ndice

1.1. Orgenes y desarrollo de la sociedad comercial ............................................................... 3

a) En Grecia ................................................................................................................................ 3
b) Roma....................................................................................................................................... 4
c) Edad Media ............................................................................................................................ 4
d) Edad Moderna ....................................................................................................................... 6
e) Amrica................................................................................................................................... 7
f) Edad Contempornea ........................................................................................................... 7
g) El cdigo de comercio .......................................................................................................... 8
h) Ley General de Sociedades.................................................................................................. 8
1.2. Antecedentes histricos ..................................................................................................... 12
a) El Trueque ............................................................................................................................ 12
b) Introduccin de la moneda o dinero ................................................................................ 13
c) Las rutas comerciales ......................................................................................................... 13
d) Surgimiento de la banca .................................................................................................... 14
e) La era de los descubrimientos .......................................................................................... 14
1.3. Contrato Social .................................................................................................................... 15
a) Nombre, nacionalidad y domicilio de los socios ............................................................. 16
b) Razn o denominacin social ............................................................................................ 16
c) Objeto Social........................................................................................................................ 16
d) Duracin ............................................................................................................................... 17
e) Domicilio social .................................................................................................................... 17
f) Capital social ........................................................................................................................ 18
2.1. Evolucin histrica de la transformacin ............................................................................. 20
2.2. Concepto de transformacin ................................................................................................. 21
3.1. Evolucin histrica de la fusin ............................................................................................ 33
3.2. Concepto de Fusin ................................................................................................................ 34
3.3. Modalidades de fusin............................................................................................................ 37
3.3.1. Constitucin de nueva sociedad .................................................................................... 37
3.3.2. Fusin por absorcin ....................................................................................................... 38
3.4. Caractersticas de la fusin .................................................................................................... 39

1
 3.4.1. La extincin sin disolucin ni liquidacin ..................................................................... 39
3.4.2. La emisin de acciones ................................................................................................... 40
3.4.3. Unin de patrimonios ...................................................................................................... 41
3.5. Etapas de la Fusin................................................................................................................. 43
3.5.1. Proyecto de fusin ......................................................................................................... 43
3.5.2. Contenido del proyecto de la fusin ............................................................................ 45
3.5.3. Abstencin de la realizacin de los actos significativos ............................................ 49
3.6. Requisitos de la Fusin ......................................................................................................... 49
3.6.1. Exposicin de los motivos y finalidades ...................................................................... 49
3.6.2. Balances Especiales de las Sociedades a fusionarse ................................................ 50
3.6.3. Relacin de cambio de las participaciones sociales .................................................. 50
3.6.4. Proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad ............................................ 51
3.6.5. Limitaciones convenidas ................................................................................................ 51
3.6.6. Conformidad de los socios ............................................................................................ 51
3.6.7. Publicidad ........................................................................................................................ 53
a) Pueden oponerse los acreedores de la sociedad absorbente? ............................... 55
3.6.9. Acuerdo definitivo de fusin ......................................................................................... 56
3.6.10. Inscripcin ...................................................................................................................... 57
a) Inscripcin de la escritura en el registro mercantil ....................................................... 57
4.1 Evolucin histrica de la Escisin ......................................................................................... 59
4.2. Concepto de Escisin .............................................................................................................. 60
4.3. Naturaleza jurdica de la Escisin ......................................................................................... 62
4.4. Modalidades de la Escisin .................................................................................................... 64
4.4.1. Escisin por absorcin ................................................................................................... 64
4.4.2. Escisin parcial ................................................................................................................. 65
4.4.3. Escisin Plena ................................................................................................................... 65
4.5. Acerca de los procedimientos de la Escisin ..................................................................... 66
4.5.1. Acuerdo de escisin ........................................................................................................ 66
4.5.2. Proyecto de escisin........................................................................................................ 67
4.5.3. Aprobacin del proyecto de escisin ............................................................................ 68
4.5.4. Entrada en vigencia de la escisin ................................................................................ 69

2
 CAPTULO I: NOCIONES GENERALES
1.1. Orgenes y desarrollo de la sociedad comercial

En los tiempos ms remotos, la idea de abastecernos de productos con los que o

contbamos, provoc la aparicin del llamado trueque. Esta importante figura de
entonces, es el precedente a lo que hoy conocemos como comercio a nivel
mundial. A continuacin, explicaremos su origen y el desarrollo de la sociedad
comercial a travs del tiempo.

a) En Grecia

En Grecia, se contaba con un lugar especial para realizar el mercadeo, los cuales
se encontraban bien organizados y supervisados por entidad pblica. Estos lugares
se llamaban AGORA, aqu se realizaban las transacciones comerciales y otras
actividades, como celebracin de actos cvicos, judiciales y festivos. Existan dos
tipos de AGORA; una para las ventas al por menor y otra para las ventas al por
mayor.

Los primeros pueblos que se dedicaron al comercio amplio y slido fueron los
asirios y los fenicios, de los cuales no se tienen documentos de sus actos de
comercio, excepto de las lex rhodia dejactu.

Es en Atenas (Grecia) que se determin la existencia de lugares que fueros

destinados para depsitos de mercancas, as como tambin lugares donde los
comerciantes se reunan para celebrar sus contratos, de los cuales tampoco existe
referencia directa, sino por medio de las obras y escritores griegos como por
ejemplo:

3
DEMOSTENES, Quin en sus discursos sealaba a los contratos de prstamo, de
cambio, de transporte martimo, adems de la existencia de una jurisdiccin
especial para asuntos especiales.

b) Roma

Roma logr destacar en la rama del derecho mercantil, fueron ellos quienes
originaron las ferias y mercados, que se utilizan hasta la actualidad. Su sistema
jurdico contena normas referentes al comercio y eso constituy una semilla al
derecho mercantil. El sector mercantil se desarroll en gran escala y el estado
asumi el poder para reglamentar todas las transacciones. En Roma si se
encuentran documentos que reflejan la existencia de verdaderas instituciones
mercantiles, tales como: la banca, las sociedades, etc. Tambin existen diversas
acciones, tales como: la ejercitoria, institutoria y recipticia. Sin embargo, a pesar
de la existencia de estas instituciones no se puede hablar del derecho comercial
como tal.

c) Edad Media

Tras la cada del imperio romano, el comercio empez a crecer en Europa a partir
de los siglos XII y XIII. Aprendieron a protegerse en los viajes largos gracias a las
asociaciones de los comerciantes.

El derecho mercantil nace en la edad media. Tuvo origen consuetudinario, por

las formas o costumbres como se celebraba el comercio, dentro de un sistema
feudal de economa cerrada donde es poco probable el intercambio comercial, as
como su repeticin dieron lugar a su formacin de leyes mercantiles que permitan
regular los contratos comerciales.

En esta poca se da origen a muchas instituciones mercantiles como las mismas

sociedades mercantiles. Su mxima etapa fue en el siglo XIII.

4
Adems, alcanza el trmino de una ciencia jurdica autnoma. Iniciaron su
estructura cuando los comerciantes de asociaban para cada giro. As nacieron las
universidades y corporaciones.

Las corporaciones era administrado por uno o ms de los cnsules, asistido por un
consejo de ancianos de reconocida trayectoria en el comercio. Los estatuarios eran
encargados de compilar soluciones a los problemas por escrito, dictados mediante
sentencias por los cnsules, para luego archivarlas en la sede de la corporacin,
dando origen a los estatutos. Las sentencias que dictaban los cnsules eran firmes
y ejecutorias, pero podan ser apelables ante un tribunal, integrados por
comerciantes elegidos por sorteo a quienes se les llamaba sobre cnsules.

En cuanto a las ferias, donde los comerciantes de distintas regiones concurran

para exhibir sus mercancas y venderlos, di origen a la sociedad en comandita,
en la cual cada socio se constitua en responsable solo en la proporcin de su
aporte de capital. Este tipo de sociedad vena a superar el comercio familiar y
resultaba un instrumento flexible de asociacin entre comerciantes de diversos
pases. Por ejemplo, la propiedad compartida de barcos y las minas cuyas partes
eran vendibles.

No obstante, la muscoby company, compaa inglesa fundada en 1553, suele ser

citada como la primera sociedad por acciones modernas. Esta noticia se difundi,
pues no fue una asociacin con fines mercantiles si no de defensa de los intereses
comunes.

Nacen los consulados, un tipo de tribunal martimo con jurisdiccin especial.

Mediante ordenanzas y leyes regulaban aspectos organizativos y otros aspectos de
inters para sus integrantes, tales como seguros martimos y el flete.

En Espaa contaron con consulado de mercaderes de gran tradicin mercantil

como Barcelona, Valencia, Burgos, Bilbao y Sevilla.

5
 d) Edad Moderna

Al final de la edad media, en el siglo XVI surgi una nueva forma de sociedad que
solucionaba los problemas de la responsabilidad limitada de los socios.

En 1807, con el cdigo de comercio francs, se inici un cambio para instaurar un

derecho mercantil con criterios objetivos a raz del descubrimiento de Amrica. El
comercio europeo se increment ya que diversos pases abran rutas martimas de
Europa hasta el continente americano, siendo en Francia donde se redact la
primera legislacin mercantil en 1673 durante la monarqua de Luis XIV, aunque
estaba incorporada al derecho civil.

La primera etapa de la sociedad mercantil estaba dedicada a la industria agrcola.

La segunda al desarrollo de la industria fabril. Aparecen las acciones y rompi las
barreras entre distintas clases de comerciantes, permitiendo que los individuos
dividieran sus bienes.

Es en Holanda, en el siglo XVII, donde aparecen las compaas annimas

consideradas como las antecesoras a las sociedades annimas de hoy, y estas dan
origen a nuevas formas empresariales con las caractersticas siguientes:

-El capital social estaba constituida por acciones.

-Base eminentemente capitalista (se deja de lado la base personal de las

empresas individuales y colectivas).

Desde el enfrentamiento de dos compaas annimas, la sociedad sufri varias

mutaciones en el tiempo. Al inicio eran creadas por el rey segn las necesidades
del comercio. Por tanto comprenda elementos comerciales y polticos.

6
La clase comercial debido al riesgo de la aventura exigi el beneficio de la
responsabilidad limitada, de tal forma que si la expedicin fracasaba la
responsabilidad no generaba la bancarrota del comerciante que decida aventurase
a la empresa.

e) Amrica

Gracias al descubrimiento de Amrica, el comercio europeo aument ya que los

navegantes espaoles, holandeses y portugueses abran rutas martimas de Europa
hasta el continente americano.

En Espaa se crea un organismo llamado la CAS de contratacin que estaba en

Sevilla. Su misin era llevar la contabilizacin de todos los productos que salieran
desde Espaa hasta Amrica o que llegaran de ah. Todo comercio entre Espaa y
Amrica tena que pasar obligatoriamente por dicho organismo.

En 1530 nacen las flotas Indias, era un conjunto de barcos que llevaban y traan
las mercancas entre Espaa y Amrica estas grandes embarcaciones formaban las
flotas y estaban rodeadas de barcos de guerra debido a que por el camino podan
ser atacados por los piratas Ingleses y Holandeses.

f) Edad Contempornea

Aqu se utilizaba un sistema objetivo, en particular, la compra venta con fines de

especulacin y la letra de cambio. Muchos cdigos europeos y algunos
latinoamericanos acogieron este modelo.

7
 g) El cdigo de comercio

El cdigo de comercio es un cuerpo de leyes que responde a un plan metdico y

sistemtico, rene las circunstancias de los comerciantes y los contratos que
realizan, el comercio martimo, suspensin de pagos, la quiebra y la prescripcin.

Hubo dos intentos de codificacin, mediante ordenanzas de Luis XVI y de su

ministro Colbert, la de comercio en 1673 y la de la marina en 1631, basadas en los
usos y costumbres. Su importancia radica en la sistematizacin de principios,
reglas, fuentes legislativas y doctrinales. No se intent cambiar el criterio subjetivo
por el objetivo, tal cambio se introdujo en el cdigo de comercio francs de 1808,
del cual fueron base dichas ordenanzas.

Este cdigo unific y orden todo el derecho mercantil regulando las actividades
de la poca.

h) Ley General de Sociedades

Es la evidencia de que existe en los pases el fenmeno de expansin de la ley. En

la ley de sociedades no figurara alguna prctica comercial obsoleta fuera de uso.
Por lo contrario, compilaron leyes con influencia de la tecnocracia y con el
dinamismo natural del derecho mercantil, separacin de leyes del derecho
mercantil pblico o privado, pudiendo encuadrarse como mercantiles y
administrativas. En la normatividad de las sociedades mercantiles, mediante las
ordenanzas se reconocan a la sociedad colectiva y la comandita como las nicas
formas de sociedad.

La constitucin de 1857 consagr la libertad de asociacin en forma permanente,

siempre que tenga un objeto lcito. Esto represent el reconocimiento de un
derecho subjetivo que sirvi como base para todo tipo de sociedad y asociaciones
en derecho privado.

8
En cuanto al cdigo de comercio de 1883, cabe recordar que fue la enmienda en
1882 a la constitucin poltica de 1857, para otorgar facultades al congreso de
legislar en materia de comercio, convirtiendo as el derecho mercantil en federal.

En el cdigo de 1802 encontramos tres formas de sociedad, adems se encuentra

las compaas de capital variable (modalidad de la sociedad annima y la de en
comandita compuesta) y las de responsabilidad limitada (sociedades annimas de
fundacin sucesiva semejantes a la prvate company del derecho ingls). Mientras
que la sociedad en comandita de divida en simple y compuesta o por acciones.

