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1. INTRODUCCIN
La posesin debe ser en la actualidad uno de los temas ms complejos dentro del
estudio del derecho civil, discutindose su naturaleza jurdica, clasificacin, adquisicin,
prdida y utilidad. Difcilmente se encontrar otra materia que pese a estar acuciosamente
regulada se discuta y vuelva a interpretar incluso en la actualidad1.
Analizaremos las implicancias civiles, penales y procesales de aquel sujeto que se
apodera del corpus, de la materialidad de la cosa por medio de la violencia o la
clandestinidad.
An cuando este punto ya ha sido tratado por la doctrina, en especial desde el punto
de vista civil, no existe una opinin uniforme, por lo que se describir una y otra posicin
con el propsito de definir la real situacin del ladrn, y determinar si es que sta posesin
(o nuda detentacin segn algunos) es intil, entendiendo por tales todas aquellas que por
los defectos de que adolecen no conducen a la prescripcin adquisitiva2.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, ser tambin necesario avanzar en la
situacin penal y procesal del ladrn, definir los delitos en los que es sujeto activo, la
determinacin del bien jurdico protegido y el inters penal por el amparo de la posesin.
Finalmente, comprobaremos los nexos con la cosa juzgada y los procedimientos en
que se involucra el ladrn.
1
conviene tanto al ladrn y al propietario que son contrarios al arrendatario (tirulo de mera
tenencia)4
3. CLASIFICACIN
Sin duda la clasificacin ms importante es la que distingue entre posesin regular e
irregular en nuestro Cdigo Civil (art 702 a 708 o 712 segn cual sea la clasificacin que se
adopte). Aunque se innov respecto de la distincin que hasta ese entonces se tena en el
Cdigo de Napolen y que se mantuvo en el Proyecto de 1853 de posesin civil y natural,
se han creado diversas clasificaciones en doctrina que vale la pena mencionar:
Claro Solar:
- Posesin: - Regular
- Irregular (incluye la posesin Viciosa)
Entre las razones que se tuvieron en mente para esta tomar una u otra posicin, se
encuentra la distinta interpretacin de la historia fidedigna de legislacin, especialmente la
evolucin que se percibe desde el Proyecto de 1853, el Proyecto Indito, y la Publicacin
del Cdigo de Bello
Para Claro Solar, la primitiva distincin hecha por el Proyecto de 1853 slo cambio
de semntica, manteniendo la posesin irregular (antes natural) la otrora distincin en
posesin violenta y clandestina, definindolas como las posesiones ms graves e irregulares
del ordenamiento jurdico. Incluso ms, concluye que entre los distintos grados de
irregularidad de la posesin, se encuentra el caso del ladrn que se apodera de la cosa ajena
cometiendo un delito contra la propiedad o sin ttulo que autorice la posesin5.
Una opinin distinta tiene Jos Clemente Fabres, para quien las posesiones viciosas
constituyen una categora aparte, distinta a la del art. 702. Pese a que no profundiza su
postura, Pablo Rodrguez defiende esta distincin, al decirnos que una cosa ser la posesin
regular e irregular (entendida como la calidad que mantienen las posesiones en general), y
otra cosa distinta son sus vicios. En cuanto a la modificacin en el Proyecto Indito de
posesin natural a irregular (pudiendo prescribir extraordinariamente), no signific que se
4
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurdica, 1979.
pg. 502.
5
Ibid Pg. 509.
2
eliminen las posesiones intiles, todo lo contrario, refuerzan la independencia de la nueva
categora.6
4.1.1. Concepto
Definida en el cdigo civil desde el art. 710 a 713, bajo la realizacin de algunas de
las dos hiptesis o situaciones planteadas. La primera de ellas es cuando se adquiere por
fuerza9 (actual o inminente), y aquella situacin en la que se adquiere pacficamente el
corpus en ausencia del dueo pero volviendo es repelido.
Las discusiones que se han dado en relacin a esta posesin viciosa dicen relacin
con sus temporalidad y efecto entre parte o relatividad, teniendo especial importancia en
relacin su utilidad de la misma, pues como veremos a continuacin, para algunos s puede
llegar a ser til en ciertas circunstancias, sta posesin viciosa.
