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Otra prctica habitual en esta clase de contratacin, como sabemos, ha sido la utilizacin de los denominados
contratos de adhesin, es decir, contratos cuyas clusulas han sido previamente redactadas, la mayora de
las veces, por no decir todas, por la parte ms poderosa y que, en principio, ante los mismos no cabe otra
postura que aceptarlos o rechazarlos en su conjunto, sin que suela haber opcin a una modificacin parcial.
Carlos Tortras y Bosch 16 seala que no es raro que nos encontremos con "clusulas abusivas", lo que podra
dar lugar a la anulabilidad de dichas clusulas e incluso de los contratos que las contienen.
El usuario, que por regla general, es profano en materias informticas se encuentra en algunas ocasiones
imposibilitado de discutir las estipulaciones del contrato. Esta imposibilidad se fundamenta principalmente en
el desequilibrio econmico que se presenta entre las partes.
Creemos que los contratos en que las condiciones estn predispuestas son absolutamente necesarios y ello
es consecuencia del trfico mercantil de hoy en da. Sin embargo, el hecho de reconocer la necesidad de este
tipo de clusulas predispuestas (en nuestro caso clusulas relativas a materias informticas), no significa que
las aceptemos sin ninguna reserva, ya que en la mayora de los casos implican la creacin de situaciones
abusivas.
La situacin de desequilibrio se agrava debido al desconocimiento que el usuario, una de las partes, tiene de
las tcnicas y equipos informticos en general y de los detalles de funcionamiento e implementacin de los
programas, aunado a ello, el potencial econmico del fabricante de equipos informticos o del productor de
software, que puede presionar y condicionar la voluntad del usuario, la parte dbil en la contratacin,
con polticas comerciales que alteran el beneficio del producto en aras de los intereses de la venta misma.
La Ley Federal de Consumidor en su artculo 85 define por contrato de adhesin al documento elaborado
unilateralmente por el proveedor, para establecer en formatos uniformes los trminos y condiciones aplicables
a la adquisicin de un producto o la prestacin de un servicio, aun cuando dicho documento no contenga
todas las clusulas ordinarias de un contrato.
Todo contrato de adhesin celebrado en territorio nacional, para su validez, deber estar escrito en
idioma espaol y sus caracteres tendrn que ser legibles a simple vista.
Contratos telemticos.
Las expresiones contratos electrnico o telemticos son sinnimos por referir a la aplicacin de las
tecnologas de las telecomunicaciones y la informtica en el mbito contractual. Segn Ricardo Lorenzetti17,
el contrato telemtico se caracteriza por el medio empleado para celebrarlo, cumplirlo o ejecutarlo, sea en una
o en las tres etapas en forma total o parcial. El medio incide en la etapa de formacin y transmisin de la
voluntad contractual y en el modo de celebracin.
Se define a la telemtica como la integracin de las tecnologas de la telecomunicacin y la informtica. Entre
otros aspectos se centra en el estudio, diseo y gestin de las redes de ordenadores a varios niveles, desde
el nivel fsico (redes de acceso, redes inalmbricas, redes pticas) hasta niveles ms lgicos (protocolos;
arquitecturas de red; medidas, anlisis y control de trfico).
Recordamos que el contrato informtico tiene por objeto un bien o servicio informtico, y si celebramos un
contrato de ese tipo mediante un medio electrnico se denomina contrato telemtico. Se puede decir que este
tipo de contrato es una especie dentro del contrato informtico.
En este sentido el comercio electrnico no es sino una nueva modalidad para la formacin del consentimiento,
requisito esencial para la validez de los contratos. As tambin lo explica Miguel ngel Davara Rodrguez al
referirse como aqul contrato que se realiza mediante la utilizacin de algn elemento electrnico cuando ste
tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desarrollo de la
interpretacin futura.
La particularidad distintiva de los contratos concluidos por medios electrnicos o telemticos, a travs del
envo de mensajes recprocos entre las partes, se encuentra precisamente en el vehculo utilizado para la
emisin de las correspondientes declaraciones de voluntad, circunstancia de la que derivan los
condicionamientos para su admisin y las peculiaridades de su rgimen. Sabido es que, en nuestro
ordenamiento, rige el principio de libertad de forma, bastando el mero acuerdo de voluntades para la
perfeccin del contrato, tal como ponen de manifiesto los artculos 1832, 1833 y 1834 del Cdigo Civil para el
Distrito Federal, y el artculo 78 del Cdigo de Comercio.
