TENENCIA

La Tenencia no es sino la institucin por la cual se le confiere a uno de los padres el quedarse con el nio.

Mayormente los jueces prefieren que los nios queden con la madre a pesar que la ley no hace ninguna
diferenciacin muy marcada sin embargo la ley seala que la tenencia la ejercer el padre o madre que acredite que
el menor:

A permanecido ms tiempo con dicho padre o madre

Que no haya sido demandado por alimentos
Acreditar mayor preocupacin por el cuidado y educacin del hijo

Sin embargo, si el que demanda es el padre es recomendable tomarse un buen tiempo para recolectar suficientes
pruebas que acrediten que el menor no est del todo bien con la madre, no olvide que con quien va luchar, es con
la mentalidad de los jueces, que parten de una mala concepcin que los hijos deben estar con la madre. Para
ello debe Ud. contratar un abogado que realmente acredite experiencia en el tema.

Es mejor que sepa que el hecho que la madre sale a la calle o incluso que tenga otra pareja ello no la invalida como
madre, asesrese por alguien que realmente sepa elegir la causal correcta.

La patria potestad no es lo mismo que la tenencia, la patria potestad es el derecho a ser padre y solo por hechos muy
graves se suspende.

REGULACIN DE LA TENENCIA COMPARTIDA EN EL PER (Ley N 29269)

Textos resumen publicados en Jus. Doctrina y Prctica, Lima, 2008

Igualmente se publicar en Lex Family(Espaa)

Manuel Bermdez Tapia

1. INTRODUCCIN. LA RUTA LEGISLATIVA.

En septiembre 2006, la Congresista Luisa Mara Cuculiza present el Proyecto de Ley N
199/2006-CR y aunque parezca paradjico, una mujer parlamentaria reconoci que despus de
una separacin de una familia (constituida o de hecho) la tenencia de los hijos se convierte en un
asunto de propiedades porque los conflictos se vuelven degenerativos de la dignidad e
identidad individual y familiar.
Complementaria la propuesta legislativa describe una serie de problemas socio familiares
escasamente abordados por la legislacin nacional:
a) La obstruccin del vnculo paterno filial, al privarse generalmente a los varones de un contacto
con sus hijos, con lo cual si la situacin es prolongada y reiterativa suele provocar el cansancio
del padre y as terminar por alejarse de su propio hijo.
b) El sndrome de alienacin parental, provocada por quienes tienen la tenencia de los hijos,
manifestado en la generacin de conductas y mensajes que influyen negativamente en el
comportamiento con el otro progenitor.
c) La violencia familiar en el mbito psicolgico, provocado a quienes son la parte dbil de toda
relacin conflictiva, que puede ser inclusive para los dos progenitores quienes actan entre s
provocando la limitacin de sus derechos.
Finalmente en este rubro, poco se ha estudiado del derecho de los abuelos y dems familiares
cuando existe una relacin fenecida de los padres, privndoseles a ellos de un contacto directo y
frecuente con sus propios familiares, con sus sucesores.
La propuesta legislativa en este sentido tuvo una ruta parlamentaria un poco dilatada, debido
principalmente a la accin poltica del mismo Congreso y as podemos detallar su itinerario a
fines de septiembre 2008:

Estado Fecha

Dictamen favorable de la Comisin de la Mujer y Desarrollo Social.

Dictamen aprobado slo por mayora, lo cual implica que varias parlamentarias no estaban de
acuerdo con la tenencia compartida.
La visin sexista, limitada y perversa de un problema socio familiar, es una muestra palpable de
que al menos una parlamentaria es una evidente enemiga de la igualdad de gnero,
paradjicamente el estribillo de su imagen poltica.

20 noviembre 2007
(casi un ao despus de la presentacin de la propuesta legislativa)

Dictamen favorable de la Comisin sustitutoria de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos.

Dictamen aprobado por unanimidad.
Tngase presente que el grupo de trabajo est compuesto por una mayora de varones.

29 de mayo de 2008.
(Casi un ao y medio despus de presentada la propuesta legislativa)

Texto sustitutorio consensuado entre las Comisiones de Justicia y de la Mujer

24 de septiembre de 2008.
Dos aos despus de presentada la propuesta legislativa.

Dictamen aprobado por el Pleno del Congreso de la Repblica

Dispensa de la 2 votacin, por acuerdo del Pleno del Congreso de la Repblica

24 de septiembre de 2008.
Aprobado el Dictamen, Susana Pinilla (Ministra de la mujer), expres de manera anticipada el
apoyo del Ejecutivo en la pronta promulgacin de la Ley de Tenencia Compartida y as modificar
el Cdigo del Nio y del Adolescente.
Sin embargo, nos sorprende que el Ejecutivo y el mismo Poder Judicial hayan tenido que esperar
la decisin de una parlamentaria para regular una situacin social de mucha importancia e
impacto en el mbito de las polticas pblicas de proteccin de derechos de nios. La misma
Ministra, despus del Dictamen, sealaba la necesidad de regular la tenencia compartida por la
cantidad de procesos judiciales vinculados a la materia y que se tornaba necesaria la
promulgacin de la ley. Pero Antes del dictamen acaso no existan las mismas estadsticas?, Por
qu el Ejecutivo no quiso tomar la iniciativa en la bsqueda de una solucin a los problemas que
generalmente aquejan ms a los varones en los conflictos familiares?
Paralelamente y sin el nimo de estudiar el contenido del Dictamen que requiere la firma del
Presidente de la Repblica para convertirse en Ley, estudiaremos la institucin de la Tenencia
Compartida.

Finalmente se promulg la Ley N 29269, Ley de Tenencia Compartida que reforma el Cdigo de
los Nios y Adolescentes en el Per.

2. ANLISIS DE LA MODIFICACIN LEGISLATIVA

Las modificaciones que plantea la Ley N 29269, se pueden dividir en seis niveles:

- Respecto de las adecuaciones a parmetros tuitivos y progresivos de derechos fundamentales.

En principio, los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si existen
consideraciones personales respecto de la disolucin del matrimonio o conveniencia o el vnculo
con el hijo resultase perjudicial para el nio, nia o adolescente.

Quien provoca una situacin perjudicial para el hijo, para el otro progenitor no puede pretender
una equivalencia de derechos, dado que la Ley no ampara el Abuso de Derecho ni mucho menos
puede admitir la indefensin de quien resultase perjudicado en sus derechos.

Si los progenitores, voluntariamente optan por la disolucin del matrimonio o convivencia y an

no exista un acuerdo respecto de la tenencia compartida, el juez a partir del 20 de octubre del
2008 (primer da til jurisdiccional para la entrada en vigencia de la ley) puede determinar la
tenencia compartida del hijo entre los progenitores.

La posibilidad de actuar a favor del hijo (Inters Superior del Nio) es slo un marco referencial,
mas no es una imposicin al juez especializado.

El contexto legislativo y jurisdiccional comparado nos permite sealar que s es posible

establecer parmetros regulatorios infralegales que permitan al magistrado, tener una mejor
herramienta de interpretacin casustica para resolver un caso especfico, otorgando la tenencia
compartida o fijando la tenencia a un solo progenitor.

Inclusive an cuando existan niveles de conflicto entre los progenitores se ha observado la

posibilidad de fijar la tenencia compartida (Alemania, Noruega). Solucin vinculada sobre todo a
los niveles de comprensin del problema social y poltico de los conflictos familiares que no
necesariamente son factibles en el Per.

El mtodo para imponer la tenencia compartida en Alemania y Noruega, an con oposicin de los
progenitores, parte de la facultad del rgano jurisdiccional de imponer reglas mnimas de
conducta a los progenitores, que en caso de ser vulneradas generaran limitaciones de derechos.

De este modo, si el padre omite brindar su porcentaje de la obligacin alimentaria (por ejemplo),
se le impondr una limitacin de derechos, eliminndose o postergndose su derecho a una
tenencia compartida, fijndose un rgimen de visitas; si la madre obstruye el vnculo entre el
padre y su hijo (por ejemplo), se ordenar la variacin de tenencia a favor del progenitor dbil o
quien resulte obstruido vincularmente. Parmetros, que evidentemente generan en el litigante
progenitor la toma de conciencia de que sus expectativas y derechos estn supeditados a los
intereses y cuidado del hijo.

La reduccin de costos tanto para el Estado (optimizacin de rganos jurisdiccionales con mayor
requerimiento de presupuesto) como para los progenitores, permite sealar que esta opcin
legislativa resulta til, porque para ello los niveles de asesora parlamentaria se han basado en
informes multidisciplinarios y no en simples propuestas polticas que no tienen un resultado
ptimo en el mbito jurisdiccional o jurdico.

- Respecto de las inclusiones legislativas regulatorias de derechos fundamentales conexos.

Uno de los problemas habituales entre progenitores separados o divorciados con hijos esta
vinculado a la obstruccin del vnculo paterno filial o a la limitacin de derechos del progenitor
sin tenencia efectiva.

Frente a esta situacin progresiva y constante, habitualmente no existen mtodos ni

jurisdiccionales ni personales inmediatos para remediar el dao provocado al progenitor
obstruido y su hijo.

En este sentido, observamos como remedio legislativo, el ltimo prrafo del artculo 84
modificado:

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a

quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor

Regulacin que resulta vinculante para el magistrado, quien deber tener presente que la
residencia principal del menor (an si tuviese domicilio mltiple) debe estar en concordancia con
la garanta de proteccin del vnculo paterno filial y en la obligacin de un deber de diligencia y
respeto de los derechos del hijo.

Esta regulacin legislativa obligatoria, resulta ideal para la prevencin de mltiples problemas y
procesos judiciales vinculados a la sustraccin de menores, la variacin de tenencia, la limitacin
o suspensin del rgimen de visitas o la ampliacin del rgimen de visitas.

- Respecto de las consideraciones de individualizacin de derechos y el respeto del derecho a la

dignidad del individuo como sujeto de derechos.

El CNA tiene un severo error general en todo su contenido y es el manejo equivocado del
concepto de gnero.

Habitualmente se considera un solo progenitor, el padre; inclusive el artculo VI, del Ttulo
Preliminar clama la necesidad de incluir a la madre, como si fuera necesario regular sus
derechos en forma expresa.
En contra parte, el CNA habla indistintamente del hijo (usualmente referido como varn), y del
nio y del adolescente; las nias por tanto, no figuran expresamente.

No pretendemos sealar que existe un error o discriminacin de gnero hacia las nias, slo
mencionamos que leyes como la Venezolana, Colombiana y Argentina (slo por citar) evitan que
estudiosos ms observadores no cuestionen el mtodo de redaccin legislativa, como los que se
utilizan en el Per.

Por tanto, si bien la Ley N 29269 procura incluir el trmino nia, casi al inicio del artculo 81
modificado, no sigue el mismo ritmo en el artculo 84 modificado, porque en el inciso a), sigue
mencionado solamente al hijo en una referencia extensiva.

Finalmente concluye en el inciso c) del artculo 84 modificado, la inclusin a los trminos nio,
nia o adolescente.

No es un error cuestionable a toda la norma ni una crtica al legislador (que no tiene que darse
cuenta de estos detalles), es slo un defecto de redaccin legislativa que corresponde a quien se
encarga de redactar las propuestas de los Dictmenes a la Comisin del Parlamento, formuladora
de la reforma legislativa al Congreso de la Repblica; es pues un defecto del asesor, no del
legislador.

- El defecto de redaccin en la reforma.

Continuando con la observacin de la norma, tarea sencilla si comprendemos que son slo dos
artculos, observamos una severa ceguera en la asesora parlamentaria.

Se trata del mantenimiento literal del inciso c) del artculo 84 original, que en la reforma
mantiene el trmino obtenga.

Severo error si consideramos que el nio, nia o adolescente es un sujeto de derecho y sus
derechos no estn a merced de que un progenitor los obtenga.

El derecho no es exclusivo del progenitor, porque no se trata de una propiedad de un bien; se

trata de una concordancia de derechos entre el nio, nia o adolescente y sus progenitores.

Por ello en vez de mantener el indigno trmino de obtenga, debi modificarse la redaccin y
adecuarla a una visin ms progresiva de interpretacin de derechos fundamentales de todos los
involucrados, plantendose la redaccin: para el que no goce de la tenencia o custodia

La sutileza del trmino goce es preferible y ponderable frente a la obtencin, porque en el

ltimo implica un conflicto judicial y una victoria, mientras que el primero slo hace referencia a
una condicin que el progenitor nunca pierde, porque siendo un derecho no vinculado al ncleo
duro de los derechos fundamentales, puede ser regulable tanto para su extensin como para su
limitacin.
- Los elementos ausentes que debieron ser incluidos.

Una simple intervencin del Poder Judicial, Ministerio Pblico y el mismo MIMDES, hubiera
permitido que el Congreso promulgue una Ley de Tenencia Compartida, ms prctica, porque
existe el peligro de convertirse en una norma no vinculante para los magistrados.

Las ausencias que observamos, van en diferentes sentidos:

1) Respecto de los procesos en trmite.

En una Disposicin Final, se debi regular la factibilidad de que el juez deba fijar una tenencia
compartida, si las condiciones de los progenitores lo permiten.

Eventualmente en estos procesos en trmite, al existir la posibilidad de transmitir los beneficios

de la tenencia compartida en la etapa dilatada de la audiencia nica, el magistrado podr tener
un rol ms conciliador y mediador de conflictos interpersonales, evitando dilatar la redaccin de
la sentencia que eventualmente ser apelada, porque ese progenitor siempre se considerar
perjudicado en sus derechos.

Presumimos que de haberse dado esta inclusin normativa, un elevado porcentaje de procesos
de variacin de tenencia, rgimen de visitas o suspensin de visitas podran haber generado
numerosos acuerdos conciliatorios, beneficiosos para todos los involucrados.

Finalmente, esta propuesta de inclusin bien hubiera generado una triada idlica para todo
magistrado: tutelar el inters superior del hijo, garantizar los derechos de los progenitores
respetando sus intereses y procurando la paz social. En el orden de beneficios, resultan
favorecidos el hijo, los progenitores y la misma sociedad.

