Derecho Civil: Sucesorio

Profesor Mario Opazo.

28/08/2012

Concepto de Derecho Sucesorio

Segn los profesores Domnguez, es el conjunto de normas jurdicas destinadas a regular la suerte
del patrimonio de una persona con posterioridad a su fallecimiento.

Principios que inspiran el Derecho Sucesorio

1.- Principio de la continuacin del causante por sus herederos: Este principio nos seala que los
herederos son los continuadores de la personalidad jurdica del causante, es decir, los herederos
representan a la persona del causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
En doctrina a este sistema se llama sucesin personal, y quiere significar que el heredero,
ms que suceder en los bienes, sucede en la persona del causante, y si adquiere los bienes, ello es
consecuencia de haber sucedido en la personalidad jurdica del causante.

Este sistema se opone al denominado sistema de sucesin real, en el que efectivamente el

heredero sucede en los bienes del causante.
La diferencia se encuentra en que en el sistema se sucesin personal los herederos
responden de las deudas hereditarias y testamentarias de manera ilimitada, es decir, incluso con su
propio patrimonio, y ello porque el causante respondera de la misma manera. En cambio, en el
sistema de sucesin real, la responsabilidad del heredero se encuentra limitada a los bienes que el
heredero adquiere a ttulo de herencia.

En el sistema de sucesin personal existe una excepcin que se presenta cuando los herederos
aceptan con beneficio de inventario, ya que en tal caso limitan su responsabilidad al monto de los
bienes que adquieren a ttulo de herencia.

2.- Principio de la Unidad: En virtud de este principio se entiende que la ley que regula la sucesin
por causa de muerte es una sola, y comprende todos los bienes, derechos y obligaciones
transmisibles del causante, sin importar si son muebles o inmuebles, o a qu ttulo fueron
adquiridos. En consecuencia, no existe varias masas hereditarias, sino que el acervo hereditario es
uno solo, y el proceso que constituye la sucesin por causa de muerte es considerado como uno
solo.
De esta manera, la legislacin actual difiere de la legislacin espaola vigente a la poca de
dictacin del Cdigo Civil, ya que esta (la legislacin espaola) consideraba el origen de los bienes
para regular de manera especial lo que ocurra con la sucesin por causa de muerte. Por lo tanto,
existan varios patrimonios hereditarios sujetos a diferentes reglas.

El principio de unidad comprende dos aspectos:

1) Unidad de bienes: Es decir, el acervo hereditario es uno solo.

2) Unidad de legislacin: El acervo hereditario est sujeto a una misma ley.

Excepciones

1.- El caso del extranjero que fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, que deja
cnyuge o parientes chilenos y bienes en Chile.

2.- El caso del chileno que deja bienes en el extranjero.

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Ver Art. 955 y 998. En el 998 se da una dualidad de bienes y de legislacin

3.- Principio de la Igualdad: En virtud de este principio se entiende que los herederos tienen
derecho a una igual reparticin de la herencia o de una parte de ella en la sucesin intestada.

Aspectos que comprende

1. Igualdad de valor. Quiere decir que la cuota que corresponde a cada heredero debe ser
igual a la cuota que corresponde a los dems herederos, en la medida en que tengan el
mismo grado de parentesco con el causante.

2. Igualdad de especie. Quiere decir que al momento de verificarse la particin debe

procurarse en la medida de lo posible, que los bienes que se adjudican a un heredero sean
idnticos fsicamente a los que se adjudican a los dems.

4.- Principio de la proteccin de la familia: La herencia se fundamenta en la proteccin de la

familia. Se trata de mantener los bienes asegurando a la familia que ese patrimonio familiar
subsistir incluso despus de fallecido alguno de sus miembros.
En el Cdigo original, este principio corresponda a la proteccin de la familia legtima, sin
embargo, con la ley 19.585, y la igualdad de los hijos, todos ellos tienen los mismos derechos
hereditarios, sean de filiacin matrimonial o no matrimonial. En la actualidad la proteccin est
pensada para el cnyuge sobreviviente, o como dicen algunos autores, la sobreproteccin del
cnyuge sobreviviente.

La Muerte

Jurdicamente, la muerte de una persona produce importantes consecuencias jurdicas. Incluso su

cercana produce efectos de derecho.

1.- La cercana de la muerte: Produce las siguientes consecuencias jurdicas:

a) Autoriza la celebracin del matrimonio en artculo de muerte, el cual presenta las

siguientes particularidades:

i. Autoriza la omisin de los trmites previos de la manifestacin y la informacin.

ii. Ampla la titularidad de la accin de nulidad. Por regla general, esta corresponde
exclusivamente a los presuntos cnyuges, pero en caso de matrimonio en artculo
de muerte, tambin se concede a los herederos del cnyuge difunto.

iii. Por regla general, la accin de nulidad es imprescriptible durante la vida de los
presuntos cnyuges, pero en este caso, prescribe transcurrido un ao desde la
muerte del cnyuge enfermo

b) Autoriza el otorgamiento del testamento verbal. El testamento verbal es una clase de

testamento privilegiado, y slo se puede otorgar en caso de peligro inminente para la vida
del testador, de manera que parezca que no hay forma ni modo de otorgar un testamento
solemne.

El testamento verbal es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos de viva voz,
de sus declaraciones y disposiciones, de manera que todos los vean, oigan y entiendan .
Este testamento se otorga ante 3 testigos a lo menos.

Como todo testamento privilegiado, est sujeto a una especial causal de ineficacia, que es
la caducidad. Si el testador no fallece dentro de los 30 das posteriores a su otorgamiento,
el testamento caduca y pierde su eficacia.

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 c) A propsito de la constitucin de la renta vitalicia. La constitucin de la renta vitalicia es un
contrato aleatorio, en el que una persona de obliga a ttulo oneroso a pagar a otra una
renta o pensin durante toda la vida de cualquiera de estas personas, o de un tercero. Este
contrato es nulo si al momento de su celebracin la persona de cuya vida depende el pago
de la renta sufra alguna enfermedad que le causa la muerte dentro de los 30 das
siguientes al perfeccionamiento del contrato.

2.- La muerte: Produce las siguientes consecuencias jurdicas:

a) Pone trmino a la existencia legal de las personas.

b) La muerte del usufructuario pone trmino al derecho de usufructo, ya que es un derecho

intransmisible.

c) La muerte del usuario o del habitador ponen trmino a los derechos de uso o de
habitacin, porque son derechos personalsimos.

d) La muerte del padre o madre que ejerce la patria potestad produce la emancipacin legal
del hijo, a menos que corresponda al otro ejercer la patria potestad.

e) La muerte del mandante pone trmino al mandato, a menos que se trate del mandato
judicial.

f) La muerte del mandatario pone trmino al mandato, sin perjuicio de la obligacin que
recae sobre los herederos de dar aviso inmediatamente al mandante, y de hacer lo
necesario para evitar causar perjuicio al mandante.

g) La muerte de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio.

h) La muerte del albacea1 pone trmino al albaceazgo.

i) La muerte de una persona da origen al modo de adquirir sucesin por causa de muerte.

La Sucesin por Causa de Muerte

Este tema puede enfocarse desde tres perspectivas distintas:

1.- En un sentido tcnico;

2.- En un sentido subjetivo;
3.- En un sentido objetivo.

1.- Sentido tcnico: Se refiere al modo de adquirir, y se puede definir como el modo de adquirir
todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de un difunto o bien, una cuota de ellos o
bien, una o ms especies o cuerpos ciertos o bien, un crdito en contra de los herederos para que
paguen un o ms cosas indeterminadas dentro de cierto gnero determinado, y todo ello como
consecuencia del fallecimiento de una persona.

Caractersticas

1.- Es un modo de adquirir derivativo, ya que concurren los 2 requisitos que exige esta clase de
modos de adquirir:

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El albacea es el ejecutor testamentario para que lleve a efecto las disposiciones del testamento. Es un cargo
de confianza, y esto tiene que ser as, ya que el testador no estar presente para ver si se cumplen las
disposiciones testamentarias.

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 a) Existe un titular anterior que es el causante,
b) Existe un traspaso que toma el nombre de transmisin

2.- Es mortis causae. Para que opere la adquisicin del derecho, se requiere del fallecimiento de su
titular

3.- Es a ttulo gratuito. Para que opere la adquisicin del derecho no es necesario hacer
desembolso alguno. Si bien es cierto, los herederos responden del pago de las deudas hereditarias
y testamentarias, ello no transforma a este modo de adquirir en oneroso, ya que la responsabilidad
de los herederos proviene de su carcter de tal.

Para que opere la adquisicin del derecho, no es necesario hacer desembolso alguno, de manera
que sigue siendo gratuito.

4.- Puede ser a ttulo universal o singular, dependiendo del contenido de la asignacin.

Es a ttulo universal cuando se sucede al difunto en todo su patrimonio transmisible, o en una

cuota de l. En este caso la asignacin toma el nombre de herencia, y el asignatario el nombre de
heredero.

Es a ttulo singular cuando se sucede al causante en una o ms especies o cuerpos ciertos o en un

crdito en contra de los herederos para que estos entreguen una o ms cosas indeterminadas
dentro de cierto gnero determinado. En este caso la asignacin toma el nombre de legado y el
asignatario es un legatario.

5.- Se presenta el problema de determinar cul es el ttulo.

Para el profesor Alessandri todo modo de adquirir requiere de ttulo. En el caso de la sucesin por
causa de muerte, si la sucesin es testada, el ttulo es el testamento, y si es intestada, el ttulo es la
ley. En cambio, para el profesor Somarriva la sucesin por causa de muerte no precisa de ttulo, ya
que el nico modo de adquirir que por disposicin expresa de la ley necesita de un ttulo es la
tradicin.

mbito de Aplicacin

La sucesin por causa de muerte permite adquirir:

1) El dominio y los dems derechos reales transmisibles del causante. Por regla general, los
derechos reales son transmisibles. Excepcionalmente son intransmisibles los derechos de
usufructo, uso y habitacin;

2) Derechos personales transmisibles. Por regla general los crditos son transmisibles, y
excepcionalmente no lo son el derecho a pedir alimentos o el derecho del comodatario
para gozar de la cosa prestada;

3) Cosas corporales e incorporales;

4) Bienes muebles e inmuebles;

5) Bienes universales y singulares;

6) No slo se transmite el activo del patrimonio del causante, sino que tambin sus
obligaciones transmisibles.

2.- Sentido subjetivo: Corresponde a los asignatarios, que son las personas a quienes se hace la
asignacin, ya sea por el testamento o por la ley.

Clases de asignatarios

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 i. Herederos. Son asignatarios a ttulo universal, es decir, son llamados a suceder al
causante en todo su patrimonio transmisible o en una cuota 2 de l.

ii. Asignatarios a ttulo singular. Estos son los legatarios, y podemos distinguir:

a) Legatario de especie o cuerpo cierto. Es el llamado a suceder al causante en una o ms

especies o cuerpos ciertos.

b) Legatario de gnero. Es el llamado a suceder al causante en una o ms cosas

indeterminadas dentro de cierto gnero determinado.

3.- Sentido objetivo: Corresponde a la asignacin, y podemos distinguir:

i. Si la asignacin es a ttulo universal, se llama herencia, y por el modo de adquirir

sucesin por causa de muerte, el heredero adquiere el derecho real de herencia y el
dominio y dems derechos transmisibles del causante.

ii. Si la asignacin es a ttulo singular, toma el nombre de legado, y para saber qu

adquiere el legatario por sucesin por causa de muerte, hay que subdistinguir:

a) Si se trata de un legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio de la especie

o cuerpo cierto.

b) Si se trata de un legatario de gnero, slo adquiere un crdito en contra de los

herederos para que estos le entreguen las cosas indeterminadas dentro de cierto
gnero determinado. En consecuencia, el legatario de gnero slo se hace dueo en
virtud de la tradicin.

Reglamentacin de la Sucesin por Causa de Muerte

Libro III, Arts. 951 a 1436, de la Sucesin por Causa de Muerte y las Donaciones entre Vivos.

Fuentes

El legislador chileno no sigui el modelo francs, sino que el modelo espaol.

Por qu el Cdigo reglament conjuntamente la sucesin por causa de muerte y las donaciones
entre vivos?

En principio esto llama la atencin, ya que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir,
y por lo tanto debi haberse regulado en el libro II, junto a los dems modos de adquirir, mientras
que la donacin entre vivos es un contrato que debi haberse regulado en el libro IV junto a los
dems contratos. Sin embargo, existen razones que justifican su tratamiento conjunto.

I. Hay reglas que son semejantes en ambos casos, por ejemplo:

1.- En materia de capacidad. El art. 1391, situado a propsito de las donaciones entre vivos hace
aplicables las reglas de los Arts. 963 y 964, relativas a algunas incapacidades para adquirir por
sucesin por causa de muerte.

2.- En materia de aceptacin y repudiacin. El Art. 1411 inc. 3, ubicado a propsito de las
donaciones entre vivos, hace aplicables las reglas relativas a la aceptacin y repudiacin de
herencias y legados.

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Cuota significa parte alcuota o porcentaje. Parte significa un bien del patrimonio. JAMS decir parte a
propsito de los herederos.

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 II. Constituyen dos vas para llegar a adquirir por ttulo gratuito, aunque una sea un
contrato y la otra un modo de adquirir.

La Apertura de la Sucesin

Concepto
El Cdigo no la define, y los autores dan diferentes definiciones.

1.- El profesor Meza Barros seala que es un hecho jurdico consecuencial a la muerte de una
persona, en cuya virtud los bienes de un difunto pasan a sus sucesores.

2.- El profesor Somarriva seala que es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesin 3
de los bienes hereditarios, y se los transmite en propiedad.

3.- Los profesores Domnguez sealan que es el momento en que se inicia la transmisin del
patrimonio del causante.

4.- El profesor Claro Solar seala que es el instante en que nace a favor de los sucesores el derecho
que a su respecto establece el testamento o la ley.

Causa de la Apertura de la Sucesin

Es la muerte de una persona, que puede ser:

1.- Natural, o sea, cuando se produce el cese de sus funciones vitales;

2.- Presunta, que es la que declara el juez de conformidad a las reglas legales respecto de un
individuo que ha desaparecido ignorndose si vive.