El cdigo de comercio de 1889 regulaba la existencia de cinco tipos de sociedades

mercantiles, destacando la sociedad annima, la sociedad en comandita, las
sociedades civiles, las sociedades comerciales de responsabilidad limitada en
comandita simple y por acciones y la cooperativa que tiene una legislacin
especial, distinta de la ley general.

Las entidades financieras son calificadas como sociedades annimas especiales.

Diferentes a las reguladas por la L.G.S. Sin embargo, le es aplicable esta normativa
de manea supletoria, porque se encuentran reguladas por leyes especiales. Entre
las ms importantes tenemos, autorizacin nacional bancaria, un capital mnimo
fijado por la entidad administrativa, su contabilidad es necesariamente
inspeccionada y vigilada.

Las sociedades annimas tienen responsabilidad limitada al patrimonio aportado

por los socios, es decir no respondes las deudas con su patrimonio personal. Tiene
una denominacin distinta al nombre de los socios. Su capital se divide en acciones
que conceden derechos como:

-Votar en asambleas y participar en la administracin de la sociedad.

-Participar en las ganancias, dividendos.

9
-Participar en la suscripcin de acciones, cualquiera sea la clase que posean.

Luego, en Italia surgieron las asociaciones de acreedores del estado, las cuales se
asemejan a las sociedades annimas actuales. Estaban constituidas por bancos el
estado ceda a sus acreedores el derecho de cobrar los impuestos, ante la
posibilidad de pagar los intereses. A diferencia de la sociedad en comandita, que
se caracterizaba por la negociacin individual, este nuevo tipo societario permita
realizar grandes empresas en forma masiva y a gran escala debido a los nuevos
beneficios otorgados a los comerciantes, los cuales compensaban el riesgo de
aventura.

La sociedad annima se vio influenciada, adems de la ley de sociedades francesa,

por tres ideas polticas importantes de la historia. Resaltan dos:

-LA CORRIENTE LIBERALISTA DE TIPO DEMOCRTICO: Consta de la liberacin

estatal, el poder pasa a la junta general de accionistas, donde las decisiones son
tomadas por mayora.

-LA CORRIENTE DE SUSTITUCIN DE LOS PRINCIPIOS DEMCRATICOS: Se

sustituye principios democrticos de la S.A. crendose acciones con voto mltiple y
sin derecho a voto. Esto evidencia un desequilibrio en derechos econmicos entre
los accionistas de la misma sociedad.

Por ltimo, la colocacin de acciones en la bolsa de valores rompe el vnculo

subjetivo entre el socio y la sociedad y su relacin se convierte en annima e
impersonal. Esto origina dos tipos de sociedades: unas, pequeas sociedades con
pequeo patrimonio en las que todos los accionistas estn interesados en
participar en la gestin y otras, grandes empresas con patrimonio enorme y gran
cantidad de socios, en las que hay dos tipos de socios, los que gestionan y los que
son solo capitalistas. Nos referimos a las sociedades annimas cerradas y a las
abiertas respectivamente.

10
La sociedad de responsabilidad limitada (S.R.L.), nace como una nueva alternativa
a las otras formas societarias tradicionales que hace mas de un siglo venan
desarrollndose: la sociedad annima, la sociedad en comandita y la sociedad
colectiva.

Nace para abatir las limitaciones de las formas societarias que existan, con la
necesidad de adaptar a pequeos y medianos empresarios. Las sociedades
colectivas no protegan a sus socios por no tener responsabilidad limitada. La
sociedad en comandita reservaba la gestin de la sociedad aquellos que
responderan en forma personal e ilimitada. Finalmente, la sociedad annima que
brindaba responsabilidad limitada, estaba dirigida a grandes empresas con
despersonalizacin de la sociedad.

La S.R.L. pretende ser el marco jurdico para las pequeas y medianas empresas
sustituyendo especialmente a la S.A. el nacimiento y desarrollo obedece a la
prctica inglesa y normatividad alemana. En Inglaterra existan dos tipos de
sociedades:

-La partnership (en la que los socios tenan responsabilidad solidaria e ilimitada)

-Las companies (con responsabilidad limitada y partes sociales libremente

transferibles)

En 1862, se dict la companies act que al regular las companies las dividi en:

-Sociedades con responsabilidad limitada

-Companies limited by shares- Sociedades limitadas por acciones.

- Privadas companies limited by garantee- Sociedades por garanta.

11
-Sociedades sin responsabilidad limitada

1.2. Antecedentes histricos

Los orgenes del comercio se remontan a finales del Neoltico, cuando se descubri
la agricultura. Al principio, la agricultura que se practicaba era una agricultura de
subsistencia, donde las justas eran para la poblacin que lo produca. Sin embargo,
a medida que aparecieron nuevos desarrollos tecnolgicos, como por ejemplo la
fuerza animal, o el uso de diferentes herramientas, las cosechas obtenidas eran
cada vez mayores. As lleg el momento ideal para el nacimiento del comercio,
gracias a dos factores: Se cosechaba ms y ya no era necesario que toda la
comunidad se dedique a la agricultura, sino a la alfarera o siderurgia.

Entonces, lo que quedaba de las cosechas se empezaron a intercambiar con otras

cosas de otras comunidades. Entre ellas, armas, utensilios, pendientes, etc. Estos
intercambios de objetos trajeron consigo intercambio de innovaciones
tecnolgicas. Trabajos de metales, la navegacin, la escritura, formas de
urbanismo, etc. En este momento es cuando surge la cultura Ibrica.

Adems, el intercambio propici un cambio de sociedades. Aparecieron las

primeras sociedades capitalistas y las estratificaciones sociales. Al inicio solo se
divida entre poblado y la familia del dirigente, luego, aparecieron otras clases ms
sofisticadas como los guerreros, los artesanos, los comerciantes, etc.

a) El Trueque

Es la manera ms antigua de comercializar. Consista en el intercambio de

mercancas. El inconveniente en este tipo de comercio fue que ambas partes a
intercambiar tenan que coincidir en la necesidad del producto ofertado. Para
solucionar este problema surgieron intermediarios que guardaban las mercancas,
esto supona un riesgo muy alto y por ello fue dejado cuando apareci la moneda.
12
 b) Introduccin de la moneda o dinero

Naci como un medio acordado para el intercambio de mercancas, pero tambin

como una unidad de cuenta y herramienta para almacenar valor. Histricamente
hubo muchos tipos de dinero, desde cerdos, dientes de ballena, cacao, conchas
marinas. Sin duda el ms usado fue el oro.

El uso del dinero signific un gran avance en la economa. Ya no haca falta que
una parte necesitara lo que ofrece la otra parte. Los romanos acuaron sus propias
monedas especialmente para este asunto, tenan su valor nominal explcito de
acuerdo al material del que estaba hecho. El inconveniente fue que el tipo de
dinero establecido por una comunidad, no tena valor fuera de esta. Por ello,
surgi la divisa que era un elemento aceptado en zonas ms amplias. La divisa
ms habitual fue el oro puro, aunque existieron otras como, la sal y la pimienta
que facilitaron el comercio intercontinental.

c) Las rutas comerciales

En la edad media, surgieron las rutas comerciales transcontinentales que

intentaban abastecer necesidades europeas. La ruta ms famosa es la Ruta de la
Seda, pero hubieron otras rutas como de pimienta, sal o de tintes. Algunos estados
empezaron a regular la importacin prohibiendo el uso de seda a los masculinos
para rebajar su consumo que era muy caro.

Las Cruzadas fue una importante ruta comercial creada de manera directa.
Mediante movimiento de las tropas, suministro de armas, artesanos, botiquines,
etc. Reactiv la economa en muchas regiones europeas. Se atribuye el merito al
rey ingls Ricardo I Corazn de Len, que al involucrase en la Tercera Cruzada
gan victorias comerciales como, el restablecimiento de la Ruta de la Seda y de la
Pimienta.

13
 d) Surgimiento de la banca

Surge gracias al mundo cristiano. Los Caballeros Templarios (Siglos XII-XIII),

crearon tcnicas financieras que constituyen una forma primitiva del banco
moderno. Entre los servicios estaba el transporte de dinero. Los peregrinos podan
ingresar dinero en un establecimiento y despus ir a otro establecimiento y
retirarlo, incluso entre pases diferentes, lo cual contribua a la seguridad en los
caminos. Esto fue la primera letra de cambio, que propici el comercio
internacional, donde los comerciantes podan volver a sus pases de origen sin que
su dinero corra peligro de ser robado en el camino.

A finales de la Edad Media e inicios del Renacimiento un Banco era un

establecimiento que facilitaba el comercio. Aparecieron los cambistas, que
realizaban el cambio de moneda cobrando una comisin. Estos cambistas crecieron
y formaron las grandes familias de banqueros como los Mdici, los Fugger y los
Welser.

e) La era de los descubrimientos

Por los aos 1400, el crecimiento del Imperio otomano y el fin del Imperio
bizantino provoca que todas las rutas de comercio europeas queden bloqueadas.
La bsqueda de nuevas rutas y el deseo de explorar una economa global, impuls
en Europa la era de los descubrimientos.

Europa se fue en la bsqueda de nuevas rutas hacia la India con el fin de

restablecer la importacin de especias. Pero finalmente, fueron Portugal y Espaa
los dos pases que obtuvieron el monopolio de estas rutas, gracias al trabajo de
exploradores como Cristbal Coln, Vasco da Gama, Fernando de Magallanes o
Juan Sebastin Elcano.

14
El descubrimiento de Amrica por los europeos supuso otro paso en el comercio. El
oro que obtenan los espaoles de Amrica del Sur era como gratis, sane y
consolid las redes comerciales y de capital europeas. La banca europea creci de
una manera abismal y empezaron a surgir los grandes bancos europeos, como el
Banco de msterdam, el Banco de Suecia o el Banco de Inglaterra. En esta etapa
de la historia, ya nos encontramos frente al comercio que se ha desarrollado hasta
la actualidad.

1.3. Contrato Social

El contrato social es la declaracin y acuerdo entre los socios que se forma

respecto a los siguientes asuntos:

- Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas fsicas o morales que

constituyen la sociedad.

- La razn o denominacin social.

- El objeto social.

- La duracin.

- El domicilio social.

- El importe del capital social.

- La expresin de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes, el

valor atribuido a stos y el criterio seguido para su valoracin.

15
 a) Nombre, nacionalidad y domicilio de los socios

El nombre de las partes, ms que un requisito esencial del negocio social, es un

supuesto lgico de todos los contratos; es un dato de identificacin necesaria para
atribuir a las partes el estatus de socio y para probar la existencia del
consentimiento. La nacionalidad es una exigencia cuyo propsito es el de vigilar las
actividades de los extranjeros. El domicilio en el contrato social reviste de gran
importancia en las sociedades de personas, pero no tanta en las sociedades de
capitales. Esto, de acuerdo a la responsabilidad limitada e ilimitada de cada tipo de
sociedad, para facilitar a los acreedores las acciones que tuvieran contra ellos.

b) Razn o denominacin social

La razn social y la denominacin social, lo mismo que el nombre de los socios, es

tambin un supuesto lgico del contrato de sociedad, por ms que, tratndose de
sociedades de personas, la razn social cobra una gran relevancia a efecto de
determinar la responsabilidad de los socios y an de terceros.

c) Objeto Social

La declaracin del objeto social es quiz el requisito ms importante del negocio

social, puesto que mediante su determinacin, los socios fijan los lmites de la
capacidad jurdica de la persona moral y, consecuentemente, su marco legal de
accin, dentro de la esfera de capacidades generales y limitaciones establecidas
por la ley.

Cuando decimos que la capacidad de la persona moral se determina dentro de las

capacidades generales y limitaciones establecidas por la ley, queremos significar
no solo que el objeto social debe ser lcito y posible, sino tambin que los socios no
tienen un poder absoluto para fijarlo. En efecto, en algunos casos la ley veda a las
sociedades mercantiles dedicarse a cierto tipo de actividades reservadas
16
exclusivamente al Estado (industria petrolera, industria elctrica, etc.), y en otros
casos prohbe a ciertas sociedades comerciales dedicarse a actividades que son
permitidas a otras (las sociedades por acciones no pueden adquirir, poseer o
administrar fincas rsticas), de manera que en la determinacin del objeto social
debe estarse al principio general que rige para esta materia y que se expresa en la
mxima que reza: lo que no est prohibido est permitido por la ley.

Por ltimo, la determinacin del objeto social tiene una gran importancia para los
socios porque, por una parte, la vaguedad de fines hara imposible la actividad de
la sociedad y, por la otra, desde un punto de vista prctico, difcilmente se podra
integrar una sociedad con personas que no tuvieran la ms mnima noticia de las
actividades que est va a desarrollar.

d) Duracin

El plazo o trmino de vigencia del contrato social, y consecuentemente, de vida de

la sociedad, o sea su duracin, ha dado lugar a diferentes opiniones. De una parte,
se sostiene que necesariamente ha de determinarse la duracin de la sociedad y,
de otra parte, se afirma que puede estipularse una duracin por tiempo
indeterminado. En la prctica siempre se establece la duracin de la sociedad con
el objeto de darle seguridad jurdica tanto a los socios como a los terceros.

e) Domicilio social

Las personas morales tienen su domicilio en el lugar en donde se halle establecida

su administracin, lo que nos induce a concluir: que los socios tienen la facultad de
elegir el domicilio social; que una vez elegido ste deben en l establecer la
administracin de la sociedad; que, en consecuencia, los socios no tienen facultad
irrestricta para designar el domicilio social; y que la designacin del domicilio social

17
no es un requisito esencial del contrato de sociedad porque, a falta de su
determinacin, se estar a lo previsto por la ley.

f) Capital social

El capital social se forma con la suma de las aportaciones, en numerario y otros

bienes, que realizan los socios. La declaracin del importe del capital social no es
un requisito esencial del contrato de sociedad, pues su omisin puede suplirse
fcilmente mediante una simple suma aritmtica del importe de las aportaciones
que hayan hecho los socios.