Lstima que la asesora parlamentaria sigue siendo la cuestionada, al perder una magnfica
oportunidad.

2) Respecto de los procesos ya tramitados, donde los progenitores han asumido una relacin
diplomtica o estn sometidos a terapia de socializacin o atenuacin de posiciones antagnicas.

Para la gran mayora de causas tramitadas y resueltas respecto de la tenencia y rgimen de

visitas, que tengan la condicin social de respeto y diplomacia entre los progenitores (no se pide
amistad o afecto) o que estos se encuentren en tratamiento de terapia familiar, la omisin de una
regulacin expresa en la Ley de Tenencia Compartida podra generar un nuevo conflicto no
previsto y no deseado por los progenitores.

En tal sentido, la inclusin de una Disposicin Transitoria para estos casos, bien hubiera evitado
el inicio de nuevos conflictos al interior de una familia disuelta.

La ley no slo debe solucionar conflictos interpersonales, sino tambin prevenirlos y por ello
resultaba idneo regular la socializacin entre progenitores e hijos.

La socializacin a la que hacemos referencia, se trata de aquel proceso en el que se reintroduce

la figura de un progenitor en la vida del hijo, o se aminora el impacto negativo en la relacin
entre progenitores; y esta situacin slo se produce posterior a una terapia familiar. Es el
resultado de un largo proceso de asimilacin de la crisis interpersonal entre los adultos y un
mediano proceso de adaptacin de los menores respecto de sus progenitores.

Socializacin que debe ser exigible en todo trmite, an cuando se imponga la variacin de
tenencia, para s permitir un vnculo paterno filial fluido, que se inicia cuando el progenitor
beneficiado como el menor se vinculan paulatinamente sin generar una crisis emocional entre s.

3) Respecto de los nuevos conflictos y el establecimiento de parmetros vinculantes para

establecer los Convenios de Separacin. La clusula de estabilizacin.

Una regla casi general en los Acuerdos o Convenios de Separacin entre progenitores, tanto para
el inicio de un proceso judicial o para regular sus derechos y obligaciones en caso de una
transicin en la separacin, constituye la omisin de la regulacin de los deberes morales
respecto de la garanta de respetar los derechos del otro progenitor y de los hijos.

Complementariamente est el hecho de que los progenitores omiten regular las eventuales
sanciones en caso de incumplimiento de deberes tanto civiles como morales.

Finalmente los progenitores omiten establecer los mrgenes de estabilizacin necesarios para no
recurrir constantemente al mbito jurisdiccional, usualmente por ignorancia.

La principal razn, responde generalmente al poco conocimiento de estos mrgenes regulatorios

y a la nula asesora legal conciliatoria que reciben los progenitores de parte de sus abogados,
quienes en vez de tutelar los derechos del menor, aspiran a defender los intereses de su
patrocinado, an si esta accin genera la limitacin de los derechos del nio, quien se convierte
en el objeto de proteccin.

Por ello, un tercer artculo en la Ley de Tenencia Compartida, hubiera permitido regular las
condiciones para que el juez admita el Convenio de Separacin; actualmente al no existir este
parmetro, los elementos subjetivos del magistrado se convierten en elementos objetivos
regulatorios, dndose la errnea interpretacin de un correcto uso del inters superior del nio.

Requerir los elementos objetivos del marco regulatorio del Convenio de Separacin o
eventualmente exigir, como requisito de admisibilidad, la inclusin de elementos referenciales
sancionatorios, en el Convenio de Separacin a los progenitores, permitira un mejor margen de
respeto a las garantas procesales de los mismos.

En el mbito de las obligaciones econmicas, la inclusin de una clusula de estabilizacin,

permite a los progenitores litigantes no recurrir ni a otro magistrado ni a otra instancia judicial, y
actuar la solucin de sus intereses en conflicto en el margen del proceso judicial inicial;
propuesta que la hacemos basndonos en la Ley Venezolana de tutela de derechos del nio, nia
y adolescente.

De este modo, an en etapa de ejecucin, el magistrado podra resolver una controversia

respecto de la prestacin de alguna obligacin econmica, para reducir, exonerar o incrementar
dicha obligacin segn las nuevas circunstancias de los progenitores.

Actualmente, la reduccin o exoneracin de la obligacin alimentaria exige un nuevo proceso

judicial, que eventualmente es utilizable por el progenitor que desea reducir el cuantum de su
obligacin debido generalmente a la presuncin de que el otro progenitor hace un mal uso de los
recursos econmicos o a una limitacin en cuanto a sus derechos patrimoniales.

Al no existir una fiscalizacin de la cuota alimentaria de parte del juez, el progenitor obligado
procura remediar su afectacin recurriendo a acciones maliciosas o temerarias, incrementando o
provocando un nuevo conflicto familiar.

- La progresividad de las reformas institucionales en el marco de la constitucionalizacin del

Derecho de Familia.

La promulgacin de la Ley de Tenencia Compartida no es sino la evidencia que el CNA resulta

una norma obsoleta, an a pesar de sus escasos ocho aos de vigencia.

Errores de redaccin, de interpretacin y abuso de acciones afirmativas de gnero sin un

fundamento objetivo, constituyen las severas limitaciones del CNA, que exigen en el corto plazo,
la reforma total o la promulgacin de un Nuevo Cdigo del Nio, Nia y Adolescente.

Complementariamente proponemos, los siguientes marcos regulatorios:

1) La promulgacin de un Cdigo Procesal Familiar, por cuanto no es factible utilizar los mismos
principios procesales en contextos de conflicto interpersonales familiares, dado que en estos
niveles no slo se busca la satisfaccin del Inters Superior del Nio y la satisfaccin de los
intereses de los progenitores, sino tambin la paz social.

Basta con observar cmo se regula el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
Fines del proceso: el juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses

2) La privatizacin de los delitos familiares a travs de su despenalizacin y posterior

abordamiento en el Cdigo del Nio y Adolescente a travs de la imposicin de sanciones civiles.

De este modo complementamos el principio de socializacin del conflicto y proceso judicial,

como tambin el correcto uso del Derecho Penal que debe ser utilizable como ltima ratio.

En estos niveles, la propuesta no slo resolvera un problema de poltica criminal, sino que
adems sincerara la tutela de bienes jurdicos relevantes en su real dimensin. Los conflictos
interpersonales, no ameritan una percepcin gravosa a niveles de imposicin de crcel sino que
pueden ser resueltos con acciones ms inteligentes de parte del Estado, imponiendo niveles de
intervencin proporcionales al dao provocado en aras de una satisfaccin efectiva del Inters
Superior del Nio.

Nos justificamos en el sencillo hecho de que no se podra garantizar el Inters Superior del Nio
si se remite a una crcel (privacin de la libertad de locomocin) a un progenitor por la omisin
de alimentos o por haber sustrado a su propio hijo de la tenencia del otro progenitor.

La victimizacin secundaria resulta innecesaria tanto en el mbito de los progenitores como

atentatoria contra los derechos de los hijos, quienes podran asumir acciones lamentables si
asimilan la responsabilidad de la condena del progenitor (suicidio infantil).

Acciones sencillas como la variacin de la tenencia a favor del progenitor obstruido o dbil
resultara un elemento ms disuasivo en el progenitor que recurra a obstruir la relacin paterno
filial.

El incremento de la obligacin alimentaria o la reduccin del mismo por falta del otro progenitor,
igualmente permitira que el magistrado tenga la direccin de la resolucin del conflicto con un
nivel ms objetivo, sin provocar la indefensin de un progenitor (generalmente varn)

Propuestas que en conjunto deben ser materializadas en un conjunto de acciones coordinadas

porque debe entenderse como una Poltica Pblica, no como una Ley individual.

3. LIMITACIONES PROCESALES Y PRCTICAS DE LA LEY DE TENENCIA COMPARTIDA

a. El escaso nivel de aceptacin de los parmetros de la Tenencia Compartida, en los

magistrados.

El principal problema de la Tenencia Compartida, lo constituirn los magistrados quienes al igual

que la gran mayora de abogados y estudiosos presumen de que se trata de una equivalencia de
derechos y obligaciones en trminos absolutos.

Ideal hubiera sido que se imponga en una Disposicin Transitoria, la obligacin de brindar
capacitacin sobre los objetivos y alcances de la Tenencia Compartida a la Academia de la
Magistratura o al MIMDES, no slo para magistrados, sino tambin para el pblico en general.

Slo a travs de una capacitacin ptima, se llegar a comprender que la Tenencia Compartida
implica una proporcionalidad de derechos y deberes entre los progenitores, an cuando los
derechos entre s no son equivalentes en cuanto a beneficios..

b. La elevada permeabilidad del legislador de judicializar todos los conflictos interpersonales.

Se ha utilizado a la Ley como un fetiche legislativo, al tratar de presumir que una propuesta
legislativa solucionara los conflictos sociales.

En tal sentido, sin un anlisis multidisciplinario en el marco de Polticas Pblicas, las propuestas
suelen estar vinculadas al incremento de los parmetros punitivos o a la criminalizacin de
conductas que no reflejan un grave dao a un bien jurdico tutelado penalmente.

Dejar mbitos normativos tan extendidos o difusos en cuanto a su regulacin constituyen

elementos cuestionables en trminos de una evaluacin jurdica, sino que pueden provocar una
ilusin legislativa en la sociedad que tendr una ley inviable, ser entonces una norma lrica.

c. La elevada carga emocional judicializable en los progenitores.

Usualmente los progenitores cuando ocurre una disolucin o un divorcio asumen posiciones
antagnicas excluyentes entre s, sin mediar un intento de una conciliacin o la recurrencia a
medios alternativos de solucin de conflictos, plantean demandas con intereses absolutos, que
dilatan la resolucin del conflicto o que terminan provocando un dao inmediato en el desarrollo
psicosocial de los hijos.

El trmite judicial implica un periodo de indefensin prolongado en los hijos como en el

progenitor dbil o perjudicado (trminos que nos alejan de la clsica percepcin que slo la
mujer se perjudica en un divorcio), lo cual resulta un generador de nuevos conflictos que pueden
provocar feminicidio, parricidio (Sndrome de Medea), violencia familiar fsica o psicolgica
(Sndrome de Alienacin Parental)

Por ello consideramos que todo Convenio de Separacin incluya clusulas de estabilizacin, que
puedan prevenir nuevos conflictos.

4. LAS CONCORDANCIAS NORMATIVAS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISDICCIONALES

JUSTIFICANTES DE LA LEY DE TENENCIA COMPARTIDA.

Las principales concordancias constitucionales para la promulgacin de la Tenencia Compartida

son:

- Dignidad de la persona humana, porque todo nio o adolescente es una persona a quien
inclusive por su condicin natural se le debe brindar una mayor proteccin frente a su relacin
con sus progenitores.

- Derecho a la identidad y desarrollo de la integridad fsica y psicolgica (bienestar)

- Derecho a la intimidad personal, porque el vnculo entre progenitores e hijos no puede estar
garantizado si existen condiciones entre ellos que pudieren limitar el contacto o vnculo.

En el Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA) observamos una complementacin y

concordancia con los siguientes artculos:
- Artculo II, Ttulo Preliminar, cuando se observa la regulacin expresa de que los nios y
adolescentes son sujetos de derechos, y que tienen a su favor una proteccin especfica

- Artculo IV, Ttulo Preliminar, al regularse la tutela de los derechos de los nios y adolescentes
vinculados al proceso de desarrollo (fsico y psicolgico)

- Artculo V, mbito de aplicacin general del CNA, porque expresamente se ha regulado que los
derechos de los nios y adolescentes se tutelan sin importar las condiciones de los progenitores,
dndoles una preferencia normativa como grupo vulnerable de proteccin.

- Artculo VI, Extensin del mbito de aplicacin, dado que a la madre como mujer se le haba
regulado una situacin especial y particular limitante y denigrante (que resulta inconstitucional
por vulnerar la dignidad de las mismas mujeres y por atentar contra el concepto de igualdad).

Sin embargo, al regularse que toda madre tambin tiene el deber de atender a su hijo, se
trabaja negligentemente y deficientemente la igualdad de los progenitores reconocido en la
Constitucin (artculo 6, segundo prrafo)

Una severa limitacin complementaria a lo mencionado, es el hecho de la poca proteccin

jurisdiccional de los derechos de las personas de la tercera edad que tengan vnculo con los
nios o adolescentes de familias separadas o en proceso de divorcio.

Ni la ley (a pesar del artculo 90) ni los magistrados peruanos son conscientes de la necesidad
de brindar proteccin a los derechos de los abuelos y de los dems miembros de la familia,
cuando existe un proceso judicial de divorcio en donde existan hijos.

Increblemente muchos magistrados trasladan las condiciones materiales y morales de los

progenitores sin tenencia efectiva a los abuelos y tos, impidiendo el vnculo.

Cmo queda la garanta de tutela jurisdiccional efectiva en estos casos? Sencillamente los
magistrados hacen mencin a que como los abuelos o tos, no son parte procesal no pueden
regular sus derechos, en una interpretacin medieval y mediocre del CNA.

Adicionalmente exigen condiciones materiales propias de terceras personas a los abuelos,

asumiendo una relacin maliciosa y perjudicial frente al progenitor con tenencia, sin tener
presente las condiciones materiales de los peticionantes del rgimen de visitas de la tercera
edad.

Pocos son los magistrados en el Per que tutelan los derechos de los abuelos y tos considerados
terceros procesales para la gran mayora de sus colegas, que inclusive son docentes
universitarios de la especialidad.

- Artculo VII, al desarrollarse los diferentes niveles de fuentes legislativas para regular derechos
vinculados a nios o adolescentes observamos que no existe ninguna limitacin expresa respecto
de los progenitores, razn por la que no se comprende el desarrollo del artculo VI del Ttulo
Preliminar del CNA.

