Entres autres rfrences : Pierre Brunet, La scurit juridique, nouvel Paris, Seuil (Le genre humain), 1996, p. 432-462 ; Dominique Rousseau, Vichy
opium des juges ? , in Frontires du droit, critique des droits. Billets dhumeur en a-t-il exist ? , in Juger sous Vichy, Paris, Seuil (Le genre humain), 1994, p. 97-
lhonneur de Danile Lochak (textes runis par Vronique Champeil-Desplats), 106 ; Olivier Jouanjan, Justifier linjustifiable , Astrion, n 4, avril 2006, p. 123-
Paris, LGDJ, 2007, p. 247-254 ; E. Grass, Linflation lgislative a-t-elle un sens ? , 156.
RDP, n 1, 2003, p. 139-162 ; H. Moysan, propos de linflation des chiffres 38. Voy. par exemple la Commission suprieure de codification dont le
mesurant linflation des lois , Recueil Dalloz, 2007, p. 3029 ; Charles Vautrot- dcret n 89-647 du 12 septembre 1989 dit quelle est charge duvrer
Schwarz, Le discours lgistique , in Le Rapport public annuel du Conseil dtat. la simplification et la clarification du droit .Voy. par exemple le dcret n 96-
Entre science du droit et discours institutionnel (sous la direction de Pascal 602 du 3 juillet 1996, relatif lenrichissement de la langue franaise, soit un
Mbongo et Olivier Renaudie), Paris, ditions Cujas, 2009, p. 83-99. texte qui cr une commission gnrale et des commissions spcialises de
36.Voy. par exemple la distance qui spare le Que sais-je sur La Philoso- terminologie et de nologie (la Commission de terminologie et de nologie en
phie du droit dHenri Batiffol du mme Que sais-je paru sous la plume de matire juridique du Ministre de la justice a rendu un rapport quadriennal
Michel Troper (2003) et qui traite plutt de ce quil est convenu dentendre pour la priode 2003-2007 : http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_1_rapp_
par thorie du droit chez les publicistes. Voy. galement la diffrence dob- terminologie.pdf).