En la contratacin electrnica o telemtica, comenta Ada Noblia en su estudio de los contratos en el comercio
electrnico, inciden dos de los elementos caractersticos del Derecho Informtico: transversalidad con
respecto al resto de las ramas del Derecho y carcter predominantemente internacional, por lo que las reglas
que regulan estos contratos se encuentran en todas las ramas del Derecho y en especial en el Derecho
Internacional Privado o Pblico; gran parte de la Normativa es creada con el objetivo de homogeneizar
criterios.
Comercio electrnico
La Comisin Europea define el comercio electrnico como "cualquier actividad que involucre a empresas que
interactan y hacen negocios por medios electrnicos, bien con clientes, bien entres ellas, o bien con
la Administracin. Se incluye el pedido y pago electrnico y on-line de bienes que se envan por correo u otro
servicio de mensajera, as como el envo on-line de servicios como publicaciones, software e informacin.
Asimismo, se incluyen actividades como diseo e ingeniera cooperativa, Marketing, comercio compartido
(Trade Sharing), subastas y servicios post-venta.
Otra definicin podra ser: " cualquier transaccin o intercambio de informacin comercial basada en la
transmisin de datos sobre redes de comunicacin. En este sentido, el concepto de comercio electrnico no
slo incluye la compraventa electrnica de bienes, informacin o servicios, sino tambin el uso de la Red para
otras actividades como publicidad o bsqueda de informacin, atencin al cliente, etc.".18
Dentro de este escenario, tres son los principales actores: las empresas, los consumidores y las
administraciones, los cuales han dado lugar a tres tipos bsicos de comercio electrnico:
a. Entre empresas o B2B (business to business)
b. Entre empresas y consumidor o B2C (business to consumers)
c. Entre empresas y Administracin o B2A (business to Administrations)
La esencia del concepto de comercio electrnico no es fcilmente capturada con estas definiciones pero nos
ayudan a comprender en una primera instancia lo que comercio electrnico conlleva. Cuando la gente
escucha el trmino de comercio electrnico en una primera instancia lo asocia directamente a las ventas que
realiza una empresa a travs de Internet, lo cierto es que no estn tan lejos de la realidad ya que se estn
refiriendo a un tipo especial de comercio electrnico que es la venta electrnica. Sin embargo, esto es un
elemento ms particular de del caso ms general de cualquier forma de operacin o transaccin comercial
llevada a cabo a travs de medios electrnicos.
Comercio electrnico es un concepto amplo que involucra cualquier transaccin comercial efectuada por
medios electrnicos, es decir que incluira medios tales como el fax, el tlex, el tlefono, los EDI (electronic
data interchange) e internet. Sin embargo, limitaremos su alcance y consideraremos al comercio electrnico
como la parte del comercio que se desarrolla a travs de redes (cerradas y abiertas) mediante la relacin
entre oferta y demanda, para lo cual se utilizan herramientas electrnicas y telecomunicaciones, con el objeto
de agilizar el proceso comercial por medio de la reduccin de tiempos y de costos. Abarca, por lo tanto, todas
las formas en que puede desarrollarse el comercio, es decir, entre Estados, entre Estados y empresas, entre
Estados y particulares, entre empresas, entre empresas y consumidores y entre consumidores.
El comercio electrnico ofrece muy variados oportunidades de negocio a los proveedores:
- Reduccin de costos: a travs de la eliminacin de catlogos, manuales y otro tipo de documentacin que
normalmente es enviada a los clientes.
- Mejora de la satisfaccin de los clientes y reduccin de los costos de soporte mediante servicios de
ayuda on-line durante las 24 horas del da, correo electrnico para dudas, consultas, recomendaciones.
- Creacin de oportunidades de negocio, incrementando la notoriedad y la posibilidad de conseguir clientes
potenciales.