El concepto de capital social tiene diversas connotaciones, segn sea su funcin,

de modo que se habla de: capital inicial o fundacional, capital suscrito, capital
pagado o exhibido, capital mnimo fijo, capital variable, capital mximo y capital
autorizado.

1. Capital Inicial o Fundacional. Es el mnimo exigido por la ley para la constitucin

de las sociedades de responsabilidad limitada, annima y comandita por acciones.

2. Capital Suscrito. Es la suma de las aportaciones que los socios se han

comprometido a hacer a la sociedad.

3. Capital Pagado o Exhibido. Es la suma de las aportaciones efectivamente hechas

a la sociedad por los socios; suma que, en la sociedad de responsabilidad limitada
deber ser, por lo menos, de 50% del valor de cada parte social (art. 63, LGSM) y
en la annima del 20% de cada accin pagadera en efectivo o de 100% de cada
accin que haya de pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del
numerario (arts. 89, fracs. II y IV, LGSM).

4. Capital Mnimo Fijo. Es aquel respecto del cual, en las sociedades de capital
variable, los socios no tienen derecho de retiro (art. 6, frac. VI, LGSM) y cuyo

18
monto no podr ser inferior a $ 5,000 pesos, para la sociedad de responsabilidad
limitada; a $ 25,000 pesos para la annima y la comandita por acciones y a la
quinta parte del capital social inicial para la colectiva y la comandita simple (art.
217, LGSM).

5. Capital Variable. Al contrario del anterior, es la parte del capital social respecto
de la cual los socios tienen derecho de retiro (art. 220, LGSM).

6. Capital Mximo. Es la suma de los capitales mnimo y variable y al que la ley

nombra capital autorizado (art. 217, LGSM).

7. Capital Autorizado. Es el capital mximo de las sociedades de capital fijo que

emiten acciones de tesorera.

Las aportaciones constituyen el llamado objeto indirecto del negocio social; son las
cosas que el socio est obligado a transmitir a la sociedad o los hechos que debe
prestarle. Por ende, si las aportaciones no se realizan, el contrato de sociedad no
llega a existir.

Las aportaciones pueden consistir en numerario, en otros bienes distintos al

numerario, tambin llamadas de especie, por regla general son traslativas de
dominio y es requisito indispensable que se valoricen y que se declare el criterio
seguido para su valoracin.

19
 CAPTULO II: TRANSFORMACIN DE
SOCIEDADES MERCANTILES

2.1. Evolucin histrica de la transformacin

A lo largo de la historia, debido a la diversidad de tipos de sociedades, los socios,

asociados y accionistas han visto la necesidad de tomar la decisin de transformar
sus sociedades ya que analizan las ventajas de este cambio, el cual les parece
razonable. A travs de la historia, el proceso de transformacin ha estado regulado
por la legislacin mercantil aplicable hasta evolucionar y llegar a nuestra actualidad
la cual regula dicho proceso mediante el ttulo I de la seccin segunda del Ley
General de Sociedades (artculo 333 al artculo 343).

La derogada Ley General de Sociedades estableca que, por la transformacin, las

sociedades constituidas legalmente podan transformarse en cualquiera de las
otras clases de sociedades consideradas en dicha Ley. En ese aspecto radica la
novedad del artculo 333 de la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que
permite la adaptacin de las sociedades, no solamente a otras formas societarias
sino tambin a otros tipos de personas jurdicas contempladas en las leyes del
Per. Ello significa que es perfectamente posible que la sociedad que se
transforma pueda adoptar la forma de una cooperativa, asociacin, fundacin,
comit, etc., y viceversa (por ejemplo una cooperativa podra transformarse en
sociedad annima).

Sobre el particular Joaqun Garrigues es categrico: El dato de la conservacin de

la misma personalidad jurdica es esencial dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, para distinguir la transformacin de una sociedad, de aquel otro supuesto
que consiste en la disolucin de una compaa y simultnea constitucin de otra

20
nueva sociedad con el patrimonio de la sociedad disuelta, pues en este caso no se
conserva la misma personalidad jurdica. (GARRIGUES, Joaqun. Curso de
Derecho Mercantil. Editorial Porrua S.A., Mxico, 1984, Tomo I. p. 575)

En realidad el texto de la derogada Ley General de Sociedades corresponda al

aprobado por la Ley 16123 en 1966: que fue simplemente perfeccionado para
recibir a las sociedades civiles en su cuerpo normativo en 1985, mediante Decreto
Legislativo 311.

2.2. Concepto de transformacin

La transformacin es una operacin compleja mediante la cual una sociedad ya

instituida cambia su tipo social por otro distinto sin perder su personalidad jurdica.
Esta modificacin estructural de las sociedades mercantiles persigue, una
alteracin del rgimen de organizacin de una sociedad instituida, que puede venir
motivada por una exigencia legal (evitar la disolucin de la sociedad en el caso de
prdidas que hayan disminuido su patrimonio por debajo de la cifra mnima de
capital social); por el inters social (considerarse inadecuada la forma social actual
para la realizacin del objeto social); o, por el exclusivo inters de los socios (evitar
la responsabilidad personal de los socios propia de las sociedades personalistas).

El art. 104 de la Ley 16.060-1989, de 4 de setiembre, de Sociedades Comerciales

(LSC) da un concepto de transformacin: "Habr transformacin cuando una
sociedad regularmente constituida adopte otro tipo social. La sociedad no se
disolver, se mantendr su personalidad jurdica y no se alterarn sus derechos y
obligaciones."

La transformacin es una reforma del contrato social que consiste en cambiar el

tipo social. Los socios abandonan un tipo y adoptan otro. Por ejemplo, una
sociedad constituida bajo el tipo de sociedad de responsabilidad limitada puede

21
adoptar el tipo sociedad annima o una sociedad annima adoptar el tipo de
colectiva.

La transformacin es, por lo tanto, una modificacin del contrato social convenida
por los socios pero una modificacin de especial trascendencia. Basta recordar las
diferencias entre un tipo y otro para que quede de manifiesto la repercusin de
una transformacin.

En razn de los cambios sustanciales producidos por el cambio del tipo, se

justifican normas especiales, algunas en tutela de terceros y otras en tutela de los
propios socios.

2.3. El acuerdo de transformacin

2.3.1. Requisitos para el acuerdo de transformacin

La transformacin, por su gran importancia, exige el cumplimiento estricto de los

requisitos que seala la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este
ltimo ser modificado sustancialmente.

Bajo este orden de ideas, el Artculo 336 de la nueva Ley General de Sociedades,
seala que es indispensable que la transformacin se acuerde ...con los
requisitos establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de la
persona jurdica para la modificacin de su pacto social y estatuto.

En ese sentido, si se va a transformar una sociedad annima en otra persona

jurdica requerir para la validez del acuerdo, que la convocatoria a junta general
cuente para su instalacin con qurum calificado (concurrencia) de por lo menos
dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y
en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones

22
suscritas con derecho a voto.(Artculos 126 y 127 de la Ley General de
Sociedades)4.

El acuerdo de transformacin, adems, se adoptar por lo menos, con la mayora

absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

2.3.2. De la publicidad del acuerdo

La publicidad del acuerdo de transformacin permite que los socios tengan acceso
a la mayor cantidad de elementos de juicio, que les permita tomar una correcta
decisin (segn la conveniencia o inconveniencia de la transformacin) acerca de
su permanencia en la sociedad o su separacin.

En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina que el acuerdo de

transformacin sea publicado por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada
aviso, con la finalidad de que los socios puedan ejercer su derecho de separacin.
(Vase punto 1.4.1.1)

2.3.3. La Escritura Pblica

La transformacin tiene un carcter rigurosamente formal, es por ello que

verificada la separacin de aquellos socios que ejercieron este derecho o
transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso del mismo, la transformacin se
formaliza por Escritura Pblica que contendr la constancia de los avisos
mencionados en el punto N 1.3.2.

Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular un balance de

transformacin el da anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura
Pblica. Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer la situacin
patrimonial de la sociedad al momento en que la transformacin se realice. No es
requisito que este balance sea insertado en la Escritura Pblica.

23
A diferencia de la Ley General de Sociedades derogada, no se exige la formulacin
de dos balances (uno cerrado al da anterior del acuerdo y otro cerrado al da
anterior del otorgamiento de la Escritura Pblica). Slo es necesario este ltimo y
como ya mencionramos, no se exige su insercin en la Escritura Pblica.

En relacin al tema de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pblica

encontramos que dicho da se encuentra desubicado en cuanto al efecto de la
transformacin. En efecto, existe un desfase entre la fecha de cierre del
balance...al da anterior a la fecha de la Escritura Pblica... (Art. 341) y la fecha
de entrada en vigencia de la transformacin. Empero, Qu sucede con el da del
otorgamiento de la Escritura Pblica de transformacin?. La ley es categrica, pues
slo entra en vigencia la transformacin a partir del da siguiente del otorgamiento
de la Escritura Pblica (y supeditada a su inscripcin en el Registro Pblico), de
conformidad con el Artculo 341; de tal manera que en la prctica ello exigir que
el balance de cierre se rectifique en su oportunidad para incluir al da de
otorgamiento de la Escritura Pblica.

La sociedad debe poner el balance a disposicin de los socios y de los terceros

interesados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta das contados a
partir de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pblica. No obstante sealarse
un plazo lmite para su formulacin, no se indica cual es el plazo durante el cual
dicha informacin debe quedar a disposicin de aquellos. Entendemos que por
aplicacin analgica de la regla establecida para los casos de fusin y escisin
(otras modalidades de reorganizacin) este deber ser ...no menor de sesenta
das luego del plazo mximo para su preparacin.

En buena cuenta, la puesta a disposicin del balance permitir a los socios y a

terceros apreciar la real situacin de la sociedad, les permitir conocer el valor de
su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o no de su derecho de separacin (Art.
338).

24
2.3.4. Entrada en vigencia de la transformacin

La Transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha del otorgamiento

de la Escritura Pblica.

Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformacin se formula al da

anterior al otorgamiento de la Escritura Pblica (Ver punto 1.3.3), apreciamos que
la transformacin entra en vigencia al da siguiente del otorgamiento de la misma.

Ello significa que el Balance de transformacin no estar considerando el da del

otorgamiento de la Escritura Pblica, da que quedar sin reflejo contable,
desfasndose el balance en por lo menos un da. Sobre el particular, nos remitimos
a lo ya explicado en el prrafo anterior (1.3.3).

2.3.5. La inscripcin del acuerdo de transformacin en el Registro

Es preciso resaltar que no obstante la transformacin entra en vigencia al da

siguiente de la fecha de la Escritura Pblica respectiva, la eficacia de esta
disposicin se encuentra supeditada a su inscripcin en Registro.

La inscripcin en el Registro pone fin al proceso de transformacin, por lo que el

registrador revisa ntegramente el proceso de transformacin durante la
calificacin del ttulo.

Para el efecto, no solo califica la legalidad de los documentos presentados, sino

tambin tiene en cuenta ...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto,
por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros
pblicos (Art. 2011 del Cdigo Civil).

Otro aspecto a resaltar acerca de la importancia de la inscripcin radica en que,

constituye el medio adecuado para que socios y terceros no informados puedan

25
finalmente conocer la existencia de este acuerdo y ejercer su pretensin judicial de
nulidad, si as lo consideran pertinente (vase 1.7).

2.4. La situacin de los socios, los acreedores y los terceros

que tengan derechos emanados de ttulo distinto de las
acciones o participaciones en el capital

Naturalmente al hacer referencia a la transformacin de sociedades, debemos

considerar a los grupos de inters de la sociedad que pueden ser afectados por
un acto tan trascendente como el que venimos tratando. Estos son los propios
socios, los acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de ttulo
distinto a las acciones o participaciones en el capital.

2.4.1. La situacin de los socios

Indudablemente la transformacin puede modificar la situacin jurdica de los

socios, cambiando ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus derechos y
obligaciones.

Ello, porque su situacin no ser ms la que le corresponda antes de la

transformacin, sino la que prev la ley para el tipo de sociedad o persona jurdica
que se adopte.

Para el efecto, la ley valoriza el derecho a la informacin del socio, que se

pretende facilitar a travs de la publicidad que corresponde a la convocatoria a
junta general o a los socios para que formen esta voluntad social5; as como la
publicacin del acuerdo de transformacin y se complementa con la puesta a
disposicin del balance de transformacin con posterioridad al otorgamiento de la
Escritura Pblica (Art. 339).

26
No obstante lo indicado, la transformacin tiene sus limitaciones por ejemplo: no
puede modificar las participaciones de los socios en el capital, salvo que medie su
consentimiento expreso o que se deba al ejercicio del derecho de separacin.

2.4.1.1. El Derecho de Separacin de los Socios

Acordada la transformacin, lgicamente no se puede obligar a los socios

disidentes a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad6.

En virtud de ello, la Ley General de Sociedades reconoce el derecho de

separacin el cual consiste en que el socio que se separa tiene derecho a recibir
la participacin que le corresponda en el capital social de la sociedad que se
transforma.