- Artculo VIII, cuando se menciona la correcta aplicacin de los principios, derechos y

normas observamos que esta regulacin no est vinculada a la interpretacin exegtica, tan
utilizada en nuestro sistema jurisdiccional, sino a una interpretacin extensiva que permita la
progresividad de los derechos no slo de los nios, sino tambin de los progenitores, porque
ellos tienen un vnculo especial con sus hijos.

- Artculo IX, porque es la mejor manera de garantizar el inters superior del nio, al ser este
principio un principio continente vinculado a la constitucionalizacin del derecho de familia.

- Artculo X, porque a pesar de los ocho aos del CNA, muy pocos legisladores y el mismo
MIMDES no haba tomado en cuenta que los procesos de familia son adems de un problema
jurisdiccional un problema social con un elevado costo social y poltico.

- Artculo 3, porque sin la garanta de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado sera

imposible el desarrollo del nio o adolescente (artculo IV, TP del CNA)

- Articulo 4, porque el desarrollo de un nio o adolescente no slo involucra un desarrollo

fsico, sino que es un desarrollo psicolgico y moral, en donde los progenitores trasladan sus
valores y cultura a sus sucesores como mtodo de traslacin de su propia individualidad. Si los
progenitores no pueden garantizar esta trasmisin de valores en la formacin de los hijos, el
desarrollo psicolgico y moral de los nios es limitado y termina generando problemas sociales
en el futuro.

- Artculo 5, porque cuando no exista la tenencia compartida, los progenitores sin tenencia
efectiva realizaban sustraccin de menores, cometiendo un delito o provocaban la obstruccin
del vinculo paterno filial, generando un conflicto que limitaba en esencia el derecho a la libertad
del menor.

- Artculo 6, porque la personalidad como carcter innato de una persona no puede ser
desarrollada si existen factores ausentes en el desarrollo del menor. Un nio varn privado de su
padre, no podr tener una percepcin de sus deberes de cuidado y diligencia respecto de su
propia familia cuando crezca y ese dao implica una severa limitacin a su derecho a la
identidad.

- Artculo 8, entendindose que la mencin de familia debe entenderse en su mxima

extensin, porque es imposible negar las actuales circunstancias de mltiples separaciones y
divorcios; permitindose una participacin efectiva y afectiva de los dems miembros de la
familia con quien se tenga el vnculo familiar (vase el artculo VI, TP del CNA)

- Artculo 9, la tenencia exige una tutela activa y guarda del nio o adolescente porque su
especial condicin de sujeto vulnerable le impide gozar del derecho de opinin a los niveles de
solicitar la atencin y cuidado del progenitor con quien no tiene vnculo; con la presente
modificacin del CNA, se tendra un mejor parmetro de regulacin por la concordancia de
normas vinculantes.

- Artculo 14, respecto del ejercicio de derechos econmicos, sociales y culturales porque estos
no seran imposibles de materializar si existe un conflicto entre progenitores al nivel de la
exclusin de uno de ellos; en menor medida hay una limitacin respecto del ejercicio de estos
derechos, justamente por los conflictos de los progenitores.

- Artculo 74, al sealar que la patria potestad corresponde a los dos progenitores (superando la
posicin legislativa tradicional del Cdigo Civil), se regula indirectamente la justificacin de la
tenencia compartida.

Salvo el inciso e), que incluye un trmino provocador de conflictos (si fuere necesario para
recuperarlos) la tenencia compartida se sustenta en este artculo.

Nos oponemos a esta regulacin porque los progenitores no pierden la patria potestad de sus
hijos; permitir una recuperacin constituye un elemento de victimizacin innecesaria, as como
un acto de vulneracin a la condicin de sujeto de derecho del hijo porque se convierte en un
objeto al cual s se debe recuperar.

El legislador pensara que si un progenitor no recupera su hijo en su oportunidad, el otro

progenitor podra solicitar la prescripcin de dicho derecho?

Regulacin que finalmente resulta innecesaria porque existe el artculo 76, que regula
expresamente la vigencia de la patria potestad para los dos progenitores, an exista un divorcio.

- Artculo 75, que establece los parmetros de limitacin del ejercicio de una tenencia
compartida, cuando haya sido determinada.

Tngase presente que los casos de adulterio o infidelidad constituyen una condicin evidente
para no otorgar la tenencia compartida porque estn expresamente prohibidos, al regularse
como condicin de prdida de patria potestad los ejemplos que corrompan de los progenitores
porque estos no pueden garantizar un desarrollo moral adecuado de los nios.

Usualmente la legislacin incluye elementos normativos vinculados a la moralidad social, pero se

inhibe inmediatamente despus cuando los quiere regular, basndose finalmente en elementos
vacos como las buenas costumbres y el orden pblico.

Bajo esta interpretacin extensiva del artculo, debemos tener presente los intereses del nio o
adolescente y las condiciones de los progenitores para tutelar los derechos de los hijos, porque
el mismo CNA les da una equivalencia al maltrato fsico y psicolgico como a la inmoralidad que
perturbe el desarrollo (concordancias entre el inciso e) y el inciso c) del artculo 75 del CNA)

Siendo crticos, igualmente podramos sealar que el Captulo II poltica y programas de atencin
integral al nio y el adolescente del Libro segundo del CNA, del sistema nacional de atencin
integral al nio y al adolescente ha resultado un articulo ineficiente y obsoleto porque la Ley de
Tenencia Compartida fue una iniciativa legislativa del Congreso, dejando al MIMDES en una
posicin negligente, en particular si observamos el artculo 32.

El artculo 88, regula equivocadamente el derecho del progenitor sin tenencia efectiva, porque
equipara la tenencia con la patria potestad. Lamentablemente, nadie toma observacin al
respecto.

En el contexto de la produccin jurisdiccional citable como elemento concordante para

promulgar la Tenencia Compartida, encontramos dos niveles referenciales, ambas del Tribunal
Constitucional:

- La produccin jurisprudencial constitucional de desarrollo de derechos fundamentales.

- Caso Reynaldo Shols Prez, Expediente N 09332-2006-PA/TC (06/02/2008), donde se

reconoce la promocin de los derechos de los hijos de familias extendidas a un reconocimiento
de la equivalencia de derechos entre hijos (hijos biolgicos e hijastros); an cuando en el caso en
cuestin, la hija a quien se le procuraba reconocer un derecho por extensin ya tena la condicin
de ser mayor de edad.

La condicin digna de la bsqueda de una proteccin a la familia de parte de Reynaldo Shols

provoc una verdadera proteccin del inters superior de la adolescente al iniciar su tortura
jurisdiccional, que slo despus de varios aos se justific con un fallo del Tribunal
Constitucional que remedi la psima interpretacin progresiva de derechos humanos del Poder
Judicial.

- Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N 1317-2008-PHC/TC

(04/06/2008)

Sin el nimo de observar el interior de este conflicto familiar, el Tribunal Constitucional tuvo
como elemento objetivo de elogio relacionar el vnculo familiar entre individuos como elemento
de tutela constitucional.

Siendo adultos todos los involucrados, la defensa del vnculo y la necesidad de reprimir toda
accin que obstruya este derecho, constituyen un elemento imprescindible para la ejecutabilidad
de la Tenencia Compartida, an sin necesidad de la promulgacin de la misma.

- La produccin jurisprudencial constitucional que establece marcos referenciales obligatorios

para la jurisdiccin ordinaria.

- Respecto de la tutela de derechos fundamentales, el TC ha manifestado las lneas directrices

bsicas de la obligacin del Poder Judicial de garantizar tales derechos, porque es un deber
especial de todos los rganos estatales, tal como se seala en el caso Roberto Woll Torres,
Expediente N 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento N 11.
Evidentemente el TC slo traslad el principio de progresividad de los derechos fundamentales,
tan estudiado por estudiantes de derecho, a una resolucin judicial; presumimos por falta de
preparacin constitucional en los seores magistrados de la especialidad de familia.

Siendo maquiavlicos podramos inclusive plantearnos mentalmente Qu pensarn ahora las

magistradas de la especialidad de familia que negaban derechos a varones?

5. DE LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, CIVIL TUTELAR (ISN), SOCIO POLTICOS,

ECONMICOS Y PERSONALES.
a) Del fundamento constitucional.
Basados en los principios de:
- Dignidad, para as respetar materialmente los derechos de todo progenitor respecto de su
vnculo con su hijo.
- Igualdad, para as asignar los mismos derechos y obligaciones respecto de su relacin con sus
hijos.
- De la proteccin de la institucin familia, tanto en su esencia (vnculo) como en su estructura
institucional.
- De la proteccin de grupos vulnerables, como lo son los nios.
b) Del fundamento civil tutelar. El inters superior del nio.
Principio concordante con el artculo 9.3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: Los
Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular; definido
como el principio que debe ser tomado en cuenta cuando se discutan los derechos del menor,
prefirindose su tutela an en detrimento de los derechos de sus progenitores.
Lamentablemente una psima interpretacin jurisdiccional de este principio universal de tutela
de los derechos e intereses de un menor, ha provocado que en casi todo el mundo se constituyan
una nica lnea de trabajo excluyente de los derechos de los varones, debido sobre todo a una
exagerada visin estereotipada de prcticas culturales, machismo y sobre todo de victimizacin.
En el mbito jurisdiccional peruano por ejemplo el adulterio de una madre no es causal para
variar la tenencia a favor del padre, porque existe un sesgo personal, social e inclusive legal, de
tutelar los derechos de la mujer, as esta no garantice el cumplimiento de los artculos 3 (vivir en
un ambiente sano ), 4 (integridad personal ) y 8 (a vivir en una familia ) del Cdigo del Nio y
del adolescente.
Bajo esos parmetros qu moral se podra presentar una madre a su hijo que vive bajo la
custodia de una persona que socialmente ha cometido un acto repudiable? Por qu las
consideraciones personales de un acto descrito como causal de separacin slo surten efectos
limitativos de derechos para los varones?
c) Del fundamento socio poltico.
El grueso de la carga procesal del Poder Judicial lo constituyen los procesos vinculados a
derechos y obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos.
Este problema jurisdiccional no es exclusividad del Per sino que es una constante universal y ha
provocado en una serie de pases el diseo de polticas de desarrollo inclusivo de derechos de los
varones alejados de sus hijos, no slo para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones
econmicas, sino tambin para disminuir el impacto negativo de los conflictos interpersonales
tanto en la va judicial como en la va personal (violencia familiar)
An no existen estudios completos sobre el costo social, econmico y poltico de una mala
administracin de justicia en el contexto de la tutela de derechos de los nios que pudiere
explicar el inmenso dao que se puede provocar con slo participar en un proceso judicial (doble
victimizacin).
Quien ha participado en un proceso judicial puede dar fe y su percepcin sobre un eventual
resultado es incierto y an tuviere todas las garantas de acceder a un fallo positivo, finalmente
no se sentir satisfecho porque los elementos temporales (dilacin procesal), los factores
psicolgicos (violencia familiar), los generados por las partes (temeridad procesal) y los
econmicos (costas y costas) terminan generando un conjunto de factores imposibles de
manejar.
De esta manera, la tenencia compartida surge en el contexto comparado como una alternativa, a
nivel de opcin judicial (Per, Brasil, Mxico) como a nivel de exigencia judicial (Francia, Canad,
Noruega) para as regular (primariamente) el vnculo existente entre los progenitores con sus
hijos y el costo social del manejo de los conflictos interpersonales (en forma secundaria, pero
complementariamente).
La diferencia entre las opciones legislativas radica en un elemento sustancial, la relacin entre los
progenitores:
- En las legislaciones que facultan la tenencia compartida, se da una preferencia a la decisin de
los padres de llevar una relacin exclusiva al mbito de la crianza de los hijos.
Facultad que est limitada slo a un nmero reducido de casos, con lo cual el resultado poltico
social tambin resulta limitado.
Douglas Grote, seala en este punto, que la tenencia compartida no puede ser solucin universal
y que slo ser factible para quienes puedan acceder a acuerdos satisfactorios despus de una
separacin.
- En las legislaciones que imponen la tenencia compartida desde el inicio, optan por evitar la
decisin de los progenitores, porque le asigna una responsabilidad superior, que es la de llevar
una relacin adulta y responsable entre s y que en caso de la violacin de este principio recin
podra operar una variacin de las condiciones, regulndose derechos de tenencia y rgimen de
visitas a los padres que no pudieron superar sus problemas personales.
La decisin poltica basada en generar una obligacin moral y personal adulta a los progenitores
se plantea para as aminorar los costos econmicos (polticas de asistencia social), los costos
judiciales (demandas y denuncias) como los costos sociales (violencia familiar). De esta manera
se acta preventivamente y el temor a una reaccin jurisdiccional que podra disminuir derechos
es un factor inhibidor de conductas beligerantes entre los padres.
Como es de observarse, las legislaciones que dan la facultad a las progenitores de acceder a una
tenencia compartida de hijos va acuerdo amistoso no previenen el inicio de los conflictos, los
cuales surgen generalmente por:
- La generacin de una nueva relacin afectiva
- La variacin de las condiciones econmicas de los progenitores, para bien (xito econmico)
como para mal (quiebra o disminucin de los ingresos personales)
d) Del fundamento econmico.
La custodia compartida no slo resulta un elemento positivo para los hijos de familias disueltas,
sino que adems constituye un elemento importante respecto de las consecuencias econmicas
en las relaciones interpersonales, tanto de mantenimiento de obligaciones como a nivel de
proyeccin de estilo o calidad de vida.
De esta manera, los progenitores con tenencia compartida, incrementan sus posibilidades
econmicas respecto de su vnculo con el hijo, dado que no tienen la necesidad de generar
egresos innecesarios para discutir judicialmente los eventuales derechos que pudieran tener o
extender (alimentos para la ex pareja).
La generacin de una independencia respecto del destino de los fondos econmicos va
complementada con la satisfaccin personal de ser autosuficiente en la toma de decisiones de
mayor envergadura en el contexto econmico: compra de un vehculo, compra de una vivienda o
el gasto en actividades ldicas (viajes) todo lo cual evidencia una mejora individualizada de la
calidad de vida para todos los miembros de la familia disuelta.
e) Del fundamento personal.
Toda vez que es imprevisible determinar el destino futuro de una persona al finalizar una
relacin matrimonial o convivencial, no es posible asignar en forma inmediata una condicin
econmica, jurdica y social a un progenitor respecto de su ex pareja como de su propio hijo.
En este sentido, la tenencia compartida permite a los progenitores, una salida positiva de una
relacin fenecida que les asegure o la posibilidad de iniciar inmediatamente una relacin con una
tercera personal (generalmente por adulterio o infidelidad) o fundar una nueva familia en el
futuro. Derecho que inclusive fuese reconocido por el Tribunal Constitucional en el caso
Reynaldo Shols Prez, Expediente N 09332-2006-PA/TC (06/02/2008)
Al existir una condicin material de tranquilidad o de estabilidad, los progenitores pueden
dedicar una parte de su vida en la construccin de un nuevo destino, que les permita no slo
mantener un estilo y calidad de vida, sino que eventualmente mejorarlo en el mbito psicolgico
(felicidad). Extendiendo estos beneficios a los hijos, los grandes beneficiados de la tranquilidad
de sus progenitores que no dilapidarn sus recursos en relaciones conflictivas, sino en ellos
mismos .