-Tecnologa multimedia, permitiendo el transporte de video y sonido.
-Apertura de mercados internacionales.
La contratacin y el comercio electrnico representan una nueva modalidad constitutiva de obligaciones, no
una nueva fuente de la obligacin, sino de una nueva forma de expresin de la voluntad derivada de los
avances tecnolgicos inicialmente comentados.
No puede decirse que la validez de los contratos electrnicos se encuentre apremiantemente supeditada a la
existencia de un convenio por escrito entre los contratantes, reconociendo preventivamente
la eficacia del procedimiento; no se trata de un problema de validez, sino de riesgo contractual. El receptor de
un mensaje electrnico que, sin un acuerdo precedente, le otorga la consideracin de declaracin de voluntad,
se expone a la contingencia de encontrarse sin autor a quien imputar la manifestacin o, an hallndolo, a la
eventualidad de no resultar atribuible a la misma la cualidad de oferta o aceptacin negocial.
En el mbito de la Teora General del Contrato, el acuerdo contractual atraviesa tres etapas: la generacin, la
perfeccin y la consumacin19. La primera est referida a los llamados tratos o negociaciones preliminares y
al proceso interno de la formacin del contrato; la segunda, al nacimiento mismo del acuerdo al quedar
perfeccionado por el concurso de la oferta y la aceptacin, y la tercera, a la realizacin y efectividad de las
prestaciones derivadas del contrato, siempre sobre la base de las expectativas de cumplimiento que tienen las
partes al momento de celebrar el contrato.
Los aspectos jurdicos del comercio electrnico se centran en la seguridad jurdica. ste al ser,
inherentemente global, carecer de fronteras y ser marcadamente virtual, tiene la particularidad de ser
percibido como extremadamente inseguro, percepcin que se ve forzada por la carencia de un marco
normativo de fcil aplicacin al medio.
Est claro que al encontrarnos an en una etapa incipiente, debe evitarse una desmedida y apresurada
generacin de leyes en reas donde no son necesarias. Como paso inicial, es esencial que se remuevan las
normas que slo actan como obstculos al desarrollo del comercio electrnico.
No parece sensato afirmar que una o varias legislaciones asiladas puedan dar respuesta a los cambios
producidos en esta particular "era" o que desde un campo del derecho se puedan resolver todos los
interrogantes que plantea el fenmeno. Por tanto, parece ms adecuado expresar que casi todas las reas de
la disciplina se encuentran frente a una transicin que debe reflejar y permitir construir el camino que la
sociedad actual comienza a recorrer.
Del mismo modo, cuando la civilizacin se encontraba en la transicin hacia al Era Industrial, los
ordenamientos jurdicos no se adaptaron al nuevo orden por la mera adicin del rea de "derecho industrial".
Por el contrario, cada rama del derecho debi asimilar las modificaciones operadas para continuar siendo
efectivo.
La nocin de contrato est siendo afectada por la presente etapa histrica como otras varias nociones bsicas
del Derecho. La normativa internacional que aborda el concepto de contrato est contenida en a Convencin
de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (de 1980), Principios de Unidroit
(Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, de 1994), proyecto de Principios de Derecho
Contractual Europeo, orientaciones de la OCDE y otras ms especficas sobre determinados tipos especiales
de contratos internacionales.
Entre la normativa internacional y las legislaciones nacionales hay diferencias conceptuales: a) en unos casos
se acepta como fuente de obligaciones la sola expresin de la voluntad unilateral y en otros requiere acuerdo
de dos o ms partes o personas; b) en la normativa internacional se comprende no solo el concepto
emergente de los sistemas de "civil law" sino el que surge del "common law" en el que la voluntad de quien
asume la promesa de obligarse da lugar a un contrato.
En la Convencin de Viena de 1980 la manifestacin de intencin de quedar obligado requiere la aceptacin
de la contraparte; en caso de oferta irrevocable puede el oferente arrepentirse sin quedar obligado, si su
voluntad de retirar la oferta llega al destinatario antes o junto con la oferta.