04/09/12

La Prueba de la Muerte

Hay que distinguir:

1.- Tratndose de la muerte natural esta se prueba a travs de las respectivas partidas de
defuncin, sin perjuicio de las reglas sobre comprobacin judicial de la muerte de los Arts. 95 y
siguientes del Cdigo Civil.

2.- Muerte presunta. Se prueba con la copia de la inscripcin de la sentencia ejecutoriada que la
declara.

Momento de la apertura de la sucesin

Art. 955.

Segn el Art. 955 inc. 1, la apertura de la sucesin ocurre al momento de fallecer una persona.
Para estos efectos, uno de los requisitos esenciales de una inscripcin de defuncin es la fecha del
fallecimiento. Es por esta razn que al requerirse una inscripcin de defuncin debe acompaarse
un certificado mdico en el cual conste, siendo posible, la hora y da del fallecimiento.

Situacin en la muerte presunta

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Se refiere a posesin legal de la herencia.

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En este caso no se tiene certeza respecto a si el individuo vive o no, y si falleci, tampoco se tiene
certeza en cuanto a la fecha de su fallecimiento. Es por esta razn que la ley seala al juez cmo
debe fijar el da presuntivo de la muerte, y para estos efectos, hay que distinguir:

1.- Casos ordinarios: El da presuntivo de la muerte es el ltimo del primer bienio, contado
desde la fecha de las ltimas noticias. Si hoy estamos a 4 de septiembre, el ltimo da del primer
bienio va a ser el 4 de septiembre del 2014.

2.- Casos extraordinarios:

i. Persona que recibe una herida en la guerra o le sobreviene otro peligro semejante. El
da presuntivo de la muerte es el de la accin de guerra o peligro, y si no fuese posible
determinarlo completamente, el juez fijar un trmino medio entre el principio y el fin
de la poca en que pudo ocurrir el hecho.

ii. Nave o aeronave al parecer perdida. El juez fijar como da presuntivo de la muerte el
de la desaparicin de la nave o aeronave, y si no fuese posible determinarlo
completamente, fijar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que
pudo ocurrir la desaparicin.

iii. Caso del sismo o catstrofe natural. El juez fijar como da presuntivo de la muerte el
del sismo o catstrofe natural.

El tema de los Comurientes

Es la situacin que se presenta cuando fallece 2 o ms personas sin que sea posible determinar el
orden en que han ocurrido sus fallecimientos.

Requisitos

1.- Que fallezcan 2 o ms personas. No es necesario que fallezcan en un mismo hecho.

2.- Que no sea posible determinar el orden en que se han producido sus fallecimientos.

Situacin en el Cdigo Civil

Segn el Art. 79 se proceder como si estas personas hubieren fallecido en un mismo momento. Se
trata de una presuncin simplemente legal, porque nada obsta a que se pueda probar en qu
orden ocurrieron los fallecimientos.
Recordemos que el sistema del Cdigo tiene la virtud de dar una solucin simple a este
tema, innovando respecto de la legislacin anterior, que resolva este problema a travs de un
complicado sistema de presunciones.

Importancia de este tema

Se presenta cuando esas personas estn llamadas a sucederse recprocamente. Segn el Art. 79, se
procede como si esas personas hubiesen fallecido en un mismo momento.

Por ejemplo, un matrimonio joven fallece, la pregunta es quin sucede a quin? La

respuesta es que suceden los padres de cada uno de los cnyuges.

Consecuente con lo anterior, el Art. 958 seala que si esas personas estaban llamadas a sucederse
recprocamente, ninguna suceder en los bienes de las otras.

Importancia del momento de la apertura de la sucesin

Produce importantes consecuencias jurdicas:

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1.- Determina el acervo que se transmite.

2.- Determina quines son los sucesores.

3.- La capacidad y la dignidad para suceder deben existir al momento de la apertura de la sucesin.

4.- Por regla general, se produce la delacin de las asignaciones.

5.- Surge el estado de indivisin. Se forma la comunidad hereditaria, y al momento de partirse esta
comunidad hereditaria, en virtud del efecto declarativo de la particin, se entiende que cada
adjudicatario es dueo exclusivo de los bienes adjudicados desde el momento de la apertura de la
sucesin.

6.- Por regla general, a partir de ese momento puede aceptarse una asignacin.

7.- Puede repudiarse una asignacin.

8.- A partir de ese momento los herederos adquieren la posesin legal de la herencia, aunque
ignoren el fallecimiento del causante.

9.- Puede pedirse que se conceda la posesin efectiva del causante.

10.- Comienza a correr el plazo de 15 das para que se pueda pedir la declaracin de herencia
yacente, que es decretada por el juez respecto de una herencia en la que no hay albacea con
tenencia de bienes, y cuyos herederos han dejado transcurrir 15 das desde la fecha de la apertura
de la sucesin, sin manifestar su voluntad de aceptarla.

11.- Comienza a correr el plazo de 10 aos para que existan los asignatarios respecto de esas
asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan.

12.- Comienza a correr el plazo de 10 aos en el caso de las asignaciones hechas en premio a quien
preste un servicio importante.

13.- Comienza a correr el plazo de 2 aos para pagar el impuesto de la ley de herencias,
asignaciones y donaciones.

14.- Se puede solicitar la medida de guarda y aposicin de sellos y la faccin de inventario solemne.

15.- Se puede pedir al juez que requiera al albacea para que declare si acepta o no el encargo.

16.- Cualquier persona interesada puede solicitar al juez que requiera a los herederos para que
manifiesten su voluntad en orden a si aceptan o repudian la herencia. Desde la notificacin, los
herederos cuentan con un plazo de 40 das para pronunciarse. Se trata de un plazo de deliberacin.

17.- Se pueden celebrar pactos en relacin a la sucesin. Ya no se trata de una sucesin futura, por
lo tanto estos pactos son lcitos.

18.- Puede procederse a la diligencia de apertura del testamento solemne cerrado, si el causante lo
hubiere otorgado de esa manera.
19.- Al momento de la apertura se retrotraen los efectos de la aceptacin o de la repudiacin.

Lugar de la Apertura de la Sucesin

Segn el Art. 955, es el lugar del ltimo domicilio del causante.

Observaciones

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1.- No interesa el lugar donde fallezca el causante, ya que lo fundamental es el lugar de su ltimo
domicilio. Para estos efectos, se entiende por domicilio la residencia acompaada real o
presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Art. 59 inc. 1.

2.- Por domicilio se entiende el domicilio civil, esto es, el relativo a una parte determinada del
territorio del Estado, y que al da de hoy corresponde a la comuna.

3.- Si el causante tena domicilio legal, hay que estar a ese domicilio legal.

4.- En relacin a las personas que carecen de domicilio, se aplica el Art. 68, y por lo tanto la mera
residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que carezcan de domicilio en
otra parte.

5.- Ese ltimo domicilio puede estar en Chile o en el extranjero, salvo el caso de la muerte
presunta, ya que en ese caso slo son competentes los tribunales chilenos, y en particular, del
ltimo domicilio que el causante hubiere tenido en Chile. Por lo tanto, ese es el lugar de la
apertura de la sucesin.

Importancia del lugar en que se abre la sucesin

Interesa por 3 aspectos:

1.- Competencia jurisdiccional. Segn los Arts. 148 del COT y 1009 del Cdigo Civil, el juez del
ltimo domicilio del causante es competente para conocer:

a) Del juicio de peticin de herencia.

b) Juicio de desheredamiento.
c) Concesin de la posesin efectiva testada.
d) Apertura y publicacin del testamento.
e) Peticin de declaracin de herencia yacente.
f) Peticin de faccin de inventario solemne.
g) Medida de guarda y aposicin de sellos.
h) Nulidad de las disposiciones testamentarias o del testamento.

Observacin

Esta competencia jurisdiccional es para conocer del juicio sucesorio, o sea, de los derechos
a la sucesin, porque si se trata de acciones de terceros que van a ejercer contra los herederos,
porque son acciones que procedan contra el causante, se aplican las reglas generales en materia
de competencia.

2.- Competencia registral. La sucesin por causa de muerte da origen a una serie de inscripciones
conservatorias, las cuales van a depender de si la sucesin es testada o intestada.

Si la sucesin es testada debe inscribirse el testamento y el decreto que concede la posesin

efectiva en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del lugar del juez que
concedi la posesin efectiva, o sea, del ltimo domicilio del causante.
Estas inscripciones constituyen una medida de publicidad.

3.- Legislacin aplicable a la sucesin. Segn el Art. 955 inc. 2, la sucesin se regla por la ley del
domicilio en que se abre, o sea, por la ley del ltimo domicilio del causante.

Observacin

En el Derecho Extranjero existen 3 grandes sistemas para establecer la legislacin aplicable a la

apertura de la sucesin:

1.- Sistemas en que el factor de conexin es el lugar donde estn situados los bienes que
componen el acervo hereditario.

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2.- Sistemas que establecen como factor de conexin la nacionalidad del causante.

3.- Sistemas que establecen como factor de conexin el ltimo domicilio del causante, que es el
sistema que sigui el legislador chileno.

Excepciones

Hay casos en los que, no obstante que la sucesin se abre en el extranjero, se va a regir por la ley
chilena.

i. Caso del Art. 15 n2. Esta disposicin se aplica cuando un chileno fallece teniendo su
ltimo domicilio en el extranjero. Segn el Art. 955 inc. 2, la sucesin debiera reglarse
por la ley extranjera, pero si ese chileno dej cnyuge o parientes chilenos, se va a
aplicar la ley chilena, porque uno de los derechos que nace de las relaciones de familia
es el derecho a suceder por causa de muerte.
Esta excepcin encuentra su fundamento en que el legislador chileno teme que la
legislacin extranjera no proteja de igual forma al cnyuge y parientes chilenos. En la
prctica, para que pueda tener aplicacin esta disposicin, es necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile, porque el legislador chileno no puede pretender
que los tribunales extranjeros apliquen la ley chilena.
Con todo, para calcular la herencia de ese cnyuge y parientes chilenos, se
considera la totalidad de los bienes que el causante hubiere dejado, aunque slo se
adjudiquen a los chilenos los bienes situados en Chile.

ii. Art. 998. Esta disposicin se aplica cuando un extranjero fallece teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero. Si ha dejado cnyuge o parientes chilenos, estos tendrn los
mismos derechos que segn la ley chilena les corresponden en la sucesin de un
chileno. Es decir, se remite al Art. 15 n2. El fundamento de esta excepcin se
encuentra en que el legislador chileno teme que la ley extranjera no proteja de igual
forma al cnyuge o parientes chilenos, y les desconozca su asignacin forzosa.

Observaciones

a) Esta disposicin protege la herencia y los alimentos.

b) La expresin herencia se entiende hecha a la legtima.

c) En consecuencia, se trata de asignaciones forzosas.

d) El Art. 998 es similar al Art. 15 n2. La diferencia es que en el Art. 998, el causante es
extranjero y en el 15 n2 es chileno.

e) El Art. 998 expresamente exige que el causante haya dejado bienes en Chile.

f) Para el clculo de los derechos que corresponden al cnyuge y los parientes chilenos se
debe considerar todos los bienes que hubiere dejado el causante, tanto en Chile como el
extranjero.

g) El Art. 998 incurre en un error. Seala en la sucesin de un extranjero que fallece dentro o
fuera del territorio de la Repblica, siendo que esto es indiferente. Lo fundamental es que
el extranjero fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, porque si tiene su
ltimo domicilio en Chile, aunque fallezca en el extranjero, se aplica la regla general del
Art. 955.

Problema

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El Art. 998 seala en la sucesin abintestato de un extranjero. Qu ocurre en caso de una
sucesin testada?

Opiniones

A. Luis Claro Solar seala que esta disposicin slo se aplica a la sucesin intestada. Argumentos:

1.- El tenor literal del Art. 998, al sealar expresamente en la sucesin abintestato.

2.- La ubicacin de este artculo en el ttulo II del Libro III, Reglas relativas a la Sucesin
Intestada.

B. Alfredo Barros Errzuriz seala que tambin se aplica a la sucesin testada por cuanto la
intencin del legislador ha sido proteger al cnyuge y parientes chilenos, y esa intencin se vera
burlada si se permitiese al extranjero solamente otorgar testamento para que no resulte aplicable
el Art. 998.

C. Los profesores Domnguez y Ren Ramos Pazos. Sealan que el Art. 998 se aplica a la sucesin
testada, pero argumentan sealando que si el extranjero otorga testamento en el extranjero y no
respeta las asignaciones forzosas, no habr otorgado testamento conforme a derecho, y de
acuerdo al artculo 980, si el causante ha dispuesto de sus bienes, pero no lo hizo conforme a
derecho, se aplican las reglas de la sucesin intestada, y consecuentemente, se aplica el Art. 998.

iii. Caso del Art. 27 de la ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.
Esta disposicin seala que tratndose de las sucesiones que se abren en el extranjero
de conformidad al Art. 955 del Cdigo Civil, si el causante dej bienes en Chile, debe
pedirse la posesin efectiva de esos bienes para el solo efecto del pago de los
impuestos a la herencia, asignacin o donacin.

La Delacin de las Asignaciones

Concepto
Es el actual llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar la asignacin.

Observaciones

1.- Toda asignacin es deferida, sea una herencia o un legado.

2.- Hay delacin sea que se trate de una sucesin testada o intestada.

3.- La delacin deja al asignatario en la situacin de poder aceptar o repudiar la asignacin, aunque
en rigor slo lo coloca en la posicin de aceptar, porque es posible repudiar antes que se produzca
la delacin.

Nomenclatura

La expresin delacin viene de deferir, que significa llamar o atribuir, y no debe confundirse con
diferir, que significa postergar.

Momento de la Delacin

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Regla general
La delacin se produce al momento de la apertura de la sucesin.

Excepcin
Se presenta tratndose de una asignacin condicional, pues en tal caso la delacin se produce al
momento de cumplirse la condicin.

Observaciones

1.- Para estar frente a una asignacin condicional, se requiere de un testamento, es decir,
necesariamente debe tratarse de una sucesin testada, porque la ley slo llama pura y
simplemente.

2.- Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, debe tratarse de una condicin suspensiva, porque
si fuese resolutoria, al momento de cumplirse la condicin se extingue el derecho, y no tendra
sentido llamar a un asignatario a que suceda en un derecho que ya no existe. Por otro lado, si la
asignacin estuviese sujeta a una condicin resolutoria, operara como si fuese pura y simple. Por
lo tanto, volveramos a la regla general.

