PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC/SP

Clia Regina Nilander Mauricio

A Privatizao do Sistema Prisional

MESTRADO EM DIREITO PENAL

SO PAULO

2011
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP

Clia Regina Nilander Mauricio

A Privatizao do Sistema Prisional

Dissertao apresentada Banca

Examinadora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno
do ttulo de MESTRE em Direito das
Relaes Sociais, rea de
concentrao Direito Penal, sob a
orientao do Professor-Doutor Dirceu
de Mello.

MESTRADO EM DIREITO PENAL

SO PAULO

2011
 Banca Examinadora

_____________________________________

Professor-Doutor Dirceu de Mello

Orientador

_____________________________________

_____________________________________
 AGRADECIMENTOS

Meus agradecimentos ao grande mestre e orientador professor

Dirceu de Mello que se fez presente em um momento crucial
do presente trabalho, e com seus profcuos ensinamentos
contribuiu para que o mesmo fosse concludo.
A minha filha, Letcia, cujo sorriso ilumina
cada dia da minha vida.
A minha me, Maria Elizabeth, com
carinho.
A meu pai e meu irmo, que estaro
sempre presentes em minha vida, em
esprito e alma.
eXPFULPHGR(VWDGRFRQWUDRFLGDGmR.

$ SULVmR QmR WHP VHUYLGR SDUD UHLQVHULU

ningum na sociedade e, particularmente, em
alguns casos, ns sabemos muito bem,
exemplificadamente, h at uma escola de
crimes. Quem entra no sistema prisional
brasileiro, no sistema penitencirio, tende a sair
PXLWRSLRUGRTXHHQWURX

Ministro Cezar Peluso, vice-presidente do

Supremo Tribunal Federal, no 12 Congresso
da ONU sobre Preveno ao Crime e Justia
Criminal (abril/2010)

Quem abre uma escola fecha uma priso.

Victor Hugo

'RLV KRPHQV ROKDUDP DWUDYpV GDV JUDGHV GD

SULVmRXPYLXDODPDRRXWURDVHVWUHODV

Santo Agostinho
 RESUMO

MAURICIO, Clia Regina Nilander. A Privatizao do Sistema Prisional.

So Paulo, 2011. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Sociais)
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2011

A pena de priso que resiste ao tempo, aos governos, e as crticas de toda

a sociedade, que empiricamente transcende um cenrio de desolao
trancafiando seres humanos e tratando-os de forma desumana e cruel, em
meio a paredes de concreto e ferro onde a idia da ressocializao passa
muito longe, continua sendo um dos maiores problemas enfrentados
atualmente pelo Estado, o qual no respeita alguns Princpios de direitos
fundamentais, contidos na nossa Constituio Federal, quais sejam: o
principio da cidadania, o princpio da igualdade e, precipuamente, o
princpio da dignidade da pessoa humana. Entretanto, no mundo
contemporneo globalizado, muitos servios desempenhados
exclusivamente pelo Estado passaram a s-lo tambm pelo particular e,
mais recentemente, tal fenmeno chegou at a gesto penitenciria nos
trazendo uma idia inovadora e promissora no mbito da execuo penal,
atravs das parcerias pblico-privadas. O presente estudo nos mostra
como esta nova proposta de gesto penitenciria est ocorrendo em outros
pases, bem como os resultados das experincias brasileiras e a
problemtica que envolve tal questo no mbito jurdico, tico e poltico.

Palavras-chave: Privatizao, Execuo, Pena, Sistema Prisional

 ABSTRACT

MAURICIO, Clia Regina Nilander. Prison System Privatization. So

Paulo, 2011. Dissertation (Master degree in Relationship Law) Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo, 2011

The prison sentence that resists time and governments, and the whole
society criticism, that empirically transcends a desolation scenario
imprisoning human beings and treating them cruelly and inhumanely,
behind concrete and iron walls in a place where the concept of
resocialization is practically inexistent. It is still one of the biggest problems
currently faced by the State, which does not comply with some
criminalization orders contained in Brazilian Constitution, namely:
citizenship principle, equality principle and, essentially, human being dignity
principle. However, on contemporary globalized world, many services that
were performed by the State exclusively are also performed by particular
now and, more recently, such phenomenon reached prison management
bringing us an innovative and promising concept on prison law scope, by
means of public private partnerships. This study shows us how such new
prison management proposal is occurring on other countries, as well as
%UD]LOLDQH[SHULPHQWVUHVXOWVDQGWKHSUREOHPLQYROYLQJWKDWLVVXHRQOHJDO
ethical, and political scope.

Keywords: Privatization, Prison Law, Sentence, Prison System.

 SUMRIO

Agradecimentos
Resumo
Abstract

INTRODUO 11

Captulo I
1 A EVOLUO HISTRICA DAS PENAS E O DIREITO DE PUNIR 15
1.1 VINGANA PRIVADA E VINGANA DE SANGUE 15
1.2 VINGANA DIVINA 16
1.3 LEI DO TALIO 17
1.4 INFLUNCIA DA RELIGIO NA EVOLUO DA PENA 20
1.5 TRANSFORMAO DA PRISO CUSTDIA EM PRISO PENA 22
1.6 HUMANIZAO DAS PENAS 25
1.7 FUNCIONALISMO PENAL 27
1.8. Doutrinas e Escolas Penais 33
1.8.1 Escola Clssica 34
1.8.2 Escola Correcionalista 38
1.8.3 Escola Positiva 39
1.8.4 Terza Scuola Italiana 42
1.8.5 Escola Moderna Alem 43
1.8.6 Escola tcnico-jurdica 44

Captulo II
2 A HISTRIA DO SISTEMA PRISIONAL 45
2.1 SISTEMA PRISIONAL PENSILVNICO, ALBURNIANO E PROGRESSIVO 47
2.1.1 Crtica ao Sistema Progressivo 49
2.2 SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO 51
2.2.1 A Cidade Prisional 60
2.2.2 Selo Penitencirio 61
2.2.3 Geopoltica das Prises 63
2.3 SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO NA ATUALIDADE 65

Captulo III
3 A PENA DE PRISO E A VIOLAO AOS MANDADOS CONSTITUCIONAIS 67
3.1 MANDADO CONSTITUCIONAL DE RESPEITO CIDADANIA 69
3.2 MANDADO CONSTITUCIONAL DE RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA 71
HUMANA
3.3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NORMA FUNDAMENTAL NA ORDEM 74
JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
3.4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS 75
3.5 A PRISO E OS DIREITOS HUMANOS 76
3.6 A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS HUMANOS 77
3.7 SISTEMA GLOBAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS 77
3.8 CARTA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 79
3.9 SISTEMA ESPECIAL DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS 79
3.10 O SISTEMA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL 80
3.11 DECLARAO UNIVERSAL DE 1948 82
3.12 A CONVENO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU 83
PENAS CRUIS DESUMANOS OU DEGRADANTES
3.13 CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS 84
3.14 CONJUNTO DE PRINCPIOS PARA A PROTEO DE TODAS AS 85
PESSOAS SUJEITAS A QUALQUER FORMA DE DETENO OU PRISO
3.15 A REFORMA DAS PRISES 86

Captulo IV
4. O FENMENO DA PRIVATIZAES 87
4.1 A PRIVATIZAO DO SISTEMA PRISIONAL 87
4.1.1 Privatizao 88
4.1.2 Terceirizao 89
4.1.3 Parceria Pblico-Privada e os Reflexos na Economia 93
4.1.4 A Tutela dos Riscos na PPP Brasileira 96
4.1.5 Distino de Privatizao 97
4.1.6 Experincias Brasileiras nas PPPs 100

Captulo V
5 PRIVATIZAO DE PRESDIOS: HISTRICO DA EXPERINCIA 102
INTERNACIONAL
5.1 O MODELO NORTE AMERICANO 102
5.2 A EXPERINCIA DA INGLATERRA 105
5.3 O MODELO FRANCS 107
5.3.1 DELEGAO DA EXECUO DA PENA NAS PENITENCIRIAS 109
PRIVATIZADAS DOS ESTADOS UNIDOS
5.4 A LUCRATIVIDADE DO ENCARCERAMENTO 110

CAPTULO VI
6 A PROPOSTA DE PRIVATIZAO PRISIONAL NO BRASIL 112
6.1 AS EXPERINCIAS BRASILEIRAS DE GESTO PRIVATIZADA DE 114
PRESDIOS
6.1.1 Paran 114
6.1.2 Cear 117
6.1.3 Bahia 120
6.1.4 Esprito Santo 121
6.1.5 Amazonas 123
6.2 AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS BRASILEIRAS 124
6.2.1 A Implantao das PPPs em Pernambuco 126
6.2.2 A implantao das PPPs em Minas Gerais 128

CAPTULO VII
7 AS FORMAS DE PRIVATIZAO DOS PRESDIOS 131
7.1 OBSTCULOS TICOS 132
7.2 OBSTCULOS JURDICOS 133
7.3 OBSTCULOS POLTICOS 133
7.4 ANLISE DOUTRINRIA DA PRIVATIZAO DE PRESDIOS 134
7.5 Da Constitucionalidade da Parceria Pblico-privada na gesto de
Presdios 135
7.6 DO TRABALHO CARCERRIO NAS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS NA 138
GESTO DE PRESDIOS
7.6.1 O Trabalho Penitencirio ao Longo Da Histria 139
7.6.2 Papel e Finalidade do Trabalho no Crcere 141
7.6.3 A Lgica do Trabalho no Crcere Privatizado: Prs e Contras 143
7.6.4 A Conveno 29 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) 147
7.6.5 O Trabalho em Presdios Privatizados 149
7.6.6 Lei de Execuo Penal Brasileira Acerca do Trabalho no Crcere 150
7.7 LUCRATIVIDADE E CUSTOS NA GESTO DE PRESDIOS EM PPP 153

CONCLUSO 155

REFERNCIAS 157
 11

INTRODUO

Desde tempos remotos organizou-se um sistema judicirio e coercitivo,

julgado necessrio e adequado para a defesa dos direitos privados e pblicos, que
buscava punir de vrias maneiras os que eram considerados transgressores da lei.
Cada poca criou as prprias leis penais, instituindo e usando os mais variados
processos punitivos.

A pena de priso, antes de ser definida como pena por excelncia, era
utilizada na antiguidade, fora do aparelho judicirio, como mecanismo antecedente
ao cumprimento da pena de execuo.

A forma-priso foi utilizada na antiguidade como meio de prender indivduos

que aguardavam o cumprimento da pena de execuo; a priso definida como pena
no aparato judicirio surgiu apenas no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX,
quando surgiram os modelos de deteno penal.

Os inconvenientes da pena de priso, aos poucos, tornaram-se to perigosos,

seno inteis, carregando no papel principal o castigo e a vingana, desprezando
por completo qualquer ideia de ressocializao transformadora de indivduos.

Atualmente, a pena de priso transcende um cenrio de desolao,

trancafiando seres humanos e tratando-os de forma desumana e cruel, em meio a
paredes de concreto e ferro, violando Princpios Constitucionais fundamentais.

A imagem do presdio contemporneo , decerto, das figuras mais incmodas

e desafiadoras para a proteo de direitos humanos. O quadro de barbrie das
condies carcerrias conhecido de todos. A bestializao patrocinada pelo
tratamento prisional para os que ingressam no crcere alia-se a todo o patolgico
sistema para levar concluso de que a priso chegou ao colapso.

Principalmente no Brasil, o processo de deteriorao do desumano sistema

carcerrio evidente: prises superlotadas, detentos dormindo diretamente sobre o
piso de cimento, ou em colches de espuma imundos ou cobertor, onde o espao no
 12

cho no suficiente para permitir que todos se deitem, devendo fazer

revezamento; meio ambiente insalubre, com os doentes, muitas vezes, misturados
aos sadios; ratos e baratas convivendo no mesmo local; programas educativos,
recreativos e profissionalizantes quase inexistentes; a falta de considerao pela
dignidade dos presos notria.

A realidade do sistema prisional brasileiro tem sido, tambm, certificada por

organizaes no governamentais internacionais, como Americas Watch e Anistia
Internacional, que aps visitas concluram que as srias violaes aos direitos dos
presos so, em parte, resultado de problemas estruturais e administrativos do
sistema penal: longos perodos de encarceramento; condenados sob custdia da
polcia e no em instituies penais; assistncia mdica inadequada; escassez de
assistncia jurdica gratuita para os pobres; corrupo e m administrao.

A evoluo da criminalidade causada principalmente pela desigualdade social

demonstra a vulnerabilidade do Estado em relao administrao penitenciria.

A omisso Estatal em relao ao sistema penitencirio de tal magnitude que

j se fala em Estados paralelos e pluralismo jurdico quando se trata do assunto das
faces criminosas existentes dentro dos presdios brasileiros.

Boaventura de Souza Santos1 nomeou pluralismo jurdico o fenmeno das

faces criminosas, ou seja, a vigncia, no mesmo espao geopoltico, de mais de
uma ordem jurdica, oficial ou no. Nesse sentido, citam-se regras de conduta entre
os internos impostas pela prpria comunidade de detentos, os valores arrecadados
pelas faces criminosas os julgamentos e execues de presos realizadas por tais
faces.

Michel Foucault2 alertou para o papel de controle social desempenhado pela

priso no s intramuros, mas principalmente para alm desses muros. Essa
modalidade de poder desempenhada a partir da priso ajuda a compor um enorme
emaranhado de micropoderes que permeiam as sociedades atuais.

1
SANTOS, Boaventura de Souza. Sociologia e direito: textos bsicos para a disciplina da sociologia
jurdica. 2.ed. So Paulo, Pioneira, 1999, p. 87-96.
2
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Trad. Raquel Ramalhete.
Petrpolis: Vozes, 2000.
 13

Portanto, a ausncia da ressocializao dos indivduos presos representa um

risco de grande magnitude para a sociedade por meio de contatos externos, sendo
uma das razes para o apoio da sociedade imposio de regimes rigorosos do
Estado populao encarcerada.

Nesse sentido, o grande desafio resolver o problema da segurana da

sociedade e no violar princpios e garantias constitucionais dos presos. A discusso
em tela no a pena de priso como consequncia de um delito, mas a forma de
cumprimento da pena de priso administrada pelo Estado.

A falncia da gesto do Estado aliou-se ideologia da chamada terceira via

para dar corpo proposta da privatizao dos presdios como sada supostamente
eficaz para reestruturao do sistema.

A privatizao do sistema prisional trata da interferncia da iniciativa privada

na execuo da pena privativa de liberdade, tarefa que antes pertencia
exclusivamente ao Estado e atualmente est tomando propores cada vez maiores
no sentido de privatizar os presdios e penitencirias com o objetivo de reverter o
atual quadro desolador que se encontra com a gesto atual.

A experincia da privatizao de estabelecimentos prisionais iniciou-se na

dcada de 1970, sobretudo nos Estados Unidos, e posteriormente o modelo foi
exportado para diversos outros pases, entre eles Inglaterra, Frana, Austrlia e
frica do Sul.

O Brasil iniciou o processo de privatizao do sistema prisional no ano de

1999, com a inaugurao da Penitenciria de Guarapuava, no Paran, seguido pelo
Cear, com a instalao da Penitenciria Industrial do Cariri, no municpio de
Juazeiro do Norte, em 2001.

Pode-se verificar que, ao contrrio do modelo de presdio atual que

transcende um cenrio desolador, as penitencirias privatizadas no so
superlotadas, so impecavelmente limpas, possuem salas de aula, bibliotecas,
espaos para recreao e servios de assistncia mdico-odontolgica, jurdica e
psicolgica, assim como oficinas que propiciam trabalho, possuem cmeras de
 14

vdeo espalhadas em todos os recintos e fornecem ar salubre, considerando que os

presos so proibidos de fumar.

Portanto, a ideia inicial defender a proliferao desses modelos de

penitencirias por todo o pas, contudo, ao descortinar essa imagem de priso
perfeita, depara-se com questes de suma importncia que devem ser analisadas
minuciosamente, como aspectos de ordem histrica, sociolgica, poltica e
econmica e, primordialmente, a compatibilidade desse modelo de priso com os
princpios e normas constitucionais, ou seja, a constitucionalidade da privatizao do
sistema prisional no Brasil, tema que ser tratado no decorrer deste trabalho.
 15

Captulo I

1 EVOLUO HISTRICA DAS PENAS E DO DIREITO DE PUNIR

Visando ao melhor entendimento das questes abordadas no presente

trabalho, necessrio se faz uma digresso histrica acerca das penas e do direito de
punir, ou seja, o Jus puniendi, que desde a antiguidade foi atribudo exclusivamente
ao Estado.

Desde os primrdios da humanidade, o homem tem progredido em todos os

sentidos. Por meio do desenvolvimento da razo, dom no atribudo a nenhum outro
animal exceto espcie humana, o homem tem sempre estado organizado em
grupos ou sociedades. No entanto, a interao social nem sempre harmnica, pois
nela o homem revela um aspecto controverso do lado instintivo: a agressividade.
a que surge o Direito Penal, com o intuito de defender a coletividade e promover
uma sociedade mais pacfica. Se houvesse certeza de que se respeitaria a vida, a
honra, a integridade fsica e os demais bens jurdicos do cidado, no seria
necessria a existncia de um acervo normativo punitivo.

Por isso que o Direito Penal tem evoludo junto com a humanidade, saindo
dos primrdios at penetrar a sociedade contempornea. Diz-se, inclusive, que ele
surge como homem e o acompanha atravs dos tempos, isso porque o crime, qual
sombra sinistra, nunca dele se afastou.3

1.1 VINGANA PRIVADA E VINGANA DE SANGUE

Durante milnios, o castigo dos atos criminais se exercia mediante a vingana

privada, poca em que a sociedade no era devidamente organizada, inexistindo a
figura do Estado, com os homens reunidos em tribos ou cls, ligados por laos de
sangue. Aquele que infligisse dano a algum seria punido mediante ato da prpria
vtima ou de familiares.
3
NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal Volume 1 (Introduo e Parte Geral). So Paulo:
Saraiva, 2000. p. 36.
 16

Diante da ligao consangunea vivida pelos homens nessas pocas, que

se originou a vingana de sangue, entendida como uma espcie de dever sagrado
em que um membro de dada famlia teria de matar um membro de outra famlia caso
um de seus componentes tivesse sido vtima de homicdio4.

Com o passar do tempo, essa forma primitiva do direito de punir, no raras

vezes, atingia propores exageradas, diante da ausncia de limites para utilizao
da vingana, pois no havia propores entre a ao do ofensor e a reao do
ofendido, uma vez que no havia nenhum poder central para administr-lo. Inexistia
qualquer preocupao com a causa do delito, mas to-somente com sua punio.

Na antiguidade, as sanes eram muito duras e cruis e nem sempre

equivalentes entidade do delito pelo qual se impunham; com o castigo, buscava-se
essencialmente a expiao moral e a intimidao coletiva; abusava-se dos castigos
corporais mutilaes, aoites etc. , e a pena capital, acompanhada de atrozes
suplcios, era a pena por excelncia.

A interveno da coletividade se dava somente para aplacar a clera de um

deus, que se supunha ofendido. Produzia-se uma identificao delito-pecado, ideia
que anunciara durante anos de forma decisiva toda a fisionomia penal.

1.2 VINGANA DIVINA

Na fase da vingana divina, o jus puniendi possua cunho religioso e tinha

fundamento na justia divina. A punio representava a prpria vontade dos deuses.
Babilnios, gregos, romanos, hindus, egpcios, persas, chineses adotaram essa
forma do direito de punir.

O sujeito passivo da pena, em outras pocas, ultrapassou muito ao indivduo

vivo, imputvel e culpvel de um crime. Antigamente, determinava-se a

4
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
 17

responsabilidade coletiva, castigavam-se os mortos, e os animais e eram entregues

destruio, a modo de castigo.

De acordo com pensamento antigo, quando o culpado tinha falecido antes de

sofrer a pena capital e somente ficavam os restos mortais, a punio do corpo era
um modo de desabafar a ira e a nsia inesgotvel de castigar. Naquela poca, o
morto tinha direito a um enterro digno de acordo com as normas e os costumes
vigentes, sob pena de no encontrar descanso. Portanto, destruir o corpo, seria um
suplcio que equivaleria a uma pena.

Outrossim, existia tambm a responsabilidade coletiva, procedimento

realizado na antiga China, em que eram decapitados todos os parentes masculinos
do culpvel de alta traio: pai, av, filhos, netos, tios e filhos de todos eles.

Diante da necessidade de conservar o grupo social como garantia da prpria

existncia individual, o jus puniendi era transferido a um poder central, que passaria
a ser o responsvel pela aplicao de uma punio queles que transgredissem as
regras vigentes.

1.3 LEI DO TALIO

Com a evoluo surgiu a Lei de Talio, que sups uma tentativa de superar a
absoluta arbitrariedade com que se aplicava a pena anteriormente. Esta lei
encontrou respaldo em diversas legislaes, como o cdigo de Hamurabi e o Cdigo
de Manu, entretanto, a vingana privada no desapareceu; continuou sendo
aplicada, porm, sob nova roupagem: a pena passou a guardar certa
proporcionalidade em relao ao delito.

Somente aps a instalao da Repblica Romana em 509 a.C., ocorreu a

separao da religio e do Estado, ou seja, a pena passou a ser aplicada pelo ente
estatal e no mais pelo particular; assim, superando-se a ideia de dio ou de
 18

vingana contra o delinquente, concebe-se a pena como garantia de ordem coletiva,

cuja manuteno corresponde ao Estado, entrando em cena a vingana pblica.

A histria da pena to antiga quanto a histria da humanidade, porm, a

pena de priso como forma de punio autnoma ainda bastante recente.

Na Grcia e na Roma antiga, a pena de priso no possua carter de pena,

era conhecida como uma espcie de antessala de suplcios, servindo basicamente
para custodiar o infrator at o julgamento e execuo, para que no fugisse.
Normalmente, as penas aplicadas na sentena eram a pena de morte, sendo que a
pena de priso tinha finalidade meramente custodial.

Plato j apontava as duas ideias histricas da privao da liberdade: a priso

como pena e a priso como custdia, esta ltima a nica forma efetivamente
empregada na antiguidade5. A Grcia tambm conheceu a priso como meio de
reter os devedores at que pagassem as dvidas. Ficava, assim, o devedor merc
do credor, como escravo, a fim de garantir o crdito. Essa prtica, inicialmente
privada, foi posteriormente adotada como pblica, mas ainda como medida
coercitiva para forar o devedor a pagar a dvida.

Os prprios romanos, que, no dizer de Francesco Carrara (apud Bitencourt,

2004)6, foram gigantes no direito civil e pigmeus no Direito Penal, s conheceram o
encarceramento com fins de custdia.

Contudo, Garrido Guzman refere que outros autores, como Mommsen,

afirmam que em Roma a pena de morte era comutada, em alguns casos, pela priso
perptua7.

O direito germnico tambm no conheceu a priso com carter de pena,

uma vez que nele predominava a pena capital e as penas corporais.

5
MAGNABOSCO, Daniele. Sistema penitencirio brasileiro: aspectos sociolgicos. Jusnavegandi.
Disponvel em < http://jus.uol.com.br/revista/texto/1010/sistema-penitenciario-brasileiro-aspectos-
sociologicos/3 >. Acesso em 11.2010.
6
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso: causas e alternativas, 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 2004.
7
FERRINI, Contardo. Diritto Penale Romano In: Completo tratado. Milano, 1988. p. 125.
 19

Os lugares onde se mantinham os acusados at a celebrao do julgamento

eram bem diversos, j que naquela poca no existia ainda uma arquitetura
penitenciria prpria. Os piores lugares eram empregados como prises: utilizavam-
se horrendos calabouos, aposentos frequentemente em runas ou insalubres de
castelos, torres, conventos abandonados, palcios e outros edifcios.

A finalidade da priso, portanto, restringia-se custdia dos rus at a

execuo das condenaes referidas. A priso dos devedores tinha a mesma
finalidade: garantir que cumprissem com as obrigaes.

Durante todo o perodo da Idade Mdia, a ideia de pena de priso no

aparece, a privao da liberdade continua tendo finalidade meramente custodial.

A crueldade atrelada s penas tornou-se o espetculo favorito da sociedade

naquele momento histrico.

Surgiram na poca a priso de Estado e a priso eclesistica. Na priso de

Estado, na Idade Mdia, somente podiam ser recolhidos os inimigos do poder, real
ou senhorial, que tivessem cometido delitos de traio e os adversrios polticos dos
governantes, era a priso custodial, ou seja, a finalidade era prender os condenados
que aguardavam o cumprimento da pena de execuo.

A priso eclesistica, por sua vez, destinava-se aos clrigos rebeldes e

respondia s ideias de caridade, redeno e fraternidade da Igreja, dando ao
internamento um sentido de penitncia e meditao, ou seja, os infratores eram
recolhidos em mosteiros subterrneos sem portas nem janelas, para que orassem e
se arrependessem dos pecados.

Foi por iniciativa eclesistica que no sculo XII surgiram as prises

subterrneas, que tornaram clebre a expresso vade in pace, despediam-se dos
rus com essas palavras, porque aquele que entrava naquelas prises no saa com
vida. Eram masmorras s quais se desciam por meio de escadas ou poos
dependurando os presos por corda8.

8
NEUMAN, Elas. Evolucin de la pena. Buenos Aires, Pannedille, 1971, p.29.
 20

1.4. INFLUNCIA DA RELIGIO NA EVOLUO DA PENA

No que diz respeito ressocializao do delinquente relacionado priso

moderna, pode-se dizer que foi influncia do direito cannico. O vocbulo penitncia,
de estreita vinculao com o direito cannico, deu origem s palavras penitencirio e
penitenciria9

Santo Agostinho, na obra A cidade de Deus10, afirmava que o castigo no

deve orientar-se destruio do culpado, mas a seu melhoramento. Essas noes
de arrependimento, meditao, aceitao ntima da prpria culpa so ideias que se
encontram intimamente vinculadas ao direito cannico ou a conceitos que provieram
do Antigo e do Novo Testamento.

O direito moderno tambm foi influenciado pelos ideais cannicos de

fraternidade, redeno e caridade para corrigir e reabilitar o delinquente.

A religio, especificamente a catlica e a protestante, contribuiu

consideravelmente para a evoluo da pena, bem como com a funo moral e a
ideia de correo, exemplaridade, que a mesma devia imprimir no apenado. Nesse
sentido, Armida Bergamini Miotto (1975, p.28) esclarece:

o Cristianismo, desde seus alvores, entendia que a pena devia ter a funo
tica de emenda. No distinguindo pecado e delito, os pecadores, que ao
mesmo tempo podiam ser denominados delinqentes, deviam emendar-se,
pela penitncia, consistindo a penitncia na volta sobre si mesmo, com
esprito de compuno, para reconhecer os prprios pecados (ou delitos),
abomin-los, e propor-se a no tornar a incorrer neles (no reincidir). Toda
essa reformulao interior constitua a emenda. Ora, para se chegar, desse
modo, emenda, percebeu-se, sentiu-se, que havia necessidade de
recolhimento, de afastamento do bulcio do mundo. Isto , deveria haver
condies ambientais propcias para aquele processamento tico-
11
psicolgico da emenda (grifo do autor).

9
GUZMAN, Luiz Garrido. Compndio de cincia penitenciria. Valencia: Universidad, 1976. p. 48.
10
Disponvel em < http://pt.shvoong.com/books/classic-literature/1873643-cidade-deus-santo-
agostinho/ >.Acesso em 21.08.2010.
11
MIOTTO, Armida Bergamini. Curso de direito penitencirio. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 28
 21

Portanto, uma das maiores influncias de cunho religioso na evoluo da

pena foi o princpio da ressocializao/reabilitao do delinquente, que uma das
finalidades da pena no direito contemporneo.

Foi no fim da Idade Mdia que a questo penitenciria passou a tornar-se

relevante, muito embora, durante a maior parte do citado perodo histrico, tenha
predominado o crcere com o mesmo estilo custodial dominante na antiguidade.

As penas mais comuns nessa fase se constituam em mutilaes e

amputaes das partes do corpo e queima do indivduo em fogueira, ocasio em
que o povo assistia a execues cruis como se estivesse num grande espetculo a
apreciar o cenrio trgico.

A Idade Mdia tambm se utilizou das ordlias ou juzos de Deus, pelos quais
competia ao juiz to-somente presenciar a experincia e logo em seguida publicar o
resultado. Com as ordlias, pretendia-se que Deus descesse Terra e
verdadeiramente julgasse os homens.

Foi somente na Idade Moderna que a priso, efetivamente, pde ser

encarada como uma espcie de sano a ser aplicada queles que praticassem
fatos definidos como crime. Nesse momento, o encarceramento passa ento a
apresentar-se como priso-pena, perdendo o carter de priso-custdia.

O grande avano na poca moderna se deveu Europa do sculo XVI e XVII,

notadamente Frana e Inglaterra, quando a decadncia econmica, a indefinio
quanto ao modelo novo de economia ante a decadncia feudal, o desenvolvimento
dos centros urbanos, o desmesurado crescimento populacional deram origem a uma
quantidade sem tamanho de desocupados e mendigos que levavam a vida custa
de esmolas, roubos e tantas outras atitudes criminosas, eventos que funcionaram
como mola propulsora para o incremento da pena privativa de liberdade.

A partir da, surgiram as primeiras prises organizadas, implantadas com a

finalidade de conter essa populao de marginalizados sem utilizar-se das penas
anteriormente aplicadas como, por exemplo, a pena de morte, muito embora a
Inglaterra tenha utilizado at fins do sculo XVI o aoite, o desterro e a execuo.
 22

1.5 TRANSFORMAO DA PRISO-CUSTDIA EM PRISO-PENA

Na realidade, vrios fatores influenciaram a transformao da priso-custdia

em priso-pena, dentre eles, Cezar Roberto Bitencourt12 ressalta maior valorizao
da liberdade, imposio progressiva de racionalismo, desordem e mudana
socioeconmica advinda com a passagem da Idade Mdia para a idade moderna,
produzindo como consequncia o aparecimento de indigentes e miserveis que por
ausncia de trabalho se viam obrigados a pedir e praticar crimes.

A crise da pena de morte e desprestgio tambm constituram fatores

expressivos para a criao de uma nova modalidade de sano penal a pena
privativa de liberdade.

Os primeiros estabelecimentos penais organizados surgiram nas mais

diversas localidades da Europa, como houses of correction ou bridwells e
workhouses, situados na Inglaterra, que tinham por finalidade a reforma do
delinquente mediante o emprego de trabalho e disciplina, com aproveitamento de
mo-de-obra dos presos.

Bitencourt13 tambm lembra que em Amsterd, no ano de 1596, foram criadas

casas de correo para homens (Rasphuis); em 1597 uma priso para mulheres
(Spinhis) e em 1600 uma casa prpria para jovens.

No obstante a institucionalizao da priso-pena, o panorama composto da

legislao criminal na Europa do sculo XVIII apresentava carter de dureza
excessiva, inspirando a prtica de castigos corporais e a severidade da pena
privativa de liberdade. Diante de tais fatos, uma nova concepo de pena baseada
no respeito liberdade e dignidade do indivduo passou a influenciar o mundo do
direito.

12
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1993. p. 34.
13
Idem, p. 25.
 23

Muitos juristas e filsofos, como Cesare Bonesana, Marqus de Beccaria

(1738-1794) e Jonh Howard (1726-1790), defendiam uma reforma substancial no
Direito Penal, apresentando opinies e pensamentos inspirados no denominado
despotismo ilustrado, filosofia pregada pelo iluminismo. Os filsofos citados acima
deram causa a uma grande evoluo na doutrina da execuo penal, apresentando
como fundamento das ideias a razo e o conceito de humanidade.

Marqus de Beccaria defendeu uma concepo utilitarista da pena,

propugnando que sua imposio deveria produzir no condenado o sentimento de
arrependimento, impedindo que o mesmo pudesse ofender outro cidado, alm de
servir como exemplo para todos os membros da sociedade. Argumentava, ainda,
que a pena deveria ser proporcional ao crime com imposio realizada mediante
regular processo onde, uma vez apurada a responsabilidade, pudesse o condenado
cumprir a sano de forma humana.

Com esse raciocnio, Beccaria pregava a racionalizao da pena privativa de

liberdade e enfatizava a finalidade reformadora da mesma. Em concluso
apresentada no ltimo captulo do livro Dos Delitos e das Penas, Beccaria14
expressa com indignao todo o entendimento doutrinrio que construra acerca da
pena, da seguinte maneira: para no ser um ato de violncia contra o cidado, a
pena deve ser, de modo essencial, pblica, pronta, necessria, a menor das penas
aplicveis nas circunstncias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei.

O ingls John Howard (1726) ganhou destaque no cenrio penitencirio por

entender que a eficcia da pena estava ligada a melhores condies oferecidas ao
preso na execuo das penas, tais como: boa alimentao, disciplina, eficaz
manuteno dos estabelecimentos penitencirios pelo Estado e, por fim, prestao
de assistncia religiosa ponte para a reabilitao. Considerava ainda, como fator
importante, o exerccio do trabalho pelos criminosos como forma de torn-los
cidados honestos.

Outro terico, jurista e filsofo que mereceu reconhecimento na Idade

Moderna foi Jeremy Bentham (2000), considerado pioneiro na histria das prises,

14
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo Lcia Guidicini, Alessandro Berti
Contessa, So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 107.
 24

props um modelo arquitetnico conhecido como panptico que consistia, segundo

Eugnio Raul Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (1997, p. 280):

na construo de um estabelecimento radial, com pavilhes a partir de um

centro comum, de onde se consegue o mximo de controle sobre toda a
atividade diria do sujeito, com um mnimo de esforo. Desde o centro, um
nico guarda pode observar todos os pavilhes com apenas um giro da
cabea. A ideologia da pena era a do treinamento mediante controle estrito
da conduta do apenado, sem que este pudesse dispor de um s instante de
privacidade15.

Essa forma permitia dominar com facilidade um maior nmero de pessoas,

numa clara demonstrao da importncia que se dava ao controle eficaz dos presos.
Dessa maneira, no difcil concluir que a preocupao no residia no aspecto
educativo da pena, mas na guarda segura do delinquente. Bentham (2000)
apresentava uma opinio aberta acerca do conceito retributivo da pena, com clara
preponderncia pela finalidade preventiva geral.

Pode-se notar que o cumprimento da pena privativa de liberdade sofreu, nos

ltimos tempos, influncia dos pensadores revolucionrios acima citados, que
resumidamente explicavam as ideias da seguinte forma: Beccaria pregava a
humanizao das penas, rejeitando duramente a crueldade e a tortura, instituindo o
princpio da proporcionalidade, que consistia na relao entre a pena e o dano social
causado, bem como a propagao do princpio da legalidade. Howard, pelo tormento
experimentado no crcere (quando por ocasio de uma viagem teve o navio atacado
por corsrios franceses, tornando-se preso juntamente com todos os passageiros),
demonstrou que a pena para ter eficcia deveria ser executada de forma a oferecer
ao preso boas condies de alimentao, limpeza, instruo e trabalho, visando
ressocializao.

