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INTRODUCCIN
La leyes Mercantiles consagraron el concepto tradicional de ttulo
valor, incorporando la definicin concebida por el maestro Vivante.
Este connotado jurista defini el ttulo de crdito como el documento
necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo que en l se
menciona.
Este concepto contiene algunos caracteres tipificantes que resulta til
recordar. En primer trmino, la incorporacin del derecho al
documento, de modo tal que el conjunto de relaciones jurdicas
provenientes de la titularidad de un derecho se materializan en un bien
mueble (el documento), de esta forma, el derecho pasa a sufrir las
vicisitudes del bien en el cual se encuentra incorporado. En segundo
trmino, la necesariedad del documento tanto para el nacimiento y
circulacin del derecho, como para el ejercicio del mismo. Los actos
de creacin y transferencia de los ttulos valores son actos solemnes,
que requieren de su consagracin en el documento. El documento es,
adems, el elemento necesariamente legitimante para el ejercicio del
derecho, que reconoce la titularidad del mismo como nico mecanismo
de publicidad adecuado de la existencia del derecho [ 1 ] .
De acuerdo con la definicin el documento en el cual se consigna el
derecho tiene como caractersticas la necesariedad, esto es, la
posesin del documento es indispensable para ejercer el derecho que
en l se consigna. Es adems constitutivo del derecho , el derecho
consignado en el ttulo, no preexiste al documento sino que nace con
l. No hay derecho sin documento y el mismo es solemne.
I) T T UL O S VA L O R E S I N C O R P O RAL E S
Autonoma
La autonoma es un fenmeno en virtud del cual cada titular del
derecho lo adquiere como propio, siendo distinto e independiente del
que tena o podra tener quien le transfiri el ttulo, por lo cual frente
a quien sea tenedor de buena fe, no pueden oponerse circunstancias
derivadas de relaciones jurdicas en las cuales no haya intervenido.
As mismo, la obligacin adquirida por el suscriptor del ttulo, podr
serle exigida con independencia de la situacin de los dems
suscriptores, de forma tal que ninguno puede verse beneficiado de las
excepciones que puedan proponer los dems [ 6 0 ] .
El principio de la autonoma involucra la tutela jurdica al tenedor de
buena fe, la cual, en la mayora de legislaciones, se atribuye de
manera expresa o implcita a los valores representados mediante
anotaciones en cuenta. La equiparacin entre los valores anotados en
cuenta y los documentados en base de papel, debe reflejar el
reconocimiento al titular de una anotacin contable de la tutela que
representa la inoponibilidad de las excepciones que el emisor podra
haber opuesto a anteriores titulares del valor, lo cual ha sido recogido
por la mayora de legislaciones latinoamericanas.
La legislacin mexicana, establece expresamente que no se podrn
oponer al adquiriente de los valores las excepciones personales de
obligados anteriores a la transmisin contra el autor de la misma. En
Espaa, se determina que el que adquiera a ttulo oneroso valores
representados por medio de anotaciones en cuenta de personas que,
segn los asientos del registro contable, aparezcan legitimadas para
transmitirlos, no estar sujeto a reivindicacin, a no ser que en el
momento de la transmisin haya obrado con mala fe o culpa grave [ 6 1 ] .
Algunos autores consideran que la autonoma, con el fenmeno de la
desmaterializacin, resulta fortalecida. En efecto, el doctor Gilberto
Pea de Castrilln anota que en este esquema, cada nueva negociacin
acarrea una verdadera creacin del ttulo valor, lo cual independiza
totalmente el nuevo derecho que surge para cada nuevo adquirente,
respecto de lo que hubiera podido ocurrir en negociaciones
precedentes, por lo cual el efecto prctico de la experiencia cambiaria
de porte electrnico es la salvaguardia y fortalecimiento del principio
de la autonoma [ 6 2 ] .
