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Emmanuel GAILLARD
Diego P. FERNNDEZARROYO
(Directores)
Directores
Diego P. FERNNDEZ ARROYO- Jos Antonio MoRENO RonRGUEZ
biblioteca de derecho
de la globalizacin Contenido
2013 Editorial Universidad dei Rosario
2013 Univcrsidad dcl Rosario, Facultad dejurisprudencia - - --- - -
2013 Emmanuel GAtLLARD, Diego P. FERNNDEZ ARROYO, Rafael Fra~cisco ALVES, Yas BANIFATEM I,
Roque]. CAtVANO, Antonias DtMOLITSA,joo Bosco LEE, Fernando MANTILLA SERRANO, Luca
RAotCATI Dt BRoZOLO, Eduardo StLVA RoMERO Cuestiones claves dei arbitraje internacional
lntroduccin 1
ISBN: 978-958-738-328-7 (Rstico)
ISBN: 978-958-738-329-4 (Digital) Emmanuel GAILLARD I Diego P FERNANDEZARROYO
I. El auge del arbitraje 1
Primera edicin: Bogot, D. C ., abril de 2013
Coordinacin editorial: Editorial Univcrsidad del Rosario
11. Las razones y objetivos de esta publicacin 3
Correccin de estilo: Rodigo Diaz Lozada III. El contenido de este libro 4
Diagramacin: Martha Echevcrry P.
IV. Ellibro y la evolucin del arbitraje en Amrica Latina 8
Diseiio de cubierta: Lucelly Anaconas
lmpresin:
Editorial Universidad dei Rosario Las representaciones del arbitraje internacional 11
C arrera 7 No.l2B-41,of. 501 Tcl: 297 0200 Ext. 7724
editorial.urosario.edu.co Emmanuel GAILLARD
I. Introduccin 11
Todos los dercchos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin cl permiso previa escrito
de la Editorial Universidad dei Rosario 11. La nocin de representacin y su aplicacin
ai arbitraje internacional 13
III. Tres representaciones del arbitraje internacional 17
Cuestiones claves del arbitraje internacional/ Rafuel Francisco Alves yotros autores;directores Emmanuel IV. El ordenarniento jurdico arbitral 21
Gaillard y di ego P. Femndcz Arroyo.-Bogot: Editorial Univcrsidad dei Rosario, Centro de Esrudios
de Dcrecho, Economia y Potica. CEDEP. 2013.
282 p. {Coleccin Textos deJurisprudencia Universidad del Rosario; biblioteca de derecho de la La seleccin del rbitro y su obligacin de independencia 33
gJobalizacin- CEDEP))
Fernando MANTILLA-SERRANO
ISBN: 978-958-738-328-7 (Rstico) I. Introduccin 33
ISBN: 978-958-738-329-4 {Digital) II.La seleccin del rbitro 34
Derecho internacional I Arbitramento I Arbitramento internacional I Tribunales internacionales III.
La independencia del rbitro respecto de las partes 40
I Conflictos internacionales I Relaciones internacionales /I. Universidad dei Rosario, Centro de IV.La independencia del rbitro respecto de los abogados
Esrudios de Derecho, Economia y Potica. Cedep I I I. Alves, Rafael Francisco I III. Banifutemi,
Yas I IV. Caivano, Roque]./ V. Dimolitsa, Antonias I VI . Lee,Joao Bosco I VII. Mantilla Serrano, de las partes 47
Fernando I VIII. Radica ti Di Brozolo, Luca G./ IX. Silva Romero, Eduardo I X. Gaillard, Emmanuel, V. Comentarias finales 53
director I XI. Fernndcz Arroyo, Di ego P., director I XII. Chateain, Luci e I XIII. Titulo I XIV. Scrie
Yas BANIFATEM(
I. Introduccin
Mucho se ha dicho sobre la transformacin experimentada en Amrica Latina en
la dcada de los noventa en ma teria de aceptacin y fortalecimiento dcl arbitraje, 1
as como del papel de los tratados internacionales en la materia2 y los esfuerzos
de modernizacin legislativa a este respecto. 3 dencia de los pases ms relevantes en la materia, bien sea por sus aspectos
De igual forma, se ha enfatizado el reconocimiento del principio de positivos, o bien sea por los negativos.
competencia-competencia en casi la totalidad de las legislaciones en Amri- A efectos del anlisis es importante, primero, clarificar el verdadero al-
ca Latina 4 como indicador de esta transformacin proarbitraje en la regin. cance del efecto negativo del principio de competencia-competencia, para
No obstante, la piedra de toque para determinar si un orden jurdico luego estudiar bajo el prisma del efecto negativo de competencia-competencia
concibe y reconoce verdaderamente el arbitraje como un sistema autnomo los desarrollos en Latinoamrica y, finalmente, acotar algunas conclusiones
es la regia de prioridad consagrada en el efecto negativo del principio de respecto del reconocimiento de la regia de prioridad, as como sobre su inte-
competencia-competencia. Es por lo tanto bajo esta ptica que se deben ana- raccin con la concepcin del arbitraje propia de los pases en cuestin.
lizar la legislacin y la prctica latinoamericana para determinar si se puede
hablar de un verdadero reconocimiento del arbitraje como sistema autno- 11. La doble dimensin del principio de competencia-
mo y si existe una relacin recproca entre consagracin y reconocimiento de competencia
la regia de prioridad y la posicin tradicionalmente adaptada por los pases El principio conforme al cual el tribunal arbitral goza de competencia para
latinoamericanos. determinar su propia competencia, supone reconocer que los rbitros poseen
El presente captulo busca contribuir con unas reflexiones a este respecto. la misma capacidad que los rganos jurisdiccionales estatales para impartir
No pretende ser exhaustivo, sino que se enfoca en la legislacin y jurispru- justicia5 y que, tal como s tos, no existe impedimento alguno para que decidan
sobre la validez y el alcance del convenio arbitral que funda su competencia.6
En efecto, el principio de competencia-competencia, concebido por el De-
21/01/2003; Guyana, 11/07/1969; Hait,27/10/2009; Honduras, 14/02/1989;Jamaica,09/09/1966; Pana- recho del arbitraje internacional/ faculta al tribunal arbitral para fallar sobre
m, 08/04/1996; Paraguay, 07/01 /1983; Per, 09/08/1993; Uruguay, 09/08/2000; Venezuela, 02/05/1995.
su jurisdiccin sin que la-naturaleza temporal del tribunal arbitral ni el hecho
J Los siguientes pases han modificado sus legislaciones relativas ai arbitrajc en los ltimos vcin-
ticinco aiios: Bolivia, Ley 1770 de 10/03/ 1997; Brasil, Ley 9307 dcl 23/09/1996; Chile, Ley 19971 de
de que su competencia se base en el acuerdo de las partes constituyan bice
10/09/2004; Colombia, Decreto 2279 de 1989 (nuevamentc modificado por Lcy 446 de 1998) y Ley alguno para ello, y con independencia de que el tribunal arbitral determine
315 de 1996 sobre cl arbitraje internacional, normas recogidas en cl Decreto 1818 de 07/09/1998; Costa finalmente que el acuerdo de la partes se halla viciado o es inexistente. Esta
Rica, Decreto Ley 7727 de 04/12/1997 y Ley sobre arbitraje comercial internacional basada en la Ley
Modelo de la CNUDMI de 25/05/2011; Ecuador, Ley 145 de 04/0911997; El Salvador, Decreto 914 de
faceta del principio de competencia-competencia se ha denominado como
1110712002; Guatemala, Decreto 67-95 de 0311011995; Honduras, Decreto 161-2000 de 1711012000; el "efecto positivo".s
Mxico, Decreto del 2210711993 (relativo a la modiiicacin de los artculos 1415 a 1463 dcl Cdigo As, el efecto positivo consiste en que los tribunales arbitrales poseen
de Comercio- CCom); Nicaragua, Ley 540 de 2510512005; Panam, Decreto Ley 5 de 0810711999,
competencia para decidir sobre su propia competencia, incluso cuando las
Ley 15 que modifica, adiciona y restituye artculos del Decreto Ley 5 de 1999, de 22/0512006, y cabe
tambin mencionar cl Acto Legislativo de 2710712004 que modifica la Constitucin de la Repblica de
Panam de 1972; Paraguay, Ley 1879 del 2410412002; Per, Decreto 1071 de 2710612008; Repblica 5
E. GAILLARD I P. FoucHARD I B. GoLDMAN,Fouchord Goillord Goldman on lntemotionol commerciol
Dominicana Ley 489-08 de 1911212008; Venezuela, Ley sobre arbitraje comercial de 2510311998. Vu- orhitrotion, 1.' ed., Den Huug, E. GAILLARD I J. SAVAGE, 1999, p. 400.