El surgimiento del comercio electrnico ha presentado un importante desafo al concepto tradicional de
jurisdiccin, puesto que ha introducido la nocin de hibernaciones sin gobierno o de un cibermundo que existe
slo en el ter. As, conceptos tales como nacionalidad, residencia y soberana se tornan de difcil aplicacin.
La posibilidad de realizar transacciones a distancia sin necesidad de considerar las fronteras geogrficas, la
utilizacin de tcnicas de encriptacin o el envo de informacin de forma tal que su rastreo sea dificultoso,
hacen que surjan problemas como los que se enumeran a continuacin:
1) Asegurar que los ilcitos cometidos a travs de las redes sean detectados.
2) Localizar y, segn el caso, decodificar la informacin del registro de transacciones efectuadas.
3) identificar las partes intervenientes en las transacciones a travs de redes y obtener prueba admisible en
juicio.
4) Llevar a cabo lo mencionado anteriormente cuando el presunto autor del ilcito y la prueba del hecho estn
localizados fuera de los lmites geogrficos del pas.
En suma puede decirse que es esencial la identificacin del emisor del mensaje, la integridad de los datos y
su no repudio. Pero las dificultades no slo provienen de las caractersticas del medio, sino que surgen,
adems de la necesidad de balancear la coaccin de la ley y los derechos individuales de los particulares.
Las anteriores situaciones se han tratado jurdicamente al implementar a nivel mundial la ley modelo sobre
comercio electrnico preparada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL) aprobada mediante la resolucin 51/162 por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1996. posteriormente, en 1998, fue agregado el art. 5 bis relativo a la
incorporacin por remisin de los mensajes de datos.
El objetivo esencial de la ley modelo fue elaborar un marco jurdico seguro que pudiera ser adoptado por los
distintos Estados al momento de la adecuacin de sus legislaciones sobre la materia, al tiempo que
constituyera un instrumento internacional que sirviera para la interpretacin de convenios o tratados entre
naciones. Otro de sus objetivos fue el de conceder un trato equivalente a la informacin contenida en soporte
papel y la digital.
La ley modelo ha tenido en los foros internacionales, y sobre nuestros legisladores una gua para ajustar
al Cdigo de Comercio en el tema del comercio electrnico, tal y como se aprecia en los siguientes preceptos
reformados:
Artculo 4.- Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operacin de
comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes
mercantiles.
Artculo 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telgrafo, o
mediante el uso de medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa, quedarn perfeccionados
desde que se reciba la aceptacin de la propuesta o las condiciones con que sta fuere modificada.
Artculo 89 bis.- No se negarn efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a cualquier tipo de informacin
por la sola razn de que est contenida en un Mensaje de Datos.
Artculo 94.- Salvo pacto en contrario entre el Emisor y el Destinatario, el Mensaje de Datos se tendr por
expedido en el lugar donde el Emisor tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el Destinatario
tenga el suyo. Para los fines del presente artculo.
En contraparte a los artculos 89 bis y 94 de nuestro cdigo comercial, la Ley de Uncitral refiere:
"No s negarn efectos jurdicos, validez o fuerza probatoria a la informacin por la sola razn de que est en
forma de mensaje de datos" (Art. 5);
Que "Cuando la Ley requiera que la informacin conste por escrito, ese requisito quedar satisfecho con un
mensaje de datos si la informacin que ste contiene es accesible para su ulterior consulta" (Art. 6)
Y que el requisito legal de la firma es suplido con el mensaje de datos si se utiliza un mtodo de identificacin
tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de datos (Art. 7).
El mbito de aplicacin de la ley modelo est delimitado en el art. 1 que establece que se aplicar a toda
informacin en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales. En el artculo
que le sigue brindan una serie de definiciones entre las que se encuentra la del concepto "mensaje de datos".
As, especifica que se trata de cualquier informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por
medios electrnicos, pticos o similares, e incluye dentro de la nocin a las redes cerradas y abiertas y otros
medios de comunicacin electrnica.
En la fundamentacin del cuerpo legal se expresa que se decidi denominarla "ley sobre comercio
electrnico" en virtud de que sta es una nocin lo suficientemente amplia que abarca desde las ms
modernas tcnicas de comunicacin hasta las ms tradicionales.