6. DEFINICIN DE LA TENENCIA COMPARTIDA.

La Tenencia Compartida o custodia compartida o coparentalidad puede ser definida como el
ejercicio equitativo, complementario y compartido de la autoridad parental respeto de la crianza,
cuidado y proteccin de los hijos.
Habitualmente se suele entender que la tenencia compartida no es una figura jurdica con un
efecto vlido y positivo respecto de la relacin de los progenitores con los hijos, debido a que la
principal caracterstica de un divorcio o separacin es la ausencia fsica de uno de ellos en la
habitualidad familiar del hijo, con lo cual la tenencia compartida se convierte en una aspiracin
casi imposible de alcanzar .
Sin embargo, la idea parte de una premisa errnea, que es la consideracin de que el proceso de
separacin convierte a los progenitores en personas desvinculadas fsicamente de sus hijos,
extendiendo esta condicin a toda la vida del hijo, desconociendo que en algn momento, ambos
progenitores estuvieron en una etapa de convivencia ptima respecto de sus propios intereses y
deseos personales.
El elemento de unin que permiti el acto de engendrar un hijo, suele ser desconocido
inmediatamente despus de un proceso de separacin, sean cuales fuesen las razones
existentes. En la eventualidad no se hubiera procedido a una separacin, ambos progenitores
hubieran continuando ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones en la misma
proporcin equitativa y complementaria respecto de sus hijos.
Entonces: Por qu despus de la separacin, la equiparidad de posiciones, derechos y
obligaciones son diferentes para los progenitores?
El melodrama en la asuncin de una responsabilidad o culpabilidad, de una victimizacin o de
una posicin psicolgica personal y excluyente (estado de alteracin) es aquel factor que limita
de manera directa el ejercicio equitativo de derechos y cumplimiento de obligaciones respecto de
los hijos en aquellas circunstancias de separacin o divorcio entre los progenitores .
Ya sea producto de procesos de violencia familiar (fsica o psicolgica) como por el deterioro en
la misma relacin familiar por la cotidianeidad convivencial, los progenitores se reconocen como
excluyentes entre s respecto del vnculo con sus hijos, negndose entre ellos la posibilidad de
ejercer una sociedad parental, como lo podra describir Beatriz Salberg .
De este modo, la tenencia compartida se convierte en la cspide de la evolucin de la figura de la
custodia, al fundamentarse constitucionalmente y racionalmente como una mejor opcin frente a
la custodia dividida (excluyente entre progenitores), alternada (temporalmente excluyente a un
progenitor) y la nica (generalmente a favor de la mujer)
7. DE LA LEGISLACIN COMPARADA.
a) En los Estados Unidos.
La tenencia compartida parte del respeto absoluto de la dignidad de la persona humana,
dndoles la igualdad de derechos y obligaciones a los dos progenitores (Constitucin Americana)
En forma regulatoria, cada Estado tiene una denominacin singular respecto de la Tenencia
Compartida:
- En Lousiana, Idaho, Montana est definida como el contacto continuo, frecuente y significativo.
- En Missouri, est vinculada a las responsabilidades del progenitor que tiene bajo su cuidado y
supervisin a su hijo.
- En Pensilvania es el acceso material de ambos progenitores a sus hijos .
b) En Francia
La Ley sobre la Autoridad Parental de 2002, regula la autoric parentale (autoridad parental) que
es ejercida en coparentalit (copartenalidad)
c) Canad
La regulacin de la tenencia compartida han excluido los conceptos de custodia (garde) y
acceso, para dar paso a la regulacin de la copartenalidad, siguiendo el modelo francs de
2002.
d) Mxico.
En el 2004 se reforma el Cdigo Civil para el Distrito Federal y se inserta la figura de la tenencia
compartida en la legislacin mexicana.
e) Brasil
En mayo del 2008, la Cmara de Diputados aprueba la reforma del Cdigo Civil regulando la
tenencia compartida como primera opcin respecto de los derechos de los progenitores sobre
sus hijos en caso de disolucin de la relacin.
En pases como Argentina, Espaa, Colombia entre otras la tenencia compartida si bien no est
regulada en forma expresa en la ley, s est protegida a travs de la judicatura, que se
fundamenta en la el principio del inters superior del nio.
8. CRITERIOS DE DETERMINACIN DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
Regular los derechos de un conjunto de personas, requiere no slo la disposicin de que los
progenitores cedan sus posiciones, evitando pretensiones excluyentes de derechos (puedes ver
a tus hijos cuando quieras, pero slo en mi casa), pretensiones condicionantes (paga y luego
ves a tus hijos, slo por un par de horas) como imposibles de admitir (me voy al extranjero a
vivir y me llevo a mis hijos), sino que el mismo magistrado, encargado de determinar la
regulacin de la tenencia, sea proclive a tutelar los derechos econmicos y afectivos de los nios.
Tarea por dems difcil de regular si consideramos el poco nivel de efectividad de las
resoluciones judiciales, dada las caractersticas personales de los progenitores de continuar sus
conflictos personales despus de la disolucin del matrimonio o convivencia o de la sentencia.
Bajo este conjunto de condicionantes, planteamos que la tenencia compartida debe tener
presente algunos elementos materiales en los involucrados.
a) Respecto de las condiciones de los progenitores.

Condicin Justificacin
La calidad de la relacin entre progenitores Para evitar regular la tenencia compartida en caso de
violencia familiar fsica o psicolgica
El progenitor mejor capacitado para la crianza debe ser quien tenga el derecho de definir el
domicilio del menor
La calidad de la relacin entre los progenitores y sus hijos Para evitar la extensin del sndrome
de alienacin parental y la obstruccin del vnculo paterno filial.
La calidad de la relacin de los hijos con la familia del progenitor Para promover el ambiente
ecolgicamente equilibrado que regula el CNA.
La capacidad econmica individual de los progenitores Para determinar las obligaciones
individuales econmicas de los progenitores
Un progenitor sin los recursos econmicos suficientes inevitablemente traslada su condicin a
toda la familia disuelta, agravando su propia perspectiva personal.
Si la relacin entre los progenitores puede permitir la variacin del domicilio del menor, el
progenitor con menos recursos podr mejorar sus propias posibilidades de desarrollo econmico
al no estar psicolgicamente presionado en mantener su propia subsistencia y la de sus hijos.
La residencia habitual Para garantizarle al menor el clima de estabilidad, cuando se efecte la
tenencia compartida y se garantice al otro progenitor el lugar exacto de residencia del menor
La voluntad del progenitor respecto de los intereses y derechos del menor Para observar qu
progenitor puede garantizar una mejor calidad de vida, sin que ello constituya una limitacin al
otro progenitor de algn derecho
La condicin personal afectiva del progenitor (nuevas parejas o pareja adltera o infiel) Si a
consecuencia de una relacin adltera o de una infidelidad el matrimonio del progenitor se
diluye, no es viable que se le asigne inmediatamente una tenencia compartida, porque el otro
progenitor no consentir esta nueva relacin y el dao emocional en un nio sobre la nueva
relacin puede resultar compleja de asimilar.
b) Respeto de las condiciones del hijo

Condicin Justificacin
La voluntad del menor Porque es una garanta del respeto de su propia dignidad, identidad,
desarrollo psicolgico y personal as como es la mejor manera de garantizar su participacin en
un conflicto de intereses en el cual se debate su destino.
La edad del menor Para la determinacin de la frecuencia en el ejercicio del contacto paterno filial
El sexo del menor Para la determinacin de la residencia principal del menor
9. LOS MITOS CONTRA LA TENENCIA COMPARTIDA PROVENIENTES DEL MACHISMO SOCIAL, DE LA
PARANOIA DE GNERO Y DE LA LEY.
Quienes alegan la imposibilidad de conceder una tenencia compartida generalmente han
expresado un discurso incoherente con los derechos humanos, basndose en una falsa imagen
de victimizacin social (exagerada).
Y son dos los principales elementos objetivos para cuestionar la tenencia compartida, en
particular porque existe un amparo subjetivo social que no es sino la tradicin machista, tpica
de pases como el nuestro.
a) La edad del menor.
El principio de la tender years doctrine (de la edad corta) pondera el rol casi exclusivo de la
madre en la tenencia del menor; tendencia que ha sido extendida de manera genrica en la gran
mayora de legislaciones mundiales.
As por ejemplo, el artculo 84.b del CNA, faculta la posibilidad de que el menor permanezca bajo
la custodia del la madre en caso de una disolucin matrimonial o convivencial; artculo casi
bblico para la mayora de magistradas peruanas, que inclusive no toman en cuenta la condicin
de segunda regulacin , porque en el inciso primero del mismo artculo se regula la posibilidad
de que el derecho sea asignado al varn (si cumple las condiciones).
Toda vez que la tendencia ha sido la defensa de los derechos del varn respecto de su vnculo
con los hijos, sin que esto implique una negacin de los derechos de la madre, las legislaciones
contemporneas vienen regulando la tenencia del menor, basndose en algunos parmetros
objetivos :

Edad Frecuencia del contacto Fundamento

Recin nacido Horas del da, bajo un horario, domicilio y condiciones predeterminadas
Las salidas del domicilio pueden ser estipuladas, limitndolas a condiciones materiales La
fragilidad del menor respecto de su condicin de salud y las exigencias que acarrea su cuidado
De 6 meses al ao Horas del da, bajo un horario y condiciones predeterminadas
No se regula extraordinariamente las salidas El desarrollo psicolgico, vocabulario y motor del
menor (inicio del habla, inicio de la locomocin y el inicio de la interpretacin de la realidad)
Entre el 1 y el 2 ao Una parte del da (maana o tarde), que puede extenderse a una frecuencia
predeterminada La necesidad de interrelacionar socialmente con el entorno
Entre los 2 a los 4 aos Un da completo en el fin de semana
La frecuencia es extendida a segmentos del da durante la semana La determinacin de la funcin
de los roles sociales
Entre los 4 a los 6 aos Un da completo en el fin de semana, alternadamente en el mes
La frecuencia es extendida a algunas tardes durante la semana Inicio de la etapa pre escolar del
menor, la cual requiere la presencia de los dos progenitores para que se garantice el respaldo
moral en un nuevo entorno social
Entre los 6 a los 11 aos Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende a una o dos tardes durante la semana
Es la realizacin de la educacin primaria, donde la interaccin con los progenitores es
fundamental para garantizar los roles de genero, las funciones sociales del individuo y la
personalidad social del menor
Entre los 11 a los 14 aos Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende a una o dos tardes durante la semana
Es la culminacin de la etapa infantil y el inicio de la desvinculacin con los progenitores
Entre los 14 a los 16 aos Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende segn disponibilidad de los progenitores y la necesidad del adolescente
En el inicio de la adolescencia la ausencia de un progenitor puede provocar conflictos personales
(rebelda y anarqua)
Entre los 16 a los 18 aos Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende segn disponibilidad de los progenitores y la necesidad del adolescente
Es el inicio de la edad adulta, manifestado en el inicio de la vida universitaria, sexual, laboral o
con la independencia econmica.
Los progenitores ya no son el elemento principal en la vida de los hijos.
b) El sexo del menor y del progenitor.
Superar los parmetros de la apreciacin subjetiva y social respecto de la crianza de los hijos
constituye una valla demasiado alta, generalmente para los varones.
El resultado bajo estas caractersticas constituye un elemento discriminador para los varones que
litigan sus derechos en el mbito jurisdiccional.
Tradicionalmente slo se han garantizado los derechos para las madres de familia, sobre la base
de una tradicin histrico, social y legal; situacin que en los actuales cambios sociales a nivel
estructural requieren de una necesaria reinterpretacin.
La casi paridad en el acceso a fuentes laborales y econmicas, el ingreso en cantidad y calidad a
la vida poltica y al liderazgo social que muchas mujeres han experimentado viene generando la
poca utilidad del discurso de gnero en muchas de ellas, al nivel inclusive de cuestionar las leyes
de cuotas de participacin (Susana Villarn) porque son autosuficientes y en mejor medida, son
capaces; ms capaces inclusive que sus pares masculinos en mltiples actividades.
Si en estos aspectos la mujer ha experimentado un notorio avance, Por qu justamente algunas
mujeres se enfrascan en la idea de limitar los derechos de los varones en la crianza de sus hijos?
La explicacin responde a los factores de victimizacin de quienes defienden un discurso de
gnero como mecanismo de superacin de traumas personales.
Si la evaluacin individualizada de cada progenitor le permite a uno de ellos garantizar mejor los
derechos de los hijos de ambos, no debera existir el inconveniente en el otro progenitor, de
acceder o a una tenencia compartida o a una tenencia a favor del varn, porque finalmente el
gran favorecido ser el fruto de la relacin disuelta.
Finalmente resulta complicado admitir los fundamentos de una necesidad de mantener la
tenencia fsica de un menor de edad si no tiene algunas condiciones materiales para garantizar
una buena calidad de vida al menor. Circunstancias laborales y econmicas han venido
generando en las mujeres la necesidad de ausentarse casi todo el da del hogar y de la crianza
del menor, trasladando la responsabilidad a los abuelos maternos o al servicio domstico,
negando toda opcin al padre de asumir un rol ms activo en la crianza.
Esa conducta es la ideal?, El menor se beneficia con estas condiciones de vida? Evidentemente
la respuesta es negativa y por ello se requiere una nueva interpretacin de las realidades
sociales, econmicas, laborales, tanto en el mbito individual como social de cada progenitor,
para as respetar la ratio legis del artculo 84.1 (convivencia del menor con el progenitor ms
conveniente)
c) Tenencia compartida todo es al 50-50?
Uno de los principales errores provocados por la interpretacin de la ley que regula la tenencia
compartida est vinculado al hecho de la interpretacin de la igualdad absoluta de derechos y
obligaciones.
En realidad la tenencia compartida no procura que los progenitores tengan una relacin paritaria
en cuanto a sus derechos y obligaciones respecto de sus hijos, y muy por el contrario slo
garantiza la equivalencia subjetiva de derechos y obligaciones, esto es la garanta de la
proporcionalidad de derechos y obligaciones.
En trminos econmicos mantendr la mayor carga de obligaciones al progenitor que pueda
afrontarlos, exigindole a quien tenga menores ingresos a cumplir con parte del mantenimiento
del hijo, con lo cual se descarta la tradicional limitacin del padre a un rol de proveedor
econmico de la familia (tu sueldo es nuestro y el mo es slo mo)
S las condiciones son excluyentes para uno de los progenitores respecto de sus obligaciones
econmicas (en este caso generalmente para las mujeres), bien podra el juez variar el domicilio
principal del menor y asignarle mayores obligaciones y derechos al padre, porque slo de esta
manera se garantiza una mejor tutela de derechos del menor. Qu sentido tiene mantener el
domicilio del menor en la residencia de la madre si esta no puede garantizar su propia
subsistencia?, necesariamente el sistema judicial debe proteger el abuso de derechos de quien
no puede garantizar su propia subsistencia?
En trminos de la frecuencia del vnculo, tal como se pudiera expresar en el cuadro lneas arriba,
el objetivo no est en garantizar primariamente los derechos del progenitor, sino de vincular
estos derechos sobre las condiciones materiales del menor y por ello la proporcionalidad en el
contacto es una caracterstica bsica de la tenencia compartida.
10. LOS RETOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
a) procesales.
El elevado nmero de expedientes materia de tenencia, variacin de tenencia, rgimen de visitas,
alimentos, violencia familiar, bien pudieron ser atendidos con un artculo a nivel de Disposicin
Complementaria en la prxima ley de tenencia compartida, con la cual se hubiera podido conferir
la posibilidad a las partes en conflicto de acceder a un mecanismo de conciliacin ms tuitivo de
derec
http://blog.pucp.edu.pe/item/37747/la-regulacion-de-la-tenencia-compartida-en-el-peru-ley-n-29269