se a este respecto F. MANTJLLA-SERRA NO, "Le trnitement lgislatif de l'arbitrnge en Amrique !atine", 6
Vase a este respccto E. GAILLARD IY. BANIFATEMJ, "Nega tive cffect of compctencc-compctence:
Rev. orh., n" 5, 2005, pp. 561 ss.; C. CoNEJ ERO Roas, "Lu influencia de la Ley Modelo de la cNUJJMJ
sobre urbitraje comercial internacional en Amrica Latina: un an:ilisis comparativo", Revisto Chileno De The rule of priority in favour of the arbitrators", en E. GAILLARD I D. 01 PRIETO (dirs.), Enforcemwl
Derecho, vol. 31,2005, pp. 89 ss., en pp. 98 ss. oforhitrolion ogrummts o11d inltrnotionol arbitral owords: the New York Co11vention in proctiu, London,
Cameron May, 2008, pp. 257 ss., esp. pp. 258-259; E. GAII.LARD I P. FouCHARD I B. GoLDMAN (nota
' Atr:\s quedan los tiempos en los que diversos autores clamaban por unn urgente reforma que 5), pp. 395 ss.;J.D.M. Lew I L.A. MISTELIS I S.M. KRLL, Comparo tive Internotionol CommercioiAr-
introdujese el principio de competenciu-competenciu en las lcgislaciones de los palses de Amrica bitrolion, 1.' ed., Den Hnng y otrus, Kluwcr Law Intcrnationnl, 2003, pp. 332 ss.
Latina. Vase a este respecto H. GRIG ERA NA N, "Arbitration in Latin Amcrica: Ovcrcorning tradi- 7
E. GArLLARD I P. FoucHARD I B. GoLDMAN (nota 5), p. 400.
tionul hostility", Arb. lnt., vol. 5, 1989, pp. 137 ss., esp. p. 151; vuse asimismo nota 10. No obstante, el
8
principio de competcncincompctencin no se cncuentrn rcconocido nn cn lns legislncioncs nncionnlcs E. GAILLARD I P. FoucHARD I B. GoLDMAN (nota 5), p. 400; E. Gt.ILLt.RD I Y. Bt.NifATEMI
de Argentina y Uruguay. (nota 6), p. 259.
Cuestiones claves dcl arbitraje internacional La regia de prioridad: Una prioridad en Amrica Latina?
proyecto de ley de la comisin encargada de preparar la reforma de la antigua mediante acciones "dirigida(s) a ejercer un control de las funciones de los
ley de arbitraje peruana. El proyecto reza: rbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes dellaudo", conforme
al prrafo final del artculo 3.4.
reforzar el carcter autnomo dcl arbitraje, tanto de la jurisdiccin Por su parte, el artculo 16.3 de la ley peruana establece que la excepcin
ordinaria, como de las regias procesales comunes, reconocindolo de arbitraje "sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser
como una institucin que tiene sus propios principios y reglas.26 amparada por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral". De ser
interpuesta antes del inicio del arbitraje, ser denegada nicamente cuando el
Con ese fin, la nueva ley de arbitraje, Decreto Legislativo n" 1071 que convenio arbitral sea "manifiestamente nulo". El artculo 16.3 establece que
norma el arbitraje, aprobada en el afio 2008, 27 afianz la competencia de los de tratarse de un arbitraje internacional, no iniciado an, slo se denegar la
rbitros para decidir sobre su propia competencia, priorizando el control de excepcin cuando el convenio sea manifiestamente nulo a la luz de las nor-
las actuaciones arbitrales en el marco del recurso de anulacin y evitando el mas jurdicas elegidas por las partes para regido o segn las normas jurdicas
uso de recursos o intervenciones de los rganos jurisdiccionales del Estado aplicables al fondo de la controversia, y acota, no obstante, que si el convenio
antes de que se. haya dictado ellaudo arbitral. 28 arbitral cumple con los requisitos exigidos bajo Derecho peruano, no podr
En su artculo 3.1, la ley proscribe la intervencin judicial en la ma teria denegarse la excepcin. En caso de que un arbitraje internacional se halle en
regida por la ley de arbitraje, salvo en los casos en que la misma ley lo esta- curso, nicamente podr denegarse la excepcin si se comprueba que "la ma-
blezca. Enfatizando la independencia del Tribunal Arbitral, y en consonancia teria viola manifiestamente el orden pblico internacional". En cualquier caso,
con el mandato constitucional, el articulo 3.2 seiiala: "el tribunal arbitral tiene conforme al artculo 16.5, el tribunal arbitral podr iniciar o proseguir con el
plena independencia y no est sometido a orden, disposicin o autoridad que procedimiento arbitral e incluso dictar ellaudo, aun cuando se encuentre en
menoscabe sus atribuciones". trmite la excepcin de convenio arbitral.JO
Por su parte, los artculos 3.3 y 3.4 consagran el principio de c~mpetencia Las normas mencionadas no dejan lugar a dudas de que el anlisis juris-
competencia, tanto en sus dimensiones positiva y negativa, estableciendo que diccional sobre la validez y existencia del convenio arbitral es estrictamente
"el tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el prima focie, limitado a la manifiesta nulidad del convenio.
trrnite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y Asirnismo, el artculo 41.1 establece que el tribunal arbitral es el nico
dictar ellaudo", y que "ninguna actuacin ni mandato fuera de las actuaciones competente para decidir sobre su propia competencia, "incluso sobre las
arbitrales podr dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepcin excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inex.istencia, nulidad, anu-
del control judicial posterior mediante e! recurso de anulacin dellaudo".29 labilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado
Llama por dems la atencin el establecimiento de responsabilidad cn el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya
que incurre un rgano judicial que intervenga en el procedimiento arbitral estimacin impida entrar en el fondo de la controversia", e incluye entre ellas
la caducidad, la prescripcin y las alegaciones relativas a la cosa juzgada. En
su cuarto aparte este artculo aiiade que si el tribunal arbitral desesti ma dichas
26 Exposicin de motivos dei Proyecto mod ificatorio de la ley de arbitraje peruana n 26572, dispo-
niblc en http://www.justiciaviva.org.pclnucvos/2006/julio/06/expo_motivos.pd( excepciones u objeciones, su decisin slo podr ser impugnada mediante
2; Decreto Legislativo 1071 de 27/06/2008. recurso de anulacin contra ellaudo.