Contraexcepcin
Se presenta si se renen los siguientes requisitos:

i. Que se trate de una condicin negativa, o sea, de que algo no acontezca.

ii. Que esa abstencin slo dependa de la voluntad del asignatario.
iii. Que el asignatario rinda caucin suficiente en orden a que no va a contravenir la
condicin. Esta caucin toma el nombre de caucin muciana, y se justifica por cuanto
el legislador teme que el asignatario, habiendo recibido la asignacin, contravenga la
condicin.

Reunidos estos 3 requisitos volvemos a la regla general, o sea, la delacin se produce al momento
de la apertura de la sucesin.

Excepcin a la Contraexcepcin
Se configura si mientras est pendiente la condicin suspensiva, el testador ha asignado a otra
persona la cosa objeto de la asignacin, es decir, si ha constituido una propiedad fiduciaria.
En este caso la delacin se produce al momento de cumplirse la condicin, y para saber
cundo se cumple esta condicin hay que distinguir:

i. Si se trata de una condicin determinada, se entiende cumplida cuando transcurre el

plazo sin que el hecho se haya verificado.

ii. Si se trata de una condicin indeterminada, de conformidad a las reglas generales, ello
ocurre cuando llega a ser cierto que aquel hecho que no deba ocurrir, no ocurrir.

El problema es que en este caso slo habr certeza de que el hecho no ocurrir cuando el
asignatario fallezca. Sin embargo, en materia de propiedad fiduciaria, existe una regla especial. El
Art. 739 establece un plazo mximo de 5 aos para que se cumpla la condicin positiva, pues si
transcurren sin que se haya cumplido, la condicin se reputa fallida. En cambio, si la condicin es
negativa, slo fallar si el hecho se verifica dentro de ese plazo de 5 aos, y si transcurren sin que
el hecho se haya verificado, la condicin se entiende cumplida.

Conceptos Clave

12
1.- Vocacin Sucesoria
Es la disposicin para asumir en la oportunidad correspondiente la calidad de asignatario.
Corresponde a la situacin en que se encuentran los posibles asignatarios mientras la persona an
est viva, o sea, se trata de un futuro causante.
Estas personas no tienen ningn derecho, sino slo la mera expectativa de adquirir.

2.- Opcin
Es la facultad que tiene todo asignatario de aceptar o repudiar la asignacin que se le ha
deferido.
Segn los profesores Domnguez, este derecho de opcin slo confiere a los asignatarios la
facultad de aceptar o repudiar, pero no implica la adquisicin de un derecho, ya que ello slo
ocurrir cuando el asignatario acepte la asignacin.

Hay un plazo para aceptar o repudiar?

La ley no ha sealado plazo alguno, pero ello no significa que los asignatarios puedan ser
negligentes, ya que puede ocurrir que un tercero entre en posesin de la herencia. Si transcurre el
tiempo, y concurren los dems requisitos legales, el tercero va a adquirir la herencia por
prescripcin, y los antiguos herederos perdern su derecho.

3.- Deliberacin
Es el plazo que se concede a los herederos a requerimiento de cualquiera persona
interesada, para que manifiesten su voluntad en orden a si aceptan o repudian la herencia. Este
plazo es de 40 das, y comienza a correr desde que los herederos son requeridos judicialmente, o
sea, desde que se les notifica la solicitud.

Facultades que se conceden al asignatario dentro del plazo de deliberacin

i. Puede inspeccionar el objeto asignado.

ii. Puede impetrar providencias conservativas.
iii. No ser obligado al pago de las deudas hereditarias o testamentarias.

Efecto de la deliberacin

Si transcurre el plazo de 40 das sin que el asignatario haya manifestado su voluntad, ese silencio se
mira como repudiacin.

4.- Aceptacin
Es el acto jurdico unilateral mediante el cual el heredero o legatario manifiesta su voluntad
de asumir la calidad de tal.

5.- Repudiacin
Es el acto jurdico unilateral mediante el cual el asignatario rechaza la calidad de heredero
o legatario, y con ellos las responsabilidades que les corresponde en ese carcter.

Desde cundo se puede aceptar?

Segn el Art. 1226 inc. 1, desde la delacin.

Desde cundo se puede repudiar?

Segn el Art. 1226 inc. 2, desde la apertura de la sucesin.

Esta diferencia se justifica por cuanto si un asignatario va a repudiar, y consecuentemente no va a

recibir nada de la herencia o legado, no tiene sentido tener que esperar a que se produzca la
delacin.

Cmo se acepta una asignacin? Hay que distinguir:

13
1.- Aceptacin de una herencia: Segn el Art. 1241, la aceptacin de una herencia puede ser
expresa o tcita:

i. Aceptacin expresa: Se verifica cuando el heredero toma el ttulo de tal, y se entiende

que toma el ttulo de heredero cuando lo hace en escritura pblica o privada,
obligndose como tal heredero o en un acto de tramitacin judicial. Por ejemplo, si
una persona enva cartas a los bancos presentndose como heredero, y preguntando si
el causante tena alguna cuenta o depsito en ese banco, o si hay alguna deuda
pendiente que l asume como heredero.

ii. Aceptacin tcita: Es aquella en que el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que slo habra podido ejecutar en su
calidad de tal. Por ejemplo, si vende algunos bienes pertenecientes al acervo
hereditario.

Observacin

Puede ocurrir que un heredero deba ejecutar un acto que constituya aceptacin tcita, pero su
voluntad real no es la de aceptar. En ese caso el heredero debe formular la correspondiente
protesta o reserva. Por ejemplo, si quiere vender un efecto hereditario, debe hacerse autorizar por
el juez para que ese acto no se mire como aceptacin tcita.

2.- Aceptacin de un legado: El Art. 1241 slo se refiere a la aceptacin de una herencia.
Tratndose de los legados, no hay normas especiales, por lo tanto, se aplican las reglas generales
en cuanto a la forma de manifestar la voluntad. En consecuencia, la aceptacin puede ser:

i. Expresa: Si se formula en trminos formales, explcitos y directos.

ii. Tcita: Si el legatario ejecuta un conjunto de actos de los cuales se deduce

inequvocamente su voluntad de aceptar el legado.

Capacidad para Aceptar o Repudiar

Dado que la aceptacin y la repudiacin son actos jurdicos, en principio aplicamos las reglas
generales en materia de capacidad de los actos jurdicos. Sin embargo, a partir del Art. 1225, se
entiende:

1.- Que las personas plenamente capaces son libres para aceptar o repudiar.

2.- Que las personas absolutamente incapaces slo pueden aceptar o repudiar a travs de su
representante legal.

3.- Que las personas relativamente incapaces slo pueden hacerlo:

i. A travs de su representante legal.

ii. Autorizados por su representante legal.

Medidas de proteccin a favor de los incapaces

1.- La aceptacin de una herencia debe hacerse con beneficio de inventario.

2.- Para repudiar una herencia o legado, el representante legal requiere de autorizacin judicial,
dada con conocimiento de causa.

Ver Art. 1236.

14
Caractersticas de la Aceptacin y la Repudiacin

I.- Son actos jurdicos puros y simples.

II.- Son indivisibles. Segn el Art. 1228 inc. 1, no se puede aceptar una parte o cuota de la
asignacin y repudiar el resto.

Excepciones

1.- Se presenta a propsito del derecho de transmisin. En este caso tenemos un primer causante
que fallece dejando una herencia o legado. Su heredero o legatario, que toma el nombre de
transmitente o transmisor, tambin fallece, sin haber manifestado su voluntad en orden a si acepta
o repudia la herencia o legado que haba dejado el primer causante. Al fallecer el transmitente, sus
herederos, que toman el nombre de transmitidos, aceptan la herencia del transmitente, y dentro
del acervo hereditario se encuentra la opcin. En relacin a ella, cada transmitido puede aceptarla
o repudiarla libremente, y es por esta razn que se configura una excepcin al carcter indivisible
de la aceptacin y la repudiacin.
Con todo, esta excepcin podra ser discutible como tal, porque en relacin a cada
heredero, la aceptacin y la repudiacin siguen siendo indivisibles, es decir, cada transmitido
acepta o repudia la cuota que le corresponde en la asignacin del primer causante.

02/10/12

2.- Segn el Art. 1229, se puede aceptar una asignacin y repudiar otra, a menos que una de esas
asignaciones se encuentre gravada y la otra no, pues en tal caso no se puede repudiar la asignacin
gravada y aceptar la otra, a menos que se defieran separadamente por haber operado un derecho
de acrecimiento, transmisin, sustitucin, o si se ha concedido al asignatario la facultad de aceptar
o repudiar separadamente.

El acrecimiento tiene lugar cuando varias personas son llamadas a suceder, pero sin expresin de
cuota. Qu ocurre; si falta alguno de ellos, la cuota que queda va a incrementar las cuotas de los
dems, entonces los asignatarios recibirn una doble cuota: una por parte del causante, y otra por
parte del asignatario que repudia.

Sustitucin: El llamado que se hace a otra persona para el evento de faltar un asignatario directo o
bien, si se cumple una condicin. Se trata de tener un asignatario sustituto. Sustitucin vulgar: Que
falte el asignatario; sustitucin fideicomisaria: la que se produce en el evento de una condicin.

III.- Son irrevocables. No pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral del asignatario que ha
aceptado o repudiado.
Esto no quiere decir que no puedan quedar sin efecto, porque son actos jurdicos y por lo
tanto son aplicables las causales de ineficacia de los actos jurdicos. Con todo, hay reglas especiales
para lo cual hay que distinguir entre aceptacin y repudiacin:

i. Tratndose de la aceptacin. El Art. 1234 seala que puede rescindirse en caso de

fuerza, dolo o lesin grave, entendindose por lesin grave aquella que disminuye la
asignacin en ms de la mitad, en virtud de disposiciones testamentarias de que no se
tena conocimiento al tiempo de aceptarla.

ii. Tratndose de la repudiacin. Puede rescindirse en caso de fuerza o dolo, y puede

quedar sin efecto como consecuencia del ejercicio de la accin oblicua. Este es el caso
en que el asignatario, por malicia o negligencia, repudia la asignacin con el propsito
de perjudicar a sus acreedores por la va de no incorporar bienes a su patrimonio. En
tal caso los acreedores se pueden hacer autorizar por el juez para subrogarse en la
posicin del asignatario, y desde esa posicin aceptar la respectiva asignacin. Una vez
satisfechos los acreedores, la repudiacin subsiste en el exceso. Art. 1238 CC.

15
Problemas

A) Qu ocurre si ha habido error en la aceptacin o repudiacin?

Los Arts. 1234, 1237 y 1238 no mencionan al error. Y frente a este silencio del legislador
encontramos diversas opiniones:

a) El profesor Somarriva seala que estas reglas son especiales frente a las reglas del error en
los actos jurdicos. En consecuencia, si el legislador no ha contemplado el error, es porque
ste no vicia la voluntad en la aceptacin y la repudiacin.

b) El profesor Pablo Rodrguez seala que el error tiene cabida en la aceptacin bajo esa
forma de lesin grave, porque el propio Art. 1234, al referirse a la lesin grave, seala
en virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena conocimiento al momento
de aceptarla, y esto no es otra cosa que el error.

c) Los profesores Domnguez sealan que en rigor si hay error, en definitiva no hay
aceptacin, porque un error en la aceptacin implicara que existe error en cuanto al
objeto de la asignaciones:

i. Error en la cuanta, si es que constituye lesin grave en los trminos del Art. 1234.
ii. Error en cuanto al contenido de la asignacin, por ejemplo: porque se crea que el
asignatario era heredero y en realidad era legatario. En ese caso no puede haber
aceptacin, por cuanto en relacin al objeto asignado, y al que se crea haberse
asignado, no hay en rigor delacin.

d) Otros sealan que es posible aplicar las reglas generales en materia de error de los actos
jurdicos, y esta solucin no es extraordinaria, sino que se presenta tambin en otros actos
jurdicos sujetos a reglas especiales. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, a propsito de la
renuncia a los gananciales. El Art. 1782 inc. 2 seala que slo puede rescindirse en caso
de error o de dolo, pero no menciona a la fuerza. No obstante ello, autores como Ren
Ramos Pazos, Eduardo Court y Carlos Lpez sealan que son perfectamente aplicables las
reglas generales en materia de fuerza de los Arts. 1456 y 1457, y ese mismo criterio es el
que puede aplicarse en caso de error en la aceptacin y repudiacin.

B) 2do Problema: Qu ocurre si un asignatario sustrae un efecto hereditario?

Hay que distinguir si se trata de un heredero o legatario.

Si es un heredero:

i. Pierde su derecho a repudiar.

ii. No tendr parte alguna en los efectos sustrados.
iii. Sern procedentes las sanciones penales que correspondan si se hubiere configurado
algn delito penal.

Si es un legatario:

i. Pierde todo derecho sobre la especie sustrada.

ii. Si no tena derechos sobre la especie sustrada, deber restituir el doble.
iii. Sern procedentes las sanciones penales que correspondan si se hubiere configurado
algn delito penal.

16
 Teora de los Acervos

Concepto
El profesor Elorriaga dice que es la masa hereditaria que deja el causante a su fallecimiento.

Clases de acervos

En la sucesin por causa de muerte podemos encontrar 5 acervos:

1.- Acervo bruto, Acervo comn o Cuerpo comn de bienes.

2.- Acervo ilquido.
3.- Acervo lquido.
4.- Primer acervo imaginario.
5.- Segundo acervo imaginario.

1.- Acervo Bruto

Es el conjunto de bienes que se encuentran en poder del causante al momento de su fallecimiento.

Por lo tanto comprende tanto los bienes que pertenecen al causante como los crditos que tena el
causante en contra de terceros, as como tambin los bienes que pertenecen a terceros y que se
encontraban en poder del causante.

Por ejemplo, si era arrendatario del inmueble donde viva, ese inmueble forma parte del acervo
bruto. Si estaba casado bajo rgimen de sociedad conyugal, con la muerte del causante termina la
sociedad conyugal y se forma una comunidad. Esos bienes comunes tambin integran el acervo
comn.

En este acervo comn no es posible llevar a efecto las disposiciones del testamento o de la ley,
porque dentro de este acervo se comprende bienes pertenecientes a terceros. En consecuencia, la
primera operacin que hay que hacer es la separacin de patrimonios, en cuya virtud se excluyen
los bienes pertenecientes a terceros.

