-4

Helmut Frister

Derecho penal
kmigos
vellschqft von
)1-f e. Y)
Parte general
Traduccin de la 4edicin alemana de Marcelo A. Sancinetti
Revisin de la traduccin de Mara de las Mercedes Galli

tuJuOTEGA DE LA
- PROCUDACION

N9 DE ORDEN

I u BICABION

kammara0i
JOSE Luis DEPALMA EDITOR
 S-miaaagall~.14 .1.11. S. frariasi,

6, a la pos- Captulo 21
la aproba-
o se le con-
humana,
Otros presupuestos de la pnibilidad,
isladado a
2 m. 17/9).

aso de que
tificacin,
;remos, en I Causas de exclusin de la pena
as la vi- y condiciones de punibilidad
as ciertas
106 47. La realizacin antijurdica y culpable de un tipo penal pone en cues-
tin la vigencia de la norma de conducta que subyace al tipo respectivo
irano de (cf. n.2 m. 2/21 ss:). Esto ya fundamenta siempre un inters en simboli-
Icesidad zar que la vigencia de la norma contina y junto a ello fundamenta, co-
mo regla general, la punibilidad del hecho. Pero hay tambin constela-
ciones en las cuales a ese inters preventivo-general se le contraponen
intereses preponderantes de la generalidad o de terceros. Eso es tomado
en cuenta por la ley mediante las causas de exclusin de la pena y las con-
diciones objetivas de punibilidad. Para preservar los intereses respecti-
vos de la generalidad o de terceras personas, la punibilidad de realizaL
ciones del tipo antijurdicas y Culpables o bien se excluye por completo o
bien se hace depender de que se cumplan presupuestos adicionales, por
cuya existencia es eliminado el inters contrapuesto a la punicin.
Dicho a modo de ejemplo, es una causa de exclusin de la pena la in- 2
demnidad de los diputados, tambin asegurada constitucionalmerite en
el art. 46, 1, GG ( 36, StGB). Si un diputado insulta al vice-presidente
del Bundestag en un debate parlamentario, con las palabras: "eon su
permiso, seor presidente, Ud. es una mierda", el tipo de la injuria (185,.
StGB) est realizado antijurdica y culpablemente. Aun as, el hecho no
es punible, porque el diputado, por sus manifestaciones parlamenta-
rias, no puede ser, respon sabilizado fuera del Parlamento' (art. 46, 1, 1.2
oracin, GG; 36,1, 1.2 oracin, StGB). Con esta regulacin, la ley pone
el inters en la simbolizacin jurdico-penal de la vigencia de la prohibi-
cin de injuriar detrs del inters en la preservacin de la independen-
cia del Parlamento y de sus diputados. Para preservar los intentos de
presin y de una auto-censura que perjudicaran la libertad de expre-
sin2, no ha de ser posible, en principio, gravar a los diputados con un

17; Hrnle, 1 Acerca de las posibilidades de sanciones parlamentarias, cf. 36/39 del Regla-
NKIN eu- mento del Bundestag.
165. 2 Al respecto, cf. BGH, NJW, 1980, p.p. 780, 781.
406 Helmut Frister Captulo

procedimiento de investigacin jurdico-penal por su conducta parla- leta, con

mentaria. Est prevista una excepcin de ello solamente para las inju- bien real:
rias difamatorias en el sentido del 187, StGB, es decir, para afirmacio- 2.4 variar
nes sobre hechos que hieran el honor, formuladas de mala fe (art. 46, I, si cont:
2. oracin, GG; 36,1, 2. oracin, StGB). pacidad
3 Una condicin objetiva de punibilidad contiene, entre otros casos, el mente la
delito de quiebra fraudulenta ( 283, StGB). El ilcito tpico de este de-
lito consiste ya en la ejecucin de las acciones que ponen en peligro el
cumplimiento ante los acreedores. Quien estando en riesgo de entrar
en incapacidad de pago pierde 50.000 euros en la ruleta, ya ha realiza-
do el tipo completamente ( 283, I, n.2 2, 2Y variante, StGB). Pero su En alg
conducta, aun antijurdica y culpable, es punible slo si, a la postre, como coni
aqul entra eh cesacin de pagos o se abre un procedimiento de insol- un inter:
vencia respecto de su patrimonio o bien su apertura ha sido rechazada la prctic:
por falta de patrimonio ( 283, VI, StGB). Esta condicin objetiva de la te delito
punibilidad protege en todo caso tambin los intereses patrimoniales dentemer
de los acreedores respectivos. Se debe evitar con ello que la cesacin de guez es pe
pagos o la apertura del procedimiento de insolvencia sea producida por dico por el
la persecucin pena13. Recin cuando el inters del acreedor en una sa- capacidad
tisfaccin irrestricta de sus pretensiones fracasa definitivamente por te presup,
la, cesacin de pagos o por la apertura del procedimiento de insolvencia, de punibil
el hecho es punible conforme al 283, VI, StGB. embriaga(
Dado que las condiciones objetivas de punibilidad y las causas de ex- mo para c
clusin de la pena no fundamentan el ilcito del hecho ni la culpabilidad miento de
del autor, no hace falta que la produccin de una condicin objetiva de la condicie
punibilidad o la falta de una causa de exclusin de la pena sean impu- ne a la pm
tables ni objetiva ni subjetivamente al autor. Especialmente, el 16, ters previ
StGB, no es aplicable a estos presupuestos de la punibilidad. Incluso un Rige all
error inevitable sobre circunstancias que producen causas de exclusin cho afirma
de la pena o condiciones objetivas de la punibilidad no excluyen la pu- cin de la 1
nibilidad. Pero, a la inversa, un tal error tampoco es apropiado para una ria (
fundar la punibilidad por tentativa. Quien habiendo riesgo de incapa- tan configi
cidad de pagos apuesta sus ltimos 50.000 euros a un nmero de la ni- aunque re(
en la punic
mar parte
objetivas d
Cf. la fundamentacin oficial de la regulacin en BT-Drs., V1113441, p. 33. Jun- ran, respec
to p. ello tambin desempea un papel el hecho de que "la necesidad de pena pierde im-
portancia", cuando el deudor logra evitar la crisis; cf. Schnke/Schroder/Stree/Heine,
283, n.2 m. 59, con otras referencias. Por ello, lajurisprudencia exige una relacin en-
tre la crisis econmica en la que se ha realizado la accin del hecho y la posterior pro- 4 Para
duccin de la condicin objetiva de punibilidad. Si el autor primeramente haba supe- Schuldprinzi,
rado la crisis econmica y luego deviene insolvente por otras razones, no sera punible con referench
conforme al 283, StGB (segn BGHSt, t. 28, pp. 231,233). 5 Con ir
elmut Frister Captulo 21 Otros presupuestos de la punibilidad 407

