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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

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LA NORMA DE CONFLICTO EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
UNA EXPLICACiN BREVE DESDE
UN ENFOQUE LINGSTICO

Jorge Alberto Silva 1

l. Introduccin

En todo curso de Derecho internacional privado (DlPr), si se precia de serlo, no falta una
explicacin de las llamadas normas de conflicto. Por lo general, se parte de conceptos
preconcebidos y de ah se sigue a la concrecin de "situaciones conflictuales" ms con-
cretas. El enfoque presupone el significado de una nonna conflictual y de ah, como si
fuera un silogismo, se desciende a situaciones concretas. Difcilmente se encuentran
trabajos de teora en los que se parta de los enunciados "conflictuales" en busca de una
explicacin de los mismos. En este sentido, el concepto de nonna conflictual con el que
se suele partir es el ya reiterado en el pasado por otros autores. Me parece que este con-
cepto merece una revisin acorde a las nuevas ideas que presenta la Teora del derecho,
incluida la del lenguaje.
Un iusintemacional privatista podra partir del significado de lo que es una norma
de conflicto a partir de los usos que pregona la Teora General del Derecho; no obstante,
los tericos del derecho no parecen haberse preocupado por su definicin, 10 que ha
llevado a los juristas del Derecho internacional privado a tener que explicarla. Por des-
gracia, no todos los que se especializan en una disciplina diversa a la terica estn prepa-
rados para desarrollar un aspecto que es especialmente terico. Debo confesar que yo no
soy un terico del derecho pero estoy consciente que las preparadas para la teora debe-
ran apoyar a los cultivadores de otras disciplinas. Incursiono, por lo tanto, en un tema
propio de la teora.
En estas notas pretendo explicar (en forma muy breve, sencilla y en cierta forma
simplista) un aspecto de norma de conflicto (as se le conoce) a partir de su estructura y

1 Profesor de derecho internacIonal privado. Agradezco al Prof. Adrin Renteria del Istituto di Filosofa e Sociologia del
Diritto. Universita degli Studi dI M!lano, sus comentarios ~ este ensayo. De gual fonna, van mis agradecimientos para el
Prof. Rodolfo V7.quez del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (lTAM).

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anlisis lingstico con la finalidad de obtener algunos caracteres definitorios. 2 En otros


idiomas suele designrsele como norma di collegamento (italiano), regles de rattach-
menl (francs), rules oi choice oi law (ingls), Kollisionnormen (alemn).
Me referir a la norma de conflicto objeto de estudio y regulacin del DlPr. Para su
explicacin construir un modelo o estructura sintctica normativa. Aunque me interesa
el aspecto terico utilizar algunos ejemplos. Deliberadamente omito desde el inicio las
definiciones que de estas normas han dado los liS internacional privatistas, asi como los
cuestionamientos que a sus definiciones se les pudieran hacer.
Debido a 10 sinttico de estas notas, muchas de las premisas y respuestas sern su-
geridas. Apelo a la bondad del lector para que enfoque su atencin al modelo y no a la
explicacin de las normas conflictuales de algn ordenamiento jurdico especfico.
Debo llamar la atencin al hecho de que no pretendo presentar una nueva teora, si-
no solo explicar (muy panormicamente), desde una perspectiva estructural y lingsti-
ca, lo que es una "norma de conflicto ", as como algunos de los problemas que,
relacionados con sta, son temas sobre los que, por lo general, descansan los fus inter-
nacional privatistas.
Otra de mis pretensiones es llamar la atencin a los tericos del derecho que poco
se han preocupado por este terna, dejando a los juristas que estn ms preocupados por el
apartado dogmtico del derecho que el terico. Pienso que en el siglo XXI la teora del
derecho se presenta ms evolucionada y diferente a la del siglo xx, sobre la cual se ins-
piran las explicaciones de la norma de conflicto que hoy conocemos. Basta pensar en las
nuevas ideas sobre el lenguaje, la argumentacin, la interpretacin, la crtica al positi-
vismo y mero formalismo para damos cuenta que algo falta en la explicacin de la nor-
ma conflictual.
Aunque me interesa llamar la atencin a los tericos, tambin estoy interesado en
que mis alumnos comprendan desde el plano terico lo que es una norma de conflicto y
sus problemas.

2. Enunciados prescriptivos en la norma de conflicto

Dar por hecho conocido lo que es un enunciado prescriptivo y comenzar la explica-


cin presentando un primer ejemplo, a manera de metfora,3 que me permita diferenciar
dos tipos de textos, que suelen ser denominados como enunciados sustantivos con res-
puesta directa y sustantivos con respuesta indirecta. 4

2 Jos Antonio Toms Ortiz de la Torre, Derecho Internacional Privado, Parte genr:ral, vol. 1, Artes Urfica~ Iberoamerica-
nas, Madrid. 1992, p_ 152.
3 Reconozco los problcma~ que implica el recurso a la metfora, sobrc todo en la explicacin terica. No tanto por la metfora
en si, ~ino por la fonna en que las construcciones argumentativas pretenden pasar al derecho.
4 Algunos juristas ms tericos, como G. H. van Wright o Gregario Robles, aluden a proposiciones lingsticas que se orientan
o regulan la accin hwnana en fonna directa o indirecta. Gregorio Robles, El derecho com(J texto, Civitas, Madrid, 199R, pp.
3 J Y ss.

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Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

Primer ejemplo. Se trata de una pareja (padre y madre) que conviven con su nico hijo.
La suerte ha favorecido al padre obteniendo un premio consistente en dos pasajes y pago
de viaje con todo incluido a Europa. Pero la condicin es que slo pueden emplear su
premio durante el periodo de turismo bajo. esto es. el que coincide con la poca escolar.
Su hijo. que est en la escuela y ha tenido algunos problemas acadmicos, se ve impedi-
do de acompaar a sus padres en el viaje pues. de otra forma, significara tanto como
perder su ciclo escolar. Los padres deciden aceptar el premio y resuelven el problema de
su hijo dejndolo encargado en la casa de la tia, que ya ha aceptado cuidarlo.
Antes de salir de viaje, los padres hablan con el hijo y junto con los necesarios con-
sejos le dicen lo siguiente:

hijo, durante las prximas tres semanas debers obedecer a tu ta en


todo cuanto ella te ordene.

Es obvio que, en este caso, los padres confian a ciegas que todo lo que la ta haga
ser favorable al menor y que lo que estn dicindole al hijo no es una mera sugerencia,
sino una orden.
El nio, luego de partir sus padres y acomodarse en la nueva casa, recibe de su ta
otros consejos y rdenes como los siguientes:

sobrino, en esta casa te levantars a las 7:00 de la maana, te asears,


desayunars con nosotros la avena que te preparar, te dormirs a las
9:00 P.M., etctera.

Las expresiones lingsticas del ejemplo. Hasta aqu se advierte en cada una de las ex-
presiones lingsticas dos tipos de enunciados prescriptivos. En el primero, la orden de
los padres al hijo, que identificar como enunciado NI, prescribindole que debe obede-
cer en todo cuanto su ta le ordene. En esta instruccin no se explicita cul es exacta o
especficamente la accin que el nio tiene que hacer (slo alude a cualquier conducta
que la tia especifique). Aunque se refiere a lo que el hijo (H) tiene que obedecer, no se
individualiza una accin detallada, sino todo tipo de conductas, sin especificarlas.
Por otro lado. en el caso de la orden u rdenes de la ta, que identificar como N}, el
enunciado ya especifica qu es lo que el menor debe hacer (levantarse a una hora espec-
fica, comer un alimento especial, etc.). En este enunciado ya no se alude a una conducta
general (que obedezca a la ta), sino que la accin ya est individualizada. Incluso. la
expresin lingstica podra referirse a sanciones ("si no te levantas a la hora ordenada,
no tendrs derecho de ir a jugar al parque"; "si no te comes los alimentos que te propor-
cione. te quedars sin comer").
El nio debe cumplir con lo que se le ordena (o prohbe) acorde a los enunciados
prescritos N I Y Nz.
Se trata de dos enunciados que se diferencian por el tipo o contenido de la a<.:cin
o conducta prescrita. En NI la accin sustantiva no es detallista (de hecho no se indi-