28 Para un an:lisis de la ley de arbitraje peruana de 2008, vase C.A. SoTo CoAGUI LA, "Comenta- Resulta por lo tanto cristalina y laudable la consagracin de la regia de
rios a la Ley Peruana de Arbitraje de 2008",jwticia y Dtrtcho, vol. 4, n 6,2011, pp. 2 ss., esp. pp. 11-14, , prioridad en la ley de arbitraje peruana.
dispo nible en www.justiciaydcrecho.o rg/revista6/articu los/Come nta rios%20Ley%20de%20Arbi-
traje%20-%20Carlos%20A.%20Soto.pdf.
30
2'1 Vasc el arculo 3 dcl Decreto Legislativo 1071 de 27/06/2008. Vase cl articulo 16 dcl D ecreto Legislativo 1071 de 27/06/2008.
Cucstioncs claves dcl :ubitrajc internacional La regia de prioridad: (Una prioridad en Amrica Latina?
Panam es otro pas en el que el reconocimiento del arbitraje como juris- ei contrario, analiz el arbitraje como un mecanismo anelado y dependiente
diccin autnoma de la jurisdiccin estatal ha trado aparejado el reconoci- dei ordenamiento jurisdiccional nacional, cuyo acceso estaba supeditado a la
rniento dei efecto negativo dei principio de competencia-competencia y donde decisin de las cortes estatales. La decisin, sobra aadir, pese a reconocer que
las decisiones judiciales al respecto generaron una reaccin que llev a la con- las partes voluntariamente deciden someterse a arbitraje, otorg patente de
sagracin a nivel constitucional dei principio de competencia-competencia. corso a la parte que habiendo concluido un acuerdo arbitral deseara sustraerse
En efecto, en el ano 2001, una empresa paname.a interpuso una accin dei rnismo o entorpecer un arbitraje. Esta famosa, o quizs infame, decisin de
de inconstitucionalidad ante la Corte Suprema de Justicia contra el artculo inconstitucionalidad suprirni el principio de competencia-competencia de la
17 de la ley de arbitraje paname.a de 1999,3 1 el cual reconoca el principio ley de arbitraje paname.a e invirti la regia de prioridad, que implica su efecto
de competencia-competencia, argumentando que dicho articulo vulneraba el negativo, colocando al juez antes dei rbitro.
derecho constitucional a ser juzgado por una autoridad competente. La Corte Habida cuenta de las consecuencias que esta decisin supona para el ar-
Suprema de Justicia declar inconstitucional los prrafos primero y tercero bitraje en Panam, el Gobierno panamefio modific la Constitucin en el ano
dei artculo 17, concluyendo que: 2004, reconociendo expresamente la "jurisdiccin arbitral" y elevando a rango
constitucional el principio de competencia-competencia.33 Con ello el fallo de
Una autolimitacin del acceso a los tribunales voluntariamente la Corte Suprema de Justicia de 2001 qued sin piso y, mediante el artculo 3 de
acordada, como es el arbitraje, es conforme a la Constitucin, pero la Ley na 15 de mayo de 2006, se restituy el artculo 17 de la ley de arbitraje
el articulo 17 impugnado permite que a una parte sele niegue di- panamea.
cho acceso, en contra de su voluntad. Ello es as, porque atribuye a La exposicin de motivos de dicha ley seala que con base en la modifi-
los rbitros privados, al resolver la excepcin de incompetencia y cacin constitucional: "los tribunales arbitrales podrn conocer y decidir por s
fijar su propia competencia la potestad jurisdiccional de obligar a mismo temas acerca de su propia competencia,lo que garantizar la autntica
una parte a someterse al arbitraje aun si estima que los rbitros no independencia de este mtodo alternativo de administracin de justicia". 34
. son competentes para conocer de su pretensin. Esto implica una Con ese objetivo, ei articulo 17 de la ley de arbi traje panamea reco-
negacin del derecho a la tutela judicial protegido por el artculo 32 noce la competencia del tribunal arbitral para decidir, de oficio o a peticin
constitucional. 32 de parte, acerca de su propia competencia, includo lo referente a la validez,
inexistencia o ineficacia del convenio arbitral. Dicha decisin slo podr ser
En su anlisis,la Corte Suprema deJusticia no entendi el arbitraje como impugnada por las partes con motivo dei recurso de anulacin o en el trmite
uno si~ te~ a .a,utnomo capaz de impartir justicia con las mismas garantias que de reconocimiento y ejecucin dellaudo arbitral.
la JUnsdiccJOn estatal, y neg los princpios fundamentales que lo rigen. Por Por su parte, el artculo 11 de la ley establece la obligacin de los jueces y
tribunales (as como de los organismos o entes reguladores), ante los cuales se
11 halla sometido cualquier pretensin relacionada con un arbitraje pactado, de
El artculo 17 dcl Decreto Ley n" 5 de 08/07/1999 esrablcca que "EI tribunal arbitral deber dc-
~idir, de oficio o ~-peticin de parte, acerca de su propia compctcncia y de! :mbito a que esta se extienda,
mduso pronunc.!andose sobre la invalidez, incxistencia o ineficacia del convcnio arbitral. La excepcin
de mcompetenc1a deber ser promovida a ms tardar en cl escrito de la contestacin de la demanda, en 11 Acto Legislativo n" 1 de 27/07/2004 que modifi ca la Constitucin de la Repblica de Panam
su caso. EI tribunal arbitral decidir las cu estiones sobre su competencia, en una decisin de carcter de 1972. El nuevo artculo 202 de la Constirucin establece: "[E]I rgano Judici al est co nstitudo por
previ.~, que se h ar en el pia~~ _mximo de un mes a partir de su consrin1cin, sin perjuicio de su repro- la Corte Suprema dejusticia, los Tribunales y los Juz.gados que la ley esrablczca. La Admini stracin de
ducc!On en c! laudo. La dec!SIOn sobre la competencia podr ser impugnada por las partes, con motivo Justicia tambin podr ser ejercida por la jurisdiccin arbitral conforme lo determine la Ley. Los tribu-
dcl recurso de anulacin,o en cl trmite de reconocimiento y ejecucin de I laudo arbitral, segn proceda". nales :ubitrales podrn decidir por s mismos acerca de su propia competencia".
~ Vase Pycsa Panam SA. c. Art. 17 Dwetoy 5 de 1998, Corte Suprema dejusticia,l3/12/2001,
2
1" Proyecto de Ley n" 177 de la ley 15 de 22/05/2006, publicado en la Gaceta Oficial n" 25.551 de
publicada en la Gaceta Oficial, el martes 15/ 01/2002, pp. 78 ss., esp. p. 93. 24/05/2006.