La autonoma, se ve reflejada, en la posicin de los sucesivos
adquirentes, al establecer la oponibilidad de la adquisicin frente a
terceros desde la inscripcin, la irreivindicabilidad y la limitacin de
excepciones. Es indudable que la posesin del valor se realiza en
distintas formas en las representaciones cartulares y contables, de ah
que se desprenda un distinto rgimen circulatorio, as, mientras la
proteccin del adquirente queda perfecta en el primer caso gracias a
los instrumentos jurdico-reales, en cambio en el segundo caso, se
hace precisa la colaboracin de las disposiciones reguladoras de los
mercados [ 6 3 ] .
En los ttulos valores tradicionales, la tutela al tenedor legtimo se
fundamenta en la confianza de buena fe del adquirente respecto a la
titularidad del transmitente, esto requiere una cierta consistencia en la
apariencia en que se apoya esa confianza, lo cual resulta difcil hacer
efectivo si, como ocurre en algunos sistemas en relacin con las
anotaciones en cuenta, faltan mecanismos de publicidad formal de
estos registros. Esta situacin ha sido puesta de relieve por diversos
autores como Andrs Recalde Castells y Fernndez del Pozo [ 6 4 ] .
As mismo, en algunos pases, respecto de los valores representados
mediante anotaciones en cuenta, se ha contrapuesto el rgimen
especial de proteccin al adquirente de buena fe con el estatuto de
prevencin y control de lavado de activos, dando preeminencia de este
ltimo, con consecuencias nefastas para la seguridad jurdica en el
trfico mercantil.
Otra situacin que debe ser objeto de cuidadoso anlisis, es el
problema que surge en los casos de quiebra de la entidad depositaria o
del intermediario que lleva por cuenta de sus clientes en registro
contable ante esta, el cual normalmente, debe ser una entidad
perteneciente al sector financiero o burstil [ 6 5 ] .
En efecto, debido a la fungibilidad de los valores burstiles, no es
posible identificar el valor especfico, por lo cual falta uno de los
presupuestos para que el propietario pueda ejercitar el derecho de
separar de la masa de la quiebra bienes que se encuentran en poder del
deudor. No obstante, debe tomarse en consideracin que se ha
previsto, en la mayora de legislaciones si no en todas, para las
entidades adherentes o depositarias directas, la obligacin de no
mezclar sus valores con los de sus clientes, debindolos mantener en
cuentas separadas.
Igualmente se ha establecido la obligacin para la entidad
administradora del depsito, de mantener separados los valores
depositados del resto de sus activos.
Por otra parte, debe hacerse mencin al hecho de que la mayora de
regmenes adolece de un tratamiento especfico sobre quien debe
soportar los riesgos que se pueden derivar de un caso fortuito o fuerza
mayor. Lo anterior tanto en un escenario de desmaterializacin total
en cuanto a los registros electrnicos que puedan verse afectados por
circunstancias ajenas a la entidad administradora del depsito, como
en un esquema de inmovilizacin respecto tanto de los ttulos fsicos
depositados como de los registros automatizados. Pareciera que la
solucin legislativa va encaminada a determinar que el riesgo debe ser
soportado por quienes se benefician de la desmaterializacin, es decir,
los encargados de llevar las cuentas contables o depositantes directos
(normalmente bancos, entidades financieras o comisionistas de bolsa)
y no los usuarios finales para quienes la desmaterializacin no reporta
ventaja alguna [ 6 6 ] .
Incorporacin
El principio de la incorporacin indica que derecho y ttulo forman
una simbiosis, de suerte que el primero no puede ejercitarse sin el
segundo. Por lo anterior, los ttulos valores se someten al rgimen de
los bienes muebles mercantiles.
De ah que el esquema tradicional de los ttulos valores los someta al
derecho de las cosas muebles, de los cual se deriva la exigencia de la
posesin y presentacin del ttulos para el ejercicio del derecho o
para su tradicin , en concordancia con el rgimen general conforme al
cual en la transmisin de los derechos reales se exige ttulo y modo.
Respecto de los ttulos representados mediante anotaciones en cuenta
en un escenario de supresin total del soporte de papel, la
aplicabilidad de este principio depende en muy buena parte de la
teora que sobre el particular se adopte.