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vidualiza la conducta). NI prcticamente slo se refiere a condiciones formales, con-


tentndose con establecer cmo localizar N 2 a la que remite. En cambio, el texto o
enunciado N 2 es ms claro y especfico en cuanto a la conducta, pues est mejor des-
crita (incluida la sancin).
NI es una norma vincula/aria o instrumenta/,5 pues la conducta individual que el
nio ha de ejecutar solo puede tener expresin concreta hasta que se conozca el texto de
lo que prescriba N2 Es vinculatoria pues no indica la conducta especfica a ejecutar, sino
que remite a la instruccin que se describe en otro enunciado (aunque tal vez sera mejor
decir que N 1 es un enunciado que pennite introducir otra disposicin al sistema que rige
la conducta de H). Por otro lado, N, es un texto que describe una accin sustantiva (quie-
ro decir, con un contenido conductual ms claro y preciso).
Ambos textos se vinculan por un eslabn o puente que se inserta en NI (que suele
denominarse punto de conexin, Anknpfungspunkt en la terminologa alemana de Franz
Kahn y Niemeyer, connectingfactor, criterio di collegamento; punto de conexin, etc.)6
Ese punto o eslabn puede ser el lugar de celebracin del acto, el lugar de pago, el lugar
de ejecucin del contrato, etc.), dando lugar a un encadenamiento de textos. Realmente,
NI (el texto que alude a la accin indirecta) parece reducirse a establecer un puente con
lo que se especifica en el otro texto (N,) que aclara con un poco de mayor exactitud la
conducta deseada.
Los conflictualistas (encabezados por Werner Goldsmidt) han denominado a N,
como norma indirecta, mientras que a N 2 , como norma directa. La denominacin no
est en oposicin a lo que G. H. van Wright habra expresado al construir una teora de
las normas. De momento me interesa destacar que con esta denominacin se quiere sig-
nificar que en el enunciado N 1 se establece un medio que conduce a otro enunciado que
prescribe o detalla la conducta final.
En ambas N encontramos datos o elementos relacionados con la vinculacin de
ambos textos: en N h el dato que identifica o da pauta para localizar en texto donde se
encuentra descrita la conducta faltante (que est en N 2). Por su parte, N" solo es com-
prensible tomando en cuenta a N h con la que se vincula lgicamente. NI precede a N z.
Entonces, la cadena de textos (que vincula ambas N) se percibe con mayor claridad.
Si alguien est interesado en saber si H debe comer avena, debe conocer la instruc-
cin prevista en el texto N z, lo mismo tendr que hacer para conocer la sancin por in-
cumplir con 10 que N z ordena, pues del simple conocimiento de NI no se obtendr la
infonnacin suficiente. A la vez, para saber si N2 se vincula con la que le da vida (mejor
dicho, la torna vlida y aplicable), deber recurrirse a N ,. Si no es posible justificar que
la validez de N 2 deriva de NI, su reconocimiento ser rechazado.

5 As la denomina Edoardo Vitta, "La regla de conflicto", en Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universi-
dad Iberoamericana, nm. 15, Mxico, 1972.
6 Esta idea sobre el punto de conexin deriva de explicaciones que siguieron despus de que Federico de Savigny aludi al
factor "sede o asiento de la relacin".

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Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

El modelo de la expresin lingistica. De todo lo anterior tenemos que para el hijo


(H) el contenido de N 2 deriva de NI. Lo que grficamente se puede representar en el
siguiente modelo:

N, :>
Dc donde -+ significa '"conduce a". Del modelo anterior debe entenderse que el
texto de NI establece que se cumpla con todo lo que prescriba el texto N2 (el texto incor-
porado al sistema normativo que rige a H).7

3. Algunas precisiones

Antes de continuar, hago una pausa para hacer algunas precisiones.


El texto contenido en N I es el que suele ser denominado como norma de conflicto.
Un problema consiste en saber si realmente es una norma.

t:Se trata de una norma? Al amparo de las teoras imperativistas, especialmente la teora
kelseniana, el texto NI no es una norma. No lo es pues no se advierten en el mismo los
datos que encuadran en la estructura. Si A es, debe ser B. No hay que olvidar que B, en
esta teora, responde a la idea de sancin (si A priva de la vida a otro, A debe ser envia-
do a la horca). En todo caso, para la teora kelseniana, el texto de N I slo podra ser un
fragmento del texto de una norma. El hecho de que al nio se le ordene obedecer a la ta,
en este sentido, no es una norma.
Por otro lado, algunas teoras de mayor actualidad sostendran que s se trata de una
norma. Kelsen slo contempl un tipo de normas. De hecho, en el modelo normativo de
Kelsen solo parece importar la norma penal. No obstante, en la tipologa de las normas
se toman en cuenta otras. En estas ltimas, cabe tomar en cuenta a las normas de recono-
cimiento (reglas en la terminologa de Hart). Una regla de este tipo permite reconocer a
otras normas corno parte o propias del estatuto que rige a una persona (si se me permite
recurrir a esta nomenclatura medieval) o corno formando parte de un sistema jurdico (en
la terminologa hartiana). En este sentido, el texto que indica que X debe obedecer en todo
cuanto su ta le ordene, es una norma.
Pese a lo dicho, no hay que perder de vista, como lo afirma Gregario Robles, que
una norma jurdica nunca se presenta aislada, sino formando parte de amplios entrama-
dos de proposiciones lingsticas similares, que a su vez son el resultado de la recons-
truccin hennenutica del "texto bruto" del ordenamiento. x
Por lo general, en los textos legislados, las N, (en los trminos del ejemplo) se con-
fonnan en trminos un tanto semejantes a las nonnas hartianas (unas que reconocen a
otras como parte del sistema): aluden a un supuesto o hiptesis e indican una ruta (punto

7 Podra discutirse SI es una dnivacin vcrta:al u honl.Olllal. punto al quc por ahora no me referirc.
H Gregorio Robles, El derecho como lexlo. Civiras. Madrid, 1998. p. 89.

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de conexin) que lleva al interesado a localizar el enunciado (N 2) que describe la con-


ducta sustantiva. 9 Aunque esta vinculacin no es meramente formal, pues como ms
adelante lo explicar, cabe considerar su validez material. Hay, adems, algunos casos
en los que el texto de N 1 suele agregar algunos elementos sustantivos (que como moda-
lidades denticas pueden permitir, obligar o prohibir una cierta conducta), que en el
ejemplo con el que inicie este ensayo no cito.

Es una norma conflictua/? En cuanto al enunciado norma de conflicto, el cuestiona-


miento sera si el texto NI responde al significado de conflicto (problemas, atolladero,
pugna, contienda, disputa, colisin, discrepancia, etc.) no se corresponde con 10 que los
juristas especifican como norma de conflicto. Por un lado, lo que se llama nonna de
conflictual se corresponde con el texto N 1. En s mismo N 1 no contiene contradiccin o
conflicto alguno. En qu parte de la orden de los padres al hijo aparece algn elemento
de conflicto? En ninguno.
Por otro lado, es dificil o imposible afinnar que tratndose de dos textos, como los
del ejemplo, exista conflicto. Ntese que ahora no slo implico a N, sino tambin a N2
La contrariedad, si es que as queremos llamarle, podra estar en el sujeto que se cuestio-
na si ha de recurrirse a N2, o que advierta una diferencia entre algunos textos que suelen
acogerse por los padres y los que la ta acoge. Pero ntese que ahora no se est tomando
en cuenta el enunciado dictado por los padres ("hijo cumple con lo que tu ta te ordene")
sino a otros enunciados que acogen los padres. En este otro sentido, si es que existe
conflicto, no lo ser por la llamada nonna de conflicto, sino que lo ser por otras dispo-
siciones, esto es, otros textos.
La N, (la que dice u ordena la ta) no es una norma de conflicto. Tal y como el texto
lingstico se presenta, slo alude a la conducta concreta que el nio ha de realizar. sta
no es una nonna de conflicto; tampoco est en conflicto con N l. Incluso, ni siquiera los
tericos la llamaron nonna de conflicto.
En lo que todos estn de acuerdo es en que la norma de conflicto (aunque estn en
desacuerdo con la denominacin) se corresponde con la NI del ejemplo.
La tradicin (la expresin estipulativa) o uso lingstico ha llevado a la mayora de
los juristas a denominar como normas conflictuales (con este enunciado) a textos que
remiten a los contenidos prescritos en otros textos, normalmente de otro ordenamiento
jurdico. Si, como vemos, se trata de normas que remiten a otros textos o incorporan al
sistema otros textos, ello no implica ni supone el significado conflicto tal y como se le
asigna en el lenguaje popular o no jurdico. El enunciado "conflicto" me parece equivo-
co, sobre todo por la gran fuerza significativa del lenguaje popular, ya que, por lo gene-
ral, induce a confusiones a los estudiantes y juristas. Para los us internacional privatistas
este enunciado tiene un significado estipulativo. propio de su metalenguaje. que no se
corresponde con disputa, contienda o conflicto. Tiene un origen histrico que no es obje-
to de atencin de este ensayo.

9 La N 2 puede pennitir, obligar o prohibir una especfica conducta o accin.

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Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

Por ahora aceptar la denominacin 'norma de conflicto" por la fuerza del uso y la
tradicin, aunque seguramente cabra la posibilidad de recurrir a otra que, adems, de
estipulativa, pudiera ms ligada con su significado.

4. La pertenencia del enunciado a un ordenamiento jurdico

De lo expuesto hasta aqu se comprende meridianamente lo que los juristas quieren sig-
nificar con una nonna con respuesta sustantiva indirecta y una con respuesta sustantiva
directa (normas de accin indirecta y directa). Se comprende, a la vez, el mecanismo de
reconocimiento que vincula a esta ltima con la primera (al menos, as 10 creo).
Enseguida inicio la parte central de este ensayo. Comenzar replanteando el ejem-
plo y atender primordialmente al texto que ha sido llamado norma indirecta o norma de
conflicto, que seguir identificando como N), salvo que haga alguna aclaracin.