6
RODRIGUEZ, Op. Cit. Pg. 30.
7
ALESSANDRI, Op. Cit. Pg. 392.
8
VIAL DEL RIO, Victor. La Tradicin y la Prescripcin Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio,
Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2003 pg. 121.
9
en este sentido se ha entendido que se aplican en general las disposiciones sobre vicios del consentimiento
RODRIGUEZ. Op. Cit. Pg. 37 y 38. VIAL, Op. Cit. Pg. 118.
3
4.1.2 Caractersticas
Con la temporalidad nos estamos refiriendo a determinar si es que es posible, una
vez adquirida la posesin violenta, abandonar esta situacin. Es decir, si el vicio de
violencia es perenne en el tiempo (una vez adquirida siempre ser viciosa 10), o por el
contrario, puede llegar a ser tranquila y pacfica (temporal).
Para algunos11, es perenne o perpetua y no cabe su transformacin o modificacin a
una posesin tranquila, pues desde su adquisicin (a diferencia de la posesin clandestina
que es en su ejercicio) se es poseedor violento mediante el empleo de la fuerza, y la
circunstancia de que sta haya cesado no implica su muda, habindose calificado de viciosa
desde su inicio. Segn esta doctrina, de aceptarse esta mejora en la condicin de la
posesin, se estara amparando al ladrn al permitirle adquirir por prescripcin adquisitiva,
y es que slo se le otorgara este beneficio si es que se restituye (real o ficticiamente) la
cosa y ste la adquiere de su verdadero dueo12. Se agrega como argumento que en la
querella de reestablecimiento no se puede oponer la excepcin de despojo anterior13.
Otros en cambio14, sealan que es un vicio temporal, porque la fuerza est
constituida por actos momentneos, de duracin limitada, y que cuando esta cesa, s es
posible que deje de ser viciosa, abriendo camino a la prescripcin adquisitiva. Se basan por
lo dems en una razn de texto contemplada en las normas sobre acciones posesorias,
conforme al cual expira el plazo para interponer la accin de restitucin si no se ha
interpuesto en el plazo de un ao contado desde el ltimo acto de violencia (art. 918 y 920).
De no entablarse, se presume que existi un acomodo entre el afectado con la posesin
violenta y el que empleo la fuerza15.
La relatividad de las posesin violenta significara conocer el alcance que tiene la
declaracin que se hace en la sentencia de esta clase de vicio. Como es de esperarse, no es
pacfico en doctrina, aunque la gran mayora16 se ha manifestado a favor de la relatividad
del vicio, por lo que la fuerza slo afecta a quienes han sido vctimas del vicio, y
exclusivamente stas podrn invocarla. Si se empleo la fuerza contra el actual poseedor no
dueo, slo l podr alegarla, pero no el verdadero dueo a quien no alcanza. Sin embargo,
la gran crtica que se hace por la opinin minoritaria 17, es que podra el poseedor violento
invocar su posesin (aunque sea viciosa, pero es posesin de todas formas 18) a un tercero
que nunca ha empleado la fuerza, amparndose o legitimndose el ttulo del poseedor
violento que arranca de la fuerza. Para Pablo Rodrguez es un vicio absoluto, erga omnes,
que interesa a la sociedad toda y puede ser invocada por cualquiera. En apoyo a esta ltima
posicin, agregamos como argumento el hecho que en materia penal, respecto del hurto,
10
Sin perjuicio de ser la posesin un hecho persona, por lo que nos referimos a la temporalidad de la posesin
violenta en manos de un mismo poseedor.
11
RODRGUEZ, PESCIO, ROZAS VIAL, BELMAR, citados por RODRIGUEZ, Op. Pg. 94. En
ALESSANDRI, Op. Cit. Pg. 392, VIAL Op. Cit. Pg. 119. .
12
RODRIGUEZ Op. Cit. Pg 94.
