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CONCEITO DE PS-POSITIVISMO
Com o fim da 2 Grande Guerra Mundial, o paradigma ps-positivista passou a
influenciar muitas democracias ocidentais, mas a recepo desse movimento
aconteceu tardiamente no Brasil, a partir da promulgao da Constituio da
Repblica de 1988. Pode-se entender o Ps-positivismo como um movimento que
busca superar o Positivismo, procurando incorporar ao ordenamento jurdico valores
morais da sociedade e aproximando o Direito da Moral e da Justia. Para isso, valoriza
os princpios e sua insero nos diversos textos constitucionais, para que haja o
reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurdica. Na perspectiva ps-
positivista, os princpios constitucionais passam a ter densidade com carter
imperativo, tendo mesmo valor normativo da norma constitucional, norteando a
aplicao de normas infraconstitucionais. Para Lus Roberto Barroso, o marco
filosfico do novo direito constitucional o ps-positivismo.
O Ps-positivismo e o Constitucionalismo Moderno (tambm chamado de
neoconstitucionalismo), esto intimamente ligados e, desta forma, se constroem e se
desenvolvem mutuamente, tendo o outro como base. Nesse sentido, Paulo Bonavides
explica que as novas Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica
dos princpios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio
jurdico dos novos sistemas constitucionais. Sendo assim, os princpios se
apresentam como o grande elo entre esses dois movimentos, justificando o carter
normativo do princpio para o ps-positivismo.
Seguindo essa linha de raciocnio, Celso Antnio Bandeira de Mello entende
que:
ROBERT ALEXY
Robert Alexy na atualidade um dos mais influentes pensadores dentro da
filosofia contempornea do direito, que se dedicou ao estudo dos princpios e a forma
de diferenciao entre regras e princpios. autor de vrias obras como, Teoria dos
Direitos Fundamentais e Teoria da Argumentao Jurdica. Ele defende que os direitos
fundamentais possuem carter de princpios e que por isso, eventualmente se
colidem. Nesse sentido, as colises de direitos fundamentais devem ser consideradas
como uma coliso de princpios, sendo necessria uma soluo ponderada em favor
de um deles. Robert Alexy descreve os princpios como "mandamentos de
otimizao", e que no caso de ponderao de juzos de valor, cabe ao juiz identificar a
soluo tima que atenda ao caso concreto (j que no existe apenas uma
possibilidade de soluo, mas a melhor soluo para o caso concreto).
Em seu entendimento, para uma deciso legtima, os critrios de juzo de
ponderao devem ser racionalmente fundamentados por um procedimento
argumentativo. A necessidade de hierarquizao dos princpios jurdicos de acordo
com o nmero de problemas jurdicos concretos demandaria do intrprete a
identificao de valores jurdicos no ordenamento (na unio do direito e moral),
elegendo um juzo que se expressasse racionalmente as suas argumentaes (com
critrios baseados em parmetros de justia) sobre a relao de hierarquizao entre
princpios jurdicos.
A exigncia de comportamentos argumentativos racionais e procedimentais
para uma deciso legtima compreende todas as fases do procedimento: na
legitimidade dos argumentos utilizados na interpretao em cada fase procedimental,
que se move em direo a uma deciso final, a fim de ser legitimada a deciso no final
do processo.
PAN-PRINCIPIOLOGISMO E CRTICAS
O "Pan-principiologismo" uma proliferao exacerbada de princpios sem
qualquer carter normativo e que vem acontecendo com muita frequncia no Brasil
(p.ex.: "princpio da felicidade" e "princpio da afetividade").
Verifica-se que est sendo comum uma leitura moral do Direito, equivocada,
dando poder aos juzes para impor a todos, suas prprias convices morais. Os
valores so agregados no ordenamento jurdico, por intermdio desses
"pseudoprincpios", com o intuito de permitir a tomada de decises com base em
parmetros, em que os juzes dizem ser, de justia. Dessa forma, criam-se
pseudoprincpios por convenincia, para atender ao caso concreto. Decises
fundamentadas em convices pessoais so camufladas em pseudoprincpios e
acobertam a real inteno do julgador.
Os julgadores no podem orientar-se no subjetivismo para decidir conforme a
sua vontade, pois entraramos assim em um retrocesso e seramos incapazes de
combater a discricionariedade das decises. O direito tem que trabalhar com decises
que analisem casos e no teses. Os magistrados vm atravs de decises prolatadas
em descompasso, pautadas em valoraes extremadas ou mesmo inexistentes, para
decidir conforme suas convices pessoais, ou pior, decises fundamentadas por um
princpio reconhecido, como o princpio da dignidade humana (que vem sendo
utilizado para qualquer situao), para acobertar certos interesses escusos. Como
consequncia, cada vez mais os princpios vm perdendo o carter normativo.
Referncias