Replanteamiento del ejemplo. Replantear el ejemplo inicial dejando intacto el concepto


ganado acerca de las llamadas normas directas e indirectas, y aunque se pueden hacr
varios replanteos del ejemplo, solo har dos. Con lo anterior me encamino a colocar cada
enunciado jurdico en ordenamientos diferentes, llamando la atencin a la vinculacin
entre ambos.
Supongamos que el nio se ha quedado encargado con su hermano mayor que lo
cuidar. En este caso, el ordenamiento jurdico tanto del menor como del hermano nor-
malmente ser el mismo. Al menos, ambos hermanos estn sujetos a las decisiones de
sus padres, por lo que la NI y la N~ (que ser la del hermano mayor) derivan de una N
superior que les es comn. En este caso, presumimos que ambos enunciados pertenecen
a un mismo sistema jurdico.
El segundo replanteamiento se reorienta a reubicar cada enunciado en sistemas jurdi-
cos diferentes, esto es, que cada N pertenece a un ordenamiento 10 diferente. Supongamos
que el mismo nio ha sido enviado a una escuela. No hay que perder de vista que el nio
en su casa est acostumbrado a un ambiente y sib'1.le las reglas y disposiciones que le impo-
nen sus padres. En cambio, en la escuela el ambiente es diferente. En sta, las disposicio-
nes y reglas de conducta son un tanto diferentes. Mientras en su casa prevalecen las reglas
de conducta que se fundan en las de los padres, en la escuela parten de las que dictan los
profesores. Se trata de 10 que solemos identificar como ordenamientos jurdicos propios o
autnomos, en los que encajar cada N. A partir de aqu, pretendo reorientar mi discurso a
la idea de que cada N pertenece a un ordenamiento jurdico diferente.) I
Cuando el nio llega a la escuela lleva consigo ciertas pautas de comportamiento
(vamos, una manera de ser o comportarse, que en la terminologa de los estatutarios

10 A pesar de la dl1ereneia estoy utilizando ordenamiento y si~tema como ~i fucsen sinnimos.


1) No dispongo del espacio ni tampoco es d momento, por lo que dar como un hecho conOCIdo lo que e~ un orden:llllicntu
jurdico. En el ca~o de la escuela} la ca~a de lo~ padre~ el ordenamiento podr ser el mi~mo. ~iempre y cuando c~cuel., )
c.,~., e~tn en un ml~m() p.,~. lo que no ~eria ~iemprl' a~. cuando cada una ~l' uhica en un e~tado d!lerente. La nucn dc
~i~lemajurdic() tamhin lo pre~upundr

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medievales se llamara estatuto personal del nio) que no necesariamente son similares a
las que prescribe la nonnatividad escolar. Es posible que mientras el nio, en su casa, no
salude con comedimiento a sus semejantes. en la escuela est obligado a hacerlo; que se
sienta de una forma en su casa y de otra en la escuela; que cuida las paredes de su casa
de una fonna y de otra las de su escuela, que en cada lugar viste diferente, peina diferen-
te, juega diferente, etc. Podemos presuponer que cada comportamiento se adecua a las
disposiciones de uno u otro ordenamiento.
Debo destacar que en la escuela la disciplina (las reglas y principios) la imponen los
de la escuela (los profesores), no los padres. La escuela tiene sus propias disposiciones
sustantivas que prescriben el comportamiento de los nios que a ella asisten. Luego, en
la escuela los profesores aplicarn sus disposiciones sin considerar, en principio, ni to-
rnar en cuenta la normatividad que priva en la casa del nio. Esto se entiende, pues se
trata de dos "ordenamientos" diferentes. No obstante, en la misma escuela se suelen
establecer algunos textos o normas indirectas (N ) que permiten reconocer y aplicar las
reglas de conducta que el nio realiza fuera de la escuela. Esto es, textos que permiten
vincular a las autoridades escolares con las reglas o textos que surgen de la casa del
menor, de la iglesia a que pertenece, de su grupo tnico, etctera.
Reitero, en el ordenamiento jurdico escolar no slo se prescriben normas sustanti-
vas (esto es, con respuesta directa), sino tambin normas de reconocimiento o instrumen-
tales con respuestas indirectas. Al menos, es altamente probable que en las prcticas
escolares encontremos algunas NI como las que he explicado.
A diferencia del primer ejemplo con el que inici (los padres dejan encargado al ni-
o con la ta), con el segundo quiero enfatizar en que el aplicador y creador de cada
orden normativo (los emisores de cada norma) son diferentes (por lo pronto quiero su-
poner que no derivan de una misma constitucin). De igual forma, de aqu en adelante el
centro de mi atencin va a guiarse en tomo al mbito escolar (sus reglas, sus profesores).
Mi atencin estar enfocada a las N I del sistema escolar. Aunque en el ordenamiento a
que pertenece N 1 hay nonnas que regulan conductas directas, a las que atender ser a las que
regulan las conductas indirectas o normas conflictuales. Antes de continuar, ntese que en
este ejemplo la N I es expedida por las autoridades escolares, no por los padres, como en el
ejemplo con el que inicie.

Las normas conjlictuales del sistema escolar. Vamos a suponer que el nio est tomando
alguna medicina que el mdico le ha prescrito. Sus padres, que se han acercado con el
profesor, le dicen

esta medicina la debe tomar el nio a las 10:30 de la maana, por favor,
que se la tome.

Se trata de un texto sustantivo diferente a los que normalmente pudiera expedir


la escuela (proviene de los padres). Para su autor el texto dice que el nio debe to-
mar su medicina.

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado. 151
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

Aunque ninguna nonna sustantiva escolar prescribe que los nios deben tomar me-
dicinas, su nonna indirecta o de conflicto N! les dira:

en los casos en que un nio, por prescripcin mdica, deba ingerir alguna
medicina (en el horario escolar), el profesor auxiliar al cumplimiento de
esta obligacin.

Hasta aqu, se advierten dos N. Por un lado, el texto de N I escolar que prescribe '"en
los casos en que un mdico ordene que un nio tome una medicina, el profesor acatar lo
que indique, por lo que estar obligado a auxiliar en el suministro de la medicina". Por otro
lado, el texto de N, (el de los padres que adoptan la del mdico) que diria: "el nio debe
tomar la medicina X a las 10:30 de la maana". En este caso, para el ordenamiento escolar
la N es una nonna indirecta (que prescribe una accin indirecta), mientras que N~" una
regulacin directa. Recordemos: N I precede a N2 (la indirecta precede a la directa).
El profesor de la escuela acatando la N I de su ordenamiento escolar tomar en
cuenta la N, (que no fue expedida por su escuela). Dar cumplimiento a N, porque el
texto lingstico de su N I lo vincula con el texto establecido en N2 ; esto es, la conducta
que el profesor realizar se vincula con lo que piden los padres del menor (auxiliar a que
el nio tome sus medicinas).
Como se advierte, el ordenamiento que regula a los operadores de N I se ve enlaza-
do con N2, que pertenece a un ordenamiento expedido por operadores jurdicos diversos
a los de N l. En estos casos, los us internacional privatistas suelen referirse a una coordi-
nacin y armonizacin de sistemas, queriendo con esto llamar la atencin a ciertas pol-
ticas de quienes conducen cada ordenamiento para que mediante las nom1as de conflicto
se engarcen a los contenidos prescritos en el texto de otro ordenamiento.

El ordenamiento jurfdico de cada N. Aunque voy caminando a grandes pasos, ya se


percibe que la N I del ejemplo pertenece o forma parte de un conjunto nonnativo diverso
al del otro conjunto normativo a que pertenece N z. Ahora llamar 01 al ordenamiento
jurdico a que pertenece cada N. As, tendremos un Ol-N I Y un Ol-N z, donde el primero
es el ordenamiento jurdico escolar al que pertenece la norma conflictual, mientras que el
segundo se refiere al ordenamiento jurdico de los padres en que se localiza la disposi-
cin sustantiva del ejemplo.
Quiero reiterar algo que pareca implcito. El texto de N I pertenece al ordenamiento
Ol-NI' pero los textos que componen a Ol-N I no slo son NI (no slo son nonnas de
conflicto), sino que tambin se incluyen otro tipo de textos. Estu es. adems de las nor-
mas de conflicto, tambin se incluyen las de accin directa.