En efecto, para quienes el fenmeno de la desmaterializacin
involucra la supresin total de soporte documental, producindose una
verdadera desincorporacin del derecho respecto del ttulo o
documento, este principio no es en absoluto operante.
Por el contrario, para los que consideran que este fenmeno tan slo
involucra una sustitucin del soporte material de los ttulos valores,
un reemplazo del soporte cartular del instrumento que
tradicionalmente est constituido por una base de papel, por otro de
carcter informtico o electrnico, este principio continuara siendo
predicable de los ttulos representados mediante anotaciones en
cuenta. De aceptarse esta teora, el derecho vendra incorporado en un
documento electrnico o informtico, con sus especiales
particularidades y caractersticas, que indiscutiblemente revisten
diferencias con el instrumento soporte clsico de los ttulos valores [ 6 7 ]
CONCLUSIN
La desmaterializacin de valores mobiliarios es el resultado de la
fusin de dos procesos: la anotacin en cuenta y el auge de la
informtica. Si bien no es un concepto proveniente del derecho sino la
reaccin del trfico mercantil ante la dependencia del papel existen
seales de recepcin de este fenmeno por parte del derecho. Por
ahora, la encontramos asociada a los valores emitidos en masa. En
todo caso, an se discute en la doctrina si la desmaterializacin se
puede aplicar a otros ttulos valores que no sean aquellos emitidos en
masa, manteniendo las mismas ventajas de fluidez en el trfico y
seguridad jurdica.
Los puntos medulares del fenmeno de la desmaterializacin,
pueden enmarcarse de la siguiente forma:
1) La desmaterializacin o desincorporacin de los ttulos valores
constituye uno de los pilares fundamentales de los mercados de
valores. Sin duda la sustitucin del documento soporte del derecho por
una anotacin contable, permite darle mayor agilidad, eficiencia y
seguridad al mismo, sin menoscabar la importante disminucin en los
costos provocados por el uso del papel.
2) Si bien muchos autores consideran la necesidad de la existencia
de un rgimen especial, sui gneris para este tipo de "valor
negociable", la mayora de la doctrina y las legislaciones se abocan a
someterlas con las consiguientes variantes a la misma disciplina
dogmticamente construida para los ttulos valores. De tal manera que
debe quedar claro que la teora general de los ttulos valores no ha
desaparecido, si bien ha debido ser renovada o adaptada a los cambios
propios provocados por la informtica [ 6 8 ] .
Para Alegra la masificacin ha obligado a abandonar, en muchos
casos, el soporte papel, gradual e inexorablemente, debe la ley,
reconocer y regular los ttulos no materializados en instrumento o
papel. La globalizacin ha hecho una apertura a nuevos instrumentos,
recursos y demandas financieras cruzadas en el mundo, que obligan a
ampliar el espectro de los ttulos, consagrando la libertad de creacin,
y debe admitir los ttulos atpicos. Parecera que a eso tienen que ir
dirigidas las legislaciones, cual es el impacto de la informtica que
ampla los horizontes, para la creacin, circulacin y satisfaccin e los
derechos, desde que incorpora nuevas zonas de la actividad econmica
a la posibilidad informtica [ 6 9 ] .
Debe entenderse entonces que la incorporacin documental no
constituye un elemento esencial de la teora de los ttulos valores sino
un ingrediente tcnico contingente, que resultaba idneo en el
momento de la formulacin de la teora. Por lo tanto, no existen
problemas conceptuales para extrapolar a los valores escriturales los
principios que han informado tradicionalmente la teora de los ttulos
valores [ 7 0 ] .
En nuestro medio no existe regulacin legal general, (slo tenemos
referencias en el mercado de valores), sobre la eficacia de la voluntad
expresada a travs de medios electrnicos. Tampoco existen normas
con previsiones sobre responsabilidad de usuarios y de quienes tienen
mecanismos a su disposicin para los usuarios. Tampoco existe una
disciplina legal, general, sobre la eficacia probatoria de esos medios,
es decir que todo eso es lo que habr que suplir para poder acomodar
nuestra legislacin a las nuevas realidades [ 7 1 ]
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