Sin embargo, de conformidad con el Artculo 337 de la Ley General de

Sociedades, el acuerdo de transformacin entraa el derecho de separacin pero
segn se encuentra regulado en el Artculo 200 del mismos cuerpo normativo.

En ese sentido, solo estn facultados para ejercer este derecho: 1) los presentes
que se hubieren opuesto en la junta general u rgano equivalente al acto de
transformacin dejando constancia en el acta pertinente, 2) los ilegtimamente
privados del derecho a emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.

El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad

correspondiente hasta el dcimo da posterior contado a partir de la fecha de la
ltima publicacin del acuerdo de transformacin (Artculo 3 de la Ley General de
Sociedades).

El Artculo 200 de la Ley General de Sociedades establece los criterios a los que
se sujetar la valorizacin de las participaciones sociales que se van a reembolsar,
as como el plazo para este efecto (que no deber exceder de dos meses desde la
fecha del ejercicio del derecho de separacin).

27
Naturalmente el ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponde por las obligaciones sociales
contradas antes de la transformacin.

2.4.1.2. La Responsabilidad de los Socios

No cabe pensarse que la transformacin pueda servir para la elusin de las reglas
de responsabilidad que alcanzan a los socios dentro de un tipo social, prescrito
por la Ley General de Sociedades.

En ese sentido, la transformacin de una sociedad de responsabilidad ilimitada

(v.gr.: sociedad colectiva) a una de responsabilidad limitada no libera a los socios
en el nuevo tipo social (v. gr.: sociedad annima), de responder solidaria y
personalmente con los bienes personales, por las deudas sociales contradas con
anterioridad a la transformacin de la sociedad.

De ese modo, la transformacin de la sociedad no puede afectar a los derechos

adquiridos frente a la sociedad y frente a los socios con anterioridad al acuerdo
social; salvo, desde luego, que medie consentimiento de los mismos liberados a los
socios.

En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente:

Artculo 334.- (...) La transformacin a una sociedad en

que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta
la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las
deudas sociales contradas antes de la transformacin,
salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor lo acepte
expresamente.

Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago anticipado, en el otorgamiento

de garantas o simplemente en mejores condiciones en la relacin crediticia.

28
De otro lado, la Ley General de Sociedades dispone que si la sociedad contaba con
responsabilidad limitada y se transforma en un modelo con responsabilidad
personal e ilimitada para los socios; estos respondern de la misma manera
respecto de las deudas sociales anteriores.

Es decir, al adoptarse un tipo social ms exigente con el patrimonio personal del

socio, su responsabilidad incluir deudas anteriores contradas bajo el antiguo
rgimen (de responsabilidad limitada). Ello no desvirta adems el modelo
societario que se est adoptando. Lo cual obliga a los socios a evaluar
detenidamente su decisin de transformacin.

Este criterio ha sido recogido por el mismo Artculo 334 de la Ley General de
Sociedades de la siguiente manera:

Artculo 334.- Los socios que en virtud de la nueva forma

societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por
las deudas sociales, responden en la misma forma por las
deudas contradas antes de la transformacin

2.4.2. La situacin de los acreedores

Del texto de la Ley General de Sociedades podemos apreciar que la situacin de

los acreedores no se va a ver afectada como consecuencia de la transformacin de
la sociedad.

En ese contexto pues, carece de sentido reconocer un derecho de oposicin al

acreedor; tal cual se ha conferido en los dems casos de reorganizacin de
sociedades; pues como se ha explicado existen los mecanismos suficientes de
proteccin.

En efecto los mecanismos de proteccin para las acreencias pueden sintetizarse en

lo siguiente:
29
1) La conservacin de la misma personalidad jurdica,

2) Los criterios de responsabilidad ilimitada de los socios;

3) La no liberacin de responsabilidad por las acreencias del socio que se separa;

De esta manera el Legislador fortalece al acreedor y brinda seguridad a su crdito

sin perjudicar la viabilidad de esta forma de reorganizacin.

2.4.3. La situacin de los terceros que tengan derechos emanados

de ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital

La transformacin de sociedades no afecta los derechos de terceros emanados de

ttulo distinto a las acciones o participaciones en el capital, ya se hallen
representados por bonos, por certificados de suscripcin preferente o por
ttulos de participacin en las utilidades.

Es decir, que los titulares de los derechos sealados mantendrn una situacin
equivalente salvo que medie variacin por aceptacin expresa de los mismos.

Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los socios adopten una posicin y
lleguen a un acuerdo con los terceros respecto a los certificados de suscripcin
preferente, pues obviamente no se puede mantener tal cual el derecho en un tipo
societario distinto a la sociedad annima; por ejemplo en el caso de la
transformacin de una sociedad annima a una sociedad colectiva o a una
sociedad comercial de responsabilidad limitada.

2.5. Transformacin de sociedades en liquidacin

Las sociedades en liquidacin pueden transformarse revocando previamente el

acuerdo de disolucin en tanto no se haya iniciado el reparto del haber social de
los socios.

30
Este tipo de transformacin procede siempre y cuando la liquidacin de la sociedad
que se transforma no sea consecuencia de la declaracin de nulidad del pacto
social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duracin (Art. 342).

2.6. Otros casos de transformacin

La nueva ley contempla tambin otros casos de transformacin tales como la

transformacin de personas jurdicas extranjeras (Art. 394), y de las sucursales
(Art. 395).

Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganizacin a cualquier

operacin que combine transformaciones, con fusiones o escisiones (inc. 5 Art
392).

2.7. Pretensin judicial de nulidad de transformacin inscrita en el

registro

Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la nulidad de una transformacin

inscrita en el Registro, pero solamente basada en la nulidad de los acuerdos de la
junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma.

En ese sentido, la pretensin ser dirigida contra la sociedad transformada

debiendo tramitarse dicha nulidad va proceso abreviado.

El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca

a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripcin de la Escritura Pblica
de transformacin en el Registro (Art. 343).

31
32
 CAPITULO III: FUSIN DE SOCIEDADES
MERCANTILES
3.1. Evolucin histrica de la fusin

Los pioneros de grandes fusiones ha sido Estas Unidos 1, quienes son un modelo
para el resto del mundo. Previamente a ser referente mundial en fusiones, han
existido cinco oleadas de fusiones desde el siglo XXIV y cada una con
caractersticas propias generadas por una combinacin de distintos eventos
(ISRAEL, 2012).

La primera oleada fue de la Consolidacin Horizontal entre 1897 y 1904 cuando

grandes y pequeas empresas, de un mismo rubro, se fusionaban con la intencin
de obtener mayor participacin en el mercado y as poder ganar un monopolio2. La
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica empez a extender la aplicacin
de la primera ley del gobierno federal para restringir las prcticas monoplicas y
anticompetitivas Sherman Act. Esta oleada foment, concertaciones de
empresas que pertenecen al mismo sector industrial (GULLN, 2014).

La ley Sherman Act tena como objeto limitar los monopolios (prohibicin de
contratos entre empresas que limite el comercio entre estados y pases), sin
embargo esta ley no era lo suficientemente provisora para afrontar la situacin
monoplica del momento haciendo que muchas empresas sacaran provecho de su
deficiencia y provoc la extincin de ms de 3000 empresas.

1
Las fusiones en Estados Unidos se vieron influenciadas por factores econmicos como el crecimiento de
producto interno del pas, las tasas de inters, las polticas macroeconmicas. Las fusiones en dicho pas han
pasado por cinco oleadas de fusiones desde el siglo XXIV.
2
De estas fusiones nacieron las industrias del acero, telefona, petrleo, manufactura y transporte. ISRAEL
(2012), menciona como ejemplo la fusin de Standard Oil y U.S. Steel, la cual se form por la combinacin
de 785 compaas del mismo rubro, sin duda, con el fin de monopolizar la industrial.

33
La segunda oleada es la etapa de la consolidacin de la concentracin de las
industrias que se dieron en la primera oleada entre 1916 y 1929 gracias al
desarrollo econmico y tecnolgico post guerra. Dentro de esta oleada se cre la
Clayton Act que defini ciertas prcticas monoplicas que no estaban claras por la
Sherman Act.

Durante los aos 1965 y 1969 se dio la tercera oleada con los conglomerados de
empresas que no tenan mercado para crear una empresa poderosa para obtener
beneficios de diversificacin. Estas fusiones nacieron por cumplimiento de las
normas contra el monopolio y por factores econmicos como el incremento del
valor de las acciones y de la tasa de inters.

La cuarta oleada desde 1992 al 2000 sucedi durante la etapa de globalizacin,

mercado de capitales y desregulacin. La creacin de estas nuevas compaas se
dio bajo el concepto de que su tamao influenciaba en su competitividad 3 sin
embargo, la cada de la bolsa disminuy la actividad fusionaria.

La quinta oleada se da en el 2006, es en este ao donde las fusiones en Estados

Unidos y el mundo logran cifras trillonarias; esto debido a la globalizacin.
Mundialmente, en el 2009, las fusiones disminuyen debido a la crisis hipotecaria
del tiempo sin embargo, en Latinoamrica se ha incrementado considerablemente.

3.2. Concepto de Fusin

Fusin es la unin jurdica de varias organizaciones sociales que se compenetran

entre s de tal forma que una organizacin jurdicamente unitaria sustituye a una
pluralidad de organizaciones (BALANDRA, 1940).

3
Esta quinta oleada se desarroll principalmente en el sector bancario y de telecomunicaciones.

34
Es el medio jurdico por el cual dos o ms sociedades se unen para formar una
nueva o por la incorporacin de una a otra que la absorbe (..)

GMEZ PURRA4, define a la fusin de la siguiente manera:

La fusin es una institucin en virtud de la cual, y mediante un

procedimiento normado, de naturaleza plural, se produce la
unificacin de dos o ms sociedades, que se extinguen sin previa
liquidacin, en una nica sociedad, ya se trate de una sociedad
preexistente que subsiste, o, en su caso, de una sociedad de nueva
creacin, cuyo patrimonio y cuerpo social estar formado por los
patrimonios ntegros activo y pasivo- y por los socios de todas las
sociedades intervinientes, convirtindose la sociedad resultante en
sucesora a ttulo universal de las sociedades que se extinguen.

Procedimiento Jurdico por el cual las sociedades agrupan sus patrimonios y sus
socios en una sociedad nica, previa disolucin de todas las sociedades que se
fusionan (BROSETA, 1994).

Es un acto de derecho corporativo en contraprestacin a lo dispuesto por la tesis

contractualista que seala que la fusin no es ms que el resultado de un contrato
entre sociedades (ISRAEL, 2012).

La fusin se realiza cuando dos o ms compaas deciden juntar sus patrimonios y

formar una nueva empresa (ESPIEIRA, Sheldon y Asociados, 2008).

La fusin de sociedades es una operacin jurdica afectante a dos o ms

sociedades, que conduce a la extincin de todas o de algunas de ellas, y a la

4
GOMEZ PURRUA, Juan Manuel. La fusin de sociedades annimas en el derecho espaol y comunitario. La
Ley. Madrid, 1991.

35
integracin de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad ya
preexistente o de nueva creacin (URA, 1995).

El artculo 344 de la Ley General de Sociedades dice que por medio de la fusin
dos o ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los requisitos
prescritos por esa ley.

El artculo 172 del cdigo de comercio colombiano define a la fusin de la siguiente

manera: Habr fusin cuando una o ms sociedades se disuelvan, sin liquidarse,
para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva
compaa adquirirn los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades
disueltas al formalizarse el acuerdo de fusin.

Entonces, partiendo de estos conceptos, se puede decir que la fusin es el

procedimiento de naturaleza corporativo a travs del cual dos o ms sociedades se
unen a efectos de formar una sola, fusionando sus respectivos patrimonios e
integrando sus socios para lograr que una subsista, absorbiendo a las dems, o
todas se extingan para crear una nueva cumpliendo con los requisitos establecidos
en la norma.

El artculo 82 de la ley 19550 de la legislacin argentina menciona que hay fusin

cuando dos o ms sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una
nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra y otras que, sin liquidarse, son
disueltas. En el primer caso, se denomina fusin propiamente dicha y la segunda,
fusin por absorcin.

Las fusiones, como se vio en el punto anterior, surgieron por la necesidad de los
empresarios de desarrollar sus actividades industriales y comerciales para lograr
as una consolidacin en el mercado.

36
Existe tambin la posibilidad de obtener un beneficio a corto plazo por parte de
quienes hacen una empresa con el objeto de incrementar su valor y luego venderla
a un precio superior.

Entonces, decidir ir a un proceso de Fusiones puede estar motivada por distintas

razones, siendo un factor importante como se ha visto anteriormente- es el de la
globalizacin, la competencia y el sistema econmico interno.

RICHARD5 menciona que la fusin permite producir una adecuada concentracin

empresarial. Disminuye costos en los procesos productivos, como estrategia
nacional permite enfrentar mejor el poder de las empresas multinacionales o
transnacionales. En muchos casos permite una mejor estructura empresarial,
salvar de la quiebra a alguna de las sociedades fusionadas.

3.3. Modalidades de fusin

La Ley General de Sociedades menciona dos tipos de fusin existentes en nuestro

sistema: constitucin de nueva sociedad y fusin por absorcin.

3.3.1. Constitucin de nueva sociedad

La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad

incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a
la nueva sociedad6.

Este primer caso es el de fusin propiamente dicha, se produce la disolucin pero

no la liquidacin de las sociedades.