2.- Acervo ilquido

Es el acervo bruto despus de realizada la separacin de patrimonios. Por lo tanto, corresponde a

los bienes que efectivamente pertenecan al causante, pero antes de practicar las bajas generales
de la herencia. En este acervo ilquido, an no es posible llevar a efecto las disposiciones del
testamento o de la ley.

3.- Acervo lquido

Es el acervo ilquido despus de practicadas las bajas generales de la herencia, y en este

patrimonio s es posible llevar a efecto las disposiciones del testamento o de la ley.

Las bajas generales de la herencia

Son deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las disposiciones del testamento o de
la ley.
Se llaman bajas porque son deducciones que hay que hacer al acervo ilquido, lo que
implica restar o rebajar esos bienes. Se llaman generales porque afectan toda la masa hereditaria,
y consecuentemente afectan a todos los asignatarios. Cabe tener presente que las bajas generales
se deducen en el orden que seala el Art. 959.

Cul es este orden?

17
1.- Costas de publicacin del testamento y dems anexas a la apertura de la sucesin. Aqu se
comprenden los costos de la sucesin y de la particin de bienes. En consecuencia podemos
encontrar:

i. Gastos de la posesin efectiva, como la publicacin del extracto, la protocolizacin del inventario
simple, las inscripciones en el conservador de bienes races, etc.

ii. Gastos de apertura del testamento solemne cerrado.

iii. Gastos de la diligencia para darle autenticidad al testamento abierto, otorgado ante 5 testigos.

iv. Gastos de la medida de guarda y aposicin de sellos.

v. Gastos de la faccin de inventario solemne.

vi. Honorarios del albacea.

vii. Honorarios del partidor y dems gastos de la particin.

2.- Deudas hereditarias. Son aquellas que el causante contrajo en vida, y que ahora deben
satisfacer los herederos. Esto es consecuencia de la garanta patrimonial universal y del hecho de
ser los herederos los continuadores jurdicos y patrimoniales del causante.

Medidas que establece el legislador para resguardar a los acreedores

1.- El albacea tiene la obligacin de dar aviso acerca del fallecimiento del causante mediante 3
publicaciones hechas en un diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de
regin, si en aquella no lo hubiere.

2.- Todo albacea debe requerir al partidor para que conforme la hijuela pagadora de deudas.

3.- Todo partidor, haya sido o no requerido por el albacea, debe formar la hijuela pagadora de
deudas.

Quin paga las deudas hereditarias?

Hay que distinguir:

i. Si hay albacea con tenencia de bienes, las paga el albacea.

ii. Si hay albacea sin tenencia de bienes, las paga el albacea, para lo cual debe requerir a
los herederos para que se le entreguen bienes con el objeto de proceder al pago.

iii. Si no hay albacea, deben pagar los herederos.

Cmo responden los herederos?

Hay que distinguir:

i. Si han aceptado con beneficio de inventario, su responsabilidad es limitada. Slo

responden hasta el valor de los bienes que hubieren recibido a ttulo de herencia.
ii.
iii. Si no han aceptado con beneficio de inventario, su responsabilidad es ilimitada, de
manera que responden con sus propios bienes en el evento que los bienes
hereditarios sean insuficientes para responder por estas deudas.

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3.- Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria. En la actualidad esta baja carece de
aplicacin prctica, por cuanto no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria, sino que
el impuesto que existe en la actualidad slo grava la asignacin.

4.- Asignaciones alimenticias forzosas. Desde el punto de vista de su origen, los alimentos se
pueden clasificar en:

i. Alimentos legales o forzosos. Que son los que se pagan en virtud de una disposicin
legal.
ii. Alimentos voluntarios. Que son los que se pagan en virtud de una convencin, pero
sin que exista una disposicin legal que obligue al pago de los alimentos.

Slo los alimentos legales constituyen una baja general de la herencia.

Observaciones

1.- El profesor Elorriaga seala que es discutible que los alimentos forzosos sean una baja general
de la herencia, y ello porque segn el Art. 1167 son una asignacin forzosa, y las asignaciones
forzosas se pagan despus de haberse practicado las bajas generales de la herencia. Es decir, se
hacen efectivas sobre el acervo lquido.
En su concepto, lo que quiere decir el legislador es que los alimentos forzosos tienen
preferencia para su pago.

2.- Si el causante estaba obligado al pago de alimentos forzosos, los alimentarios se ven
beneficiados, ya que esos alimentos se pagarn antes de cumplir con las disposiciones del
testamento o de la ley.

3.- Se entiende que el hecho de considerar a los alimentos forzosos como una baja general de la
herencia, es un mecanismo de proteccin para esta asignacin forzosa, porque el testador no la
puede vulnerar.

4.- Los alimentos voluntarios se pagan con cargo a la cuarta de libre disposicin.

5.- Si los alimentos forzosos resultan ser excesivos, el exceso se paga con cargo a la cuarta de libre
disposicin. La razn de ello es que para regular los alimentos forzosos, el juez debe considerar las
facultades econmicas del alimentante. En consecuencia, si atendiendo a las fuerzas econmicas
del patrimonio del causante, los alimentos resultan ser excesivos, el exceso se mira como
alimentos voluntarios, y por esa razn se pagan con cargo a la cuarta de libre disposicin.

Existe alguna otra baja general?

El profesor Hernn Troncoso agrega los gastos de entierro y de ltima enfermedad del causante,
los cuales no estn en el Cdigo Civil, sino que en la ley de impuestos a las herencias, asignaciones
y donaciones. Frente a esto, el profesor Elorriaga seala que en rigor los gastos de la ltima
enfermedad del causante no son una baja general autnoma, ya que se encuentran comprendidas
dentro de las deudas hereditarias. En cambio, los gastos funerales s constituyen una baja general
autnoma, porque se originan despus del fallecimiento del causante, y por lo tanto no pueden ser
consideradas deudas hereditarias.

4.- Acervos imaginarios

Aspectos previos

Sabemos que sobre el acervo lquido es posible llevar a efecto las disposiciones del testamento o
de la ley, sin embargo, eventualmente, puede ser necesario formar los acervos imaginarios. stos
se justifican debido a que en nuestro sistema existe una libertad restringida para testar, ya que el
testador debe respetar ciertos asignatarios que son los asignatarios forzosos. Dentro de las

19
asignaciones forzosas encontramos a las legtimas, y stas pueden verse vulneradas por diversas
formas. Dentro de ellas, podemos encontrar:

i. Que el causante en vida haya hecho donaciones a uno de los legitimarios, en perjuicio
de los dems legitimarios. De esta manera se vulnera la igualdad que debe existir entre
2 legitimarios.

ii. El causante en vida pudo haber hecho donaciones irrevocables a extraos. Si esas
donaciones son excesivas, se est perjudicando a todos los legitimarios, ya que en
definitiva se est desconociendo la asignacin forzosa.

Primer Acervo Imaginario

Es el que se forma al agregar al acervo lquido el valor de las donaciones revocables e irrevocables
que el causante hubiere hecho en vida, en razn de legtimas o de mejoras, a un legitimario.

En este caso tales donaciones estn perjudicando a los dems legitimarios.

Por ejemplo:

Acervo lquido = $50.000.000.- Causante dej 5 hijos. A cada uno corresponden $10.000.000.-,
pero en vida el causante haba hecho donaciones a un legitimario por $5.000.000.-.

Se suman para formar el primer acervo imaginario.

Al acervo lquido se suma el valor de las donaciones. En consecuencia, tenemos un primero acervo
imaginario de $55.000.000.-

Luego, a cada hijo le corresponden $11.000.000.- Sin embargo, slo hay bienes por un valor de
$50.000.000.- Para estos efectos se entiende que el valor de la donacin hecha por el causante
equivale a un pago anticipado que se hizo de la legtima. En consecuencia, ese legitimario que
recibi la donacin slo recibir la diferencia.

A los 4 legitimarios se le enteran $44.000.000.-, restan $6.000.000.-, que se enteran al legitimario

que se le hizo la donacin, porque ya se le haban enterado $5.000.000.- a ttulo de donacin, y as
se restablece la igualdad entre los legitimarios.

Segundo Acervo Imaginario

Es aquel que se forma agregando al acervo lquido o al primer acervo imaginario, si este se hubiere
formado, el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.

En este caso el causante en vida hizo donaciones irrevocables a un tercero. En principio esto no
presenta ningn problema, pero si esas donaciones son excesivas, el exceso se acumula
imaginariamente al acervo lquido o al primer acervo imaginario, en su caso.

Para saber si es necesario formar segundo acervo imaginario, lo primero que hay que hacer es
determinar si las donaciones hechas a extraos son o no excesivas. La donacin es excesiva si el
valor de la donacin es mayor a la suma formada por el acervo lquido o primer acervo imaginario
en su caso ms la donacin dividido por 4.

Donacin > Acervo lquido o 1 acervo imaginario + Donacin

4

Es decir, la suma del acervo lquido o del 1er acervo imaginario ms la donacin, dividida por 4,
debe ser inferior al valor de la donacin.

20
Ejemplos:

1.- Acervo lquido = $100.000.000.-

Valor de las donaciones = $20.000.000.-

En este caso las donaciones no son excesivas, porque si al acervo lquido sumo el valor de las
donaciones, y divido eso por 4, da $30.000.000.-, y como el valor de las donaciones es
$20.000.000.-, es inferior a $30.000.000.- Por lo tanto, no es necesario formar segundo acervo
imaginario.

2.- Acervo lquido = $100.000.000.-

Donaciones = $60.000.000.-

En este caso las donaciones son excesivas, porque si al acervo lquido (100 millones) sumo el valor
de las donaciones (60 millones), y divido todo por 4, da 40 millones de pesos, y 60 millones (valor
de la donacin) es ms que 40 millones. Por tanto, debo formar segundo acervo imaginario.

Para esto, al acervo lquido sumo el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos, y me da

como segundo acervo imaginario$120.000.000.-

El Art. 1186 se refiere a que las cuartas mencionadas en el Art. 1184 se calculan sobre la base de
este segundo acervo imaginario, y esas cuartas se refieren al caso en que el causante ha dejado
legitimarios, pues la herencia se divide en 4 partes:

i. Dos para formar la mitad legitimaria,

ii. Una cuarta de mejoras, y
iii. Una cuarta de libre disposicin.

En el ejemplo, la mitad legitimaria seran 60 millones de pesos, la cuarta de mejoras 30 millones, y

la cuarta de libre disposicin 30 millones de pesos. Pero tengo bienes por 100 millones de pesos.
Esos 20 millones que faltan se imputan a la cuarta de libre disposicin, y se entiende que el
causante los pag anticipadamente en vida.

Por decirlo de algn modo, la cuarta de mejoras se divide en dos partes: una que corresponde a los
10 millones que quedan, y los 20 millones que seran el exceso de lo donado a extraos.

Observacin

Puede ocurrir que las donaciones irrevocables hechas por el causante a terceros extraos sean tan
excesivas, que el exceso perjudique no solamente a la cuarta de libre disposicin, sino que tambin
a la cuarta de mejoras y/o a las legtimas.
En estos casos se estn vulnerando las asignaciones forzosas, y los legitimarios cuentan con
la accin de inoficiosa donacin, con el objeto de dejar sin efecto esas donaciones irrevocables
hechas a extraos en lo que sea estrictamente necesario para completar las asignaciones forzosas.
Art. 1187 CC.

Los Asignatarios

Aspectos previos

Las asignaciones por causa de muerte son aquellas que hace la ley o el testamento, de una
persona, para suceder en sus bienes. Estas asignaciones pueden ser a ttulo universal o singular.

21
Concepto de Asignatario
Los profesores Domnguez sealan que es la persona a quien se deja una asignacin, ya sea que el
llamamiento lo haga la ley, o provenga del testamento.

Requisitos

Todo asignatario, sea heredero o legatario, debe cumplir con tres requisitos:

1.- Capacidad para suceder;

2.- Dignidad para suceder; y
3.- Certidumbre y determinacin, cuando se trata de una sucesin testada.

1.- Capacidad para Suceder

Concepto
Es la aptitud legal para ser heredero o legatario.
Los profesores Domnguez seala que no hay que confundir esta capacidad para suceder
con la capacidad para aceptar o repudiar la asignacin, ya que sta ltima se rige por reglas
especiales.

En consecuencia, se trata de una manifestacin de la capacidad de goce, y no se trata de capacidad

de ejercicio.

Regla General
Segn el Art. 961, est dada por la capacidad para suceder.

Observaciones

Los profesores Domnguez formulan las siguientes consideraciones generales:

i. El Fisco es siempre capaz de suceder, por lo tanto, las explicaciones sobre la capacidad
e incapacidad slo se aplican a los dems asignatarios.

ii. Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesin intestada como a la sucesin
testada, sin perjuicio de lo cual, para esta ltima, existen reglas especiales.

iii. La capacidad para suceder se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la
sucesin. Los profesores Domnguez extraen esta solucin a partir del Art. 18 LERL. Si
bien esta disposicin slo se refiere a la sucesin testada, la misma solucin cabe
aplicar a la sucesin intestada, ya que los fundamentos son los mismos. Adems, si el
legislador lo trat a propsito de la sucesin testada, es porque slo en esta ltima
pueden presentarse ciertas situaciones que pueden generar problemas.

Las Incapacidades

Concepto
Es la falta de aptitud legal para ser heredero o legatario.

Caractersticas

1. Son excepcionales, ya que la regla general est dada por la capacidad para suceder.

2. Como consecuencia de lo anterior, requieren de un texto legal expreso que debe

interpretarse de manera estricta, sin que tenga cabida la analoga.

22
 3. Dado su carcter excepcional, las incapacidades deben ser probadas. Quien alegue que un
asignatario es incapaz, deber acreditarlo.

4. Constituyen casos de incapacidades adquisitivas. El incapaz para suceder slo est

impedido de adquirir ciertos derechos por el modo de adquirir sucesin por causa de
muerte, pero nada obsta a que pueda adquirir los mismos derechos a travs de otro modo
de adquirir.

5. Operan de pleno derecho. No requieren de sentencia judicial, y si el tema llega a discutirse

en tribunales, el juez se limita a constatar si es que existe o no la causal de incapacidad,
pero no la declara.