De hecho, la incorporacin de un concepto tan genrico obedeci a que, de otro modo, podran suscitarse
inconvenientes en la futura interpretacin de la norma, ya que un mensaje puede originarse como una
comunicacin verbal y recibirse en forma de fax o puede originarse como fax y ser recibido directamente en la
computadora del usuario en formato digital.
Una de las recomendaciones bsicas a los Estados que adopten esta ley modelo es la de dictar reglamentos
que regulen detalladamente el empleo de las distintas tecnologas utilizadas, tratando de mantener la
flexibilidad del rgimen de la ley.
Adems, se puntualiza que se ha adoptado el criterio de equivalencia funcional entre los conceptos
tradicionales de firma, escritura y original y el moderno alcance de estos trminos. La equivalencia se
determina en cuanto a la funcin bsica de cada uno de los requisitos de forma de la instrumentacin de los
actos jurdicos.
En lo relativo a la formacin de los contratos, la ley modelo prev en forma genrica que las partes pueden
realizar y aceptar la oferta por medio de un mensaje de datos, a menos que ellas dispongan lo contrario. En el
mismo artculo se establece, adems, que no puede negarse fuerza obligatoria a un contrato por el solo hecho
de que en su formacin se hayan utilizado mensajes de datos.
Paralelamente, la Comisin Europea se ha pronunciado sobre este punto en la propuesta de la Directiva
2000/31/ CE sobre comercio electrnico20, al establecer en su artculo 9 la obligacin de los Estados de hacer
posible los contratos por va electrnica, a tal efecto, los Estados miembros tienen la obligacin de garantizar
que el rgimen jurdico aplicable al proceso contractual no entorpezca la utilizacin de los contratos por va
electrnica ni se priven de efecto y validez en razn de la forma de celebracin.
La Seccin Tercera de la Directiva se refiere a los Contratos por va Electrnica. Aunque no existe una norma
que seale expresamente cundo se perfecciona el Contrato, algn autor, se inclina por pensar que en el
apartado 1 del artculo 11 se recoge un principio que se mueve en la rbita de la teora de la recepcin,
cuando en relacin con la realizacin de un pedido se seala: "...el prestador de servicios debe acusar recibo
del pedido del destinatario sin demora indebida y por va electrnica..."
Con respecto a la validez del documento electrnico y su equiparacin al documento en soporte papel, la ley
modelo sobre comercio electrnico enuncia el principio de la equivalencia funcional (art. 5 ya citado). La
equivalencia funcional, se refiere a que el contenido de un documento electrnico surta los mismos efectos
que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la funcin jurdica que cumple la
instrumentacin mediante soportes documentales en papel y firma autgrafa respecto de todo acto jurdico, la
cumpla igualmente la instrumentacin electrnica a travs de un mensaje de datos. La equivalencia funcional
implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discriminacin respecto de las declaraciones de
voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos
jurdicos deseados por el emisor de la declaracin deben producirse con independencia del soporte en papel o
electrnico donde conste la declaracin.
La ley modelo sobre comercio electrnico aborda cinco problemas de equivalencia funcional: el documento
escrito, la firma electrnica, originales y copias, el problema de la prueba y la conservacin de los mensajes
de datos.
La dificultad de determinar con certeza el momento y el lugar en donde debe considerarse realizada y
aceptada la oferta constituye uno de los principales inconvenientes que presenta la contratacin en el
comercio electrnico, puesto que, tratndose de un medio sin fronteras, los contratantes podran estar sujetos
a las legislaciones con previsiones muy diversas e incluso contradictorias.
En el comercio electrnico las partes contratan sin tener en consideracin el sitio en donde estn ubicados
fsicamente los sistemas de informacin que permiten la comunicacin; es ms, la ubicacin de
los servidores podra modificarse sin que ellas advirtieran esa circunstancia.
Por ello, el artculo 15 dispone que el mensaje de datos se tendr por expedido cuando entre en un sistema
de informacin que no este bajo el control de quien lo ha enviado, salvo disposicin expresa de las partes.
Asimismo, considera recibido el mensaje de datos cuando ste ingresa en el sistema de
informacin designado por el receptor o cuando este ltimo lo recupera.