Com Bentham (2000), a novidade ocorreu em funo da ideia criadora do

panptico, modelo penitencirio que atribua prevalncia segurana, passando a
merecer destaque o aspecto arquitetnico dos presdios. O maior realce do novo
prottipo penitencirio residia em oferecer maior dificuldade fuga, posto estar as

15
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro.
So Paulo: RT, 1997, p. 280.
 25

celas encostadas s paredes exteriores e o interior era vazado, permitindo a um

nico guarda, colocado no centro do edifcio a certa altura, o controle e a viso de
toda a penitenciria, vigiando, com facilidade, o interior do prdio, impedindo a fuga
por meio das portas das celas.

Cumpre observar, por fim, que na histria de evoluo das prises, muita
coisa ainda permanece como na Idade Mdia; isso to claro que ainda hoje se
denomina penitenciria aos edifcios destinados ao cumprimento de penas privativas
de liberdade, numa clara invocao da justia eclesistica, que tinha por objetivo
ordenar o recolhimento dos transgressores a locais adequados, ditos penitencirios
ambiente tranquilo e isolado, propcio reflexo e ao arrependimento. Persistindo,
igualmente na atualidade, o padro inspirado no modelo panptico sugerido por
Bentham (2000) que muito influenciou as prises hodiernas, inclusive com a
construo das celas ao redor de um galpo vazado, formato utilizado por grande
parte das penitencirias construdas no Brasil, servindo o vasto galpo ao redor das
celas para o tradicional banho de sol.

1.6. A HUMANIZAO DAS PENAS

A reforma prisional surgiu a partir da obra humanitria do filantropo ingls

John Howard, no fim do sculo XVIII, que escreveu o livro State of Prisons, porm,
a privao da liberdade, como pena, no Direito leigo, iniciou-se na Holanda a partir
do sculo XVI, quando em 1595 foi construdo o Rasphuis em Amsterd,
estabelecimento carcerrio para homens destinado execuo das condenaes.

A grande preocupao com a sistematizao do Direito Penal, a partir da

Escola Liberal, depois chamada de Escola Clssica, que teve em Giandomenico
Romagnosi (1761) o precursor na Itlia, inaugurou um momento histrico de
pesquisa dogmtica eminentemente terico. Isso se explica porque se enfrentava o
desafio de criar princpios prprios de um Direito limitador da prepotncia do Estado.
 26

A Escola Positiva desviou o enfoque da indagao para uma viso

criminolgica, centrando preocupaes no homem criminoso.

Somente a Escola Sociolgica (Von Lizst) perquiriu o sentido da pena de um

ponto de vista humanista.

Cada vez mais se acentuava o testemunho de iniquidade dos sistemas

prisionais, o que recrudesceu com o surgimento da criminalidade resultante da
violncia urbana ensejada pelo inchao das metrpoles.

Dizia Manoel Pedro Pimentel: epidemia do crime sucede-se a epidemia da

pena16.

Na segunda metade do sculo XX, o Direito Penal passou por uma crise tica,
uma dvida sobre a finalidade da pesquisa dogmtica destinada a uma finalidade
sem congruncia, representada pela condenao s penas detentivas. Qual o mrito
de uma soluo terica que somente resulta num desfecho inslito do ponto de vista
humanista?

Em verdade, nas ltimas dcadas, a pesquisa sobre poltica criminal tem

predominado. mais importante buscar o sentido social no contedo da regra do
que o ajustamento cientfico dentro de um sistema terico.

A Nova Defesa Social constituiu um movimento, liderado pelo francs Marc

Ancel, que tentou recuperar os direitos fundamentais do cidado no mbito penal.

Do mesmo modo, e com maior exagero, os adeptos da Criminologia Crtica e

da Poltica Penal Alternativa17 chegavam a pregar o fim das cadeias.

Na prtica, tais movimentos acabaram por motivar grande discusso sobre a

necessidade de mudana de rumo do direito punitivo do Estado.

O princpio da humanidade tem razes no iluminismo, ele um divisor de

guas entre opresso e libertao, entre barbrie e modernidade, visto que, em

16
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crime e pena: problemas contemporneos. Revista de Direito Penal,
v. 28, p. 53-70, jul./dez. 1979.
17
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 1999.
 27

nome dele, considera-se o homem em primeiro lugar e desconsidera-se tudo aquilo

que lhe afronta a dignidade e humanidade18.

Esse princpio afastou de forma contundente as penas de morte, os

tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, ou seja, toda forma de pena que
desconsiderasse o homem como pessoa.

Tratou o iluminismo de buscar uma pena diretamente oposta pena cruel

encontrando-a na pena racional19.

Beccaria20 alertava para a humanizao da pena contra a crueldade

empregada em seu tempo quando ressaltava que o Estado deveria utilizar-se de
penas e modos de aplicao que atingissem mais o esprito humano do que o corpo.

J se passaram sculos, e o princpio da humanizao das penas convive

com a humanidade, como a Declarao dos Direitos de Virgnia de 1776, por
exemplo, e este princpio vem sendo desrespeitado diuturnamente em vrias partes
do planeta, especialmente onde vigem regimes de opresso e terror.

1.7 FUNCIONALISMO PENAL

O termo funcionalismo, a rigor, tratado nas cincias sociais e foi

transportado para o mbito do Direito Penal com razes na filosofia e na sociologia.

No Direito Penal, o tema aflorou, principalmente, a partir dos fundamentos

crtico-filosficos de Claus Roxin (1970) ao finalismo estruturado por Hans Welzel
(1939).

18
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006. p. 40.
19
ZAFFARONI; PIERANGELI (op. cit., p. 177).
20
BECCARIA (op. cit., p. 62).
 28

No mundo jurdico, pode-se afirmar que o funcionalismo um mtodo, um

caminho de conhecer o objeto da investigao, em especial de buscar soluo justa
para o caso concreto luz do Direito posto, sobretudo o Constitucional.

O funcionalismo penal proclama que a funo do Direito Penal deve ser a

base para sua estrutura, interpretao, aplicao e execuo e, em ltima anlise,
as finalidades de suas penas ou medidas alternativas.

H basicamente, em relao ao Direito Penal, duas correntes sobre o

funcionalismo, ou seja, dois enfoques funcionais surgidos na Alemanha a partir da
dcada de 1970.

O funcionalismo moderado, teleolgico, valorativo (teleolgico racional) foi

contextualizado pelo penalista alemo Claus Roxin (2006), a partir do funcionalismo
estrutural de Parsons e funcionalismo radical, estratgico normativo, construdo pelo
tambm penalista alemo Gnther Jakobs (1994) a partir do funcionalismo sistmico
do socilogo Niklas Luhmann.

Para Roxin (2006), a funo do Direito Penal de proteo subsidiria de

bens jurdicos essenciais.

Jakobs defende como a finalidade bsica do Direito Penal, o que faz por meio
das penas, a reafirmao da autoridade da norma, justamente para fortalecer as
expectativas dos destinatrios de que aquela norma est em vigor e, logo, deve ser
respeitada. A proteo do bem jurdico por esse vis fica em segundo plano, como
consequncia.

Roxin (2006), na viso funcionalista teleolgico-racional, trabalha com a ideia

de que o Direito Penal, para atender finalidade de proteo subsidiria de bens
jurdicos essncias (vida, sade, patrimnio e outros), deve ser estruturado sobre o
trip: criminologia, poltica criminal e dogmtica penal, ou seja, o conhecimento
criminolgico deve ser transformado em exigncias poltico-criminais e estas em
regras jurdicas. Nessa viso, o que d vida norma penal a introduo das
decises valorativas poltico-criminais que ela recebe, a partir do quadro axiolgico
que a Constituio procurou tutelar, pois so essas decises que iro apontar a
necessidade do recurso ao controle penal.
 29

Na viso de Roxin, o Direito Penal deve ser provocado como ltima opo
(ultima ratio), ou seja, s se deve recorrer ao Direito Penal, como forma de controle
social (proteo de bens jurdicos essenciais coletivos ou individuais), como ltima
opo, isto , se no for possvel o controle por outro meio menos estigmatizante e
desde que a pena seja necessria para tal.

Assim, ainda que o fato seja tpico, antijurdico e culpvel, por si s no

suficiente para recorrer sano do Direito Penal, utilizando-se, para tal, o mtodo
dedutivo e indutivo (teleolgico-racional), especialmente este ltimo, pois a
preocupao com a justia do caso concreto.

J na viso funcionalista de Jakobs, o recurso sano penal ser sempre

necessrio desde que se caracterize a infrao penal, pois a funo do Direito Penal
(e das penas) o fortalecimento da autoridade da norma como punio quele que
quebrar essa expectativa. Trata-se do mtodo dedutivo (lgico-formal), em que
basta infringir a lei.

Jakobs fez parte de uma concepo funcionalista conhecida como radical.

Discpulo maior de Niklas Luhmann, socilogo alemo que traou o funcionalismo
sistmico. Para Jakobs, estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade
normativa: o agente punido porque agiu de modo contrrio norma e
cupavelmente21.

Em outras palavras, Jakobs tentou explicar que o Direito Penal possui como
funo precpua a reafirmao da norma, buscando, desse modo, fortalecer as
expectativas de quem a obedece.

Claus Roxin22 filiou-se ao funcionalismo moderado. Procurou dar um contedo

ideia funcional; ou seja, o Direito Penal tem por funo reafirmar os valores da
ordem jurdica. Recuperao, punio so consequncias, efeitos possveis e
impossveis no Direito Penal. O que o Direito Penal quer dizer que esses valores
que a ordem jurdica consagra devem ser respeitados sob pena de aplicao de
uma sano mais grave, que a sano penal. Mas Roxin (1997) acrescentou um

21
JAKOBS, Gnter. Derecho Penal Parte General Fundamento e teoria de la imputacin. 2 ed.
Madrid: Marcial Ponz, 1997.
22
ROXIN, Claus. Tratado de Derecho Penal parte general, Tomo I. Cidade: Civitas, 1997.
 30

contedo: a reafirmao dos valores da ordem jurdica deve ser feita por razes de
poltica criminal para a reafirmao de valores fundados na dignidade humana.

O ncleo fundamental do sistema formulado por Roxin (1997) apresenta-se

como a mais singela necessidade de que a poltica criminal possa penetrar na
dogmtica criminalista.

Portanto, Jakobs se limita a explicar o que o Direito Penal tem sido,

reafirmando os valores de uma ordem jurdica. Roxin vai alm, pois reafirmar os
valores necessrio, sim, mas que valores? Os valores fundados na dignidade da
pessoa humana, acrescidos de uma poltica criminal. A poltica criminal consiste em
uma diretriz; e toda poltica consiste em um direcionamento, um planejamento para
alcanar um resultado. justamente nesse campo em que o intrprete e o aplicador
da norma trabalham com a proporcionalidade no que toca aplicao das penas.

Roxin resolveu o problema? Em parte. Formalmente. Defende-se a teoria

funcionalista de Roxin, pois os valores firmados na ordem jurdica devem ser
fundados em um bem jurdico ligado dignidade humana. Mas o grande problema
da teoria deste autor saber: o que a dignidade humana? So muitas culturas a
partir das quais o mundo, apesar da chamada globalizao da informao, recebe
valores bastante diferentes.

J se tentou, inclusive, dizer que haveria um ncleo comum entre as culturas,

mas acontece, por exemplo, que no Direito muulmano usar burca por imposio do
Estado no viola a dignidade humana na cultura deles. Assim como no viola a
dignidade humana usar na Praia de Ipanema, no Rio de Janeiro, um biquni fio-
dental para a cultura brasileira de um pas tropical como o Brasil.

J se tentou tambm dizer que haveria, pois, um ncleo ocidental; o que no

se afigura correto. Isso porque h pases que apregoam a pena de morte como
sada justa ao delinquente. No veem nisso nenhuma violao dignidade humana.
E hoje, tema da moda no Brasil, a discusso do uso do chip no corpo humano para
fins de persecuo penal ou mesmo de execuo penal quando o condenado se
encontrar em situao de liberdade condicionada ou mesmo de regime aberto. Seria
 31

tal instrumento violador ou no dignidade humana? A discusso limita-se forma

de pensar, cultura.

Habermas23 reduziu a dignidade humana ao pudor de autodeterminao. A

pessoa maior e capaz que tem o poder de autodeterminao carrega consigo a
dignidade humana. E a no importa seu comportamento, desde que,
evidentemente, no prejudique terceiros. Assim, mendigar ou ser morador de rua
fazem parte do desejo que cada um assume para conduzir-se no mundo. Tanto que
na Alemanha no h que se falar em induzimento ao suicdio. Tal conduta, se
praticada na Alemanha, ser atpica ante o respeito ao livre-arbtrio de viver ou
morrer do povo.

Observe que cada cultura tem o prprio conceito. O diferencial brasileiro

que a cultura enxerga no princpio fundamental da dignidade humana algo alm que
o mero poder de autodeterminao. lgico que tal poder fundamental. Mas s
isso no basta ao povo brasileiro. H outros valores culturais positivos que explicam
o porqu de criminalizar a matana de animais, ato ofensor ao sentimento. Talvez
no seja o sofrimento do animal em si, mas o fato de nos atingir, de maltratar nosso
pudor. E assim tambm o ato obsceno. Agride a integridade ntima, a esfera
intangvel da pessoa e o seu direito de no se ver agredido por uma cena violenta.

Assim, a dignidade humana um conceito fluido. Varia de cultura para

cultura. E cultura a no se limita ao tamanho do continente. Observam-se
diferenas culturais gritantes, e o Direito Penal entra em cena para reafirmar os
valores culturais. A ttulo de exemplo: na Espanha, a tourada considerada um
smbolo esportivo nacional. J no Brasil a farra do boi foi coibida nas tradicionais
festas do folclore brasileiro. Isso porque se interpreta a dignidade humana no Brasil
de maneira distinta da Espanha. Dessa forma, os valores positivos de uma
sociedade integram o conceito de dignidade humana.

No cerne do funcionalismo est a tutela de um bem jurdico. O bem jurdico

aquele valor cultural ou social que a ordem jurdica reconhece como merecedor de
proteo. O funcionalismo de Claus Roxin, adotado neste trabalho, comea, pois, a
discutir alguns problemas graves. Se a finalidade do Direito Penal reafirmar

23
HABERMAS, Jurgen. Fundamentao do Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
 32

valores fundados na dignidade humana, ento os crimes deveriam ser to-somente

de dano. Enquanto o bem jurdico no for atingido, o Direito Penal no deve atuar.
Acontece que tal ideia est em contraposio a toda a legislao do planeta. Isso
porque existem do Ocidente ao Oriente os crimes de perigo abstrato.

Houve evoluo muito grande no Direito penal quanto aos crimes. Em um

passado mais remoto se tutelavam apenas bens jurdicos individuais. O crime de
furto j era ento previsto no Cdigo de Hamurabi. Cortava-se a mo do furtador de
laranjas. Agora, da segunda metade do sculo XX para o sculo XXI, a preocupao
maior do Direito Penal voltou-se para os bens coletivos e difusos. Assim, houve
maior tutela ao meio ambiente, a ordem econmica. Hoje tem maior peso o meio
ambiente, pois garantidor da prpria sobrevivncia humana. Ningum poderia
vislumbrar em meados do sculo XVIII um direito regulador do espao areo, j que
os pssaros eram os nicos animais que voavam naquele tempo. O prprio Direito
do trnsito tambm no se justificava, j que o meio de transporte era o cavalo,
quando muito, o bonde. Assim, os valores vo se modificando no decorrer do tempo.

No existe mais de um funcionalismo penal. O funcionalismo penal um s,

embora sejam diversas as formas de enxerg-lo, mas todas levam a um ponto em
comum, qual seja: a insegurana da conduta. Para o funcionalismo penal o sistema
jurdico s encontra segurana nele mesmo, ou seja, na prpria densidade
normativa. Assim, o finalismo ainda prepondera sobre nosso sistema jurdico, mas
leva insegurana de enquadrar a conduta culposa dentro do que se entende por
resultado final, querido e assumido pelo agente. O funcionalismo de Jakobs teve o
mrito reafirmao da norma, mas restou incompleta em essncia, pois a norma
visa proteger valores. Surge Roxin delimitando os valores, mas que valores? A
Constituio brasileira no nos delimita e continuamos no limbo jurdico. Por fim,
traar o limite social do funcionalismo j geraria o conflito sociocultural, pois a
sociedade muda com muita versatilidade. As culturas so diferentes, e essas
mesmas culturas que vo definir a prpria sociedade.

Em assim sendo, apesar de ter sido abraado na Europa em grande escala, o

funcionalismo penal para que possa ser aplicado ao modelo brasileiro precisar de
alguns ajustes, e o primeiro ajuste passa pela prpria Constituio da Repblica,
 33

que poder ser alterada via emenda constitucional elencando em primazia, como
clusula ptrea, a vida como bem jurdico maior.

No basta uma clusula ptrea trazendo a vida, pois esta j existe, mas
elencando a vida como bem maior. Isso porque, a partir do momento em que a
palavra vida vem seguida de vrgula, isso j denota que ela um direito fundamental
que pode ser relativizado.

1.8 DOUTRINAS E ESCOLAS PENAIS

A partir da reao humanitria decorrente do iluminismo durante o sculo

XVII, o chamado Sculo das Luzes, tendo o apogeu com a Revoluo Francesa,
foram formadas diversas correntes de pensamentos criticando os excessos
imperantes na legislao penal vigente.

As crticas tinham por objetivo diminuir a crueldade imposta aos condenados,

propondo a individualizao da pena e a equivalncia ou proporcionalidade entre a
pena e o delito praticado.

Estas correntes de pensamento organizadas de maneira sistemtica ficaram

conhecidas por Escolas Penais.

Nas palavras do doutrinador Cezar Roberto Bitencourt24: No sculo XIX,

surgiram inmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemtica,
segundo determinados princpios.

Assim para entender os fins e funes da pena no direito brasileiro

contemporneo, faz-se necessrio analisar como as penas eram tratadas durante a
trajetria do direito penal moderno, mas especificamente por meio das escolas
penais.

24
BITENCOURT (op. cit., p. 46).
 34

1.8.1 Escola Clssica

No existiu a Escola Clssica propriamente dita. Oe nome lhe foi atribudo

pelos positivistas com conotao pejorativa.

Diante da dificuldade em reunir um contedo homogneo dos juristas dessa

corrente, o professor Luiz Regis Prado25 explicita:

A denominao escola clssica foi dada pelos positivistas, com sentido

negativo. Essa doutrina de contedo heterogneo se caracteriza por
sua linha filosfica, de cunho liberal e humanitrio. Classicismo significa
equilbrio, apogeu, expresso acabada de uma tradio.

Do movimento filosfico abordado nessa corrente surgem duas teorias com

fundamentos distintos: de um lado o jusnaturalismo e de outro o Contratualismo. O
primeiro traz a ideia de um direito natural superior resultado da prpria natureza
humana, imutvel e eterno. O segundo a concepo de que o Estado e por extenso
a ordem jurdica resultam de um grande e livre acordo entre os homens, que cedem
parte dos direitos no interesse da ordem e segurana comuns.

Teorias que primeira vista so opostas, mas que basicamente so

coincidentes. Representavam, na verdade, doutrinas opostas, uma vez que para a
primeira jusnaturalista o Direito decorria da eterna razo, e a segunda
Contratualista tinha como fundamento o acordo de vontades. No entanto,
coincidiam no fundamental: na existncia de um sistema de normas jurdicas anterior
e superior ao Estado, contestando dessa forma a legitimidade da tirania estatal.
Propugnavam pela restaurao da dignidade humana e o direito do cidado perante
o Estado, fundamentando ambas, dessa forma, o individualismo, que acabaria
inspirando o surgimento da Escola Clssica.

Beccaria, um dos principais filsofos da Escola Clssica, na obra Dos Delitos

e das Penas menciona o contrato social.

25
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.
45.
 35

A teoria do contrato social traz a concepo de que o delinquente aquele

sujeito que rompeu o contrato social. Contrato esse de que se presume que tinha
conhecimento e o aceitou, devendo, portanto, suportar o castigo que lhe ser
imposto.

A pena era, para os clssicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que
se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de
querer e de entender. Os autores clssicos limitavam o Direto Penal entre os
extremos da imputabilidade e da pena retributiva, cujo fundamento bsico era a
culpa. Preocupada em preservar a soberania da lei e afastar qualquer tipo de
arbtrio, limitava duramente os poderes do juiz, quase o transformando em mero
executor legislativo.

Assim, expostas j as concepes do iluminismo, que, no direito penal,

encontra em Beccaria seu representante mximo, e de passagem pelo
jusnaturalismo, com a concepo de um direito imutvel e eterno, resultante da
prpria natureza humana e superior s influncias histricas, v-se que a
investigao do direito de punir e dos fins da pena distribui-se por trs correntes
doutrinrias: absoluta, relativa ou utilitria e mista.

As teorias absolutas baseiam-se numa exigncia de justia: pune-se porque

cometeu o crime, teoria defendida por Kant26.

Para ele, a pena um imperativo categrico, exigido pela razo e a justia, ou

seja, a simples consequncia do delito, explicando-se plenamente pela retribuio
jurdica. Ao mal do crime, o mal da pena, imperante entre eles a igualdade. S o que
igual justo.

Verificada dessa maneira, a Lei do Talio seria a expresso mais fiel desta
corrente. Hegel tambm foi um grande representante desta teoria.

Em geral, as teorias absolutas negam fins utilitrios pena, que se explica

to-s pela satisfao do imperativo da justia. Ela vista como um mal justo,

26
Nunes, Patrcia. A pena na antiguidade e nos dias atuais. DireitoNet. Disponvel em <
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1125/A-pena-na-antiguidade-e-nos-dias-atuais >. Acesso
em 19/12/2010.
 36

oposto ao mal injusto do crime (malum passionis quod infligitur ob malum actionis).
Distinguem-se os adeptos quanto natureza da retribuio, que para uns de
carter divino; para outros moral; e para terceiros jurdico.

Outros grandes nomes podem ser citados entre os adeptos dessas doutrinas
(Binding, Sthal, Kohler, Kitz etc.), entretanto, eles afastam a ideia de retribuio da
ideia de vingana.

As teorias relativas tratam a pena com finalidade prtica: a preveno geral

ou especial. O crime no causa da pena, mas ocasio para que seja aplicada, ela
no se explica por uma ideia de justia, mas pela necessidade social.

O grande defensor Feuerbach27, apontado por alguns como o pai do Direito

Penal moderno e por outros como precursor do Positivismo Penal, funda-se em que
a finalidade do Estado a convivncia humana, de acordo com o Direito.

Como o crime a violao deste, est ele na obrigao de impedi-lo. Tal

funo conseguida pela coao psquica e tambm fsica por meio da pena.

Para este autor, o fim da pena a intimidao de todos para que no

cometam crimes, a ameaa legal. Caso o delito seja praticado, tal ameaa deve
ser efetivada. A essncia da doutrina a intimidao da sociedade, por meio da
coao psicolgica, conseguida pelo meio da pena, cominada em abstrato na lei e
executada quando a cominao no foi suficiente.

Bentham (2000), outro defensor dessa doutrina, considera a pena um mal

para o indivduo, que sofre, e para a sociedade, que lhe suporta o nus, justificando-
se, portanto, sua utilidade.

O fim principal a preveno geral. Ao ser aplicada a pena,

consequentemente tem a funo de advertir o delinquente em potncia que no
pratique o delito.

27
Freitas, Eliziongerber de. A pena e sua finalidade no nosso sistema prisional. BuscaLegis.
Disponvel em <
http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/12626/12190 >. Acesso
em 21/08/2010.
 37

Bentham (2000) entregou-se tambm a criaes prticas, sendo o idealizador

do Panopticum, estabelecimento presidirio em crculo, permitindo assim, a
observao de todas as celas de um ponto central da construo.

Na obra de Romagnosi28 Genesi del Diritto Penal, tambm possui carter

utilitrio. O autor dizia que, se depois do primeiro delito se tivesse certeza moral de
que no seria praticado outro, a sociedade no teria o direito de castig-lo.

Para Romagnosi, o direito penal um direito de defesa contra a ameaa

permanente do crime. O direito no preexiste sociedade, mas sucede a ela, como
meio de proteo e tutela, e, assim, essa a finalidade do direito penal. A pena no
vingana, mas deve incutir temor ao criminoso, para que no torne a delinquir.

Porm, a pena deve ser empregada em ltimo caso, cedendo lugar aos meios
preventivos.

Do confronto entre teorias absolutas e relativas, surge a teoria mista, que

sustenta a ndole retributiva da pena e tambm agrega os fins de reeducao do
delinquente e de intimidao, contando como um dos idealizadores Pelegrino Rossi.

Portanto, de acordo com o entendimento das doutrinas da Escola Clssica,

crime no um ente de fato, mas entidade jurdica, no uma ao, mas uma
infrao, a violao de um direito e a pena o meio de tutela jurdica.

O crime a violao de um direito e, portanto, a defesa contra ele deve

encontrar-se no prprio direito, sem o que ele no seria tal.

O postulado da Escola Clssica a imputabilidade moral. o pressuposto da

responsabilidade penal. Funda-se no livre-arbtrio, elevado por ela altura de
dogma.

28
ROMAGNOSI, Giandomenico. Genesi del Diritto Penal. Lisboa: Editora Livros do Brasil, 2006.
 38

1.8.2 Escola Correcionalista

A escola correcionalista aparece na Alemanha em 1839, com a dissertao

de Karl Roder (data da obra Referncia) Comentatio na poema malum esse
debeat, tendo como fundamento o sistema filosfico de Krause, pertencente ao
movimento do idealismo romntico alemo durante a primeira metade do sculo XIX.

Alguns dos doutrinadores que se dedicam ao estudo das escolas penais

apontam como uma das principais caractersticas da Escola Penal Correcionalista
fixar a correo ou emenda do delinquente como fim nico de pena.

Bitencourt29 explicita:

Para os correcionalistas, a pena no se dirige ao homem real, vivo e

concreto, que se tornou responsvel por um determinado crime, revelador
de uma determinao defeituosa de vontade. Na verdade, a sua finalidade
trabalhar sobre a causa do delito, isto , a vontade defeituosa,
procurando convert-la segundo os ditames do direito. O correcionalismo,
de fundo tico-pantesta, apresentou-se como uma doutrina crist, tendo
em conta a moral e o Direito natural.

E conclui30:

Em outros termos, o delinqente, para os correcionalistas, um ser

anormal, incapaz de uma vida jurdica livre, constituindo-se, por isso, em
um perigo para a convivncia social, sendo indiferente a circunstncia de
tratar-se ou no de imputvel. Como se constata, no d nenhuma
relevncia ao livre-arbtrio. O criminoso um ser limitado por uma anomalia
de vontade, encontrando no delito o seu sintoma mais evidente, e, por isso,
a sano penal vista como um bem. Dessa forma, o delinqente tem o
direito de exigir sua execuo e no o dever de cumpri-la. Ao estado cabe
a funo de assistncia s pessoas necessitadas de auxlio (incapazes de
autogoverno). Para tanto o rgo pbico deve atuar de dois modos: a)
restringindo a liberdade individual (afastamento dos estmulos delitivos); e
b) corrigindo a vontade defectvel. O importante no a punio do delito,
mas sim a cura ou emenda do delinqente. A administrao da Justia
deve visar o saneamento social (higiene e profilaxia social), e o juiz ser
entendido como mdico social.

29
BITENCOURT (op. cit., p. 63).
30
BITENCOURT (Idem).
 39

Na Escola Penal Correcionalista, comea-se a pensar, mesmo que forma

indireta, na ressocializao por meio da pena no momento em que se busca a cura
do delinquente. Trata-se aqui a pena como meio de controle social, no mais como
mera retribuio ao crime praticado.

Prado31 aponta as principais caractersticas da Escola Correcionalista,

destacando o fim nico da pena como emenda ou correo do delinquente:

A principal caracterstica da escola correcionalista diz respeito ao fim nico

da pena: emenda ou correo. De conseguinte, tem-se que: a) a pena
idnea a privao de liberdade; b) a pena deve ser indeterminada sem
prvia fixao do tempo de sua durao; c) o arbtrio judicial deve ser
ampliado no que se refere individualizao da pena; d) a funo penal
deve ser vista como preventiva e de tutela social; e e) a responsabilidade
penal deve ser entendia como responsabilidade coletiva, solidria e difusa.

A pena indeterminada tem explicao para os correcionalistas pelo simples

fato de que, como tem o fim de curar o indivduo da doena ou, como preferem
chamar, anomalia de vontade, o delinquente deve ter a liberdade tolhida at que
seja corrigida essa anomalia, at que esteja curado e pronto para voltar ao meio
social.

Pode-se dizer, grosso modo, que a pena para os correcionalistas era

entendida como um bem, e o delinquente tinha direito a ela, ao tratamento
correspondente.

1.8.3 Escola Positiva

Inspirando-se no iluminismo, a Escola Clssica exalta, no campo penal, o

princpio da individualidade, com esquecimento da sociedade. Contra ela se ergueria
a Escola Positiva, que se dizia socialista.

31
PRADO (op. cit., p.54-5).
 40

A Escola Penal Positiva surge no sculo XIX, contemporaneamente ao

nascimento dos estados sociolgicos e biolgicos. Situao que fica bastante
evidenciada pelas palavras de Bitencourt32:

A Escola Positiva surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das

cincias sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia,
Estatstica etc.) Esse fato determinou de forma significativa uma nova
orientao nos estudos criminolgicos. Ao abstrato individualismo da
Escola Clssica, a Escola Positiva ops a necessidade de defender mais
enfaticamente o corpo social contra a ao do delinqente, priorizando os
interesses sociais em relao aos individuais.

Assim, de uma anlise da necessidade de defender a sociedade do

delinquente, a pena tem por finalidade apenas afastar o criminoso do resto da
sociedade pelo mximo tempo possvel. O que no se pensava era no retorno do
delinquente ao meio social, a ressocializao no era a finalidade da pena.

A ressocializao do delinquente fica em segundo plano. A aplicao da pena

passou a ser concebida como reao natural do organismo social contra a atividade
anormal de seus componentes.

O fundamento do direito de punir assume uma posio secundria, e o

problema da responsabilidade perde importncia, sendo indiferente liberdade de
ao e de deciso no cometimento do fato punvel. Admitindo o delito e o
delinquente como patologias sociais, dispensava-se a necessidade de a
responsabilidade penal fundar-se em conceitos morais. A pena perde o tradicional
carter vingativo-retributivo, reduzindo-se a um provimento utilitarista, cujos
fundamentos no so natureza e gravidade do crime mas a personalidade do ru,
capacidade de adaptao e especialmente periculosidade.

O mtodo aplicado nesta escola indutivo. Por isso alguns autores a chamam
de Experimentalista.

A sano pode ser aplicada antes da prtica delituosa, em certas condutas

entendidas no estado perigoso tais como embriaguez ou desonestidade.

Aqui, o homem responsvel por viver, e a medida penal dada pela

periculosidade.

32
Bitencourt (op.cit., p. 52).
 41

A pena tem a finalidade de defesa social, no havendo, assim,

correspondncia precisa entre pena e crime. Ento, verifica-se que os fundamentos
e caractersticas desta escola so: a pena tendo por fim a defesa social e no a
tutela jurdica; o crime como fenmeno natural e social, provindo de causas fsicas,
biolgicas e sociais; e a responsabilidade social como decorrncia do determinismo
e da periculosidade.

Esta escola tomou o crime como realidade fenomnica e fez a sano

anticriminal. Com base na preocupao com a periculosidade do indivduo, tentando
por meio da pena privativa de liberdade afastar o delinquente da sociedade, foram
cometidas as maiores atrocidades no que diz respeito aos direitos humanos. A ponto
de se aceitar a figura do criminoso em potencial, ou criminoso nato, como preferiu
chamar Lombroso (1836-1909), criador da Escola Penal Biolgica33.

Para Lombroso, influenciado pela teoria da evoluo de Darwin, os criminosos

possuam traos genticos especficos, que poderiam ser mapeados e utilizados
para a preveno de novos crimes. O criminoso nato de Lombroso seria reconhecido
por uma srie de estigmas fsicos: assimetria do rosto, dentio anormal, orelhas
grandes, olhos defeituosos, caractersticas sexuais invertidas, tatuagens,
irregularidades nos dedos e nos mamilos etc.

Lombroso chegou a acreditar que o criminoso nato era um tipo de subespcie

do homem, com caractersticas fsicas e mentais, crendo, inclusive, que fosse
possvel estabelecer as caractersticas pessoais das diferentes espcies de
delinquentes: ladres, assassinos, tarados sexuais etc. O Experimentalmente,
contudo, no conseguiu comprovar.

Pela tentativa de Lombroso de atribuir traos genticos aos delinquentes,

alguns autores consideram sua teoria como um paradigma racista-biologista.

O prprio Lombroso se deu conta do absurdo que era a teoria do criminoso

nato e tentou aperfeio-la.

33
DOURADO, Raul. Escola penal positivista. Shvoong.com. Disponvel em <
http://pt.shvoong.com/law-and-politics/law/1977907-escola-penal-positivista/ >. Acesso em
21.08.2010.
 42

1.8.4 Terza Scuola Italiana

Depois da Escola Penal Clssica e Positiva, surgiram outras correntes

denominadas pela doutrina de eclticas ou intermedirias.

As mais importantes caractersticas dessa corrente so: a) a responsabilidade

penal tem por base a imputabilidade moral, sem o livre arbtrio, que substitudo
pelo determinismo psicolgico: a imputabilidade funda-se na dirigibilidade do ato
humano e na intimidabilidade; b) o delito contemplado no aspecto real fenmeno
natural e social; e c) a pena tem funo defensiva ou preservadora da sociedade.

Diante da aplicabilidade da medida de segurana no lugar da pena, conclui o

Bitencourt34:

O crime, para esta escola, concebido como um fenmeno social e

individual, condicionado, porm, pelos fatores apontados por Ferri. O fim da
pena a defesa social, embora sem perder seu carter aflitivo, e de
natureza absolutamente distinta da medida de segurana.

Em outras palavras, apesar de utilizar-se da medida de segurana e buscar a

defesa social, a Terza Scuola ainda ignora qualquer hiptese de ressocializao do
indivduo. A pena serve apenas para afastar o criminoso do meio social.

A pena simplesmente retributiva dos clssicos substituda pela pena de fim.

A pena tem um fim prtico: a preveno geral ou especial; dentro destas funes
entende-se a preventiva geral, aquela que recai sobre todos, e a preventiva especial,
a que recai ao delinquente.

Pena a arma de ordem jurdica na luta contra a delinquncia.

Distingue-se o imputvel do inimputvel sem se fundar, porm, no livre-

arbtrio, mas na determinao normal do indivduo. Substitui-se a noo da
imputabilidade pela de periculosidade.

34
BITTENCOURT (op. cit., p. 58).
 43

1.8.5 Escola Moderna Alem

A Escola Moderna Alem, considerada por alguns doutrinadores como a mais

importante das escolas eclticas ou intermedirias, surge principalmente dos
estudos de um poltico-criminlogo alemo: Franz von Liszt. Prado35 aponta
aspectos importantes e marcantes desta escola:

Configura-se como uma direo poltica criminal, tendo uma importante

funo conciliatria e ordenadora. O ponto de partida a neutralidade entre
livre-arbtrio e determinismo, com a proposta de imposio de pena, com
carter intimidativo para os delinqentes normais e de medida de
segurana para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta ltima
com objetivo de assegurar a ordem social, com fim nico de justia.