Un ejemplo extrado de textos dogmticos. El esquema a que me he venido refiriendo


tambin se advierte en los ordenamientos de cada pas, como puede verse en el siguiente
ejemplo. El Cdigo civil federal mexicano prescribe (art. 13, fracc. n) que la capacidad
de las personas fisicas "se rige por el derecho del lugar de su domicilio". En esta dispo-

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sicin del ordenamiento jurdico mexicano (Ol-N,) se prescribe que la capacidad de una
persona fsica se regula conforme a las que indique el texto establecido en el orde-
namiento jurdico donde se encuentra el domicilio de la persona cuya capacidad est a
discusin (Ol-N,).
En el caso de una persona domiciliada en Londres pero que se entreota a un proceso
judicial en Mxico, en el que se cuestiona su capacidad de ejercicio, el juez mexicano
para determinar si esa persona posee o no capacidad, deber consultar el texto corres-
pondiente al ordenamiento jurdico ingls, que es el que indica los casos en que se posee
o no esa capacidad.
Ntese que la norma de conflicto (NI)12 establece un reconocimiento de lo que se
indique en DI-N 2 El vnculo que NI tiende hacia OI-N 2 no es hacia alguna nonna en
especial, sino al ordenamiento donde est el domicilio, que puede ser un ordenamiento
extranjero y, de este ordenamiento, aquel o aquellos apartados que regulan el supuesto
descrito en NI. Esto es, el vnculo se traza entre NI y OJ-N 2 Lo que el operador jurdico
deber hacer, es localizar en OJ-N2 el texto que indique cmo se regula la capacidad.
Entender que la vinculacin se hace con OJ-N 2 y no con una simple N2 se entender
para varias cuestiones, como en el caso de atribucin de significados o cuando funcionan
produciendo un reenvo.

5. Significados y calificaciones

Si la N 1 ya ha prescrito que un supuesto o hiptesis sea regulado confonne a OJ-N 2 ,


cules sern los criterios de interpretacin y calificacin a seguir?, los de OJ-N 1 o los
de Ol-N,?
Dicho de otra forma, si el supuesto a que alude N I es el que han de ser regulado en
los trminos que se prescribe en OJ-N 2 cules sern los criterios a seguir para interpre-
tar y calificar?
Presuponemos que el operador jurdico debe interpretar los textos de su NI, as co-
mo los textos que se encuentran en OJ-N 2 . Nonnalmente el supuesto o hiptesis se en-
cuentra en NI, mientras que la informacin de cmo ha de ser regulado esa hiptesis se
localiza en OJ-N 2 . De esta fonna, la cuestin que se presenta se refiere a si los criterios
para interpretar y calificar sern los seguidos en OJ-N 1, o en OJ-N 2 .
Si la norma de reconocimiento se encuentra en Ol-N], entonces la respuesta debe
buscarse en OJ-N], pues la interpretacin y la calificacin podrn o no ampliarse a partir
de lo que OJ-N 1 prescriba. Ampliar un poco esta explicacin.
La posibilidad de acudir a los criterios o argumentos de OJ-N 2 depender de lo que
OJ-N I prescriba, pues slo ste es el que admite o no los criterios a incorporar. Adems,
porque mediante la interpretacin y la calificacin ya no slo se implica a un ordena-

12 "Son nonnas, en sentido amplsimo, todos aquellos enunciados legislativos -y son muchsimo~- que no ~on mandato~ ni
autorizaciones. A modo de ejemplo se pueden mencionar los siguiente [ ... ll.Q~ enunciados que reenvan a otros enuncia-
dos ("Las relaciones patrimoniales entre cnyuges se regulan por la que fuera lcy nacional del marido en el momento de la
celebracin del matrimonio". Riccardo Guastini, Dis/inguiendo, estudio.\" de teora y me/aleora del derecho, Gedisa, Bar-
celona, 1999, pp. 91; Y99.

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado. 153
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

miento. sino que estos criterios ya son parte de lo que conforme al sistema a que perte-
nece OJ-N). Estos criterios no se refieren exclu.-;ivamente a los textos legislados, fros y
secos, sino a los textos que surgen en la integracin o annona del sistema. La
hermenutica juega un papel de gran importancia.

Interpretacin. Como los operadores jurdicos OJ-N) Y OJ-N 2 no son iguales, ni piensan
o razonan igual, cabe la posibilidad de que cada una de las personas que se relaciona con
uno u otro ordenamiento jurdico interprete de forma diferente los signos lingsticos de
que se componen sus textos. Por ejemplo, para los padres del nio un cuaderno sera un
conjunto de hojas de papel en blanco que estn unidos por una grapa o por goma. En
cambio, para los profesores dc la escuela, el cuaderno no slo sera eso, sino tambin
aquellos pliegos de papel unidos por argollas (una carpeta de argollas). Si los profesores
que razonan confonnc a OJ-N, le prohibieron al nio "desgajar (quitarle hojas) al cua-
derno" la interpretacin de la expresin cuaderno sera diferente a la que tendran los
padres, para quienes cabra la posibilidad de que de la carpeta de argollas se pudieran
desgajar algunas hojas, posibilidad que no podra caber en los profesores. Como en OJ-
N I Y OJ-N} se alude a cuaderno, el problema consistira en saber eontorme a cul OJ se
asignar significado al enunciado cuaderno?
Para OJ-N, el enunciado cuaderno (Cu) equivale a o, p, q y r. En cambio, para OJ-
N2 z equivale a o. p. q. r, s. t, u y v. Esto es.

En OJ-N, Cu = o + P + q + r = oApAqAr
En OJ-N, Cu =o + P + q + r + s + t + u = oApAqArAsAtAu

El problema, como dije, consiste en resolver conforme a los criterios de cul OJ se


ha de interpretar. En la experiencia jurisprudencial habida se ha recurrido a las reglas de
interpretacin que emplean los operadores de OJ-N 1 o de OJ-N z. A pcsar de lo anterior.
es necesario precisar que OJ-N 1 es el que debe elegir las reglas o criterios de interpreta-
cin. Si elige el de su sistema los conflictualistas suelen denominarle a esta eleccin
"interpretacin [ex fori" (algo as como yo soy el que aplico, yo soy el que interpreto
acorde a mis criterios). Si elige a Ol-N}, le denominan "interpretacin [ex causa".

Ca!!ficacin. Al lado de la inlerprelacin tambin surgen dudas con motivo de la califica-


cin (generalmente. la calificacin del supuesto fctico). Estamos ahora frente a un pro-
blema aparentemente diferente al de la simple interpretacin de las expresiones lingsticas.
pues corresponde a los encuadramientos de los elementos fcticos en las categoras o supues-
to nonnativos enunciados en los textos de uno u otro ordenamiento jurdico. Confonl1e a
los criterios de cul ordenamiento se ha de hacer el encuadramiento'?
Recordar la cuestin: suponemos que N I ha designado a OJ-N z como el ordena-
miento que contiene cl texto que detennina la suerte del supuesto o hiptesis, ahora se
trata de saber si el supuesto fctico a regular se ha de calificar conforme a los criterios
seguidos en Ol-N loen OJ-N z.

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154 Jurdica.Anuario

Pondr un ejemplo de calificacin o encuadramiento. Para los padres (OJ-N,) los


tomates rojos (jitomates en varios lugares de Mxico) (To) son legumbres (1), mientras
que para los profesores (OJ-N,) son frutas (l). Si los profesores le ordenan al nio que
guarde los tomates rojos en el refrigerador en el recipiente que les corresponde, el nifto
los guardar en el cajn de las frutas (que es como sus profesores califican a los tomates)
o en el de las legumbres (que es como sus padres califican a esos tomates rojos). Sern
frutas o legumbres? Esto es, para cada OJ el enunciado tomate encuadra en expresiones
lingsticas diferentes.

Para OJ-N I To = f
Para OJ-N, To = 1

En este caso, la variable fctica To (a que aluden OJ-N, y OJ-N,) encuadra (se tipi-
fica) en 1o f. Para cada OJ es diferente el encuadramiento de To,I3 Lo anterior se presen-
ta porque el enunciado lingstico tomate encuadra en una significacin o en otra.
La calificacin de un supuesto fctico no es universal (no es igual para los operado-
res de Ol-N] y OJ-N2 ), tampoco es intrnseca (su significado no es propio del elemento
lexical). Como est relacionada con un grupo o auditorio particular, supone que existen
valores, costumbres que son (ms o menos) similares. 14 El problema es conforme a los
criterios de cul OJ se califica?
La respuesta es que Ol-N] es quien debe decidir, pues en ste se encuentra la norma
de reconocimiento. Puede establecer que la calificacin se haga conforme a sus criterios
o que se sigan los criterios empleados en OJ-N2 .

6. La precisin del texto vinculado

Tenemos hasta ahora clarificados dos tipos de textos: el de NI y el o los que se encuen-
tran en OJ-N,. Llamar al primero texto vinculante y al segundo texto vinculado. Em-
pleo estas denominaciones para destacar que el texto de NI es el encargado de 'jalar"
para s o "lanzar el anzuelo", y permitir atraer otro texto. Como texto lder, es el texto
vinculante. Al otro texto lo llam vinculado, pues su vinculacin depender de que exis-
ta uno vinculante que lo atraiga.