El tiempo y lugar de envo del mensaje de datos define el tiempo y lugar de celebracin del contrato. Estas
circunstancias de hecho constituyen los elementos fcticos sobre los cuales las legislaciones nacionales e
internacionales se basan para establecer no solo el momento de nacimiento de las obligaciones contractuales,
transmisin de riesgos, etctera, sino tambin para fijar la legislacin aplicable y los Tribunales competentes.
Al respecto, rige el principio de la autonoma privada, siendo el rgimen establecido supletorio de la voluntad
de las partes. Si bien la Ley Modelo no se pronuncia por ninguna de las doctrinas al respecto de cul es el
momento de celebracin del contrato, fija los criterios por los cuales determinar con mayor exactitud posible el
hecho generador del mismo, es decir, tanto el momento en que se considera realizada la oferta como el de la
aceptacin; de acuerdo a las diferentes teoras que rijan segn las distintas normas, como ya se vio, el
momento de celebracin del contrato ser el de la emisin, la recepcin, la aceptacin o el efectivo
conocimiento.
El momento en que debe considerarse que la oferta fue recibida por el aceptante es aqul en que el mensaje
de datos que la contiene entra en el sistema de informacin designado por el aceptante; el mismo criterio se
establece para la aceptacin, que se entiende recibida cuando entra en el sistema de informacin del
oferente; no se regula sobre el contenido del mensaje de datos sino sobre la forma de expresin de los
contenidos contractuales, ya se trate de la oferta o de la aceptacin o de cualquier otro tipo de comunicacin
entre ellas o entre personas que no otorgan un contrato sino que solamente establecen una comunicacin por
medio de este tipo de mensajes.
Se prev adems la situacin de que el mensaje fuera enviado a otro sistema, caso en el cual se considera
recibido en el momento en que el destinatario lo recupere. Si el oferente no design un sistema de informacin
la aceptacin se considerar recibida cuando entra en el sistema de informacin del oferente, es decir, el que
es conocido por tal, al igual que sucede con el mensaje del aceptante, respecto a la oferta.
Teniendo en cuenta las reglas de interpretacin establecidas en la propia ley modelo (art.3) es decir, su
carcter internacional, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin, la observancia de la buena
fe y adems lo dispuesto en el numeral 2) del mismo artculo 3, segn el cual "Las cuestiones relativas a
materias que se rijan por la presente ley y que no estn expresamente resueltas en ella sern dirimidas de
conformidad con los principios generales en que ella se inspira", podemos entender que los principios que la
inspiran y la necesidad de promover la uniformidad hacen aplicables a todos los contratos las reglas
establecidas para las compraventas de mercaderas.
El momento del nacimiento del contrato, es decir, de su perfeccin, permite conocer a partir de qu momento
el contrato existe, as como determinar cul es la ley aplicable a la capacidad de las partes contratantes, cul
es la norma aplicable en el supuesto de modificaciones legislativas ocurridas durante la formacin del
determinar los plazos de prescripcin, el lmite de la retroactividad en el caso de contratos sometidos a
condicin, la transferencia de los riesgos de la cosa objeto del contrato, los precios del mercado o la rescisin
de los contratos hechos en fraude de los acreedores, etc.
La Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas (publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 17 de marzo de 1988) que rige en el caso de este tipo de contratos, establece como momento
de perfeccionamiento del contrato el de la recepcin de la aceptacin, por parte del oferente. Segn el artculo
23 de la Convencin "el contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta
conforme a lo dispuesto en la presente Convencin".
El artculo 18 pargrafo 2) dice: "La aceptacin de la oferta surtir efecto en el momento en que la indicacin
del asentimiento llegue al oferente."; tambin establece el principio de la libertad de formas para la
aceptacin," Toda declaracin u otro acto del destinatario que indique asentimiento", debiendo efectuarse
por signos positivos ya que "el silencio o la inaccin por s solos no constituirn aceptacin."
Es en este aspecto donde tienen especial relevancia las teoras que tratan de explicar cul es el momento en
que el contrato debe considerarse perfecto entre personas no presentes.
a. Teora de la emisin, declaracin o manifestacin.