LEY N 29269, LEY QUE MODIFICA LOS ARTCULOS 81 Y 84 DEL CDIGO DE LOS NIOS Y
ADOLESCENTES INCORPORANDO LA TENENCIA COMPARTIDA

Manuel Bermdez Tapia

Publicado en Jus Doctrina y Prctica, octubre 2008

1. LAS CONCORDANCIAS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISDICCIONALES JUSTIFICANTES DE

LA TENENCIA COMPARTIDA.

Las principales concordancias constitucionales para la promulgacin de la Tenencia Compartida

son:

- Dignidad de la persona humana, porque todo nio o adolescente es una persona a quien
inclusive por su condicin natural se le debe brindar una mayor proteccin frente a su relacin
con sus progenitores.
- Derecho a la identidad y desarrollo de la integridad fsica y psicolgica (bienestar)

- Derecho a la intimidad personal, porque el vnculo entre progenitores e hijos no puede estar
garantizado si existen condiciones entre ellos que pudieren limitar el contacto o vnculo.

En el Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA) observamos una complementacin y

concordancia con los siguientes artculos:

- Artculo II, Ttulo Preliminar, cuando se observa la regulacin expresa de que los nios y
adolescentes son sujetos de derechos, y que tienen a su favor una proteccin especfica

- Artculo IV, Ttulo Preliminar, al regularse la tutela de los derechos de los nios y adolescentes
vinculados al proceso de desarrollo (fsico y psicolgico)

- Artculo V, mbito de aplicacin general del CNA, porque expresamente se ha regulado que los
derechos de los nios y adolescentes se tutelan sin importar las condiciones de los progenitores,
dndoles una preferencia normativa como grupo vulnerable de proteccin.

- Artculo VI, Extensin del mbito de aplicacin, dado que a la madre como mujer se le haba
regulado una situacin especial y particular limitante y denigrante (que resulta inconstitucional
por vulnerar la dignidad de las mismas mujeres y por atentar contra el concepto de igualdad).

Sin embargo, al regularse que toda madre tambin tiene el deber de atender a su hijo, se
trabaja negligentemente y deficientemente la igualdad de los progenitores reconocido en la
Constitucin (artculo 6, segundo prrafo)

Una severa limitacin complementaria a lo mencionado, es el hecho de la poca proteccin

jurisdiccional de los derechos de las personas de la tercera edad que tengan vnculo con los
nios o adolescentes de familias separadas o en proceso de divorcio.

Ni la ley (a pesar del artculo 90) ni los magistrados peruanos son conscientes de la necesidad
de brindar proteccin a los derechos de los abuelos y de los dems miembros de la familia,
cuando existe un proceso judicial de divorcio en donde existan hijos.

Increblemente muchos magistrados trasladan las condiciones materiales y morales de los

progenitores sin tenencia efectiva a los abuelos y tos, impidiendo el vnculo.

Cmo queda la garanta de tutela jurisdiccional efectiva en estos casos? Sencillamente los
magistrados hacen mencin a que como los abuelos o tos, no son parte procesal no pueden
regular sus derechos, en una interpretacin medieval y mediocre del CNA.

Adicionalmente exigen condiciones materiales propias de terceras personas a los abuelos,

asumiendo una relacin maliciosa y perjudicial frente al progenitor con tenencia, sin tener
presente las condiciones materiales de los peticionantes del rgimen de visitas de la tercera
edad.

Pocos son los magistrados en el Per que tutelan los derechos de los abuelos y tos considerados
terceros procesales para la gran mayora de sus colegas, que inclusive son docentes
universitarios de la especialidad.

- Artculo VII, al desarrollarse los diferentes niveles de fuentes legislativas para regular derechos
vinculados a nios o adolescentes observamos que no existe ninguna limitacin expresa respecto
de los progenitores, razn por la que no se comprende el desarrollo del artculo VI del Ttulo
Preliminar del CNA.

- Artculo VIII, cuando se menciona la correcta aplicacin de los principios, derechos y

normas observamos que esta regulacin no est vinculada a la interpretacin exegtica, tan
utilizada en nuestro sistema jurisdiccional, sino a una interpretacin extensiva que permita la
progresividad de los derechos no slo de los nios, sino tambin de los progenitores, porque
ellos tienen un vnculo especial con sus hijos.

- Artculo IX, porque es la mejor manera de garantizar el inters superior del nio, al ser este
principio un principio continente vinculado a la constitucionalizacin del derecho de familia.

- Artculo X, porque a pesar de los ocho aos del CNA, muy pocos legisladores y el mismo
MIMDES no haba tomado en cuenta que los procesos de familia son adems de un problema
jurisdiccional un problema social con un elevado costo social y poltico.

- Artculo 3, porque sin la garanta de un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado sera

imposible el desarrollo del nio o adolescente (artculo IV, TP del CNA)

- Articulo 4, porque el desarrollo de un nio o adolescente no slo involucra un desarrollo

fsico, sino que es un desarrollo psicolgico y moral, en donde los progenitores trasladan sus
valores y cultura a sus sucesores como mtodo de traslacin de su propia individualidad. Si los
progenitores no pueden garantizar esta trasmisin de valores en la formacin de los hijos, el
desarrollo psicolgico y moral de los nios es limitado y termina generando problemas sociales
en el futuro.

- Artculo 5, porque cuando no exista la tenencia compartida, los progenitores sin tenencia
efectiva realizaban sustraccin de menores, cometiendo un delito o provocaban la obstruccin
del vinculo paterno filial, generando un conflicto que limitaba en esencia el derecho a la libertad
del menor.

- Artculo 6, porque la personalidad como carcter innato de una persona no puede ser
desarrollada si existen factores ausentes en el desarrollo del menor. Un nio varn privado de su
padre, no podr tener una percepcin de sus deberes de cuidado y diligencia respecto de su
propia familia cuando crezca y ese dao implica una severa limitacin a su derecho a la
identidad.
- Artculo 8, entendindose que la mencin de familia debe entenderse en su mxima
extensin, porque es imposible negar las actuales circunstancias de mltiples separaciones y
divorcios; permitindose una participacin efectiva y afectiva de los dems miembros de la
familia con quien se tenga el vnculo familiar (vase el artculo VI, TP del CNA)

- Artculo 9, la tenencia exige una tutela activa y guarda del nio o adolescente porque su
especial condicin de sujeto vulnerable le impide gozar del derecho de opinin a los niveles de
solicitar la atencin y cuidado del progenitor con quien no tiene vnculo; con la presente
modificacin del CNA, se tendra un mejor parmetro de regulacin por la concordancia de
normas vinculantes.

- Artculo 14, respecto del ejercicio de derechos econmicos, sociales y culturales porque estos
no seran imposibles de materializar si existe un conflicto entre progenitores al nivel de la
exclusin de uno de ellos; en menor medida hay una limitacin respecto del ejercicio de estos
derechos, justamente por los conflictos de los progenitores.

- Artculo 74, al sealar que la patria potestad corresponde a los dos progenitores (superando la
posicin legislativa tradicional del Cdigo Civil), se regula indirectamente la justificacin de la
tenencia compartida.

Salvo el inciso e), que incluye un trmino provocador de conflictos (si fuere necesario para
recuperarlos) la tenencia compartida se sustenta en este artculo.

Nos oponemos a esta regulacin porque los progenitores no pierden la patria potestad de sus
hijos; permitir una recuperacin constituye un elemento de victimizacin innecesaria, as como
un acto de vulneracin a la condicin de sujeto de derecho del hijo porque se convierte en un
objeto al cual s se debe recuperar.

El legislador pensara que si un progenitor no recupera su hijo en su oportunidad, el otro

progenitor podra solicitar la prescripcin de dicho derecho?

Regulacin que finalmente resulta innecesaria porque existe el artculo 76, que regula
expresamente la vigencia de la patria potestad para los dos progenitores, an exista un divorcio.

- Artculo 75, que establece los parmetros de limitacin del ejercicio de una tenencia
compartida, cuando haya sido determinada.

Tngase presente que los casos de adulterio o infidelidad constituyen una condicin evidente
para no otorgar la tenencia compartida porque estn expresamente prohibidos, al regularse
como condicin de prdida de patria potestad los ejemplos que corrompan de los progenitores
porque estos no pueden garantizar un desarrollo moral adecuado de los nios.

Usualmente la legislacin incluye elementos normativos vinculados a la moralidad social, pero se

inhibe inmediatamente despus cuando los quiere regular, basndose finalmente en elementos
vacos como las buenas costumbres y el orden pblico.
Bajo esta interpretacin extensiva del artculo, debemos tener presente los intereses del nio o
adolescente y las condiciones de los progenitores para tutelar los derechos de los hijos, porque
el mismo CNA les da una equivalencia al maltrato fsico y psicolgico como a la inmoralidad que
perturbe el desarrollo (concordancias entre el inciso e) y el inciso c) del artculo 75 del CNA)

Siendo crticos, igualmente podramos sealar que el Captulo II poltica y programas de atencin
integral al nio y el adolescente del Libro segundo del CNA, del sistema nacional de atencin
integral al nio y al adolescente ha resultado un articulo ineficiente y obsoleto porque la Ley de
Tenencia Compartida fue una iniciativa legislativa del Congreso, dejando al MIMDES en una
posicin negligente, en particular si observamos el artculo 32.

El artculo 88, regula equivocadamente el derecho del progenitor sin tenencia efectiva, porque
equipara la tenencia con la patria potestad. Lamentablemente, nadie toma observacin al
respecto.

En el contexto de la produccin jurisdiccional citable como elemento concordante para

promulgar la Tenencia Compartida, encontramos dos niveles referenciales, ambas del Tribunal
Constitucional:

a) La produccin jurisprudencial constitucional de desarrollo de derechos fundamentales.

- Caso Reynaldo Shols Prez, Expediente N 09332-2006-PA/TC (06/02/2008), donde se

reconoce la promocin de los derechos de los hijos de familias extendidas a un reconocimiento
de la equivalencia de derechos entre hijos (hijos biolgicos e hijastros); an cuando en el caso en
cuestin, la hija a quien se le procuraba reconocer un derecho por extensin ya tena la condicin
de ser mayor de edad.

La condicin digna de la bsqueda de una proteccin a la familia de parte de Reynaldo Shols

provoc una verdadera proteccin del inters superior de la adolescente al iniciar su tortura
jurisdiccional, que slo despus de varios aos se justific con un fallo del Tribunal
Constitucional que remedi la psima interpretacin progresiva de derechos humanos del Poder
Judicial.

- Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N 1317-2008-PHC/TC

(04/06/2008)

Sin el nimo de observar el interior de este conflicto familiar, el Tribunal Constitucional tuvo
como elemento objetivo de elogio relacionar el vnculo familiar entre individuos como elemento
de tutela constitucional.