13 En esta labor de encuadramiento no slo estn interesados los tericos del derecho, pues la calificacin se nutre en multitud
de sentidos semnticos en la ~ociologia o la antropologa, dando lugar a la semitica juridica,
Una conducta o supuesto fctico califica o subsume dentro de una denominacin legal, cuando su interpretacin encaja o
encuadra en la hiptesis o descripcin nonnativa. Calificar es subsumir el supuesto de hecho en el supuesto o descriptor
acogido por una norma. Esta subsuncin le compete al operador jurdico de OJ-N J.
Con la calificacin de un supuesto fclico (quaeslio Jacti) entendemos el papel o sentido que una conducta o quehacer
significa jurdicamente (quaestio iuris). El sentido de ese quehacer slo puede entenderse dentro de una cultura jurdica
especfica (en la vida de los padres o de los profesores). Es el dato de la vida real al que ha de drsele sentido, se le deno-
mina de una manera y encnadra en un especifico concepto o descriptor nonnativo.
14 Los valores ticos, religiosos, de justicia o belleza suelen importar en cada operador para indicar si un dato fctico encuadra
en un descriptor especifico. De aqu que (de hecho) las calificaciones suelan depender del lugar y tiempo en que se hacen,
as como de la persona que la hace. Luego, la subsuncin de un supuesto fctico en un supuesto normativo (un descriptor
legal) suele requerir que se tomen en cuenta esos elementos culturales y valorativos de la comunidad.

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado. 155
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

Al continuar con el examen de las N I escolares, se advierte, en primer lugar, que el


operador de NI deber acatar lo que se prescriba en Ol-N 2 . Recurdese lo que arriba dej
asentado: una norma de conflicto no remite a otra nonna, sino al ordenamiento en el que
se encuentra esta otra, dentro del cual debe localizarse lo que establece el texto especfi-
co que se vincula con el supuesto o hiptesis establecido en la NI. Tal y cual present los
ejemplos escolares, surgen algunas dudas semnticas y de completitud. Esto es, si los
profesores sujetos a N I han de vincularse con lo que prescriba OJ-N 2 qu tipo de enun-
ciados de Ol-N 2 cabe reconocer?, ,cules textos de Ol-N;? quedan vinculados a NI?
todos?, ser posible que NI vincule todo lo que prescriba Ol-N 2? Se trata de saber qu
cosas o textos de Ol-N 2 pueden tomarse en cuenta, esto es, necesitamos precisar la ex-
tensin del texto que ha de vincularse con NI. En este caso se plantean dos problemas:
uno cualitativo y otro cuantitativo.
El primero, se refiere al mrito del texto a vincular, el segundo, a su extensin.
Abrir enseguida un apartado para cada uno.

7. Revisin del mrito del texto a vincular

Por medio de la N I escolar de nuestro ejemplo se vincula el contenido del texto jurdico
de otro ordenamiento (Ol-N;?). Esto significa que la vinculacin de OJ-N 2 vale en cual-
quiera de sus modalidades denticas. De ah que el profesor tenga que cumplir con lo
que prescribe una disposicin "ajena" al ambiente escolar en todo aquello que Ol-N;?
pennita, prohba u obligue.
Una cuestin relacionada con la precisin del texto que ha de vincularse consiste -
y aqu vuelvo a insistir- en saber si mediante N I se vincula a su ordenamiento cualquier
prescripcin o contenido de Ol-N".
La respuesta no es sencilla pues implica varios cuestionamientos a los que har re-
ferencia enseguida.

iSallo al vaco o vinculacin selectiva? Siguiendo con la explicacin de una NI tradicional


algunos us internacional privatistas la han descrito grficamente como una norma de ac-
cin indirecta cuya funcin es localizar en otro ordenamiento el texto que contiene la accin
directa propia para el supuesto nonnatvo, esto es, la que prescrbe la modalidad dentica
de la conducta. Mediante esta conexin parece que (se piensa que) se vincula a NI framen-
te lo que se prescribe en otro ordenamiento. Tal y como la NI se presenta. la vinculacin se
percibe a primera vista como una actividad mecnica y matemtica.
El problema para el operador de NI es resolver si realmente esta vinculacinl~ con
N, (luego de haber sido localizada en OJ-N,) se produce automticamente, lo que podra
dar lugar a un resultado material imprevisible.

15 Para los tericos del DIPr hay varias teorias que tratan de explj.:ar cmo es que un texto de otro ordenamiento es lomadu
por uno de ellos. Algunus aceptan la teora de la Ineorporaeln. Olros sostienen que el texto e.,tranJero solo se transforma.
etc Hay \aria~ versiones de cada explicacin. Utilizo incorporacin en este ensayo en su aspecto fumal No explico la~
tcorias citadas porque me escapara del ohjetivo que procuro.

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156 Jurdica.Anuario

En EVA durante el siglo xx, en el movimiento que varios juristas denominaron Re-
volucin conjlictual, se cuestion, especialmente por sus jueces, la vinculacin mecni-
ca, que grficamente Leo Raape lleg a describi como un salto al vacio. lb
Si para que el nio ingiera la medicina que fuera del orden jurdico escolar le pres-
cribieron tiene que distraer al profesor por varias horas de su clase, eso cuestiona a los
operadores de NI si el profesor tendr alguna posibilidad de revisar el mrito y posibili-
dad de cumplimiento de N 2 (el nio debe tomar su medicina) y, si es as, de incumplir la
disposicin prescrita esta N2 (la regla sustantiva).
Si el profesor, siguiendo una interpretacin mecnica, quiere que su conducta se
ajuste a su N 1 escolar deber acatar lo que prescriba N 2, pues de lo contrario su conducta
ser reprobada. Esto es conveniente?, fue el cuestionamiento de la teora de la Revolu-
cin conflictual. Sobre el particular cabe referirse a dos respuestas: la mecnica o tradi-
cional y la dinmica o flexible.
La significacin que produce la redaccin de un texto de una nonna de conflicto
tradicional nos lo presenta con las siguientes caractersticas:

a) El legislador de N h esto es, el que la prescribe, slo se ha confonnado con esta-


blecer una mera fonnalidad, pues slo se contenta con vincular el supuesto des-
crito en N 1 con cualquier texto que se establezca en OJ-N 2 , en especial, su N2
que ha sido localizada.
b) Desde esta respectiva, la vinculacin es meramente fonnal, pues al legislador de
NI no parece importarle el contenido de 10 que N 2 pueda indicar. De aqu que
una nonna de conflicto como sta (una tradicional) sea descrita como un salto
al vaco.

Para evitar ese salto al vaco, tan brutal y a ciegas, el legislador de NI suele estable-
cer algunos elementos que pennitan filtrar el contenido establecido en N2 Lo puede
hacer a) acotando el texto con el que ha de vincularse, o b) estableciendo excepciones a
lo que presenta el texto vinculado.
Mientras en el primer caso se delimita el supuesto con el que NI se ha de vincular,
en el segundo caso, a pesar de haberse prescrito el vnculo con lo establecido en OJ-N 2,
ahora el mismo legislador de N J establece un freno, una excepcin. Dicho de otra mane-
ra, mientras en el primer caso el legislador de N precisa o define el texto de OJ-N 2 con
el que se vincula (por lo que aqu no es necesario establecer excepciones), en el segundo,
establece excepciones a lo que ya haba indicado, esto es, con lo que ya haba vinculado
el supuesto o hiptesis establecido en N .
Desde una perspectiva sintctica la vinculacin de textos se puede representar de la
siguiente forma:

16 Cavcrs, en fUA, sostuvo que para la determinacin del derecho aplicable en lugar de utilizar un mecanismo ciego y despro-
visto de valores materiales los juece~ deberan examinar el contenido de !o~ textos sustantivos potencialmente aplicables.
No se trata slo de elegir un ordenamiento sistema jutidico. sino de decidir una controversia. Fricdrich K. Juenger, "Nocio-
nes fundamentales sobre conflicto de leyes", El derecho de Es/ados Unidos en lorno al comercio y /0 inversin, Vol. J,
(comp. Martha Morineau y Sergio Lpez), UNAM-Insltuto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1999, p. 363.

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado. 157
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

Acotando
a, b, c
la vinculacin

x a, b, c

Estableciendo
excepClOnes Pero si a, b o e
encuadran en una
NE (de Ol-N,) no
se aplicarn.

De donde
Se regulara conforme a
x Supuesto establecido en N
a, b,c Regulacin directa de X, pero establecida en Ol-N,
NE Nonna de excepcin

Precisin del supuesto en la norma de conflicto. Desarrollando un poco ms la frmula


arriba anotada, en especial la que delimita el supuesto normativo, tenemos que en N el
legislador puede estrechar o ser ms preciso con lo que ha de vincularse.
Puede, por ejemplo, delimitar el supuesto fctico-normativo, referirse a slo algunas
modalidades denticas, orientar su disposicin a solo aquello que pudiera ser ms favorable a
un justiciable o a slo aquello que sea compatible con 10 que Ol-N] prescribe.
En estas hiptesis no se establece una excepcin a lo que indique o prescriba el tex-
to de OJ-N" sino que el supuesto se delimita desde N,. Slo ste indica lo que de Ol-N,
ha de vincularse, qu datos del texto de Ol-N, han de admitirse.
Por ejemplo, la norma de conflicto prescribe que los alimentos se regulan en los
trminos prescritos en Ol-N:!, pero que por alimentos ha de entenderse a, b, e y d, sin que
en estos se comprenda e, f, g, ni h. En este ejemplo. la norma de contlicto solo admite la
vinculacin del supuesto normativo alimentos a lo que se prescriba en OJ-N:!, pero des-
cribe con alguna exactitud qu es lo que de OJ-N:! se vincula con N.