5
RICHARD, E. (1980). Manual de derecho societario. Buenos Aires, Argentina: Astrea.
6
Artculo 344 inciso 1, Ley General de Sociedades

37
Consiste en la fusin de dos o ms compaas para la creacin de una nueva
sociedad, a la cual cada una aporta la totalidad de su patrimonio y produce la
disolucin anticipada de cada una de stas (ESPIEIRA, Sheldon y Asociados,
2008).

Esta fusin supone que todas las sociedades participantes se extinguen para
formar una nueva sociedad (ISRAEL, 2012).

La fusin por constitucin de nueva sociedad implica la unin de dos o ms

sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante, extinguiendo a las
sociedades incorporadas y transmite su patrimonio a ttulo universal a la nueva
sociedad (NORTHCOTE, 2011).

Implica la disolucin de dos sociedades que sin liquidarse se disuelven y

constituyen otra nueva (RICHARD, 1980).

3.3.2. Fusin por absorcin

Por este modo, dos o ms sociedades que se quieran fusionar, sern absorbidas
por una de ellas, trasladando su patrimonio y socios a la sociedad absorbente, as
las dems se extinguen y pierden personalidad jurdica, persistiendo aquella que
absorbi a las dems.

La absorcin de una o ms sociedades por otra existente origina la extincin de la

personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad
absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las
absorbidas (ISRAEL, 2012).

Cuando la fusin resulta de la absorcin de una o varias compaas por otra ya

existente. Implica la disolucin de las compaas absorbidas, las cuales
desaparecen despus de haber transferido la totalidad de sus patrimonios a la
sociedad absorbente (ESPIEIRA, Sheldon y Asociados, 2008).
38
Esta forma de fusin implica la absorcin de una o ms sociedades por otra
sociedad existente, originando la extincin de la sociedad o sociedades absorbidas.
La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios
absorbidos.

3.4. Caractersticas de la fusin

3.4.1. La extincin sin disolucin ni liquidacin

Las sociedades que se fusionan para crear una nueva sociedad as como la
sociedad absorbente no podrn constituirse si las fusionadas o absorbidas aun
cuentan con personalidad jurdica, es por ello que es necesario que stas ser
disuelvan para as concretar el procedimiento de fusin, logrando as su
unificacin.

En la disolucin de todas las sociedades menos una, se da cuando una de stas ha

de subsistir precisamente para absorber a las disueltas; en cambio cuando se
disuelven todas las sociedades, la fusin se realizar mediante la creacin de una
nueva (Broseta Pont, 2002).

En este punto, debemos entender la diferencia entre disolucin y extincin. La Ley

General de Sociedades menciona que la disolucin es la operacin o acto por la
que se dispone suspender, de manera voluntaria o por fuerza de la ley, la
continuacin de la empresa para poner fin a la existencia de la misma, previa
liquidacin de patrimonio empresarial, cumpliendo con el mecanismo establecido
por las normas a fin de proteger los intereses de acreedores y terceros7.

7
Estudio Caballero y Bustamante. El Cierre de Empresas: Disolucin, liquidacin, extincin y concurso de
empresas.

39
Al disponerse la disolucin de una empresa, esta cesa sus actividades destinadas a
cumplir con el objeto social para el cual se cre y solo dejando la subsistencia de
aquellas que estn destinadas de manera exclusiva a su liquidacin8.

Por la extincin se pone fin al pacto social y a la persona jurdica. Es la ltima fase
luego de culminado el proceso de liquidacin. Por esta fase, se inscribe en el
Registros de Personas Jurdicas respectivo, la desaparicin legal de la sociedad.

Entonces, las sociedades incorporadas o absorbidas se extinguen, sin necesidad de

llevar a cabo el procedimiento de disolucin (ESPIEIRA, Sheldon y Asociados,
2008).

Lo normal es que una sociedad se disuelva para luego extinguirse, debiendo pasar
previamente el proceso de liquidacin, conforme lo seala el artculo 413 de la
Ley General de Sociedades; sin embargo, en el caso de la fusin de sociedades, los
pasos previos de la disolucin y liquidacin son excluidos (ISRAEL, 2012).

3.4.2. La emisin de acciones

La Ley General de Sociedades menciona que en ambos casos de fusin, los socios
y accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusin reciben acciones o
participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad
absorbente, en su caso.

Al momento de fusionar las sociedades, no es solamente unificar dos o ms

patrimonios sociales o negocios sino que tambin, es unificar grupos sociales
representados en los socios que son de gran importancia para la sociedad (Barillas,
2010).

8
Es el proceso que se inicia una vez disuelta la sociedad y no supone el cambio de personalidad jurdica,
pues la misma se mantiene, aunque slo para fines de la liquidacin, eso supone que se realizan los activos,
se cancelan los pasivos y se distribuye el patrimonio remanente entre los socios o titulares y su personalidad
jurdica se mantiene vigente hasta el trmino de este proceso: la extincin.

40
La sociedad resultante, recibe el patrimonio de las sociedades disueltas,
entregando en contraprestacin a los accionistas de cada sociedad disuelta
acciones representativas, tanto del capital social como del aumento de ese capital
(Broseta Pont, 2002).

La Ley de Sociedades Annimas de Espaa menciona en su artculo 247 que los

socios de las sociedades extinguidas participarn en la sociedad nueva o en la
absorbente recibiendo un nmero de acciones proporcional a sus respectivas
participaciones.

3.4.3. Unin de patrimonios

Esta es la caracterstica esencial de la fusin en cualquiera de sus modalidades.

ISRAEL9 dice que por medio de la fusin hay una transferencia de todos los activos
y pasivos de las sociedades, las cuales formarn el patrimonio de la sociedad
incorporante en el caso de la fusin propiamente dicha; o se confunden con el
patrimonio de la sociedad absorbente en el caso de la fusin por absorcin.

BROSETA PONT10 menciona que el efecto de producirse la fusin, es que todo

patrimonio de cada sociedad disuelta se transmita a ttulo universal a la nueva
sociedad o a la sociedad absorbente.

La transmisin patrimonial que se produce es a ttulo universal, lo cual significa

que la nueva sociedad o la absorbente son sucesoras de las sociedades
extinguidas, porque adquiere la titularidad de todos los derechos u obligaciones de
las mismas (Barillas, 2010).

9
ISRAEL, L. (2012). Fusiones y Adquisiciones. Revista de Actualidad Mercantil(1), 28-36.
10
BROSETA PONT, MANUEL. Manual de Derecho Mercantil. 2002. Madrid: Tecnos. 11 Ed., Vol. 1

41
Es por ello que el traspaso en bloque de los patrimonios de la sociedad nueva o la
absorbente adquiere todos los activos y pasivos de las sociedades absorbidas o
disueltas.

Esta transmisin va producir ciertos efectos como:

- La transferencia de todos los activos bienes- de la sociedad extinta a la

nueva o a la absorbente, incluyendo as todos los crditos y garantas a su
favor.
- Transferencia de todos los pasivos deudas- de las sociedades extintas que
hayan contrado previamente a la fusin as como las contradas por la
nueva sociedad o por la absorbente.
- Todos los litigios ya iniciados contra la sociedad extinta proseguirn contra
la nueva o la absorbente ante el mismo Juez que conoce la causa, aunque
la sociedad cambie de domicilio.

La transmisin de patrimonio en bloque de las sociedades fusionadas, se da en un

solo acto, pues el legislados a previsto con la palabra bloque evitar que cada uno
de los negocios jurdicos de las sociedades fusionadas tenga que ser transferida
independientemente pues sera un procedimiento lento y costoso.

ESPIERA11, nos dice que la sociedad incorporante o absorbente, segn sea el caso,
adquiere a ttulo universal el patrimonio de las sociedades incorporadas o
absorbidasm tanto el pasivo como el activo.

11
ESPIEIRA, Sheldon y Asociados. (2008). Fusiones y Adquisiciones. Boletn de Finanzas

42
3.5. Etapas de la Fusin
3.5.1. Proyecto de fusin

Los especiales efectos de la fusin solo son posibles porque se desarrolla un

peculiar procedimiento con numerosas garantas regulado en la ley, que pretende
establecer una regulacin ms clara, ordenada y sistemtica de este
procedimiento, con significacin de alguno de sus trmites. Sin embargo no regula
una etapa muy importante del proceso de fusin, que es la que precede al proceso
de suscripcin del proyecto de fusin por los administradores de las sociedades
implicadas.

Dentro del procedimiento es habitual distinguir tres fases: la fase preparatoria, la

fase de decisin y la fase de ejecucin. En la primera, el protagonismo
corresponde a los rganos de administracin de las sociedades participantes, que
son los que elaboran ese documento fundamental que contiene todas las
condiciones de la operacin, el proyecto de fusin, y ponen a disposicin de los
socios y dems interesados una determinada informacin. En la segunda el peso
pasa a recaer sobre las juntas generales de los socios de las sociedades, que son
las que deciden, mediante la adopcin de los correspondientes acuerdos de
fusin, que la fusin, conforme al aludido proyecto, se lleva a cabo. Por ltimo en
la fase de ejecucin se solemniza en forma documental pblica la voluntad de las
sociedades de fusionarse y se procede a inscribir el documento pblico
correspondiente en el Registro Mercantil. Es caracterstica de esta ltima fase la
fiscalizacin de la regularidad jurdica del procedimiento por los agentes oficiales
encargados de la documentacin pblica e inscripcin de la operacin.

Es muy importante tener en cuenta que el procedimiento de fusin es el

procedimiento tipo o modelo de modificacin estructural, de manera que su
rgimen sirve de inspiracin al legislador a la hora de establecer la regulacin de
los procedimientos de otras modificaciones estructurales. En particular el

43
procedimiento de Escisin resulta de remisin de las normas de la fusin, con solo
algunas especialidades por razn de la peculiar naturaleza de aquella operacin.

RITA LARGO GIL12, en cuanto a la naturaleza jurdica del proyecto de fusin, lo

considera un contrato concluido entre los administradores. En plena coherencia
con lo sealado en el numeral concerniente a las funciones que corresponde a los
directores o administradores, discrepamos de la acotada posicin, por cuanto los
referidos rganos de administracin no se encuentran facultados para celebrar
acuerdos vinculantes sobre una operacin de fusin, que es competencia exclusiva
de las juntas o asambleas de socios.

El maestro espaol RODRIGO URA13 se pronuncia en sentido contrario, al sealar

que el proyecto de fusin, aunque deber ser firmado por los administradores de
las sociedades que se fusionan, no vincula directamente a stas en tanto no sea
aprobado por las respectivas Juntas Generales que hayan de adoptar el acuerdo de
fusin. Pero hay que entender que obliga a los administradores a cumplir aquellos
actos, exigencias legales y formalidades necesarias para que en su da pueda
resolver la Junta General. Precisamente por esta razn, una vez suscrito el
proyecto, los administradores de las sociedades participantes deben abstenerse de
realizar cualquier acto o contrato que pudiera comprometer su aprobacin o
modificar sustancialmente la relacin de canje de las acciones o de las
participaciones o cuotas sociales de las sociedades que intervienen en la fusin;
obligacin que conforme entiende la mejor doctrina, alcanza a las operaciones que
puedan afectar negativamente a la composicin patrimonial de la sociedad con
perjuicio para la relacin de canje, incluidas las operaciones que impliquen
especiales riesgos patrimoniales, pero que ha de compatibilizarse ponderadamente
con el deber de los administradores de continuar administrando diligentemente la
sociedad.

12
LARGO GIL, Rita.- La fusin de sociedades mercantiles. Primera Edicin. Editorial Civitas. Madrid
Espaa. 1992. Pg. 226.
13
URIA, Rodrigo. "Derecho Mercantil". Editorial Marcial Pons. Madrid - Espaa. 1994. Pg. 1256.

44
FERNANDO RODRGUEZ ARTIGAS14, por su parte, opina que la no aprobacin del
proyecto por alguna o algunas de las juntas de socios no legitima a las otras
sociedades a formular ningn reclamo contra aquellas, dado el carcter no
vinculante del proyecto y la plena libertad de que gozan para decidir sobre una
materia que es de su exclusiva competencia.

Por nuestra parte, y manifestando nuestra adherencia la posicin de ste ltimo

autor, consideramos que el proyecto de fusin constituye tan solo una
manifestacin de tratativas entre los representantes de las sociedades interesadas
en llevar a cabo el proceso de fusin, sin que ello implique una obligacin a las
sociedades representadas para su consumacin final.

3.5.2. Contenido del proyecto de la fusin

El art. 31 de LME recoge las menciones mnimas del proyecto de fusin, que dicho
precepto ha ampliado, pero el proyecto puede contener otras menciones
voluntarias. La Ley se ocupa del proyecto en su finalidad informativa, pero el
mismo tiene tambin otra funcin preparatoria, pues en las negociaciones se
puede llegar a acuerdos sobre lo que sea oportuno que se extienda al acuerdo de
las juntas generales, pero respecto de las cuales no sea necesaria la publicidad.

El maestro espaol RODRIGO URA15 en cuanto al contenido del Proyecto de Fusin

sostiene que al constituirse en un documento que juega un importante papel en la
fusin, debe ofrecer un contenido mnimo legalmente establecido, aunque cabe la
posibilidad de que aparte de las menciones mnimas, los administradores pueden
introducir en l cualesquiera otras menciones, pactos o condiciones. El contenido
mnimo hace referencia a: a) la denominacin, domicilio y datos regstrales de las
sociedades participantes en la fusin: b) el tipo de canje o relacin de cambio de
las acciones, participaciones o cuotas sociales, y en su caso. la compensacin

14
RODRGUEZ ARTIGAS, Fernando.- Comentario al rgimen legal de las sociedades mercantiles. Tomo IX.
Volumen 3. Editorial Civitas. Madrid Espaa. Pg. 94.
15
URIA, Rodrigo. Ob. Cit. Pg. 1257.