Cuestiones claves dei arbitrajc internacional La regia de priori dad: {Una prioridad cn Amrica Latina?
inrubirse del conocimiento de la causa y de reenviar de in media to a las partes cuestin. 4 1 No obstante, mientras est pendiente dicha solicitud, el tribunal
al arbitraje,rechazando "de plano" la demanda. A1 estar obligados a rechazar in arbitral podr proseguir sus actuaciones y dictar un laudo. 42
limine la demanda, cabe entender que la ley de arbitraje panamena no permite Cabe afiadir que las legislaciones de arbitraje de los cuatro pases mencio-
a los jueces y tribunales examinar la existencia, vali dez o eficacia del convenio nados anteriormente restringen la intervencin de los rganos jurisdiccionales
arbitral hasta tanto el tribunal arbitral haya dictado ellaudo. 35 Por dems, el del Estado a los casos expresamente previstos en ellas. 43 A la luz de lo anterior,
artculo 17 anade que de plantearse un procedimiento ante un tribunal por cabra entender que se prioriza en el tiempo la competencia de los rbitros
la causa sometida a arbitraje, las actuaciones arbitrales proseguirn hasta su para decidir su competencia.
terminacin sin perjuicio de la competencia del tribunal arbitral para juzgar Colombia, por su parte, ha sido un pas tradicionalmente receptivo al
sobre su propia competencia. arbitraje, si bien la legislacin colombiana en la materia posee ciertos parti-
El Salvador, Honduras y Repblica Dominicana parecen adaptar una cularismos donde se tiende a equiparar el rbitro al juez.44 El artculo 116 de
postura similar a la de! legislador panameno, en cuanto por una parte recogen la Constitucin establece que los particulares pueden ser investidos transi-
expresamente en sus leyes de arbitraje el efecto positivo del principio de com- toriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de rbitros
petencia36 y, por la otra, establecen que los rganos jurisdiccionales del Estado habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
debern remitir las partes al arbitraje cuando les sea sometida una controversia trminos que determine la ley.
regida por un convenio arbitral, sin hacer referenda alguna a la comprobacin Contrariamente a como ocurre en varias legislaciones de arbitraje en
por parte de aquellos de la validez o alcance del convenio arbitral.37 Conforme Amrica Latina, la legislacin colombiana reconoce e1 principio de compe-
a las leyes de arbitraje de El Salvador,38 Honduras 39 y Repblica Dominicana, 40 tencia-competencia de una manera indirecta. 45 As, e1 Decreto 1818 de 1998
la decisin del tribunal arbitral sobre su propia competencia slo podr ser dispone en su artculo 146 que "Si del asunto objeto de arbitraje, estuviere
controlada por las cortes estatales una vez dictado e! laudo. conociendo la justicia ordinaria, el Tribunal solicitar al respectivo despacho
La ley de arbitraje guatemalteca establece que si el tribunal arbitral se
declara competente como cuestin previa, cualquiera de las partes podr,
en un plazo de quince das, solicitar del tribunal competente que resuelva la 4
1 Vase artculo 21 (3) del Decreto 67-95 de 0311011995.
42 Ver nora 41.
43
Para EI Salvador, artculo 28 del Decreto 914 de 1110712002; Guatemala , artculo 8 dcl D ecreto
67-95 de 0311011995; Honduras, articulo 36 dcl Decreto 161-2000 de 1711012000; Repblica Domi-
JS Vase a este respecto Seruicios y RureacioMs, S. A. c. Magic Games Inc. , S. A., C orte Suprema de nicana, articulo 8 de la Ley 489-08 de 2008.
Justicia, 0210312011, donde la C orte Suprema de Panam sciial que "e I artculo 11 dcl D ecreto Ley n
Vase a este respecto, F. MANTILLA-SERRANO, "Colombia", en N. BL,\C KABY I D. LlNDSAY I A.
5 de 1999, indica que e1 convenio o acuerdo arbitral produce dos efectos, uno sustantivo y otro procesal.
SPI Nl LLO (eds.),Intmwtional arbitmtion in Lntin Amaica, Den Haag, Kluwer Law lnternational, 2002,
[ . .. ) En cl cfecto procesal,los tribunales de la jurisdiccin ordinaria estn en la obligacin de declinas
pp.111 ss. , esp. pp.121 ss.
competenci a a f.wo r dcl tribunal de la jurisdiccin pactada y rem itir cl expediente ai tribunal arbitral,
s Al momento de cscribir esta lneas cursa en cl Congreso un proyecto de estatuto de arbitraje na-
quien tendr la competencia para juzgar acerca de su propia competcncia cn la forma co ntemplada cn
cional e internacional, cl cual dispone en su artculo 29 que cl tribunal de arbitraje "cs competente para
cl decreto lcy y sobre los recursos contra c! laudo".
resolver sobre su propia competencin y su decisin prevalece sobre cualquier otra proferida cn sentido
36 Vasc nota 12.
contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo", sin perjuicio dcl recu rso de anulacin.
Para El Salvador, astculo 31 dcl Decreto 914 de 1110712002; Guatemala, artculo 11 dei Decreto
J7 Igualmente dispone que de hallarse un asunto sometido a arbitrajc ante el juez ordinario o contencioso
67-95 de 0311011995; H onduras, articulo 40 dcl Decreto 161-2000 de 1711012000; Repblica D omi- admini strativo, s te deber remitir ai tribunal arbitral el expediente una vez el tribunal lo solicite. Por
nicana, astculo 12 de la Ley 489-08 de 2008. su parte, el astculo 79 sei\aln que el tribunal arbitral es el "nico competente" pasa determinar sobre
JR Vase artculo 66 dcl D ecreto 914 de 1110712002. competencia, includas las cxcepciones de incxistencin del ncuerdo arbitral o cunlquicr otra que le im-
.19 Vanse astculos 60 y 72 dei D ecreto 161-2000 de 1711012000. pidn conocer sobre el fondo de la conrroversia o continuas con el proccdimiento, no cabiendo contra In
decisin dcl tribunal sobre su competencia sino cl recurso de anulacin. Asl pues la regia de prioridad
o Ver artculo 12 (3) de la Ley 489-08 de 2008.
dcl tribunal es cl:m; vase Gaceta del Congreso, 13/06/2012.
La regia de prioridad: ~n a prioridad cn Amrica Latina?
Cuestioncs claves dei arbitrnje internacional
... cuenta con un claro reconocimiento en el ordenamiento jurdico <9 Vase Sentencia de Unificacin no 174107 (SU-174107), Corte Constitucional,1410312007, para.
colombiano. En efecto, ei numeral 2 dei artculo 147 dei Decreto 6.2.1 (a); en estll misma lnea,cl Tribunal Superior dcl Distrito judicial de Bogot en cl caso Bancolombia
1818 de 1998 [... ], dispone que en la primera audiencia de trmite, S. A. c. Jaime Gililzski Bacal manifest en su sentencia de 26102/2008 que conforme ai principio com-
pctencia-competencia los :lrbitros deben ser los primcros cn decidir sobre su propia compctcncia, "antes
"ei Tribunal resolver sobre su propia competencia mediante auto que que cl punto dcba ser rcsuelto por la justicia estatal ai revisar la decisin arbitral, cu ando una de las partes
slo es susceptible de recurso de reposicin" [... ].Esta competencia cjcrt.a cl recur.;o de anulacin contra cllaudo ... ". Asimismo, citando a P. FoucHARD I E. GAt LLARD I
bsica no implica, por supuesto, que los rbitros sean los nicos jueces B. GoLDMAN, el Tribunal record que cl efecto negativo dcl principio de competcncia-compctencia:
"... obliga asf a cualquier corte que cst conociendo de una prctcnsin relativa a la competencia de un
con potestad para establecer ei alcance de su propia competencia. Las
tribunal arbitral o a la validez dei pacto arbitral a abstener.;e de cstudiar los argumentos sustancialcs
decisiones dei tribunal arbitral sobre su propia competencia tambin relativos a la competcncia de los :lrbitros hasta que estos ltimos hayan tenido la oporrunidad de haccrlo
pueden ser objeto de recursos judiciales como el de anulacin, [... ]. primero. En esc sentido, cl principio competmcc-competmcc es una regia de prioridad cronolgica ... ".
lO Vanse artculos 7 y 25 de Ley de arbitraje comercial de 2510311998; vasc asi mismo cl artculo 5
Sin embargo, ei principio kompetenz-kompetenz les confiere a los
de In misma ley, que establece cl efecto negativo dei convenio arbitral dictaminando que "(e)l acuerdo de
rbitros un margen interpretativo autnomo para definir el alcance asbitrnje es exclusivo y excluycntc de lajurisdiccin ordinaria"; vase ai rcspccto H. D!Az-CANDIA, "Non
recognition ofkompetcnz-kompetenz in developing countries" JIA, vol.24,2007, pp. 25 ss.,csp. pp. 26-
27; L.A. ARAQUE BENZO I A.ALMANDOZ MoNTE ROLA I ].A. ELIAz, "Asbitraje comercial internacional
en Venezuela: marco legal y jurisprudencial", en C. CoN EJE RO Roos I A. Hn~ RRO H ERNNDEz-MoRA I
'6 Vase a este respecto E. StLYA-ROMERO, "Breves obscrvacioncs sobre cl principio de kompetcnz-
V. MACCHIA I C. SoTO curLA (coords.) (nota 1), pp. 614 ss.,esp. pp. 621-622.
komperenz", en E/ contraio de arbitraje, Bogotd, Legis, 2006, pp. 579 ss., esp. pp. 582-583.
li Vase 11 este rcspecto, B. WEtNINCER I D.M. LtNDSEY, "Venezuela", en N. BLACKA BY I D.M.