La norma de excepcin. En la segunda frmula sintctica tenemos la posibilidad de que


el profesor incumpla lcitamente con 10 que prescribe OJ-N:: depende de que en el siste-
ma escolar (Ol-N) se admita la posibilidad de que mediante una revisin al merito del
texto de OJ-N 2 se pueda incumplir lo quc este prescribe, esto es, que exista una norma de
excepcin (NE) en Ol-N,.
Basta pensar en el largo tiempo que el profesor pudiera tomar para que el nio tome
sus medicinas que lo pudiera alejar del cumplimiento de su cometido principal: estar con

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158 Jurdica.Anuario

los dems nios e instruirlos. Si el proceso para administrar una medicina tarda tanto,
no sera ms conveniente que el nio estuviera atendido en un hospital o por una en-
fermera?
Aunque en la frmula anterior ya expuse la estructura sintctica de una hiptesis
como sta, en este ejemplo la estructura de la NE escolar podra decir:

si el cumplimiento de OJ-N, lleva al profesor a distraerlo de su ocupacin


principal, entonces lo establecido en OJ-N, no ser cumplido.

En otro ejemplo (extremado) podramos suponer que OJ-N, prescribiera que

la medicina que el nio ingiera debe ser compartida con sus compaeros
de clase.

En este ejemplo la estructura sintctica de NE escolar prescribira:

si OJ-N2 prescribe alguna conducta cuya ejecucin pueda perjudicar la salud


de otros nios, entonces lo que se indique en OJ-N, no ser cumplido.

En ambos ejemplos. la NE podra reformularse diciendo que

cuando en OJ-N) se presente una NE, entonces -oJ-N z,

esto es, que - significa que no se aplicar OJ-N,. Y es que una -OJ-N, no puede
considerarse jurdicamente aplicable por los operadores de N I slo porque a alguien
ajeno se le ocurra o porque as 10 prescriba una N2 , sino porque esa -OJ-N2 es o fanna
parte de una NE.
De lo anterior resulta que al seguir el proceso de construccin sintctica de la nOT-
ma tendramos que la N 1 se reformulara, hasta aqu, de la siguiente manera:

N, salvo que una NE prescriba -OJ-N,.

Mediante esta estructura sintctica se advertir que aunque N I ordene la vinculacin


con lo que prescriba OJ-N2 cuando se presente una proposicin de rechazo como -OJ-
N 2 no ser necesario acatar esa vinculacin.
Me detengo un momento para llamar la atencin al hecho de que en este caso se es-
t rechazando la vinculacin con lo que OJ-N2 establece, que no es lo mismo que 10
ocurrido en el rrimer caso, en que el legislador de N 1 delimita los textos a vincularse con
OJ-N,. En la NE ya se haba admitido la vinculacin de NI con OJ-N" mientras que en
el caso en que se delimita el supuesto descrito en NI slo se delimita lo que de OJ-N2 se
poda admitir, de forma que no es una excepcin.

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado_ 159
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

Un poco ms sobre la norma de excepcin. Cabe reiterar que las NE se prescriben en el


sistema de OJ-N), no en el de OJ-N2 Vista esta cuestin desde otro ngulo, cabe afinnar
que el texto que inicialmente se haba dicho se vinculara con NI, debe ser interpretado
en coherencia con todo el sistema jurdico a que N I pertenece. Esto es, si N I es el que
llama o atrae a Ol-N" slo Ol-N I es el que puede establecer la norma de excepcin
(NE). Dicho de otro modo: para que lo establecido en Ol-N, sea admitido en OJ-N"
tendr que ser compatible con los principios fundamentales que sustentan a este ltimo.
En el mundo jurdico las posibilidades de no acatar lo prescrito por OJ-N z se ampl-
an, lo que se explica, pues se impone la coherencia del ordenamiento jurdico al que
pertenece NI' Aun cuando N 1 no estableciera literal o textualmente una NE, cabra la
posibilidad de que alguna norma constitucional (o de mayor jerarqua que NI, como las
leyes escolares) impidiera cumplir con 10 prescrito por OJ-N z. Si, por ejemplo, los pa-
dres del menor ordenasen que el nio debe lanzarse por la ventana, es obvio que esta
posibilidad no se contemplara como viable en OJ-N , a pesar de que pudiera prescribir-
se en OJ-N 2 . 17 En este sentido, una NE funcionara para evitar las incongruencias.
Una razn para entender esto, es que los operadores de OJ-N I slo han de vincu-
larse con aquello que sea congruente con los principios constitucionales, pues de otra
fonna se dara lugar a una incompatibilidad normativa (material, desde luego). La
constitucin, al final, es el mejor punto de referencia que coordina el ordenamiento
con otros ordenamientos. I H
La realidad nos ha mostrado, con frecuencia, que cuando se concreta una NE, el
operador jurdico se encuentra en un caso dificil, esto es, un caso que requiere de argu-
mentacin, apoyo en los principios del sistema, toma de una decisin y, por tanto, crea-
cin de una nonna: la NE. La discrecionalidad judicial en estos casos suele imponerse.

Un ejemplo extra ido de textos dogmticos. Este esquema mediante el cual una NE impi-
de la vinculacin con lo establecido en un OJ-N 2 (~N2) puede atisbarse en un ordena-
miento jurdico, que como el mexicano prescribe (art. 15 del CCFed) que cuando el
resultado del derecho extranjero sea contrario a los principios e instituciones fimda-
mentales del orden pblico mexicano, no se aplicar el extranjero designado por la
norma de conflicto.
En esta disposicin del ordenamiento jurdico mexicano (OJ-N ) se establece una
excepcin al reconocimiento y aplicacin de lo que se pudiera indicar en una OJ-N 2
mediante una NE que no se encuentra en un simple enunciado, sino en los principios
fundantes del ordenamiento jurdico mexicano. Una NE, como sta, presupone que otra
nonna del sistema mexicano (una conflietual) haba indicado que para el mismo supues-
to fctico-normativo tendra que recurrirse a lo prescrito en el texto de una OJ-N 2

17 Agraden; este ejemplo al Prof. Adrin Renteria. que me lo proporcion al leer e~te artculo.
18 Los contlidualistas suelen agregar otros elementos que impiden sc acatcn otras conductas que prescriba 01-1\;2. como en el
caso en que lo pre~crito en este ltimo ordenamiento pugne con la cohcrencia de OJ-N I Ique no necesariamente se localiza
en W1a norma constituciunal) Estos otros e!cmento~ nu alteran la estructuro planteada. pues ~e trata de datos que encuadran en
la NF del OJ"N I .

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160 Jurdica _ Anuario

8. Revisin de la extensin del texto vinculado


Adems de los aspectos cualitativos (los que clarifican el texto con el que NI se vincula),
los cuantitativos plantean otros problemas de revisin de Ol-N z que no caen precisamen-
te en una NE. Con qu tanto del OJ-N, se podr vincular OJ-N,? Vuelvo a recordar que
N 1 vincula su supuesto con todo el Ol-N z Y no con una especfica o delimitada N 2
Como lo explicar, ya no se trata de la mera validez material de Ol-N" sino de la exten-
sin hasta donde N, puede conducir. De aqu que interese precisar qu tanto de OJ-N, se ha
de vincular a NI. o dicho de otra forma, con qu tanto de OI-N z se vincula NI? La respuesta
nos sorprender por la potencial vinculacin con diversos ordenamientos jurdicos.
Para comenzar, vamos a suponer que NI prescribe:

los profesores debern respetar las reglas religiosas del nio, ayudndole
para que las cumpla; tambin debern ayudar y auxiliar a que se cum~
plan las reglas de salud.

Con este ejemplo quiero explicar un poco ms las posibilidades formales o cuantita-
tivas de una norma de conflicto al vincularse con Ol-N 2 Si tomamos en cuenta las posi-
bles significaciones que se le pudieran atribuir al texto de NI, Ol-N 2 podra comprender
dos tipos de contenidos:

i) prescribir directamente la accin o conducta sustantiva que el nio debe ejecu-


tar (el nio podr jugar con su pelota, con su perro, comer un emparedado, cru-
cificarse, darse de latigazos, etc.) o
ii) remitir a una N 3 en busca de un texto en el que se encuentre la accin directa (la
conducta sustantiva a ejecutar).

En la primera hiptesis, los padres prescriben la conducta especfica que el menor


debe ejecutar (me refiero a la conducta sustantiva), mientras que, en la segunda hipte-
sis, podra ocurrir que los padres prescriban una accin indirecta referida a la conducta
de su hijo que dijera:

a las II :00 horas el nio deber hacer una oracin en los trminos que le
ense la religin catlica (algo propio de su religin).

En esta segunda hiptesis el texto en Ol-N 2 tiene la misma caracterstica que una
N, pero no es la misma N, sino otra, una N 2 (que tampoco prescribe una accin dire-
cta), y lo que prescriba la Iglesia Catlica ser una N 3
De donde N 3 es un enunciado cuyo reconocimiento deriva de una norma de conflic-
to de Ol-N" que es el que le da vida (digamos lo hace formalmente vlido en el sentido
de que deriva de otra norma).