Siendo adultos todos los involucrados, la defensa del vnculo y la necesidad de reprimir toda
accin que obstruya este derecho, constituyen un elemento imprescindible para la ejecutabilidad
de la Tenencia Compartida, an sin necesidad de la promulgacin de la misma.
b) La produccin jurisprudencial constitucional que establece marcos referenciales obligatorios
para la jurisdiccin ordinaria.

- Respecto de la tutela de derechos fundamentales, el TC ha manifestado las lneas directrices

bsicas de la obligacin del Poder Judicial de garantizar tales derechos, porque es un deber
especial de todos los rganos estatales, tal como se seala en el caso Roberto Woll Torres,
Expediente N 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento N 11.

Evidentemente el TC slo traslad el principio de progresividad de los derechos fundamentales,

tan estudiado por estudiantes de derecho, a una resolucin judicial; presumimos por falta de
preparacin constitucional en los seores magistrados de la especialidad de familia.

Siendo maquiavlicos podramos inclusive plantearnos mentalmente Qu pensarn ahora las

magistradas de la especialidad de familia que negaban derechos a varones?

2. ANLISIS DE LA MODIFICACIN LEGISLATIVA

Las modificaciones que plantea la Ley N 29269, se pueden dividir en seis niveles:

a) Respecto de las adecuaciones a parmetros tuitivos y progresivos de derechos fundamentales.

En principio, los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si existen
consideraciones personales respecto de la disolucin del matrimonio o conveniencia o el vnculo
con el hijo resultase perjudicial para el nio, nia o adolescente.

Quien provoca una situacin perjudicial para el hijo, para el otro progenitor no puede pretender
una equivalencia de derechos, dado que la Ley no ampara el Abuso de Derecho ni mucho menos
puede admitir la indefensin de quien resultase perjudicado en sus derechos.

Si los progenitores, voluntariamente optan por la disolucin del matrimonio o convivencia y an

no exista un acuerdo respecto de la tenencia compartida, el juez a partir del 20 de octubre del
2008 (primer da til jurisdiccional para la entrada en vigencia de la ley) puede determinar la
tenencia compartida del hijo entre los progenitores.

La posibilidad de actuar a favor del hijo (Inters Superior del Nio) es slo un marco referencial,
mas no es una imposicin al juez especializado.

El contexto legislativo y jurisdiccional comparado nos permite sealar que s es posible

establecer parmetros regulatorios infralegales que permitan al magistrado, tener una mejor
herramienta de interpretacin casustica para resolver un caso especfico, otorgando la tenencia
compartida o fijando la tenencia a un solo progenitor.

Inclusive an cuando existan niveles de conflicto entre los progenitores se ha observado la

posibilidad de fijar la tenencia compartida (Alemania, Noruega). Solucin vinculada sobre todo a
los niveles de comprensin del problema social y poltico de los conflictos familiares que no
necesariamente son factibles en el Per.

El mtodo para imponer la tenencia compartida en Alemania y Noruega, an con oposicin de los
progenitores, parte de la facultad del rgano jurisdiccional de imponer reglas mnimas de
conducta a los progenitores, que en caso de ser vulneradas generaran limitaciones de derechos.

De este modo, si el padre omite brindar su porcentaje de la obligacin alimentaria (por ejemplo),
se le impondr una limitacin de derechos, eliminndose o postergndose su derecho a una
tenencia compartida, fijndose un rgimen de visitas; si la madre obstruye el vnculo entre el
padre y su hijo (por ejemplo), se ordenar la variacin de tenencia a favor del progenitor dbil o
quien resulte obstruido vincularmente. Parmetros, que evidentemente generan en el litigante
progenitor la toma de conciencia de que sus expectativas y derechos estn supeditados a los
intereses y cuidado del hijo.

La reduccin de costos tanto para el Estado (optimizacin de rganos jurisdiccionales con mayor
requerimiento de presupuesto) como para los progenitores, permite sealar que esta opcin
legislativa resulta til, porque para ello los niveles de asesora parlamentaria se han basado en
informes multidisciplinarios y no en simples propuestas polticas que no tienen un resultado
ptimo en el mbito jurisdiccional o jurdico.

b) Respecto de las inclusiones legislativas regulatorias de derechos fundamentales conexos.

Uno de los problemas habituales entre progenitores separados o divorciados con hijos esta
vinculado a la obstruccin del vnculo paterno filial o a la limitacin de derechos del progenitor
sin tenencia efectiva.

Frente a esta situacin progresiva y constante, habitualmente no existen mtodos ni

jurisdiccionales ni personales inmediatos para remediar el dao provocado al progenitor
obstruido y su hijo.

En este sentido, observamos como remedio legislativo, el ltimo prrafo del artculo 84
modificado:

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a

quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro
progenitor

Regulacin que resulta vinculante para el magistrado, quien deber tener presente que la
residencia principal del menor (an si tuviese domicilio mltiple) debe estar en concordancia con
la garanta de proteccin del vnculo paterno filial y en la obligacin de un deber de diligencia y
respeto de los derechos del hijo.

Esta regulacin legislativa obligatoria, resulta ideal para la prevencin de mltiples problemas y
procesos judiciales vinculados a la sustraccin de menores, la variacin de tenencia, la limitacin
o suspensin del rgimen de visitas o la ampliacin del rgimen de visitas.
c) Respecto de las consideraciones de individualizacin de derechos y el respeto del derecho a la
dignidad del individuo como sujeto de derechos.

El CNA tiene un severo error general en todo su contenido y es el manejo equivocado del
concepto de gnero.

Habitualmente se considera un solo progenitor, el padre; inclusive el artculo VI, del Ttulo
Preliminar clama la necesidad de incluir a la madre, como si fuera necesario regular sus
derechos en forma expresa.

En contra parte, el CNA habla indistintamente del hijo (usualmente referido como varn), y del
nio y del adolescente; las nias por tanto, no figuran expresamente.

No pretendemos sealar que existe un error o discriminacin de gnero hacia las nias, slo
mencionamos que leyes como la Venezolana, Colombiana y Argentina (slo por citar) evitan que
estudiosos ms observadores no cuestionen el mtodo de redaccin legislativa, como los que se
utilizan en el Per.

Por tanto, si bien la Ley N 29269 procura incluir el trmino nia, casi al inicio del artculo 81
modificado, no sigue el mismo ritmo en el artculo 84 modificado, porque en el inciso a), sigue
mencionado solamente al hijo en una referencia extensiva.

Finalmente concluye en el inciso c) del artculo 84 modificado, la inclusin a los trminos nio,
nia o adolescente.

No es un error cuestionable a toda la norma ni una crtica al legislador (que no tiene que darse
cuenta de estos detalles), es slo un defecto de redaccin legislativa que corresponde a quien se
encarga de redactar las propuestas de los Dictmenes a la Comisin del Parlamento, formuladora
de la reforma legislativa al Congreso de la Repblica; es pues un defecto del asesor, no del
legislador.

d) El defecto de redaccin en la reforma.

Continuando con la observacin de la norma, tarea sencilla si comprendemos que son slo dos
artculos, observamos una severa ceguera en la asesora parlamentaria.

Se trata del mantenimiento literal del inciso c) del artculo 84 original, que en la reforma
mantiene el trmino obtenga.

Severo error si consideramos que el nio, nia o adolescente es un sujeto de derecho y sus
derechos no estn a merced de que un progenitor los obtenga.

El derecho no es exclusivo del progenitor, porque no se trata de una propiedad de un bien; se

trata de una concordancia de derechos entre el nio, nia o adolescente y sus progenitores.
Por ello en vez de mantener el indigno trmino de obtenga, debi modificarse la redaccin y
adecuarla a una visin ms progresiva de interpretacin de derechos fundamentales de todos los
involucrados, plantendose la redaccin: para el que no goce de la tenencia o custodia

La sutileza del trmino goce es preferible y ponderable frente a la obtencin, porque en el

ltimo implica un conflicto judicial y una victoria, mientras que el primero slo hace referencia a
una condicin que el progenitor nunca pierde, porque siendo un derecho no vinculado al ncleo
duro de los derechos fundamentales, puede ser regulable tanto para su extensin como para su
limitacin.

e) Los elementos ausentes que debieron ser incluidos.

Una simple intervencin del Poder Judicial, Ministerio Pblico y el mismo MIMDES, hubiera
permitido que el Congreso promulgue una Ley de Tenencia Compartida, ms prctica, porque
existe el peligro de convertirse en una norma no vinculante para los magistrados.

Las ausencias que observamos, van en diferentes sentidos:

1) Respecto de los procesos en trmite.

En una Disposicin Final, se debi regular la factibilidad de que el juez deba fijar una tenencia
compartida, si las condiciones de los progenitores lo permiten.

Eventualmente en estos procesos en trmite, al existir la posibilidad de transmitir los beneficios

de la tenencia compartida en la etapa dilatada de la audiencia nica, el magistrado podr tener
un rol ms conciliador y mediador de conflictos interpersonales, evitando dilatar la redaccin de
la sentencia que eventualmente ser apelada, porque ese progenitor siempre se considerar
perjudicado en sus derechos.

Presumimos que de haberse dado esta inclusin normativa, un elevado porcentaje de procesos
de variacin de tenencia, rgimen de visitas o suspensin de visitas podran haber generado
numerosos acuerdos conciliatorios, beneficiosos para todos los involucrados.

Finalmente, esta propuesta de inclusin bien hubiera generado una triada idlica para todo
magistrado: tutelar el inters superior del hijo, garantizar los derechos de los progenitores
respetando sus intereses y procurando la paz social. En el orden de beneficios, resultan
favorecidos el hijo, los progenitores y la misma sociedad.

Lstima que la asesora parlamentaria sigue siendo la cuestionada, al perder una magnfica
oportunidad.

2) Respecto de los procesos ya tramitados, donde los progenitores han asumido una relacin
diplomtica o estn sometidos a terapia de socializacin o atenuacin de posiciones antagnicas.
Para la gran mayora de causas tramitadas y resueltas respecto de la tenencia y rgimen de
visitas, que tengan la condicin social de respeto y diplomacia entre los progenitores (no se pide
amistad o afecto) o que estos se encuentren en tratamiento de terapia familiar, la omisin de una
regulacin expresa en la Ley de Tenencia Compartida podra generar un nuevo conflicto no
previsto y no deseado por los progenitores.

En tal sentido, la inclusin de una Disposicin Transitoria para estos casos, bien hubiera evitado
el inicio de nuevos conflictos al interior de una familia disuelta.

La ley no slo debe solucionar conflictos interpersonales, sino tambin prevenirlos y por ello
resultaba idneo regular la socializacin entre progenitores e hijos.

La socializacin a la que hacemos referencia, se trata de aquel proceso en el que se reintroduce

la figura de un progenitor en la vida del hijo, o se aminora el impacto negativo en la relacin
entre progenitores; y esta situacin slo se produce posterior a una terapia familiar. Es el
resultado de un largo proceso de asimilacin de la crisis interpersonal entre los adultos y un
mediano proceso de adaptacin de los menores respecto de sus progenitores.

Socializacin que debe ser exigible en todo trmite, an cuando se imponga la variacin de
tenencia, para s permitir un vnculo paterno filial fluido, que se inicia cuando el progenitor
beneficiado como el menor se vinculan paulatinamente sin generar una crisis emocional entre s.

3) Respecto de los nuevos conflictos y el establecimiento de parmetros vinculantes para

establecer los Convenios de Separacin. La clusula de estabilizacin.

Una regla casi general en los Acuerdos o Convenios de Separacin entre progenitores, tanto para
el inicio de un proceso judicial o para regular sus derechos y obligaciones en caso de una
transicin en la separacin, constituye la omisin de la regulacin de los deberes morales
respecto de la garanta de respetar los derechos del otro progenitor y de los hijos.

Complementariamente est el hecho de que los progenitores omiten regular las eventuales
sanciones en caso de incumplimiento de deberes tanto civiles como morales.

Finalmente los progenitores omiten establecer los mrgenes de estabilizacin necesarios para no
recurrir constantemente al mbito jurisdiccional, usualmente por ignorancia.

La principal razn, responde generalmente al poco conocimiento de estos mrgenes regulatorios

y a la nula asesora legal conciliatoria que reciben los progenitores de parte de sus abogados,
quienes en vez de tutelar los derechos del menor, aspiran a defender los intereses de su
patrocinado, an si esta accin genera la limitacin de los derechos del nio, quien se convierte
en el objeto de proteccin.

Por ello, un tercer artculo en la Ley de Tenencia Compartida, hubiera permitido regular las
condiciones para que el juez admita el Convenio de Separacin; actualmente al no existir este
parmetro, los elementos subjetivos del magistrado se convierten en elementos objetivos
regulatorios, dndose la errnea interpretacin de un correcto uso del inters superior del nio.

Requerir los elementos objetivos del marco regulatorio del Convenio de Separacin o
eventualmente exigir, como requisito de admisibilidad, la inclusin de elementos referenciales
sancionatorios, en el Convenio de Separacin a los progenitores, permitira un mejor margen de
respeto a las garantas procesales de los mismos.

En el mbito de las obligaciones econmicas, la inclusin de una clusula de estabilizacin,

permite a los progenitores litigantes no recurrir ni a otro magistrado ni a otra instancia judicial, y
actuar la solucin de sus intereses en conflicto en el margen del proceso judicial inicial;
propuesta que la hacemos basndonos en la Ley Venezolana de tutela de derechos del nio, nia
y adolescente.

De este modo, an en etapa de ejecucin, el magistrado podra resolver una controversia

respecto de la prestacin de alguna obligacin econmica, para reducir, exonerar o incrementar
dicha obligacin segn las nuevas circunstancias de los progenitores.

Actualmente, la reduccin o exoneracin de la obligacin alimentaria exige un nuevo proceso

judicial, que eventualmente es utilizable por el progenitor que desea reducir el cuantum de su
obligacin debido generalmente a la presuncin de que el otro progenitor hace un mal uso de los
recursos econmicos o a una limitacin en cuanto a sus derechos patrimoniales.