1 Vase nrtfculo 147 (2) dei Decreto 1818 de 1998.
LtNDSEY I A. SrtNJLLO (eds.), Internalio11al arbitratio11 i11 llin America, Den Haag, Kluwer Lnw In-
u Vnse neste rcspecto F. MANTILLA-SERRANO (notll44), pp.121-122; vnsc asimismo E. SILVA-
tern ntionnl, 2002, pp. 223 ss., esp. pp. 231-234.
RaM ERO (nota 46), p. 583.
La regia de prioridad: {Una priori dad en Amrica Lati na?
Cucstioncs claves dcl arbitmje internacional
grado de profundidad sobre la validez, eficacia o aplicabilidad que Especial atencin merece a este respecto el caso de Argentina que ca-
los rganos arbitrales .. .60 rece de una ley de arbitraje propiamente dicha. Como es sabido, el arbitraje
se encuentra regulado en diversas disposiciones del Cdigo Procesal Civil y
Por ltimo, acota que si bien no existe unanimidad en el Derecho com- Comercial de la Nacin (cPCCN), as como en los cdigos procesales de las
parado respecto del "grado de intensidad en la revisin de la clusula com- provncias que componen el pas. 63 Ninguno de dichos cdigos hace mencin
prornisoria que el juez debe asurnir" cuando una de las partes que suscribi al principio de competencia-competencia. 64 Si bien dicho principio goza de
un convenio arbitral acude ante el juez para que conozca de un asunto sujeto amplia aceptacin en la doctrina, 65 y el mismo se encuentra reconocido en
a arbitraje, la posicin prevalente es que dicho control ha de ser preliminar varias convenciones internacionales ratificadas por Argentina,66 la jurispru-
y sumario y que slo "si se evidencia una manifi.esta nulidad" del convenio dencia ha adaptado una actitud vacilante al respecto.
arbitral, pueden los rganos jurisdiccionales del Estado abstenerse de remitir Resulta particularmente liam ativa la postura tradicionalmente adaptada
las partes a arbitraje. 61 en Argentina en los casos en que tanto una corte local, como un tribunal ar-
La interpretacin efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal bitral, afirmao ser competentes para conocer de una misma controversia. Si
Supremo posee carcter vinculante y como tal los tribunales inferiores han bien el CPCCN no establece ninguna disposicin al respecto, si prev que en
reproducido el razonarniento de la Sala Constitucional indicando en repetidas caso de un conflicto positivo de competencias entre dos jueces, compete al
ocasiones que: "los rganos del Poder Judicial slo pueden realizar un examen tribunal superior comn a ambos resolver el conflicto. 67 Si el conflicto se desata
o verifi.cacin 'prima facie', formal, preliminar o sumaria de los requisitos de entre dos jueces que no poseen un superior jerrquico comn, corresponde a la
validez, eficacia y aplicabilidad de la clusula arbitral, que debe limitarse a la
constatacin del carcter escrito del acuerdo de arbitraje ... ".62
6.l V. MAce HIAI I. ZAPIOLA, "Arbitraje Comercial Internacional en Argentina: marco legal y jurispru-
Las referidas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
dencial", en C. CoNEJERO Roos I A. HtERRO HtRNNDEz-MoRA I V. MAce HtA I C. SoTo CoAGUtLA
ilustrao de manera particularmente clara cmo la visin que ellegislador y el (coords.) (nota 1), pp. 80 ss., esp. p. 80.
Poder Judicial tengan del arbitraje determinar el grado de reconocimiento 64
Vase a este respecto ].C. RtV ERA, "Comentarias a la jurisprudencia argentina en mate ria de arbi-
del efecto negativo de competencia-competencia en el ordenarniento jurdi- traje comercial", RroiJta dtArhitraj t Commial y dt InvcniontJ, vol. 3, 2010, pp. 899 ss. , esp. p. 930; G.S.
TAWIL I I.]. MtNORINI LIMA, "Argentina", en Tht lnttrnationnl Compnrativt L tgnl Cuide tolnttmntional
co en cuestin. Concebir el arbitraje como un mtodo complementaria, pero
Arhitratiorz2009, London, Global Legal Group,2009, pp. 289 ss., csp. p. 290; vase asimismo G .S.TAWI L,
independiente de la jurisdiccin estatal conllevar el respeto de sus princpios "Argentina national rcport", en]. PAULSSON, Supplmunt 61, lnt~mntional Handhook on commt rcial nrhitrn-
rectores. Por el contrario, de entenderse el arbitraje como una excepcin a la tion, Kluwer Law International, 2011, pp. 1 ss., esp. p.ll; V. MAce HIA I I. ZAPIOLA (nota 63), p. 90; A.
jurisdiccin estatal, se ser ms propenso a analizar el arbitraje bajo el prisma SPtNILLO I E. VoGELIUS, "Argentina",en N. BLACKABV I D.M. LtNDSEY I A. SPtNILLO (coords.),lnttr-
nationa/ Arhitration in Latin Amt rica, Den Haag, Kluwcr Law International, 2002, pp. 17 ss., esp. p. 34.
de las normas procesales de dicha jurisdiccin y a abogar por una interpreta- 65
Vase a este rcspecto J.C. RtVERA (nota 64), pp. 927 ss.; H . GRtGERA NAN, "Arbitration and
cin restrictiva de la competencia de los tribunales arbitrales. Latin Ame rica: Progress and sctbacks",Arh. lnt., vol. 21,2005, pp. 127 ss., esp. pp. 155 ss.; A. SPtNILLO
Tal como se expone a continuacin, en la mayora de los casos, ello con- I E. VoGELIUS (nota 64), p. 34; H. GR tGERA NAN, "Observations - Cour suprme de justice de la R-
publique argentine 11 November 1997- Yacimientos Carboniferos Fiscales y Otros c. Constitucion des
lleva privar al principio de competencia-competencia de su efecto negativo.
Tribunal Arbitrai", R.ro. arh., 1999, pp. 655 ss.,esp. pp. 660 ss.; F.AGUILAR, "Notas sobre la interpretacin
de la convencin arbitral (In duhio pro arhitris)",JA, n 13, 2007, pp. 3 ss.
66
Vasc e! articulo 8 de! Acuerdo Mercosur, artculo 3 de la Convencin de Panam, mediante su
rcfcrencia a las regias de la Comisin Intcramericana de Arbitraje Comercial que rcconocen c1 princi-
60 Nota 59. pio de compctcncia en su artculo 21.1, as como el artculo 11 (3) de la Convencin de Nueva York que
61 reconoce implicitamente cl efecto negativo dcl principio de competencia; ver ai rcspecto V. MA CCH IA 1
Nota 59.