45
complementaria en dinero; c) el procedimiento por el que sern canjeadas las
acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades que hayan de
extinguirse (teniendo en cuenta que las participaciones y cuotas sociales no se
representan mediante ttulos o anotaciones en cuenta), la fecha a partir de la cual
las nuevas acciones, participaciones o cuotas sociales darn derecho a participar
en las ganancias y cualquier particularidad relativa a ese derecho; d) la fecha a
partir de la cual las operaciones de las sociedades que se extingan habrn de
considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a la que
traspasan su patrimonio, que podr ser anterior o posterior a la fecha del proyecto
de fusin, no tendr que coincidir necesariamente -aunque pueda ser conveniente
que coincida- con la del balance de fusin y, en todo caso, habr de ser la misma
para cada sociedad cuando sean varias las que se extingan; e) los derechos que
vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en la sociedad nueva a los titulares
de acciones de clases especiales, a los que lo sean de participaciones privilegiadas
y a quienes tengan derechos especiales distintos de las acciones o de las
participaciones en las sociedades que deban extinguirse o, en su caso, las opciones
que se les ofrezcan y f) las ventajas de cualquier clase que vayan a atribuirse en la
sociedad absorbente o en la nueva a los expertos que hayan de informar sobre el
proyecto de fusin y a los administradores de las sociedades que se fusionan.

El jurista espaol JUAN BOLAS ALFONSO16, por su parte seala que el artculo 235 de
la legislacin societaria espaola sanciona un contenido mnimo, coincidente con el
artculo 5 de la Tercera Directiva. Aparte de los datos identificadores de las
sociedades que participan en la fusin el proyecto debe contener unos datos
esenciales para conocer la situacin en que quedaran los socios y los titulares de
derechos especiales, la fecha a efectos contables, y las ventajas que se atribuyan a
determinadas personas.

16
BOLAS ALFONSO, Juan.- La sociedad de responsabilidad limitada. Segunda Edicin. Editorial Civitas.
Madrid Espaa. 1992. Pg. 94

46
En la regulacin del proyecto, el procedimiento de fusin comprende las siguientes
etapas:

1. Proyecto de Fusin. Elaborado por los administradores de las sociedades

que se fusionan, y que debern contener, como mnimo las siguientes
menciones:

a) Denominacin, naturaleza y domicilio de las sociedades, que participan en la

fusin (y de la nueva sociedad en su caso), as como los datos identificadores de
su inscripcin en el registro mercantil.

b) El tipo de canje de las acciones (determinado segn el valor real del patrimonio
y la compensacin en metlico que, en su caso, se hubiera previsto.

c) Procedimientos de canje de los ttulos y fecha a partir de la cual las nuevas

acciones darn derecho a dividendo.

d) Fecha a partir de las cuales las operaciones de las sociedades que se extinguen
habrn de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la sociedad a
que traspasan su patrimonio.

e) Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad absorbente o en la nueva

sociedad que se constituya a los titulares de acciones de clases especiales y a
quienes tengan ttulos distintos de las acciones.

f) Las ventajas que vayan a observarse a los expertos mencionados en el artculo

148 y a los administradores y auditores.

2. Convocatoria de la junta. El artculo 144, b) dispone que habr de

publicarse bajo el ttulo de Proyecto de Fusin con un mes de antelacin,
como mnimo, a la fecha prevista para la celebracin de la junta, debiendo

47
 incluir las menciones mnimas del proyecto de fusin legalmente exigibles, y
har constar el derecho que corresponde a todos los accionistas,
obligacionistas y tenedores de ttulos distintos de las acciones de examinar
en el domicilio social los documentos indicados en el artculo 145, as como
el de pedir la entrega o envi gratuitos del texto ntegro de los mismos.

La convocatoria debe contener el orden del da de la junta, y en este debe

mencionarse necesariamente el balance de fusin (art. 147,3. ). Este balance de
fusin puede ser el ltimo balance de fusin puede ser el ltimo balance anual
aprobado, siempre que hubiese sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a
la fecha de celebracin de la junta; en su defecto ser un balance cerrado con
posterioridad al primer da del tercer mes precedente a la fecha de procedimiento
de fusin (art. 147,1 ).

3. Puesta a disposicin de los accionistas de los siguientes documentos (art.

145):

a) Proyecto de fusin, a que se refiere el artculo 146. b) El balance, la cuenta de

prdidas y ganancias, la memoria explicativa y el informe de gestin de los tres
ltimos ejercicios de las sociedades que participan en la fusin, junto con los
correspondientes informes de los auditores de cuentas. b) Los informes que deben
elaborar los administradores de las sociedades que participan en la fusin para
justificar el proyecto de fusin en sus aspectos jurdicos y econmicos.

c) El balance de fusin, acompaado del informe de los auditores de cuentas. d)

Los informes que deben elaborar los administradores de las sociedades que
participan en la fusin, para justificar el proyecto de fusin en sus aspectos
jurdicos y econmicos. e) Los informes que sobre la fusin han de emitir los
expertos independientes en trminos del artculo 148. f) Proyecto de escritura de
fusin o de modificatoria de Estatutos por absorcin. g) Estatutos vigentes de las

48
sociedades que participen en la fusin. h) Relacin de los administradores de
estas.

4. Celebracin de la Junta y adopcin del acuerdo con las formalidades de los

artculos 84 y 86. El articulo 84 remite, a su vez al quorum especial del
articulo 58

3.5.3. Abstencin de la realizacin de los actos significativos

La LEY GENERAL DE SOCIEDADES17 en su artculo 373 seala sobre la

abstencin de realizar los actos significativos. La aprobacin del proyecto de
escisin por los directores o administradores de las sociedades participantes
implica la obligacin de abstenerse a realizar o ejecutar cualquier acto o contrato
que puede comprometer la aprobacin del proyecto a alterar significativamente la
relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha de las juntas
generales o asambleas de las sociedades participantes convocadas para
pronunciarse sobre la escisin.

3.6. Requisitos de la Fusin

3.6.1. Exposicin de los motivos y finalidades

Este apartado exige que se especifiquen separadamente los motivos y finalidades

de la fusin, Motivos es la causa que determina la necesidad de la fusin;
finalidad es el objeto por el que se hace algo. Como seala VANASCo, los motivos
pueden deberse a diversas razones, entre las cuales cabe mencionar la explotacin
de una empresa para la cual es insuficiente el capital propio para seguir operando,
o bien superar la prdida de un mercado, carencia de tecnologa moderna o
necesidad de ampliar la estructura interna de la empresa. Las finalidades son los
resultados que se propone lograr con la fusin, es decir poder seguir operando en

1717
Articulo 373 Ley General de Sociedades.- Abstencin de la realizacin de actos significativos.

49
el mismo ramo, ampliarlo, lograr la ampliacin del mercado local, expandirse y
lograr proyectarse a un mercado externo, etc.

3.6.2. Balances Especiales de las Sociedades a fusionarse

El texto legal (art. 83, inc. 1, b) cuidadosamente exige que cada sociedad
practique balances especiales de fusin que sean cerrados antes de la firma del
compromiso previo, todos a una misma fecha, que no ser anterior a tres meses a
la firma del compromiso.

El otro requisito que debe observarse es que todos los balances de las sociedades
fusionadas deben ser confeccionados sobre bases homogneas y criterios de
valuacin idnticos. De otro modo es imposible compatibilizar los valores de los
diferentes patrimonios.

Estos balances especiales de fusin deben ser preparados por los

administradores de las respectivas sociedades con informes de los sndicos, en su
caso.

Con respecto al requisito de que estos balances deben ser cerrados todos en
una misma fecha, consideramos criterioso el fallo que advierte que si bien el texto
legal es claro, tal como est concebida la norma, resulta imposible llevarla a la
prctica siguiendo una interpretacin literal de sus palabras, y, en consecuencia
debe aceptarse como razonable hermenutica la metodologa de aplicarla del
modo ms cercano, a la realidad que sea posible.

3.6.3. Relacin de cambio de las participaciones sociales

Segn la exposicin de motivos de la ley 22903, esta relacin es un concepto

tcnico que constituye una pieza fundamental para llegar a la fusin y satisfacer
equitativamente a los socios o accionistas afectados por ella.

50
 La relacin de cambio seala VANASCO, permite determinar cmo han de
distribuirse las participaciones sociales, o las acciones de la nueva sociedad
constituida por las fusionantes, entre los socios de estas ltimas que quedan
disueltas, o en su caso cuantas participaciones o acciones les correspondern a los
socios de la sociedad absorbida, que se disuelve en la sociedad absorbente.

3.6.4. Proyecto de contrato o estatuto de la nueva sociedad

Adems del proyecto pueden presentarse, pueden presentarse modificaciones del

estatuto o contrato de la sociedad absorbente (art. 83, inc. 1, d).

3.6.5. Limitaciones convenidas

Son las que acuerdan las sociedades en la respectiva administracin de sus

negocios, as como las garantas que establezcan para el cumplimiento de una
actividad normal en su gestin, durante el lapso que transcurra hasta que la fusin
se inscriba en el Registro Pblico de Comercio ( art. 83, inc. 1 e).

Este apartado es esencial, por cuanto hasta la celebracin del acuerdo definitivo,
cada sociedad es administrada y gobernada por sus propios rganos.

El compromiso previo de fusin que suscriben los representantes de las respectivas

sociedades en este trmite, necesariamente debe establecer estas previsiones, que
estarn destinadas a evitar que se alteren las bases sobre las cuales se ha llegado
a este compromiso, las que se deben observar en el acuerdo definitivo.

3.6.6. Conformidad de los socios

El artculo 83 en el inciso 2, se refiere a la necesidad a que el compromiso previo

de fusin y los balances especiales sean aprobados por las respectivas asambleas
o reuniones de socios de las sociedades participantes. Es natural que, celebrado el

51
compromiso previo de fusin, esta deba ser sometida a consideracin de los socios
de las respectivas sociedades a fin de su aprobacin o rechazo, tal como lo
dispone el inc. 2 Del artculo 83, que se refiere a la aprobacin de compromiso
previo de fusin y de los balances y de los balances especiales por las sociedades
participantes de la fusin, con los requisitos necesarios para la modificacin del
contrato social o estatuto Entendemos que cada asamblea debe tratar no solo el
balance propio, sino tambin el de la otra u otras sociedades a fusionarse.

A su vez el art. 1277 del cdigo civil dispone que es necesario el consentimiento (
diramos asentimiento ) de ambos cnyuges para aceptar la fusin cuando se
trata de sociedades de personas, si las participaciones en dichas sociedades
constituyen bienes gananciales, de modo que, si se trata de socios casados, de
aplicarse la norma al pie de la letra debe constar en forma expresa la conformidad
del cnyuge al emitir su voto en la reunin de socios o asamblea que apruebe el
compromiso de fusin exigida por el art. 82, inc. 2, de la LSC.

En caso que el cnyuge niegue su conformidad sin justa causa, el socio podr
recurrir a un juez para requerirle que, previa audiencia de las partes, conceda la
autorizacin necesaria para llevarla a cabo.

La norma del ordenamiento civil habla de fusin en trminos generales; sin

embargo, no creemos que contemple el caso de la sociedad absorbente en la
fusin por absorcin, sino que esta norma se aplica no solo en cuanto, se trata de
una sociedad que habr de disolverse por la fusin, sea en la fusin propiamente
dicha o bien al ser absorbida, en el supuesto de la fusin por absorcin.

Nosotros entendemos que el art. 1277 del cdigo civil (que para el caso se refiere
a los supuestos de transformacin y fusin) rige las relaciones internas entre
esposos dentro de la sociedad conyugal, pero que no es oponible a la sociedad
(sujeto de derecho)

52
3.6.7. Publicidad

En el inciso 3 del artculo 83 impone la publicidad de la fusin convenida mediante

el compromiso previo, la que aqu se ordena tiene alcances mayores que las de
una simple transferencia de fondo de comercio. Por ello el inc. 3 del artculo 83
ordena que debe procederse a la publicacin por tres das del aviso en un diario
de publicaciones legales de la jurisdiccin de cada sociedad y en uno de los diarios
de mayor circulacin general en la Republica que deber contener:

a) La Razn Social o denominacin, la sede social y los datos de inscripcin en

el Registro Pblico de Comercio de cada una de las sociedades.

b) El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital de la

sociedad incorporante.

c) La valuacin del activo y del pasivo de las sociedades fusionantes, con

indicacin de la fecha a que se refiere.

d) La Razn social o denominacin, el tipo y domicilio acordado para la

sociedad a constituirse.

e) Las fechas del compromiso previo de fusin y de las resoluciones sociales

que lo aprobaron.

Nos parece excesivo exigir en todos los casos la publicacin, adems de en el

diario de publicaciones oficiales, en uno de los de mayor circulacin oficial de la
Repblica, pues en la mayora de los casos sera suficiente un diario importante del
lugar o lugares donde las sociedades tienen su domicilio.

3.6.8. Oposicin de los acreedores

53
Dispone la parte segunda de este inc. 3, del artculo 83, dentro de los quince
das de la ltima publicacin del aviso18, los acreedores de fecha anterior pueden
oponerse a la fusin la ley dice de fecha anterior; se refiere va de suyo a los
acreedores de fechas anteriores de la ltima publicacin del aviso, pues de otro
modo estos quedaran desamparados.