13
PESCIO, citada por RODRIGUEZ Op. Cit. Pg 95
14
CLARO, BARROS ERRAZURIZ citado en RODRIGUEZ, Op. Cit. Pg. 95.
15
CLARO Op. Cit. Pg. 509.
16
ALESSANDRI. Op. Cit. Pg.391; ROZAS VIAL Fernando, Los Bienes. Editorial Lexis Nexis, tercera
edicin, 2004. pg. 223; BARROS ERRAZURIZ, PESCIO, citados en RODRIGUEZ Op. Cit. Pg 95;
CLARO, no se pronuncia al respecto.
17
RODRIGUEZ Op. Cit. Pg 90.
18
Aunque justamente para resolver estas situaciones en que se le llama poseedor a quien en realidad no lo es
(como el ladrn) se crea la categora de nudo detentador.
4
robo y usurpacin se concede accin penal pblica, demostrando el inters del poder
punitivo del estado en que se acredite la comisin del delito respecto de todos.
5
4.2.1 Concepto
Regulada en el 713, es aquella que se ejerce ocultndola a quienes tienen derecho a
oponerse a ella.
Habiendo sido la fuerza la manifestacin de la posesin violenta, en la clandestina
se demuestra el dolo como vicio de la posesin, pudiendo aplicarse por analoga, las
normas que la regulan como vicio del consentimiento (1457).
As las cosas, el dolo (ocultamiento) podra ejercerse durante el ejercicio de la
posesin, dndose el caso de una posesin regular y clandestina, pues se adquiere de buena
fe pero despus se entera que hay quienes tienen acciones que la haran perderla. El
problema se da respecto de la utilidad o inutilidad de la misma
Siendo frecuente que se manifieste el vicio en bienes muebles, resulta difcil pensar
en la clandestinidad respecto de los inmuebles inscritos, porque la inscripcin elimina su
ocultamiento. Slo se presenta en el caso del inmueble no inscrito, en los cuales el acto de
apoderamiento confiere posesin (art. 729).
4.2.2 Caractersticas
No existe mayor discrepancia en cuanto a sus caractersticas, siendo conteste la
doctrina en definir este vicio como temporal, subsanable y relativo 22. Es temporal porque
permanece viciosa mientras se encuentre oculta, subsanndose en el evento que se haga
ostensible. Ser relativa pues slo puede alegarla quien tiene derecho a oponerse y respecto
del cual se ha ocultado.
22
ALESSANDRI, Op. Cit. Pg. 392; ROZAS VIAL Op. Cit. Pg. 222); RODRIGUEZ, PESCIO, BARROS
ERRAZURIZ, citado en RODRIGUEZ Op. Cit., pg.95.
23
RODRIGUEZ Op. Cit. Pg95.
24
BELMAR, citado en RODRIGUEZ Op. Cit. Pg94.
6
El Art. 729 es perentorio en seala que Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que
tena la posesin la pierde.
De los dicho con anterioridad, y siguiendo la posicin segn la cual s existen
posesiones intiles, destacndose justamente las violentas y clandestinas, el art. 729
contradice todo lo expuesto hasta ahora. De apoderarse incluso con vicios de la posesin,
adquirir no la nuda detentacin, sino derechamente la posesin, tanto regular (de ser
clandestino que la adquiere de buena fe), como irregular.
La solucin que se nos presenta se debe a que el legislador compens dos intereses
en juego y se inclin justamente por el que no favoreca las posesiones intiles. Prevaleci
el inters, manifestado en el Mensaje, de que se caminara aceleradamente a una poca en
que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos, buscando la regularizacin
de la propiedad raz a travs de la inscripcin de los inmuebles que an no estaban,
establecindose esta sancin que llega a beneficiar al ladrn.
6. CAPTURA BLICA
An cuando no se haba tratado hasta ahora la captura blica en esta materia, creemos
necesario mencionar esta clase de ocupacin olvidada, pero que puede dar nuevas luces a
las discusiones anteriores. Regulada en los art 640 a 642, la captura blica se define como
aquella clase de ocupacin constituida por las propiedades que se toman en guerra de
nacin a nacin, no slo a los enemigos, sino a los neutrales, y an a los aliados y los
nacionales segn los casos (art. 640). Sin embargo, existe un caso excepcional en que no
obstante existir ocupacin no se transfiere el dominio, pues de conformidad al art. 641 Las
presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas
debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de salvamento a los represadotes.