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado. 161
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

En OJ-N] cabe la posibilidad de que las reglas de esa Iglesia prescriban una accin
sustantiva directa, esto es, un texto que indique especficamente qu y cmo ha de hacer
el nio su oracin, por ejemplo, que con palabras sencillas deber pedir a Dios por la paz
en el mundo.
El ejemplo puede esquematizarse as

NI = = = =..~~ N, =====i~~ N]
El profesor, adems de Los padres del nio El sacerdote X prescribe
respetar la creencia reli- prescriben: a las 11 :00 los trminos literalcs en
giosa del nio, le auxilia- AM el nio debe hacer que se ha de pronunciar la
r para que cumpla con una oracin en los tr- oracin (prescribe una
sus reglas, tal y como los minos que le ense el accin directa).
padres del nio las pres- sacerdote X (prescribe
criban (prescribe una una accin indirecta).
accin indirecta).

De un ejemplo como ste (donde NI es la norma escolar, Nzla de los padres y N 3 la


del sacerdote) resalta la necesidad de precisar la extensin del ordenamiento con el que
N I se ha de vincular.

Reenvo. En el conjunto de enunciados que aparecen en el ejemplo anterior tenemos


que Ol-N z (el ordenamiento de los padres del nio) no prescribe una accin directa, sino que
remitc a otro OJ en cuanto al contenido sustantivo de la conducta a realizar. Los contlic-
tualistas le llaman al brinco realizado por la norma de conflicto de OJ-N z como reenvo.
En este sentido, el salto o reenvo conduce a vincular el supuesto, que est en NI, con
una accin prescrita en otro ordenamiento (Ol-N.,) que ha sido declarado competente
(lase formalmente vlido) por OJ-N,.
A OJ-N, hemos llegado por medio de lo que el metalenguaje jurdico denomina re-
envo de segundo grado. Ahora bien, el reenvo no slo puede redireccionarse a ordena-
mientos diversos al de OJ-N 1, ya que puede regresar al inicial. De esta forma, al
considerar la extensin de OJ-N:::, tambin cabra la posibilidad de que este ordenamiento
hubiese remitido a Ol-NI, reenvo o salto conocido como reenvio de retorno. Algo as
como en el ping pong donde la pelotita regresa al lugar de su origen. Ambos saltos se
pueden representar as:

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162 Jurdica. Anuario

N, .. Ol-N, .. Ol-N,
{ Reenvo
de 2do. grado.

N,
.= OJ-N,

Ol-N, ... { R,."""


retomo o regreso .

Para el reenvo de retomo pensemos que el profesor (N ,) le dice al niilo "debes cui-
dar tus cosas personales de la misma forma como tu pap, en casa, cuida sus cosas", Se
trata de un enunciado que remite a OJ-N2 en donde el padre le sentencia al hijo: "cuida
tus objetos personales as como te indican en la escuela". Es obvio, en este salto, OJ-N2
est remitiendo a una respuesta prescrita por Ol-NI. Pero en este caso, si slo se tomara
en cuenta N , se planteara un conflicto negativo, pues ninguno de los ordenamientos le
da respuesta al supuesto normativo. Para remediar este tipo de problemas, se suele re-
comendar que ya no se tome en cuenta NI. sino slo la respuesta directa de Ol-NI. Por 10
tanto, en un reenvo de retorno el reenvo no va a una nonna parecida a N lo sino al orde-
namiento jurdico sustantivo en que encaja NI. En esta hiptesis, la remisin que hace
OJ-N2 , adems de llamrsele de retorno, tambin se le conoce o denomina estipulativa-
mente como reenvo de regreso.
Atendamos ahora a Ol-N,. Su validez fonnal deriva de Ol-N" cuya validez. a su
vez, deriva de N 1. Luego entonces, el reenvo o encadenamiento es vlido en tanto sea
vlido fonnalmente (extensin de la cadena de textos).
La posibilidad de reenvos, saltos o encadenamientos puede aumentar, pues podra
ocurrir que Ol-N) remitiera a Ol-N, (reenvo de tercer grado)" y que Ol-N" a su vez,
remitiera a OJ-N s (reenvo de cuarto grado) o que OJ-N s continuara remitiendo a N6
(reenvo de quinto grado), y as, tericamente hasta el infinito (Neo) retratando una cade-
na de textos jurdicos vinculados. Desde luego que no ahondar en estas posibilidades
que nos trae a la memoria el caso de la piedra plana, casi en forma de disco, que lanza-
mos a ras sobre el lago y que va brinca y brinca sobre el agua hasta que se hunde (aun-
que si fuera al infinito no se hundira).
La probabilidad de que con Ol-N, podamos seguir haciendo saltos o remisiones (de
regreso o a Ol-N, o hasta Ol-Noo) se encuentra en lo que N, o su Ol-N, prescriba. Podr
haber tantos saltos como Ol-N, lo pennita (regulacin cuantitativa).
Si OJ-N 1 admite que lo prescrito por OJ-N2 slo se referir a un contenido con res-
puesta o conducta directa, slo con la respuesta directa se vincular N 1 Y no con la indi-
recta, so pena de caer en la invalidez. En este caso, la posibilidad de dar saltos se limita.

19 Siguiendo el ejemplo del enunciado. pudiera ocurrir que OJ-N J (el texto de la regla que da el sacerdote) prescribiera: "la
oracin ser en los tnninos que estn redactados en tal o cual lugar de la Biblia", con lo cual remite a OJ-N 4

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado. 163
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

Reitero, la posibilidad de dar saltos (recurrir al reenvo) solo cabe como posibilidad
vlida en la OJ-N], que en este caso, funciona como nonna fundante. Slo OJ-N I puede
establecer el nmero de saltos o vnculos.
En el derecho legislado una disposicin, muy socorrida por OJ-N 1, es la que prescribe:

se admite que OJ-N z haga una remisin, siempre y cuando la remisin sea
de retorno.

Un ejemplo de esta disposicin es la espaola, cuyo Cdigo civil (art. 12.2) prescri-
be: "la remisin hecha al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin
tener en cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea
la espaola".

9. La norma de conflicto. Algunos de sus elementos

Una nonna de conflicto (independientemente de que estemos o no de acuerdo con esa


expresin lexical) se retrata como la NI que he venido refiriendo, y no debe confundirse
con los dems textos jurdicos que existen en OJ-N 1; la norma se retrata con textos que
establecen una conducta o accin indirecta. Esto porque vincula el supuesto fctico-
normativo con el o los textos prescritos en OJ-N~. Por otro lado, esta idea se advierte
(con mayor o menor claridad) en las definiciones dadas por algunos destacados us in-
ternacional privatistas. As, para Henri Battifol, la nonna de conflicto "tiene por fn
determinar la legislacin segn la cual se debe resolver una detenninada situacin de
derecho". Para Yassen "es la regla de derecho que detennina el derecho aplicable a una
situacin de derecho privado de carcter internacional". En la idea de Vallinda<; se trata
de "aquellas nonnas que detenninan el campo de aplicacin en el espacio de las leyes
pertenecientes a diversos rdenes jurdicos". Para Puig y Pea se trata de "meras dispo-
siciones de carcter delimitador, cuya nica finalidad consiste cn detenninar correcta-
mente qu ley o jurisdiccin debern ser los competentes para disciplinar la relacin de
que se trata,,?J
A pesar de la diversidad de definiciones planteadas, en ellas se presupone la exis-
tencia de las N I Y OJ-N 2 a que me he venido refiriendo. La N I es la caracterizada corno
nonna conflictual. Las que son objeto del DIPr se vincula con un texto extranjero. Con
lo que no estoy de acuerdo en las citadas definiciones en el hecho de que una norma
de conflicto indique cul es el derecho u ordenamiento aplicable. La llamada norma de
conflicto, como lo hemos visto, slo vincula la respuesta directa con otro ordenamiento,
pero, no necesariamente ese otro es el que debe responder o ser aplicado, corno tambin
lo he explicado. No lo hace necesariamente aplicable.
La presentacin que hasta ahora he venido haciendo, la he apoyado en diversos as-
pectos que arroja la teora del lenguaje jurdico. Con base en ste, se percibe solamente

20 Jo~ Antonio Toms Ortiz de la Torre. Derecho Inlernacumal Privado. Parle general. vol. 1, Artes Grficas Iberoamerica-
nas. Madrid. 1992, p. 155

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164 Jurdica _ Anuario

la vinculacin de textos. No se trata del vnculo de una norma de conflicto con otra nor-
ma, como tambin lo he explicado, ni tampoco que el texto extranjero vinculado sea el
aplicable. La norma de conflicto, desde la percepcin de la teora del lenguaje, slo
vincula un texto extrao al supuesto o hiptesis establecido en N].
Aunque las normas de conflicto no son objeto exclusivo del DIPr, han sido los te-
ricos de esta disciplina (juristas dogmticos) quienes ms las han abordado para expli-
carlas. Lo que ahora falta es que los tericos del derecho (los que slo se dedican a la
teora) tambin las expliquen.
No hay que olvidar que las normas de conflicto tambin son objeto de estudio por
el derecho interestatal (entre entidades federativas), el intertnico, el intertemporal, etc.
Luego, la norma de conflicto no es un objeto de estudio exclusivo del DIPr corno algu-
nos suelen creer. Tambin le compete a otras disciplinas y, como norma que es, a los que
la cultivan la Teora del derecho.