I. ZAPIOLA (nota 63), p. 91;].C. RtvERA (nota 64), p. 931.
62 Vase a modo de ejemplo Trtvi Cimwtaoms C.A. c. Constructora Surco C.A.,Juzgado Superior
67
Cu arte en lo Civil. Mercantil v de! Trnsito de Caracas, 0810712011. Artculos 10 y 11 dcl Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina de 18108/1981.
Cuestiones claves dei arbitraje internacional La regia de prioridad: (Una prioridad en Amrica Latina?
Corte Suprema de la Nacin resolver el confucto positivo de competencias. 68 Las posiciones discutidas muestran cmo el arbitraje no se concibe como
La Corte Suprema de la Nacin ha decidido en diversas ocasiones que esta un sistema autnomo, sino que se le equipara al sistema judicial nacional
solucin es aplicable tambin a los casos en los que un tribunal arbitral y un aplicndole regias propias de este ltimo y enervando su funcionamiento.
juez estatal se declaran competentes respecto a una misma disputa.69 No obstante las anteriores consideraciones, es importante sealar que
Esta posicin parte del postulado de concebir la cuestin como un estas posturas no son compartidas por todos los tribunales. En efecto, ali-
confucto de competencia, cuando este, en realidad, no es el supuesto. Por el nendose con las tendencias actuales del arbitraje, la Cmara Nacional de
contrario, la regia de prioridad no supone la exclusin del rbitro a favor del Apelaciones en lo Comercial profiri, en el caso Harz Und D eriva/e c. Akzo
juez, o viceversa, sino que consagra una regia temporal a favor del rbitro al Nobel Coating S.A, 73 una importante decisin reconociendo los princpios
que otorga prelacin y preferencia, sin perjuicio de la revisin posterior por rectores del arbitraje y la consiguiente limitacin de la intervencin judicial.
parte del rgano jurisdiccional al momento que se solicite la ejecucin del En este caso, el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de
laudo o su nulidadJO Buenos Aires se declar competente para conocer de una demanda de arbi-
Por dems, tal como lo han puesto de relieve varias autores, esta posicin traje. La demandada aleg que, en ausencia de una disposicin expresa en el
proporciona una poderosa arma a la parte que desee sabotear un arbitraje, Reglamento de la Bolsa, poda basarse en el artculo 16 (3) de la Ley Modelo
siendo suficiente que un juez estatal se declare competente para retrasar el de la CNUDMI 74 para interponer un recurso ante las autoridades judiciales,
procedirniento arbitral.71 A ello cabe anadir que al decidir sobre la existencia, exigiendo la revocatoria de la decisin del Tribunal Arbitral. En su dictamen
alcance o validez del convenio arbitral, algunas cortes argentinas han efec- el representante del Ministerio Pblico cit a un tratadista argentino para
tuado una interpretacin restrictiva dcl mismo considerando que el arbitraje sealar que:
implica la renuncia a un derecho y constituye una excepcin a la regia general,
de acuerdo con la cual son dichos rganos los encargados de la adrninistracin es sabido que, por principio, incumbe al propio tribunal arbitral
de justicia_72 resolver sobre su competencia; regia esencial en esta materia que se
expresa bajo la frmula "competencia-competencia" y cuyo efecto
positivo se extiende en dos planos, legitimando al tribunal arbitral a
65 Vase a este respecro J.C . RI v ERA (nota 64), p. 930; H. GRIGERA NAN (nota 65), pp. 661 ss. resolver sobre la validez dei acuerdo arbitral y si la causa est com-
69 Vase a este respecto, La Nacin S. A. c. La Razn S. A., Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
prendida o no en el acuerdo arbitral. Y aunque esa decisin puede
01/ 11/1988, donde el dictamen de la procuradora fiscal de la Corte Suprema expona la cucstin cn los
siguie ntes trminos: "Tanto el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio como cl seno r Juez quedar sujeta a revisin judicial posterior, es decir, que la regia no
a cargo dcl Juzgado de Primera lnstancia en lo Comercial n" 12 de esta Capital Federal, dcclararon su
jurisdiccin para entender en estas acruaciones (v. fs. 118,1321165 y 173/175). En rales condiciones, h a
quedado planteado un conflicto de competencia que corresponde a V.E. dirimir, por ser el nico rgano que "la obgacin contenida en la clusula compromisoria implica una renuncia ai principio general
superior jer:irquico comn que puede resolverlo... "; vase asimismo,Nid~raArgmtina S.A. c. E/ma Gladys de I somctimiento de los conflictos a los jueces ordinarios, y por lo tanto debe interpretarse cl alcance de
Rodrfgua:.ivam:. de Canale, Corte Suprema de Justicia de la Nacin,1 0/11/1988; para un comentario aqulla con carcter restrictivo".
esta decisin, vaseJ.C. RI V ERA (nota 64),esp. p. 930; H. GRIGERA NAN, "Arbitration and Latin Ame- 73 Harz Und Dufvate c. Alzo Novel Coating S.A., Cmara Nacional de Apclaciones en lo Comercial,
rica: Progress and setbacks",Arb. /nt., vol. 21,2005, pp. 127 ss., esp. pp. 154 ss. Sala D, 28/10/2009; para un ansis de esta decisin, vase J.C. RIVERA (nota 64), pp. 927 ss.
Vase a este respecto E. GAILLARD, Ttorfajurfdica dd arbitrajt internacional, Asuncin, La Ley I
70 74
El artculo 16 (3) de la Ley Modelo de la CNUDMJ establece que "EI tribunal arbitral podr decidir
Thomson Reuters, 2000, para. 84. las cxcepciones a que se hace referencia en el prrafo 2) del presente articulo como cuestin previa o en
71 Vase a este respccto H. GRIGERA NAN (nota 69), pp.154 ss.; asimismo F. AcU ILAR (nota 65), un laudo sobre el fondo. Si, como cuestin previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquie-
PP 5-6. ra de las partes, dentro de los treinta das siguientes ai recibo de la notificacin de esa decisin, podr
72 F. AcuiLAR (nota 65), p. 6; vase asimismo Porulli Danidyotro c. ABNAMRDAml Managmtml Arg. solicitar del tribunal competente conforme ai articulo 6 que resuelva la cuestin, y la resolucin de este
SG y otro, C:imara Nacional de Apelaciones en lo Comcrcial,16/1212005: en este caso, aun decidiendo tribunal ser inapclable; mientras est pendientc dicha solicirud, el tribunal arbitral podr proseguir sus
que la disputa deba remitirse a arbitraje,la C:imara Nacional de Apelaciones en lo Comercial mnnruvo acruaciones y dictar un laudo".
Cucstiones claves dei arbitraje internacional La regia de prioridad: {Una prioridad en Amrica Latina?
atribuye al tribunal arbitral la exclusividad, sino la prioridad para todos ellos recogen el principio de competencia-competencia. Aunque, vale la
decidir sobre la competencia, tal situacin depende de la normativa pena resaltar, algunos con mayor claridad que otros sobre su efecto negativo.7 9
aplicable en cada caso. 75 El caso de Mxico amerita especial atencin por las vicisitudes que ha
sufrido el principio de competencia-competencia.