lucta parla- leta, con la expectativa casi segura de llegar a su ruina econmica, si
ra las inju- bien realiza el tipo de la tentativa de quiebra fraudulenta ( 283,1, n.2 2,
a afirmado- 2.4 variante, III, StGB), no es punible por quiebra fraudulenta tentada
'e (art. 46, I, si contra su expectativa gana y as evita el riesgo de entrar en inca-
pacidad de pago, porque aun para ella tiene que producirse objetiva-
ros casos, el mente la incapacidad de pago o la insolvencia.
de este de-
n peligro el II Elementos del ilcito configurados
:o de entrar como condiciones de la punibilidad
.ha realiza-
2). Pero su En algunos delitos, el legislador ha configurado ciertos elementos
a la postre, como condiciones objetivas de la punibilidad, que no toman en cuenta
do de insol- un inters contrapuesto a la punicin. El ejemplo ms significativo en
) rechazada la prctica es el delito de embriaguez plena( 323a, StGB). El tipo de es-
ljetiva de la te delito presupone solamente que el autor se ponga dolosa o impru-
rimoniales dentemente en un estado de embriaguez. Pero el ponerse en embria-
cesacin de guez es penado slo si el autor, en tal estado, comete un hecho antijur-
)clucida por dico por el cual no pueda ser penado debido a que est probada una in-
r en una sa- capacidad de culpabilidad o no se puede excluir que la haya habido. Es-
mente por te presupuesto de la punibilidad configurado como condicin objetiva
nsolvencia, depunibilidad slo se puede explicar diciendo que la ley considerh al
embriagarse, por s solo, de todos modos, como un ilcito no tan grave co-
tusas de ex- mo para que sea necesaria una punicin para mantener el reconoci-
ilpabilidad miento de la norma4. Por tanto, en este caso no es que la existencia de
objetiva de la condicin objetiva de punibilidad elimine el inters que se contrapo-
sean impu- ne a la punicin, sino que es el presupuesto para que exista en s un in-
ite, el 16, ters preventivo-general en la punicin.
Incluso un Rige algo equivalente para el caso de la falta de comprobacin del he- 6
e exclusin cho afirmado en el caso de una difamacin ( 186, StGB) y en la produc-
ayen la pu- cin de la muerte o de una lesin corporal grave como consecuencia de
piado para una ria ( 231, StGB)5. Tambin estos presupuestos de punibilidad es-
de incapa- tn configurados en la ley como condiciones objetivas de punibilidad,
ro de la ni- aunque recin su existencia fundamenta el inters preventivo-general
en la punicin. En sustancia, todos estos presupuestos tendran que for-
mar parte del ilcito tpico. El legislador los configur como condiciones
objetivas de la punibilidad slo en razn de que no quiso dejar que rigie-
:1 p. 33. Jun-
na pierde im-
ran, respecto de estos elementos, por diferentes razones poltico-crimi-
Stree/Heine,
a relacin en-
iosterior pro- 4 Para una exposicin y crtica de estos intentos de explicacin, cf. Frister,
haba supe- Schuldprinzip,Verbot der Verdachtsstra fe und Unschuldsuermutung (1988), pp. 53 ss.,
aera punible con referencias.
5 Con mayor detalle, cf. Frister (nota 4), pp. 59 ss. y 63 ss., con referencias.