6. No pueden renunciarse, porque est comprometido el inters pblico. En consecuencia, el

causante no puede estar dejando bienes por testamento a una persona incapaz de
suceder.

7. Las causales de incapacidad pueden clasificarse atendiendo a dos criterios.

a) Atendiendo a su extensin:

i. Incapacidades absolutas: Son aquellas que de afectar a una persona, impiden que
pueda suceder por causa de muerte a todo causante. Aqu encontramos:

1.- Falta de existencia natural

2.- Falta de personalidad jurdica

ii. Incapacidades relativas: Son aquellas que de afectar a una persona, impiden que
pueda suceder por causa de muerte a ciertos y determinados causantes, pero
nada obsta a que puedan suceder a cualquier otro causante. Aqu encontramos.

1.- Condenacin por crimen de daado ayuntamiento.

2.- Incapacidad del eclesistico confesor,
3.- Incapacidad del notario.

b) Atendiendo al tipo de sucesin en que opera:

i. Incapacidades que slo operan en la sucesin testada:

1.- Falta de personalidad jurdica

2.- Incapacidad del eclesistico confesor
3.- Incapacidad del Notario.

ii. Incapacidades que operan tanto en la sucesin testada como intestada:

1.- Falta de existencia natural

2.- Condenacin por crimen de daado ayuntamiento.

8.- Para el incapaz no hay delacin.

9.- Si el incapaz fallece, nada transmite a sus herederos, porque l nada haba adquirido.

10.- Las incapacidades se pueden hacer valer contra terceros. Si el incapaz enajena algn bien
hereditario, el tercero nada adquiere, ya que el incapaz nada haba adquirido. En consecuencia, los
herederos podrn ejercer la accin de peticin de herencia o la accin reivindicatoria, segn
corresponda.

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Causales de Incapacidad para suceder

1.- Falta de existencia natural.

El Art. 962 exige existir al momento de la apertura de la sucesin para ser capaz de suceder. Los
autores entienden que basta con la existencia natural, por aplicacin del Art. 77 CC.

El Art. 77 parte de la base que a la criatura que se encuentra en el vientre materno se le defieren
ciertos derechos, y esos derechos permanecern en suspenso hasta que se produzca el
nacimiento. En ese momento, puede ocurrir:

a) Que el nacimiento constituya un principio de existencia legal, para lo cual deben concurrir
3 requisitos:

i. Que la criatura sea separada de su madre

iii. Que la separacin sea completa.
iv. Que la criatura sobreviva a la separacin un momento siquiera.

Reunidos estos tres requisitos la criatura entrar en el goce de esos derechos como si hubiese
existido al momento en que se le defirieron.

b) Si el nacimiento no constituye un principio de existencia legal. Esos derechos que estaban

en suspenso pasarn a otras personas como si la criatura no hubiese jams existido.

23/10/2012

Excepciones

1.- Si la asignacin es condicional. Aunque el legislador no lo dice expresamente debe tratarse de

una sucesin testada, porque la ley slo establece asignaciones puras y simples, y adems debe
tratarse de una condicin suspensiva. En este caso, adems es necesario existir al momento de
cumplirse la condicin.

2.- Asignacin hecha a persona que no existe, pero se espera que exista. Tambin se trata de una
sucesin testada, y es fundamental que en la asignacin quede manifestada la voluntad del
testador en el sentido que l sabe que la persona no existe, pero que se espera que exista, porque
si el testador cree que la persona existe, y no existe, se configura una incapacidad para suceder. En
este caso la asignacin es vlida si la persona del asignatario existe a lo menos naturalmente
dentro del plazo de 10 aos contados desde la apertura de la sucesin.

3.- Asignacin que se deja como premio o recompensa a quien preste un servicio importante.

Problemas

1er problema. Para quin debe ser importante el servicio?

El profesor Pablo Rodrguez seala que el servicio puede ser importante para el testador, para un
tercero o para un grupo de personas, y argumenta sealando que el legislador no ha distinguido.
Por lo tanto no cabe al intrprete distinguir, y seala como ejemplos el caso del mdico que sana a
un pariente o del abogado que gana un juicio importante para la familia del testador.
Esta opinin puede resultar discutible. Por una parte, si se entiende que el servicio ha de
ser importante para el testador, y ste ya va a estar muerto, no se justificara esta excepcin a la
regla general. Lo mismo ocurre si el servicio slo es importante para un grupo reducido de
personas.

2do problema. Qu es lo que debe ocurrir dentro de los 10 aos contados desde la muerte del
testador?

Opiniones:

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 a) Algunos autores estiman que lo que debe ocurrir es que la persona exista dentro de los 10
aos posteriores a la muerte del testador, aunque el servicio lo preste despus de
transcurridos esos 10 aos. Argumentan basndose en el tenor literal de la parte final del
inciso 4 del Art. 962, al sealar aunque el que lo presta no hay existido al momento de la
muerte del testador, lo que da a entender que lo que debe ocurrir es que la persona
exista dentro de ese plazo de 10 aos.

Esta opinin ha sido criticada ya que atentara contra el principio de la seguridad jurdica,
toda vez que es posible que el servicio se preste 60 70 aos despus de la muerte del
testador, y en tales circunstancias, exigir la asignacin resulta dificultoso.

b) Hay autores que sealan que dentro de los 10 aos la persona debe existir y debe prestar
el servicio importante. Argumentan sealando que esto se desprende del tenor literal del
inciso final del Art. 962. Los profesores Somarriva y Elorriaga plantean que la disposicin
parte de la base que la persona no existe al momento de la apertura de la sucesin, pero
como adems se est regulando situaciones especiales en relacin a asignaciones
condicionales, y en stas lo importante es que se cumpla la condicin dentro del plazo de
10 aos, debe prestarse el servicio, porque ese es el hecho constitutivo de la condicin.

Esta opinin es criticada, ya que es poco probable que la persona en el lapso de 10 aos
exista y preste el servicio importante.

c) Hay autores que sealan que debe prestarse el servicio importante dentro de los 10 aos
siguientes a la muerte del testador. Los profesores Ramos Pazos, Meza Barros y Rodrguez
plantean que esta disposicin est regulando un caso especial de asignacin condicional,
en que el hecho constitutivo de la condicin es que se preste el servicio importante, y esa
condicin debe cumplirse dentro de los 10 aos subsiguientes a la muerte del testador.

Si ello no ocurre, la condicin caduca y se reputa fallida, de manera que se consolida el

derecho de los asignatarios que revestan la calidad de propietarios fiduciarios.

Cmo se explica la parte final del inciso 4 del Art. 962?

Esto tiene una explicacin histrica: Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, el plazo que contemplaba
el Art. 962 era de 30 aos, y por lo tanto resultaba razonable exigir que dentro de esos 30 aos
existiera la persona y adems prestara el servicio importante.

Excepcin Aparente

Se presenta a propsito del derecho de transmisin. Segn el Art. 962 inc. 1 habra una excepcin
por cuanto el transmitido sera capaz de suceder al primer causante aunque no haya existido al
momento del fallecimiento de ste. Sin embargo, se trata de una excepcin aparente, porque el
transmitido no est sucediendo al primer causante, y en consecuencia es indiferente si exista o no
al momento de su fallecimiento. El transmitido sucede al transmitente, y por lo tanto debe existir a
lo menos naturalmente al fallecimiento de ste.

2da causal de incapacidad: Falta de personalidad jurdica.

El Art. 963 inc. 1 seala que son incapaces de adquirir herencias o legados las cofradas, gremios o
establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas.

Observaciones

A.- Las cofradas son agrupaciones de personas para ejercitarse en obras de piedad.
B.- Los gremios son agrupaciones de personas que tienen un mismo oficio.
C.- Con la expresin establecimientos el Cdigo se refiere a cualquiera otra agrupacin de personas
que carezcan de personalidad jurdica.

25
D.- La idea es que si una agrupacin de personas quiere ser capaz de suceder por causa de muerte,
deben constituirse como persona jurdica. Si no lo hacen, no son personas y por lo tanto son
incapaces de suceder. Se trata en consecuencia de una manera de incentivar que estas
agrupaciones se constituyan como personas jurdicas.

Excepcin

Se presenta cuando se deja una asignacin con la finalidad de constituir una persona jurdica. El
profesor Somarriva seala que el ejemplo ms tpico en Chile lo constituye la Fundacin Santa
Mara, creada mediante una asignacin que dej don Federico Santa Mara, con la finalidad que se
creara esa fundacin. Al momento de su fallecimiento, la fundacin no exista, pero como con
posterioridad adquiri personalidad jurdica, la asignacin es vlida.

Problema

Las personas jurdicas extranjeras son capaces de suceder por causa de muerte?

Los autores sealan que hay que distinguir:

a) Tratndose de personas jurdicas de Derecho Pblico. stas son capaces de suceder, ya que
su existencia opera de pleno derecho, de manera que no hace falta un reconocimiento por
parte del Estado chileno.

b) Tratndose de personas jurdicas de Derecho Privado. Encontramos 2 opiniones:

i. Alessandri seala que son incapaces de suceder en Chile. Argumenta sealando

que el Art. 545 da una definicin de persona jurdica, y a esa definicin hay que
estar. A mayor abundamiento, el Art. 546 seala que no son personas jurdicas las
fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley o
que no se hayan constituido conforme a las reglas de este libro. Por lo tanto, la
persona jurdica extranjera debe obtener personalidad jurdica en Chile para que
pueda suceder por causa de muerte.

ii. Claro Solar seala que las personas jurdicas de Derecho Privado son capaces de
suceder por causa de muerte. Argumenta sealando que el Art. 963 slo exige que
se tenga personalidad jurdica, pero no distingue entre personas jurdicas chilenas
ni extranjeras. Por lo tanto no cabe al intrprete distinguir. Por otro lado puede
resultar razonable exigir a una persona jurdica extranjera que desea actuar en
Chile como persona jurdica, que se constituya de conformidad a la ley chilena,
pero si slo se trata de adquirir una herencia o legado, es excesivo que se le exija
que se constituya como tal de acuerdo a la ley chilena.

3ra causal de incapacidad: Condenacin por crimen de daado ayuntamiento.

A quines afecta?

1.- A quienes hayan sido condenados por el crimen de daado ayuntamiento.

2.- A quienes han sido acusados por la comisin de ese crimen si despus se siguiere sentencia
condenatoria.

Cul es el crimen de daado ayuntamiento?

A.- El Cdigo Penal no lo contempla.

B.- Los autores sealan que esta referencia deba entenderse en relacin al antiguo Art. 36 del
Cdigo Civil, que contemplaba a los hijos de daado ayuntamiento como una categora de hijos
ilegtimos.
C.- De acuerdo a esa disposicin, los hijos de daado ayuntamiento eran los hijos adulterinos,
incestuosos y sacrlegos, entendindose por este ltimo aquel en que a lo menos uno de los

26
padres era clrigo de rdenes mayores o era una persona que haba profesado votos solemnes de
castidad en orden religiosa reconocida por la Iglesia Catlica.

D.- El Cdigo Penal sancion al adulterio y al incesto, pero nunca sancion el sacrilegio.

E.- Esta categora de hijos ilegtimos fue derogada en 1935 con la ley 5.750.

F.- La ley 19.335 despenaliz el adulterio. Slo queda en el mbito civil.

G.- En consecuencia, el crimen de daado ayuntamiento debe entenderse referido al incesto, que
est sancionado en el art. 375 del Cdigo Penal.

H.- El Art. 964 seala que cesa esta incapacidad si entre estas personas se celebra un matrimonio
que produzca efectos civiles. Ello no es posible porque estas personas se encuentran afectadas por
un impedimento dirimente relativo.

4ta causal de incapacidad: Incapacidad del Eclesistico Confesor.

A quines afecta?

A.- Al eclesistico que haya confesado al difunto durante la ltima enfermedad o habitualmente en
los 2 ltimos aos anteriores al otorgamiento del testamento.

Observaciones

1.- Los autores sealan que debe tratarse de una verdadera confesin, porque si slo se trata de
una conversacin, por muy trascendente que sea, no se configura la causal de incapacidad.

2.- Es fundamental que el eclesistico haya confesado al causante durante la ltima enfermedad,
porque si lo confiesa estando sano, y luego se enferma y fallece, no hay incapacidad. Lo mismo
ocurre si lo confiesa estando enfermo, luego se recupera, y luego se enferma y fallece, porque no
lo confes durante la ltima enfermedad.

3.- Se ha entendido que la confesin es exclusiva de la Iglesia Catlica Apostlica y Romana. Esta
circunstancia ha sido criticada por el profesor Carlos Salinas, quien seala que es constitutiva de
una discriminacin arbitraria. En efecto, las dems religiones no contemplan a la confesin como
un sacramento, pero de todas maneras existe la posibilidad que un ministro de culto influya en la
voluntad del causante, con la finalidad que le asigne sus bienes o los asigne a la persona jurdica de
Derecho Pblico respectiva.

4.- El profesor Pablo Rodrguez seala que el fundamento de esta incapacidad se encuentra en que
el legislador teme que el eclesistico influya determinantemente en la voluntad del causante, el
que adems se halla enfermo y prximo a la muerte, lo que hace que sea susceptible de verse
influido por lo que pueda expresar el eclesistico confesor.

A quin ms afecta?

B.- A sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

C.- A la orden, convento o cofrada a la que pertenezca el eclesistico confesor, ya que por esta va
es posible asignar algo al eclesistico.

Observaciones

A.- Esta incapacidad no afecta a la Iglesia Parroquiana del testador.

B.- Esta incapacidad slo afecta a las asignaciones testamentarias, o sea, cuando estamos frente a
una sucesin testada. Pero si el eclesistico o alguno de sus parientes tiene derechos intestados, es

27
perfectamente capaz de suceder. La razn de ello se encuentra en que la asignacin la hace la ley, y
no el testador.

5ta causal de incapacidad: Incapacidad del Notario

A quines afecta?

A.- Al notario que haya autorizado el testamento a al funcionario pblico que haga las veces de tal.

B.- A su cnyuge.

C.- A sus descendientes.

D.- A sus hermanos.

E.- A sus cuados

F.- A sus empleados

G.- A los testigos ante quienes se hubiere autorizado el testamento, y al cnyuge, ascendientes,
descendientes o cuados de los testigos.

Art. 1061.