Las preguntan que surgen a propsito de esta excepcin son las siguientes:
1) Podra asimilarse la situacin del bandido a la del ladrn? Creemos que si, el
bandido ser aquel que emplea fuerza en su actuar.
2) Significa la frase no transfieren dominio, que tampoco transferirn la posesin?
La respuesta sera negativa. Bien sabemos que an cuando no transfiere el dominio,
podra transferir la posesin, como en la venta de cosa ajena (1815).
3) De existir igualmente posesin podra adquirir el dominio por prescripcin
adquisitiva? Aqu nos enfrentamos a la discusin de que si la posesin es til o no.
Sin embargo, adicionalmente se agrega una situacin no contemplada en nuestro
estudio, y es que se obliga (debern) restituir las cosas apresadas al dueo.
Posiblemente imponen este deber porque de todas formas no adquiri ni siquiera
posesin, y sera un argumento a favor de las existencia y consagracin legal de las
posesiones intiles.
7. NUDO DETENTADOR
Como hemos observado, la situacin del ladrn desde un punto de vista civil es
discutida y frecuentemente tratada, existiendo an la dificultad de calificarlo dentro de la
triloga propietario, poseedor y mero tenedor Para salvar este escollo algunos han dicho que
sera un poseedor porque tiene la cosa con nimo de seor y dueo, conociendo el dominio
ajeno pero no reconocindolo.
Sin embargo, resalta la novedosa opinin de Pablo Rodrguez, para quien el ladrn
no tiene nimo de seor y dueo porque justamente sabe que no lo es y por lo general sabe
7
quien es el dueo (no olvidemos que el dominio exclusivo). Siendo as, crea la figura
jurdica nudo detentador, es decir, un tenedor desnudo de toda legitimidad y derecho. Con
esto, se soluciona la confusin hasta ahora existente y elimina la etiqueta de poseedor a
quien ostenta la materialidad de la cosa a ciencia y conciencia de que no le pertenece y aun
sabiendo quien es realmente el dueo de la cosa25.
8.1. Reglamentacin
Corresponde que nos refiramos a la proteccin desde un punto de vista penal de la
posesin y el dominio, teniendo en consideracin la regulacin que para tal efecto
contempla el Cdigo Penal y el tratamiento de la doctrina al respecto. Excedera los
propsitos del presente estudio describir todos los tipos penales incluidos en el Ttulo IX
Libro II (432 a 489), por lo que nos ocuparemos principalmente en el hurto, robo (con
fuerza en las cosas y con violencia e intimidacin en las personas) y la usurpacin.
25
RODRIGUEZ Op. Cit. pg 97
26
BASCUAN RODRIGUEZ, Antonio, INTRODUCCION GENERAL A LOS DELITOS CONTRA LA
PROPIEDAD (TITULO IX DEL LIBRO SEGUNDO DEL CODIGO PENAL)(materiales de clase, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1998), pg. 6.
8
de la posesin, que descartara en principio la prescripcin, pero no la
adquisicin de la posesin conforme al art. 726.
- Como contenido fctico de poder. En este sentido, en cambio, los delitos
contra la propiedad resultan ser delitos de lesin, pues con ellos se pierde el
contenido fctico de poder sobre la cosa.
Una segunda concepcin se desarrolla en la teora jurdica del patrimonio, en el que
se proteger el derecho subjetivo que el individuo tendr sobre una determinada cosa, sin
importar el calor pecuniario del mismo. De la misma forma se le critica el no contemplar
situaciones fcticas penalmente protegidas como la misma posesin y la tenencia.
