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Un breve recorrido por los ms diversos sistemas jurdicos parciales nos descubrir, sin
lugar a equvocos ni vacilaciones, la realidad de este fenmeno. No olvidemos, por lo
pronto, que la propiedad, antes de ser una institucin de Derecho Civil, lo ha sido y lo es
de Derecho Poltico. Este, el Derecho Pblico fundamental (como dice en diagnstico
preciso Ruiz del Castillo), es el que determina AB initio si en una Sociedad va a haber
capitalismo y liberalismo econmico, o bien socialismo y dirigismo, o bien cualquier
otra frmula intermedia. Pues bien, a partir del final de la primera guerra mundial las
fuertes minoras socialistas que en todos o casi todos los pases europeos han venido a
dar un color rosceo (a veces rosa plido) a los Parlamentos, as como la creciente
debilitacin de la hegemona y el espritu de lucha burgus, han dado lugar a esas
manifestaciones del llamado constitucionalismo social que, frente a los principios
individualistas del dominio privado sagrado e inviolable, han establecido que la
propiedad obliga, que debe soportar toda suerte de cargas sociales, que puede ser
expropiada sin indemnizacin en algunos casos, etc., etc. Todava el ius publicum
europeum mantena el principio de la propiedad privada; pero restringindolo para
muchas clases de bienes y an suprimindolo prcticamente para otras. Huelga decir
que las tendencias constitucionales observadas despus de la segunda guerra mundial
no han hecho otra cosa que agudizar enormemente ese proceso.
Pero quiz la desintegracin publicista del dominio se aprecia mejor al menos con ms
espectacularidad - en el derecho fiscal. La idea pura y originaria del rgimen de Estado
es la separacin entre la poltica y la economa, dejando a los particulares la propiedad y
reservando al Gobierno la soberana. Pero al mismo tiempo que los individuos
asaltaban la fortaleza del poder para hacerse partcipes del mismo (democracia), hubo
de tener lugar un fenmeno paralelo pero en cierto modo inverso en el plano de la
propiedad: el Estado, por su parte, proclam su derecho a participar en la misma: Fue la
Revolucin democrtica la que transform la teora y la prctica del impuesto, que en el
Ancien Rgime era pensado como un atentado contra la propiedad, y que ahora vino
a ser un deber del ciudadano (como recuerda oportunamente A. Esmein). Y en esto,
como en tantos procesos y situaciones de la vida social, lo malo es empezar, pues la ley
del movimiento uniformemente acelerado rige por igual la cada de los graves que
pierden su estabilidad y la ingerencia del estado que pierde su serenidad fiscal.
Inglaterra y los Estados Unidos de Amrica son los mejores ejemplos de cmo la
verdadera revolucin social puede hacerse sin necesidad de echar mano del Manifiesto
comunista, sino acudiendo slo a las leyes tributarias. La primera de esas naciones, con
su socialismo de 1945, no ha hecho otra cosa que continuar la revolucin permanente
de origen fiscal que los gobiernos de todo matiz y cariz venan efectuando desde poco
despus del comienzo de siglo. Y entonces J. Jaures se dio cuenta de que la revolution
se fait par la fiscalit. La segunda, con su socializacin fra, llevada adelante
singularmente con la legislacin tributaria, es un magnfico exponente de cmo no
siempre, ni mucho menos, las realidades sociales corresponden a las rbricas nominales
de las instituciones y cmo quien se sigue titulando propietario puede estar en peores
condiciones que el formalmente desposedo. No sera muy exagerado definir la
propiedad ah (y proporcionalmente lo mismo en todos los pases progresivos) como el
residuo que el fisco deja de lo que las cosas producen por renta o venta: Y obsrvese de
camino, que si los monstruosos impuestos actuales han reducido al mnimo al ius
dispensandi, y si los no menos opresivos controles administrativos han sustrado casi
totalmente el ius procurandi, qu es lo que queda al moderno propietario aparte su
ttulo de nobleza econmica? No estamos asistiendo a un fenmeno paralelo al que
Chateaubriand descubra en las aristocracias de linaje, que, segn l, pasan por las tres
etapas de superioridad, privilegio y vanidad? Porque los propietarios capitalistas en el
comienzo del rgimen econmico que les era propio, tuvieron una evidente superioridad
en su terreno; ms tarde, perdida la misma, no conservaban ms que (entonces
injustificados) privilegios; y ltimamente, en nuestra poca de lo social, guardan tan
slo la vanidad de seguir llamndose as.