Extrai-se do carter intimidativo uma inovao ante as escolas penais

precedentes que atribuam pena a nica funo de afastar o delinquente do meio
social. A pena com a funo de desestimular a prtica de crimes por meio da
intimidao, sem dvidas faz parte da poltica penal moderna, da preveno geral.

As caractersticas da Escola Moderna Alem so: a) distino entre o direito

penal e as demais cincias criminais criminologia; b) o mtodo lgico abstrato para
o direito penal e o mtodo indutivo-experimental para as cincias criminais; c) o
delito como fenmeno humano-social e fato jurdico; d) a imputabilidade e a
periculosidade; e) a pena e a medida de segurana como duplo meio de luta contra
o delito; f) o carter defensivo da pena, orientada conforme a personalidade do
delinquente: a denominada pena finalstica ou pena de fim, em que coexistem a
preveno geral e a especial (intimidao/adaptao artificial), com prevalncia da
ltima. A ideia de mal imanente pena pode ser valorada pela referncia direta a
uma finalidade: a pena retributiva se transforma em pena determinada totalmente
pela preveno ajustada a um fim; g) a sugesto de que as penas privativas de
liberdade de curta durao devem ser eliminadas ou substitudas; e h) o
desenvolvimento da poltica criminal.36

35
PRADO (op. cit., p. 51).
36
LIMA, Antonio Cesar Barros de. Os fins da pena diante das novas exigncias do Direito Penal.
DireitoNet. Disponvel em < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2014/Os-fins-da-pena-diante-
das-novas-exigencias-do-Direito-Criminal >. Acesso em 19/10/2010.
 44

1.8.6 Escola Tcnico-Jurdica

Diante do mtodo utilizado pela Escola Penal Positiva, que se utilizava das
cincias naturais nos estudos jurdico-penais, a Escola Tecno-Jurdica surge como
reao confuso metodolgica, derivada da preocupao com os aspectos
antropolgicos e sociolgicos do crime em prejuzo do jurdico.

Essa nova orientao caracteriza muito mais uma corrente de renovao

metodolgica do que propriamente jurdica da cincia penal, cujo maior mrito foi
apontar o verdadeiro objeto do Direito Penal, qual seja, o crime, como fenmeno
jurdico. Sem negar a importncia das pesquisas casual-explicativas sobre o crime,
sustenta, apenas, que o Direito, sendo uma cincia normativa, deve ter um mtodo
de estudo tecno-jurdico ou lgico-abstrato.

Podem-se apontar como as principais caractersticas da Escola Tecno-

Jurdica: a) o delito pura relao jurdica, de contedo individual e social; b) a pena
constitui reao e consequncia do crime (tutela jurdica), com funo preventiva
geral e especial, aplicvel aos imputveis; c) a medida de segurana preventiva
deve ser aplicada aos inimputveis; d) responsabilidade moral (vontade livre); e)
mtodo tecno-jurdico; e f) recusa do emprego da filosofia no campo penal.37

Os estudiosos desta corrente entendem o crime como relao de contedo

individual e social. O crime um ente jurdico porque o direito que valoriza o fato e
a lei que o considera crime. Mas ao mesmo tempo no se nega um fenmeno
social e natural provindo de fatores biolgicos e sociais.

37
idem
 45

Captulo II

2 A HISTRIA DO SISTEMA PRISIONAL

O Estado promove a execuo das sanes penais por meio de seus

sistemas penitencirios.

No sculo XIX, vrios estabelecimentos penais foram criados, sistemas

penitencirios idealizados, projetos arquitetnicos desenhados e, com algum
descrdito, constatou-se que, em pleno sculo XXI, os sistemas penitencirios
violavam os direitos humanos fundamentais.

Uma das primeiras instituies penitencirias criadas foi a House of

Correction, em Bridwell, no ano de 1552, em Amsterd, na Holanda, tendo por
objetivo corrigir o infrator por meio do trabalho e do ensino religioso. Essa casa de
correo era administrada mediante rgida disciplina, e tal experincia logo se
alastrou por toda a Inglaterra38.

Na Inglaterra tambm surgiram as Workhouses, estabelecimentos

penitencirios onde era utilizada a mo-de-obra dos reclusos em trabalhos forados,
atendendo-se, destarte, s exigncias do capitalismo que se expandia rapidamente.
Na poca, o fator reabilitao era completamente desconsiderado.

Depois surgiram os sistemas penitencirios nos Estados Unidos, que tiveram,

alm de concepes de inspirao mais ou menos religiosas, um antecedente
importantssimo nos estabelecimentos de Amsterd, nos Bridwells ingleses e em
outras experincias similares realizadas na Alemanha e na Sua.

Tais estabelecimentos no foram apenas um antecedente importante dos

primeiros sistemas penitencirios, mas tambm marcaram o nascimento da pena

38
CORDEIRO, Grecianny Carvalho. Privatizao do sistema prisional brasileiro. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2006.
 46

privativa de liberdade, superando a utilizao da priso como simples meio de

custdia.

Desde a dcada de 1980, o sistema prisional norte-americano tem deparado

com os problemas de superpopulao das prises e dos custos crescentes do
encarceramento.

Apenas nos perodos de 1976 e 1986, a populao prisional cresceu 115% 39.
Em 1986, a taxa de encarceramento dos EUA s perdia para a frica do Sul e a
Unio Sovitica40.

O impacto da superpopulao no sistema penitencirio americano e o

crescimento da populao carcerria abriram caminho para uma interveno judicial
no sistema penitencirio, outro ingrediente importante da crise. Segundo o Bureau
de estatsticas da Justia, em 1984, 22% das cadeias locais (operando em taxa de
acomodao superior a 100%) estavam sob ordem judicial para expandir a
capacidade de alojamento ou reduzir o nmero de detentos, e 24% foram obrigadas
judicialmente a melhorar as condies de encarceramento. Em 1987, 60% dos
Estados encontravam-se sob ordem judicial para reduzir a superlotao41.

A superpopulao tem sido explicada de vrias maneiras. O aumento

expressivo da taxa de natalidade no ps-guerra, mais precisamente entre os anos
de 1947 e 1962, frequentemente referido como um dos principais fatores da crise
do sistema penitencirio norte-americano. Segundo esse ponto de vista, em meados
da dcada de 1980 houve aumento substancial do nmero de indivduos na faixa
etria mais vulnervel ao encarceramento: entre 25 e 27 anos.

De outro lado, a superpopulao tambm tem sido atribuda resposta por

parte das autoridades encarregadas da gesto do sistema penitencirio diante da
demanda crescente da opinio pblica pela adoo de polticas penais mais rgidas.

39
MINHOTO, Laurindo Dias. Privatizao de Presdios e criminalidade. So Paulo: Max Limonad,
2000, p. 48.
40
A taxa de encarceramento de um pas medida pelo nmero de presos dividido por 100.000
habitantes.
41
Cf. RYAN, M.; Ward, T. Privatization and the penal system: the American experience and the
debate in Britain, ob.cit. p.1; CHI; K.S. Prison overcrowding and privatization: models and
opportunities. In The Journal of State Government. n 3, 3 ed., 1992, p. 70.
 47

Outrossim, em perodo de escassez de recursos pblicos, a construo de

novos estabelecimentos foi financiada mediante emprstimos de longo prazo que
possuam limites de endividamento disciplinado por lei, para ultrapass-lo era
necessria autorizao da populao em forma de plebiscito. Em novembro de
1981, os eleitores do Estado de Nova York negaram autorizao ao Estado para o
lanamento de ttulos destinados construo de novos estabelecimentos. A
persistncia da situao levou os Estados a procurar frmulas alternativas de
financiamento para a construo de novos estabelecimentos.

Em relao ao sistema penitencirio na Europa no final do sculo XVI, foram

instaladas em Amsterd casas de correo destinada a delinquentes de menor
periculosidade (Rasphius e Spinhis). No Rasphius de Amsterd, a pena aplicada
poderia ser reduzida conforme o comportamento do detento. O trabalho era
obrigatrio, comum e remunerado.

2.1 SISTEMA PENITENCIRIO PENSILVNICO, AUBURNIANO E PROGRESSIVO

Trs so os sistemas penitencirios conhecidos, que inclusive alguns

chamam de Sistemas Penitencirios Clssicos, a saber: Sistema Penitencirio
Pensilvnico, Sistema Penitencirio Auburniano e Sistema Penitencirio
Progressivo.

O Sistema Penitencirio Pensilvnico, tambm chamado Sistema

Penitencirio da Filadlfia ou Belga, foi institudo em 1829 na Penitenciria East e
consiste no isolamento de presos em cela individual, sem sair, a no ser
esporadicamente, e por sinal, sozinho para passeio em ptio fechado.

O intuito isolar o preso, impedindo qualquer tipo de promiscuidade em torno

dele e possibilitando assim que ele possa meditar profundamente, por fora do
constante isolamento a que submetido. A nica leitura permitida a leitura da
Bblia.
 48

Permite ainda o sistema que o preso execute um oficio ou trabalho no interior

de prpria cela, onde assiste cerimnias religiosas e recebe visitas do diretor do
presdio, mdico, sacerdote ou pastor e funcionrios do estabelecimento quando
necessrio.

Em sntese, um regime rigidamente celular; e, submetido a isolamento de tal

monta, frequente que o preso acometido de distrbios psicticos, que podem lev-
lo loucura.

Enrico Ferri percebeu com muita clareza a inconvenincia e inutilidade

penolgica do sistema celular. Em conferncia realizada em 1885 sob o ttulo de
Lavoro e Celii dei Condenati, afirmou que o sistema celular era uma das aberraes
do sculo XIX. No mesmo sentido expressou-se na obra Sociologia Criminal,
considerando que um sistema desumano, estpido e inutilmente dispendioso 42.

O sistema foi abolido em 1913 nos Estados Unidos.

Diante da extrema rigidez do Sistema Pensilvnico, pensou-se em outro para

substitu-lo e consequentemente foi criado o Sistema Auburniano, nos Estados
Unidos, mais particularmente em Nova Yorque.

Nesse sistema se combinou o isolamento celular apenas noturno com o

aprisionamento coletivo diurno. Permite, o sistema, trabalho em comum entre os
presos, porm em silncio. O Sistema Auburniano facilita o aumento da produo no
trabalho, assim como propicia melhores condies para a reeducao profissional e
a ressocializao do preso.

J o sistema progressivo d vida prisional cunho menos rigoroso,

principalmente medida que a sentena se aproxima do trmino. Ele comeou a ser
adotado a partir de 1854 nas prises da Irlanda. No sistema tudo fica reduzido
equao ou binmio: conduta e trabalho. A priso cumprida em quatro etapas:
perodo inicial ou de prova, com prazo indeterminado, nessa fase o condenado fica
enclausurado na cela; perodo de encarceramento noturno combinado com trabalho

42
FERRI, Enrico. Sociologia criminal. Traduo de Paolo Capitanio, 2 ed. Campinas: Bookseller,
1999, p.291.
 49

coletivo diurno; trabalho em semiliberdade, extramuros; liberdade condicional com

fiscalizao.

O sistema progressivo propicia ciclos de suavizao da pena, que podem

culminar com maior facilidade para uma normal reinsero comunitria do preso
quando posto em liberdade.

O sistema adotado por grande parte dos pases mais adiantados do mundo:
Sua, Dinamarca, Itlia, Inglaterra, Frana, Holanda, Portugal, Espanha, Irlanda,
Argentina entre outros.

O Brasil adota tambm o sistema penitencirio progressivo, fazendo-o,

todavia, com caractersticas peculiares, em razo de a pena de deteno no
comportar desdobramento em todas as fases deste modelo prisional. a pena de
recluso a responsvel pelo modelo penal-punitivo.

2.1.1 Crtica ao Sistema Progressivo

Hoje se pode dizer que o sistema progressivo se se encontra em crise43e que

vai sendo substitudo, ao menos teoricamente, por um tratamento de
individualizao cientfica, embora a aplicao de princpios cientficos no resolva
todos os problemas que encerra o comportamento delitivo.

Uma das causas da crise do sistema progressivo deve-se interveno

sbita, nas prises, dos conhecimentos criminolgicos, o que propiciou a entrada de
especialistas muito diferentes daqueles a que o regime progressivo clssico estava
acostumado. Essa mudana conduziu a uma transformao substancial dos
sistemas penitencirios.

43
ARUS, Francisco Bueno. Panorama comparativo, in Problemas actuales, n 8, 3. ed., p. 323.
 50

Embora Enrico Ferri44 tenha admitido ser o regime progressivo vantajoso,

considerando ser melhor que os outros, ele advertia ser necessrio levar em
considerao que o sistema irlands havia dado bons resultados, especialmente no
que se refere diminuio de reincidncias, pelo fato de que, na Irlanda, grande
parte dos liberados condicionalmente emigrava para a Amrica.

Ao regime progressivo podem-se assinalar, entre outras, as seguintes

limitaes:

a) a iluso de resultados, ou seja, poucas esperanas sobre os resultados

que se podem obter de um regime que comea com um controle rigoroso sobre toda
a atividade do preso, especialmente no regime fechado.
b) gera a iluso de favorecer mudanas que na verdade so
progressivamente automticas, o afrouxamento do regime no pode ser admitido
como mtodo social que permitia a aquisio de maior conhecimento da
personalidade e da responsabilidade do interno.
c) no razovel, tampouco em uma priso, que o recluso esteja
disposto a admitir voluntariamente a disciplina imposta pela instituio penitenciria.
d) o maior inconveniente que as diversas etapas se estabelecem de
forma rigidamente estereotipada.
e) o sistema progressivo parte de um conceito retributivo. Por meio da
aniquilao inicial da pessoa e da personalidade humana, pretende que o recluso
alcance readaptao progressiva com o gradual afrouxamento do regime,
condicionando prvia manifestao de boa conduta, que muitas vezes s
aparente45

A crise do regime progressivo levou a uma profunda transformao dos

sistemas carcerrios. Essa transformao se realizou por meio de duas vertentes:
por um lado a individualizao penitenciria (individualizao cientfica) e, por outro,
a pretenso de que o regime penitencirio permita uma vida em comum mais
racional e humana.

44
FERRI (op. cit., p. 316).
45
Idem (p. 325).
 51

Essa maior conscientizao social no tem ignorado os problemas que a

priso apresenta e o respeito que merece a dignidade dos que, antes de ser
criminosos, so seres humanos.

Nesse sentido, a Organizao das Naes Unidas (ONU), interessada nos

problemas penitencirios, estabeleceu as Regras Mnimas para o tratamento dos
Reclusos (Genebra, 1955). Tambm vale a pena citar os distintos pactos sobre
Direitos Humanos, sendo os mais importantes: a Declarao Americana de Direitos
e Deveres do Homem (Bogot 1948); a Declarao Universal dos Direitos Humanos
(Paris, 1948); a Conveno Europeia para a Garantia dos Direitos Humanos (1950);
os Pactos de Direitos Civis e Polticos, assim como o de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais das Naes Unidas (Nova York, 1966); e a Conveno
Americana de Direitos Humanos (So Jos, 1969).

Todo esse ambiente de crescente conscientizao tem levado a um

questionamento mais rigoroso do sentido terico e prtico da pena privativa de
liberdade, contribuindo ainda mais para o debate sobre a crise.

2.2 SISTEMA PENITENCIRIO BRASILEIRO

A priso, smbolo do direito de punio do Estado, teve, quando da

implantao no Brasil, utilizao variada: foi alojamento de escravos e ex-escravos,
serviu como asilo para menores e crianas de rua, foi confundida com hospcio ou
casa para abrigar doentes mentais e, finalmente fortaleza para encarcerar inimigos
polticos.

O descaso das polticas pblicas na rea penal, como tambm a inviabilidade

da edificao de modelos quanto aplicao, marcou a histria do sistema
penitencirio brasileiro, as penitencirias isoladas em ilhas e lugares inspitos
 52

escondiam a triste realidade dos maus-tratos, tortura, promiscuidade e vcios, uma

representao nada agradvel do universo carcerrio.

Pelo enfoque da ressocializao do indivduo, o sistema penitencirio

brasileiro recebeu ateno preferencial dos juristas preocupados em edificar
modelos perfeitos para o bom gerenciamento da sociedade.

So esses modelos, registrados em forma de leis, decretos e cdigos, que

possibilitam resgatar as utopias penitencirias de cada perodo da histria brasileira
e verificar como foram estruturadas as prticas de dominao, na medida em que se
estabeleceram relaes de fora, poder e violncia, presentes no tecido social.

O Livro V das Ordenaes Filipinas do Reino46, um cdigo de leis

portuguesas que foi implantado no Brasil durante o perodo colonial, foi o primeiro a
fazer meno sobre a priso no pas. O cdigo decretava a colnia como presdio de
degredados. A pena era aplicada aos alcoviteiros, culpados de ferimentos por arma
de fogo, duelo, entrada violenta ou tentativa de entrada em casa alheia, resistncia a
ordens judiciais, falsificao de documentos, contrabando de pedras e metais
preciosos.

No Brasil, a instalao da primeira priso mencionada na Carta Rgia de

1769, que manda estabelecer uma Casa de Correio no Rio de Janeiro47.

A Constituio de 1824 estipulou as prises adaptadas ao trabalho e

separao dos rus, pelo Cdigo Criminal de 1830, que regularizou a pena de
trabalho e da priso simples, e pelo Ato Adicional de 12 de agosto de 1834, de
importncia fundamental, que deu s Assembleias Legislativas provinciais o direito
sobre a construo de casas de priso, trabalho, correo e seus respectivos
regimes.

Foi uma poca marcada pela participao da opinio pblica brasileira, que
tomou parte nos debates sobre a implantao do regime penitencirio no pas.

46
PIMENTEL, Jos Carlos Dantas, Livro V das Ordenaes filipinas. Disponvel em: <
http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1152.htm >. Acesso em 27/11/2010.
47
SILVA MATOS, Joo da. Reforma penitenciaria, passado e presente. Lisboa: Sousa Neves,
1885.
 53

A Constituio de 1824 estabelecia que as prises deveriam ser seguras,

limpas, arejadas, havendo a separao dos rus conforme a natureza do crime,
porm, as casas de recolhimento de presos do incio do sculo XIX mostravam
condies deprimentes para o cumprimento da pena. Um exemplo desse quadro era
a Priso Eclesistica do Aljube, localizada na cidade do Rio de Janeiro e instituda
pelo bispo Antonio de Guadalupe aps 1735.

Jos Vieira Fazenda (1921), em artigo memorvel publicado na Revista do

Instituto Histrico e Geographico Brasileiro, cita o relatrio da comisso
nomeada para visitar as prises em 1828 que apontou para o aspecto maltrapilho e
subnutrido dos presos. Alm disso, o edifcio projetado para abrigar 15 pessoas,
comportava, naquela data, cerca de 390 pessoas 48.

A referida casa de recluso, como tantas outras nos primeiros anos do sculo
XIX, abrigava presos com diversas categorias de crimes: indivduos processados por
delitos comuns, presos por qualquer motivo ou por nenhum motivo declarado.

O cotidiano carcerrio desta priso revela, alm do descaso pblico, lugar-

comum em relao s prises, aspectos subumanos que apontam para a precria
cidadania ou subcidadania dos condenados sociais. Mesmo assim, teoricamente,
buscava-se o modelo de enclausuramento perfeito.

Era uma viso utpica de sistema carcerrio que tinha a funo

ressocializadora e intimidatria como principais metas: modificar a ndole dos
detidos atravs da recuperao dos prisioneiros; reduzir o crime, a pobreza e a
insanidade social; dirigir suas finalidades para a cura e preveno do crime; reforar
a segurana e a glria do Estado49

Os rgos pblicos pouco se interessavam pela administrao penitenciria,

que ficava entregue ao bel-prazer dos carcereiros, que, por sua vez, instituam
penalidades aos indivduos privados de liberdade. Assim, a implantao dessas
casas foi mascarada por uma realidade brutal, possvel de ser observada s pelas
pessoas que l conviviam diariamente.

48
FAZENDA, Jos Vieira. Antiqualhas e memrias do Rio de Janeiro. Revista do Instituto Histrico
e Geographico Brasileiro. Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1921, p. 426.
49
ROTHMAN, David. The discovery of the asylum. Boston: Little Brown, 1991, p. 30.
 54

A humanizao do sistema penitencirio jamais ocorreu, pois a quantidade de

novos mandamentos sobre a conduta e direo das casas de aprisionamento fez
com que se perdesse a finalidade da origem da priso, transformando a instituio
em mero aparelho burocrtico.

Verifica-se, portanto, que o mau gerenciamento foi uma das causas que,
desde a implantao dos crceres em territrio brasileiro, impediu de alcanar o
objetivo ressocializador do criminoso, para uma possvel readaptao social.

O Cdigo Penal (CP) de 1890 estabeleceu novas modalidades de penas:

priso celular, banimento, recluso, priso com trabalho obrigatrio, priso
disciplinar, interdio, suspeio e perda do emprego pblico e multa. O artigo 44 do
CP considerava que no haveria penas perptuas e coletivas. As penas restritivas
de liberdade individual (como eram chamadas) eram temporrias e no deveriam
exceder trinta anos. Eram elas: priso celular, recluso, priso com trabalho
obrigatrio e priso disciplinar.

A grande novidade da reviso penal de 1890 foi a priso celular (priso

cumprida em celas), considerada punio moderna. O sistema penal brasileiro
construiu todo o sistema repressivo sobre essa modalidade de priso.

De acordo com o novo CP de 1890, a estrutura penitenciria ideal exigia

segurana dos detentos, higiene apropriada ao recinto da priso. Execuo do
regime carcerrio aplicado, inspees frequentes nas prises, segurana por parte
dos vigilantes e guardas, dentre outros.

Os crticos do sistema eram muitos. Dentre eles, destaca-se Antonio Bezerra,

que em 1900 publicou um projeto de reforma do CP, cujo contedo era especfico
sobre a reforma do trabalho penal. Na opinio de Bezerra, a escolha do ofcio pelo
preso conferia um carter alheio ao que a cincia penitenciria considerava como
trabalho penal. A seu ver era um erro nomear a priso com trabalho de pena
restritiva de liberdade, mero formalismo 50.

50
BEZERRA, Antonio. O projecto de reforma do Cdigo Penal. Revista de Jurisprudncia. Rio de
Janeiro, 1900.
 55

Alm da reabilitao, o trabalho deveria ter a finalidade de ganhos salariais,

dependendo da classe a que pertencesse o preso. A sugesto era de que seu
salrio fosse dividido em trs partes: a primeira recolhida ao tesouro contribuindo
para o custeio das despesas da penitenciria; a segunda utilizada em proveito do
condenado durante o tempo de priso ou de sua famlia; e a terceira entregue aos
liberados, pela comisso do patronato. Sugestes essas que foram colocadas em
prtica em 191051.

Em meio s reformas carcerrias do perodo, o governo autorizou em 1893 a

fundao da Colnia Correcional da Fazenda Boa Vista, na Paraba, considerado
como local ideal por ser uma fazenda. Foi edificada sob uma antiga colnia militar e
deveria receber indivduos de qualquer sexo que estivessem vagando pela cidade,
os criminosos sociais, vagabundos em ociosidade, ou os que andassem armados,
incutindo o terror.

Outras colnias seguiram o modelo original. Foi o caso da Colnia

Correcional de Dois Rios, criada em 1908, com a finalidade de manter as classes
perigosas distantes do convvio social.

Com a medida tentava-se, ao mximo, limpar as cidades por meio da

recluso social tanto dos criminosos como da populao carente. Essas medidas
visavam a uma estratgia repressiva considerada avanada na legislao, pelo fato
de que aliava a perseguio de criminosos de pobres e despossudos,
potencialmente considerados perigosos.

As ideias e princpios originais confrontaram-se com a mendicncia crescente

principalmente na cidade do Rio de Janeiro. As colnias para os criminosos no
passavam de simples depsitos de indivduos renegados pela sociedade,
principalmente de negros e mulatos, rejeitados pelo contexto econmico-social e
dirigidos recluso em crceres ou asilos.

O Asilo dos Alienados de So Joo de Deus, fundado em Salvador, na Bahia,

em 1874, para loucos, foi um exemplo concreto dessa prtica. O asilo registrou um
contingente de maioria mestia e negra: ao todo eram 96 alienados encarcerados,
51
BRASIL. Decreto n 8.233 de 22 de dezembro de 1910. Coleo de Leis do Brasil. Rio de
Janeiro, Imprensa Nacional, 1915, p. 550.
 56

sendo que 36 eram negros e 31 mulatos e pardos, enquanto o nmero de brancos

representava a minoria52.

A funo intimidatria da pena reinava, pois a priso deveria ser sinnimo de

terror, j que se acreditava que, para corrigir o indivduo, a priso deveria causar
temor para que a sociedade se sentisse amedrontada diante do policial ou judicial: a
alma era o alvo preferencial da punio.

No incio do sculo XX, a legitimidade social da priso ganhou variaes para

melhor controle da populao carcerria. Surgiram tipos modernos de priso
adequados qualificao do preso segundo categoriais criminais: contraventores,
menores, processados, loucos e mulheres.

Os manicmios criminais foram idealizados para aqueles que sofriam

alienao mental e requeriam um regime ou tratamento clnico, enquanto os
crceres de mulheres seriam organizados de acordo com as indicaes especiais
determinadas pelo sexo.

Percebe-se, nessa forma de distribuio, a tentativa de racionalizao do

espao, adequando-o tipologia do crime tendo por critrio grau de infrao e
periculosidade do ru.

A separao do ru, levando-se em conta o sexo e a idade, tambm deve ser

observada pelo lado tcnico. Ao isolar em lugar especfico categorias especficas de
presos, forma-se um saber mais aprimorado sobre os indivduos e o controle sobre
seu corpo se torna mais direto e elaborado, considerado tambm uma forma mais
adequada de proteger a sociedade.

Surgiram ainda alguns benefcios a que os presos teriam direito por bom
comportamento, como o sursis e priso condicional.

No entanto, o princpio do isolamento dos detidos por categorias criminais

entrou em choque com o cotidiano da realidade carcerria, o que impossibilitava, em
parte, a aplicao dessas modalidades. Por exemplo, na Colnia Correcional de
Dois Rios, as mulheres condenadas eram atendidas por um homem; dormiam em

52
CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. Negros, loucos negros. Revista USP, n 18, 1993, p. 149.
 57

edifcio separado, mas, quando se ocupavam em lavar a roupa, tinham de

atravessar os lugares destinados aos presos de sexo masculino, com grande
prejuzo para a ordem e moralidade do presdio53.

Medidas paliativas tambm eram tomadas pela direo dos presdios, que
viam na punio e no castigo aos presos formas de suprir as deficincias
operacionais dos presdios, que, na prtica, no ofereciam condies adequadas
para a recuperao do delinquente. Na tentativa de administrar a degenerao de
alguns e a sublevao de outros, Joo Pires Farinha, diretor da Casa de Correo
do Distrito Federal (RJ), mandou construir em 1907 trs celas fortes para nelas ser
recolhidos os sentenciados classificados por ele de incorrigveis. Em sua opinio,
estes deveriam ser isolados, visto que alguns eram verdadeiros degenerados, que
absolutamente no se corrigem com os castigos impostos pelo regulamento,
achando-se ainda em construo mais oito54.

Com base nessas ideias, a soluo para a condio de deteno das

mulheres concentrou-se na proposta de se construir uma priso nacional localizada
no Rio de Janeiro. Ali seriam recolhidas as mulheres criminosas de todos o pas,
condenadas a penas maiores de quatro anos mediante a subveno de cada Estado
de origem. Com base nos relatrios penitencirios, sabe-se que a porcentagem de
mulheres no crcere era muito pequena, em torno de 3% se comparadas aos
homens. As causas mais comuns apontadas para a condenao feminina eram:
desordem, vadiagem, furto, ferimentos e infanticdio55.

A criminalidade no era considerada problema insolvel. Poderia ser resolvido

por meio da preveno. Nesse sentido, foi decretada em 1924, durante o governo
Arthur Bernardes, a criao da Escola de Reforma do Direito Penal, destinada a
recolher os menores desprovidos de qualquer orientao de vida: menores
reincidentes considerados rebeldes pelos prprios pais.

53
BRASIL. Cidade Penitenciria do Districto Federal. Ministrio da Justia e Negcios Interiores
(MJNI). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1937.
54
BRASIL. Relatrio da Casa de Correo do Districto Federal referente ao anno de 1907. Ministrio
da Justia e Negcios Interiores (MJNI). Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1908, p.2.
55
LEMOS BRITO, J. G. Reforma penitenciria no Brasil. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro,
s,e.,1933, p. 48.
 58

Os modelos penitencirios da dcada de 1920 e 1930 buscaram nas colnias

agrcolas ou em prises distantes dos centros urbanos os locais, por excelncia,
para ocultamento da marginalidade solta nas cidades.

Em meio a esses modelos utpicos penitencirios, a legislao tambm ditou

regras impraticveis. Uma delas foi o Regimento das Correies, corpo de leis que
pretendia organizar a rotina dos presos e estabeleceu novas regras: o corregedor
daria audincia aos detentos internos que tivessem queixas e reclamaes a fazer;
poderia ser solta toda pessoa detida ilegalmente mediante habeas-corpus; e ainda
seria proibido qualquer tratamento ilegal a que algum estivesse sujeito.

Tendo em vista uma organizao mais aprimorada do sistema penitencirio,

foi aprovado em 1935 o Cdigo Penitencirio da Repblica, que, em inmeros
artigos, legislava em direo ao ordenamento de todas as circunstncias que
envolviam a vida do indivduo condenado pela justia.

As penas detentivas propostas a partir de 1935 seguiam o mesmo

pressuposto do Cdigo Penal de 1890: a regenerao do condenado. A
preocupao com a situao carcerria interferiu na criao de sanatrios penais,
para os quais seriam enviados os presos com sintomas de tuberculose pulmonar.
Contaria tambm com uma seo especial para delinquentes leprosos, anexada s
colnias de leprosos ou em circunscries penitencirias; assim como um sanatrio
de toxicmanos, para o aprisionamento de alcolatras e viciados em geral.

A organizao disciplinar mostrava-se extremamente rgida, sendo que o

chefe da seo disciplinar deveria aplicar as punies pelo Cdigo Penitencirio da
Repblica de 1935, censurar as correspondncias e observar a devida vigilncia aos
presos. O rol de penalidades internas apresentava diversidade bem maior que o dos
vrios regimentos internos dos presdios e do Cdigo de 1890.56

O Cdigo Penitencirio da Repblica continha sanes extremamente cruis

ao preso, como, por exemplo, a privao de aulas e a perda do direito de
encaminhamento de peties justia. Procurava-se por quaisquer meios a extrema
disciplina e obedincia do detento com o intuito de puni-lo e no de regener-lo.
56
SOUZA, Ftima. A histria do sistema prisional no Brasil. HowStuffWorks. Disponvel em:
http://pessoas.hsw.uol.com.br/prisoes2.htm>. Acesso em 23.11.2010.
 59

Foi acionado como modelo ideal de priso o chamado Sistema de Defesa da

Sociedade, composto dos seguintes tipos de priso:

1. Colnias de relegao: espcie de instituies para a represso. Deveriam

ser localizadas em ilha ou local distante onde seriam alojados os detentos de
pssimos procedimentos provenientes dos reformatrios ou penitencirias.
2. Casas de deteno: nestas seriam alojados os processados que
aguardavam sentenas e os condenados que esperavam transferncia ou vaga em
algum presdio.
3. Escolas de educao correcional: destinadas a jovens delinquentes de
mais de 18 anos e menores de 21 anos e que deveriam proporcionar aos reclusos
algum tipo de trabalho.

4. Reformatrios para homens e mulheres delinquentes: destinados aos

reclusos condenados a mais de cinco anos de priso.

5. Casas de correo: destinadas a delinquentes reincidentes e aos

considerados difceis ou irreformveis, cujo convvio poderia ser prejudicial aos
demais reclusos.
6. Colnias para delinquentes perigosos: destinados aos reincidentes que
fossem trabalhar na agricultura.
7. Sanatrios penais: para tuberculosos, leprosos e toxicmanos/alcolatras.

Porm, em 1937 dois anos aps a aprovao do novo cdigo , as colnias

agrcolas tiveram, por parte do governo, novo tratamento: ali seriam internados
apenas os julgados e condenados pelo Tribunal de Segurana Nacional. Segundo a
Comisso de Constituio e Justia, a criao de colnias agrcolas era: uma
necessidade de maior alcance para o problema de regenerao social de
criminosos, como tambm um meio adequado de separar da sociedade elementos
que se revelem nocivos ordem poltica e social57.

57
MENDONA, Deodoro. Parecer do Deputado Deodoro Mendona sobre a mensagem presidencial
solicitando a creao de tribunal especial para julgamento de crimes polticos e de colnias penaes
agrcolas. Cmara dos Deputados, Comisso de Constituio e Justia 1935-1937. Rio de Janeiro,
1937, p.16.
 60

O Estado capitalista via no trabalho do preso uma sada com relao aos
custos da priso e como uma pretensa produtividade do recluso: o detento deveria
produzir alguma coisa.

2.2.1 A Cidade Prisional

A busca de solues trouxe luz outros tantos projetos irrealizveis, como,

por exemplo, o da Cidade Penitenciria do Rio de Janeiro, que, idealizada em 1937,
propunha formas contemporneas de regenerao ao preso segundo o modelo de
uma priso moderna. Pretendia-se dar ao prisioneiro condies de uma vida mais
saudvel no interior do crcere, ou seja: assistncia mdica, dentista, esporte,
educao, trabalho e distrao.

O projeto de Cidade Prisional, segundo o arquiteto Adelardo Caiuby, visava

total segurana contra possveis fugas ou rebelies internas, alm de prever a
deteno de um maior nmero de presos para futura regenerao 58.

Com relao aos menores, previa-se, tambm, a construo de uma Cidade

de Menores no Distrito Federal. A ideia comeou a ser pensada em 1936, com a
inaugurao do Laboratrio de Biotipologia Infantil do Juizado de Menores, que
atenderia 600 crianas. A capacidade de instalao proposta era para 1.000
menores distribudos em 28 lares internos. O projeto previa escolas e oficinas com
base na regenerao; estdio para cultura fsica, construdo no centro da cidade;
hospital, biblioteca, capela e lavanderia; cinema para menores e cassino para os
funcionrios; horta, pomar, estbulos para vacas leiteiras; oficinas de encadernao,
tipografia, impresso e mquinas.

Ante o imenso projeto da construo da Cidade Penitenciria do Rio de

Janeiro, a ideia da penitenciria modelo foi colocada em questo, porque o ambiente

58
BRASIL. Cidade Penitenciria do Districto Federal. Ministrio da Justia e Negcios Interiores
(MJNI): Imprensa Nacional, 1937.
 61

e a conduta que o preso deveria seguir em estabelecimento desse tipo no condizia

com a situao de sua vida extramuros.