Antes de la ley 10.271, el inciso final deca lo mismo se aplicar a las disposiciones a favor de
cualquiera de los testigos, y esta redaccin generaba dificultades, ya que no quedaba claro si slo
se refera a los testigos o si tambin comprenda al cnyuge y los parientes. La Corte Suprema en
un comienzo dijo que slo se aplicaba a los testigos, pero luego cambi de opinin y seal que la
incapacidad tambin afectaba al cnyuge y a los parientes. La ley 10.271 dio la redaccin actual, y
no cabe ninguna duda que la incapacidad no slo comprende a los testigos, sino que tambin al
cnyuge y a los parientes.

Medidas que toma el Legislador para evitar que se eludan las Incapacidades

Art. 966 CC.

1.- Es nula la disposicin a favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso.
En este caso el testador simula la existencia de una obligacin nacida en virtud de un
contrato celebrado en vida por el testador y el incapaz, de manera que en el testamento se
reconoce la obligacin, y el testador ordena su pago.

2.- Es una la disposicin a favor de un incapaz aunque se disfrace por interposicin de persona.
En este caso el testador asigna una parte de sus bienes a un tercero, quien se ha
comprometido a traspasar esos bienes al incapaz.

Ubicacin de las Incapacidades

1.- Falta de existencia natural:

a) Es absoluta;
b) Opera tanto en la sucesin testada como en la intestada.

28
2.- Falta de personalidad jurdica:

a) Es absoluta;
b) Opera slo en la sucesin testada, ya que la ley no llama a suceder a personas jurdicas,
salvo el Fisco, el cual tiene personalidad jurdica. Por lo tanto, en una sucesin intestada
nunca puede presentarse esta incapacidad.

3.- Condenacin por crimen de daado ayuntamiento:

a) Es relativa;
b) Opera tanto en la sucesin testada como en la intestada.

4.- Incapacidad del Eclesistico Confesor:

a) Es relativa;
b) Opera slo en la sucesin testada.

5.- Incapacidad del Notario:

a) Es relativa;
b) Slo opera en la sucesin testada.

2do requisito que deben reunir los asignatarios: Dignidad para Suceder

Concepto
El profesor Pablo Rodrguez seala que es el mrito o lealtad que el asignatario ha debido observar
en vida del causante.

Regla General

Segn el Art. 961 viene dada por la dignidad para suceder.

Concepto de Indignidad
El profesor Elorriaga seala que es la falta de mrito de un sujeto para suceder a un causante,
debido a que no cumpli con los deberes que para con l tena, o porque falt el respecto que su
memoria le impona.

El profesor Meza Barros agrega que es una sancin que consiste en excluir de la sucesin al
asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra
el difunto, o un serio olvido de sus deberes para con ste.

Caractersticas

1.- Son excepcionales, ya que la regla general viene dada por la dignidad.

2.- Como consecuencia de lo anterior, necesitan de un texto legal expreso que debe interpretarse
de manera estricta, no teniendo cabida la analoga.

3.- No se presumen, sino que deben ser probadas por quien la alega.

4.- Necesitan de una sentencia judicial para producir efectos.

5.- Pueden ser alegadas por cualquier persona que tenga inters en excluir al asignatario de la
sucesin.

6.- Dado su carcter excepcional, sus causales son taxativas.

29
7.- Las indignidades no impiden adquirir por sucesin por causa de muerte, sino que su efecto es
que impiden que el asignatario indigno pueda conservar la asignacin.

8.- Como consecuencia de lo anterior, para el indigno hay delacin.

9.- Las indignidades son de orden privado. Slo aparece comprometido el inters de los
particulares, y como consecuencia de lo anterior pueden ser renunciadas por el causante.

Causales de Indignidad

1.- Causales del Art. 968.

1ro: Es indigno el que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha

intervenido en dicho crimen por obra o consejo, o lo dej perecer pudiendo salvarlo.

Aqu encontramos dos causales:

a) El que cometi el crimen de homicidio, ya sea que se trat de un autor material o de un

autor intelectual, y el asignatario debe haber sido condenado por sentencia firme.
b) El que lo dej perecer pudiendo salvarlo.

Segn los profesores Domnguez no es necesario que el asignatario haya sido condenado
penalmente por el delito de homicidio, sino que basta con que haya dejado perecer al causante, no
obstante haber estado en condiciones de salvarlo.

2do: Es indigno el que comete un atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona
de cuya sucesin se trata, o contra la vida, el honor o los bienes de su cnyuge, sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.

El fundamento se encuentra en que la persona que comete estos atentados no puede esperar
obtener un beneficio patrimonial del causante.

Observaciones

a. Como la ley exige atentado grave, se excluye la falta penal.

b. Los autores sealan que se excluiran los delitos culposos, porque se est sancionando la
intencionalidad del agente, y no la mera negligencia.

c. Quien alegue esta causal de indignidad, debe probar la gravedad del atentado ante el juez
civil en el respectivo juicio de indignidad. No obstante que el indigno debe haber sido
condenado penalmente.

3ro: Es indigno el consanguneo dentro del sexto grado inclusive que en estado de demencia o
destitucin de la persona de cuya sucesin se trata, no la socorri pudiendo.

Observaciones

a. El asignatario es indigno porque estando en condiciones de socorrer al causante no lo hizo,

y por lo tanto no puede aspirar a obtener un beneficio patrimonial de ste.

b. La causal de indignidad se extiende hasta el consanguneo en el sexto grado inclusive,

porque hasta ah se extienden los derechos hereditarios abintestato.

c. El indigno debe haber estado en condiciones de ayudar al causante, porque a lo imposible

nadie est obligado.

30
 d. La falta de auxilio se da frente al causante que se encuentra en estado de demencia o
destitucin, entendindose por destitucin la persona que est en estado de indigencia.

4to: Es indigno el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del causante, o le
impidi testar.

Aqu encontramos dos situaciones.

A.- El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del causante. Aqu podemos
encontrar dos situaciones:

i. Heredero abintestato que desea tener una porcin mayor en la herencia de lo que le
concede la ley, y por lo tanto recurre a la fuerza o al dolo para obtener una disposicin
testamentaria del causante.

ii. Persona sin derechos hereditarios que por fuerza o dolo obtiene alguna disposicin
testamentaria para llevar alguna porcin en la herencia.

En cuanto a los efectos de la fuerza o dolo hay que distinguir:

1.- En caso de dolo slo se vicia la disposicin testamentaria obtenida por medio de la
maquinacin fraudulenta.

2.- En caso de fuerza, segn el Art. 1007, el testamento es nulo en todas sus partes.
Mayoritariamente se ha entendido que se anula todo el testamento en su integridad, y no
solamente la asignacin testamentaria que se obtuvo por medio de la fuerza. Sin embargo, hay una
opinin minoritaria que interpreta el Art. 1007 sealando que se trata de una situacin de
excepcin en que la fuerza se sanciona con la nulidad absoluta.

B.- El que por fuerza o dolo impidi testar al causante.

Este es un heredero con derechos abintestato que utiliza la fuerza o el dolo para que el causante
no asigne sus bienes por testamento, y de esa manera no se vea mermada su asignacin intestada.

5ta: Es indigno el que dolosamente ha detenido o ha ocultado un testamento del difunto,

presumindose dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin.

Observaciones

a. El indigno debe haber procedido con dolo.

b. La actuacin dolosa persigue detener u ocultar un testamento del difunto.

c. Ocultar es esconder el testamento para evitar que se lleven a efecto las disposiciones
testamentarias.

d. Detener el testamento es realizar cualquier gestin tendiente a impedir que se lleven a

efecto las disposiciones testamentarias.

Con todo, cabe tener presente que si se trata de un testamento cerrado, y ser formula
oposicin a la gestin de apertura, y se pierde esa gestin, no se configura la causal de indignidad,
porque el asignatario slo habra ejercido un derecho.

e. En este caso se presenta un rgimen probatorio distinto para el dolo. Por regla general el
dolo debe ser probado, pero en este caso de presume a partir de la detencin u

31
 ocultacin. Sin embargo, quien alegue la indignidad debe probar la detencin u ocultacin
para que se presuma el dolo.

Causal del Art. 969

Es indigno el asignatario mayor de edad que no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido
en la persona del difunto tan pronto como le hubiere sido posible.

Observaciones

a. La persona del indigno debe haber estado en condiciones, tanto materiales como jurdicas,
de hacer la denuncia.

b. Hasta antes de la ley 18.802, esta causal de indignidad slo se aplicaba a los varones, ya
que para el legislador no era adecuado que las mujeres tuvieran que ir a los tribunales
donde haban delincuentes para hacer la denuncia. La ley 18.802, en razn de la igualdad,
extendi la causal de indignidad a las mujeres.

c. Se ha entendido que existe un plazo para denunciar, slo que es un plazo indeterminado.
Por tanto, corresponde al juez ponderar si se hizo o no la denuncia tan presto como le
hubiere sido posible.

d. No se configura la causal de indignidad si el asignatario es cnyuge, ascendiente o

descendiente o pariente por consanguinidad o por afinidad hasta el 3er grado inclusive de
la persona que cometi el homicidio.

e. Cesa la causal de indignidad si la justicia hubiere comenzado a proceder sobre el caso.

Causal del Art. 970

Es indigno de suceder al causante que es absolutamente incapaz sus ascendientes o descendientes

que no hayan pedido que se le nombrara tutor o curador, y permaneci en la omisin un ao
entero.

Calidad del Causante

Debe ser absolutamente incapaz.

Calidad del Indigno

Debe ser ascendiente o descendiente del causante de aquellos llamados a sucederle abintestato.

Tiempo en la omisin

Un ao entero desde que surge la incapacidad. Transcurrido ese ao, la obligacin de pedir que se
le nombre tutor o curador recae en los parientes llamados en el grado inmediato a la sucesin
intestada.

Observaciones

a. Siendo muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno beneficia a los dems.

b. Si el asignatario es incapaz de acuerdo a las reglas generales, no se configura esta causal de

indignidad.

c. Esta causal de indignidad cesa desde que la persona deja de ser absolutamente incapaz.

32
Causales del Art. 971

Aqu se contemplan dos situaciones:

1ra hiptesis: Es indigno el tutor o curador que habiendo sido nombrado por el testador, se excusa
sin una causa legtima.
Esta causal de indignidad slo se configura tratndose de la guarda testamentaria, porque
es en ese caso en que el nombramiento lo hace el testador. No as en los casos de guarda legal o
guarda dativa.

Por otro lado, para que se configure la causal de indignidad el tutor o curador debe excusarse de
ejercer el cargo sin causa legal, porque si invoca una causa admitida por el legislador, no se hace
indigno.

2da hiptesis: Es indigno el albacea que habiendo sido nombrado por el testador, se excusa de
ejercer el cargo sin probar inconveniente grave.
El fundamento de esta causal de indignidad se encuentra en que el albaceazgo es un cargo
de confianza.

Observaciones

a. Estas dos causales presentan la particularidad de configurar una indignidad parcial, porque
no se extiende a los asignatarios forzosos en la cuanta que lo son.

b. No se configura la causal de indignidad, si desechada la excusa por el juez entran a cumplir

el encargo.

c. Tratndose del albacea tambin se hace indigno de suceder en caso de haber actuado con
dolo.

Causal del Art. 972

1.- Es indigno de suceder el que a sabiendas de la incapacidad haya prometido al causante hacer
pasar sus bienes o una parte de ellos bajo cualquier forma a una persona incapaz.

Observaciones

a. La incapacidad a que se refiere este artculo es una incapacidad para suceder.

b. Esta causal de indignidad constituye una sancin para quien colabora al infringir una
incapacidad para suceder.

c. Para que se configure esta causal de indignidad el asignatario debe haber procedido a
sabiendas, es decir, debe tener conocimiento de la existencia de la causal de incapacidad
para suceder.

d. Basta la sola promesa para que se configure la indignidad, siendo indiferente si se ejecuta
o no.

e. Se presenta una excepcin, cuando el asignatario ha hecho la promesa en razn del temor
reverencial que tiene frente al causante, pues en tal caso no se hace indigno, a menos que
hubiere procedido a ejecutar la promesa.

Causal del Art. 1327

Partidor designado por testamento que no acepta el encargo.

33
Causal del Art. 1329

Partidor condenado por prevaricacin.

Causales del Art. 994

A.- Cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa.

B.- Padres cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin.

Causal del Art. 114

Persona mayor de 16 aos y menor de 18 que contrae matrimonio sin el asenso. En caso de no ser
desheredado, se configura una indignidad parcial.

Causal del Art. 127

Persona que tiene hijos de precedente matrimonio, sujetos a patria potestad, tutela o curadura,
que va a contraer nuevas nupcias, y omite hacer el inventario que exige la ley en tiempo oportuno.

Causales de Expiracin de la Indignidad

1.- Perdn del ofendido. La indignidad es un tema de orden privado entre el causante y el
asignatario, de manera que nada obsta a que el causante pueda perdonar al asignatario, pero ese
perdn necesariamente debe volcarse en un testamento.

Clases de perdn

Expreso: Es aquel en que el causante en trminos formales explcitos y directos manifiesta en su

testamento su voluntad de perdonar al indigno

Tcito: Es aquel en que el causante, sin hacer referencia a la indignidad en el testamento, asigna
ciertos bienes al asignatario indigno.

Observacin

Para que se configure el perdn del causante, tiene que otorgar testamento con posterioridad a los
hechos que configuran la causal de indignidad. Si los hechos son posteriores al testamento, no hay
perdn del ofendido. Por el contrario, si el testamento es posterior a los hechos, hay perdn del
ofendido aunque se alegue que el testador desconoca los hechos constitutivos de la indignidad al
momento de otorgar testamento, y ello es consecuencia del carcter revocable de las disposiciones
testamentarias.

2.- Prescripcin. El Art. 975 seala que la indignidad se purga en 5 aos de posesin de la herencia
o legado.

Opiniones

A.- Algunos autores sealan que es prescripcin adquisitiva basndose en el tenor literal del Art.
975, que habla de 5 aos de posesin de la herencia o legado, y la posesin es un requisito de la
prescripcin adquisitiva.

B.- Otros sealan que es prescripcin extintiva, porque la indignidad no impide adquirir por
sucesin por causa de muerte. Por lo tanto, si la persona ya adquiri por ese modo de adquirir, no
podra estar adquiriendo por otro modo como la prescripcin.