En seguida, y como reaccin a la teora anterior, surge la concepcin econmica del
patrimonio, se define como el conjunto de bienes o valores econmicos que se encuentran
bajo el poder de voluntad de una persona 27. Indudablemente aceptar esta teora implica
amparar al ladrn, es decir protegera relaciones patrimoniales que el derecho privado
reprueba, desconocindoles fuerza jurdicamente vinculante. Habra aqu una contradiccin
valorativa que difcilmente puede ser aceptada como principio de poltica jurdica 28. Ser
sta una de las tantas vinculaciones entre el derecho civil y el penal.
Para lograr el necesario equilibrio, se crea la concepcin mixta, la teora jurdica-
econmica del patrimonio, segn la cual es el conjunto de valores econmicos bajo
disposicin de un individuo bajo el amparo del ordenamiento jurdico.
Finalmente, la ltima doctrina es la concepcin personal del patrimonio,
entendiendo que existe una vulneracin al bien jurdico protegido cuando el titular vea
frustrada la finalidad en su mbito econmico de accin 29, criticndose la subjetividad en su
determinacin.
En general, la doctrina chilena mayoritaria se inclina por una concepcin de
propiedad amplia, como el vnculo que une al sujeto con todos los derechos de que es
titular y que sean econmicamente apreciables, lo que incluir derechos reales distintos del
dominio o a los derechos personales, y que coincidira con un concepto constitucional ms
que civil de propiedad30 . La doctrina minoritaria en cambio, adhiere a una concepcin
dualista del bien jurdico protegido, en donde los delitos de dao, hurto y robo son delitos
contra la propiedad y no significaran un perjuicio pecuniario al ofendido.
27
BULLEMORE GALLARDO, Vivian. CURSO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL: Modulo N2
Delitos contra el patrimonio, (materiales preparados para su distribucin en formato electrnico, Facultad de
Derecho Universidad de Chile, 2 Semestre, 2004) pg. 81.
28
BASCUAN RODRIGUEZ. Op Cit. Pg 9.
29
BULLEMORE. Op. Cit. Pg.82
30
ETCHEBERRY Alfredo, citado en BASCUAN RODRIGUEZ. Op. Cit. pg.17.
9
de hecho como propietario de ella31. Tendr, al igual que la posesin dos elementos, la
materialidad, y el nimo de seor y dueo.
Bascuan sistematiza los tipos penales de nuestro inters de distinta forma. En
primer lugar el hurto y robo se enmarcan dentro de los delitos contra la propiedad,
especficamente dentro de los delitos de apropiacin con ruptura de la esfera de la custodia,
mientras que la usurpacin se encuentra dentro de los delitos contra otros derechos en las
cosas32.
Los delitos de apropiacin vienen de la extensa reglamentacin en el Digesto del
fortum, y que ser un concepto amplsimo del atentado contra la posicin del propietario o
poseedor. No presupone que se sustraiga una cosa de quien la detenta, es decir, que se trate
de un acto de apoderamiento o toma de posesin de la cosa, con ruptura de la esfera de
custodia hasta ese momento mantenida por otro (propietario, poseedor, mero tenedor). Muy
por el contrario, el concepto de furtum es incluso aplicable al que usa indebidamente o se
apropia indebidamente de cosa ajena que haba recibido con anterioridad del mismo dueo.
Se llega tambin a la subdistincin entre furtum propio, que supona apoderamiento o
sustraccin de una cosa detentada por otro, es decir, ruptura de la esfera de custodia ajena, y
el furtum impropio, que no lo supona.
31
ETCHEBERRY, citado , citado en BULLEMORE. Op. Cit. p.87
32
La sistematizacin con los principales tipos penales es la siguiente, en Bascuan pag 24.
I.- Delitos contra la propiedad.
A.- Delitos de dao (= de expropiacin).
1. El delito de daos.
B.- Delitos de apropiacin (= de expropiacin con apropiacin correlativa).
1. Los delitos de apropiacin sin ruptura de la esfera de custodia.
a. El as denominado hurto de hallazgo (Art. 448).
b. La apropiacin simple de cosa previamente detentada.
c. La apropiacin de cosa confiada como delito de apropiacin (Art. 470 N 1).