Tras anotar que efectivamente es necesario bailar el equilbrio que haga Los artculos 1424 y 1432 del Cdigo de Comercio son muy similares a
compatible la autonorna del arbitraje y el necesario control judicial, la Cmara los artculos 8 y 16 de la Ley Modelo de la CNUDMI. so Conforme al artculo
Nacional de Apelaciones decidi que puesto que el artculo 24 del Reglamen- 1432 "el tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre su propia com-
to de la Bolsa establece que los laudos de amigables componedores no son petencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del
susceptibles de apelacin, dificilmente podan aplicarse las disposiciones de la acuerdo de arbitraje". 81 Asimismo, dicho artculo establece que el tribunal ar-
Ley Modelo de la CNUDMI a efectos de interponer un recurso directo contra la bitral podr decidir la excepcin de incompetencia como cuestin preliminar
decisin de competencia del tribunal arbitral. Citando nuevamente al mismo o en ellaudo sobre el fondo del asunto. Cuando se declare competente antes
tratadista/6 la Cmara consider que si bien existen leyes que autorizan un de emitir ellaudo sobre el fondo, las partes tendrn treinta dias para solicitar
recurso inmediato contra las decisiones de un tribunal arbitral respecto de su al juez que resuelva definitivamente la cuestin. Durante dicha solicitud, el
competencia, en Argentina "slo se encuentra regulada la accin de nulidad tribunal arbitral podr proseguir sus actuaciones y dictar ellaudo.
contra la resolucin que pone final arbitraje (art. 771 Cdigo Procesal); lo cual Por su parte, el articulo 1424 establece que "el juez al que se someta un
significa que la decisin que afirme la competencia del Tribunal Arbitral no es litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitir a
susceptible de recurso inmediato y quien pretenda cuestionarla debe aguardar las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a
allaudo final para interponer en esa oportunidad la nulidad fundada en la
falta esencial que constituye la carencia de competencia para su dictado".7 7
Es importante resaltar la opinin del Ministerio Pblico en el caso en principio de la autonomia de la clusula arbitral. Ello revela la antigedad de las regias contenidas en
ellibro Vl, CPCCN, y la insuficiencia de sus contenidos para dar respuesta satisfactoria a las necesidades
cuanto plantea, ya no la cuestin como un conflicto de competencia, sino co-
dcl comercio nacional y, desde luego, internacional. No se trata de enfrentar una previsin de! legislador
mo lo que es: una regia de prioridad temporal, y por tanto no de exclusividad, sino de integrar una laguna en la regulacin , en la Iinca de la jurisprudencia, la doctrina argentina y la
a favor del rbitro. concepcin dcl arbitraje comercial interno en cl ms reciente proyecto legislativo que data de marzo de
2010". AI igual que la sentencia de la Cmara Nacional de Apclaciones en lo Comercial referida ante-
Por otra parte, varios proyectos de Ley de arbitraje presentados en Ar-
riormente en la nota 73, esta decisin muestra la disposicin de algunos rganos judiciales para respetar
. gentina para trrnite parlamentario dan razones para ser optimistas 78 ya que los principias por los que se rige cl arbi traje pese a la precaria legislacin arbitral vigente en Argentina.
79
Vase cl Proyecto de Ley C mara de Diputados, Expediente 0009-D-2011, publicado en Trmite
Parlamentario n" 3, en fecha 02/0312010, que reproduce las disposiciones de los artculos 8 y 16 de la
7S Harz Und D~rfvalec.AIZIJ Novd Coati11g SA., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
Ley Modelo de la CNUDMJ; los artculos 13 y 19 (3) del Proyecto de L ey Cmara de Diputados, Expe-
Sala D, 2811012009, para. 2.
diente 0014-D-2010, publicado en T rmite Parlamentario n" 1, en fecha 0110312011; y los artculos
76 ].C. RtvERA, Arhitraje comercial. fllltrllaciollal y domistico, 1.' ed., Buenos Aires, Lexis Nexis, 5, 8 y 19 dcl Proyecto de Ley Cmara de Diputados, Expediente 3301-D-2011, publicado en Trmite
2007, pp. 416-423 ss. Par lamentaria n" 74, en fecha 2210612011.
n Nota 76. 80
Vase a este respecto la Tesis de jurisprudenci a 2512006, Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
78
Resulta interesante una reciente decisin, en la que pese a admitir que la legislacin argentina de 2910312006; Contradiccin de tesis 5112005-Ps entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados
no contemplaba el principio de autonomia dei convenio arbitral, la Cmara Nacional de Apelaciones Sexto y Dcimo, ambos en Materia Civil dcl Primer Circuito, de 1110112006 en Semanario Judicial de
en lo Civil y Comercial Federal se bas en dicho principio para revocar una resolucin de un tribunal la Federacin y su Cace ta, tomo XXIV, septiembre de 2006, pp. 6 ss.; ver asimismo, S. GARCA-CUELLAR
inferior. Este ltimo habia desestimado una accin destinada a obtener forzosamente la constitucin del SANTA CRuz, "Arbitraje comercial internacional en Mxico: masco legal y jurisprudencial", en C. Co-
tribunal arbitral, indicando que primero debia dilucidarse en sede judicial la vigencia de los contratos en NEJERO Roas I A . H tERRa H ERNNDEz-MoRA I V. MAccHJA I C. SoTo cuJLA (coords.) (nota 1),
cl que estaba inserto el convenio arbitral. AI revocar la decisin la C:mara scflal: "EI derecho argenti- pp. 393 ss., esp. p. 406.
no aplicable ai arbitraje interno o nacional no contiene de manera expresa una norma que se reficra ai 81
Vase artculo 1432 de C digo de Comercio de 1989.
La regia de prioridad: i Una prioridad en Amrica Latina?
Cuestiones claves dcl arbitrnje internacional
\ u marco legislativo en materia de arbitraje, 88 hasta entonces caracterizado consagrado tanto ei efecto positivo como ei efecto negativo dei principio de
por su hostilidad hacia ei mismo, 89 con la adopcin de la Ley 9.307 de 23 de competencia. 92 As, en ei aio 2007, ei Supremo Tribunal Federal reconoci
septiembre de 1996. La Ley de Arbitraje de 1996 reconoce la potestad de los que le est vedado a la jurisdiccin estatal conocer de cuestiones sometidas
rbitros para decidir sobre su propia competencia, incluidas las cuestiones a convenio arbitral, salvo en ei evento de nulidad previsto en ei artculo 32
relativas a la validez, nulidad y eficacia dei convenio arbitral y regula la opor- de la Ley 9307196 y concluy que "cualquier intervencin judicial tendiente
tunidad para cuestionar la decisin dei tribunal arbitral sobre su competencia a suspender ei procedimiento arbitral en curso viola el efecto negativo de la
ante el poder judicial mediante ei recurso de nulidad. 90 clusula 3.!bitral y ei principio de 'competencia-competencia' consagrado por
No obstante, la constitucionalidad de la Ley de Arbitraje fue puesta ei derecho brasileio". 93
en entredicho, siendo confirmada por el Supremo Tribunal Federal hasta Ms recientemente, la Corte de Apelaciones de Rio Grande do Sul reiter
ei aio 2001. 91 Desde entonces, y en diversas ocasiones, la jurisprudencia ha que la cuestin concerniente a la validez de la clusula compromisoria debe
ser resuelta en ei mbito dei arbitraje mismo y confum ei anlisis primaJacie
88
Vanse artculos 8 (1), 20 y 41 de la Ley 9.307 de 2310911996; vase asimismo vv. AA., "Arbi traje al que se debe limitar e1 juez, al expresar que su funcin era realizar un anlisis
comercial internacional en Brasil: marco legal y jurisprudencial", en C. CoNEJERO Roos I A. H IERRO sumario de la clusula compromisoria. 94
HERNNDEZ-MoRA I V. MACCHIA I C. SoTo CoACUILA (coords.) (nota 1), pp. 130 ss., esp. p. 138;
En una nota un poco menos positiva, cabe anotar que las legislaciones
vase en rclacin con los efectos positivo y negativo dei convenio arbitral]. Bosco LEE, "Brazil" en N.