Revue administrative n 380 7


Pascal Mbongo

ment, plus lon veut de la certitude du droit, plus lon la marge dapprciation rsiduelle du juge. Ici, le texte
produit du texte 39. Et cette observation ne vaut pas seu- est un cadre offrant diffrentes significations gale-
lement dans le cadre des tats, mais galement pour des ment valides, mais le pouvoir dapprciation des juges
organisations internationales, et notamment les plus est born par une sorte de noyau dur smantique
productrices de normes comme lUnion europenne 40. incontournable (H. Hart). Et lacte dinterprtation du
Une fois le texte de la loi produit, il chappe son texte de la loi constitue la fois un acte de connaissance
auteur. Il est saisi par les diffrentes autorits dapplica- et un acte de volont.
tion, par les citoyens, par les commentateurs. Or lopra- Le texte nest pas seulement objet dinterprtation, il
tion dapplication du texte de la loi ncessite son inter- peut tre galement un argument. Ainsi, lorsque les
prtation lorsque la rfrence au texte constitue par organes juridiques justifient leurs dcisions, leurs inter-
ailleurs un argument privilgi dans la justification des prtations, ils peuvent solliciter dans leur argumentation
dcisions dapplication de la loi. la richesse des potentialits du texte juridique. Dans ce
Il convient denvisager dabord la question de linter- cas, il y a volont deffacer la dtermination du sens du
prtation du texte de la loi. Pour constater en premier texte derrire le texte lui-mme. Cest ce dont tmoigne
lieu que cest de la complexit du rapport entre texte limportance de linterprtation littrale ou grammaticale
de loi et Droit que dcoule la grande varit de doc- des textes juridiques dans le travail des juges ou linvo-
trines de linterprtation, lesquelles sont susceptibles cation rcurrente par les juges de lide que le sens du
dtre ramenes trois catgories. La premire catgorie texte est clair , prcis . Paralllement, il existe une
comprend celles des doctrines qui identifient la loi au multiplicit de techniques qui permettent dutiliser un
texte. Ce sont elles qui substantialisent ce quil est texte tout en saffranchissant de sa lettre au profit de son
convenu dappeler le formalisme interprtatif . Et les esprit (rel ou suppos). Cette recherche de lesprit
juristes relevant de ce courant Jean Carbonnier est du texte de la loi se fait gnralement selon deux types
prcisment une figure de rfrence de cette cole 41 de mthodes. ct des mthodes objectivistes (par
revendiquent trois propositions de base : la proposition exemple lorsque linterprtation dun texte est faite par
selon laquelle la loi est tout entire dans le texte ; la pro- rfrence un autre texte, lorsque linterprtation dune
position selon laquelle linterprtation nest quune acti- disposition dun texte est faite par rfrence linterpr-
vit subsidiaire ; la proposition selon laquelle le sens des tation dune autre disposition du mme texte, etc.), il
noncs est dtermin par la syntaxe du texte de la loi. existe une mthode subjectiviste qui consiste vou-
Ici, linterprtation du texte nintervient donc quen cas loir rechercher la volont relle de lauteur du texte
dobscurit du texte de la loi et linterprtation ne sert de la loi ; cette recherche conduit alors le juriste analy-
qu lever lobscurit du texte. Or cette conception a ser les travaux prparatoires du texte. Il faut nanmoins
prcisment fait lobjet du rejet de la part dune voir que cette recherche suppose que cette volont de
deuxime catgorie de doctrines de linterprtation, lauteur du texte a t mal exprime dans le texte lui-
celles qui nient toute influence du texte sur la loi. Ces mme mais quelle peut tre connue la lecture des tra-
doctrines, qui ont en commun lide que le texte na pas vaux prparatoires. Or lon sait par ailleurs que, dune
de poids dans lapplication de la loi sont assez varies, part, il est souvent difficile de dgager cette volont, sur-
quil sagisse des thories ralistes du droit 42, de la tout lorsque plusieurs personnes ont concouru la for-
Sociological jurisprudence 43 ou plus lointainement des mation du texte (par exemple pour une loi fabrique par
thories marxistes du droit pour lesquelles linterprta- dfinition par de trs nombreux acteurs, gouvernemen-
tion doit tre dtermine par lintrt suprieur du pro- taux et parlementaires) et que, dautre part, linclination
ltariat. Il existe cependant une troisime catgorie de des privatistes recourir aux travaux prparatoires
doctrines de linterprtation, des doctrines interm- nest pas partage par les publicistes 44.
diaires entre les deux premires. Lide commune ces Pour ainsi dire, par son principe autant que par sa
doctrines est que le sens de la loi est pour une part substance, la philosophie politique et juridique de la loi
dtermin par le texte mais galement par le contexte et dfendue par Jean Carbonnier et ses hritiers intellec-

39. On a attir lattention par ailleurs sur une acrobatie lgistique laquelle 42. Voy. notamment Olivier Jouanjan (dir.), Les thories ralistes du droit,
cette recherche de certitude a pu conduire : Pascal Mbongo, Caducit des Annales de la facult de droit de Strasbourg, Presses universitaires de Stras-
ordonnances de lar ticle 74-1 de la Constitution et lgistique , AJDA , 7 bourg, 2001.
dcembre 2009, p. 1-7. 43.Voy. notamment Franoise Michaut, Lcole de la sociological jurisprudence
40.Voy. par exemple dOlivier Renaudie, Le mieux lgifrer communau- et le mouvement raliste amricain. Le rle du juge et la thorie du droit, thse de
taire . Gnalogie et mutation dun discours institutionnel , in Le phnomne doctorat en droit de lUniversit de Paris X-Nanterre, 1985.
bureaucratique europen. Intgration europenne et technophobie (sous la direc- 44. Sur cette question, voy. notamment de Michel Troper, La signature des
tion de Pascal Mbongo), Bruxelles, Bruylant, 2009. ordonnances : fonctions dune controverse , Pouvoirs, n 41, 1987, p. 75-91.
41. cet gard aussi, sa qualification de nouveau Portalis (Christian
Atias, Le Droit civil, Paris, PUF, 2001, p. 22) a eu du sens.