O ideal reformador defrontou-se com as reais condies das prises. No

interior do pas o problema chegou a ser desesperador. Problema que se arrastou
ainda por muito tempo e que nem o Cdigo Penal de 1940 conseguiu corrigir na
prtica.

2.2.2 Selo Penitencirio

A situao constrangedora, que ia desde a depravao, falta de higiene,

conforto e ordem nos infectos e superlotados presdios onde se confundiam e se
misturavam menores de todas as idades e criminosos de todos os graus, era uma
realidade.

Com o objetivo de minimizar a somatria de problemas do crcere, foi

proposta a circulao de um selo penitencirio, aprovado pelo presidente da
Repblica em julho de 1934.

A criao do selo visava soluo dessa agravante situao das prises em

todo o pas, especialmente, na capital da Repblica, cuja situao era alarmante.
Candido Mendes de Almeida, presidente do Conselho Penitencirio, ligado ao
Ministrio da Justia e Negcios Interiores (MJNI), defendia a necessidade de tal
investimento ao criticar a execuo da pena criminal, que, ao ser ver, era quase:
ilusria por causa da insuficincia e da inaptido dos estabelecimentos penais59.

Segundo Almeida, a arrecadao do o selo penitencirio seria destinada

celebrao das reformas penais no Brasil. Para tanto, a verba ficaria disposio do
ministro da Justia, que deveria aplic-la na construo, reformas e manuteno dos
estabelecimentos penitencirios, colnias de egressos e penitencirios; cadastro

59
ALMEIDA, Candido Mendes de. Criao de um fundo penitencirio destinado realizao de
reformas penaes. Ministrio da Justia e Negcios Interiores (MJNI), parecer de 19.07.1934. p. 55.
 62

judicirio; auxlio aos patronatos e asilos destinados a filhos de condenados;

Administrao Geral Penitenciria; realizao de outras providncias convenientes
preveno e represso criminal.

Alm disso, a verba destinar-se-ia, tambm, a financiar a representao do

Brasil em congressos internacionais penitencirios, assim como para preparar
juristas para o exerccio perfeito da vocao.

O selo seria impresso pela Casa da Moeda e vendido pelo Tesouro Federal
na capital e nos Estados. Estavam obrigados a utilizar o selo todos aqueles que
realizassem as seguintes operaes: 1) pagamento de multas relativas a infraes
penais de qualquer natureza; 2) para todas as sentenas condenatrias nos
processos penais; 3) dez por cento sobre o movimento dirio de todos os
estabelecimentos onde haja apostas de dinheiro ou de jogo; 4) dois por cento sobre
a receita global de futebol e boxe, ou qualquer competio atltica ou esportiva; 5)
renda produzida pelas certides do cadastro penitencirio, entre outros.

Em decorrncia da dificuldade de arrecadao do novo imposto, Almeida, em

despacho ao ento ministro da Justia Vicente Ro, solicitou que fosse facilitada a
cobrana e se recomendasse que as autoridades policiais exigissem dos cassinos,
clubes, empresas, jqueis e outros a exibio diria da quitao do pagamento
desse selo. Assim sendo, nova forma de controle social foi acionada.

Entretanto, a questo social ultrapassava o espao das prises. Outros

segmentos da sociedade clamavam por ajuda, como, por exemplo, o menor
abandonado e o delinquente. Outra finalidade para a arrecadao do selo foi dada
por Almeida: empregar o dinheiro na construo de instituies para crianas
abandonadas.60

A justificativa para tal investimento na infncia foi o temor de que, no futuro,

esses menores abandonados fossem os candidatos em potencial para as prises.
Cuidando-se assim da criana desamparada, estar-se-ia cortando o mal pela raiz.

60
PEDROSO, Regina Clia. Utopias penitencirias. JusNavigandi. Disponvel em <
http://jus.uol.com.br/revista/texto/5300/utopias-penitenciarias/2 >. Acesso em 19.12.2010.
 63

A superpopulao carcerria influenciou a proposta de Floriano Rei, diretor da

Casa de Deteno do Rio de Janeiro, que seria a de remover os presos para o
manicmio judicirio, sob a alegao de estes serem criminosos psicopatas: A
permanncia desses presidirios, bem como a de alguns outros contumazes em
rebeldia e faltas disciplinares, constitui grave perigo segurana da priso. A sua
remoo para o manicmio judicirio seria a primeira soluo61. Outra soluo foi
dada pelo mesmo diretor priso de sete detentos, condenados por assalto a mo
armada. Foram colocados em cubculos contendo cal, aps uma greve de fome
deflagrada pelos presos.

Outra estratgia, agora largamente utilizada para o aprisionamento, foi a

utilizao de embarcaes para alojamento dos presos, como foi o caso do D. Pedro
I, que ficava ancorado defronte s docas, no Rio de Janeiro. Este navio foi smbolo
da violncia do governo Getlio Vargas, cuja finalidade era aprisionar os revoltosos
e oposicionistas durante a dcada de 1930.

2.2.3 Geopoltica das Prises

A utilizao de navios, colnias correcionais, prises comuns ou ilhas para o

confinamento carcerrio fez parte das estratgias em torno de uma geopoltica das
prises, implantada a partir da criao das colnias correcionais. O intuito era
afastar o criminoso dos grandes centros urbanos, objetivando o saneamento da
sociedade: mais uma forma de profilaxia social. A prtica da tortura no universo
carcerrio corroborou, ainda mais, para ampliar a dimenso poltica da priso. A
geopoltica do confinamento desvenda as artimanhas da eliminao do inimigo
nocivo ao Estado brasileiro.

61
CANCELLI, Elizabeth. Represso e controle prisional no Brasil: prises comparadas. Histria:
Questes & Debates, Curitiba, n. 42, p. 141-156, 2005. Editora UFPR. Disponvel em <
http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:HuPhvD8LEAIJ:ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/historia/ar
ticle/download/4648/3804+floriano+reis+direitor+da+casa+de+deten%C3%A7%C3%A3o+do+rio+de+j
aneiro&hl=pt-
BR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESiouolE0lCxENDQN8GPPm7tI3Bs6OF0vHTVM4LQW41Tj5z07LabW
oW6V1CqDcWWYczGbM28RrY4nmA0OGDRdTD4W2Fik-1wjB31kYs0wHPCw9RAWPhJW_D-
1NjeMpr0djUVJrqv&sig=AHIEtbQSkxed0mzcqcscYV5RKBhkhFsy6g >. Acesso em 21/08/2010.
 64

A construo do mundo da recluso durante o sculo XIX e XX significou no

s a limpeza das ruas contra o inimigo aparente o vagabundo , mas uma
artimanha para encarcerar todos os inimigos, quer fossem de vertente ideolgica,
como comunistas, quer sociais, representados pelos bandidos comuns. Punir e
castigar essa gama de desclassificados significou a atribuio do poder de vida e
morte ao Estado, que se utilizou desses atos para promover uma nova ordem social,
concretizada durante os governos da dcada de 1920 e 1930.

A priso moderna surge na Amrica do Norte como instituio que priva da

liberdade o homem que dela tenha abusado, para prevenir novos crimes e desviar
dele os demais homens, pelo terror e pelo exemplo, mas completa essa ideia com o
conceito de que se trata, tambm, de uma casa de correo que se deve propor a
reformar os costumes das pessoas, nela reclusas, a fim de que a volta liberdade
no constitua desgraa para a sociedade e para o libertado.

A reforma penitenciria americana inicia a priso moderna com o solitary

confinement em que o preso isolado em sua cela, recebe um tratamento digno e
humano e, ali, separado dos demais, entregue solido, s reflexes e aos pesares,
espera, impaciente, o fim da sua recluso62.

Atualmente, o sistema penal punitivo tem por justificativa a teoria da coao

psicolgica, bem como o tratamento ressocializador. Pela primeira, o medo da pena
(castigo) inibe a opo pela conduta criminosa; a segunda entende que a pena tem
por objetivo propiciar condies para a harmnica integrao social do condenado.
Entretanto, visvel a crise que este sistema tem enfrentado nos ltimos tempos.
Nos crceres brasileiros, a ressocializao do condenado tornou-se um mito, uma
utopia, uma iluso enganosa e financeiramente irrealizvel.

Na superfcie da crise, na parte mais visvel se percebe o alto custo social da

priso, a superlotao e a precariedade dos estabelecimentos penais, a situao de
desumanidade, as constantes rebelies, alm da elevada taxa de reincidncia.
Enfim, os presdios do pas se tornaram universidades s avessas, onde se diploma
o profissional do crime.

62
SARUBY, Ary; REZENDE, Afonso Celso F. Sistema Prisional na Europa. Modelo para o Brasil?,
Campinas: Peritas, 1997. p. 47.
 65

2.3 O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO NA ATUALIDADE

Havia, em dezembro de 2009, 473.626 pessoas encarceradas no Brasil63,

nmero que ora deve chegar a meio milho de pessoas em mais de 350
estabelecimentos prisionais64, sem falar nos milhares de delegacias de polcias.
Levando-se em considerao que h aproximadamente 107.000 vagas nos
presdios, o dficit supera 80.000 lugares. S em So Paulo, so pelo menos 80.000
presos para quase 40.000 vagas65.

A ONU recomenda como Regras Mnimas a no construo de presdios com

mais de 500 vagas. Para ter uma ideia de como o Brasil trata os presos, a Casa de
Deteno do Carandiru em 1997 (desativada em 2002) mantinha 6.508 detentos.

As cadeias e penitencirias brasileiras so reais depsitos humanos, em que

mulheres e homens so amontoados sem um pingo de dignidade que merecem
como seres humanos. O excesso de lotao das penitencirias, presdios e at as
cadeias dos distritos policiais contribuem para piorar a situao do sistema
carcerrio.

Um exemplo: a Secretaria de Estado da Segurana Pblica foi multada em

fevereiro de 2010 em 10.000 reais por dia por no ter cumprido ordem judicial para
HVYD]LDU D &DGHLD 3~EOLFD GH &HViULR /DQJH na regio de Sorocaba (a 145
quilmetros de So Paulo). O prdio tem capacidade para abrigar doze detentos,
mas estava, na segunda-feira, com 8566.

63
INFOPEN. Sistema de Informaes Penitencirias. Ministrio da Justia. Disponvel em <
www.conjur.com.br/2010-mar-30/brasil-473-mil-presos-cada-tres-provisorio >. Acesso em 10 nov
2010.
64
VELOSO, Roberto Carvalho. A crise do sistema penitencirio. JusNavigandi. Disponvel em: <
http://jus.uol.com.br/revista/texto/4088/a-crise-do-sistema-penitenciario >. Acesso em 19.11.2010.
65
Informaes da Secretaria de Administrao de So Paulo, publicadas no jornal O Estado de S.
Paulo, edio de 20 de agosto de 1999, caderno 3, p. 4. A populao carcerria, no Estado, est
assim dividida: 49.000 presos no sistema penitencirio e 31.700 no sistema da Segurana Pblica
distritos policiais e cadeias pblicas.
66
R7. Justia multa Secretaria de Segurana Pblica de SP por excesso de presos em cadeia.
Agncia Estado. 09.02.2010. Disponvel em < http://noticias.r7.com/sao-paulo/noticias/justica-multa-
secretaria-de-seguranca-publica-por-excesso-de-presos-em-cadeia-20100209.html >. Acesso em
16.08.2010.
 66

A superlotao causa o aparecimento de doenas graves e outras mazelas

entre os detentos. Como lembra Eduardo Galeano67, a priso se compara ao
inferno de Dante, parece coisa de Disney.

Na medida em que, sabidamente, o crcere no reabilita nem reintegra o

condenado sociedade, preciso evitar, pelo menos, para o pequeno e mdio
infrator, a priso, impondo-lhes penas alternativas, tambm previstas na
Constituio da Repblica.

Isso significa deixar o encarceramento apenas para aquela pequena parcela

de pessoas que, de fato, necessitam ser segregadas.

imprescindvel que seja levada a cabo uma poltica criminal coerente com
os propsitos manifestados pela Lei Maior em vigor, de maneira a evitar a imposio
desnecessria da pena privativa de liberdade e a respeitar, de modo incondicional, a
dignidade do ser humano.

Vale lembrar, a propsito, que o Conselho Nacional de Poltica Criminal e

Penitenciria, h pouco, estabeleceu, dentre as diretrizes bsicas de poltica
criminal68:

defender o instituto das penas alternativas, como forma de evitar a privao

da liberdade, a qual deve ser imposta excepcionalmente, como ultima ratio
[e] apoiar a descriminalizao e a despenalizao de certas condutas, por
imperativo da evoluo social, luz da moderna concepo da interveno
mnima do Direito Penal69.

preciso, pois, que o manifestado propsito de interveno mnima seja

implantado, evitando-se o encarceramento intil, o que, com certeza, colaborar
para que a priso seja local bem diferente do que hoje, isto , mero depsito de
pessoas.

67
GALEANO, Eduardo. Patas arriba: la escuela del mundo al revs. Buenos Aires: Catlogos, 1998,
p. 94.
68
$SROtWLFDFULPLQDO cincia e tcnica destinadas a promover a interpretao crtica do sistema e
IRUPXODUDVSURSRVWDVGHFRUUHomR In DOTTI, Ren Ariel Dotti. Bases e alternativas para o sistema
de penas. So Paulo: RT, 1998, p. 189
69
Arts. 4 e 5 da Resoluo n 5, de 19 de julho de 1999, que "dispe sobre as diretrizes bsicas de
poltica criminal e d outras providncias".
 67

Captulo III

3 A PENA DE PRISO E A VIOLAO AOS MANDADOS CONSTITUCIONAIS

A pena de priso que resiste ao tempo, aos governos, aos simpsios e s

crticas de todos em todos os tempos, como um desafio prpria inteligncia
humana, na busca de alternativas que propiciem sua abolio como mtodo
ressocializador e de defesa social contra o crime e, especialmente, seu cumprimento
continua sendo um dos maiores problemas enfrentados atualmente pelo Estado
brasileiro, que no respeita os princpios contidos na Constituio Federal, quais
sejam: o princpio da cidadania, o princpio da igualdade e, precipuamente, o
princpio da dignidade da pessoa humana.

Se o atual processo civilizatrio ainda no permite a completa abolio da

instituio carcerria, igualmente verdadeiro dizer que se deve ter respeito
incondicional dignidade dos presos, para no ser ao menos infiis ao ideal de um
dos documentos mais significativos da humanidade, no caso a Declarao Universal
dos Direitos do Homem, que o pas subscritou perante a Assembleia das Naes
Unidas em 10.12.1948 e dentre cujas diretrizes est inserido o homem preso, bem
como a Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/1984), que pela expressa vontade geral
do povo brasileiro tem por objetivo principal a harmnica integrao social do
condenado e do internado.

Os direitos humanos de qualquer cidado, inclusive das pessoas privadas do

direito liberdade, precedem as leis escritas e pairam acima das prprias razes do
Estado, porque se est diante de exigncias de respeito dignidade humana, que
constitui fundamento no s da Repblica do Brasil, como da liberdade, da justia e
da paz no mundo.
 68

Na verdade, como esclarece Dotti70, as sucessivas crises penitencirias no

resultam apenas da ausncia de leis, mas tambm da desobedincia do poder
pblico e seus agentes em torn-las efetivas, tanto, que como lembro o referido
autor, a primeira Constituio, jurada em 25 de maro de 1824, promulgada pelo
Imperador Dom Pedro I, j declarava no artigo 179, inciso XXI, que as cadeias
sero seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separao dos
rus, conforme suas circunstncias e natureza de seus crimes.

Nos dias atuais, em que pese a existncia de abrangente legislao, notrio

que as prises, cadeias e penitencirias brasileiras tm servido apenas como
depsito de gente, dotadas de infraestrutura quase exclusivamente de concreto e
ferro, onde os presos so colocados e tm de sobreviver a torturas psicolgicas
terrveis, decorrentes sobretudo do desrespeito a direitos humanos elementares.

Afastada a convico de que a priso, embora justificada pela necessidade,

seria um meio idneo para realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de
certas condies, seria possvel reabilitar o agente, h uma crise no sistema
prisional brasileiro.

Crise oriunda do desrespeito aos direitos fundamentais constantes na

Constituio Federal, que abrange tambm o objetivo ressocializador da pena
privativa de liberdade, visto que grande parte das crticas e questionamentos que se
faz priso se refere impossibilidade absoluta ou relativa de obter algum efeito
positivo sobre o apenado.

Nesse sentido, imprescindvel analisar a extenso do conceito de dignidade

da pessoa humana e a possvel relativizao, a prpria finalidade da pena, a
proteo constitucional como forma de contribuir para a soluo da problemtica da
aplicao das penas privativas de liberdade no pas, posto que a compreenso dos
conceitos constitucionais penais que regem a execuo penal facilita o entendimento
do direito e da garantia do preso.

70
DOTTI, Ren Ariel. Execuo penal: o direito remio da pena. So Paulo: Revista dos
Tribunais, v. 611, 1998.
 69

3.1 MANDADO CONSTITUCIONAL DE RESPEITO CIDADANIA

A cidadania exercida de acordo com os princpios democrticos que regem

uma sociedade, e, para garantir-lhe o exerccio pleno, o Estado necessita de leis
para efetivar a execuo dos direitos previstos por ela.

Com base no princpio que a concepo de cidadania abarca os direitos como

prerrogativa de vida e de dignidade para a existncia humana e que a ausncia ou a
fraca efetivao de um dos direitos elementares constitutivos da concepo de
cidadania moderna (direitos civis, polticos e sociais) no elimina a condio de
cidado do sujeito social, portanto, defende-se que os apenados que cumprem pena
privativa de liberdade devem ter respeitada a cidadania, embora tenham os direitos
polticos suspensos e, bem assim, tenham perdido parcialmente a liberdade,
estando sob custdia do Estado, todavia, vale ressaltar que seus direitos civis e
sociais so mantidos na integralidade (de propriedade, de registro de nascimento e
de casamento entre outros) consoante o previsto na Lei de Execuo Penal (LEP),
Lei n. 7.210 de 11.07.1984, que passou a ter vigncia a partir de 13 de janeiro de
1985, juntamente com a nova Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro.

A execuo penal brasileira trata a terapia do apenado apenas em

proposies tericas, pois sua implantao depende de recursos humanos,
edificaes e instalaes prediais adequados para a execuo, porm as prticas
nos Estados brasileiros sempre foram de encarcerar e vigiar, esquecendo-se de
tratar o preso com o respeito e a dignidade que merece todo cidado.

A sociedade civil, desde a dcada de 1920, por meio dos juristas, mdicos e
sanitaristas, e alguns segmentos do Estado brasileiro demonstram preocupao com
a situao da populao e, de modo especial, com as condies degradantes
existentes no sistema prisional.

Infelizmente, at os dias atuais depara-se com um sistema penitencirio

falido, no qual o preso tratado com profundo desrespeito em relao aos princpios
e garantias contidos na Constituio Federal.
 70

A contradio presente na LEP que o direito ao atendimento das

necessidades dos apenados passa a ser concesso, benemerncia e favorecimento
e no adquire status de cidadania, pois sua operacionalizao depende das
estruturas fsicas e humanas no ambiente penitencirio, bem como dos critrios
internos das unidades prisionais para fins de classificao e concesso dos
benefcios previstos na LEP.

Outrossim, a LEP, ao focalizar as aes no delito, se esquece que o apenado

um sujeito scio-histrico e necessita de aes de polticas sociais. Entretanto, as
aes desenvolvidas no interior do sistema penitencirio primam pela segurana e
pelo confinamento, sendo um indicador da ocorrncia da falncia da condio de
recuperao de conduta desviante, pois o foco continua a ser o delito e no a
pessoa que o cometeu.

O sistema penitencirio no Brasil o retrato fiel de uma sociedade desigual,

marcada pela ausncia de polticas sociais para o enfrentamento das situaes
especificas da questo social, bem como pela falta de seriedade poltica na
constituio da cidadania para milhares de homens e mulheres presos.

A legislao em si letra morta, sem o desenvolvimento de polticas sociais

distributivas e universalizantes, principalmente para os extratos de baixa renda, que
na maioria passam a compor uma parcela da populao penitenciria brasileira.

Vislumbra-se tambm, nesse cenrio, grande omisso da LEP em relao s

minorias, como o caso do cumprimento de pena por pessoas com deficincia
fsica, pois simplesmente esta minoria no v os direitos de cidado garantidos nem
sequer mencionados na Lei de Execues Penais.

No existe na legislao lei que regulamente o cumprimento de pena por

estas pessoas, que merecem ateno especial, ferindo assim o princpio da
cidadania, porque, antes de ser um apenado, este sujeito um cidado, e como
cidado deveria ter os direitos e garantias fundamentais respeitados.

Outro exemplo importante o cumprimento de pena em celas especiais por

pessoas com curso superior, excluindo os iletrados desse direito porque a vida no
 71

lhes oportunizou diplomar-se por uma faculdade em nvel superior, ferindo assim o
princpio da cidadania.

Portanto, pode-se concluir que a LEP fere o princpio da cidadania porque no

trata todas as pessoas com o devido respeito e igualdade que deveria tratar os
cidados, inclusive desrespeitando tambm o princpio da dignidade da pessoa
humana.

3.2 MANDADO CONSTITUCIONAL DE RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA

sabido que a sano por parte do Estado no pode configurar vingana

social, mas sim ter como finalidade a retribuio e preveno do crime, buscando,
alm disso, a ressocializao do sentenciado.

A ONU, preocupada com a realidade hodierna, editou Regras Mnimas para

o tratamento de reclusos por meio da publicao do Centro de Direitos do Homem
das Naes Unidas GE. 94-15440. E subdividiu o instrumento normativo em duas
partes: a primeira trata das matrias relativas administrao geral dos
estabelecimentos penitencirios aplicveis a todas as categorias de reclusos, de foro
criminal ou civil, em regime de priso preventiva os condenados, incluindo os que
estejam detidos por aplicao de medidas de segurana ou que sejam objeto de
medidas de reeducao ordenadas pelo juiz competente. A segunda parte contm
regras especificamente aplicveis s categorias de reclusos de cada seo 71.

Alm das regras da ONU, importante salientar que o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos (1966) prev, no artigo 10, que toda pessoa privada de
liberdade dever ser tratada com humanidade e respeito dignidade inerente
pessoa humana. Por fim, o citado instrumento normativo internacional consagra que

71
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo,
Saraiva, 2010.
 72

o regime penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a

reforma e reabilitao moral dos prisioneiros.
Pode-se trazer baila, ainda, o previsto no Pacto de So Jos da Costa
Rica (1969), que igualmente prev regras protetivas aos direitos dos reclusos. O
referido pacto define a finalidade essencial das penas privativas de liberdade como
reforma e readaptao social dos condenados.

Sendo assim, conclui-se, abalizado na doutrina de Antnio Scarance

Fernandes, que o princpio da humanidade da pena determina que toda pessoa
condenada ser tratada humanamente e com respeito dignidade a todos
inerente72.

O homem nunca dever ser tratado como meio, mas somente como fim,
como pessoa, o que quer significar que, independentemente da argumentao
utilitarista que se siga, o valor da pessoa humana impe uma licitao qualidade e
quantidade de pena e necessidade de estudar profundamente no que consiste a
garantia e respeito dignidade.

Muito embora seja rdua a tarefa de conceituar dignidade da pessoa

humana, vislumbra-se que o conceito vago e impreciso, vez que a dignidade no
cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana, mas, sim, de
uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de modo que,
passou a ser definida como valor prprio que identifica o ser humano como tal.

Nesse sentido, a busca de uma definio necessariamente aberta, mas

minimamente objetiva, impe-se justamente em face da necessidade de certo grau
de segurana e estabilidade jurdica.

Trata-se de uma qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e

inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no
pode ser destacado, dessa forma no se pode cogitar na possibilidade de
determinada pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida
dignidade.

33
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
 73

Neste ponto, abra-se um parntese para constatar a situao do preso no

sistema penitencirio brasileiro e verificar que no h sentido em propugnar pelo
reconhecimento da dignidade, vez que esta lhe inerente.

Observa-se tal informao nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet73:

a dignidade independe das circunstncias concretas j que inerente a toda

e qualquer pessoa humana, visto que, em princpio, todos mesmo o maior
dos criminosos so iguais em dignidade, no sentido de serem
reconhecidos como pessoas ainda que no se portem de forma
igualmente digna nas relaes com seus semelhantes, inclusive consigo
mesmos.

Vale ressaltar o aspecto de que a dignidade da pessoa humana

simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, ou
seja, possui uma condio dplice que aponta para uma paralela e conectiva
dimenso defensiva (proteo) e prestacional (assistncia) da dignidade.

Como tarefa e prestao imposta ao Estado, imprescindvel que este lhe

guie as aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto
objetivando a promoo da dignidade, especialmente, criando condies que
possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, o que no dissocia a dignidade
de ordem comunitria, vez que impossvel ao indivduo realizar ele prprio, total ou
parcialmente, as necessidades existenciais bsicas.

Em outras palavras, a pessoa como sujeito de direitos e obrigaes possui o

direito fundamental de reconhecimento, segurana e promoo da condio de
pessoa (com dignidade) no mbito de uma comunidade. As transformaes sociais
que devem ser executadas pelo estado social e democrtico de direito no podem
buscar adaptar o indivduo sociedade, porm, em sentido contrrio, buscam
adaptar o espao social para acolher o indivduo 74.

73
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. 6 ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1988, p. 43.
74
SCHIMIDT, Andrei Zenkner. A crise da legalidade na execuo penal. In: Crtica execuo
penal: doutrina, jurisprudncia e projetos legislativos. Lmen Jris, 2002, p. 50.
 74

O reconhecimento e a proteo da dignidade da pessoa humana, pela

ordem jurdica, devem zelar para que todos recebam igual (j que todos so iguais
em dignidade) considerao e respeito por parte do Estado e da comunidade.

Verifica-se, assim, a particular situao dos presos que, por ser

encarcerados, no so tratados de forma benfica, mas devem ser tratados com
dignidade, na condio de seres humanos, no podendo ser torturados, nem
humilhados.

Percebe-se que, onde no houver respeito pela vida e pela integridade

fsica e moral do ser humano, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a
liberdade, a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos
fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver
espao para falar em dignidade da pessoa humana.

3.3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NORMA FUNDAMENTAL NA ORDEM

JURDICO-CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

Somente aps o trmino da Segunda Guerra Mundial que a dignidade da

pessoa humana passou a ser reconhecida expressamente nas Constituies,
notadamente aps ter sido consagrada pela Declarao Universal da ONU de 1948.

Todavia, no Brasil, apenas a Constituio Cidad de 1988 reconheceu, no

mbito do Direito Constitucional positivo, a dignidade da pessoa humana como
fundamento do estado democrtico de direito (artigo 1, inciso II, da CF).

Ou seja, foi conferida dignidade humana a qualificao de norma jurdica

fundamental da ordem jurdico-constitucional brasileira, e, dessa forma, constata-se
que o constituinte de 1988 preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol
dos direitos e garantias fundamentais (dimenso jurdica).

Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana foi guindada condio

de valor jurdico fundamental da comunidade, ou seja, um valor que justifica a
 75

prpria existncia do ordenamento jurdico. Pode-se dizer que se trata de um

princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa.

Nesse sentido, vislumbra-se, pela disposio constitucional ptria, que o

Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, uma vez que o
ser humano constitui a finalidade precpua, e no o meio da atividade estatal.

3.4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS FUNDAMENTAIS

No obstante a dignidade preexista ao direito, para que possa ser

reconhecida como legtima necessrio se faz seu reconhecimento e proteo por
parte da ordem jurdica; assim, pela ordem constitucional positiva brasileira pode-se
afirmar que todos os direitos e garantias fundamentais encontram fundamento direto,
imediato e igual na dignidade da pessoa humana.

Em outras palavras, verifica-se que em cada direito fundamental se faz

presente um contedo ou, pelo menos, alguma projeo da dignidade da pessoa.
Desse modo, ao reconhecer na pessoa humana os direitos fundamentais que lhe
so inerentes, estar sendo reconhecida a prpria dignidade.

A dignidade da pessoa humana, na condio de valor (e princpio

normativo) fundamental, tem a funo instrumental integradora e hermenutica,
medida que este serve de parmetro para aplicao, interpretao e integrao no
apenas dos direitos fundamentais e das demais normas constitucionais, mas de todo
o ordenamento jurdico.

A relao entre a dignidade e os direitos fundamentais sui generis, visto

que a dignidade da pessoa assume simultaneamente a funo de elemento e
medida dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em regra, a violao de um
direito fundamental est vinculada com ofensa dignidade da pessoa.
 76

Dessa forma, conclui-se que a dignidade da pessoa humana atua

simultaneamente como limite dos direitos e limite dos limites, isto , barreira ltima
contra a atividade restritiva dos direitos fundamentais.

Ocorre que somente no caso concreto possvel avaliar a norma

fundamental (na perspectiva objetiva e subjetiva) e, bem assim, a natureza e a
gravidade da ofensa, para que se possa fornecer uma soluo constitucionalmente
adequada.

Todavia, ningum pode negar que no sistema penitencirio,

lamentavelmente, cada vez mais a dignidade da pessoa humana desconsiderada,
desrespeitada, violada e desprotegida e, portanto, relativizada, seja pelo incremento
assustador dos maus-tratos e falta de adequao, seja pela carncia social,
econmica e cultural e o grave comprometimento das condies existenciais
mnimas para o cumprimento da pena com dignidade.

3.5 A PRISO E OS DIREITOS HUMANOS

A finalidade apenas retributiva da pena esteve presente durante longo tempo

na histria da humanidade. Michel Foucault (2000) na obra Vigiar e punir, na
narrativa do suplcio de Damien, feita logo no incio, bem demonstra o poder
exercido sobre o corpo do acusado e do condenado.

Embora tenha surgido a finalidade ressocializadora da pena, a verdade que

pragmaticamente o indivduo preso tem os direitos mnimo violados, e, nesse
aspecto, instrumentos internacionais de proteo aos Direitos Humanos foram
criados, dos quais o Brasil signatrio.
 77

3.6 A CONSTITUIO DE 1988 E OS DIREITOS HUMANOS

As constituies carregam sempre uma forte carga ideolgica e simblica. No

caso da Constituio Federal (CF) de 1988, de um lado um marco jurdico da
deciso democrtica, deixa pra trs um perodo em que os direitos bsicos do ser
humano foram violados, em que o Estado de Direito se mostrava enfraquecido,
ento no campo constitucional traz a transio democrtica; e por outro lado a CF
traz a institucionalizao dos direitos humanos.

A partir da CF de 1988, houve a reinveno do marco normativo afeto a

direitos humanos. Os pactos internacionais passaram a ser incorporados na dcada
de 1990, embora tenham sido criados antes da CF de 1988.

Canotilho75 diz que se foi o tempo em que o constitucionalismo falava mais

alto, os tratados internacionais, atualmente, possuem valor tanto ou mais importante
do que a CF. No topo da pirmide, atualmente, temos a CF e os Tratados e
Convenes internacionais de Direitos Humanos.

3.7 SISTEMA GLOBAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

Todo e qualquer tratado de direitos humanos tem como poder maior a fixao
de parmetros protetivos mnimos, ou seja, os tratados no constituem um teto
Maximo de proteo seno um piso protetivo mnimo.

O padro de conflituosidade que inspira os tratados de direitos humanos so

de um lado o Estado violador, e do outro o indivduo singularmente considerado
como vtima.

75
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. So Paulo:
Almeida Brasil, 2007.
 78

Quando um Estado, por soberania, ratifica um contrato de direitos humanos,

ele contrai deveres e os indivduos contraem direitos.

So identificados trs deveres dos Estados: o dever de respeitar (o Estado

no pode violar direitos), o dever de proteger (o Estado tem de proteger para que
ningum viole os direitos), implantar (aponta do dever do Estado de adotar meditas
para a proteo dos direitos humanos).

O sistema global deve prever rgos e mecanismos de monitoramento e

fiscalizao quanto aos Estados, para o cumprimento dos tratados.

No campo global, os rgos de monitoramento so os comits da ONU, que

comits recebem peties, instauram processos de investigao etc. No sistema
global, h ainda a ausncia de uma Corte Internacional dos Direitos Humanos,
existe apenas o Tribunal Penal Internacional (TPI), que apenas julga os crimes mais
graves. Nada justifica a tortura, nada justifica a delinquncia estatal.

A justicializao do sistema global se operou especificamente na esfera penal

por meio do TPI, e neste caso a responsabilidade penal alcana os indivduos. J,
nos sistemas regionais, ocorreu o oposto, a justicializao se operou na esfera cvel
por meio das cortes regionais, estas condenam os Estados. Portanto, o sistema
duplamente lacunoso, tanto do ponto de vista global como do ponto de vista
regional.

Os estabelecimentos de mecanismos de monitoramento vm a seguir.

a) Direito de petio o indivduo pode peticionar para denunciar uma violao

s instncias penais internacionais ou comisso interamericana, etc.
Existem requisitos de admissibilidade para a petio semelhante ao Cdigo
Civil brasileiro, porm, existem dois diferentes: prvios esgotamentos dos
recursos internos e inexistncia de litispendncia nos tribunais, ou seja, no
pode haver o mesmo caso em vrios comits, no existe hierarquia entre um
e outro, a pessoa deve eleger o melhor tribunal, o que seja mais benfico
vitima.
 79

b) Relatrios informes peridicos, ou seja, o Estado tem de prestar contas

informando a implantao das polticas de preveno dos Direitos Humanos e
deve informar quais foram as polticas pblicas adotadas etc.
c) Comunicaes interestatais comunicaes entre Estados, um Estado-parte
pode denunciar que outro Estado-parte est violando direitos humanos.
d) Investigaes in loco o comit poder vir ao local tecer investigao, colher
depoimentos etc.76

3.8 CARTA INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

A carta internacional de direitos humanos formada por declaraes

internacionais de direitos humanos, um deles a Declarao Universal de Direitos
Humanos de 1948.

Tratado um termo genrico que envolve pactos, cartas etc.

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 e Pacto

Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de 1966 tambm
compem a carta internacional de direitos humanos.

3.9 SISTEMA ESPECIAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS

Existem duas fases de proteo de direitos humanos: 1) proteo geral,

genrica e abstrata; 2) proteo especial. Processo de especificao do sujeito
de direito77.

76
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo,
Saraiva, 2010.
77
BOBBIO, Norberto. Dicionrio de poltica. 7 ed., Braslia (DF): Universidade de Braslia, 1995.
 80

Concepes de Igualdade:

1) Igualdade formal;
2) Igualdade material justia socioeconmica + justia de reconhecimento de
identidade;
3) Injustia cultural poltica de reconhecimento;
4) Injustia econmica poltica de redistribuio.

O Brasil foi o ltimo pas, nos quatro sculos, a abolir a escravido, ou seja,
um povo que teve, durante cinco sculos, a dignidade negada. O Brasil est no 107
lugar de presena de negros e 43 de brancos. A pobreza no pas tem feio negra
porque a maioria das pessoas que vivem na pobreza negra78.