Segn esta teora el contrato se considera perfecto desde el instante en que el aceptante emite su declaracin
de voluntad.
b. Teora de la expedicin, comunicacin, remisin o desapropiacin (mailbox rule o posting rule)
El contrato nace desde el momento en que el aceptante expide su aceptacin, pues se considera que al dejar
de situarse tal declaracin en la esfera de accin del aceptante e ir a la esfera propia del oferente, el
aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos para dar nacimiento al contrato.
c. Teora de la recepcin
El nacimiento del contrato se produce cuando la aceptacin llega al mbito o esfera de accin (crculo de
intereses del oferente) sin que sea necesario su conocimiento.
d. Teora de la cognicin, conocimiento o informacin
En este sistema el contrato nace cuando el oferente tiene efectivo conocimiento de la aceptacin. Se
fundamenta en el principio de que toda declaracin de voluntad es eficaz desde el momento que llega a su
destinatario.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1807 seala que el contrato se forma en el momento en el que el
proponente recibe la aceptacin, y el Cdigo de Comercio en su artculo 80 trascrito anteriormente, coinciden
con el principio de la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas al ajustarse a la teora de
la recepcin. En Mxico, tanto en materia civil como en materia mercantil, el contrato se forma en el momento
en que el oferente reciba la aceptacin. El Cdigo de Comercio mexicano abandon en el 2000 la teora de la
expedicin que rega originalmente.
En cuanto al valor probatorio, el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles:
Artculo 210-A.- Se reconoce como prueba la informacin generada o comunicada que conste en medios
electrnicos, pticos o en cualquier otra tecnologa.
Para valorar la fuerza probatoria de la informacin a que se refiere el prrafo anterior, se estimar
primordialmente la fiabilidad del mtodo en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en
su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la informacin relativa y ser accesible
para su ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma original, ese requisito
quedar satisfecho si se acredita que la informacin generada, comunicada, recibida o archivada por medios
electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa, se ha mantenido ntegra e inalterada a partir del momento
en que se gener por primera vez en su forma definitiva y sta pueda ser accesible para su ulterior consulta.
Y, el Cdigo de Comercio:
Artculo 1205.- Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que puedan producir
conviccin en el nimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia sern
tomadas como pruebas las declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos pblicos o privados,
inspeccin judicial, fotografas, facsmiles, cintas cinematogrficas, de videos, de sonido, mensajes de datos,
reconstrucciones de hechos y en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la verdad.
reconocen el valor probatorio de la informacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por
medios electrnicos, pticos u otra tecnologa, y que para su valoracin se estimar primordialmente la
fiabilidad del mtodo en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es
posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la informacin relativa y ser accesible para su ulterior
consulta.
La legislacin actual en Mxico reformada con base en la ley modelo de Uncitral sobre los aspectos del
comercio electrnico es bsicamente suficiente para que proteger la prctica del comercio electrnico con
relativa seguridad, pues en las leyes mexicanas que rigen el contrato de compraventa no se establece ningn
impedimento para que los mensajes o intercambios de informacin electrnicos puedan surtir efectos jurdicos
como oferta y aceptacin, ni para que se perfeccione un contrato por ese medio. La mayor seguridad jurdica
se puede obtener en ofertas hechas a personas determinadas, es su respaldo en contratos escritos en los que
se precisan las condiciones de la venta, la validez de los mensajes electrnicos, las claves de identificacin y
la manera de resolver los conflictos surgidos en caso de controversia.
La seguridad jurdica que los operadores de comercio electrnico pueden tener ahora, depende
principalmente de que sus pginas o tiendas virtuales tengan la informacin jurdica adecuada y necesaria
para el tipo de ventas que pretenden realizar.
Las ofertas al pblico consumidor nacional pueden ser seguras si respetan todos los requisitos previstos en la
Ley Federal del Consumidor relativos a la publicidad de ofertas y a los contratos de adhesin, sin renunciar a
la intervencin de la Procuradura del Consumidor para buscar la avenencia como solucin inmediata;
posteriormente, podr acudirse a un procedimiento arbitral.