34
Cmo se hace valer la indignidad?

1.- Por va de accin. En este caso el asignatario indigno se encuentra en posesin de la asignacin,
y cualquier persona interesada en excluir al indigno de la sucesin se presenta ante los tribunales
iniciando el juicio de indignidad.

2.- Por va de excepcin. En este caso el indigno no se encuentra en posesin de la asignacin. La

reclama ejerciendo las acciones que correspondan en contra de los herederos, y stos se
defienden sealando que el demandante ha incurrido en una causal de indignidad.

Titulares de la Accin de Indignidad

El Art. 974 se refiere a cualquier interesado en la exclusin del asignatario indigno. Por ejemplo, un
coasignatario o los acreedores de un coasignatario.

Efectos de la Indignidad

Hay que distinguir:

1.- Efectos respecto al indigno

2.- Efecto respecto a los herederos del indigno
3.- Efecto respecto de terceros.

1.- Efectos respecto al Indigno

Sabemos que el efecto de la indignidad declarada judicialmente es que el indigno no puede

conservar la asignacin, pero s adquiri por sucesin causa de muerte. Para estos efectos no
interesa saber si el indigno se encontraba de buena fe o no. El Art. 974 seala que declarada
judicialmente, el indigno debe restituir la asignacin con sus accesiones y frutos. Frente a esto los
autores sealan que de cierta forma el legislador ha calificado la mala fe del indigno, porque si
estuviese de buena fe, tendra derecho a conservar los frutos, y si debe restituirlos, es porque el
legislador lo considera de mala fe.

2.- Efectos respecto de los herederos del indigno

Si el indigno fallece antes de ser declarado como tal, transmite la asignacin a sus herederos con el
mismo vicio de indignidad, por todo el tiempo que falte para completar los 5 aos. Esta regla se
justifica porque el indigno adquiri por sucesin por causa de muerte. Ver Art. 977.

3.- Efectos respecto de terceros

Dado que el indigno adquiere por sucesin por causa de muerte, perfectamente puede enajenar
esa asignacin a un tercero, y esa enajenacin es perfectamente vlida. El problema se presenta
cuando con posterioridad a la enajenacin el indigno es declarado como tal por sentencia judicial.
En ese caso cabe preguntarse si la sentencia que declara la indignidad afecta o no a los terceros
adquirentes.
A partir del Art. 976 hay que distinguir:

a. Si el tercero estaba de buena fe, o sea, si desconoca la causal de indignidad, no se ve

afectado por la sentencia que declara la indignidad.

b. Si el tercero estaba de mala fe, o sea, si conoca la existencia de la causal de indignidad, se

va a ver afectado por la sentencia que declara la indignidad, y deber restituir lo que haba
adquirido con sus accesiones y frutos.

35
Paralelo entre Incapacidad e Indignidad

1.- Diferencias

1.- La incapacidad para suceder impide adquirir por sucesin por causa de muerte, en cambio la
indignidad no impide adquirir, sino que impide conservar la asignacin.

2.- Como consecuencia de lo anterior, para el incapaz no hay delacin, en cambio s hay delacin
para el indigno.

3.- Las incapacidades son de orden pblico, mientras que las indignidades son de orden privado.

4.- Como consecuencia de lo anterior, las incapacidades no pueden renunciarse, en cambio las
indignidades admiten renuncia.

5.- Las incapacidades operan de pleno derecho, y si el tema llega a discutirse en tribunales, el juez
se limita a constatar la incapacidad, pero no la declara, en cambio, las indignidades necesitan de
sentencia judicial.

6.- Si fallece el incapaz, nada transmite a sus herederos, porque l nada haba adquirido. Si fallece
el indigno, transmite la asignacin con el mismo vicio de indignidad, hasta completar el plazo de 5
aos.

7.- Las incapacidades se pueden hacer valer contra terceros poseedores, en cambio, las
indignidades slo se pueden hacer valer contra terceros de mala fe.

2.- Semejanzas

1.- Capacidad y dignidad son requisitos generales que debe reunir todo asignatario.

2.- Incapacidades e indignidades son excepcionales, y como consecuencia de lo anterior, requieren

de un texto legal expreso que debe interpretarse de manera estricta.

3.- Tanto a las incapacidades como las indignidades se les aplican los Arts. 978 y 979.

a) El Art. 978 seala que los deudores hereditarios o testamentarios no pueden oponer al
demandante las excepciones de incapacidad o indignidad.

Quines son los deudores hereditarios o testamentarios? Opiniones:

i. Algunos autores sealan que son los deudores del causante y que ahora son deudores
de la sucesin. Si se interpreta en este sentido lo que quiere decir el Art. 978 es que los
herederos del acreedor pueden demandar al deudor, y ste no puede defenderse
alegando que no le paga a tales herederos porque son incapaces o indignos. Esta
opinin ha sido criticada, porque si el asignatario es incapaz, no pudo adquirir el
crdito, y si no es titular del crdito, no se justifica el pago que tendra que hacer el
deudor. Lo mismo ocurre si el asignatario es indigno y la indignidad fue declarada
judicialmente. A mayor abundamiento, como el Art. 978 no distingue, sera aplicable a
todos los asignatarios indignos, sea que se haya declarado o no la indignidad.

ii. Otros autores sealan que los deudores hereditarios o testamentarios son los
herederos del deudor. Si se interpreta de esta manera, el Art. 978, cuando el acreedor
cobra a los herederos del deudor, stos no pueden defenderse argumentando que son
incapaces o indignos, ya que de admitirse esa excepcin, se estaran a provechando de
su propio dolo.

b) El Art. 979 seala que la incapacidad o indignidad no priva al asignatario excluido de los
alimentos legales, salvo los casos del Art. 968, y ello por cuanto el Art. 324, la obligacin

36
 alimenticia slo cesa en caso de injuria atroz, y slo constituyen injuria atroz las conductas
descritas en el Art. 968.

Tercer requisito que deben reunir los asignatarios: Certidumbre y Determinacin cuando la
sucesin es Testada

1.- La certidumbre significa que el asignatario debe existir o esperarse que exista, y este tema se
relaciona con la capacidad para suceder.

2.- La determinacin significa que debe conocerse con precisin quin es la persona del
asignatario.

Para estos efectos, hay que distinguir:

a) Persona natural: Debe individualizarse con su nombre y apellidos, pero tambin puede
hacerse con indicaciones claras del testamento, con tal que no haya dudas respecto de la
persona de quien se trate. Por ejemplo, si dejo todos los bienes a mi madre.

b) Personas jurdicas: Hay que subdistinguir:

i. Si se trata de una corporacin o fundacin debe sealarse el nombre con el que

figura en el Decreto Supremo que autoriz su creacin, o en la escritura pblica de
constitucin, segn sea el caso.

ii. Si se trata de una persona jurdica con fines de lucro, debe sealarse el nombre
con que figure en la respectiva escritura pblica de constitucin.

iii. En cualquiera de estos casos tambin puede recurrirse a su denominacin popular,

con tal que no haya dudas respecto de la persona de quien se trate.

Sancin en caso de Infraccin

a) Si la persona no est determinada, la asignacin se tendr por no escrita.

b) Si una asignacin est redactada en trminos tales que no se sepa a cul de dos o ms
personas ha querido beneficiar el testador, ninguna de ellas tendr derecho a la
asignacin. Se regira por las reglas de la sucesin intestada.

06/11/2012

Situaciones de excepcin

Hay casos en los cuales no se cumple con este requisito de la determinacin y no obstante ello, la
asignacin es vlida, ya que el legislador suple el silencio del testador:

1.- Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia: segn el Art. 1056 estas asignaciones se
entendern hechas al establecimiento de beneficencia que seale el Presidente de la Repblica,
prefiriendo alguna de la comuna o provincia del testador.

Observaciones

a) En diciembre de 1929 se dict la Ley 4.699 que dispuso que corresponde a la Junta
Central de Beneficencia percibir e invertir las asignaciones a que se refiere este Art.
1056.

37
 b) En agosto de 1952 se dict la Ley 10.383, por la cual las funciones de la Junta Central
de Beneficencia pasaron al Servicio Nacional de Salud.

c) Por DL 2.763 de 1979 el continuador jurdico del Servicio Nacional de Salud es el Fondo
Nacional de Salud (FONASA), por lo tanto, este es el organismo encargado de
determinar que establecimiento de beneficencia de la comuna del testador percibir
estas asignaciones.

2.- Lo que se deje al alma del testador se entender que se deja a un establecimiento de
beneficencia, aplicndose la regla anterior.

3.- Lo que se deje a los pobres se entender que se deja a los de la parroquia del testador. Cabe
tener presente que la expresin parroquia es propia del Derecho Cannico y, por lo tanto, hay que
recurrir a ste para determinar cul es la parroquia del testador.

4.- Lo que se deje indeterminadamente a los parientes se entender que se deja a los
consanguneos de grado ms prximo segn las reglas de la sucesin intestada, teniendo lugar el
derecho de representacin de conformidad a la ley, salvo que a la fecha del testamento exista un
pariente en el grado ms prximo, pues entonces tambin se entienden llamados los del grado
inmediatamente siguiente.
Arts. 1056 y 1064

Clases de Asignatarios

Distinguimos entre herederos y legatarios.

Situacin en el derecho comparado

Existen dos grandes sistemas para determinar si estamos frente a un heredero o un legatario:

1) Sistema subjetivo: seala que la calidad de heredero o legatario depende de la forma como ha
sido llamado por el testador; si el testador lo llama heredero ser considerado como tal,
independientemente del contenido de la asignacin, y lo mismo ocurre con el legatario.

2) Sistema objetivo: seala que hay que estar al contenido de la asignacin independientemente
de la forma como lo llame el testador; si la asignacin es a ttulo universal, el asignatario ser un
heredero y si es a ttulo singular ser un legatario.

Situacin en Chile

Nuestro Cdigo sigui el sistema objetivo de manera que lo determinante es el contenido de la

asignacin; en consecuencia:

1) Heredero es el asignatario a ttulo universal, en consecuencia es llamado a suceder al causante

en todo su patrimonio transmisible o en una cuota de l (Art. 1097 inc.1).

2) Legatario es el asignatario a ttulo singular, y es llamado a suceder en una o ms especies o

cuerpos ciertos, o en una o ms cosas indeterminadas dentro de cierto gnero determinado (Art
1104 inc.1).

Diferencias fundamentales entre herederos y legatarios

1.- Los herederos representan jurdica y patrimonialmente al causante, es decir, son los
continuadores jurdicos del causante. Los legatarios no representan ni son continuadores del
causante.

2.- Los herederos son responsables de las deudas hereditarias y testamentarias, los legatarios, en
principio, no tienen responsabilidad por tales deudas.

38
Observaciones

1) Deudas hereditarias son aquellas que el causante contrajo en vida, y cuyo pago se encuentra
pendiente al momento de su fallecimiento.

2) Deudas testamentarias son aquellas que encuentran su origen en el testamento, y estn

constituidas fundamentalmente por los legados que impone el testador.

3) Excepcionalmente puede haber responsabilidad para los legatarios, y ello ocurre en los
siguientes casos:

a) Si el causante le sale impuesto expresamente en el testamento el pago de una deuda hereditaria

o testamentaria.

b) Si a la poca de la apertura de la sucesin no hay bienes suficientes para pagar esas deudas.

c) Como consecuencia del ejercicio de la accin de reforma del testamento:

i) En nuestro pas existe una libertad restringida para testar, toda vez que existen asignatarios
forzosos que el testador debe respetar, y si no los respeta, tales disposiciones se suplen an con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

ii) Si el causante otorga un testamento, y no respeta las asignaciones forzosas, los asignatarios
forzosos cuentan con la accin de reforma del testamento, a fin de que ste se modifique en todo
lo que sea necesario para que se respeten esas asignaciones.

iii) Como consecuencia del ejercicio de la accin de reforma del testamento, ste debe modificarse
y los legatarios pueden verse obligados a restituir sus asignaciones, surgiendo, en consecuencia,
esta responsabilidad por la obligacin de restituir que recae sobre ellos.

o Caractersticas de la responsabilidad de los legatarios

a) Es una responsabilidad subsidiaria, slo responden en defecto de los herederos.

b) Es una responsabilidad limitada, slo responden hasta concurrencia del monto de lo que
reciben a ttulo de legado.

3.- El heredero puede tener su origen en el testamento o en la ley, el legatario slo puede tener su
origen en el testamento, ya que la ley slo instituye herederos.

4.- La posesin legal de la herencia corresponde exclusivamente a los herederos, no a los

legatarios.

5.- La posesin efectiva de la herencia slo se concede a los herederos y no a los legatarios.

6.- En el estado de indivisin, o sea, en la comunidad hereditaria, slo participan los herederos y
no los legatarios.

7.- Como consecuencia de lo anterior, al producirse la particin slo los herederos pueden adquirir
esos bienes a ttulo de adjudicacin.

8.- El heredero, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, adquiere el derecho real de
herencia y los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante; en cambio tratndose de
los legatarios hay que distinguir:

1) Legatario de especie o cuerpo cierto: por sucesin por causa de muerte adquiere el dominio de
la especie o cuerpo. El Cdigo no lo dice expresamente, pero se desprende del Art. 1338 N 1; esta
disposicin seala que el legatario de especie o cuerpo cierto se hace dueo de los frutos
percibidos durante la indivisin, y como los frutos pertenecen al dueo de la cosa se desprende
que el legatario adquiri el dominio.

39
2) Legatario de gnero: por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte adquiere un crdito
en contra de los herederos para que stos le paguen haciendo la tradicin de las cosas genricas.
El Cdigo no lo dice expresamente, pero se desprende del Art 1338 N 2; segn esta disposicin el
legatario de gnero se hace dueo de los frutos desde que el heredero ha sido constituido en
mora. Si el heredero puede ser constituido en mora es porque tena la obligacin de entregar las
cosas genricas, y correlativamente el legatario era titular de un derecho personal o crdito. Lo
normal es que el heredero cumpla voluntariamente con el pago de las cosas genricas, y en tal
caso el legatario va a adquirir el dominio de esas cosas por el modo de adquirir tradicin.