Nas Amricas, os afrodescendentes so 25% e 8% de povos indgenas,

grupos marcadamente discriminados.

Os maiores obstculos esto no acesso dessas pessoas aos direitos

fundamentais bsicos.

As medidas especiais so necessrias para saldar uma dvida histrica como

tambm para prevenir e planejar um futuro mais justo para essas pessoas.

3.10. O SISTEMA INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NO BRASIL

A partir do processo de democratizao iniciado em 1985 e impulsionado pela

Constituio de 1988 que consagra os princpios da prevalncia dos direitos
humanos e da dignidade humana , o Brasil ratificou os principais tratados de
proteo dos direitos humanos.

78
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Saraiva, 2010.
 81

a) Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho

de 1989.

b) Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou

Degradantes, em 28 de setembro de 1989.

c) Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990.

d) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992.

e) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de

janeiro de 1992.

f) Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992.

g) Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia

contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995.

h) Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte,

em 13 de agosto de 1996.

i) Protocolo Conveno Americana referente aos Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996.

Adicione-se que, em 3 de dezembro de 1998, o Estado brasileiro reconheceu

a competncia jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por meio
do Decreto Legislativo n. 89/98. Em 7 de fevereiro de 2000, o pas assinou o
Estatuto do Tribunal Internacional Criminal Permanente.

No campo nacional, os instrumentos internacionais conjugam-se com o Direito

interno, ampliando, fortalecendo e aprimorando o sistema de proteo dos direitos
humanos, sob o princpio da primazia da pessoa humana.

Os instrumentos internacionais permitem invocar a tutela internacional,

mediante a responsabilizao do Estado, quando direitos humanos
internacionalmente assegurados so violados.
 82

A ao internacional tem auxiliado a visibilidade das violaes de direitos

humanos, o que oferece o risco do constrangimento poltico e moral ao Estado vio-
lador, o que tem permitido avanos e progressos na proteo dos direitos humanos.

Quando um Estado reconhece a legitimidade das intervenes internacionais

na questo dos direitos humanos e, em resposta a presses internacionais, altera a
prtica com relao matria, fica reconstituda a relao entre Estado, cidados e
atores internacionais.

Pode-se afirmar que, com o intenso envolvimento da sociedade civil, os

instrumentos internacionais constituem um poderoso mecanismo para reforar a
proteo dos direitos humanos e o regime democrtico no pas, a partir dos
delineamentos de uma cidadania ampliada, capaz de combinar direitos e garantias
nacional e internacionalmente assegurados.

3.11 DECLARAO UNIVERSAL DE 1948

Fruto de uma guerra sangrenta que dizimou milhes de pessoas, sob a forte
influncia da afirmao de que todo ser humano, apenas por s-lo, possui direitos
iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo79, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de
1948, pactuou que ningum ser submetido a tortura, nem a tratamentos ou
punies cruis, desumanos ou degradantes.

Dentro desse esprito e objetivando maior preveno dos direitos humanos

dos detidos, foi realizado em Genebra, Sua, em 1955, o 1. Congresso das Naes
Unidas sobre Preveno do Crime e Tratamento de Delinquentes.

Ali, foram geradas regras mnimas, cujo objetivo no descrever

detalhadamente um sistema penitencirio modelo, mas apenas estabelecer os

79
Prembulo da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
 83

princpios e as regras de uma boa organizao penitenciria e da pratica relativa ao

tratamento de prisioneiros80.

importante observar que essas Regras Mnimas estabelecem, com relao

aos locais para deteno, que:

As celas ou quartos destinados ao isolamento noturno no devero ser

ocupadas por mais de um preso. Se, por razes especiais, tais como
excesso temporrio da populao carcerria, for indispensvel que a
administrao penitenciria central faa excees a esta regra, dever
evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou quarto
individual81

3.12 A CONVENO CONTRA A TORTURA E OUTROS TRATAMENTOS OU

PENAS CRUIS, DESUMANOS OU DEGRADANTES

Adotada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1984, foi

ratificada pelo Brasil em 28 de setembro de 1989. No artigo 1., define o que seja
tortura. Entre as vrias obrigaes dos Estados-parte, duas so muito relevantes
para o presente estudo.

A primeira, contida no artigo 16, diz: cada Estado-parte comprometer-se- a

impedir, em qualquer parte do territrio sob sua jurisdio, outros atos que
constituam tratamento ou penas cruis, desumanos ou degradantes, que no
equivalham tortura, tal como definida no artigo 1.

A segunda, contida no artigo 19, obriga os Estados-parte a submeter ao

Comit, por intermdio do Secretrio Geral das Naes Unidas, relatrios sobre as
medidas que tomaram no sentido de dar cumprimento s obrigaes assumidas em
virtude da presente Conveno, no prazo de um ano, contados do incio da vigncia
da Conveno no Estado parte em questo.

80
ONU. Observaes preliminares do referido documento, Regras Mnimas para o tratamento de
prisioneiros, 1955.
81
ONU (Idem).
 84

A partir de ento, os Estados-parte devero apresentar relatrios

suplementares a cada quatro anos sobre todas as novas medidas que tiverem
adotado, assim como outros relatrios que o comit solicitar.

3.13 CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Esta Conveno apresenta no artigos1. e 2. os deveres dos Estados. Os

Direitos dos Indivduos (direitos civis e politicos) esto elencados do artigo 3. ao
25.

So competentes como meios de proteo dois rgos: a comisso

interamericana e a Corte Interamericana.

O papel da comisso interamericana dergo politico quase judicial, que

teve papel importantssimo democratizador da comunidade internacional, realizando,
por exemplo, um relatrio histrio do ditador chileno Pinochet.

A comisso examina a petio, e o primeiro juizo que far ser o da

admissibilidade, atuando num primeiro momento como rbitro.

A Corte Interamericana recebe os casos da comisso, a comisso vai

defender a vtima e vai atuar como se fosse o Ministrio Pblico.

A Corte Interamericana apresenta uma dupla competncia diversamente

comisso, a Corte rgo jurisdicional.

A Corte, ento, apresenta no campo da competncia contenciosa sentenas

e, no que se refere a competncias consultivas, a oferece um parecer sobre
determinada matria.
 85

3.14 CONJUNTO DE PRINCPIOS PARA A PROTEO DE TODAS AS PESSOAS

SUJEITAS A QUALQUER FORMA DE DETENO OU PRISO

A ONU, na Assembleia Geral de 09 de dezembro de 1988, aprovou um

conjunto de princpios a ser aplicados em qualquer caso de deteno ou priso. O
estatuto faz referncia tortura, mas silente quanto s condies fsicas de
deteno ou priso. O objetivo maior assegurar transparncia nas prises
efetivadas, dando ao indiciado todos os meios para comunicar aos seus a priso, ter
assistncia juridica e ser apresentado de imediato a uma autoridade judiciria.

Atualmente, o Conselho de Direitos Humanos do Esprito Santo e as

organizaes no governamentais apresentam ONU denncia de violao de
direitos humanos em unidades prisionais do Estado82.

As denncias ainda indicam que no ano de 2010, em uma delegacia de Vila

Velha, 235 homens estavam presos em uma cela com capacidade para 36 pessoas.
Segundo as organizaes, 500 homens ainda estavam presos em contineres de
metal no Centro de Deteno Provisria de Cariacica.

Na Delegacia de Homicdios de Vitria, haveria um camburo chamado

micro-nibus da Homicdios, em que presos provisrios chegariam a passar
semanas aguardando vaga em cela. Na Penitenciria Feminina de Tucum, as
organizaes informam que comitiva constatou grave quadro de sade das
mulheres presas e recolheu balas de borracha e de chumbo encontradas dentro das
celas83.

A situao prisional no Esprito Santo j foi alvo de denncia encaminhada ao

Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP), ao Conselho de
Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, Organizao dos Estados Americanos
(OEA) e agora ao Conselho de Direitos Humanos da ONU.

82
UCHINAKA, Fabiana. Violao de Direitos Humanos em presdios do ES ser discutida na ONU.
UOL notcias. Disponvel em < http://noticias.uol.com.br/cotidiano/2010/03/15/violacao-de-direitos-
humanos-em-presidios-do-es-sera-discutida-na-onu.jhtm >. Acesso em 22/09/2010.
83
Idem.
 86

Durante o painel Direitos Humanos no Brasil: Violaes no sistema prisional

do Esprito Santo foram expostas fotos de casos de tortura e esquartejamento que
teriam acontecido dentro de presdios do Estado. Oscar Vilhena, da ONG Conectas,
foi o primeiro a falar e disse que o Brasil o quarto pas no mundo em nmeros de
presos84.

3.15 REFORMA DAS PRISES

O movimento para reformar as prises, para controlar o funcionamento, no

um fenmeno tardio. A reforma da priso mais ou menos contempornea da
prpria priso.

Ao longo do tempo, inquritos foram abertos, na inteno de levantar

possveis solues para a implantao da priso, como o de Chaptal em 1801
(quando se tratava de fazer o levantamento do que se podia utilizar para implantar
na Frana o aparelho carcerrio); o de Decazes em 1819, o livro de Villerm
publicado em 1820; o relatrio sobre as penitencirias preparado por Martignac em
1829; os inquritos conduzidos nos Estados Unidos por Beaumont de Tocqueville
em 1831 e por Demetz e Blouet em 1835; os questionrios dirigidos por Montalivet
aos diretores de penitencirias e aos Conselhos Gerais quando se est em pleno
debate sobre o isolamento de detentos.

Criaram-se sociedades para controlar o funcionamento das prises e propor

melhoria: em 1818, a muito oficial Sociedade para a Melhoria das Prises, um
pouco mais tarde a Sociedade das Prises e diversos grupos filantrpicos.

Inmeras providncias, portarias, instrues ou leis, inquritos, discursos

tericos rondaram em torno da priso ao longo do tempo para melhorar o
funcionamento de forma pragmtica, mas at os dias atuais no obtiveram xito, e a
falncia do sistema prisional motivo de grande discusso no pas.

84
Disponvel em: http://www.agenciabrasil.gov.br/?q=node/2081. Acesso em 30.09.2010.
 87

CAPTULO IV

4 O FENMENO DAS PRIVATIZAES

Nas ltimas dcadas, a ideia de privatizar firmou-se como trao identificador

da gesto pblica. Os supostos problemas do hipertrofiado Estado do Bem-Estar
Social, sobretudo as mazelas da ineficcia, alimentaram ao redor do mundo a
crena de que a soluo deveria ser buscada com a otimizao administrativa do
capital privado.

Maria Aparecida Fagundes85 assinala que, nesse contexto, apresenta-se a

alternativa de tornar mais flexvel a administrao pblica, surgindo, como tema
recorrente, e ganhando especial destaque, a ideia de parcerias com o setor privado.

A onda de privatizaes varreu todo o globo, transformando

irremediavelmente a relao Estado-sociedade.

No Brasil, o governo Collor no ano de 1993 tratou de institucionalizar

localmente essa marcha, por meio do Programa Nacional de Desestatizao. Joo
Bosco Leopoldino da Fonseca86 d-nos a essncia do plano: A linha de
pensamento desse programa a de reordenar a posio estratgica do Estado na
economia, transferindo iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo
setor pblico.

O fenmeno da privatizao gera consequncias de extrema importncia

jurdico-social, ressaltando aqui as questes de ordem constitucional e de direito
administrativo, no minimizando as consequncias geradas em diversos outros
campos do direito.

85
FAGUNDES, Maria Aparecida de Almeida Pinto. Parcerias em projetos de infra-estrutura. Revista
de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Renovar, n. 233, p. 419-29, jul./set. 2003, p. 419.
86
LEOPOLDINO DA FONSECA, Joo Bosco. Direito econmico. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 22.
 88

4.1 PRIVATIZAO, TERCEIRIZAO E PARCERIA PBLICO-PRIVADA

4.1.1 Privatizao

O conceito amplo de privatizao, segundo a professora Maria Sylvia Zanella

Di Pietro (2005), abrange todas as medidas adotadas com o objetivo de diminuir o
tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente:

a) a desregulao (diminuio da interveno do Estado no domnio econmico);

b) a desmonopolizao de atividades econmicas;
c) a venda de aes de empresas estatais ao setor privado (desnacionalizao
ou desestatizao);
d) a concesso de servios pblicos (com a devoluo da qualidade de
concessionrio empresa privada e no mais a empresas estatais);
e) os contracting out (como forma pela qual a administrao pblica celebra
acordos de variados tipos para buscar a colaborao do setor privado,
podendo-se mencionar, como exemplos, os convnios e os contratos de
obras e prestao de servios); nesta ltima frmula que entra o instituto da
terceirizao.

Dentro da ideia de privatizao, surgem novas formas de parceria, como os

contratos de gesto, com as chamadas organizaes sociais e, agora, as parcerias
pblico-privadas (PPP). Verifica-se que a privatizao de atividades estatais uma
fuga crescente do Direito Administrativo, com frmulas rgidas tradicionais, e a busca
do direito privado, que, por ser utilizado pela administrao pblica, acaba se
mesclando com o Direito Administrativo, ficando a meio caminho entre o pblico e o
privado.

Ao lado do conceito amplo de privatizao, existe outro bem mais restrito,

que abrange apenas a transferncia de ativos ou de aes de empresas estatais
 89

para o setor privado. Essa a modalidade de privatizao disciplinada, no Direito

brasileiro, pela Lei n 9.491/97.

O conceito amplo de privatizao tem a vantagem de abarcar todas as

tcnicas possveis, j aplicadas ou ainda a ser criadas, com o mesmo objetivo j
assinalado de reduzir a atuao estatal e prestigiar a iniciativa privada, a liberdade
de competio e os modos privados de gesto das atividades sociais e das
atividades econmicas a cargo do Estado. Nesse sentido amplo, correto afirmar
que a concesso de servios e de obras pblicas e os vrios modos de parceria com
o setor privado, inclusive a parceria pblico-privada, constituem formas de privatizar;
e que a prpria desburocratizao proposta para algumas atividades da
administrao pblica tambm constitui instrumento de privatizao.

O prprio vocbulo privatizao, ligado a privado, evoca ideias de gesto

por pessoas privadas e de gesto pelos mtodos do setor privado.

Em se tratando da privatizao do sistema prisional, tal privatizao se

traduz como a completa administrao da iniciativa privada, que vai da construo
dos estabelecimentos execuo da pena privativa de liberdade, como ocorre nos
Estados Unidos, tudo sob responsabilidade do particular, sem nenhuma ingerncia
do Estado.

4.1.2 Terceirizao

A terceirizao, bastante utilizada no mbito da iniciativa privada, aparece

hoje entre os institutos pelos quais a administrao pblica moderna busca parceria
com o setor privado para a realizao de atividades.

Pode-se dizer que a terceirizao constitui umas das formas de privatizao

(em sentido amplo) de que se vem socorrendo a administrao pblica.

A terceirizao se traduz como uma suave forma de privatizao, ou seja, a

administrao no realizada plenamente pela iniciativa privada, gerenciada pelo
 90

particular em parceria com o poder pblico, ou seja, terceirizar consiste na

contratao de uma empresa (tomadora) por outra prestadora de servio para a
realizao de determinadas atividades-meio (vigilncia, limpeza, manuteno,
publicidade, conservao, alimentao etc.), que de pode tratar de bens, servios ou
produtos.

Na verdade, a terceirizao foi importada para o Brasil na dcada de 1950,

por meio das multinacionais, principalmente na indstria automobilstica, que passou
a contratar outras empresas para produzir peas dos veculos a ser montados pela
tomadora de servios.

A terceirizao pressupe o estabelecimento de uma parceria entre a

empresa tomadora e a prestadora de servios, ambas com responsabilidades e
direitos, unidas com o intuito de obteno de lucro no negcio pactuado.

As vantagens desse processo de terceirizao so imensas, pois, alm de

possibilitar que a empresa tomadora concentre suas foras na atividade-fim, propicia
reduo de custos administrativos, inclusive encargos trabalhistas e previdencirios.

Alm disso, a terceirizao pressupe a gerao de novas empresas,

portanto, novos empregos e arrecadao de mais impostos.

A terceirizao encontra respaldo na legislao brasileira traduzida no

Decreto-Lei n. 200/67, no artigo 10, que demonstra claramente os propsitos de
reduzir a atuao da mquina administrativa, de modo a torn-la mais eficaz,
transferindo determinadas atividades para uma empresa privada, conforme abaixo
transcrito:

a execuo das atividades da Administrao Federal dever ser

amplamente descentralizada, (...) pargrafo 7. Para melhor desincumbir-se
das tarefas de planejamento, coordenao, superviso e controle e com o
objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina administrativa,
a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material das tarefas
executivas, recorrendo, sempre que possvel, execuo indireta,
mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da
execuo (Decreto-Lei n. 200/67)87.

87
Decreto-Lei n. 200/67.
 91

A transferncia da execuo de determinados servios pblicos a particulares

por parte do poder pblico, de acordo com o Direito Administrativo, pode ocorrer
mediante concesso, uma das modalidades de delegao da administrao pblica.

A concesso e a permisso tratadas pelo Direito Administrativo tambm so

formas de terceirizao, ou seja, formas de transferncia de algumas atividades do
Estado para o particular.

Hely Lopes Meirelles88 define o servio pblico como todo aquele prestado
pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade, ou simples
convenincias do Estado.

De acordo com o artigo 175 da Constituio, incumbe ao poder pblico, na

forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Concesso, no entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello89:

o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio
pblico a algum que aceite prest-lo em nome prprio, por sua conta e
risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder
pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro,
remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e
basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do
servio.

Do conceito apresentado, podem-se extrair algumas caractersticas principais

da concesso, so elas: ter natureza contratual (acordo de vontades), ser
estabelecida de forma no precria e possuir prazo determinado.
Permisso de servio pblico, segundo Di Pietro90:

, tradicionalmente, considerada ato unilateral, discricionrio e precrio,

pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo de um servio
pblico, para que o exera em seu prprio nome e por sua conta e risco,
mediante tarifa paga pelo usurio.

88
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 28.
89
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros,
1998, p 57.
90
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. So Paulo: Atlas, 2005. p.
112.
 92

So caractersticas marcantes da permisso: a) depender sempre de

licitao, de acordo com o artigo 175 da Constituio; b) o objeto a execuo de
servio pblico ; c) o servio executado em nome do permissionrio, por sua conta
e risco; d) sujeita-se s condies estabelecidas pela administrao e a sua
fiscalizao; e) pode ser alterada ou revogada a qualquer momento pela
administrao, por motivo de interesse pblico; e f) no possui prazo definido
(embora a doutrina tenha admitido a possibilidade de fixao de prazo).

Consoante Mello91:

a permisso, pelo seu carter precrio, seria utilizada, normalmente,

quando o permissionrio no necessitasse alocar grandes capitais para o
desempenho do servio ou (...) quando os riscos da precariedade a serem
assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela
rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizaria a
satisfao econmica.

A Lei n 8.978/95 referiu-se permisso em apenas dois dispositivos: no

artigo 2, inciso IV, e no artigo 40, pelos quais se verifica que a permisso definida
como contrato de adeso, precrio e revogvel unilateralmente pelo poder
concedente.

O termo contrato utilizado aqui uma impropriedade terminolgica, pois foi

utilizado com um sentido teleolgico, isto , para dizer que o servio pblico reclama
regime consagrador de prerrogativas e deveres especiais.

O termo contrato utilizado como sinnimo de instrumento de formalizao

da concesso e permisso. Segundo Mrcio Cammarosano 92, o termo contrato, no
texto e contexto, mero rtulo de que se valeu inadvertidamente o legislador para
designar o instrumento de formalizao da outorga da permisso.

Mello93 afirma que permisso ato unilateral e precrio, intuito personae,

atravs do qual o poder pblico transfere a algum o desempenho de um servio de

91
MELLO (op. cit., p. 89).
92
CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio constitucional da moralidade e o exerccio da funo
administrativa. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 62
93
MELLO (op. cit., p. 25).
 93

sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de

cobrana de tarifas dos usurios.

4.1.3 Parceria Pblico-privada e os Reflexos na Economia

Mais do que opo poltico-ideolgica, a parceria com o setor privado passar

a ser identificada por diversos governos como sendo grande alternativa para
viabilizar projetos de infraestrutura e de proviso de servios pblicos requeridos
pela sociedade.

E, embora no se ignorem os diversos tipos de PPP existentes, de modo

geral podemos conceitu-la como sendo um novo modelo de delegao, em que o
particular assume o risco de projetar, financiar, construir e operar determinado
empreendimento de interesse pblico.

Os pases tm buscado tambm maior eficincia no uso dos recursos, a

experincia das privatizaes demonstrou que diversas atividades, mesmo as
tradicionalmente assumidas pelo setor pblico, podem ser desempenhadas de forma
mais econmica com a aplicao das disciplinas e competncias administrativas do
setor privado.

Existe tambm forte demanda pela gerao de valor comercial para os ativos
do setor pblico. Montantes significativos de recursos pblicos so investidos no
desenvolvimento de ativos como tecnologia de defesa e sistemas de informao
com tecnologia de ponta, que frequentemente so usados para uma estreita faixa de
aplicaes dentro do setor pblico.

Engajar a competncia do setor privado na explorao desses ativos em uma

faixa mais ampla de aplicaes pode levar realizao de um valor incremental
substancial para o setor pblico.
 94

A definio legal do instituto da parceria pblico-privada consta no art. 2 da

Lei Federal 11.079/2004: o contrato administrativo de concesso na modalidade
patrocinada ou administrativa. No mesmo dispositivo ainda constam os conceitos de
concesses patrocinadas e administrativas.

Nas palavras de Justen Filho94:

parceria pblico-privada um contrato organizacional, de longo prazo de

durao, por meio do qual se atribui a um sujeito privado o dever de
executar obra pblica e (ou) prestar servio pblico, com ou sem direito
remunerao, por meio da explorao da infra-estrutura, mas mediante
uma garantia especial e reforada prestada pelo Poder pblico, utilizvel
para a obteno de recursos no mercado financeiro.

As PPPs so contratos que estabelecem vnculo obrigacional entre a

administrao pblica e a iniciativa privada, visando implantao ou gesto, total
ou parcial, de obras, servios ou atividades de interesse pblico, em que o parceiro
privado assume a responsabilidade pelo financiamento, investimento e explorao
do servio, observando, alm dos princpios administrativos gerais, os princpios
especficos desse tipo de parceria.

As modalidades de PPP esto elencadas na Lei Federal n 11.079/04, art. 2.:

Concesso patrocinada:
1. Concesso patrocinada a concesso de servios pblico ou de
obras pblicas de que trata a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

Na PPP patrocinada, o servio prestado diretamente ao pblico, com

cobrana tarifria que, complementada por contraprestao pecuniria do ente
pblico, compe a receita do parceiro privado. Estando presentes a cobrana de
tarifas aos usurios e a contraprestao pecuniria do concedente, estar-se- diante

94
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 549.
 95

de uma concesso patrocinada, ainda que o concessionrio tambm receba

contraprestao no pecuniria da administrao e outras receitas alternativas95.

Concesso administrativa:
2. Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de
que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que
envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.

A concesso administrativa de servios pblicos, em que a administrao

pblica usuria indireta, tem por objeto os servios pblicos a que se refere o art.
175 da Constituio Federal. A concesso administrativa de servios ao Estado visa
prestar servios ou fornecer utilidades diretamente administrao. Em ambas as
modalidades de concesso administrativa, o poder pblico assume o nus relativo
ao pagamento do servio prestado.

Distino de concesso comum:

3 No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim
entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que
trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

As PPP admitem somente as modalidades de concesso patrocinada e de

administrativa; isso significa que a concesso comum, a qual tem por objeto os
servios pblicos tratados na Lei n 8.987/95, no regida pela Lei Federal n
11.079/04, mas pela Lei das Concesses e legislao correlata.

Se ausentes os demais requisitos elencados na Lei especfica das parcerias e

a remunerao por parte da administrao pblica limitar-se contraprestao no-
pecuniria ou alternativa, caracterizar-se- a concesso comum.

Em 30 de dezembro de 2004, foi sancionada a Lei Federal n 11.079, que

disciplinou normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada
no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
(art. 1).

No entanto, antes da edio desta lei, diversos Estados, amparados pelo

texto do art. 24, 3, da Constituio Federal, j haviam determinado normas

95
SUNDFELD, Carlos Ari (coord.). Parcerias Pblico-Privadas. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 29.
 96

prprias para esse tipo de contratao. Minas Gerais, com a Lei n 14.868/03, Santa
Catarina, com a Lei n 12.930/04, e So Paulo, com a Lei n 11.688/04 so
exemplos de Estados que possuem lei estadual com regras especficas sobre o
tema.

A legislao brasileira j autorizava, h muito, o negcio jurdico entre o setor

pblico e o privado em cooperao e parceria na prestao de atividades pblicas. A
novidade que a Lei Federal n 11.079/04, alm de suprir a ausncia de um
conceito de PPP, delineou um sentido restrito para o termo, limitando as parcerias
s modalidades patrocinadas e administrativas.

Importante ressaltar que a lei federal fornece normas gerais sobre matria de
contratao, licitao e oramento, aspectos regulados por outras normas federais,
tais como a Lei n 8.666/93 de Contrataes Pblicas e Licitao, a Lei n 8.987/95
das Concesses e, ainda, a Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece
diversos limites assuno de encargos pelo poder pblico.

Assim, as normas que regulam as PPP integram um complexo normativo

amplo, sem derrogar regras especficas, e, por isso, no podem ser analisadas de
forma isolada96.

A seguir as caractersticas das PPP.

4.1.4 A Tutela dos Riscos na PPP Brasileira.

Uma caracterstica inovadora dos contratos de PPP a previso legal da

repartio objetiva dos riscos entre as partes (art. 5, III), observando a capacidade
do contratado. A transferncia de riscos fundamental para que o contrato alcance
o objetivo principal de constituio, a eficincia econmica na prestao de servios
pblicos.

96
TALAMINI, Eduardo; SPEZIA JUSTEN, Monica (coord.). Parcerias pblico -privadas: um enfoque
multidisciplinar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 12.
 97

Ademais, se a repartio dos riscos prevista pela lei vigente e claramente

explicitada no edital, e, ainda, respeitadas as condies objetivas do particular de se
responsabilizar por tais riscos, no h de se falar em quebra do equilbrio
econmico-financeiro, muito menos em desvirtuamento das condies efetivas da
proposta.

importante salientar que o contrato de PPP no um contrato privado da

administrao pblica. O regime jurdico das concesses patrocinadas e
administrativas no difere substancialmente do regime contratual da concesso
comum, exceto por algumas peculiaridades previstas na Lei Federal n 11.079/2004,
que determina, no art. 3, a qual regime jurdico esto submetidas as respectivas
modalidades de concesso.

A necessidade da estipulao em contrato do prazo mximo do vnculo

obrigacional, inciso I, art. 5 da Lei 11.079/04, e a previso relativa inadimplncia
pecuniria do concedente, inciso VI do mesmo artigo, so exemplos de exigncias
contratuais que se aplicam concesso patrocinada mas no s comuns.

Outros traos contratuais, como a previso de garantias de adimplemento das

obrigaes pecunirias do concedente (art. 6) e a exigncia de constituio de
sociedade de propsito especfico (art. 9), so, tambm, aspectos exclusivos das
concesses patrocinadas e administrativas, as quais so submetidas ao mesmo
regimento, diferenciando-se apenas na matria tributria, inexistente na concesso
administrativa.

4.1.5 Distino de Privatizao

Ao contrrio do que ocorre nas privatizaes, as PPP no importam em

alienao definitiva do controle da poltica pblica. Ademais, os contratos de parceria
possuem maior abrangncia em relao aos objetos cuja delegao permitida.
Portanto, privatizao e PPP so contratos administrativos distintos e no se
confundem.
 98

Requisitos:

4 vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:

I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes de
reais).
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o
fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.
(Lei 11.079/04, art. 2)

A Lei Federal n 11.079/04 fixou alguns requisitos para a contratao da PPP,

diferenciando, portanto, no plano jurdico, as respectivas modalidades de concesso,
afastando eventual confuso entre a concesso comum e a patrocinada, que
possuem objetos similares.

A contratao das parcerias tem como finalidade arrecadar investimento

privado para setores de infraestrutura pblica, o que envolve custos elevados.
Portanto, no se justifica a contratao do particular por meio de PPP cujo valor do
objeto seja inferior a 20 milhes de reais.

A prestao dos servios deve perdurar no mnimo por cinco anos. Ainda em
relao a prazo, o art. 5 da Lei das PPP exige a previso nas clusulas contratuais
do termo final do vnculo obrigacional, assim a vigncia do contrato de PPP no
pode ter prazo inferior a cinco anos nem superior a 35 anos. A previso do prazo
mnimo legal visa tanto a permitir administrao pblica amortizar o investimento,
como expor o responsvel pela obra ou servio (particular contratado) ao risco do
prejuzo econmico da m execuo da infraestrutura97.

No obstante, os demais elementos essenciais do contrato devem restar

caracterizados. Portanto, em instituto distinto das PPP resulta o contrato que no
estipular a repartio dos riscos entre as partes, nem delegar a responsabilidade e a
gerncia pela execuo da obra.

necessrio reconhecer a possibilidade ou no da contratao da PPP que

tenha por objeto nico a execuo de obra pblica. Essa dvida resulta da
interpretao extrada do confuso conceito legal de concesso patrocinada (... a
9
concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n 8.987

97
SUNDFELD (op. cit., 2005, p. 35).
 99

[grifo nosso]), em face da limitao prevista no inciso III, 4, art. 2 da Lei

11.079/04.

Este dispositivo legal veda a celebrao do contrato de PPP que tenha por
objeto nico a execuo de obra pblica. De consequncia, visando resolver o
conflito, entende-se que a concesso patrocinada resta caracterizada na prestao
de servios pblicos, precedida ou no do fornecimento de mo-de-obra,
equipamentos ou da execuo de obra pblica.

Dessa ideia compartilham Di Pietro (2005), para quem as obras pblicas

seriam admitidas como preliminares da contratao de servios pblicos por meio da
parceria pblico-privada98, e Mello99, que considera nulo o contrato de parceria que
estipule como objeto principal prestao de atividade que no seja servio pblico.

Em resumo, vedada a celebrao de contrato de PPP que tenha como

objeto nico a execuo de obra pblica. Da interpretao do confuso texto legal do
1, art. 2 da Lei 11.079/04, extrai-se que as obras pblicas podem preceder ou no
a prestao de servios pblicos, no entanto, na ausncia da contratao destes,
estar-se- diante de contrato diverso ao de PPP.

As diretrizes a ser observadas na contratao de PPPP esto dispostas no

art. 4 da Lei das Parcerias Pblico-privadas. Alm dos princpios gerais
consagrados no ordenamento jurdico, a celebrao do contrato deve observar
alguns preceitos especficos.

Na contratao deve ser observada a sustentabilidade financeira e vantagens

socioeconmicas do projeto de parceria (inciso VII, art. 4). Isto quer dizer que o
contrato celebrado entre o poder pblico e o particular deve tanto observar a
viabilidade econmica e o retorno financeiro como atender ao interesse pblico.

necessrio, ainda, identificar a abrangncia do contrato de PPP, ou seja,

quais funes podem ser delegadas ao ente da iniciativa privada. Da leitura do
inciso III, art. 4, da Lei 11.079/04, extrai-se que a margem para atuao da

98
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2006. p.308
99
MELLO, Celso Antnio B. de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006.
p.728-9.
 100

iniciativa privada depender dos termos de cada contrato, o que expressamente

permite delegar todas as funes, exceo das funes de regulao, jurisdicional
e do exerccio de poder de polcia, e de outras atividades exclusivas do Estado.

4.1.6 Experincia Brasileira nas Parcerias Pblico-Privadas

O contrato administrativo de PPP considerado um meio eficaz na obteno

de recursos da iniciativa privada destinados a servios pblicos e setores de pouca
viabilidade econmica quando prestados exclusivamente pelo poder pblico. Pases
como Inglaterra no qual as PPP so denominadas Private Finance Initiative ,
Portugal, Chile, alm de outros, j comprovaram a eficincia econmica da parceria
e cooperao entre o particular e o ente da administrao pblica na prestao de
servios.

No Brasil, h muito j ocorria a associao entre Estado e particular visando

satisfao de interesses pblicos; isso significa que, em relao experincia
jurdica brasileira, o instituto da PPP no importou substancial alterao. De
consequncia, as inovaes apresentadas pela Lei Federal n 11.079/04 limitam-se
formao do conceito legal de contrato de PPP, definio das respectivas
modalidades e previso de caractersticas peculiares do instituto.

A concesso de rodovias uma das principais experincias brasileiras na

efetivao de contratos de PPP. Aproximadamente 10.000 quilmetros da malha
rodoviria brasileira so gerenciados por concessionrias privadas, todas
constitudas em sociedades de propsito especfico100.

Portanto, experincias internacionais comprovam a eficcia da atuao da

iniciativa privada nas polticas pblicas, com vantagens no somente econmicas
como tambm prticas, em que o particular contratado detm condies de prestar
um servio pblico mais qualificado. Assim, interessa cada vez mais sociedade a

100
CAMACHO, Bruno Sanna. Parcerias Pblico-Privadas, conceito, princpios e situaes prticas
JusVigilantibus. Disponvel em: http://jusvi.com/artigos/34139. Acesso em 19/12/2010.
 101

aproximao do Estado da iniciativa privada, direcionada arrecadao de capital

privado para investimento e financiamento de obras e servios pblicos.

Dentre os contratos administrativos que possibilitam essa relao entre o

setor pblico e o privado, a PPP se destaca pelo compartilhamento dos riscos e pela
arrecadao de valores elevados, assumindo fundamental importncia nos
investimentos em infraestrutura e, de consequncia, no crescimento econmico
brasileiro.
 102

CAPTULO V

5 PRIVATIZAO DE PRESDIOS: HISTRICO DA EXPERINCIA

INTERNACIONAL

A ideia contempornea de privatizao das prises surgiu em meio a um

sistema penitencirio falido, em que a pena de priso se encontra em franco
declnio, marcada pelo flagrante desrespeito aos direitos humanos, inviabilizando por
completo a ressocializao do indivduo.

5.1 O MODELO NORTE-AMERICANO

Na dcada de 1980, primeiramente nos EUA e, a seguir, em outros pases

industrializados, a ideia de privatizao das prises torna-se uma realidade no
combate crise generalizada do sistema penitencirio das sociedades capitalistas
avanadas do Ocidente.

Atualmente existem cerca de 200 presdios privados no mundo, sendo a

metade deles nos Estados Unidos. Esse modelo penitencirio atende 7% dos
condenados naquele pas101.

Em meados do sculo XIX, alguns Estados norte-americanos, como Nova

Iorque, entregaram a gesto de estabelecimentos penitencirios a empresas
privadas, a exemplo das prises de Auburn e Sing-Sing. Porm, a experincia restou

101
MINHOTO (op. cit., p. 63).
 103

fracassada diante das vrias denncias de maus-tratos e abusos fsicos cometidos

contra os reclusos102.