Al no existir una fiscalizacin de la cuota alimentaria de parte del juez, el progenitor obligado
procura remediar su afectacin recurriendo a acciones maliciosas o temerarias, incrementando o
provocando un nuevo conflicto familiar.

f) La progresividad de las reformas institucionales en el marco de la constitucionalizacin del

Derecho de Familia.

La promulgacin de la Ley de Tenencia Compartida no es sino la evidencia que el CNA resulta

una norma obsoleta, an a pesar de sus escasos ocho aos de vigencia.

Errores de redaccin, de interpretacin y abuso de acciones afirmativas de gnero sin un

fundamento objetivo, constituyen las severas limitaciones del CNA, que exigen en el corto plazo,
la reforma total o la promulgacin de un Nuevo Cdigo del Nio, Nia y Adolescente.

Complementariamente proponemos, los siguientes marcos regulatorios:

1) La promulgacin de un Cdigo Procesal Familiar, por cuanto no es factible utilizar los mismos
principios procesales en contextos de conflicto interpersonales familiares, dado que en estos
niveles no slo se busca la satisfaccin del Inters Superior del Nio y la satisfaccin de los
intereses de los progenitores, sino tambin la paz social.

Basta con observar cmo se regula el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
Fines del proceso: el juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses

2) La privatizacin de los delitos familiares a travs de su despenalizacin y posterior

abordamiento en el Cdigo del Nio y Adolescente a travs de la imposicin de sanciones civiles.

De este modo complementamos el principio de socializacin del conflicto y proceso judicial,

como tambin el correcto uso del Derecho Penal que debe ser utilizable como ltima ratio.

En estos niveles, la propuesta no slo resolvera un problema de poltica criminal, sino que
adems sincerara la tutela de bienes jurdicos relevantes en su real dimensin. Los conflictos
interpersonales, no ameritan una percepcin gravosa a niveles de imposicin de crcel sino que
pueden ser resueltos con acciones ms inteligentes de parte del Estado, imponiendo niveles de
intervencin proporcionales al dao provocado en aras de una satisfaccin efectiva del Inters
Superior del Nio.

Nos justificamos en el sencillo hecho de que no se podra garantizar el Inters Superior del Nio
si se remite a una crcel (privacin de la libertad de locomocin) a un progenitor por la omisin
de alimentos o por haber sustrado a su propio hijo de la tenencia del otro progenitor.

La victimizacin secundaria resulta innecesaria tanto en el mbito de los progenitores como

atentatoria contra los derechos de los hijos, quienes podran asumir acciones lamentables si
asimilan la responsabilidad de la condena del progenitor (suicidio infantil).

Acciones sencillas como la variacin de la tenencia a favor del progenitor obstruido o dbil
resultara un elemento ms disuasivo en el progenitor que recurra a obstruir la relacin paterno
filial.

El incremento de la obligacin alimentaria o la reduccin del mismo por falta del otro progenitor,
igualmente permitira que el magistrado tenga la direccin de la resolucin del conflicto con un
nivel ms objetivo, sin provocar la indefensin de un progenitor (generalmente varn)

Propuestas que en conjunto deben ser materializadas en un conjunto de acciones coordinadas

porque debe entenderse como una Poltica Pblica, no como una Ley individual.

3. LIMITACIONES PROCESALES Y PRCTICAS

a. El escaso nivel de aceptacin de los parmetros de la Tenencia Compartida, en los

magistrados.

El principal problema de la Tenencia Compartida, lo constituirn los magistrados quienes al igual

que la gran mayora de abogados y estudiosos presumen de que se trata de una equivalencia de
derechos y obligaciones en trminos absolutos.

Ideal hubiera sido que se imponga en una Disposicin Transitoria, la obligacin de brindar
capacitacin sobre los objetivos y alcances de la Tenencia Compartida a la Academia de la
Magistratura o al MIMDES, no slo para magistrados, sino tambin para el pblico en general.

Slo a travs de una capacitacin ptima, se llegar a comprender que la Tenencia Compartida
implica una proporcionalidad de derechos y deberes entre los progenitores, an cuando los
derechos entre s no son equivalentes en cuanto a beneficios..

b. La elevada permeabilidad del legislador de judicializar todos los conflictos interpersonales.

Se ha utilizado a la Ley como un fetiche legislativo, al tratar de presumir que una propuesta
legislativa solucionara los conflictos sociales.

En tal sentido, sin un anlisis multidisciplinario en el marco de Polticas Pblicas, las propuestas
suelen estar vinculadas al incremento de los parmetros punitivos o a la criminalizacin de
conductas que no reflejan un grave dao a un bien jurdico tutelado penalmente.

Dejar mbitos normativos tan extendidos o difusos en cuanto a su regulacin constituyen

elementos cuestionables en trminos de una evaluacin jurdica, sino que pueden provocar una
ilusin legislativa en la sociedad que tendr una ley inviable, ser entonces una norma lrica.

c. La elevada carga emocional judicializable en los progenitores.

Usualmente los progenitores cuando ocurre una disolucin o un divorcio asumen posiciones
antagnicas excluyentes entre s, sin mediar un intento de una conciliacin o la recurrencia a
medios alternativos de solucin de conflictos, plantean demandas con intereses absolutos, que
dilatan la resolucin del conflicto o que terminan provocando un dao inmediato en el desarrollo
psicosocial de los hijos.

El trmite judicial implica un periodo de indefensin prolongado en los hijos como en el

progenitor dbil o perjudicado (trminos que nos alejan de la clsica percepcin que slo la
mujer se perjudica en un divorcio), lo cual resulta un generador de nuevos conflictos que pueden
provocar feminicidio, parricidio (Sndrome de Medea), violencia familiar fsica o psicolgica
(Sndrome de Alienacin Parental)

Por ello consideramos que todo Convenio de Separacin incluya clusulas de estabilizacin, que
puedan prevenir nuevos conflictos.

4. CONCLUSION FINAL.

El camino de la igualdad de derechos entre progenitores va siendo una realidad con la Ley de
Tenencia Compartida, concordante con la proteccin del Inters Superior del Nio. Y si bien, falta
mucho por hacer en el Derecho de Familia, este paso es histrico no slo en el contexto nacional
sino Latinoamericano, porque el Per es el primer pas que lo regula expresa y directamente.
 http://blog.pucp.edu.pe/item/36730/comentarios-a-la-ley-de-tenencia-compartida-en-el-peru

Ley que reconoce la tenencia compartida

Ley N 29269

El Congreso de la Repblica;
Ha dado la ley siguiente:

Ley que modifica los artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes incorporando la tenencia compartida

ART. 1.Modificacin del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Modifcase el artculo 81 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
Artculo 81.- Tenencia. Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o adolescentes se
determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo
o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado dictando las medidas necesarias para
su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del nio,
nia o adolescente.

ART. 2.Modificacin del artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Modifcase el artculo 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente manera:
Artculo 84.- Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez
resolver teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse un rgimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el
derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.

Comuncase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.

Javier Velsquez Quesqun
Presidente del Congreso de a Repblica
lvaro Gutirrez Cueva
Segundo Vicepresidente del Congreso de a Repblica
Al seor Presidente Constitucional de la Repblica
Por tanto:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de octubre del ao dos mil ocho.
Alan Garca Prez
Presidente Constitucional de a Repblica
Yehude Simn Munaro
Presidente del Consejo de Ministros

Documento publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17 de octubre del 2008

http://www.abogadosperu.com/index.php?cont=111&id=14

1. LA TENENCIACOMPARTIDA EN EL PERU PATRICIA J. BELTRAN

PACHECO

2. LA PATERNIDAD RESPONSABLE El articulo seis de la Constitucin

Poltica del Per, promueve la paternidad y maternidad responsable , la cual
implica el ejercicio efectivo de los deberes y derechos inherentes a la patria
potestad
 3. Como consecuencia de la responsabilidadparental, tenemos el derecho
que tienen los padres de vivir con sus hijos y a su vez el derecho de los
hijos de vivir en una familiasea sta: nuclear, monoparental, separada,
reconstituida o ensamblada, entre otras.

4. TENENCIA COMPARTIDA YRESPONSABILIDAD PARENTAL. La

tenencia compartida solo puede ser otorgada a aquellos padres que ejercen
la paternidad y maternidad responsable.

5. COPARENTABILIDAD Es una nueva forma de entender las relaciones

familiares e interparentales, con el nico objetivo de lograr la unidad de la
familia, en virtud a que ambos progenitores intervienen en igualdad de
condiciones en la crianza de sus hijos ms all si viven juntos o no,
logrando en ellos un desarrollo integral.

6. LA TENENCIA Es una institucin familiar, que permite a los padres vivir

conjuntamente con sus hijos menores de edad, por lo que de acuerdo a las
circunstancias puede ser definida como: a.- Un atributo de la patria potestad
b.- Como institucin propiamente dicha

La tenencia compartida o biparental. La tenencia exclusiva o

monoparental7. CLASES DE TENENCIA

8. LA TENENCIA EXCLUSIVA Se sostiene en la teora de los cuidados

previos o preliminares del hijo, por lo que el nio, nia o adolescente
residir con el progenitor que ejercicio su crianza ms tiempo, siendo una
excepcin los casos de referidos a los nios menores de tres aos,
respecto a quienes se otorga preferencia a la madre, en tanto, se presume
que an existe un nexo de necesidad biolgica del nio hacia su madre.

Tenencia fsica compartida. Tenencia legal compartida.

9. CLASES DE TENENCIACOMPARTIDA

10. TENENCIA LEGAL COMPARTIDA En la cual los padres comparten el

derecho de decisin, responsabilidad y la autoridad respecto a todas las
cuestiones de importancia que afronte el hijo, por lo que suele acompaarse
 de un rgimen amplio de convivencia que varia segn las necesidades del
nio y adolescente.

11. TENENCIA FISICA COMPRTIDA Implica que los padres comparten el

tiempo de residencia del nio, aunque los periodos de convivencia no
tengan forzosamente la misma duracin,por ejemplo la madre puede vivir
con el nio el 75 por ciento mientras el padre el 35 por ciento, lo cual
equivale a que todos los fines de semana pasara a vivir con l

12. LINEAMIENTOS PARA DETERMINAR LATENENCIA COMPARTIDA

La edad del nio, en cuanto un nio cuanto ms pequeo necesita mayor
tiempo con ambos padres, recordemos que los hijos adolescentes tienen
derecho a desarrollar sus propias actividades en tanto se estn preparando
para afrontar el futuro, por lo que los padres contribuirn en su formacin en
los diez primeros aos de su vida.

13. La voluntad del nio y adolescente deacuerdo a su edad, los nios

pequeos sonmas permeables a los cambios, mientras quelos adolescentes
estn mas identificados con el grupo social que los rodea as como con los
intereses propios de formacin.

14. El lugar de residencia de los padres, enconsideracin a que cuanto mas

cerca vivan los progenitores, ser mas viable el desarrollo del nio en torno
a sus padres.

15. La actividad de los padres, lo cual es imprescindible considerar, ya que

un progenitor que tiene flexibilidad en sushorarios de trabajo o facilidad para
solicitar permisos especiales para coadyuvar en laformacin de sus hijos
podr ejercer mejor la tenencia conjunta.

16. La estabilidad emocional de los padres y los hijos, la cual es

fundamental en cuanto permitir a los progenitores coordinar y determinar
las pautas de crianza en conjunto, evitando que los nios y adolescentes
desacaten los lineamientos trazados por estos.

17. El cumplimiento cabal de los roles paternales, en relacin a que los

padres son padres por lo que si bien pueden ser amigos de sus hijos no
deben perder la autoridad respecto a ellos, ya que son personas en
 formacin que requieren de un gua que les pueda dar amor, consejos,
valores y sobretodo que los lleve a un desarrollo integral de su personalidad

18. El aseguramiento del bienestar del hijo, en todo sentido , sea material
como personal, fsico y emocional. Para ello, los padres deben encontrarse
en un adecuado estado de salud integral, a fin de no transmitirles sus
defectos y deficiencias en tanto ello afectara directamente su personalidad.

19. La voluntad del progenitor de ejercer la tenencia. Es primordial que el

deseo deejercer la tenencia surja de ambos padres, en tanto, imponerle a
un progenitor la tenencia del hijo es perjudicial, por lo que en nuestra
opinin la tenencia compartida mas que una solucin que otorgue el juez,
debe ser una decisin conjunta de ambos padres, o a pedido expreso de
quien no vive con el hijo.

Existe cooperacin entre los padres, lo cual beneficia el desarrollo personal

y profesional Se comparten los gastos de los hijos. Existe una
equiparacin de los padres en cuanto a los tiempos de interrelacin con sus
hijos. Ambos progenitores tienen el derecho y el deber de participar en la
crianza de sus hijos Para los padres:

20. VENTAJAS DE LA TENENCIACOMPARTIDA

Se observa un buen modelo de roles parentales. Existe una mejor

dinmica familiar en base a la comunicacin. Se observa una inclusin
activa en el grupo familiar de ambos padres. Existe una convivencia
igualitaria con ambos padres, alejando la idea del padre perifrico. Para
los hijos:

21. VENTAJAS DE LA TENENCIACOMPARTIDA

22. UN PROBLEMA PARA VIABILIZAR LATENENCIA: LA ALINEACIN

PARENTAL:El SAP implicala adoctrinacinde uno de losprogenitorescontra
el otro,conla finalidadde denigrarla imagen del padrealienadoante los hijos

*Depresiones crnicas.

23. ALGUNAS CONSECUENCIAS DELA ALIENACION PARENTAL

*Suicidio *Hostilidad, desesperacin y aislamiento. *Transtornos de
 Imagen. *Transtornos de Identidad.*Incapacidad de desarrollarse en un
ambiente psicosocial normal.