BLACKABY I D.M. LI NDSEY I A. SPI NI LLO (ed s.),Internationa/Arbitratio11 i11 Lati11 Amerim, Den Haag, de arbitraje de Paraguay95 y Nicaragua96 establecen que si el tribunal arbitral
Kluwer Law Intemational, 2002, pp. 61 ss., csp. p. 69. No obstante, cabe seiialar que cl autor critica cl se declara competente como cuestin previa y las partes recurren la decisin
requerimiento establecido bajo la ley brasileiia de suscribir un compromiso cuando la clusula arbitral ante los rganos jurisdiccionales dei Estado, el tribunal arbitral no podr
no prev la manera como h a de constituirse cl tribunal arbitral, pues conUeva que, conforme ai artculo 7
de la ley, se deba acudir a la jurisdiccin estatal para poder suscribir cl compromiso. En su opinin, eUo dictar eilaudo hasta que aquellos se hayan pronunciado al respecto. Lo an-
vulnera cl principio de competencia en la medida en que ser cl juez estatal cl que decidir acerca de la
cxistencia o validcz dei convenio arbitral.
89
C.N. NETTO, "National report for Brazil ", en]. PAULSSON, Supplemmt51, 1111ematio11al ha11dbook
011 commercia/ arbitratio11, Kluwer Law lnternational, 2008, pp. 1 ss., esp. p. 2. El autor sostiene que "Es
un hecho reconocido que, hasta 1997, el arbitraje no gozaba de una alta favorabilidad en Brasil, no solo 92
Vase a este respecto Compa11hia Nacio11al de CimmtoJ Portla11d c. Latum SIA, CP CimmtoJ e
por rawnes culturales, sino porque una clusula arbitral no era ejecutable y no desbancaba la jurisdiccin
Participaa S.A., Tribunal de Justia do Estado, 1810912007; U11iba11co U11io de Ba11COJ BrmileiroJ SIA
dei juez estatal"(traduccin de la autora); vase asimismo, R. BRAz IL-DAVID, "An cxamination o f the law
c. DAIBY SIA AS., Corte de Apclaciones de Rio Grande do Sul, 10102/2010.
and practice ofintemational commercial arbitration in Brazil",Arb. 1111., vol. 27,2011, pp. 57 ss., esp. p. 57.
93
Compa11hia Nacio11al de CimmloJ Portla11dc. Latum SIA, CP CimmtoJ e ParticipaeJ SA., Tribunal
90Vase artculo 8 (1) de la Ley 9.307 de 2310911996; vase a este respecto]. Bosco LEE (nota 88),
de Justia do Estado, 1810912007 (traduccin de la autora).
p. 70; asimismo vv.AA., "Arbitraje comercial internacional en Brasil: marco legal y jurisprudencial", en
94
C. CoNEJERO Roos I A . H IERRO HERNND Ez-MoRA I V. MACCHIA I C. SoTo cuiLA (coords.) Vase a este respecto U11iba11co U11io de Bn11coJ BrmileiroJ SIA c. DAIBY SIA AS., Corte de Ape-
(nota 1), pp. 130 ss. laciones de Rio Grande do Sul, 10102/2010.
95
91
Vase M.B. V. Commercia/ a11d Expor/ Ma11agemmt EJtablishment c. Rai/ 111duJtria e Comercial EI artculo 19 de la Ley 1.879102 de 2410412002 establece: "... Si, como cuestin previa,el tribunal
Lida, Supremo Tribunal Federal, SE 5206, 12/12/2001. Tras la entrada en vigor de la Ley de arbitraje arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta dias siguientes ai recibo de
de 1996, se demand su inconstitucionalidad ante cl Supremo Tribunal Federal. Para el miembro dei la notificacin de esa decisin, podr solicitar ai juez que resuclva la cuestin, cl cual deber haccrlo en
Tribunal Supremo Federal, SEPLVEDA PERTENCE, los artculos 6 y 7 (relativos a las soluciones frente cl plaw de siete dias, siendo la resolucin inapclable. Mientras est pendiente dicha solicitud, cl tribunal
a un eventual bloqueo en la apertura dei proceso arbitral) y 41 y 42 (relativos a las modificaciones de la arbitral podr proseguir sus actuaciones, pero no podr dictar un laudo".
96
Ley de arbitraje en cl Cdigo de Procedi miemo Civil) eran incompatiblcs con la Constitucin, ya que las E l artculo 42 de la Ley 540 de 2510512005 dispone que "... Si, como cuestin previa, cl tribunal
partes no pueden renunciar a la jurisdiccin estatal i11 abJtracto sino slo una vez que conocen cl objeto arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los quince dias siguientes ai recibo de
dcllitigio. El12/12/2001 la Corte Suprem zanj la controversia declarando la constitucionalidad de los la notificacin de esa decisin, podr solicitar a la Sala Civil de la Corte Suprema de J usticia, que resuclva
artculos mencionados. Cabe destacar la opinin dei magistrado Nelson JoBIM, de acucrdo con la cu ai sobre la cuestin. La Sala resolver dentro de los quince dias siguientes a la recepcin de la solicitud. La
la legislacin brasileiia no permite la intervencin de los jueces estatalcs para decidir sobre la validcz de resolucin de este tribunal ser inapclable. Mientras est pendiente dicha solicitud, cl tribunal arbitral
clusula arbitral antes de que haya finalizado cl procedimiento arbitral. no podr proseguir sus actuaciones".
La regia de prioridad: {Una prioridad en Amrica Latina?
Cuestiones claves dcl arbirraje internacional
terior hace nugatoria la regla de prioridad y genera considerables retrasos al Puede afirmarse en todo caso que, a pesar de algunas vicisitudes, existe
procedirniento arbitral.9 7 un progresivo reconocirniento de la regla de prioridad en Amrica Latina y
que ella avanza como prioridad del arbitraje en la regin.
IV. Conclusin
El grado de reconocimiento de la regia de prioridad en Amrica Latina
depende en gran parte de la concepcin que los pases de la regin tengan
del arbitraje y del grado de confianza o desconfianza con que se le perciba.
En la medida en que el arbitraje se concibe, ya sea en la legislacin o por la
jurisprudencia, como un sistema autnomo, regido por sus propias normas
y desligado de las particularidades propias de cada sistema legislativo nacio-
nal, se tiende a dar plena validez el principio de competencia-competencia
reconociendo sus dimensiones positiva y negativa. Per, Panam y Venezuela
ilustran este postulado. 98
Por el contrario, la equiparacin del rbitro al juez o su concepcin como
una especie de juez de menor vala, conduce a una fuerte intrusin de los r-
ganos jurisdiccionales donde los rnismos se constituyen en esclusas que deben
ser abiertas antes de permitir el acceso al arbitraje. Esto permite a una parte
que desea sustraerse de un convenio voluntariamente aceptado, escapar fcil-
mente del mismo. Cuantas ms dudas existan acerca del carcter autnomo
del arbitraje internacional en relacin con los sistemas jurdicos nacionales,
ms intervencionistas se muestran los rganos jurisdiccionales del Estado en
el procedimiento arbitral y menores el grado de reconocimiento del efecto
negativo de competencia-competencia. 99 Esta postura es la que parece haber
informado las decisiones adoptadas hace unos anos en Argentina, as como
la desafortunada decisin discutida anteriormente en Mxico. Rasgos de
esta postura parecen destacarse igualmente en las legislaciones de Paraguay
y Nicaragua.