Agrega que las oposiciones no impiden la prosecucin de las operaciones de

fusin, pero el acuerdo definitivo no podr entregarse hasta veinte das despus
del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren
desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener
embargo judicial.

El tramite previsto es en trminos generales- el que dispone la ley 11.867 para

ejercer la oposicin en caso de transferencia de fondo de comercio, con la
diferencia de que dicha ley ordena depositar en un banco oficial el monto de la
oposicin para que el oponente pueda embargarlo, en tanto que, en el caso de
fusin - como no hay precio de por medio- el oponente habr de embargar bienes
del patrimonio de la sociedad de la cual dice ser acreedor.

Dicho embargo no impide que luego se celebre el acuerdo definitivo de fusin,

pues el inc. 4 del artculo 83 dispone, entre otros requisitos, que se designe a
nmina de los acreedores que hubieren obtenido embargo judicial, con la
indicacin de la causa o ttulo, el monto del crdito y las medidas cautelares
dispuestas.

Bien se ha criticado como desmedida la facultad al oponente (supuesto acreedor)

pues ello puede redundar en perjuicio no solo de los socios sino de otros
acreedores no oponentes, porque la indiscriminada posibilidad de oponerse a la
fusin la afecta hasta el punto de obstruir peligrosamente la conclusin del

18
Vanasco, Carlos.-ob. Cita pg. 584.

54
negocio. Expresa CHROMER que el exponente peticionario del embargo debe
exponer los extremos que permitan percibir su calidad de acreedor, y explicar el
motivo por el cual considera que la fusin sobreviniente podra ser fatal para sus
inters patrimoniales, difirindose a la consideracin del magistrado la decisin
sobre la viabilidad peticin de dicha peticin cautelar.

Esa visin es la que mejor se compadece con la tesis en el sentido de que no

procede la admisin mecnica del embargo. Es necesario acreditar todos los
recaudos usuales de procedibilidad de embargo, pues la mera oposicin no revela
per ser la existencia probable del derecho del oponente, ni el peligro en la demora.

a) Pueden oponerse los acreedores de la sociedad absorbente?

El derecho de oposicin que establece el artculo 83 no ofrece dudas con respecto

a los acreedores de la sociedad de la cual habr que disolverse con motivo de la
fusin, pues vern desaparecer la persona jurdica de su deudora, cuyo patrimonio
ira confundirse con el patrimonio de otra u otras, sujeta a un nuevo rgimen
estatutario y seguramente bajo la direccin y gobierno de otras personas. En
principio pareciera que este problema no ha de plantersele a los acreedores de la
sociedad incorporante es la absorcin, pues tericamente habr un aumento de
capital, con la transferencia de patrimonio de la sociedad absorbida. Sin embargo,
los acreedores de la sociedad absorbente pueden resultar afectados si las
sociedades absorbidas tienen fuertes pasivos.

La ley argentina no resuelve expresamente este problema, dado los trminos

amplios del artculo 83 - los acreedores-, parece admitirse que la oposicin pueda
ser formulada tambin por los acreedores de la sociedad absorbente, en cuyo caso
el juez resolver si, en virtud de la absorcin dichos crditos estn debidamente o
no garantizados.

55
3.6.9. Acuerdo definitivo de fusin

El acuerdo de fusin una vez adoptado, ha de publicarse tres veces en el boletn

oficial del registro mercantil y en dos peridicos de gran circulacin de las
provincias en que cada una de las sociedades tenga sus domicilios 19. En el anuncio
se har constar el derecho que asiste a los accionistas y acreedores de obtener el
texto ntegro del acuerdo y del balance de fusin (art. 144, ap. d); en la
publicacin del acuerdo debe hacerse tambin referencia al derecho de oposicin
de los acreedores (art. 148, b). Dado que el proyectado artculo 18 del cdigo de
comercio se deduce que el registro central obtiene los datos necesarios para su
funcionamiento de los registros provinciales, es claro que la inscripcin del acuerdo
de fusin en el registro provincial ser previa a la publicacin en el boletn oficial
del registro mercantil.

Transcurso del plazo de un mes a contar desde el ltimo da de los anuncios

anteriores, en el que los acreedores podrn oponerse a la fusin. En este punto, la
tercera directiva se limita a declarar genricamente que las legislaciones de los
estados miembros establecern un sistema de proteccin adecuado (que puede
ser distinto para los acreedores de la sociedad absorbente y para los de la
absorbida; en su artculo 22.f), establece que la oposicin de terceros a la fusin
solo ser admisible dentro de un plazo de seis meses, contados desde la
publicacin del acuerdo. En el proyecto en el artculo 148, a), dispone que la
fusin no podr ser realizada antes de que transcurra un mes, contado desde la
fecha del ltimo anuncio del acuerdo, a que se refiere el apartado d) del prrafo 1.
Del artculo 144. Si durante este plazo, el titular de un crdito ordinario frente a
alguna de las sociedades que se fusionan, nacido con anterioridad a la fecha de
publicacin de la convocatoria de la junta que decidi la fusin, se opusiera por
escrito a la misma, esta no podr llevarse a cabo si sus crditos no son
enteramente satisfechos o si, previamente, la sociedad deudora no aporta garanta

19
Vanasco, Carlos.-ob. Cita pg. 586

56
suficiente para los mismos. Los acreedores no podrn oponerse al pago, aunque
se trate de crditos no vencidos.

Otorgamiento de la escritura de fusin. Las sociedades que se fusionan harn

constar el acuerdo de fusin aprobado por sus respectivas juntas en escritura
pblica, el habr de contener el balance de fusin de las sociedades que se
extingue y el balance final de dichas sociedades cerrado al da anterior del
otorgamiento de la escritura, si la fusin se realiza mediante la creacin de una
nueva sociedad, la escritura deber contener adems, las menciones legalmente
exigidas para la constitucin de la misma; si se realizara por absorcin, la escritura
contendr las modificaciones estatutarias que se hubieran acordado por la
absorbente por motivo de la fusin y el nmero y clase de las acciones que hayan
de ser entregadas a cada uno de los nuevos accionistas.

3.6.10. Inscripcin
a) Inscripcin de la escritura en el registro mercantil

CARLOS VANASCO20 por su parte opina, hasta ahora se ha examinado el

procedimiento ordinario de fusin, pero cabe plantearse cules sern los
trmites y requisitos si los acuerdos de fusin se adoptan por unanimidad en junta
universal. Hay requisitos que, sin duda, desaparecen (por ejemplo los relativos a la
convocatoria de la junta); en otros casos resulta muy aventurado apuntar una
solucin.

Por nuestra parte y manifestando adherencia consideramos no obstante parece

razonable entender que se habrn de mantener nicamente aquellos requisitos
establecidos en inters de los acreedores, quedando el proceso de fusin
configurado de la siguiente manera:

20
Vanasco, Carlos.- Sociedades Comerciales. Primera Edicin. Editorial Astrea. Buenos Aires Argentina.
2005. Pg. 587.

57
 1. Elaboracin del proyecto de fusin y del balance de fusin, que no son
nicamente un medio de informacin de los accionistas, sino tambin una
garanta para los acreedores, tal como se deduce del artculo 144, d) que
establece que los acreedores pueden solicitar el examen del balance y del
acuerdo de fusin( este ltimo a de contener el proyecto).

2. Adopcin del acuerdo por la Junta e Inscripcin del mismo en el registro

mercantil.

3. Publicacin del acuerdo.

4. Transcurso del plazo de un mes.

5. Otorgamiento de la escritura de fusin.

6. Inscripcin de la escritura de fusin.

En cuanto a la informacin de los accionistas que prev el artculo 145 del

proyecto, nos ponemos a pensar que en caso de junta universal puede
prescindirse de ella ( en definitiva se trata de un derecho de los accionistas, al que
pueden renunciar, de acuerdo con el art. 6, 2 , del cdigo civil).

58
 CAPITULO IV: ESCISIN
La escisin de sociedades es otra de las formas de motivacin econmica que en
muchas ocasiones ayuda a le evolucin de la empresa. Este mismo, consiste en la
disgregacin de la empresa para una ampliacin en las funciones que viene
practicando la sociedad matriz. Para tener una amplia idea de este mecanismo, es
importante abarcar como se fue dando a lo largo de la historia y centrarse en el
punto exacto en cmo se maneja en el Per.

4.1 Evolucin histrica de la Escisin

La escisin es una institucin temprana en el mismo Derecho Mercantil, pero sus

antecedentes abarcan no precisamente en esa rama. Segn lo que indica los
profesores RAMREZ ZEGARRA y VELARDE KOECHlin (2011): La escisin en s es una
institucin jurdica, cuyo antecedente legal en materia societaria se remonta a la
Ley de Sociedades de Francia de 1966. Sin embargo, sus antecedentes legales
para su tratamiento legislativo no se centran propiamente en el Derecho Societario
Francs, sino en normas fiscales vinculadas al Derecho Tributario (p. 350)

En este sentido, la escisin en el tema tributario, exactamente no era tan

remarcado, ya que lo que realmente se denominaba a este mismo era como la
disgregacin de una sociedad, en busca de un beneficio econmico. Esta
estrategia, financista que se empezaba a dar entre las empresas, se fue
expandiendo poco a poco, debido a que daba muy buenos resultados al momento
de fraccionar la economa financista de una empresa. Por ello, era necesaria la
normativa estricta de dicha institucin, eh ah la dacin de una ley especial para
este tipo de movimientos; la ley de Francia de 1966.

Ahora centrndonos en nuestro pas, esta institucin, si bien es cierto se realizaba

de una manera generalizada, no se daba especificacin de una denominacin o

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nombramiento dentro de las primeras leyes dictadas sobre sociedades. Por ello el
mismo profesor de la Catlica ELAS LAROZA (1997) comenta lo siguiente: En
efecto, ni en la actual Ley General de Sociedades peruana ni en su antecesora, la
Ley de Sociedades Mercantiles, existieron normas sobre la escisin. Pero s
encontramos en nuestra legislacin normas tributarias que regularon los efectos
fiscales derivados de una escisin societaria, que fueron de inters para la
Administracin Pblica (p.273)

Esto nos demuestra, que la escisin de sociedades no era exactamente del vnculo
del derecho comercial, era en principio ms tributaria, esto con el fin del beneficio
e inters de la Administracin Pblica, regulando la disgregacin que sufra esta
sociedad que buscaba la expansin financista y mercantil de la empresa, esto
debido a la deficiencia que sufra la empresa cuando se centralizaba la economa
en una sola, esto produca la falta de dinamismo y la lentitud de la toma de
decisiones que ayudan a la empresa a un crecimiento beneficioso.

Como respuesta a esta problemtica y para darle un contenido preciso a la

escisin, en la actual Ley General de Sociedades se ha dedicado toda una seccin
a la regulacin de esta figura societaria, con el fin de proporcionar explicacin y
naturaleza jurdica a esta reciente institucin.

4.2. Concepto de Escisin

Poco a poco se dio una expansin de esta figura jurdica, sin tener respuesta a un
concepto exacto de lo que era la escisin, a groso modo, se sabe que la escisin
es una disgregacin de la sociedad en el aspecto patrimonial, cada capital se divide
conformando cada uno una entidad econmica. Sin embargo, para el profesor
ELAS LAROZA (1997) comenta: Las caractersticas, formas y modalidades que
adopta la escisin dependen, finalmente, de la normatividad que se adopta en un
sistema jurdico determinado (p.276). Un ejemplo claro, est la LEY GENERAL DE

60
SOCIEDADES (LGS) de nuestro pas, que en su contenido lo conceptualiza y lo
regulariza de una manera integral en todos sus aspectos.

Es as, centrndonos en el concepto jurdico de esta institucin, la doctora SALA

ESTREMADOYRo (1988), comenta en su tesis que realizo para su grado, un concepto
sencillo y preciso: [La escisin es] [] una figura jurdica por la cual una
sociedad separa una parte o divide la totalidad de su patrimonio para transferirlo a
una o varias sociedades preexistentes o que han de constituirse, atribuyendo
directamente a los accionistas o participacioncitas de la sociedad escindente como
contraprestacin a dicho aporte, acciones o participaciones de la o las sociedades
escisionarias, convirtindose por lo menos uno de los socios de la o las sociedades
escindentes en socio de la o las sociedades beneficiarias (p.359).

En otras palabras, al momento de dividirse, esta institucin, los socios que

originalmente eran de la sociedad que se disgrego, lo sern tambin de la o de las
sociedades creadas por esta divisin, a cambi de las acciones o partes sociales de
la sociedad original escindente que redujo su capital o se acuerda su disolucin.
Las partes escindidas deben corresponder a los socios o accionistas con la misma
proporcin que tenan en la sociedad disuelta.

Por ltimo tenemos la conceptualizacin que realiza la misma Ley General de

Sociedad (LGS) que en el artculo 367 lo define de la siguiente manera: Por la
escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para
transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos,
cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley

En definitiva, la escisin busca dividir beneficiosamente una sociedad, en la cual se

hayo concentrado todo el movimiento econmico en uno, haciendo que este
mismo no lleve a un beneficio adecuado de desarrollo y mayor produccin de una
empresa. Por ello, una sociedad al dividirse expande su economa, fraccionndola

61
ya sea en dos o ms bloques, para una mejor administracin, as la sociedad
tendr sectores especficos en la cual se podr controlar de una manera eficiente.
Sin embargo, esta divisin se puede llevar de una manera total o parcial, en la
cual los resultados sern diferentes, ya que en la primera la sociedad original
desaparece y en la segunda se mantiene pero con distintas ramificaciones para su
mayor produccin.