2. Los delitos de apropiacin con ruptura de la esfera de custodia.
2.1. El hurto.
2.2. El as denominado robo con fuerza en las cosas.
2.3. El robo (= robo con violencia o intimidacin en la persona).
C.- Delitos de perpetuacin de la expropiacin correlativa.
1. El encubrimiento en los delitos contra intereses materiales.
2. La receptacin (Art. 456 bis-A).
II.- Delitos contra otros derechos en las cosas.
1. El as denominado hurto de posesin (recuperacin ilcita de la detentacin de cosa propia
(= Art. 471 N 1).
2. La usurpacin.
3. La caza y pesca ilcitas (Arts. 494 N 21, 496 N 34).
III.- Delitos contra el patrimonio.
A.- Delitos de perjuicio patrimonial.
a. La simulacin (Art. 471 N 1).
b. La inutilizacin de documentos (Art. 470 N 5).
c. La destruccin de cosa propia en perjuicio del acreedor (Art. 469 N 6).
d. El alzamiento de bienes (Art. 466).
B.- Delitos de aprovechamiento patrimonial (= perjuicio con aprovechamiento correlativo).
1. Delitos de engao.
1.1. La estafa.
2. Delitos de abuso de confianza.
3. Delitos de coaccin.
4. Delitos de aprovechamiento de la situacin de necesidad.
4.1. La usura (Art. 472).
10
Siendo el bien verbo rector apropiarse, Bascuan al menos esboza la posibilidad de
una nueva interpretacin, sostenindose que el delito chileno de hurto no es slo un delito
de sustraccin, sino la sede genrica de incriminacin de toda conducta de apropiacin, con
o sin ruptura de la esfera de custodia de otro, frente a la cual los arts. 448 y 470 N 1 del
Cdigo Penal constituiran casos especiales de tratamiento excepcional. Sin embargo,
tambin reconoce que ya no resulta totalmente legtimo plantear una reinterpretacin tan
radical del delito de hurto33.
9. HURTO
9.1. Concepto
33
BASCUAN RODRIGUEZ, Antonio.Delitos contra la propiedad (2): delitos de expropiacin con
apropiacin correlativa. Primera Parte: El Sistema de los Delitos de Apropiacin, (materiales de clase,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 1998).pag 10
34
Ibid. pag.10.
35
Por esta razn, segn Bascuan, la usurpacin y la el hurto de posesin se enmarca en otra clasificacin
distinta, cul es la de delitos contra otros derechos de las cosas, pero resulta perfectamente criticable, en
nuestra opinin, su incorporacin a esta categora, toda vez que la posesin no es un derecho sino un hecho.
En Ibid. pag11.
36
Ibid, pag 15.
11
Habida consideracin que el art. 432 del Cdigo Penal define el hurto y robo,
eliminando las circunstancias para que no derive en el tipo penal de robo, puede definirse el
hurto como la apropiacin de una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueo y con
nimo de lucro, sin que concurran las circunstancias de violencia o intimidacin en las
personas ni ciertas y determinadas formas de fuerza en las cosas.37
Opinin distinta sostiene Bascuan, para quien robo con fuerza en las cosas no es
ms que un hurto agravado por la concurrencia de ciertas circunstancias particulares. Tanto
es as, que ni siquiera existe un concepto general de fuerza en las cosas.
12
10. Robo
10.1. Concepto
Histricamente era un hurto gravado por la forma de comisin, aunque la Comisin
Revisora lo regul de manera autnoma e independiente. Siempre supondr el ejercicio de
la fuerza, sea sobre la persona de su titular o los resguardos que la protegen. 42 El Art. 432
del Cdigo Penal chileno define el robo como el comportamiento de el que sin la voluntad
del dueo y con nimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o
intimidacin en las personas o fuerza en las cosas.