Outro fator que contribuiu para o fracasso dessa empreitada foi a utilizao de
mo-de-obra gratuita dos presos pelos empresrios gestores das prises,
propiciando-lhes menor custo na produo e, consequentemente, colocando os
demais concorrentes numa posio de evidente desvantagem, o que gerou grandes
protestos103.

Na Espanha, alguns estabelecimentos penitencirios chegaram a ser

administrados por religiosas, sem nenhuma interveno estatal, como foi o caso da
Casa Galera de Mujeres de Alcal de Henares104.

No sculo XX, alguns fatores foram decisivos para que a ideia de privatizar
fosse retomada pelos Estados Unidos: a ideologia do mercado livre, o aumento
exacerbado do nmero de prisioneiros, o aumento dos custos da priso 105.

H bem pouco tempo, o preso passou a ser visto como sujeito de direitos,
deixando de ser considerado mero objeto da execuo penal, devendo, portanto,
ser-lhe assegurado o respeito dignidade por meio de um tratamento humano e
justo, possuindo a pena um carter inquestionavelmente ressocializador.

Diante da comprovada incapacidade do Estado para administrar o sistema

prisional, assegurando aos presos os direitos humanos fundamentais, e em face da
total impossibilidade de propiciar meios para que a pena cumpra os objetivos de
retribuio, preveno e ressocializao, tm sido realizadas algumas experincias
quanto forma de gerenciamento prisional.

nesse contexto que vem ganhando espao o discurso em favor da

privatizao ou, para alguns, da terceirizao do sistema prisional, inicialmente
levado a efeito pelos Estados Unidos da Amrica.

102
ROSAL BLASCO, Bernardo Del. La privatizacin de las prisiones: uma huida hacia la pena de
privacin de libertad. Eguzkilore: cuaderno del Instituto Vasco de Criminologia. San Sebastin,
n.12 ext., p 115-132, dic./1998.
103
SMITH, Phill. Private prisons: profits of crime. Covert action. Disponvel em <
http://mediafilter.org/MFF/Prison.html>. Acesso em 20.08.2010.
104
ROSAL BLASCO (op. cit., 1998).
105
SMITH (op. cit., 2010).
 104

A priso de Saint Mary, localizada numa rea rural do Kentucky, tida como o
primeiro estabelecimento prisional privatizado nos Estados Unidos. A empresa U.S.
Corrections Corporation administra Saint Mary desde 1986 (MINHOTO, 2000)106.

No h armas na priso, e os presos, todos, esto prximos do livramento

condicional e foram selecionados para que a empresa pudesse operar sem maiores
problemas107.

A privatizao de estabelecimentos penitencirios nos EUA inicialmente foi

mais bem-sucedida no setor de confinamento secundrio e no nvel de cadeias
locais. Um nmero crescente de Estados tem contratado iniciativa privada servios
relacionados s halfway houses, como centros de sade mental, centros de
tratamentos para viciados em drogas, centros de pr-liberao e reentrada no
sistema etc.108.

No caso das cadeias locais, que, em tese cadeias teriam de abrigar presos que
estejam aguardando julgamento, porm, diante da superpopulao, j abrigavam
presos j condenados pela justia.

A Corrections Corporation of America (CCA) a empresa que administrava a

gesto particular dos presdios nos Estados Unidos e parece dominar o setor,
operando desde 1984 os seguintes estabelecimentos: cadeia local e centro de
deteno de Silverdale, no Condado de Hamilton, no Tennessee, com capacidade
para abrigar 300 a 350 presos; desde 1986, opera a cadeia local do Condado de
Bay Count, na Flrida, com capacidade para 200 presos; e tambm uma cadeia de
segurana mxima no Condado de Santa F, no Novo Mxico109.

A partir de 1988, a CCA tambm comeou a operar um centro de deteno no

Condado de Pecos, no Texas, com capacidade para abrigar 532 detentos110.

106
MINHOTO (op. cit., 2000).
107
Ryan, M.; Ward, T. (op. cit, 1983) Privatization and the Penal System: the American Experience
and the debate in Britain, ob.cit.p.14.
108
Como o nome indica, trata-se de estabelecimentos que abrigam a populao a meio caminho
entre a priso e a liberdade.
109
MINHOTO (op. cit., p. 72).
110
CHI (op. cit., 1987).
 105

Um trao singular do processo de privatizao de presdios nos EUA o

estreito vnculo entre as principais empresas privadas envolvidas no programa de
privatizao e o aparato burocrtico pblico e formal do sistema penitencirio. As
empresas mais bem-sucedidas frequentemente mantm nos quadros dirigentes ex-
autoridades do sistema, alm de contar com uma poderosa rede poltica de
influncias, notadamente entre os conservadores.

O presidente-fundador da CCA, Thomas Beasley, foi presidente do Partido

Republicano no Tennessee e era amigo pessoal do governador quando a empresa
firmou o primeiro contrato para administrar uma cadeia local do Estado (KEATING,
1986 apud ROSAL BLASCO, 1991)111.

5.2 A EXPERINCIA DA INGLATERRA

No Reino Unido, a concepo de PPP at 1989 baseava-se em um conjunto

de regras e diretrizes que determinava quais projetos como construo de
estradas, presdios, hospitais deveriam estar sob a responsabilidade do setor
pblico e, se acaso houvesse participao privada, a cobertura dos investimentos se
daria pelo Estado. Essas regras se destinavam a regular o modo como o
investimento privado se daria nas empresas nacionalizadas daquele pas112.

Em maio de 1989, o governo britnico extinguiu esse conjunto de regras,

alegando ter perdido a utilidade, surgindo ento, em 1992, a verso inglesa da PPP,
a Private Finance Initiative (PFI). Que nasceu durante o governo do conservador
John Major e tinha por objetivo estimular empreendimentos conjuntos envolvendo o
setor pblico e o privado em um contexto de implantao da agenda liberal de

111
KEATING JR., J.M. Seeking profit in punishment: the private management of correctional
institutions, Washington DC, American Federation of State Country and Municipal Employees, 1986,
p. 11-15. In ROSAL BLASCO, B.R. As prises privadas: um novo modelo em uma nova concepo
sobre execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 665, 1991, p.251.
112
SUNDFELD (op. cit., p. 50).
 106

Margareth Thatcher. A PFI foi definida como o conjunto de aes para aumentar a
participao do capital privado na prestao de servios pblicos113.

Os setores da Inglaterra que mais utilizaram as PPP foram transporte,

educao, sade, presdios, defesa, lazer, meio ambiente, habitao,
desenvolvimento de tecnologia e obras pblicas em geral. At o ano de 2003,
totalizavam-se mais de 600 projetos de PFIs com capital envolvido de mais de 50
bilhes de Euros. O projeto individual de maior envergadura na Inglaterra foi a
construo, em 1996, da linha de trem em parte submersa que cruza o Canal da
Mancha, com um custo de mais de 4 bilhes de Euros114.

No final da dcada de 1980, o sistema carcerrio da Inglaterra atingiu um

quadro de superpopulao que, somado ao alto custo de manuteno, levou o pas
a adotar um modelo de sistema prisional privado.

A escassez do nmero de vagas nos presdios foi um dos vrios problemas

enfrentados por Inglaterra e Pas de Gales e resolvido com a privatizao. O
governo ingls assinou contratos com consrcios de empresas privadas para a
construo de nove penitencirias. Atualmente, dos 138 presdios existentes na
Inglaterra, nove so estabelecimentos privados115.

As empresas que assinaram contratos com o governo ingls construram as

penitencirias e tiveram como contrapartida financeira o recebimento de valores do
governo por um prazo de 25 anos.

Os presdios privatizados esto sendo construdos desde 1992, e as

empresas so responsveis por todos os setores exceto transporte de presos para
audincia ou julgamentos, executado por uma empresa privada de segurana, que
no a mesma que gerencia o estabelecimento prisional. No h guaritas nem
cercas eltricas, e os guardas trabalham desarmados. Em 1999 e 2000, no houve
fugas ou resgates no sistema de regime fechado.

113
Idem.
114
MINHOTO (op.cit.)
115
Idem.
 107

Os presdios so monitorados por cmeras de TV mveis na parte interna e

externa. Nas penitencirias, entre o alambrado e a muralha existe no cho um
sistema de alarme com fibras pticas que impede o preso de cavar tneis. Cada cela
abriga, na maioria dos presdios, dois detentos.

O preso primrio jamais fica na mesma cela que o reincidente. Mais de

15.000 condenados de uma populao carcerria de 65.000 cumprem penas
alternativas fiscalizadas, orientadas e supervisionadas por comisses. Alm de
aparelhos de segurana como os detetores de metais, a revista pessoal feita em
todas as autoridades inclusive nos advogados, sendo que, no Reino Unido, apenas
a famlia real est isenta da revista ao entrar no presdio116.

A adoo britnica da privatizao de penitenciria difere do modelo norte-

americano por centralizar o poder nas mos do Estado e ainda ser financiada com
dinheiro arrecadado por meio de impostos ou de emprstimos ao mercado,
contrariamente ao que ocorre nos Estados Unidos, onde as receitas para construo
de prises so financiadas com ttulos pblicos que necessitam de aprovao
legislativa para ser emitidos e so limitados a determinado valor.

5.3 MODELO FRANCS

Na Frana, a ideia da privatizao dos presdios tambm surgiu por causa da

crise em que vivia o sistema. Havia superlotao, que conduzia ao questionamento
no s da poltica penitenciria seguida ou a se seguir, porm, mais genericamente
sobre a poltica criminal adotada.

116
SILVA, Alessandra Priscila Moura; ARAJO JUNIOR, Jorge. Privatizao pode ser a soluo para
a decadncia do sistema penitencirio? DireitoNet. 31.12.2003. Disponvel em <
http://www.direitonet.com.br/textos/x/52/55/525/ >. Acesso em 30.09.2010.
 108

Muitos projetos de lei tramitaram na Frana at chegar Lei n. 87/432,

promulgada em 22.06.1987. Arajo Junior117 faz uma breve sntese dos pontos de
maior importncia da referida lei traduzida para o idioma ptrio:

Lei n. 87/432: A Assembleia Nacional e o Senado aprovaram.

2 SUHVLGHQWH GD 5HS~EOLFD SURPXOJD D OHL FXMR WHRU p R VHJXLQWH )

Art. 2. O Estado pode confiar a uma pessoa de direito pblico ou privado

uma misso versando ao mesmo tempo sobre a construo e adaptao
de estabelecimentos penitencirios .
Estas, pessoas, ou grupos, so designadas ao final de um processo
licitatrio.
Nos estabelecimentos penitencirios as funes outras que de direo,
cartrio, vigilncia, podem ser confiadas a pessoas jurdicas de direito
pblico ou privado segundo uma habilitao definida por decreto. Estas
pessoas podem ser escolhidas em processo licitatrio na forma prevista na
alnea precedente.

Art. 3. Os estabelecimentos penitencirios podem ser erigidos em

estabelecimentos pblicos penitencirios, submetidos WXWHOD HVWDWDO )
Cabe ao Ministro da Justia designar os membros da direo do cartrio e
da vigilncia dos estabelecimentos.

Observa-se, dos trechos da lei citada, que os particulares que desejam

participar do sistema privatizado devem habilitar-se num processo licitatrio,
obedecendo aos requisitos do poder pblico.

No sistema de privatizao francs h uma dupla gesto, incumbindo ao

Estado e tambm ao grupo privado o gerenciamento e a administrao conjunta do
estabelecimento prisional.

Ao Estado incumbe a indicao do diretor-geral do estabelecimento e a

responsabilidade pela segurana interna e externa da priso, bem como a relao
com juzo de execuo penal; enquanto empresa privada compete fornecer e gerir
o trabalho, educao, transporte, alimentao, lazer, assistncia social, jurdica,
espiritual e sade fsica e mental do preso, e receber um valor, pago pelo Estado,
para cada preso. No modelo, portanto, todos os servios penitencirios podem ser
privatizados, com exceo da direo, da secretaria e da segurana.

117
ARAJO JUNIOR, Joo Marcello de (coord.). Privatizao das prises. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
 109

O modelo francs, portanto, adota o sistema misto, no qual poder pblico e

iniciativa privada se unem para propiciar aos detentos melhores condies de
reintegrao na sociedade, bem como o respeito aos direitos previstos em lei.

5.4 DELEGAO DA EXECUO DA PENA EM PENITENCIRIAS

PRIVATIZADAS DOS ESTADOS UNIDOS

A delegao s empresas privadas do poder estatal de executar as penas

tem despertado forte oposio. A argumentao dos crticos mobiliza razes de
ordem jurdica, poltica e tica. Em termos jurdicos os crticos alegam que o poder
estatal de privar um cidado da liberdade e aplicar coero seria intransfervel.

Outro ponto jurdico controvertido diz respeito aos procedimentos disciplinares

adotados pelas empresas no mbito interno das prises. Tradicionalmente, certa
margem de discricionariedade tem sido conferida ao corpo de funcionrios dos
estabelecimentos prisionais norte-americanos para a tomada de decises
importantes, tais como, julgamento de apenaes de infraes internas, bem como a
instruo de requerimentos de livramento condicional.

A transferncia dessa margem de discricionariedade a agentes privados pode

dar lugar a distores.

Em termos polticos existe o receio de que os interesses privados das

companhias passem a influir crescentemente na poltica criminal.

Do ponto de vista tico, a privatizao vem sendo criticada basicamente por

extrair lucros do sofrimento humano.

Diante da anlise realizada nos presdios privatizados nos Estados Unidos,

pode-se dizer que as prises privadas tm operado aqum dos termos em que tm
sido propostas e, no entanto, o setor continua em franca expanso. De um lado, h
evidncias fundadas de que a operao privada de estabelecimentos correcionais
 110

no tem executado um servio mais eficiente nem tampouco mais barato, como
tambm no tem conseguido fazer frente aos objetivos internos de justia criminal,
notadamente o alvio da superpopulao e a reabilitao dos presos, alm de
despertar forte polmica. Por outro lado, certo que as prises privadas se vm
expandindo e as companhias ampliando largamente as margens de lucratividade.

5.5 A LUCRATIVIDADE DO ENCARCERAMENTO

Um dos motivos que fomentam a ideia da privatizao dos presdios em todo

o mundo, independentemente da eficcia desse tipo de gesto, a lucratividade
auferida pela iniciativa privada, pois se trata de um novo e promissor ramo de
negcio. E os dados estatsticos demonstram que a privatizao prisional um
negcio bastante rentvel.

A execuo da pena privativa de liberdade enfrenta ao longo do tempo o

grande desafio de buscar formas capazes no s de castigar o indivduo criminoso,
como tambm proporcionar-lhe a ressocializao, reintegrando-o vida em
sociedade.

A nsia de auferir lucros por parte do particular um dos motivos de discrdia

da ideia privatizadora de presdios por algumas pessoas, entendendo que isso
poder comprometer a finalidade da pena de priso e da ressocializao do mesmo,
que passaria a ser apenas um homem-objeto e no um sujeito de direitos.

De qualquer maneira, observa-se que o setor privado desburocratizaria a

gesto dos presdios, reduziria encargos trabalhistas e at mesmo o poder de
barganha dos sindicatos envolvidos no sistema. Aos Estados estaria garantida a
possibilidade de expandir e acelerar a poltica de construo de novos
estabelecimentos, as empresas teriam mais agilidade e flexibilidade, o que se
 111

poderia comprovar a partir de algumas experincias de converso de residncias,

hospitais desativados e at mesmo motis em estabelecimentos penitencirios 118.

Porm, esse retrato aparentemente perfeito no tem sido confirmado pelo

funcionamento concreto das prises privadas. Em termos exclusivamente
financeiros, existem histrias de sucesso e de fracasso do novo tipo de gesto.

Em outubro de 1985, a CCA assumiu o controle da cadeia local de segurana

mxima do Condado de Bay, na Flrida, poca o estabelecimento estava sob
interveno judicial para reduzir a superpopulao e sob acusaes quanto a
supostas violaes de normas de segurana e inadequao dos servios de sade e
do corpo de funcionrios. Em oito meses, a interveno foi suspensa, a
superpopulao reduzida, o estabelecimento reformado, a equipe de funcionrios foi
ampliada e o Condado parece ter poupado 700.000 dlares119.

J a experincia da mesma CCA com o centro de deteno de Silverdale,

com capacidade para abrigar 300 detentos, no Condado de Hamilton, Tennessee,
parece ter sido bem diferente. Apenas nos primeiros sete meses de operao, houve
trs substituies na administrao do estabelecimento, autoridades pblicas da
rea relataram que houve custos contratuais adicionais da ordem de US$
200.000120.

Verifica-se que uma anlise mais sbria constatou que, visto que a
privatizao tem constitudo questo altamente controversa e polmica, as
dificuldades de comparao entre estabelecimentos pblicos e privados e o carter
inconclusivo das pesquisas realizadas at aqui tm permitido uma fcil manipulao
do tpico custos, oscilando assim ao sabor das convenincias de lado a lado
(GRAAF apud ENGLAND, 1999)121.

118
PAULA. Roberto de. Privatizao dos presdios e trabalho dos presos: mo-de-obra encarcerada.
Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3888.pdf >. Acesso em
19/12/2010.
119
MATTHEWS, Roger. Privatizing criminal justice. London: Sage Publications,1988, p.32.
120
Idem, p. 32.
121
GRAAF, A. Privately managed prisons; ensuring better Standards or reducing government control,
in ENGLAND. Privatization and market testing in the prison service, Londres: Prison Reform
Trusts Publications, 1994, p. 50.
 112

CAPTULO VI

6 A PROPOSTA DE PRIVATIZAO PRISIONAL NO BRASIL

Em 1992, j na esteira da experincia internacional, discutia-se tambm no

Brasil a viabilidade da adoo das prises privadas como resposta crise que
assola o sistema penitencirio brasileiro.

No mesmo ano, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria

(CNPCP), rgo subordinado ao Ministrio da Justia, props formalmente a adoo
das prises privadas no Brasil.

A proposta, oriunda de reflexes sobre as modernas e recentes experincias,

que, nesse sentido, vm sendo colocadas em prtica em estabelecimentos
prisionais dos EUA, Frana, Inglaterra e Austrlia, tem o objetivo de reduzir os
encargos e gastos pblicos, introduzir no sistema penitencirio um modelo
administrativo de gesto moderna, atender ao preceito constitucional de respeito
integridade fsica e moral do preso e aliviar, enfim, a dramtica situao de
superpovoamento do conjunto penitencirio nacional.

Tal proposta previa ainda a criao de um Sistema Penitencirio Federal, ao

qual caberia a responsabilidade pelo cumprimento da pena privativa de liberdade em
regime fechado (estabelecimento de segurana mxima), permanecendo com os
Estados a responsabilidade pelo cumprimento da pena privativa de liberdade em
regime mdio, semiaberto e aberto.

A admisso das empresas seria feita por concorrncia pblica, e os direitos e

obrigaes das partes seriam regulados por contrato. O setor privado passaria a
prover servios penitencirios, tais como alimentao, sade, trabalho e educao
aos detentos, alm de poder construir e administrar os estabelecimentos.
 113

A administrao se faria em sistema de gesto mista, ficando a superviso

geral dos estabelecimentos com o setor pblico, cuja atribuio bsica seria
supervisionar o efetivo cumprimento dos termos fixados em contrato.

Tal como para os norte-americanos, o argumento central da proposta dizia

respeito suposta reduo de custos que a privatizao acarretaria para o Estado e
para os contribuintes.

Ainda que alguns Estados, sob a liderana de So Paulo, tenham

demonstrado interesse na adoo das prises privadas, houve enorme oposio
proposta do governo.

Na poca, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) condenou a proposta da

privatizao, alegando que tal experincia estaria longe de ser moderna, antes,
constituindo um retrocesso histrico em termos de desenvolvimento da poltica
criminal; que a execuo da pena uma funo pblica intransfervel; que a poltica
de privatizao dos presdios daria margem a uma contnua explorao do trabalho
prisional; e que a proposta violaria direitos e garantias constitucionais dos presos.

A proposta, que parecia uma vivel soluo para a crise do setor penitencirio
brasileiro, foi, simplesmente, arquivada.

No Estado de Gois, foi apresentado um projeto de lei na Cmara dos

Deputados pelo ento deputado estadual Sandro Mabel (Projeto de Lei n. 1.727 de
1996) que dispunha, entre outras coisas, sobre a permisso a particulares para a
prestao de servios penitencirios durante a execuo da pena, bem como sobre
a participao, com igual objetivo, da comunidade e de associaes sem fins
lucrativos durante o mesmo perodo.

A justificativa do referido projeto de lei era a emergncia da adoo de prises

privadas no Estado de Gois, vez que a triste realidade de Aparecida de Goinia122
demonstrava a falta total de condies em absorver o grande contingente de
condenados pela justia criminal goiana.

122
Projeto de Lei n. 1.727/96. Justificativa. 1996. Braslia/DF
 114

O Projeto alcanava somente condenados a regime semiaberto e regime

aberto, faixa na qual se concentra grande parte dos presos, reservando ao Estado a
custdia daqueles de maior periculosidade.

Esta a justificativa apresentada pelo Deputado Sandro Mabel 123 no projeto de

lei n 1.727/96:

Destarte, em relao fonte de recursos, o estado arcar com um

percentual mnimo para a manuteno do sistema, que receber, ainda,
recursos advindos do trabalho dos prprios condenados, da colaborao
das suas famlias e da comunidade (...). Com a medida ora proposta,
espera-se iniciada a soluo de um dos mais delicados problemas da
sociedade, qual seja a situao prisional do pas, de forma a assegurar
tranqilidade comunidade com a efetiva aplicao da pena aos
criminosos, sem, contudo, deix-los merc da desumanidade que hoje
encontrada no interior das prises.

6.1 EXPERINCIAS BRASILEIRAS DE GESTO PRIVATIZADA DE PRESDIOS

6.1.1 Paran

O Estado do Paran o pioneiro em matria de gesto compartilhada em

estabelecimentos prisionais. A primeira Penitenciria Industrial do Pas, destinada a
presos condenados do sexo masculino, em regime fechado, foi inaugurada em 12 de
novembro de 1999, est localizada no municpio de Guarapuava, distante 265
quilmetros de Curitiba e tem capacidade para abrigar at 240 presos124.

A Penitenciria Industrial de Guarapuava (PIG)125 foi construda com recursos

do governo federal e estadual, numa parceria estratgica. O custo total, incluindo
projeto, obra e circuito de TV, foi no valor de 5.323.360,00 reais, sendo 80%
provenientes de convnio com o Ministrio da Justia e 20% do Estado.

123
Projeto de Lei n. 1.727/96. Justificativa. 1996. Braslia/DF.
124
ARAJO JUNIOR (op. cit., p. 112).
125
Regimento Interno do Presdio, Disponvel em < http://www.pr.gov.br/depen/pig.pdf >. Acesso em
12.11.2010.
 115

A unidade foi projetada objetivando o cumprimento das metas de

ressocializao do interno e a interiorizao das unidades penais (preso prximo da
famlia e local de origem), poltica esta adotada pelo governo do Estado do Paran,
que busca oferecer novas alternativas para os apenados, proporcionando-lhes
trabalho e profissionalizao, viabilizando, alm de melhores condies para
reintegrao social, o benefcio da reduo da pena.

Nesta priso, a administrao da penitenciria foi terceirizada, mas no de

modo total. A empresa contratada a Humanitas Administrao Prisional S/C, na
verdade um sub-ramo da empresa Pires Segurana126. O trabalho exercido por tal
empresa envolve o atendimento aos presos no que se refere a alimentao,
necessidades de rotina, assistncia mdica, psicolgica e jurdica dos presidirios.

Por seu turno, o governo do Paran responsvel pela nomeao do diretor,

do vice-diretor e do diretor de disciplina, que supervisionam a qualidade de trabalho
da empresa contratada e fazem valer o cumprimento da Lei de Execues Penais.

A PIG tem capacidade para 240 presidirios. Tem 117 funcionrios, sendo
que, em mdia, de 10% a 12% encontram-se em licena mdica. O contrato
estabelecido entre a empresa de administrao penitenciria Humanitas e o poder
pblico tem durao estabelecida em dois anos, podendo ser. O Estado paga
empresa a quantia mensal de 297.000 reais, o que equivale a cerca de 1.200 reais
por preso renovado127.

No Estado do Paran, considerando a pioneira experincia exitosa, as

iniciativas se multiplicaram. Alm de Guarapuava, outros presdios j foram
implantados sob a gide deste novo paradigma, tais como a Casa de Custdia de
Curitiba, a Casa de Custdia de Londrina, as prises de Piraquara e Foz do
Iguau128.

126
CORDEIRO, Grecianny Carvalho. O modelo brasileiro de privatizao do sistema prisional.
Revista Jurdica Consulex. So Paulo, Consulex, n. 185, ano VIII, p. 58-60, 2004, p. 59.
127
PARAN. Departamento Penitencirio do Estado do Paran, referente ao ms de abril de 2004.
Disponvel em < http://celepar7.pr.gov.br/depen/populacaocarceraria.asp >. Acesso em 11./2010.
128
PARAN (op. cit.).
 116

Salta aos olhos o ndice de reincidncia criminal dos egressos do presdio de

Guarapuava, que chega a nfimos 6%. Em Maring, no mesmo Estado, tal ndice
alcana 30%. A mdia nacional gritante: 70% de reincidncia criminal 129.

O nvel de reincidncia ainda mais baixo em Guarapuava: meros 2% 130.

Urge concluir que, com mais investimento em estrutura e redes de apoio, os presos
no voltaro a reincidir ou reincidiro em percentuais nfimos, reduzindo-se a
violncia urbana relacionada ao retorno de pessoas perigosas ao convvio social.

Evidente que o modelo paranaense apresenta problemas, os quais no

podem ser ignorados nem subestimados pelos gestores pblicos. A conhecida
ocorrncia de greve no Presdio de Piraquara um dos fatores negativos, porquanto
a falta de controle sobre os agentes empregados no sistema conduziu a srios
danos e riscos sociedade.

Alm disso, h notcia no sentido de que o Estado do Paran, por meio da

Secretaria de Justia, estaria realizando concurso pblico para substituir os agentes
penitencirios das empresas terceirizadas por servidores pblicos em alguma das
unidades como forma de enfrentar o problema. Porm, trata-se de reconhecer, pura
e simplesmente, a importncia de mecanismos de controle da obrigatoriedade dos
servios pblicos, tidos como essenciais, e que sejam contnuos, permanentes e
ininterruptos.

Os custodiados que no esto implantados no canteiro da fbrica trabalham

em outros canteiros, tais como: faxina, cozinha, lavanderia e embalagens de
produtos. Todos recebem remunerao (75% do salrio mnimo) e o benefcio da
remio de pena (1 dia remido a cada trs dias trabalhados). O Estado do Paran,
quando em 2005 ainda vigia o contrato com a empresa Humanitas, pagava o
equivalente a cerca de 1.200 reais por detento 131.

Antes de o governo paranaense finalizar os contratos de co-gesto dos

servios nos presdios, o sistema se havia estendido para a Casa de Custdia de

129
Idem.
130
Idem.
131
PARAN (op. cit.).
 117

Curitiba, a Casa de Custdia de Londrina, a Priso de Piraquara e a Priso de Foz

do Iguau.

A reincidncia criminal entre os egressos do presdio de Guarapuava em 2005

era de 6%. Em Maring, no mesmo Estado, tal ndice alcanava 30%. A mdia
nacional de 70% de reincidncia criminal132.

6.1.2 Cear

No Cear, o presdio Estadual do Cariri tambm uma realidade. A empresa

de segurana que o administra recebe do governo algo em torno de 1.200 reais por
preso. Tal valor seria semelhante ao gasto em presdios pblicos.

Todos os passos dos presos que cumprem pena no estabelecimento prisional

so monitorados por 64 cmeras ligadas dia e noite. Tudo que gravado no presdio
fica arquivado por trs dias. Os presos s ficam livres das cmeras em uma
situao: quando entram nas celas. Em quase trs anos, nenhuma fuga, nenhuma
rebelio. E ainda se conta com um instrumento contra a corrupo: ocorre rodzio de
funcionrios por hora e setor e inexiste intimidade com os presos.

A implantao da gesto compartilhada em presdios no Cear teve incio em

17 de novembro de 2000, com a adoo do sistema penitencirio industrial regional
do Cariri, no municpio de Juazeiro do Norte.

Destinada aos presos do regime fechado, a PIRC tem capacidade para 549
presidirios133.

Com rea de 15.000 metros quadrados, tem 66 celas coletivas com

acomodao para cinco presos em cada uma e 117 celas para dois presos em cada
uma.

132
Idem.
133
CEAR. Secretaria de Justia e Cidadania do Cear; disponvel em:
http://www.sejus.ce.gov.br/index.php?cdP=1&cdS=28. Acesso em 07.11.2010.
 118

Possui ainda doze quartos de convivncia familiar, 850 metros de cercas

eletrificadas (com ourios e sensores de movimento) sobre muralhas de 7 metros de
altura; dezessete guaritas; cozinha industrial; sistema de som; sala de controle de 64
cmaras de circuito interno; auditrio com salo de artes e eventos; cabines
telefnicas, campo de futebol, cinco quadras poliesportivas, quatro salas de aula,
biblioteca e administrao, lanchonete, consultrios mdico-odontolgicos,
enfermaria, farmcia, cinco refeitrios de detentos e quatro para administrao e
lavanderia134.

Em 30 de maio de 2001, foi inaugurado o ncleo de ressocializao, com a

finalidade de preparar o encarcerado para enfrentar a discriminao ou as reservas
da populao com ex-presidirios, para tanto, alm do trabalho, dos exerccios
fsicos e da recreao, o preso recebe aulas, ouve palestras de psiclogos 135.

Essa co-gesto foi implantada com a Humanitas Administrao Prisional S/C,

posteriormente passando a denominar-se Companhia Nacional de Administrao
Prisional (Conap).

Dentre as responsabilidades da empresa privada esto selecionar e contratar

sob inteira responsabilidade, observadas as regras de seleo da Superintendncia
do Sistema Penal (Susip), preferencialmente da regio do Cariri, os recursos
humanos necessrios para o pleno desenvolvimento da Penitenciria Industrial do
Cariri, assumindo os encargos administrativos dos mesmos e cumprindo com todas
as obrigaes trabalhistas, fiscais e previdencirias, em decorrncia da condio de
empregadora/contratante.

A execuo penal permanece nas mos do Estado. De acordo com Marcos

Prado, diretor de recursos humanos da Conap, a execuo da pena na Penitenciria
do Cariri136:

134
JUAZEIRO PORTAL DO NORDESTE. Disponvel em < http://www.juazeiro.com.br/juace/hoje.htm
>. Acesso em 07 nov 2010.
135
Idem.
136
SILVA, Cosmo Sobral da; BEZERRA, Everaldo Batista. A terceirizao de presdios a partir do
estudo de uma penitenciria do Cear. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6541>. Acesso em 07 nov 2010.
 119

(...) voc no pode comparar o que estamos fazendo aqui com uma
simples deteno, uma simples cadeia. Aqui existe toda uma infra-estrutura
visando ao atendimento da lei de execuo penal, e obviamente,
ressocializao do preso. O nosso maior desafio provar tanto para o
governo quanto para a sociedade, que essa experincia d certo.

Na penitenciria, por meio de parceria com a empresa Criativa Jias, 150

presidirios fabricam folheados, com uma produo de 250.000 peas/ms. Cada
preso recebe cerca de 75% do salrio mnimo por ms e reduo da pena 137.

No tocante individualizao da pena, os servios de assistncia psicolgica

e orientao social e sexual, tanto ao interno quanto ao egresso, so efetuados por
um quadro de funcionrios prprios da Conap. J a assistncia jurdica prestada
na Penitenciria Industrial Regional do Cariri (Pirc) por um quadro composto por
quatro advogados contratados, que assistem aqueles que no possuem defensores.

No que se refere sade dos presos, o atendimento prestado por uma

equipe composta de um mdico, um psiquiatra, dois psiclogos, um dentista, dois
enfermeiros e trs assistentes sociais.

A infraestrutura fsica dotada de um ncleo de sade, em que so prestados

atendimentos ambulatoriais, uma enfermeira e um centro cirrgico, no qual so
feitos procedimentos de baixa e mdia complexidade.

A assistncia educacional do preso se d atravs de uma escola de ensino

fundamental e mdio na qual os internos recebem a instruo escolar138.

No ano de 2002, com apoio do Ministrio da Justia, o governo do Cear

levou adiante a poltica de terceirizao dos estabelecimentos penais, inaugurando a
Penitenciria Industrial Regional de Sobral (Pirs) e o Instituto Presdio Professor
Olavo Oliveira II.

Em 2007, o Ministrio Pblico Federal (MPF) contestou a privatizao dos

presdios no Cear Penitenciria Industrial Regional do Cariri, Penitenciria
Industrial Regional de Sobral e Instituto Presdio Professor Olavo Oliveira II. Para o

137
CORDEIRO (op. cit., 2006).
138
SILVA; BEZERRA (op. cit.).
 120

MPF, a privatizao das penitencirias no Cear tem ocorrido com dispensas de

licitao sucessivas e a elevadssimos custos para o errio, de contratos de
terceirizao ou co-gesto prisional, sem nenhum respaldo legal139.

6.1.3 Bahia

A populao carcerria na Bahia est sob responsabilidade de dois rgos da

administrao centralizada, a Secretaria Estadual de Segurana Pblica/Policia Civil
e a Secretaria da Justia, Cidadania e Direitos Humanos/Superintendncia de
Assuntos Penais. As estatsticas condensadas pelo Estado informam que o sistema
prisional, em dezembro de 2007, possua aproximadamente 13.919 custodiados
(5.659 presos na polcia e 8.260 na Superintendncia de Assuntos Penais)140.

Desses estabelecimentos penitencirios, cinco so administrados em gesto

compartilhada. So eles, por ordem de implantao: Conjunto Penal de Valena
(01/2003), Conjunto Penal de Juazeiro (08/2005), Conjunto Penal de Serrinha
(08/2006), Conjunto Penal de Itabuna (11/2006) e Conjunto Penal de Lauro de
Freitas (11/2006), totalizando 1.717 internos141.

A Pastoral Carcerria na Bahia manifestou-se em 30 de maro de 2008 a

respeito da situao das unidades de aprisionamento. De acordo com o relatrio, os
presos mantidos em delegacias esto em celas subumanas, imundas, ftidas e
superlotadas, sem nenhum tipo de assistncia mdica e com policiais civis
custodiando presos142.