FASE GRAVE: El hijo se perturba ante la presencia del progenitor

alienado, siente pnico, busca destruir la relacin parental , sufre de
alucinaciones y tiende a la autodestruccin FASE MEDIA: El hijo identifica
a un progenitor bueno y al otro como malo. FASE LIGERA: El hijo solo
modifica su conducta ante el progenitor alienador.

24. FASES DE LA ALIENACIONPARENTAL

25. ESTA EL PERUANO PREPARADO PARA LA TENENCIA

COMPARTIDA?La mejor formula sobre la tenencia compartida sern las
que adopten los padres de comn acuerdo siendo la mejor va la
conciliacin- consideramos que en nuestro pas slo estn preparados
aquellos padres que hayan aprendido a ejercer la paternidad y maternidad
responsable en torno a sus hijospor lo que ustedes se preguntaran Pero
es viable? ..y les podremos contestar: solo depende de los padres, siempre
que tomen conciencia que el mejor padre son ambos padres

http://www.slideshare.net/lexwilliam/la-tenencia-compartida-en-el-peru

TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERU

Ley que reconoce la tenencia compartida

Ley N 29269

El Congreso de la Repblica;
Ha dado la ley siguiente:

Ley que modifica los artculos 81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes incorporando la
tenencia compartida

ART. 1.-Modificacin del artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Modifcase el
artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente
manera:
"Artculo 81.- Tenencia. Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los
nios, nias o adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta
el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para
los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado dictando las medidas necesarias para
su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo
momento el inters superior del nio, nia o adolescente."

ART. 2.-Modificacin del artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Modifcase el
artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual queda redactado de la siguiente
manera:
"Artculo 84.- Facultad del juez. En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera
de sus modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que
le sea favorable;
b) el hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y
c) para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse
un rgimen de visitas.
En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a
quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el
otro progenitor."

Comuncase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.

Javier Velsquez Quesqun
Presidente del Congreso de a Repblica
lvaro Gutirrez Cueva
Segundo Vicepresidente del Congreso de a Repblica
Al seor Presidente Constitucional de la Repblica
Por tanto:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diecisis das del mes de octubre del ao dos mil
ocho.
Alan Garca Prez
Presidente Constitucional de a Repblica
Yehude Simn Munaro
Presidente del Consejo de Ministros

Documento publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17 de octubre del 2008

Tenencia compartida

Tambin llamada coparentalidad es una novedosa institucin del Derecho de Familia mediante
la cual, producida la separacin de hecho, invalidez o disolucin del matrimonio, el hijo vivir
indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educacin y desarrollo. La
caracterstica es que los dos padres, pese a vivir separados, llevan a cabo los mismos
atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad se robustece dado
que ambos padres la ejercern directamente. En tal orientacin, la tenencia compartida es
aquella en la que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor.
 Las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribucin
temporal variable. Los problemas en estos casos son de tipo prctico: establecer la
periodicidad ms adecuada en la variacin de la convivencia normal y visitas. Esta modalidad
tiene xito cuando hay buena comunicacin entre los padres.

El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paterno-

filiales y, en general, las relaciones familiares. Implica el estricto ejercicio conjunto de la
patria potestad por ambos padres, sea cual fuera su situacin de convivencia. As, se legitima
un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la
madre, permitiendo que la formacin y contacto con sus progenitores sea equitativo y pleno,
no restringido como ocurre con el rgimen tradicional de tenencia que se acompaa con un
rgimen de visitas a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el
menor.
La coparentalidad no tiene una regulacin especfica en nuestra legislacin. Su tratamiento es
escaso y, en cierta manera, podramos decir que en nuestro medio est restringida de
manera indirecta. Las normas que regulan esta materia son:
Cdigo Procesal Civil: En los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal es
procedente la medida cautelar de tenencia por uno de los padres, por ambos o por un tutor o
curador provisional (artculo 485). En este caso, podemos decir que se hace una referencia
fortuita a la coparentalidad ya que el trmino por ambos implicara que los dos podran
ejercer la tenencia; sin embargo el Cdigo adjetivo no quiso referirse a una tenencia
compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.
Cdigo Civil: Rechaza la tenencia compartida. El artculo 340 y el 420 indican que los hijos se
confan a uno de los cnyuges, quien ejercer la patria potestad, en tanto que el otro queda
suspendido de su ejercicio.
Cdigo de los Nios y adolescentes: Es una normativa mucho ms abierta. Da una fuerza
especial al acuerdo entre los padres siendo ellos los que, de creerlo conveniente, puedan
ejercer una tenencia compartida (artculo 81), tenindose cuentael parecer del nio o
adolescente.
La coparentalidad viene aplicndose de hecho como un medio efectivo para consolidar los
vnculos de familia. Ms que una institucin legal debemos tender a crear una seguridad en
su aplicacin a efecto de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y una forma de ello es estrechando los lazos entre los familiares. Si la
coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicacin prctica, representa una alternativa
para lograr este objetivo, en buena hora; de lo contrario debemos tender a limitarla.

Enrique Varsi Rospigliosi

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http://estudiojuridico-lopezsantamaria.espacioblog.com/post/2013/02/26/tenencia-compartida-el-peru
JUEVES, 18 DE FEBRERO DE 2010

La tenencia compartida
http://elderechoperuano.blogspot.com/2010/02/la-tenencia-compartida.html

7777

SUMILLA: INTERPONE DEMANDA DE TENENCIA DE HIJOS MENORES.

SEOR JUEZ DE FAMILIA DEL CONO NORTE DE LIMA:

OSORIO MALLQUI, JULIA RITA, Identificada con DNI. 09890875, Domiciliada en la Av. Mxico N.393, El Parral,
Comas, Lima, y sealando domicilio procesal en la Calle Elvira Garca y Garca 369, Urbanizacin Carlos Cueto
Fernandini, Los Olivos, Lima, ante Usted con el debido respeto me apersono y manifiesto lo siguiente:

I.- PETITORIO Y VIA PROCESAL:

Que, invocando legitimidad e inters para obrar, dentro de la va procesal DE PROCESO UNICO, interpongo
demanda de RECONOCIMIENTO DE TENENCIA de mis menores hijas LOPEZ OSORIO, ANY BELEN (5) y LOPEZ
OSORIO JAZMIN MARIANA (6), y lo dirijo contra el seor;LOPEZ AMEZ, MARIO RICARDO, domiciliado en la MZ C,
Lote 10, Urb. Industrial Panamericana Norte, Independencia, Lima, a efecto de que se reconozca y se me otorgue la
TENENCIA de mis menores hijas que vengo realizando, amparamos nuestra pretensin en los siguientes
fundamentos de hecho y derecho:

II. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO

PRIMERO.- Que, hace algunos aos atrs exactamente en el ao de 1996, inici una relacin de convivencia con el
demandadoLOPEZ AMEZ, MARIO RICARDO, convivencia que se prolongo hasta el ao 2001, teniendo como
producto de dichas relaciones a dos menores hijos:

1. LOPEZ OSORIO, ANY BELEN (5)

2. LOPEZ OSORIO, JAZMIN MARIANA (6),

Quienes actualmente viven en mi hogar, ubicado en la Av. Mxico N.393, El Parral, Comas, Lima, convivencia que
se ha realizado desde su nacimiento.

SEGUNDO: RELACION PERMANENTE CON MI PERSONA.- Que, mis hijas, las menores LOPEZ OSORIO, ANY
BELEN, LOPEZ OSORIO, JAZMIN MARIANA, siempre han vivido en la casa de mi persona conforme es de verse del
acta de DEMUNA S.M.P, desde su nacimiento, desde el momento que su padre nos abandonara, hacindose cargo
de todos los gastos, necesidades educacionales, alimenticias, vivienda, salud, vestido y recreacionales, mi persona,
por lo cual el cambiarlos de manera violenta de hogar, conllevara a una abrupta variacin de su domicilio, amigos y
dems circunstancias que constituyen un elemento negativo para la formacin de los menores.

De ello hace constar el acta de Conciliacin que arribamos en el DEMUNA del concejo de SAN MARTIN DE
PORRAS, LIMA, en la cual nos obligamos mi persona atener a los menores y mi su padre a brindarnos una pensiona
alimenticia irrisoria de S/.50.00, mas determinados bienes de manera mensual, lo cual no cumple.

TERCERO: INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ALIMENTICIAS.- Que el padre de mis menores no nos viene
pasando pensiona alimenticia alguna, es mas aun no tiene ni oficio conocido, por lo cual no solo es un peligro las
amenazas que me viene haciendo y que se haran realidad, de que se los lleve a domicilio desconocido, por lo cual
su judicatura se servir otorgarme una TENENCIA de mis menores hijas, mas aun teniendo en consideracin que
ambas son mujercitas.
CUARTO: INTENTO DE RUPTURA VIOLENTA DE ESTA SITUACION DE HECHO.- Que el demandado, ha
intentado de manera infructuosa LLEVARSE a viva fuerza con domicilio desconocido, por lo cual no solo perderan su
formacin escolar, sino que en su calidad de menores de edad y mujeres, estaran en un peligro muy grave, por lo
cual solicito a su despacho se sirva otorgarme la tenencia de dichas menores.

QUINTO: URGENCIA EN LA ADOPCION DE LA TENENCIA.- Que, los menores estn matriculados en el Centro
Educativo "JOSE MARIA ARGUEDAS", ubicado en el Jr. Puntualidad MZ.HH-5, Lts. 2,3,4, y Los Olivos, Lima,
conforme es de verse de los anexos que se adjuntan a la presente. Las clases escolares en dicho colegio se han
iniciado de manera formal, a la cual mis nias viene asistiendo con regularidad.

SEXTO: PELIGRO EN LA DEMORA; PERDIDA DE LAS CLASES DE LOS MENORES.- Que, en caso de que el
demandado cumpla con las amenazas, las nias corren el peligro inminente de perder las clases, pues los quiere
llevar con domicilio desconocido, con la intencin de que mi persona no los vea a los menores, y ello no solo
implicara fuertes golpes emocionales sino la perdida de su ao escolar lo cual es un grave perjuicio para las
menores.

Entonces esta demostrado el PELIGRO EN LA DEMORA.

SETIMO: LEGALIDAD DE LA PRETENSION, MAS ALLA DE LA APARIENCIA DEL DERECHO.- La presente

medida cautelar tiene fundamento en que no solo en mi calidad de madre tengo el derecho de tener convivencia
permanente con mis hijos, mas en mi calidad de persona que no ha faltado a su hogar, sino que existe la necesidad
impostergable de los menores de no perjudicarse con actos de los padres en este caso de su progenitor, pues antes
que el intereses de los padres esta el INTERES SUPERIOR DEL MENOR, por lo cual no solo hay apariencia de
derecho sino una firmeza de derechos por cautelar.

IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Amparo en lo prescrito por el Cdigo del Nio y Adolescente en los siguientes artculos:

TENENCIA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE

Artculo 81.- Tenencia.- Cuando los padres estn separados de hecho, la Tenencia de los nios y adolescentes se
determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir
acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el juez especializado, dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento.

Artculo 83.- Peticin.- El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le
reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr su demanda acompaando el documento que lo
identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes.

Artculo 84.- Facultad del Juez.- En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolver teniendo en
cuenta lo siguiente:

a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y

Artculo 85.- Opinin.- El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente.

MEDIOS PROBATORIOS:

1. Constancia de matricula de LOPEZ OSORIO, ANY BELEN y LOPEZ OSORIO, JAZMIN MARIANA, de fecha
19 de Marzo del 2004
2. Partida de nacimiento de LOPEZ OSORIO, ANY BELEN, expedida por la Municipalidad de San Martn de
Porres.
3. Certificado Domiciliario de OSORIO MALLQUI, JULIA RITA, de fecha 18 de Marzo del 2004, expedida por la
Comisaria Universitaria-Comas-VII-DIRTEPOL-L
4. Copia de Licencia de funcionamiento de Restaurante de fecha 10 de diciembre del 2003, expedida por la
Municipalidad de Comas.
5. Copia de comprobante de inscripcin a la SUNAT de OSORIO MALLQUI, JULIA RITA, de fecha 15 de
diciembre del 2003.
 6. Copia de acta de conciliacin por acuerdo total entre las partes N075-02, expedida por la Defensoria
Municipal del Nio y el Adolescente, de fecha 29 de Mayo del 2002.
7. Copia de D.N.I.

POR TANTO:

Solicito a vuestro despacho se sirva amparar la presente demanda, y consecuentemente se sirva RECONOCER la
TENENCIA de las menores tantas veces referida a mi persona en su calidad de madre, por estar arreglada a derecho
y justicia.

OTRO SI DIGO.- Que solicito a su despacho se sirva tener por presentada los siguientes anexos:

ANEXO 1-A.- Constancia de matricula de LOPEZ OSORIO, ANY BELEN y LOPEZ OSORIO, JAZMIN MARIANA, de
fecha 19 de Marzo del 2004

ANEXO 1-B.- Partida de nacimiento de LOPEZ OSORIO, ANY BELEN, expedida por la Municipalidad de San Martn
de Porres.

ANEXO 1-C.- Certificado Domiciliario de OSORIO MALLQUI, JULIA RITA, de fecha 18 de Marzo del 2004, expedida
por la Comisaria Universitaria-Comas-VII-DIRTEPOL-L

ANEXO 1-D.- Copia de Licencia de funcionamiento de Restaurante de fecha 10 de diciembre del 2003, expedida por
la Municipalidad de Comas.

ANEXO 1-E.- Copia de comprobante de inscripcin a la SUNAT de OSORIO MALLQUI, JULIA RITA, de fecha 15 de
diciembre del 2003.

ANEXO 1-F.- Copia de acta de conciliacin por acuerdo total entre las partes N075-02, expedida por la Defensoria
Municipal del Nio y el Adolescente, de fecha 29 de Mayo del 2002.

ANEXO 1-G.- Copia de D.N.I.

Lima, 28 de Marzo de 2004.

http://familiaperu.tripod.com/id2.html