Modalidades denticas y subordinacin. No es dificil comprender que mediante una


norma de conflicto se prescribe (aunque sea indirectamente) la conducta pennitida, obli-
gada o prohibida con la que NI se vincula. A la vez, que (al menos en la orbita del dere-
cho internacional privado) la amplitud del elemento dentico se encuentra en un
ordenamiento jurdico diferente al de donde se encuentra el aplicador, salvo las excep-
ciones que al respe;;to prescriba Ol-N].
La nonna de conflicto, objeto del DIPr, corresponde a una nonna de reconocimien-
to que identifica al texto que prescribe el elemento dentico de la conducta o accin
especfica esperada.
Vamos, en cuanto a su estructura una norma de conflicto pura (sin modalidades) esta-
blece una accin prescriptiva cuyo operador dentico se reduce a la obligacin de recurrir a
un texto que prescrbe cul es la conducta directa obligada, prohibida o pennitida. Pero, por
lo general, estos operadores denticos no estn en la norma de conflicto, sino en el texto
vinculado que contiene los enunciados especficos. La norma de conflicto slo contiene la
obligacin de recurrir a otro texto que, en el derecho internacional, se encuentra en otro sis-
tema (un ordenamiento extranjero). No obstante, cabe que en la norma de conflicto puedan
introducirse algunas modalidades que delimiten hasta dnde queda prohibida una conducta,
hasta dnde se pennite, o qu tan obligado ha de estar el destinatario.

Similitud de la estructura de una norma de conflicto internacional y una interna. La


vinculacin entre los textos de N] y Ol-N z parecera complicarse cuando cada N perte-
nece a ordenamientos jurdicos diferentes (vamos. cada una con nonnas primarias fun-
dantes diferentes). En realidad, no lo es tanto. Cuando la N] de un ordenamiento jurdico
prescribe una respuesta sustantiva acorde a lo que indique la OJ-N z (el extranjero), la
vinculacin opera de la misma fonna en que operara con otros textos del mismo orde-
namiento jurdico a que pertenece N], como el caso de sistemas federales o en los casos
de vinculacin con un ordenamiento de algn grupo tnico. Esto es, el modelo o esque-
ma de la llamada nonna "indirecta" es el mismo.

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La norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado. 165
Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

01, 01, 01,


_ _ _A~_ _~ ___ A~ _ __
( '\ ( '\
N, N, N, N,

Revisin de/texto extranjero. En la nonna de conflicto que remite a un texto extranjero


hay varias hiptesis que surgen al revisar el mrito de OJ-N 2, en uno de los cuales cabe
rechazar su reconocimiento y aplicabilidad. As ocurre cuando la disposicin de OJ-N~
ofende el orden pblico (el de OJ-N), o en los casos defraude a la ley, se trate de una
institucin desconocida o falte reciprocidad entre ambos ordenamientos. En gran medi-
da, las NE (norma de excepcin) corresponden a los filtros que impiden que una regula-
cin extraa se introduzca al OJ-N , pues se procura lograr la coherencia del sistema de
OJ-N 1. En estos casos, a pesar de que se establece una vinculacin entre N 1 y OJ-N 2 este
ltimo ni se aplica ni recepta. No obstante, las normas de conflicto siguen siendo tales.
Los "filtros" corresponden con las previsiones o definiciones que limitan la acepta-
cin de algn elemento dentico prescrito en un ordenamiento jurdico extranjero. Estos
filtros, pueden estar o no en una norma de conflicto. Si faltan, la norma de conflicto
sigue siendo tal.
Bajo este enfoque lingstico, en una norma de conflicto que se vincula lingsti-
camente con un ordenamiento jurdico extranjero cabe la posibilidad de admitir o recha-
zar reenvos, limitarlos y regularlos, en trminos similares a como ya lo explique. Estas
posibilidades son accidentales.
Las revisiones cualitativas y cuantitativas se perciben con mayor fuerza en el DIPr
que en las normas conflictuales interestatales (entre entidades federativas), seguramente
por depender estas ltimas de un ordenamiento jurdico comn.
En fin, las normas de conflicto, tal y cual han sido presentadas por algunos autores
no son lo que ontolgicamente percibimos. De ah yue insista en la necesidad de volver a
teorizar sobre stas, incluso hasta para sustituirles la denominacin estipulativa con las
que sc les conoce.

La regulacin mexicana. Por ltimo, y antes de concluir, quiero aludir como ejemplo,
10 que el sistema jurdico mexicano prescribe en torno a las normas de conflicto pro-
pias del DlPr.
Las disposiciones conflictuales que suelen operar en Mxico, como regla general.
prescriben: 21

a) Que una N 1 mexicana declare aplicable (vlido) para regular un especfico su-
puesto fctico-normativo al texto de un OJ-N 2 , esto es, perteneciente a un orde-
namiento jurdico diferente al que pertenece N 1. 22

21 No toda la nonnatividad contlictual en Mxico es similar. lo que aqu explico es la ICdcral. que es simIlar en algunas
entidades federativas

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166 Jurdica. Anuario

b) Que el texto OJ-N, puede contener disposiciones que regulen el supuesto en


forma directa o indirecta (en Mxico se admite o prev esta posibilidad).
Al lado de las reglas generales, la regulacin conflictual internacional mexicana
prescribe, como filtros, algunos elementos cuantitativos y otros cualitativos. En el ren-
gln de los cualitativos tenemos

a) Que, como regla general (de OJ-N,), el texto de OJ-N" designado como aplicable,
slo lo ser si regula la conducta en forma directa, no indirecta (regla general).
b) Que, como regla especial (de OJ-N,), esto es, en caso de no aplicarse el texto
directo establecido en OJ-N" se podr aplicar la norma conflictual de OJ-N,
(caso excepcional).
e) En el caso de que se aplique la norma conflictual de OJ-N" OJ-N, prescribe un
lmite cuantitativo a los saltos o remisiones, por 10 que no operara un reenvo al
infinito (Noo).
d) La posibilidad de aplicar una norma conflictual prevista en OJ-N, slo se admi-
tir en el sistema de OJ-N" slo en dos hiptesis:
i) Cuando la remisin que haga OJ-N2 remita a Ol-N I (reenvo de retorno).
ii) Cuando la remisin que haga OJ-N, remita a un OJ-N" pero slo al texto
que regula de manera directa el supuesto (reenvo de segundo grado).23

En el rengln de las reglas o "filtros" cualitativos del ordenamiento mexicano, se


advierte que

a) Que el texto de OJ-N, que se vincula a OJ-N, slo ser aplicable cuando su ele-
mento dentico sea compatible o coherente con los principios de Ol-N] (que
encuadre en su contexto); en caso contrario, el texto de OJ-N2 ser rechazado al
pugnar con el orden pblico o por fraude al sistema mexicano.
b) En algunos casos, a pretexto de falta de reciprocidad de los operadores de OJ-
N 2, su texto ser rechazado.

Con relacin a la calificacin del supuesto fctico descrito en N] Y su interpretacin, el sis-


tema mexicano suele acoger los criterios que se siguen en el foro del texto designado con el
que N] se vincula. En este caso, se producen algunas crticas que no me es posible explicar.
Dejo en el tintero, seguramente para algn ensayo posterior, la referencia a disposi-
ciones de N 1 que podra llamar de textura abierta que le penniten al operador recurrir a
OJ-N 2 En este caso, lo ms importante ser el argumento que se utilice para convencer o
no de recurrir al texto extrao, a su moldeamiento (caso del deper.;age), al reenvo o a la

22 Una N puede remitir a una N2 del propio ordenamiento jurdico (una norma mexicana a otra mexicana), o a un Ol-N! de
otro ordenamiento jurdico (una disposicin extranjera).
23 Art. 14 del CCFed, trace. JI: "Se aplicar el derecho sustantivo extranjero, salvo cuando dadas las especiales circunstancias
del caso, deban tomarse en cuenta, con carcter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables
las normas sustantivas mexicanas o de Wl tercer estado".

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Una explicacin breve desde un enfoque lingstico

calificacin extraa. La construccin del sistema se acenta mayormente, especialmente


la hermenutica del sistema.

10. Conclusiones

Seguramente he dejado muchas dudas, si es as, que bueno, pienso que he logrado des-
pertar una cierta curiosidad cn el lector, aunque tambin cabe la posibilidad de que est
en desacuerdo con mi planteamiento, pero esto me parece normal. Lo que me gustara es
que los tericos del derecho (los que slo se dedican al apartado terico) penetren con su
bagaje de conocimientos en este campo, pues parece que a la norma de conflicto la tie-
nen como a un nio hurfano y abandonado. Son como los padres malos que han descui-
dado a uno de sus hijos.

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