139
MPF/CE. Procuradoria Geral da Repblica no Cear. Ao MPF/CE questiona privatizao dos
presdios no estado. Disponvel em < http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-
site/copy_of_geral/mpf-ce-acao-contra-privatizacao-dos-presidios-sera-intensificada-com-completa-
investigacao/?searchterm=Ao MPF/CE questiona privatizao dos presdios no estado >. Acesso
em 06.11.2010.
140
INFOPEN. Ministrio da Justia. Disponvel em < http://www.mj.gov.br/data/pages/
MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C68400068B1624D28407509CPTBRNN.htm >. Acesso em 06.11.
2010.
141
SENNA, Virdal. Participao na Iniciativa privada. Web artigos. 14.02.2008. Disponvel em <
http://www.webartigos.com/authrs/1647/Virdal-Senna >. Acesso em 12.09.2010.
142
BAHIA. Pastoral Carcerria da Bahia Brasil Situao das Unidades de Aprisionamento na Bahia.
Disponvel em < http://www.adital.com.br/site/noticias.asp?lang=PT&cod=32426 >. Acesso em 07.11.
2010.
 121

Nas unidades penais de Valena, Itabuna, Serrinha, Juazeiro e Lauro de

Freitas, que so administradas pelo modelo de co-gesto, o governo do Estado
paga, por preso, o equivalente a algo em torno de 1.400 reais por ms. Todavia,
ainda conforme o relatrio elaborado pela Pastoral Carcerria, a realidade dessas
unidades de que a preocupao apenas manter o cidado preso, sem que se
possa dar qualquer destaque a projetos que, efetivamente, trabalhem a questo da
ressocializao do apenado143.

6.1.4 Esprito Santo

No Estado do Esprito Santo, o modelo de co-gesto implantado com o

governo estadual est presente em dois estabelecimentos, a Penitenciria de
Segurana Mdia de Colatina, em Colatina, e a Penitenciria de Segurana Mxima
(PSMA) localizada no municpio de Viana.

Em julho de 2005, foi inaugurada a Penitenciaria de Colatina, com capacidade

para 300 vagas, sendo 24 delas destinadas ala feminina. O governo estadual
firmou parceria com o Instituto Nacional de Administrao Prisional Ltda. (Inap). O
parceiro privado, alm de arcar com os custos para aquisio, instalao e
manuteno de equipamentos de segurana, uniformes (agentes, internos e
funcionrios), fornecimento de colches, roupas de cama, kits de higiene,
alimentao e servios de apoio cozinha, instalao de estrutura para atendimento
mdico, odontolgico e enfermaria, tambm oferece trabalho e educao para os
internos do presdio.

Com o modelo de co-gesto, a empresa contratada pelo governo do Estado

oferece aos internos servios ocupacionais, mantendo um setor de seleo e
ocupao, sob superviso da direo, com as atribuies de selecionar os internos
para as atividades nos canteiros de trabalho, elaborao de relatrio de frequncia

143
Idem.
 122

dos internos ao trabalho, para efeito de remunerao, e emisso de atestado de

trabalho para efeito de remio da pena.

O presdio dispe de mais seis salas especficas para o desenvolvimento de

atividades voltadas para o trabalho dos internos. Alm do trabalho, a empresa
mantm salas especficas para estudos. Nesses locais, os internos frequentam aulas
do Ensino Fundamental. E todas as alas do presdio so monitoradas por um
sistema de cmaras, inclusive a portaria.

No ano de 2006, a Penitenciria de Colatina registrou um foco de rebelio em

uma das alas (cerca de 53 internos), devido a reivindicao contra proibio da
entrada de malotes na penitenciria. O presdio no estava superlotado (possua
cerca de 300 presos), e dava todas as assistncias necessrias garantidas,
incluindo quatro alimentaes dirias e atendimentos mdicos. A reivindicao dos
presos no foi atendida e, aps onze horas de protesto, a situao voltou
normalidade.144

A Penitenciria de Segurana Mxima (PSMA) do municpio de Viana

tambm adotou, em 2007, o sistema de gesto compartilhada com o Instituto
Nacional de Administrao Prisional Ltda. (Inap); tem capacidade para 500 vagas e
foi totalmente reformada com recursos prprios do Estado, com gastos no valor de
6,7 milhes de reais no incio do ano passado.

A PSMA conta com circuito interno de TV com 64 cmeras, espaos e salas

para administrao, alojamento para agentes, ambulatrio com consultrio mdico,
psicolgico e atendimento odontolgico, pessoal tcnico da unidade e rea de
segurana, quatro salas para fins pedaggicos e educacionais, uma sala de mltiplo
uso e uma biblioteca, salas para assistncia social e jurdica, defensoria pblica e
assistncia psicolgica, alm de reas de visitas para familiares e seis quartos para
encontros ntimos cada ala145.

144
'8562 /XL] )OiYio Borges. Privatizao das prises: mais uma vez a polmica. Direito
Criminal. Disponvel em < http://www.direitocriminal.com.br >. Acesso em 01.08.2010.
145
ESPRITO SANTO. Ministro da Justia visita novas unidades do Complexo Penitencirio de Viana.
01.03.2007. Disponvel em < http://www.es.gov.br/site/noticias/show.aspx?noticiaId=99666035 >.
Acesso em 07.11.2010.
 123

6.1.5 Amazonas

No Amazonas, o governo estadual firmou parceria com a empresa

Companhia Nacional de Administrao Penitenciria (Conap) com a finalidade de
terceirizar servios na rea de trs penitencirias. So elas: Complexo Penitencirio
Unidade Prisional do Puraquequara, com capacidade para 614 internos, destinado
aos presos provisrios; Instituto Penal Antonio Trindade, presdio de segurana
mxima com capacidade para 496 presos do regime provisrio; e Complexo
Penitencirio Ansio Jobim, presdio com capacidade para 450 presos do regime
fechado e 138 vagas no regime semi-aberto (estas no terceirizadas, sendo
administradas pela Secretaria de Justia do Estado)146.

Em outubro de 2007 durante inspeo-surpresa, 25 dias aps uma rebelio,

no Instituto Penal Antnio Trindade, o Corregedor de Justia, o representante da
OAB e o Ministrio Pblico constataram que houve falha da Conap, empresa que
administra o presdio.

claro que o problema dos motins no pode ser resolvido num passe de
mgica, mas possvel, em ambientes controlados e transparentes, reduzir a nveis
mnimos, praticamente nulos, os riscos de rebelies. No se olvide o fato de que
grande parcela dos motins guarda relao com violncia sistemtica a direitos dos
presos, corrupo e falta de qualidade mnima no cumprimento da pena. Resolvidos
tais problemas, reduzem-se os riscos de revoltas. Outros fatores, certo,
especialmente relacionados a conflitos entre grupos criminosos, podem conduzir a
movimentos de rebelio.

Um sistema duro de disciplina, com respeito aos direitos humanos e

fundamentais dos presos, esvazia consideravelmente essa perspectiva. Resta a
superlotao, que, por si s, fomenta ambientes de risco. Nesses casos, no apenas
a expanso da rede prisional constitui alternativa idnea. Tem-se, ainda, a

146
SILVA, Mario Bezerra da. Privatizao do sistema prisional. Disponvel em <
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3149/Privatizacao-do-sistema-prisional >. Acesso em
set/2010.
 124

necessidade de redistribuio dos presos no sistema, a partir de uma gesto pblica

compartilhada entre o Executivo e o Judicirio, aliviando focos de tenso.

A criao de novos horizontes, com parcerias qualificadas com o setor

privado, configura instrumento importante de gesto, visto que no elimina outros
espaos ou alternativas de escolhas e aes. Todavia, tampouco constituem, tais
parcerias, panaceia para todos os males.

Os custos das parcerias que vm sendo empreendidas em nosso pas, em

um primeiro momento, tambm parecem altos. Resta saber se h uma satisfatria
relao entre o custo e o benefcio da empreitada.

6.2 AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS BRASILEIRAS

A escassez de recursos pblicos para fazer frente a investimentos em setores

de responsabilidade do poder pblico, mormente na rea de transportes (rodovias,
ferrovias, portos, aeroportos), saneamento, presdios, sade, habitao, fez com que
o Estado procurasse novas formas de relacionamento entre o setor pblico e o
privado. Diversos pases tm buscado modelos de gesto em que a participao do
setor privado em investimentos de grande interesse pblico e social tende a se
tornar mais ativa.

As PPPs no Brasil, antes de ser disciplinadas em mbito federal, j haviam

sido normatizadas no mbito de alguns Estados, como Minas Gerais (o pioneiro
nesse aspecto), Santa Catarina, Paran, So Paulo, Distrito Federal, Gois, Bahia,
Cear, Rio Grande do Sul, Amazonas, entre outros.

Em 2004 foi publicada a Lei n. 11.079, que instituiu as normas gerais para
licitao e contratao de PPP no mbito da administrao pblica.

Dentre os modelos foi disciplinado o contrato de concesso, cujo objeto a

prestao de servios (pblicos ou no) diretamente administrao pblica,
 125

podendo o particular assumir a execuo de obra, fornecimento de bens ou outras

prestaes.

o caso de contratos para construo, manuteno e gesto de

penitencirias, em que, embora exista um usurio, no caso o detento, a
administrao pblica a usuria indireta do sistema, por ser ela a compradora do
servio prestado pelo parceiro privado. Determina, a citada lei, que as funes de
regulao, jurisdicional, do exerccio do poder de polcia e de outras atividades
exclusivas do Estado so indelegveis.

Ainda no h no Brasil nenhuma experincia de contratos de gesto de

presdios nos moldes da Lei de PPP (Lei 11.079/2004), entretanto, Minas Gerais
(que colocou em consulta pblica a PPP para 3.000 detentos de uma priso orada
em 200 milhes de reais) e Pernambuco (que tambm submeteu consulta pblica
uma PPP visando a construo e gesto de um Centro Integrado de
Ressocializao) resolveram se utilizar desse importante instrumento na tentativa de
melhoria da segurana pblica.

Em Pernambuco, uma empresa ficar responsvel por investir cerca de R$

240 milhes na construo de um presdio para 3.126 detentos e depois pela gesto
dele por trs dcadas. Em troca, o Estado pagar uma mensalidade por preso147.

O grande atrativo das parcerias pblico-privadas so os longos contratos que

o governo tem a oferecer. Em Pernambuco sero 33 anos e em Minas Gerais 27
anos, diferentemente de co-gesto, onde so celebrados contratos, de no mximo,
cinco anos.

o caso da empresa Humanitas Administrao Prisional S/C, pioneira da co-

gesto no estado do Paran, onde administrava a penitenciria de Guarapuava.
Todavia, o atual governo paranaense reassumiu a gesto daquele e de outros
quatro presdios que tambm tinham sido implantados no sistema de gesto
compartilhada (Casa de Custdia de Curitiba, a Casa de Custdia de Londrina, a
priso de Piraquara e a priso de Foz do Iguau).

147
SETTE, Azevedo. Primeiro passo para parcerias. Disponvel em <
http://www.azevedosette.com.br/ppp/noticias/2008-01-17_05.html >. Acesso em 07.11.2010.
 126

Em Minas Gerais, estudo realizado pelo governo fixa a mensalidade a ser

paga por cada detento, no sistema de PPP, em 2.100 reais e, em Pernambuco, o
valor sobe para 2.400 reais. Em dezembro de 2007, o Brasil possua cerca de
422.000 presos, sendo que o nmero de vagas em presdios era de 263.000148. H
um dficit de mais de 150.000 vagas no sistema prisional brasileiro.

6.2.1 A Implantao da PPPs em Pernambuco

O Estado de Pernambuco colocou em consulta pblica um projeto para a

construo de um presdio por meio de parceria pblico-privada em 11 de janeiro de
2008.

a penitenciria de Itaquitinga, estima-se que os gastos com a construo e

compra de equipamentos para esta nova unidade, criada para ser de segurana
mxima, cheguem a R$ 248 milhes.

No projeto est prevista a construo de cinco salas exclusivas para visitas

ntimas, um parlatrio (recinto onde o preso se comunica por telefones), padaria,
capacitao profissional, alm de contar com um moderno sistema de segurana
(com uso de raio x e vrias reas de revista).

A Secretaria de Ressocializao (Seres) vai abrir licitao para que empresas

se apresentem para construir (num prazo de 18 meses) e manter (por 30 anos para
concesso administrativa) a nova unidade. Cada preso custar 2.400 reais por ms.
Atualmente os gastos giram em torno de 1.400 reais149.

No novo complexo prisional o apenado ser individualizado de acordo com a

pena e o perfil criminolgico atendendo a Lei de Execuo Penal (LEP).

148
BRASIL. Ministrio da Justia. Quadro sinttico da populao carcerria. Disponvel em <
http://www.mj.gov.br/data/pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTB
RNN.htm >. Acesso em 10.11.2010.
149
SEPLAN. Itaquitinga vai abrigar presdio. Secretaria de Planejamento e gesto de Pernambuco.
Disponvel em < http://www.ppp.seplan.pe.gov.br/noticias.php?id=36 >. Acesso em 07.11.2010.
 127

De acordo com Slvio Bompastor, gerente-geral de PPP da Secretria de

Planejamento do Estado, escolhemos o sistema PPP por saber que o Estado no
tem recursos para construir um presdio150.

De acordo com a minuta do contrato, caber concessionria, entre outros

compromissos, dotar a unidade prisional dos seguintes profissionais: advogado,
assistente social, mdico clnico, mdico psiquiatra, psiclogo, terapeuta
educacional, odontlogo, enfermeiro, professores de educao fsica, professores de
Ensino Fundamental e Ensino Mdio e instrutor de informtica.

O objetivo a prestao de servios assistenciais populao carcerria,

tendo por fim harmonizar a convivncia entre os internos e seu futuro retorno
sociedade e proporcionar as condies fsicas e psicolgicas para o cumprimento de
pena que lhes foi imposta.

O cargo de diretor-geral, diretor adjunto e coordenador de segurana e

disciplina sero ocupados por servidores pblicos do Estado de Pernambuco. Ao
diretor-geral caber, entre outras responsabilidades, garantir a vedao contratual
ultrapassagem do limite nominal de capacidade do Centro de Integrao de
Ressocializao de 3.126 internos.

Caber a Polcia Militar pernambucana a manuteno dos servios de

policiamento e vigilncia externa na unidade prisional, nos vrios postos de
segurana, bem como o acompanhamento em escoltas para hospitais, frum e
outros locais, dentro e fora dos limites do municpio, e ainda interveno na rea
interna das unidades, por solicitao da direo.

A concessionria tambm ser responsvel pela reinsero dos internos

sociedade, com a realizao de projetos que devero ser implantados com o
propsito de possibilitar a educao e a qualificao profissional, bem como a
possibilidade de trabalho e sua respectiva remunerao, e o resgate da cidadania.

Alm do fator financeiro, outro fator relevante que integra a punibilidade do

parceiro privado (em caso de m gesto do presdio) se for declarada a

150
SEPLAN. Itaquitinga vai abrigar presdio. Secretaria de Planejamento e gesto de Pernambuco.
Disponvel em < http://www.ppp.seplan.pe.gov.br/noticias.php?id=36 >. Acesso em 07.11.2010.
 128

caducidade da concesso administrativa. Ela pode acontecer quando houver, entre

outras ocorrncias: servio prestado inadequada ou deficientemente (de acordo com
o Quadro de Indicadores de Desempenho); reiterada oposio ao exerccio da
fiscalizao, no acatamento de determinaes ou sistemtica desobedincia s
normas de operao; se a concessionria no cumprir as penalidades impostas por
infraes nos prazos estabelecidos; se obtiver notas de desempenho que
caracterizem desempenho geral nulo na prestao de servio por dois trimestres
consecutivos, em virtude do descumprimento das metas estabelecidas no Quadro de
Indicadores de Desempenho.

Se a concessionria, no prazo fixado, no corrigir as falhas e transgresses

apontadas, o governo instaurar o competente processo administrativo para
configurar a inadimplncia da concessionria e, consequentemente, a retomada da
administrao prisional.

Pode-se verificar que o setor pblico est equipado com instrumentos

eficazes para o total cumprimento das obrigaes por parte do parceiro privado;
tanto no campo financeiro, quanto no campo administrativo (caducidade do
contrato).

6.2.2 Implantao das PPPs em Minas Gerais

O Estado de Minas Gerais abriu consulta pblica, em janeiro de 2008, com

vista ao processo de licitao para, no regime de concesso pblica, efetivar a
construo e gesto de um complexo penal nos moldes de PPP. O prazo para a
gesto do complexo ser de 27 anos.

A capacidade ser para cerca de 3.000 detentos, em Ribeiro das Neves, na

regio metropolitana de Belo Horizonte. O teto para manuteno do preso ser de
2.100 reais por ms, valor 20% abaixo do custo atual.
 129

Por ano, o edital prev o pagamento mximo de 76 milhes de reais ao

vencedor da concorrncia151.

Para a concessionria, entre outras responsabilidades, est prestar servios

na rea jurdica, psicolgica, mdica, odontolgica, psiquitrica, assistencial,
pedaggica, esportiva, social e religiosa, para o desenvolvimento e
acompanhamento dos sentenciados, em conformidade com o disposto na Lei de
Execuo Penal.

O projeto que est sendo desenvolvido foi embasado em alguns princpios. O

primeiro a necessidade de uma gesto profissional de unidades penitencirias, de
modo a imprimir conceitos de qualidade e eficincia na custdia do indivduo infrator,
promovendo a efetiva ressocializao deste.

O segundo a importncia de controle e transparncia na execuo da

poltica de segurana pblica.

O terceiro a relevncia de padres contratuais que incentivem a cooperao

entre o setor pblico e privado, para que os ganhos de eficincia possam ser
verificados e os nveis adequados de retorno sejam garantidos ao operador e ao
investidor152.

O poder pblico permanece responsvel pelas atividades de segurana

armada nas muralhas e pela segurana externa unidade, bem como pela
superviso, controle e monitoramento de todas as atividades. O diretor de segurana
tambm permanece como agente governamental e tem exclusivamente as
responsabilidades de monitorar e supervisionar os padres de segurana da
unidade, alm de aplicar eventuais sanes administrativas aos internos.

O governo do Estado tambm se responsabiliza por administrar as

transferncias dos presos relacionadas unidade, sendo vedada expressamente
qualquer forma de superlotao.

151
SETTE (op. cit.).
152
MINAS GERAIS. Projeto PPP no sistema penitencirio. 3.000 mil vagas prisionais. Disponvel em
< http://www.ppp.mg.gov.br/pppemminas/projetos-ppp/penitenciarias/ >. acesso em 07.11.2010.
 130

A remunerao do parceiro privado ser vinculada disponibilidade da vaga

prisional e aos indicadores de desempenho dos servios prestados. Dentre os
indicadores definidos esto: nmero de fugas; nmero de rebelies; nvel
educacional dos internos; proporo de internos que trabalham; quantidade e
qualidade da assistncia jurdica e psicolgica dos presos153.

A questo de a remunerao do parceiro privado estar, tambm, vinculada

qualidade dos servios prestados tem duas finalidades: primeiro, quanto menor for o
nmero de fugas/rebelies/motins, quanto maior o nvel educacional dos presos e a
proporo dos internos que trabalham ou a qualidade dos servios de sade,
assistncia jurdica, entre outros, maior ser a remunerao da concessionria e
melhores chances de sucesso ter o reingresso do detento na vida em sociedade,
sendo menor o ndice de reincidncia criminal.

153
MINAS GERAIS. Projeto PPP no sistema penitencirio. 3.000 mil vagas prisionais. Disponvel em
< http://www.ppp.mg.gov.br/pppemminas/projetos-ppp/penitenciarias/ >. Acesso em 07.11.2010.
 131

CAPTULO VII

7 FORMAS DE PRIVATIZAO DOS PRESDIOS

Necessrio se faz a compreenso das vrias significncias que pode assumir a

expresso privatizao dos presdios. Isso ajudar, certamente, a alcanar um
diagnstico mais cuidadoso quanto viabilidade das prises privatizadas pela qual o
capital privado se relaciona com o crcere. Maurcio Kuehne154 aponta para quatro
enfoques principais no fenmeno da privatizao carcerria.

O primeiro e mais radical desses enfoques consiste na construo e

administrao plena dos estabelecimentos carcerrios por sociedades empresrias
privadas. O prprio Kuehne, analisando nossas matrizes normativas, mormente no
que diz respeito ao monoplio estatal do jus puniendi, enftico ao concluir que
essa administrao total pela empresa privada (...) completamente descartada em
nosso ordenamento jurdico155.

Outra possibilidade seria a construo dos presdios pelo capital privado, com
posterior locao pelo poder pblico. Tal hiptese, contudo, no teria nenhum
reflexo sobre o trabalho dos detentos, que continua controlado pelo Estado.

Um terceiro enfoque seria a utilizao da mo-de-obra carcerria pela

empresa, para recuperar os custos com a construo, manuteno e administrao
do presdio.

A ltima possibilidade visualizada por Kuehne (2005) consiste na terceirizao

de determinados segmentos da administrao prisional. Em cada um desses
possveis arranjos pode-se identificar uma variedade de problemas de ordem tica,
poltica e jurdica, que ser estudada adiante, buscando sempre reafirmar a
universalizao da proteo ao trabalho e a salvaguarda dos direitos humanos.

154
KUEHNE, Mauricio. Lei de execuo penal anotada. So Paulo: Juru, 2005.
155
Idem (p. 161).
 132

7.1 OBSTCULOS TICOS

Os obstculos de natureza tica estariam ligados ao prprio princpio tico da

liberdade individual, consagrado na Constituio Federal brasileira como garantia
constitucional do direito liberdade.

De acordo com esse princpio, a nica coao moralmente vlida seria aquela
imposta pelo Estado por meio da execuo de penas ou outras sanes, sendo
ainda que o ente estatal no est legitimado a transferir o poder de coao a uma
pessoa fsica ou jurdica.

Do ponto de vista tico, seria intolervel que um indivduo, alm de exercer

domnio sobre outro, aufira vantagem econmica do trabalho carcerrio.

Esse ofcio faz parte da natureza da pena e somente ao Estado ser

moralmente lcito obter receita do mesmo.

Segundo Arajo Junior156, este princpio tico est consagrado nas Regras
Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, estabelecidas pela Organizao das
Naes Unidas em 1955.

Tais regras determinam que o trabalho penitencirio, embora obrigatrio, no

dever ter carter aflitivo (Regra 71.1) e que a organizao do trabalho penitencirio
dever assemelhar-se o mais possvel que se aplica a um trabalho similar fora do
estabelecimento (Regra 72.1).

O respeito aos preceitos da ONU tradicional no Brasil, assim como

tradicional, tambm, o respeito aos preceitos ticos, em matria de trabalho
prisional.

Seria, portanto, intolervel enriquecer sobre a base do quantum de castigo

que seja capaz de infringir a um condenado.

156
ARAJO JUNIOR (op. cit.).
 133

7.2 OBSTCULOS JURDICOS

No Brasil, a execuo penal sempre pretendeu ser uma atividade jurisdicional.

Atualmente, com a Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210 de 11/07/84), o carter
jurisdicional e processual da execuo ficou perfeitamente marcado.

O princpio da jurisdio nica atribui ao Estado o monoplio da imposio e

da execuo de penas ou outras sanes. Inconcebvel seria que o Estado
executasse a tutela jurisdicional, representado por autoridade que no se reveste de
poderes suficientes para tanto. O Estado no est legitimado para transferir a uma
pessoa fsica ou jurdica o poder de coao de que est investido e que
exclusivamente seu. A violao de indelegabilidade da atividade jurisdicional
importaria em inconstitucionalidade.

7.3 OBSTCULOS POLTICOS

Privatizar prises significa consagrar um modelo penitencirio que a cincia

criminolgica revelou fracassado e, alm disso, considerado violador dos direitos
fundamentais do homem.

Vale ressaltar que o antigo liberalismo poltico preconizado por Adam Smith,
mesmo com todo estmulo participao privada na vida econmica, jamais colocou
em dvida o monoplio do Estado com referncia s atividades de segurana
pblica, administrao da justia e defesa nacional. Transferir essas atividades a
particulares seria negar existncia ao prprio rgo poltico, seria desvirtuar-lhe o
ser, o prprio significado.

O objetivo terico da administrao penitenciria combater a criminalidade,

e no obter lucros; ora, as empresas que desejam participar da administrao
penitenciria visam obter lucro e retir-lo da prpria existncia da criminalidade;
 134

logo, tais empresas no iriam lutar contra a criminalidade e, se no tm tal interesse,

no devem administrar prises.

7.4 ANLISE DOUTRINRIA DA PRIVATIZAO DE PRESDIOS

Na edio 2101, a revista Veja157 divulgou dados interessantes e favorveis

privatizao de presdios. Comparou o Presdio Central de Porto Alegre,
considerado o pior do pas, com a Penitenciria Industrial de Joinville. Segundo a
revista, os resultados so to promissores que existe uma tendncia de ampliar a
participao da iniciativa privada na rea prisional, seja por meio de terceirizao,
seja por meio de PPP.

Dante Alighieri158 descreve o inferno como um lugar mido, sujo, ftido,

sombrio, mal iluminado. A foto estampada na reportagem supramencionada retrata o
inferno de Dante no Presdio Central de Porto Alegre, onde as condies de
habitao so abjetas.

Dos modelos de privatizao que se destacam, o americano permite maior

autonomia no gerenciamento do estabelecimento, j no francs a participao do
Estado maior o modelo brasileiro de privatizao tende a se aproximar do
modelo francs.

D'Urso159 defende a tese da privatizao de presdios como forma redutora

dos malefcios causados pelas prises brasileiras modernas. De acordo com o atual
presidente da Ordem dos Advogados do Brasil paulista, o preso custa ao Estado 50
dlares por dia, enquanto na administrao privada o valor cairia para 25 dlares.

157
SCHELP, Diogo. Nem parece presdio. Veja. Ed. 2101, 25.02.2009. So Paulo: Abril, 2009, pp. 85-
7.
158
ALIGUIERI, Dante. A divina comdia. Vol.1, 2. ed. So Paulo: Edusp, 1979.
159
D'URSO, Luiz Flvio Borges. A privatizao dos presdios. Disponvel em <
http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/19923/A%20privatiza%c3%a7%c3%a3o%20dos%2
0pres%c3%addios.pdf?sequence=1>. Acesso em 07.11.2010.
 135

'8UVR ainda avalia que, se a Constituio Federal no proibiu a privatizao,

permitiu. E conclui distribuindo as tarefas: a jurisdicional sempre nas mos do
Estado-juiz, restando ao particular cuidar da alimentao, limpeza, roupas, e demais
servios materiais da execuo penal.

Em 2003, '8UVR que presidiu o Conselho Estadual de Poltica Criminal e

Penitenciria de So Paulo e Membro do Conselho Penitencirio Nacional do
Ministrio da Justia e atual presidente da OAB/SP, emitiu a seguinte opinio:

Registro que sou amplamente favorvel privatizao, no modelo francs

e as duas experincias brasileiras, uma no Paran h um ano e outra no
Cear, h dois meses, h de se reconhecer que so um sucesso, no
registram uma rebelio ou fuga e todos que orbitam em torno dessas
XQLGDGHVUHYHODPTXHDutopia de tratar o preso adequadamente pode se
transformar em realidade no Brasil. (...) Das modalidades que o mundo
conhece, a aplicada pela Frana a que tem obtido melhores resultados e
testemunho que, em visita oficial aos estabelecimentos franceses, o que vi
foi animador. Trata-se de verdadeira terceirizao, na qual o administrador
privado, juntamente com o Estado fazem parceria administrativa, inovando
o sistema prisional. J o modelo americano, o qual tambm visitei, tal seria
inaplicvel ao Brasil, porquanto a entrega do homem preso ao particular
total, fato que afrontaria a Constituio brasileira (...). De minha parte, no
me acomodo e continuo a defender essa experincia no Brasil, at porque
no admito que a situao atual se perpetue, gerando mais criminalidade,
sugando nossos preciosos recursos, para piorar o homem preso que
retornar, para nos dar o troco!160

7.5 DA CONSTITUCIONALIDADE DA PARCERIA PBLICO-PRIVADA NA GESTO

DE PRESDIOS

Uma das principais alegaes dos doutrinadores contrrios proposta de

privatizao do sistema prisional a alegao de inconstitucionalidade de tal medida
uma vez que o poder de imprio do Estado, e esta funo jamais poder ser
delegada a um particular.

Nesse sentido, pode-se verificar que a PPP no a privatizao total, ou seja,

no ser entregue todo o poder do Estado ao particular, mas, sim, alguns servios,
portanto, a execuo da pena privativa de liberdade ser sempre prerrogativa

160
'8562 (op. cit.).
 136

estatal. O que ser delegado ao particular a maneira de executar a pena,

limitando-se o particular a servios de hotelaria e no interferindo diretamente na
individualizao da pena.

No se tem a menor dvida de que a PPP, tambm em presdios, tem lastro

jurdico adequado. No se est a propor, pura e simplesmente, a privatizao de
presdios, nem a retirada do Estado desse vital setor.

Ao contrrio, quer-se reforar a presena do Estado com novas parcerias,

dentro de um ambiente de cooperao, comprometimento com metas e resultados.
Quer-se agregar legalidade o princpio da eficincia administrativa, ambos inscritos
expressamente no art.37, caput, da Magna Carta. o que autoriza e visa tornar
realidade o projeto de PPP, uma das principais iniciativas do Ministrio Federal do
Planejamento 161.

Tal modalidade de contrato foi regrada na esfera federal pela Lei n

11.079/2004, j tendo sido criado, inclusive, por meio do Decreto n 5.385, de 4 de
maro de 2005, o Comit Gestor de Parceria Pblico-privada Federal (CGP).
Tambm foi regrada na esfera estadual por meio da Lei n 12.234/2005,
estabelecendo a natureza (art. 2 ) e o que pode ser objeto de Parceria Pblico
Privada (art. 3).

No caso dos presdios, trata-se de concesso administrativa, tendo em vista

que ocorrer repasse financeiro do Estado, porm sem cobrana de tarifa do usurio
do servio no caso, o prisioneiro. verdade que, numa viso mais limitadora, o
preso no seria propriamente um usurio, porquanto no lhe dada essa opo de
usar ou no usar o sistema. Ele seria, sem embargo, no apenas um usurio
forado, compelido, mas um beneficirio dos servios pblicos internos e um
destinatrio de outros servios pblicos, como os de vigilncia, segurana,
monitoramento.

161
O Ministrio do Planejamento, possui inclusive uma carteira de projetos para serem efetivados por
meio de parceria pblico -privada, no perodo compreendido entre os anos de 2004 e 2007, incluindo
rodovias, ferrovias, portos, e obras de irrigao, projetos estes que somam um total de 13 bilhes de
reais. Disponvel em < www.planejamento.gov.br >. Acesso em 09.11.2010.
 137

Ademais, sendo portador de direitos fundamentais perante o Estado, o preso

resulta posicionado como usurio, eis que lhe assiste razo ao reivindicar
determinados padres de qualidade, segurana, higiene, sade. De sorte que no
parece invivel considerar o presidirio como genuno usurio do sistema, ainda que
tal terminologia possa parecer, num olhar preliminar, inadequada.

Grande parte daqueles que rechaam a proposta da terceirizao ou de PPP

dos presdios brasileiros tem como ponta de lana de argumentao o fato de ser
monoplio do poder pblico o controle da execuo penal. Tal questo pacfica,
ningum a discute. Ao poder pblico, consubstanciado tanto no Executivo quanto no
Judicirio, compete a gesto do sistema, com prerrogativas indisponveis.

Entretanto, toda a sociedade pode vir a colaborar para a melhoria da

execuo da pena, entendimento este, alis, respaldado pelo artigo 4 da Lei de
Execuo Penal. E a administrao dos presdios, no importa se no sistema misto
ou essencialmente pblico, dever ser supervisionado pelo Departamento
Penitencirio Nacional, o qual, alis, j possui tal atribuio, segundo o art. 72, inciso
II, da Lei de Execuo Penal.

Assim, casos de m administrao em presdios terceirizados, que firam o

interesse pblico, faro com que os contratos eventualmente estabelecidos entre o
poder pblico e as empresas privadas possam ser imediatamente rescindidos, vez
que tal opo se configura como direito da administrao pblica, uma das clusulas
exorbitantes, por meio de ato fundamentado e observado o devido processo legal.

Nas palavras de Digenes Gasparini162:

Nos contratos administrativos reconhecem-se em razo da lei, da doutrina

e da jurisprudncia, a favor da Administrao Pblica contratante, certas
prerrogativas, a exemplo de: a) modificar a execuo do contrato a cargo
do contratante particular; b) acompanhar a execuo do contrato; c) impor
sanes previamente estipuladas; d) rescindir, por mrito ou legalidade, o
contrato.

162
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 81.
 138

Em suma: se for irregular a administrao dos presdios sob os cuidados de

entes privados, o poder pblico ter todo um rol de prerrogativas para fazer com que
o interesse pblico se sobreponha aos interesses dos particulares.

Sempre deve se buscar a autossustentabilidade das unidades prisionais, com

o objetivo de alocar, cada vez menos, recursos estatais para o funcionamento do
estabelecimento prisional. O trabalho do sentenciado, incluindo remunerao e
perodo de descanso, dentre outros fatores, deve ser definido e regulado em
conformidade com a Lei de Execues Penais.

Sobre a privatizao, Fernando Capez163 contundente:

melhor que esse lixo que existe hoje. Ns temos depsitos humanos,
escolas de crime, fbrica de rebelies. O estado no tem recursos para
gerir, para construir os presdios. A privatizao deve ser enfrentada no do
ponto de vista ideolgico ou jurdico, se sou a favor ou contra. Tem que ser
enfrentada como uma necessidade absolutamente insupervel. Ou
privatizamos os presdios; aumentamos o nmero de presdios;
melhoramos as condies de vida e da readaptao social do preso sem
necessidade do investimento do Estado, ou vamos continuar assistindo
essas cenas que envergonham nossa nao perante o mundo. Portanto, a
privatizao no a questo de escolha, mas uma necessidade
indiscutvel, um fato.

7.6 DO TRABALHO CARCERRIO NAS PPP NA GESTO DE PRESDIOS

Outrossim, a doutrina apresenta pensamentos contrrios tese da

privatizao, sob o argumento da explorao do trabalho do preso pela empresa
privada, caracterizando trabalho forado, e de obter lucro na explorao do
sofrimento do homem encarcerado, alm do possvel apego ao lucro excessivo.

O trabalho das atividades que guarda maior identificao com o prprio

elemento humano. Assim, encarrega-se o trabalho de criar os ambientes artificiais
durveis, nos quais a marca do humano seja slida, indelvel. Toma-se, ento, o

163
DATAVENI@. Direito Pblico em pauta. Entrevista concedida por Fernando Capez, Dataveni@,
Entrevistas, ano VI, n 55, maro de 2002. Disponvel em < http://www.datavenia.net >. Acesso em
07.11.2010.
 139

raciocnio de Hannah Arendt164 para afirmar que a ao do homo faber parece

essencial para a construo de ambientes humanos. Nesse sentido, conforme bem
sintetiza Daniela Muradas165, a existncia do homem existncia pelo trabalho (...).
O trabalho um processo de formao do homem.

O cio absoluto, e isso comprovado na experincia histrica dos presdios,

animaliza os indivduos, bloqueando a construo e a manuteno de ambientes
humanos. O trabalho indigno ou superexplorado, da mesma forma, desumaniza.
Restam, da, as cogitadas benesses da laborterapia, por meio da qual a relao
indivduo-ambiente parece ganhar maior equilbrio.

Parece, aqui, necessrio dar breve notcia sobre a evoluo histrica do

trabalho carcerrio, associado s mudanas que acometeram o prprio sistema
penal ao longo dos sculos. Chegando-se, enfim, aos modelos prisionais que
vigoram na atualidade, mais slida ser compreenso de qual o papel que o
trabalho desempenha nos presdios de nosso tempo.