Reiteramos que para algunos el denominado robo con fuerza en las cosas es en
rigor un hurto agravado por la concurrencia de ciertas circunstancias, diferencindose en
que el robo con violencia o intimidacin en las personas se compone, adems del injusto de
la apropiacin, del injusto de la coaccin (= constreimiento de otro, mediante violencia o
amenazas, a hacer, omitir o tolerar algo). A diferencia del robo con fuerza en las cosas, el
autntico robo es un tipo complejo y un delito pluriofensivo 43. Ser complejo porque rene
lo injusto de la coaccin (lesin de la libertad) y lo injusto de la apropiacin (lesin de la
propiedad).
Tambin se puede verificar por medios morales (440 N3)
En cuanto al objeto material, no se exige que sea valiosa.
11. Usurpacin
Es en general el delito de apropiacin por medios materiales que recaen sobre
inmuebles y derechos reales. (457 a 462) el 457 lo define como aquel tipo penal del que con
violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro
poseyere o tuviere legtimamente, y al que, hecha la ocupacin en ausencia del legtimo
poseedor o tenedor, vuelto ste le repeliere, adems de las penas en que incurra por la
42
Ibid. Pg 99.
43
BASCUAN RODRIGUEZ. Op. Cit. Pg.41
44
ETCHEBERRY Alfredo, citado en BASCUAN RODRIGUEZ Op. Cit., pg. 335.
13
violencia que causare, se le aplicar una multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
Si tales actos se ejecutaren por el dueo o poseedor regular contra el que posee o
tiene ilegtimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la pena ser multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las que correspondieren por la violencia
causada.
12.2.1. Entrega al legitimo tenedor cosas hurtadas y robadas en cualquier estado del
procedimiento.
En este sentido, el art. 189 del Cdigo Procesal Penal hace una excepcin a la regla
general de que se no se restituirn los objetos recogidos o incautados sino hasta despus de
concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su
conservacin. Se seala que las cosas hurtadas, robadas o estafadas, se entregarn al dueo
o legtimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su
dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor.
Resulta que la situacin del mero tenedor se agreg con posterioridad a la
publicacin del Cdigo Procesal Penal, recin el ao 2004, por ley N19.950. Antes de la
modificacin, la disposicin slo contemplaba al dueo, reconocindose al mero tenedor en
el procedimiento.
14
art. 108 se define como el ofendido por el delito. En el caso del hurto de posesin no hay
duda que si tiene ese carcter. El punto es saber si en el hurto, robo o intimidacin se puede
considerar vctima al poseedor.
Teniendo en consideracin que el sujeto pasivo de los delitos antes referidos sern
los dueos, debiera estimarse que no son los ofendidos por el delito, ms an si se toma en
cuenta que el objeto amparado es la propiedad (o patrimonio).
45
LIEBMAN, Enrico, citado en MOSQUERA RUIZ, Mario; MATURANA MIQUEL, CristianBREVES
NOCIONES ACERCA DE LA COSA JUZGADA, (materiales de clase, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, Santiago, Mayo 2005). Pgina 9.
15
Asimismo, se refuerza la posicin con el hecho de que el ladrn o hurtador puede
ser sobresedo por causas que no implican exoneracin de responsabilidad civil. Por lo que
la calificacin civil slo importa en relacin a la responsabilidad civil46.
Es indudable que el tipo penal se pone en una hiptesis que ser generalmente la
que corresponde a un poseedor violento , ya que ste por la fuerza, sea compulsiva o
mediante intimidacin o amenaza, se apropia-con nimo de seor y dueo- de una cosa
mueble y adquiere la posesin de la misma. Generalmente la actitud coincidir.
Ser raro o de extraa ocurrencia el caso en que el poseedor violento no incurra,
paralelamente, en delito, cuando se apropia o adquiere la posesin por fuerza. Incluso en la
usurpacin se aplica.
BIBLIOGRAFA
46
RODRIGUEZ. Op. Cit. Pg. 61
47
Ibid Pg. 54.
16
- BASCUAN RODRIGUEZ, Antonio, INTRODUCCION GENERAL A LOS
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (TITULO IX DEL LIBRO SEGUNDO DEL
CODIGO PENAL)(materiales de clase, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
Santiago, 1998),.
ROZAS VIAL Fernando, Los Bienes. Editorial Lexis Nexis, tercera edicin, 2004.
17