4.3. Naturaleza jurdica de la Escisin

Su reciente aparicin de la escisin en el Derecho Mercantil, es producto al

crecimiento, desarrollo y modernizacin del entorno empresarial. Tal como lo
comenta el profesor ELIAS LAROZA (1997): El progreso tecnolgico y administrativo
ha permitido un crecimiento acelerado de las empresas y una concentracin de sus
recursos y fuerzas en una sola empresa o en un solo conjunto econmico (p.
274). El rpido desarrollo econmico de una sociedad es debido al avance
moderno de todos los recursos que se proporcionan, ocasionando que todo el
resultado obtenido se concentre en una sola cabeza empresarial. Sin embargo,
como toda cabeza dentro de un cuerpo corporativo colapsa, y se llega a un punto
de quiebre y descomposicin teniendo efectos contradictorios a lo buscado.

Son muchas las razones, de las cuales se decide la desconcentracin de un solo

ncleo a varias ramificaciones beneficiarias de una empresa; una de ellas es la
lentitud de decisiones que como obvias consecuencias hace lento el crecimiento y
desarrollo de dicha persona jurdica. Otra consecuencia, es la prdida de
dinamismo de dicha empresa, haciendo ineficiente el progreso y con ellos
resultados insatisfactorios, otro punto son los conflictos internos entre socios que
pueden llevar a la disfuncionalidad de la sociedad, y guiar a otro rumbo diferente
para lo cual fue creada originalmente.

62
Desde luego, se busca una solucin ante estos problemas, y es desde ese punto,
la indicacin de una reforma en la organizacin de la sociedad, dividindola en
bloques para poder retomar el dinamismo perdido. JULIO OTAEGUI (1981) afirma
que: [La escisin da] [] un mayor crecimiento por multiplicacin, porque la
excesiva centralizacin administrativa es un obstculo para el desarrollo (p.236).
Por ejemplo, la sociedad es como un pequeo estado entre todos los miembros
que la integran, dentro de este mismo existen una seria de organizacin, normas y
derechos, cuando este pequeo estado comienza a crecer y expandirse en su
desarrollo y beneficio, un pequeo grupo no podr controlar todo, y es necesario
que la representacin de ese pequeo grupo se ubique en los puntos especficos
para un mayor control y dinamismo, y con ello lleve a un mejor avance en el
desarrollo de ese pequeo estado, pero este es un ejemplo de manera general
para las diferentes razones que llevan a la toma de decisin en la utilizacin de
esta institucin.

No obstante, esta decisin de una particin sea total o parcial de una sociedad, no
tiene que ser tomada a la ligera, ya que esta decisin puede llevar a muchos
rumbos la empresa, teniendo diferentes destinos. Por eso, es necesario que todos
los socios miembros de la mxima representacin necesiten estar conforme a la
decisin. El autor mexicano VASCONCELOS ALLENDE (1995), comenta que: [] la
escisin de una o varias sociedades (las escindidas), se constituyen solo por virtud
del acuerdo del rgano Supremo de otra sociedad, que lo emite de manera
colegiada y unilateral, como una y nica voluntad que es, no mediante el concurso
de las voluntades individuales que en el contrato se traducen en consentimiento
(p.482). Como se dijo al inicio, el concepto y regularizacin de la escisin depende
mucho de cada una de las legislaciones estatales de cada pas.

Claro est que, la escisin se da por medio de un conjunto de voluntades que

acordaran en llevar a cabo esta institucin en marcha para el beneficio econmico

63
de la sociedad, eh ah el punto jurdico de esta institucin. En el Per, segn la Ley
General de Sociedades (LGS) en el artculo 371 dice lo siguiente:

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisin aprueba,

con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del
proyecto de escisin.

En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisin se

aprueba por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin
de la sociedad.

Es decir, el Directorio es el rgano que aprueba de una manera absoluta la toma

decisin para la realizacin de esta institucin, si no cuenta con este rgano,
entonces los encargados de la administracin de esta sociedad llevaran a cabo
esta toma de decisiones. Hay que tener en cuenta, que la escisin es una decisin
importante para el desarrollo de la sociedad, por ello se tiene en cuenta cada
postura sobre esta institucin dentro de la corporacin, y as llegar una decisin
unnime para la ejecucin de esta figura jurdica.

4.4. Modalidades de la Escisin

Teniendo en cuenta a la doctrina y a la Ley General de Sociedades (LGS) existen

dos formas de escisin, que viene a ser la denominada parcial y plena. Sin
embargo, se habla de una tercera forma que es la denominada escisin por
absorcin.

4.4.1. Escisin por absorcin

Esta clase de escisin no es muy hablada por la doctrina, ya que este se produce
en la prctica, y consiste en que una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio,
los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades

64
absorbidas, a su ente. Adems, reciben la aportacin de parte del patrimonio de la
sociedad escindida.

4.4.2. Escisin parcial

Es una de las formas reconocidas y habladas por la doctrina. Tiene diferentes

denominaciones, parcial, impropia o por segregacin, en la cual todas estas nos
llevan a una misma idea y es la separacin de la sociedad por bloques
patrimoniales en la cual los transfiere a una o ms sociedades ya existentes. Un
punto muy importante, es que la sociedad que se escindi no desaparece y
conserva una fraccin de su patrimonialidad. El autor VASCONCELOS ALLENDE (1995)
menciona lo siguiente respecto a esta forma: [] se caracteriza por la no
disolucin de la sociedad objeto de fraccionamiento [] (p. 478). Es decir, el
fraccionamiento de los bienes patrimoniales, que en consecuencia a ello trata de
adecuar su economa a la sociedad beneficiaria.

Por otro lado, los profesores RAMREZ ZEGARRA Y VELARDE KOECHLIN (2011) comentan
lo siguiente: En esta modalidad, la sociedad escindida ajusta su capital en el
monto correspondiente mediante una reduccin de su capital social [] (p.354).
Esto quiere decir que, dicho capital parcializado y transferido a la nueva sociedad
beneficiaria, puede ser disminuido, aumentado o no variado, ya que se tendr que
adecuar a la patrimonialidad de dicha sociedad.

4.4.3. Escisin Plena

As como la anterior forma, recibe muchas denominaciones, total, propia o pura.

Este tipo de escisin se presenta cuando la sociedad transfiere la totalidad de su
patrimonio, una parte para ser absorbida y la otra para ser la creacin de una
empresa. En este tipo de escisin, la sociedad objeto de escisin se disuelve sin
liquidarse, eh ah, la conclusin rpida, que toda sociedad escindida se ve afectada
en su patrimonio.

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Ayudndonos en la argumentacin, cogimos un comentario por parte del profesor
RODRIGO URA (citado por ELAS LAROZA) (1997) quien dice: En la escisin propia la
sociedad escindida queda necesariamente extinta, pues todo su patrimonio,
dividido en dos o ms partes, es atribuido a sociedades beneficiarias en las cuales
son recibidos los accionistas o socios de la sociedad escindida (p.276). Hay que
tener en cuenta la pluralidad de los bloques, que se centra en el mnimo de dos y
el mximo de ms, esto debido a que si se diera a la divisin a un solo bloque se
estara dando la siguiente figura de la fusin.

4.5. Acerca de los procedimientos de la Escisin

4.5.1. Acuerdo de escisin

Corno hemos sealado, la escisin modifica sustancialmente la composicin

patrimonial de la sociedad escindida. Ello es determinante para que la decisin de
llevar adelante un procedimiento de escisin deba ser adoptada en el seno de las
sociedades intervinientes, con arreglo a los requisitos que la Ley establece para la
modificacin del pacto social y estatutos.

Adems, el inters personal de los socios podra no coincidir con la situacin de la

sociedad despus de la escisin. De all que en la Ley se prev el derecho de
separacin de los socios de la escindida, con la nica limitacin de que los socios
que se separen tambin respondern personalmente por las obligaciones sociales
contradas antes de la escisin.

De otro lado, como qued anotado previamente, cuando de la escisin derive la

extincin de la escindida, no ser necesario que el rgano competente de la
escindida decida la disolucin de sta.

66
4.5.2. Proyecto de escisin

El proyecto de escisin es la pieza clave de esta operacin societaria ya que en l

se debern expresar los pactos que regularn la entrega de los elementos
patrimoniales y la correspondiente contraprestacin de las sociedades
beneficiarias. Esta misma es la plasmacin de estos pactos previos impulsados por
la junta general o iniciados en virtud de las facultades propias por los
administradores.

El profesor ELAS LAROzA (1997) comenta: En la Ley se ha regulado la necesidad

de que las sociedades intervinientes en la escisin cuenten con un instrumento que
documente las condiciones en que se verificar tal procedimiento, as como el
cumplimiento de los requisitos legales aplicables a la escisin (p.279). Por ello,
este procedimiento, despus de un comentado acuerdo entre todo el Directorio se
tendr que dar en aprobacin en su mayora absoluta, segn la LGS. En este
proyecto contendr la fecha de entrada en vigencia de la escisin

Hay que tener en cuenta que despus aprobado el proyecto de ley por el
Directorio de las sociedades participantes, stos deben abstenerse de realizar o
ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del
proyecto o alterar significativamente la relacin de canje de las acciones o
participaciones hasta la fecha de realizacin de la Junta General de cada sociedad
participante convocada para pronunciarse sobre la escisin.

El contenido del denominado Proyecto de escisin ser:

- La forma de escisin que se ejecutara.

- La inclusin de una explicacin al proyecto de escisin, tanto en los

aspectos juridicos y econmicos.

67
 - Incluirse la relacin de elementos del activo y del pasivo que sern adscritos
a cada uno de los bloques patrimoniales.

- Precisarse la relacin de las participaciones a ser emitidas por las

escisionarias entre los socios de la escindida, lo que constituye la nota
caracterstica y fundamental de la escisin.

- Se consigna las compensaciones complementarias y el capital social y las

hubiera.

Al final de todo se la aprobacin de este proyecto y hasta el momento en que se

realicen las juntas generales convocadas para aprobar la escisin en cada una de
las sociedades intervinientes, los administradores de estas ltimas se encuentran
obligados a no realizar actos o ejecutar decisiones que pudieran comprometer
significativamente la relacin de canje de las participaciones aprobada en el
proyecto de escisin.

4.5.3. Aprobacin del proyecto de escisin

La escisin afecta sustancialmente la existencia de las sociedades intervinientes.

Por tal razn, las sociedades participantes debern convocar a sus juntas
generales para que decidan la conveniencia y oportunidad de la escisin. Para tal
fin se ha previsto que la convocatoria se realice con un mnimo de diez das de
anticipacin a la fecha de realizacin de la junta o asamblea La convocatoria tiene
por finalidad no solamente cumplir con una formalidad para la reorganizacin de la
sociedad, sino tambin permitir que los terceros interesados en la composicin de
las sociedades intervinientes tengan oportunidad de apreciar si la proyectada
escisin afectar de alguna manera sus intereses.

En efecto, a partir de la publicacin del aviso de convocatoria a las asambleas,

cada sociedad interviniente deber poner a disposicin de sus socios,

68
obligacionistas y dems titulares de derechos de crdito o ttulos especiales, lo
siguiente:

- El proyecto de escisin y el balance anual auditado del ltimo ejercicio de

las sociedades intervinientes.

- El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la escindida, o,

tratndose de escisin por absorcin, las modificaciones que se
incorporarn a las escisionarias.

- La relacin de los principales accionistas y administradores de las

sociedades intervinientes.

En la fecha de celebracin de las juntas o asambleas, stas tambin recibirn el

informe de la administracin de la sociedad referido a cualquier variacin en la
relacin de canje que se hubiera producido desde la elaboracin y aprobacin del
proyecto de escisin, el cual ser aprobado por las asambleas, debiendo fijarse
una fecha para la entrada en vigencia de la escisin.

Se ha previsto que la falta de aprobacin del proyecto de escisin en el plazo que

este mismo establezca, o en el plazo supletorio de tres meses contados a partir de
la fecha de su aprobacin por los administradores, producir la caducidad del
proyecto de escisin.

4.5.4. Entrada en vigencia de la escisin

La Ley contiene una disposicin innovadora, que servir para zanjar la discusin en
torno al momento en que la escisin empieza a surtir efectos legales. Al no existir
una normatividad expresa sobre esta forma de reorganizacin de sociedades,
surga la duda sobre cul era el momento exacto en que la operacin entraba en
vigencia. Tanto la fecha del acuerdo de escisin (con el problema adicional de la
existencia de varios acuerdos), como la fecha de la escritura pblica e, incluso, la
69
fecha de inscripcin en el Registro, eran postuladas como las probables fechas de
entrada en vigencia de la escisin. Sin embargo, la Ley define esta cuestin en
favor de un momento preciso, que podr ser elegido por las sociedades
intervinientes.

El proyecto de escisin aprobado por las juntas o asambleas entrar en vigencia en

la fecha establecida, momento a partir del cual se producir la transmisin de los
bloques patrimoniales a favor de las escisionarias.

En consecuencia, desde ese momento las escisionarias asumen la titularidad de las

operaciones, derechos y obligaciones integrantes del bloque patrimonial que
adquieren, cesando la titularidad con respecto a ellos de la o las sociedades
escindidas.

La Ley prescribe que la escisin tendr todos sus efectos a partir de la fecha
misma de entrada en vigencia, supeditado todo ello a que, posteriormente, la
escritura pblica de escisin se inscriba en el Registro, en la partida de todas las
sociedades intervinientes. Asimismo, la transferencia de bienes, derechos y
obligaciones que integran el bloque patrimonial que se escinde asume plena
vigencia desde la misma fecha.

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