Las ofertas al pblico para ventas entre comerciantes, tambin pueden ser seguras, si las ofertas se
acompaan de una indicacin clara de las condiciones de venta, las reglas que rigen el contrato, la remisin a
un tribunal arbitral, y estn estructuradas de modo que no puedan ser modificadas por una aceptacin parcial.
Un aspecto importante es que la ley como est hoy da permite la integracin y reconocimiento de pruebas por
parte de los jueces en los juicios originados como motivo de la controversias surgidas en ese intercambio
electrnico de mercancas y bienes de todo tipo.
Los nuevos recursos informticos constituyen una oportunidad para promover un intercambio ms rpido, casi
instantneo de bienes y servicios pero tambin un reto al cuidar que ese intercambio se de en condiciones
equitativas y seguras para las partes, ms para los clientes. No existe todava jurisprudencia ni costumbre en
materia de contratos informticos.
La doctrina se enfrenta a la incertidumbre del hombre frente al problema tecnolgico, con la consecuencia de
la falta de seguridad y certeza. Pero eso no ocurrir sin polticas intencionales plasmadas en instrumentos
generales y de largo alcance para no slo estar conectados a las redes informticas, sino para junto con ello
saber transitar por sus concurridas arterias.
Notas:
1 TREJO DELARBRE, Ral, La nueva alfombra mgica. Usos y mitos de Internet, la red de redes, Madrid,
Fundesco, 1996, p.276
2 CREMADEs Javier et al (coords), La nueva ley de internet, Madrid, la Ley- Actualidad, 2003, coleccin
Derecho de las Telecomunicaciones, p. 78
3 TLLEZ VALDZ Julio, Derecho informtico, 3. Ed., Mxico, Mc Graw-Hill, 2004, p. 440.
4 ALTMARK Daniel Ricardo, La etapa precontractual en los contratos informticos, en Informtica y derecho:
aportes de doctrina internacional. Buenos Aires: De Palma, 1987, vol. I, p. 18.
5 Ibidem
6 VIVIANA SARRA Andrea, Comercio electrnico y derecho, Buenos Aires, Astrela, 2000, P. 12
7 Idiem
8 DAVARA RODRGUEZ Miguel ngel, Manual del derecho informtico, Navarra, Edit. Aranzadi, S.A. 2001.
9 Ibidem
10 MANTILLA SNCHEZ Catherine Ivette, "Contratos Informticos" VIII Congreso Iberoamericano de Derecho
e Informtica, Lima, 2000
11 Ibidem
12 Citado por Mantilla Snchez Catherine Ivette, op.cit. nota 10
13 PREZ LUO Enrique, Manual de informtica y derecho. Madrid: Ariel, 1996, p. 18.
14 Op. cit., nota 4 p. 20
15 AUDILIO GONZALEZ Aguilar y otros, Los contratos en la sociedad de la informacin, Espaa, edit.
Comares, 2004, coleccin derecho y nuevas tecnologas.
16 TORTRAS Y BOSCH, Carlos. "El delito informtico", Barcelona, nmero 17 monogrfico de ICADE,
Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Econmicas y Empresariales.
17 LORENZETTI Ricardo, Los contratos electrnicos, Buenos Aires, Edit. Abeledo, 2001.
18 NEWMAN RODRGUEZ Silvana, "Aproximacin a la formacin del contrato electrnico en la Legislacin
Espaola", http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/aproximacion.htm
19 CASTAN T. Jos, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Madrid, tomo III. 10. ed., Madrid, 1967, p. 463.
20 La directiva vincula a todo Estado miembro destinatario en lo referente al resultado a alcanzar, dejando a
las instancias nacionales la competencia en cuanto a la forma y a los medios. Es un medio de legislacin
indirecta, puesto que slo se fijan los principios que se desarrollarn por los procedimientos de la legislacin
nacional. Entra en vigor con su notificacin al Estado miembro destinatario y se redacta en la lengua del o de
los destinatarios. Se publica en el Diario Oficial "para informacin". Las directivas, igual que los reglamentos,
son adoptadas por el Consejo a propuesta de la Comisin y previa consulta del Parlamento. La directiva es el
medio de accin exclusivo de las instituciones en materia de armonizacin de las legislaciones.