8 Revue administrative n 380


Jean Carbonnier et le droit public

tuels entretient un rapport de trs grande extriorit aprs la Seconde guerre mondiale : le retrait de ltat de
avec toute une rflexion sur la juridicit qui a prospr la sphre conomique et la fin de lge dor o ltat
dans des lieux de sociabilit intellectuelle45 plutt fr- pilotait souverainement lconomie travers des fonc-
quents par des publicistes que par des privatistes et tions dautorit montaire et financire, des fonctions de
plutt galement par des publicistes ayant une inclina- rgulateur conomique, des fonctions dentrepreneur
tion thoriciste ou socio-philosophique que par des industriel ; la relativisation de la centralisation franaise
publicistes ayant une inclination techniciste 46. Cette par la dcentralisation et par la construction euro-
extriorit a au moins une explication rationnelle : cette penne. Il reste que Jean Carbonnier ne compte pas
rflexion parallle la philosophie politique et juridique
parmi les acteurs du dbat initi par ces mutations de
de la loi porte par Jean Carbonnier a une focale dirige
ltat chez les juristes des annes 1960, soit le dbat sur
vers dautres objets juridiques rputs plus centraux
la question de savoir si ces mutations de ltat navaient
dans les socits dmocratiques contemporaines la
Constitution, sa prminence et son interprtation par pas pour consquence un recul du droit public ou un
les juges dune part, les juges et le pouvoir juridictionnel affaiblissement de ses particularismes 48. Et ces muta-
dautre part et tous deux porteurs de l angoissante tions de ltat se sont accompagnes de phnomnes
question qui gardera les gardiens [des promesses intellectuels et politiques dont on ne trouve cependant
dmocratiques] 47 ? pas de rsonance chez Jean Carbonnier lors mme quils
intressent les publicistes, les lgislateurs, les dcideurs :
lanalyse des politiques publiques, autrement dit la pro-
On conclura par quelques remarques sur le statut
motion dun savoir intress la comprhension des
intellectuel de ltat dans luvre de Jean Carbonnier.
conditions et des effets de laction publique dans les dif-
Sil est vrai que cette uvre nest pas vraiment travaille
frents registres de la vie sociale 49 ; la dmultiplication
par des propositions de caractre dogmatique sur ltat,
il nest pas moins vrai quen contrechamp de nombreux des centres de pouvoir dans les tats modernes et la
dveloppements sur le droit, la loi ou le juge, lon y promotion concurrente de lidal de la gouvernance 50.
trouve une conscience des transformations de ltat P. M.

45. Ces lieux ont en commun de revendiquer une recherche sur le droit plu- public : Lon Mazaud, Dfense du droit priv , Recueil Dalloz, 1946, chron.,
tt que la recherche en droit caractristique des thses de doctorat. Ces lieux p. 17 ; Ren Savatier, Du droit civil au droit public, Paris, 1945 ; Ren Savatier,
peuvent tre, ou bien des espaces ditoriaux (la collection Lviathan aux Droit priv et droit public , Recueil Dalloz, 1946, chron., p. 25) ; Jean Rivero
Presses universitaires de France) ou bien des quipes de recherche spcialises ( Droit public et droit priv : conqute, ou statu quo , Recueil Dalloz, 1947,
dans les tudes savantes au sein des Facults de droit (l Institut Michel Villey chron., p. 69).
pour la culture juridique et la philosophie du droit de lUniversit Panthon 49. Voy. Denys de Bchillon, Jacques Caillosse, Didier Renard (dir.), Lanalyse
Assas, le Centre de thorie du droit de lUniversit de Nanterre), ou bien des politiques publiques aux prises avec le droit, LGDJ, coll. Droit et Socit, 2001.
encore des quipes de recherche dautres tablissements denseignement
suprieur et de recherche tels que lcole Normale Suprieure ou lcole des 50. Voy. Jacques Chevallier, La gouvernance et le droit , in Mlanges Paul
Hautes tudes en Sciences Sociales de Paris [Centre dtudes des normes juri- Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005.
diques]) voire de grands tablissements de recherche comme le CNRS. 1. Cf. Rflchir sur ladministration en 2050 , Revue administra-
46. De fait, ce sont ceux-ci (juristes-universitaires, juristes-parlementaires ou tive, 2008, p. 379-32.
juges) qui sapproprient le plus appropris la philosophie politique et juridique
de la loi canonise par Jean Carbonnier. 2. Rappelons que cette suppression peut dfavoriser les femmes
47. Antoine Garapon, Le gardien des promesses. Justice et Dmocratie, Odile pour laccs aux grands corps.
Jacob, 1996. 3. Faudra-t-il crer une sorte dcole suprieure de guerre adminis-
48. Un dbat rigoureusement inverse de celui qui aura oppos diffrents
juristes entre 1945-1947 sur la submersion du droit priv par le droit trative ?

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