Hay un estado jurdico en que simultneamente se dan ambas restricciones del derecho
de propiedad (quoad potestatem y quoad usum) de una manera chocante. Es el llamado
Derecho social. El dueo de una empresa capitalista o sea, el propietario que puso en
el tapete el pleito contemporneo de la propiedad sabe ahora que, aparte los controles
administrativos que el intervensionismo estatal le impone y aparte las mermas fiscales
que la voracidad del Leviatham contemporneo hace sufrir en la productividad de su
negocio, cubren el cielo de su economa social otros muchos nubarrones normativos que
coartan y recortan la administracin y disfrute de sus bienes, en atencin al empleo de
mano de obra: leyes laborales, de Previsin Social y de polica del trabajo. Admisiones
y despidos, horario y modus laborandi, reglamentaciones y medidas de disciplina,
disposiciones tcnicas y de relaciones humanas......., todo eso se encuentra mediatizado
al mximo por las normas jurdicas coactivas del Derecho social. A mayor
abundamiento, cuando trata de calcular el rendimiento de su empresa (el posesivo va
tomando ya un sesgo irnico), ha de contar eminentemente no con clculos objetivos
econmicos aplicados por su soberana potestad de dueo, sino con tablas de salarios
fijados por la ley pblica o por contratos colectivos que se le imponen en forma directa
o indirecta. Y todava, le queda el desagradable captulo de las llamadas cargas
sociales, las cuales, sea cual fuere la naturaleza jurdica que el academicismo teorizante
quiera asignarlas, son sociolgica y econmicamente un gravamen impositivo ms. Los
socilogos han hablado de la revolucin de los gerentes, como sustitucin del aejo
titular jurdico del dominio por los directores y administradores a sueldo (y a qu
sueldos). Pues bien, muchos de los que todava conservan en sus manos el dominio y
el gobierno de su empresa, pueden lcitamente dudar sobre si su verdadera situacin
final es la de propietario o la de mero gerente, incluso antes de implantarse cualquier
control o Mitbestimmung. Ms an: es verosmil que en ms de una ocasin el dueo
haya envidiado al gerente, el cual retira su remuneracin antes del reparto de beneficios,
haciendo ms segura y ms voluminosa la percepcin de sus sueldos, dietas, etc.,
que la de tales beneficios de capital.
Hasta ahora nos hemos referido a los segmentos pblicos del recinto de la propiedad
que la limitan o desvirtan empobreciendo su contenido econmico y an humano (ya
que el gusto de administrar la propia cosa con cierta independencia y libertad pertenece
a la esencia misma del dominio). Pero, en reciprocidad, existen otras normas del mismo
carcter pblico que perfilan los derechos reales, no para hacer en ellos rectificaciones
abusivas y exhaustivas de linderos o factores, sino, antes al contrario, para reforzar y
consolidar su contenido econmico y humano. Merced a ellas, el volumen y riqueza de
las instituciones econmicas privadas tampoco puede establecerse positivamente
acudiendo slo a los cdigos o leyes civiles, sino tambin y de modo muy destacado a
disposiciones ultracivilistas. Quin puede dudar de que el valor de la propiedad o de
cualquier derecho real vara en funcin de la proteccin penal que se les otorga? Si nos
resulta molesta la afirmacin de que la propiedad es una institucin de Derecho Penal
(como si diramos la razn a Proudhom), por lo menos, ha de ser perfectamente normal
decir que la propiedad vale en razn directa de la eficacia intimidativa de las leyes
penales que la amparan. Desde el punto de vista de la ley positiva la propiedad no es un
robo, sino, en cierto modo, lo contrario, lo que resiste al robo. Y esta malla protectora
decisiva no la pone el propietario con su mero esfuerzo individual, ni tampoco la
naturaleza de las cosas, sino la Sociedad por medio de su legislacin penal y la eficacia
de un sistema policaco mucho ms impresionante y eficiente que las modestas
garantas de Derecho Civil (interdictos, reivindicacin, indemnizaciones).
Proporcionalmente, idntica funcin revalorizadora o desvalorizadora del dominio
podemos atribuir al Derecho Procesal. Una justicia rpida y barata hace subir de hecho
la riqueza econmica de los iura in re; por el contrario, la incertidumbre en los pleitos,
la rapacidad de la curia y otros incidentes y circunstancias procesales, vienen a
constituir verdaderas enfermedades agudas (a veces crnicas) del dominio, por donde se
le escapa la vida.