7.6.1 O Trabalho Penitencirio ao Longo da Histria

Chama-se de fase religiosa e crist do trabalho penitencirio o perodo que

abrange a introduo do trabalho em algumas prises a partir do sculo XVI at o
sculo XVII, por influncia do sistema da Igreja, das suas organizaes ou
instituies, erguidas graas s ideias e esforos de autorizados representantes
seus, principalmente na Itlia. Da mesma maneira abrange na fase crist do trabalho
a introduo por influencia de ideias crists, como dos burgueses protestantes que
levantaram as prises de Amsterd em 1595 e 1598.

164
ARENDT, Hannah. A condio humana. Trad. Roberto Raposo. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 149.
165
MURADAS, Daniela. Trabalho, tica e direito: fundamentos da tica hegeliana para a restrio
jurdica da negociao coletiva. Dissertao (Mestrado em Relaes Sociais) Faculdade de Direito
da UFMG, Belo Horizonte, 2002, p. 80.
 140

O trabalho na priso era contrrio Penitncia Cannica, pois antigamente

prevalecia nas prises a recluso pura e simples, num mosteiro ou na priso
episcopal, com a ideia de contemplao e meditao do delinquente para
arrepender-se do delito praticado. Esse regime consiste essencialmente na privao
da nutrio e do bem-estar corporal em geral o jejum, privao total ou parcial de
todos os alimentos que no sejam necessrios simples conservao da existncia
durante todo ou parte do perodo da pena. Tais so os sofrimentos impostos ao
condenado.

Portanto, a partir do sculo XVI, os princpios de emenda moral do homem

cado saram dos ambientes acanhados e fechados das clausuras e dos mosteiros
para penetrar nas instituies civis, e a ideia de trabalho comeou a surgir com mais
clareza como mtodo moralizador, um dos elementos da reabilitao moral do
criminoso.

Se o trabalho penitencirio era relegado para um plano inferior, porque

perturbava a contemplao e a meditao do delinquente, e j que o isolamento
celular era um entrave para sua utilizao, passou, entretanto, a ser encarado como
elemento de melhoria nas prises seculares, inspiradas pela Igreja. Foi preciso
deixar os ambientes monsticos para ter expresso e valor o trabalho penitencirio.

Embora o trabalho, nessa fase religiosa, possa ser suscetvel de discusso e

de critica pela imposio de princpios teolgico-penais, em contraste com a
ociosidade predominante na maioria das prises resultou em grande progresso para
a poca.

Somente com a humanizao das penas e o triunfo da pena de priso, o

trabalho passou a desempenhar novas funes no mbito carcerrio. Sobre essa
virada fundamental, discorreu Miotto166:

Integrando-se no regime de execuo da pena (da sano penal) o

trabalho um valor instrumental para o condenado, o que coisa bem
diversa de ser o trabalho uma espcie de pena trabalho forado como
ocorria no passado (...). Neste ltimo caso, o condenado que o
instrumento de trabalho o que imoral, inquo, desumano (de vez que
coisifica o homem).

166
MIOTTO (op. cit., p. 493).
 141

A penitenciria de Auburn, no Estado de Nova Iorque, sagrou, ao final do

sculo XVIII, um modelo caracterizado pelo isolamento celular durante a noite e pelo
trabalho conjunto em absoluto silncio durante o dia. Fernando Salla 167 assevera
que o sucesso desse sistema foi garantido, em muito, pela sua similitude fbrica,
implantando no interior do crcere o trabalho produtivo, que requer determinadas
regras para a interao entre os condenados, no sentido dos tempos e modos
similares ao do trabalho operrio, provocando a substituio da disciplina
simplesmente fundada na vigilncia pela disciplina da organizao do trabalho.

7.6.2 Papel e Finalidade do Trabalho no Crcere

Pode-se afirmar que a maioria dos modelos de aplicao da pena privativa de

liberdade tem no trabalho dois elementos fundamentais, em primeiro lugar, busca-se
a disciplina dos internos e organizao do ambiente prisional, em segundo lugar, o
objetivo da regenerao e ressocializao dos indivduos presos, o que faz do
trabalho verdadeiro pilar do tratamento penitencirio.

Ao criar uma rotina produtiva, rejeitar a insubmisso e premiar os bons

operrios, o trabalho tem uma fora disciplinar inigualvel no ambiente prisional. Por
meio do trabalho, o indivduo encarcerado adere mais fortemente a uma srie de
regras hierrquicas tpicas dos presdios, retendo paixes e mpetos. O hbito de
trabalhar dociliza (apesar de, por uma tica transversa, tambm fomentar a
organizao da resistncia) e incorpora o indivduo quela diagramao de
autoridade, o que ajuda a manter a organicidade da instituio em funcionamento.

A finalidade ressocializadora tambm central no discurso justificativo do

verdadeiro triunfo da privao de liberdade no ltimo sculo. Verbos como

167
SALLA, Fernando Afonso. Trabalho penal: uma reviso histrica e as perspectivas frente
privatizao das prises. Dissertao (Mestrado em Direito Penal) Faculdade de Filosofia, Letras e
Cincias Humanas da USP, 1991, p. 69.
 142

readaptar, reeducar, regenerar e reintegrar so verdadeiras palavras de ordem

nesse discurso. Na lio de Tarcsio Maciel Chaves de Mendona168:

Viver em grupo pressupe uma renncia ao individualismo absoluto

diretamente proporcional preocupao que se deve dirigir ao outro. O
trabalho atende a essa finalidade na medida em que destinado
construo do bem comum. Aquele que trabalha, portanto, mostra-se
integrado ao grupo social.

Esse adensamento moral patrocinado pelo trabalho no presdio est fortemente

ligado reabilitao do indivduo encarcerado, para que este aceite
conscientemente as regras seguidas em sociedade. Firma-se, a, a ideia de um
verdadeiro tratamento prisional, que seja um bem para o delinquente, removendo-o
da margem do tecido social. Miguel Reale Jnior169 captura bem esse papel mediato
do trabalho penal, pela reintegrao futura do indivduo sociedade:

Outorga-se um prmio ao trabalho tal o relevo que possui o exerccio de

tarefas, seja para o presente, como condio de higiene mental e sustento
da famlia, que no pode ser em atividades sem expresso econmica,
visando ao futuro viabilizar a obteno de emprego, com o aprendizado
recebido.

Para Marx170, o crime e a punio prisional tm papel funcional especfico no

modo de produo capitalista:

Um filsofo produz idias, um poeta poemas, um pastor sermes, um

professor tratados, etc. Um criminoso produz crimes (...). O criminoso no
produz somente crimes, ele produz tambm o Direito Penal e, em
conseqncia, tambm o professor que produz cursos de Direito Penal (...).
O criminoso produz, alm disso, toda a polcia e toda a justia penal, os
beleguins, juzes, carrascos, jurados etc. (...). Enquanto o crime retira uma
parte da populao suprflua do mercado de trabalho e assim reduz a
competio entre os trabalhadores (...) a luta contra o crime absorve outra
parcela dessa mesma populao.

Tratando da especificao e da delinquncia, Foucault171 entende que a priso

tem um papel produtivo bastante peculiar, dotando de alta carga simblica a
persecuo penal pela privao de liberdade:

168
MENDONA, Tarcsio Maciel Chaves. Da obrigatoriedade do trabalho do condenado.
Dissertao (Mestrado em Direito Penal) Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, 2004, p.
33.
169
REALE JNIOR, Miguel. Instituies de direito penal: parte geral. V. 2. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 16.
170
MARX, Karl. Teorias da mais-valia. Trad. Vincius Caldeira Brant. O trabalho encarcerado. Rio de
Janeiro: Forense, 1994, p. 31 e 36.
 143

O circuito da delinqncia no seria o subproduto de uma priso que, ao

punir, no consegue corrigir: seria o efeito direto de uma penalidade que,
para gerir as prticas ilegais, investiriam algumas delas num mecanismo de
SXQLomR-UHSURGXomR GH TXH R HQFDUFHUDPHQWR VHULD XPD GDV SHoDV
principais.

Todo esse argumento crtico envolve um imenso discurso de justificao de

fundo jurdico e humanitrio, pela punio legtima e reabilitao. Disse o Marqus
de Beccaria172, prenunciando uma marcha pela justia e razoabilidade da execuo
penal: As penas que vo alm da necessidade de manter o depsito da salvao
pblica so injustas por sua natureza; e tanto mais justas sero quanto mais
sagrada e inviolvel for a segurana e maior a liberdade que o soberano propiciar
aos sditos.

Depara-se, ento, com questes emblemticas relacionadas ao trabalho

prisional, como: at que ponto o benefcio da laborterapia resiste engrenagem do
capital e necessidade social da delinquncia? O trabalho ajuda na manuteno da
salvao pblica de Beccaria? Essas questes estruturais devem informar sempre
os diagnsticos especficos e as solues propostas para o sistema prisional.

7.6.3 A Lgica do Trabalho no Crcere Privatizado: Prs e Contras

A introduo de capitais privados nos estabelecimentos prisionais para a

configurao da execuo penal e, consequentemente, para o trabalho dos reclusos
diversificada e sustenta uma gama de argumentos favorveis e desfavorveis
adoo do sistema. Podem-se destacar aqui algumas facetas que podem ter maior
peso na deciso por adotar ou proibir o trabalho dos internos, aliadas ao fenmeno
da injeo de capital privado nas prises.

171
FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. Trad. Raquel Ramalhete.
Petrpolis: Vozes, 2000, p. 244.
172
BECCARIA (op. cit., p. 20).
 144

Na dcada de 1960, Henry Ford173 salientou a necessidade de aliviar o nus

social do encarceramento por meio do uso racionalizado da prpria fora produtiva
dos apenados com privao de liberdade. Ford advogava a autossuficincia das
prises, a ser obtida com os recursos advindos do prprio trabalho dos internos,
organizados sob a influncia direta dos princpios econmicos.

Ainda nessa lgica utilitria, surgiu a ideia da formao de uma poupana para
os presos, constituda dos rendimentos auferidos com o trabalho encarcerado, a ser
resgatada quando do trmino do tratamento penitencirio. Tal peclio faria da
reintegrao social um processo mais vivel e ameno, no qual restaria preservada a
dignidade do egresso do sistema prisional174.

Outrossim, a faceta utilitria do trabalho prisional ganha fora, pois o

desempenho de atividades similares quelas exercidas no mercado de trabalho
alm-muros, durante o perodo da execuo penal, mantm mais altas as chances
de o interno ser reintegrado estrutura produtiva quando regressar liberdade. E,
para desempenhar tal mister de capacitao e atualizao da fora produtiva, o
capital privado tenta se vender como a soluo por excelncia.

E a lgica da defesa do trabalho prisional encontra na necessidade de

manuteno da famlia do preso e na indenizao das vtimas outro ponto de apoio.
Tal argumento pode ser extremamente persuasivo, por ter forte carga moral.
Neuman e Irzurzin175, por exemplo, defendem que:

Todo el que entra en la crcel debe trabajar aunque sean pocos meses.
Ese trabajo debe ser til, provechoso y bien remunerado. Ha de servir a la
manutencin de su familia que se ve privada moral y econmicamente.
Tambin, y en la medida de lo posible, a la indemnizacin de las vctimas
de determinados delitos o sus famlias.

173
NICOLI, Pedro Augusto Gravat.Trabalho Encarcerado e a privatizao dos presdios: reflexes
luz da conveno 29 da OIT. Artigo disponvel em <
http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/832/592 >. Acesso em 19.10.2010.
174
Vale aqui um breve parntese para salientar a fora desse argumento, a ser ilustrada pela adoo
da ideia na legislao brasileira (art. 29, 2 da Lei de Execuo Penal Lei n. 7.210/84): $UW 
2. Ressalvadas outras aplicaes legais, ser depositada a parte restante para a constituio do
SHF~OLRHPFDGHUQHWDVGHSRXSDQoDTXHVHUiHQWUHJXHDRFRQGHQDGRTXDQGRSRVWRHPOLEHUGDGH
175
NEUMAN, Elias; IRURZUN, Victor. La sociedad carcelaria. Buenos Aires: Depalma, 1974, p. 27.
7UDGXomROLYUH7RGRDTXHOHTXHHQWUDQRFiUFHUHGHYHWUDEDOKDUDLQGDTXHGXUDQWHSRXFRVPHVHV
Esse trabalho deve ser til, proveitoso e bem-remunerado. Deve servir manuteno de sua famlia,
que se v privada moral e economicamente. Tambm, e na medida do possvel, indenizao das
YtWLPDVGHGHWHUPLQDGRVGHOLWRVRXVXDVIDPtOLDV
 145

A ideologia da privatizao do sistema prisional enfrenta o primeiro grande

problema, que a questo estrutural. A gesto carcerria privada traria, em tese, a
desburocratizao e a otimizao, mas, na prtica essas vantagens podem ser
inviabilizadas, como, por exemplo, a necessidade da formao de uma estrutura
estatal fiscalizadora e o crescimento dos custos reflexos para o Estado. Estes
ltimos podem concretizar-se em benefcios e isenes tributrias, por meio dos
quais o Estado deixaria de arrecadar, ocasionando perda que deve integrar o
cmputo final das vantagens. Alm disso, a projeo de preos fornecida pelos
particulares tem algumas experincias de falncia prtica, sobretudo nos Estados
Unidos.

Alm dos eventuais desvios de efetivao, h questes como o crescimento

no nmero de presdios e presidirios em consequncia direta da proposta de tornar
negcio a administrao carcerria, pela prpria vocao expansiva do capital
privado.

O receio daqueles que se mostram contrrios privatizao dos presdios

reside principalmente nesse ponto, ou seja, de que na nsia de auferir lucros a
iniciativa privada se distancie por completo dos fins da pena de priso e do homem
encarcerado que necessita de reabilitao para reintegrar-se sociedade, ou seja, a
gerao do lucro a partir da miserabilidade do ser humano.

E esta questo se coloca ainda mais implacvel quando se lida com o

trabalho encarcerado, conforme assinalou Salla, ao afirmar ser aceitvel que o
Estado procure reduzir os custos por meio da utilizao do trabalho do preso, porm,
no se justificaria lucrar atravs dele, nem mesmo recorrendo a empresas
privadas176.

Vislumbra-se, a partir desse rol de indagaes, que muitos e delicados so os

reflexos jurdicos das privatizaes, exatamente por ter o servio pblico prisional
feies to peculiares, lidando com uma situao de extremos jurdicos. H, como
anotou Cordeiro177, delegao de aspectos derivados do jus puniendi estatal para o

176
SALLA (op. cit., p. 134).
177
CORDEIRO (op. cit., 2004, p. 59).
 146

particular, a partir do exato momento que se entrega iniciativa privada a

responsabilidade pela segurana interna da penitenciria.

E conclui a autora178:

$OpPGRFDUiWHUGHIODJUDQWHLOHJDOLGDGHGHTXHVHUHYHVWHDSHUPLVVmRGR
particular em aplicar sanes disciplinares aos presos, mediante a
aquiescncia do Estado, tal aspecto propicia e at mesmo estimula o
cometimento de arbitrariedades por parte dos administradores das prises
privatizadas. Atravs desse modelo (...) o Estado est delegando ao
particular parte de um direito que, historicamente, do qual sempre fora o
nico e exclusivo detentor, o direito de punir.

Em relao explorao do trabalho dos internos nessas instituies

privatizadas, mantm-se as mesmas emblemticas questes jurdicas. Os reclusos
que cumprem penas em presdios como mo-de-obra suscitam reflexes, visto que
se trata de um grupo vulnervel de indivduos, privados de liberdade de locomoo
e, reflexamente, de liberdade de escolha.

Como os presos j se encontram privados de liberdade, h risco evidente de

uma contratao privada de trabalho penitencirio envolver explorao, negando-se
assim qualquer pretenso do exerccio da voluntariedade. Quando essas prticas
constituem trabalho forado, elas agem em detrimento tanto do preso que trabalha,
como da populao economicamente ativa em geral. Pode-se tirar lucro privado de
encarceramento pblico?

Surgem, portanto, preocupaes quanto configurao de trabalho forado

ou obrigatrio, contemplados pela Conveno 29 da OIT.

At que ponto as benesses da laborterapia podero entrar em conflito com a

explorao do trabalho penitencirio pelo capital privado? Resta, ento, a busca pela
melhor interpretao do quadro dos fatos e da referncia normativa aplicvel, de
modo a estruturar respostas pautadas sempre na dignidade e efetivao dos direitos
humanos.

178
CORDEIRO (op. cit., 2004, p. 59).
 147

7.6.4 A Conveno 29 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)

Aprovada na 14 reunio da Conferncia Internacional do Trabalho em 1930,

a Conveno 29 da OIT entrou em vigor no plano internacional em 1 de maio de
1932, contando, desde a composio inicial, com massiva adeso por parte dos
Estados-membros, pela prpria importncia de seu contedo179.

A Conveno 29 trata do trabalho forado ou obrigatrio, estabelecendo

normas para a erradicao de todas suas formas. J no artigo inaugural, a
Conveno 29 afirma um claro compromisso de erradicao, de denotada urgncia:
Art. 1. Todos os Membros da Organizao Internacional do Trabalho que ratificam a
presente conveno se obrigam a suprimir o emprego de trabalho forado ou
obrigatrio sob todas as suas formas no mais curto prazo possvel.

As formas pelas quais se manifesta o trabalho forado sempre foram grande

preocupao da OIT; em trabalhos e relatrios, a prpria OIT coloca o trabalho
forado como realidade em evoluo, em construo.

A centralidade da Conveno 29 tambm reforada pelo fato de estar o

diploma includo na declarao da OIT sobre os Princpios e Direitos Fundamentais
no Trabalho, de 1998, por meio da qual, a organizao externa quelas que so,
efetivamente, as prioridades mximas na regulao e fiscalizao do trabalho ao
redor do mundo.

Ao alvorecer do novo milnio o homem ainda se encontra, recorrentemente,

s voltas com situaes de coisificao do humano, em evidente descompasso com
a marcha paralela de consolidao e efetivao dos direitos fundamentais.

O conceito de trabalho forado ou obrigatrio, consignado no art. 2 da

Conveno 29 da OIT, diz: Para os fins da presente conveno, a expresso
WUDEDOKR IRUoDGR RX REULJDWyULR GHVLJQDUi WRGR WUDEDOKR RX VHUYLoR H[LJLGR GH XP

179
No Brasil, a Conveno 29 foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 24, de 29 de maio de 1956,
ratificada em 25 de abril de 1957 e promulgada pelo Decreto n. 41.721, de 25 de junho 1957.
Encontra-se em vigor desde 25 de abril de 1958.
 148

indivduo sob ameaa de qualquer penalidade e para o qual ele no se ofereceu de

espontnea vontade.

Dentre as outras modalidades de trabalho forado, destacam-se dois

aspectos fundamentais: ameaa de penalidade ou ausncia de manifestao
espontnea da vontade, que sempre foram elementos tradicionalmente associados
estrutura de sujeio escravocrata e se mantiveram na concepo do trabalho
forado moderno.

Trazendo tal conceito ao universo carcerrio, verifica-se que os presdios, de

modo geral, podem conter essas facetas da ameaa de penalidade para o no
exerccio do trabalho.

Assim sendo, a pena pelo no-trabalho pode tomar a forma de excluso do

grupo, ou at mesmo de supresso dos benefcios das sanes premiais, como a
remio, por exemplo, sem falar na relao entre as unidades prisionais e os
internos, que pode abrigar essas formas de ameaa.

Outro ponto importante na definio do trabalho forado a liberdade de

escolha, manifestao espontnea da vontade para o trabalho.

Esto entre as preocupaes da OIT180 a respeito: forma e contedo do

consentimento; papel das presses externas ou das coaes indiretas e
possibilidade de revogar o consentimento dado livremente.

Nesse sentido, o consentimento de indivduos encarcerados afigura-se como

ponto de especial delicadeza. O prprio confinamento e o ambiente social do
crcere podem interferir, per se, na manifestao da vontade, direcionando-a para
tal ou qual caminho.

Alie-se isso ameaa de imposio de penalidade e voluntariedade, que

poder transmutar-se em uma possvel obrigatoriedade de contornos obscuros.

180
OIT. Aliana global contra o trabalho forado. Organizao Internacional do Trabalho, p. 6.
Disponvel em: < http://www.reporterbrasil.com.br/documentos/relatorio_global2005.pdf >. Acesso em
12.11.2010.
 149

7.6.5 O Trabalho em Presdios Privatizados

Analisando a possibilidade de se concretizarem no interior das cadeias

privatizadas situaes que a lei classifique como de trabalho forado, h que se
analisar, a priori, o qu especificamente estatui a Conveno 29 sobre a matria.

Diz o estatuto no art. 2.2:

 (QWUHWDQWR D H[SUHVVmR WUDEDOKR IRUoDGR RX REULJDWyULR QmR

compreender para fins da presente conveno: (...) c) qualquer trabalho
ou servio exigido de um indivduo como conseqncia de condenao
pronunciada por deciso judiciria, contanto que esse trabalho ou servio
seja executado sob a fiscalizao e o controle das autoridades pblicas e
que dito indivduo no seja posto disposio de particulares, companhias
ou pessoas privadas.

Em outras palavras, ao estabelecer uma exceo quilo que se considera

trabalho forado, a Conveno 29 expressamente permite as atividades laborais no
crcere, desde que controladas por agentes do Estado.

A classificao estabelecida pela Conveno 29 incide apenas sobre os

servios exigidos dos presidirios quando estes so colocados disposio dos
particulares.

Deve-se buscar entender, portanto, o sentido da expresso posto disposio,

por ser esta a definidora da materialidade do trabalho forado nos presdios
controlados por particulares, o que no se caracteriza como tarefa fcil.

No Relatrio-Geral da Comisso de Expertos da OIT, na sesso da

Conferncia 89, datada de 2001, o tema foi debatido com algum detalhe. Os
representantes de cada uma das classes, de acordo com a estrutura tripartite da
OIT, manifestaram o ponto de vista quanto ao significado de cuja expresso181:

181
OIT. General report of the Committee of Experts on the application of conventions and
recommendations. Organizao Internacional do Trabalho. Genebra: ILO, 2001. p. B.II..3.
 150

Um representante do governo expressou a viso de que um prisioneiro

somente poderia ser considerado posto disposio de uma companhia
privada nos casos em que o prisioneiro fosse empregado pela companhia
privada, que pode ser tanto a operadora da priso ou uma terceira parte, ou
em que o prisioneiro fosse colocado em uma posio de servido em
relao companhia privada (...). Prisioneiros tambm no deveriam ser
considerados como postos disposio de companhias privadas quando
as companhias no tiveram discricionariedade absoluta sobre o tipo de
trabalho que elas poderiam requisitar que os presos fizessem, mas foram
limitados por regras da autoridade pblica (trad. livre).

E, em concluso, diz o relatrio182:

A Comisso consistentemente afirmou que o trabalho para companhias

privadas poderia ser compatvel com o Artigo 2(2)(c) apenas onde os
prisioneiros trabalhassem em condies aproximadas de uma relao livre
de emprego. Isso necessariamente requer o consentimento voluntrio do
preso bem como outras garantias (...) cobrindo os elementos essenciais da
relao de emprego.

Assim, para que se pudesse compatibilizar o trabalho encarcerado e a

privatizao dos presdios, necessrio seria que os elementos de configurao do
trabalho forado (ausncia de voluntariedade e ameaa de penalidade) fossem
definitivamente afastados, em busca da reproduo mxima das condies que
permeiam as relaes livres de trabalho.

Nesse contexto, a explorao do trabalho dos internos nos crceres

privatizados merecedora de anlise jurdica das mais cuidadosas.

7.6.6 Lei de Execuo Penal Brasileira acerca do Trabalho no Crcere

Os diplomas penais nacionais que disciplinam a matria no tratam da

relao especfica entre a empresa dirigente do crcere privatizado e a mo-de-obra
presidiria. As hipteses de trabalho, interno e externo, previstas na Lei de
Execues Penais (Lei n. 7.210/84), no so reportadas a estabelecimentos

182
OIT (op. cit., B.II.4).
 151

carcerrios privatizados, nem tampouco implicam a colocao do apenado

disposio desses particulares.

So, a bem da verdade, hipteses de concretizao de um direito ao trabalho

previsto no art. 39 do Cdigo Penal. Vale frisar que, na disposio expressa do art.
28 da LEP, o trabalho do condenado , nomeadamente, condio de dignidade
humana.

Quanto ao trabalho interno, a LEP estabelece que este possa ser gerenciado
por fundao ou empresa pblica, facultando convnios com a iniciativa privada para
a implantao de oficinas em setores de apoio (art. 34, 2). A influncia do capital
privado, nesses casos, d-se de forma bastante restrita, dado que no h o controle
total sobre a mo-de-obra carcerria, no estando esta disposio daquele.

Em relao ao trabalho externo exercido para entidades privadas, h que se

observar o 3 do art. 36 da LEP, que diz: A prestao de trabalho a entidade
privada depende do consentimento expresso do preso. Quanto a essa expresso
da voluntariedade se aplicam todas as preocupaes suscitadas pela OIT e
discutidas anteriormente.

Em sntese, a transferncia da administrao prisional para mos particulares

abriga reflexos de legalidade questionvel, sobretudo quanto explorao do
trabalho carcerrio, em face das disposies da Conveno 29, dos limites
constitucionais e da prpria disciplina da execuo penal.

Portanto, depara-se com a diferena entre a simples participao de

entidades privadas no curso da execuo da pena privativa de liberdade, como
descrito na Lei de Execues Penais j mencionada, mesmo como tomadoras de
servio, e da transferncia para elas do controle sobre a mo-de-obra.

De acordo com a LEP brasileira, o momento da execuo da pena contm

uma finalidade reabilitadora ou de reinsero social, assinalando-se o sentido
pedaggico do trabalho.

Entende-se hoje por trabalho penitencirio a atividade dos presos e

internados, no estabelecimento penal ou fora dele, com remunerao equitativa e
 152

equiparada de pessoas livres no concernente segurana, higiene e direitos

previdencirios e sociais.

O trabalho prisional no constitui, portanto, per se, agravao da pena, nem

deve ser doloroso e mortificante, mas um mecanismo de complemento do processo
de reinsero social para prover a readaptao do preso, prepar-lo para uma
profisso, evitando assim a ociosidade.

Nas Regras Mnimas da ONU, prev-se que o trabalho penitencirio no deve

ter carter aflitivo (n.71.1); na medida do possvel dever contribuir, por sua
natureza, para manter ou aumentar a capacidade do preso para ganhar
honradamente a vida depois da liberao (n.71.4), e sua organizao e mtodos
devem assemelhar-se o mximo possvel s dos que realizam trabalho similar fora
do estabelecimento prisional a fim de trabalhar o preso para as condies normais
do trabalho livre (n.72.1).

Nos termos da LEP brasileira, o trabalho do condenado, como dever social e

condio de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva (art.28).
Ressalta-se, assim, no dispositivo, que o trabalho um dever do condenado, o que
reiterado no artigo 31, caput, e art.39, V, do referido diploma. No se confunde,
assim, com o trabalho espontneo e contratual da vida livre, j que entra no conjunto
dos deveres que integram a pena183.

O Estado tem o direito de exigir que o condenado trabalhe, conforme os

termos legais e o preso tm o direito social ao trabalho (art. 6. da Constituio
Federal de 1988), do mesmo modo que o Estado tem o dever de dar-lhe trabalho.
Por isso, dispe-se que direito do preso a atribuio de trabalho e sua
remunerao (art.41, II da LEP). Como a obrigatoriedade do trabalho, porm, se
vincula ao dever da prestao pessoal do condenado, embora descartando a lei a
coao para concretizar o cumprimento desse dever, recorre s sanes
disciplinares, prevendo como falta grave o descumprimento do dever de trabalhar
(art. 50, VI, da LEP).

183
CALIXTO, Negi. Trabalho externo particular do condenado na execuo penal. Revista do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Porto. Alegre, v.9/10, p.51-63.
 153

O trabalho penitencirio recepcionado pela legislao ptria de maneira

pedaggica para o sentenciado, pois, alm de ser previsto na LEP, trazendo
inclusive benefcios aos presos pelo trabalho desempenhado, como a remio, por
exemplo, a legislao penal brasileira ainda prev penas de prestao de servios
sociedade, como pena, aos crimes de menor potencial ofensivo.

Conclui-se, portanto, que o trabalho do preso em penitencirias de PPP no

caracterizaria violao aos preceitos de trabalho forado contido na legislao e na
OIT, sobretudo, pelo fato de o trabalho do preso traduzir a dignidade da pessoa
humana no Brasil, que a norma hipottica fundamental que trata de direitos
fundamentais e deve estar acima de quaisquer outras questes.

7.7 LUCRATIVIDADE E CUSTOS NA GESTO DE PRESDIOS EM PPP

Receia-se, como j assentado, que a voracidade com que as empresas

administradoras de presdios buscariam os lucros poderia macular os ideais
constitucionais da dignidade da pessoa humana.

Minhoto ensina que as duas maiores empresas mundiais do ramo, a

Corrections Corporation of America e a Wackenhut Corrections Corporations,
apresentam grande margem de lucro. A primeira apresentou, em 1996, faturamento
de 137,8 milhes de dlares, e a segunda faturou 206 milhes de dlares, tendo
lucro lquido de 21,2 milhes de dlares.

Os custos das parcerias que vm sendo empreendidas em nosso pas, e m

um primeiro momento, tambm parecem altos 184. Resta saber se h uma satisfatria
relao custo-benefcio da empreitada.

Lance-se um olhar comparativo sobre custos globais que tm sido publicados

nesses empreendimentos, apenas como exerccio de observao.

184
A ttulo comparativo, o custo do preso no Estado do Rio Grande do Sul, ano a ano, foi o seguinte:
1999: R$ 441,39; 2000: 426,10; 2001: R$ 434,34; 2002: R$ 460,06; 2003: R$ 601,52; 2004: R$
533,47.
 154

Em Minas Gerais, a empresa Emprex ofereceu proposta para o governo

estadual a fim de administrar uma priso (Unidade Penitenciria Par de Minas). No
oramento, o custo por preso alcanou a monta de 1.539,91 reais, isto em setembro
de 2003185.

No Cear, o presdio estadual do Cariri186 tambm uma realidade. A

empresa de segurana que o administra recebe do governo algo em torno de 1.200
reais por preso. Tal valor seria semelhante ao gasto em presdios pblicos. Todos os
passos dos presos que cumprem pena no estabelecimento prisional so
monitorados por 64 cmeras ligadas dia e noite. Tudo que gravado no presdio fica
arquivado por trs dias. Os presos s ficam livres das cmeras em uma situao:
quando entram nas celas. Em quase trs anos, nenhuma fuga, nenhuma rebelio. E
um instrumento contra a corrupo: ocorre rodzio de funcionrios por hora e setor e
inexiste intimidade com os presos.

185
PAUL, Gustavo. Privatizar resolve? Exame.com. Disponvel em < http://exame.abril.com.br/revista-
exame/edicoes/0876/economia/noticias/privatizar-resolve-m0108154 >. Acesso em 19/12/2010.
186
Sobre o Presdio Industrial Regional de Cariri (Pirc), veja-se o artigo de SILVA e BEZERRA (2005).
 155

CONCLUSO

A situao atual do sistema penitencirio brasileiro , notoriamente, catica. A

ressocializao do apenado no passa de mera utopia, alis, ressocializao nunca
antes alcanada (exceto em raras excees). Sem falar que os presdios brasileiros
so verdadeiras universidades do crime. As penitencirias e as cadeias em
delegacias no passam de depsitos humanos, sem a mnima condio de
salubridade, sem falar em dignidade humana, superlotao, uso de drogas,
planejamento e organizao de faces criminosas, transmisso de doenas.

O fator mais importante a ser enfrentado na tentativa de buscar novos

paradigmas para a administrao prisional a ressocializao do apenado. O
interno que ingressa no atual sistema prisional, ao retornar para o convvio em
sociedade, o faz mais revoltado com o que sofreu l dentro e mais especializado em
crimes, devido ao que l aprendeu. O Estado no lhe proporciona a oportunidade de
quitar a dvida com a sociedade, pelo crime que cometeu, de maneira minimamente
digna.

Por outro lado, a maioria das experincias em gesto compartilhada, dentre

elas com algumas penitencirias no Estado do Paran, mostram que o quadro de
abandono pelo qual passa o sistema prisional brasileiro pode ser revertido.

O sistema de co-gesto adotado na Penitenciria de Guarapuava, no Paran,

comprova que a adoo desse tipo de gesto resultou em aspectos efetivamente
positivos. O ndice de reincidncia diminuiu significativamente (mdia nacional 70%;
Guarapuava 6%), a questo de fugas e rebelies tambm positiva, alm do ensino
e da profissionalizao do apenado, tudo isso resultado de um tratamento digno
proporcionado ao presidirio.

A adoo do sistema de PPP em presdios j uma realidade, ficando a

cargo do parceiro privado o investimento para a construo do sistema penitencirio
(demasiadamente alto), operao e manuteno. No tocante ao poder pblico
restam as obrigaes de nomear os diretores e chefes de funes-chave do
estabelecimento penal; proporcionar segurana interna e externa ao presdio;
 156

executar as penas e/ou medidas de segurana em todas as acepes; proporcionar

o acesso ao Ensino Fundamental, bem como, de acordo com o desempenho do
trabalho efetivado pelo parceiro privado, arcar com o retorno financeiro a este.

A nova realidade poder trazer benefcios no sentido de aumentar a

capacidade de vagas no sistema prisional (hoje superlotado); proporcionar um
cumprimento de pena de maneira digna ao presidirio; estabelecer parcerias com a
sociedade no sentido de oferecer trabalho ao apenado e com isso facilitar-lhe a
ressocializao, alm de desonerar o Estado no tocante a investimentos em curto
prazo (verbas para construo de unidades prisionais).

A implantao do sistema de PPP na gesto de estabelecimentos prisionais,

diante da realidade carcerria vivida hoje pelo pas, enseja aspectos profundamente
positivos. O poder pblico h de estar presente na fiscalizao, tanto da implantao
quanto no decorrer da gesto modelo de parcerias, com o intuito de evitar o que
recentemente ocorreu, por exemplo, nos modelos de co-gesto prisional do Estado
do Amazonas e Cear.

Com o fiel cumprimento das obrigaes impostas a ambos os lados da

parceria, tendo em vista o objetivo de recepcionar, no seio da comunidade, um ex-
detento ressocializado, o novo modelo de gesto prisional, que agora inicia
procedimento de implantao, trar muitos benefcios para a sociedade, mormente
se comparado com o atual modelo vigente.

Portanto, a parceria entre a administrao pblica e a iniciativa privada, me

parece uma alternativa totalmente vivel, que poder auxiliar o aparelho estatal na
parte administrativa no judicial da execuo penal, sendo uma opo que atuaria
diretamente no sentido de atenuar a grave crise que se encontra o sistema
penitencirio atualmente, garantindo, sobretudo a Dignidade Humana do prprio
preso.
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