PREGUNTAS :
Referencia : La teora del abuso de los derechos tiene un mbito mucho mayor que
el ejercicio del derecho de propiedad, se refiere al ejercicio de todos los derechos
subjetivos, pero su aplicacin concreta se ha referido principalmente al derecho de
propiedad. Esta teora tiene su origen ya en el siglo XIX y hacia 1925 ya se
encuentra perfectamente perfilada. Los prrafos que a continuacin se transcriben
son una sntesis de la obra citada:
(De aqu que el criterio para establecer un acto como abusivo es el de la RUPTURA
DEL EQUILIBRIO DE LOS INTERESES EN CONFLICTO (Pg. 300).
En caso afirmativo, la teora del abuso del derecho fracasa. En caso negativo,
triunfa. Creemos haber mostrado una tendencia jurisprudencial general, hasta ahora
aprobada por la casi unanimidad de la doctrina, que prueba perentoriamente, la
ineludible necesidad de atribuir al juez el poder de limitar las situaciones jurdicas
subjetivas en general. Es necesario, reconocer que el peligro de la arbitrariedad
judicial parece bastante quimrico.... (porque segn el autor la experiencia ha
demostrado la tendencia tradicionalista de los jueces) (Pg. 337).
Problema Hipottico
Suponga Ud. que los nicos textos vigentes en Chile respecto al problema de la funcin
social de la propiedad y al abuso del derecho fueran los transcritos en la letra a de esta
seccin. Suponga adems los siguientes hechos :
Don Pedro Lagos, obrero, mayor de edad, casado, padre de un hijo ha demandado la
indemnizacin de perjuicios a don Prspero Alegra, industrial, mayor de edad y soltero
fundado en la responsabilidad extracontractual de este ltimo. Los hechos en que se
funda la accin son los siguientes:
(1) El demandante y el demandado son propietarios de dos terrenos contiguos
separados desde tiempos inmemoriales por una pared de 1.50 metros de altura:
(2) El seor Lagos adquiri la propiedad con posterioridad al seor Alegra y lo hizo
por razones de salud. En efecto, tratndose de un terreno seco y asoleado
permita construir una casa con las condiciones de salubridad requeridas o por su
hijo enfermo de tuberculosis. Dadas las condiciones econmicas del seor Lagos
la adquisicin del terreno y la construccin de la habitacin le significaron
fuertes sacrificios;
(3) Con posterioridad a la construccin de la casa, el seor Alegra a pretexto de
encontrar insuficiente el muro divisorio entre las dos propiedades procedi a
construir uno nuevo de diez metros de altura. Como consecuencia de lo anterior
la propiedad del seor Lagos perdi totalmente sus cualidades de sequedad y luz
solar. Consecuencia de ello fue un empeoramiento en la salud del hijo del seor
Lagos, su posterior hospitalizacin y los consiguientes perjuicios morales y
pecuniarios del demandante.
PREGUNTAS :
(a) Considera Ud. que el seor Alegra ha actuado dentro del ejercicio de su
derecho de propiedad? Razones.
(b) Cmo limitan el ejercicio de la propiedad, en este caso las teoras de la
funcin social de la propiedad y del abuso (o ejercicio antisocial de los
derechos) derecho?
(c) Qu mecanismos proveen ambas teoras para determinar lo que
corresponde al legtimo ejercicio del derecho de propiedad?
(d) Considera Ud. que la determinacin por ley de lo que constituye el
ejercicio del derecho de propiedad de acuerdo a su funcin social es un
mecanismo adecuado? Imagine algn texto legal al respecto.
(e) Considera Ud. que la apreciacin judicial es un mecanismo adecuado
para determinar el uso legtimo (en oposicin a abuso) del derecho de
propiedad?
(f) Qu contestara Ud. a la afirmacin hecha por el demandado en uno de
los escritos del juicio y que a continuacin se transcribe:
El derecho de propiedad es un derecho definido por la ley (C.C. Art. 582), segn la
definicin legal el propietario puede actuar libremente (arbitrariamente) a condicin de
respetar la ley y el derecho ajeno. En el presente caso no existe ley alguna que
reglamente lo relativo a murallas divisorias y tampoco hay ley alguna que establezca la
propiedad salvo cosas tan intangibles como el sol o la sequedad.