Clasificaciones de los herederos

1) Atendiendo a su ttulo

a) Heredero legal o abintestato: es aquel que es llamado a la herencia por la ley

b) Heredero testamentario: es aquel que es llamado por un testamento del causante

2) Atendiendo a si el causante debe respetarlos o no

a) Herederos forzosos: son aquellos a quienes por ley el causante debe respetar su asignacin
forzosa. Segn el Art. 1167 las asignaciones forzosas son los alimentos que se deben por ley a
ciertas personas, las legtimas y las mejoras; de estas tres asignaciones, la nica que
indiscutidamente es herencia es la legtima, de manera que los nicos herederos forzosos son los
legitimarios.

b) Herederos voluntarios: son aquellos a quienes el testador elige libremente, ya que no existe
ninguna obligacin de carcter legal de reservarles alguna parte de su patrimonio.

3) Atendiendo a la forma como son llamados

a) Herederos universales: son aquellos que son llamados al patrimonio del causante sin expresin
o designacin de cuota, estos herederos son llamados a la totalidad del patrimonio del causante
sin expresin de cuota. Cuando esto ocurre y son varios los herederos, se dividen entre s por
partes iguales la herencia o la parte de ella que les corresponda.

b) Herederos de cuota: son aquellos que son llamados a una parte alcuota del patrimonio del
causante.

c) Herederos del remanente: son aquellos que son llamados a lo que resta despus de cumplidas
las dems disposiciones testamentarias.

Categoras de herederos del remanente

i) Heredero del remanente testamentario universal: es aquel que es llamado a lo que resta del
patrimonio del causante cuando todas las dems asignaciones son a ttulo singular. Por ejemplo
dejo mi auto a Pedro y el resto de mis bienes a Diego, Diego es heredero del remanente
testamentario universal.

ii) Heredero del remanente testamentario de cuota: es aquel que es llamado a lo que resta de los
bienes del causante si alguna de las otras asignaciones es de cuota, y sumadas todas las
asignaciones de cuota no se alcanza a completar la unidad. Por ejemplo dejo un tercio de mis
bienes a Pedro y el resto a Diego.
Basta con que haya una asignacin de cuota para que el heredero remanente sea de cuota, sin
importar si las dems asignaciones son universales.

iii) Heredero de remanente abintestato universal: es aquel que es llamado por la ley a lo que resta
en el patrimonio del causante cuando el testamento de este solo contiene asignaciones a ttulo

40
singular. Por ejemplo dejo mi vehculo a Pedro, en el resto de mis bienes es la ley la que hace el
llamado.

iv) Heredero de remanente abintestato de cuota: es aquel a quien la ley llama cuando el causante
en su testamento ha hecho asignaciones de cuota, y entre todas ellas no alcanzan la unidad. Por
ejemplo, dejo un tercio de mis bienes a Pedro.
Art 1099 y 1100

Importancia de la distincin entre heredero universal y heredero de cuota

Se presenta a propsito del derecho de acrecimiento, en virtud de esta figura, cuando hay varios
herederos universales y alguno de ellos falta, la porcin del heredero que falta acrece (incrementa)
la cuota de los dems herederos. Este derecho solo puede operar tratndose de herederos
universales porque la intencin del testador fue beneficiar a todos los herederos con su
patrimonio. En cambio si se trata de herederos de cuota no puede operar el derecho de
acrecimiento porque la voluntad del testador fue beneficiar a cada heredero con una cuota
determinada, de manera que si operase el derecho de acrecimiento se estara vulnerando la
voluntad del testador.

Observacin
No hay que confundir heredero universal con asignatario a ttulo universal, ya que este (el
asignatario) es todo heredero sea universal o de cuota, en consecuencia el heredero universal es
solo una clase de asignatario a ttulo universal.

Clasificacin de los legatarios

Atendiendo al objeto legado, distinguimos:

a) Legatario de especie o cuerpo cierto, que es el llamado a suceder en una o ms especies o

cuerpos ciertos, y por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte adquieren el dominio de
la especie o cuerpo cierto y adquieren los frutos y accesorios de dichas especies desde el momento
de la apertura de la sucesin.

b) Legatario de gnero: es el llamado a suceder en una o ms cosas indeterminadas dentro de

cierto gnero determinado, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte solo adquieren
un derecho personal o crdito en contra de los herederos para que estos les paguen las respectivas
cosas genricas, de manera que solo adquieren el dominio de ellas por el modo de adquirir
tradicin. Desde la fecha de la tradicin adquieren el dominio de los frutos a menos que los
herederos no paguen espontneamente y sean constituidos en mora, pues en tal caso adquiere los
frutos desde la fecha de la constitucin en mora.

El derecho real de herencia

Aspectos previos

1) Al fallecer una persona, sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles se transmiten a sus
sucesores
2) Sin perjuicio de lo anterior, los herederos adems adquieren el derecho real de herencia.

Concepto
Es aquel que tienen los herederos y que recae sobre el conjunto de relaciones jurdicas
transmisibles del causante, consideradas como una universalidad jurdica.
El profesor Fabin Elorriaga seala que es un derecho a la universalidad que el causante ha dejado
a su muerte, y no sobre los bienes individualmente considerados que componen esa universalidad.
Por su parte, los profesores Domnguez sealan que no es un derecho sobre las cosas del causante
como tal, sino que lo que constituye el objeto de este derecho son las relaciones jurdicas que
integran la herencia desde un punto de vista objetivo, con tal que sean transmisibles.

41
 Caractersticas

1) Es un derecho real: as lo seala el Art. 577 y est protegido por una accin real, cual es la
accin de peticin de herencia. Segn la opinin mayoritaria, este derecho recae sobre una
universalidad jurdica y, en consecuencia, no puede ser calificado de mueble o inmueble.

2) Es un derecho autnomo: al fallecer una persona transmite sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles a sus sucesores. Entre estos derechos, hay derechos reales y personales, pero
independientemente de todo ello los herederos adquieren el derecho real de herencia que recae
sobre una universalidad jurdica que es la herencia, y por lo tanto se trata de un derecho distinto
de los que componen esa herencia. Como toda universalidad jurdica se trata de un continente
distinto de su contenido.

o Demostracin de la autonoma

a) Si los herederos enajenan bienes que componen la herencia, ello no altera al derecho real
de herencia.
b) Est protegido por una accin autnoma, cual es la accin de peticin de herencia.
c) Como consecuencia de lo anterior, el heredero cuenta con dos acciones, la accin de
peticin de herencia que tiene por finalidad que se le reconozca su calidad de heredero y
se le restituyan las cosas hereditarias, pero si un tercero solamente ha entrado en posesin
de bienes especficos que componen la herencia, no procede ejercer la accin de peticin
de herencia porque al heredero no se le ha desconocido su calidad de tal, por lo tanto solo
es procedente la accin reivindicatoria (Art 1264 y 1268).

3) Recae sobre una universalidad jurdica: el derecho real de herencia recae sobre la herencia, que
es un continente distinto de su contenido, ya que se trata del patrimonio que el causante tena en
vida, y si el patrimonio es una universalidad jurdica, lo mismo cabe decir respecto de la herencia.

4) Es un derecho efmero: al fallecer una persona, entre sus herederos se forma una comunidad
que es la comunidad hereditaria. Sabemos que el legislador mira con desconfianza las
comunidades y promueve que estas sean transitorias, en el caso de la comunidad hereditaria al
producirse la particin se extingue el derecho real de herencia y en virtud del efecto declarativo de
la particin, se entiende que cada adjudicatario ha sido dueo exclusivo de los bienes adjudicados
desde la fecha de la apertura de la sucesin, y que nunca ha tenido derechos en los bienes
adjudicados a los otros copartcipes.

5) No es mueble ni inmueble: la opinin mayoritaria en la doctrina, y seguida por la jurisprudencia

es la de don Leopoldo Urrutia, quien seala que como el derecho real de herencia recae sobre una
universalidad jurdica, esta no puede ser calificada de mueble o inmueble, y lo mismo cabe
sostener del derecho real de herencia. Con todo, existe una opinin minoritaria que es la de Jos
Ramn Gutirrez para quien el derecho real de herencia ser mueble o inmueble dependiendo de
la naturaleza de los bienes que componen la herencia.

Modos de adquirir el derecho real de herencia

Se puede adquirir por tres modos: sucesin por causa de muerte, tradicin y prescripcin.

1) Sucesin por causa de muerte

Es la situacin normal. Fallecido el causante, sus herederos adquieren el derecho real de herencia
que recae sobre todo el patrimonio transmisible del causante; y lo adquieren aunque ignoren el
fallecimiento del causante, sin perjuicio de la facultad de repudiar. Sinn perjuicio de lo anterior, los
herederos tambin adquieren los bienes, derechos y obligaciones transmisibles del causante, as
como tambin los que se pueden constituir por acto testamentario, como el usufructo, el uso y la
habitacin.

42
2) Tradicin
Una vez fallecido el causante, los herederos adquieren el derecho real de herencia; este derecho es
transferible, por lo tanto, los herederos pueden traspasarlo por acto entre vivos. En este caso la
tradicin toma el nombre de cesin del derecho real de herencia: el tradente es el cedente y el
adquirente es el cesionario.
Ahora, dado que la cesin es la tradicin, necesita de un ttulo translaticio de dominio que le sirva
de antecedente.
Cabe tener presente que en la prctica, errneamente, se habla del contrato de cesin de
derechos hereditarios 4, lo que no es correcto, porque la cesin es la tradicin. Este error surge de
la ubicacin de los Arts. 1909 y 1910, que se refieren a la cesin de los derechos hereditarios y que
estn ubicados en el Libro IV, a propsito de las obligaciones y contratos.

Efectos de la cesin del derecho real de herencia

Hay que distinguir entre efectos interno y efectos externos.

1) Efectos internos: son los efectos entre las partes, o sea, entre cedente y cesionario, y estos
efectos van a depender del ttulo.

a) Si el ttulo es gratuito, el cedente no asume responsabilidad alguna.

*Si cedo derecho real de herencia, y resulta que luego no soy heredero, o soy indigno, no hay
consecuencia, porque fue a ttulo gratuito

b) Si el ttulo es oneroso, el cedente es responsable, pero hay que distinguir:

i) Si no se especificaron los bienes que componen la herencia, el cedente slo es responsable de su

calidad de heredero, pero no responde por los bienes que componen la herencia.
Si soy heredero, cedo el derecho real de herencia, de eso soy responsable, ms no de los bienes
contenidos en l.

ii) Si se especificaron los bienes hereditarios, el cedente responde tanto de su calidad de heredero,
como de los bienes que componen la herencia.
*Responsable de ser heredero y de los bienes que son parte del derecho real de herencia

2) Efectos externos: son los efectos respecto de terceros y fundamentalmente interesa la situacin
de los acreedores.
Cuando se produce la cesin del derecho real de herencia, a ese acreedor del heredero le estn
cambiando la persona de su deudor, sin que haya concurrido su voluntad. Como consecuencia de
lo anterior, esa cesin es inoponible al acreedor, quien podr dirigir su accin en contra del
heredero cedente.
Sin embargo, nada obsta a que el acreedor quiera aprovecharse de la cesin y en tal caso puede
dirigir su accin en contra del cesionario.

**En este tema si se entiende que el derecho real de herencia contena crditos, es que este
cedente se est desligando del derecho personal, cumpliendo con todos los requisitos

Forma de hacer la tradicin del derecho real de herencia

El Cdigo Civil guard silencio sobre esta materia y en doctrina encontramos dos opiniones:

1) Jos Ramn Gutirrez seala que para saber cmo se hace la tradicin del derecho real de
herencia hay que determinar si ese derecho es mueble o inmueble, ya que si es mueble aplicamos
el artculo 684 y si es inmueble, aplicamos el artculo 686. Y para ello hay que examinar el
contenido de los bienes que componen la herencia, as:

4
Ver las clusulas, por ej. si se estipula un precio, debe entenderse que es una compraventa; si no lo hay. La
doctrina extranjera denomina liberalidades atpicas, es decir, se presenta el problema de determinar cul es
el estatuto jurdico a determinar, por ej. si podemos aplicar el estatuto de la donacin o el de los actos
ju7rdicos en general. Si entendemos que es una liberalidad atpica, no habra que cumplir el requisito de la
insinuacin y las dems formalidades

43
a) Si la herencia est compuesta exclusivamente de bienes muebles, la herencia ser mueble, al
igual que el derecho real de herencia, y, por consiguiente, la tradicin se har de acuerdo al Art.
684.

b) Si la herencia est compuesta exclusivamente de inmuebles, la herencia ser inmueble y

tambin lo ser el derecho real de herencia. De manera que la tradicin se har de acuerdo al Art.
686.

c) Si la herencia est compuesta de muebles e inmuebles, en virtud del principio lo accesorio

sigue la suerte de lo principal hay que entender que la herencia es inmueble y tambin lo es el
derecho real de herencia, de manera que para la tradicin se necesita de inscripcin.

Argumentos:

i) El Art. 580 al sealar que los derechos son bienes muebles o inmuebles segn lo sea la cosa en
que se ejercen.

ii) El Art. 1407 inc. 1 a propsito de la donacin de una cosa universal, que exige escritura pblica
insinuacin, inscripcin en su caso y un inventario solemne. Al decir inscripcin en su caso, se
refiere a la situacin en que la universalidad contiene inmuebles, de manera que para el legislador
la naturaleza de la universalidad depende de la naturaleza de los bienes que la componen.

2) Leopoldo Urrutia seala que el derecho real de herencia no puede ser calificado de mueble o
inmueble, ya que recae sobre una universalidad jurdica que es la herencia y sta no puede
calificada de mueble o inmueble, ya que es un continente distinto de su contenido.
Ahora, a falta de regla especial que regule la forma de hacer la tradicin, se debe aplicar la regla
general que est constituida por el estatuto de los bienes muebles.
Con todo, tratndose de la herencia, no puede haber una entrega real, sino que la tradicin
necesariamente ser simblica, por ej. si el cesionario pide la posesin efectiva, el nombramiento
de un partidor, etc.

Argumentos:

a) El Art. 688 exige una serie de inscripciones para que los herederos puedan disponer de los
inmuebles hereditarios. A contrario sensu, si se trata de disponer del derecho real de herencia, no
sera necesaria la inscripcin5.

b) El Art. 686 no menciona al derecho real de herencia y es la disposicin que exige la inscripcin
tratndose de la tradicin de derechos reales sobre cosas corporales inmuebles.

c)El Art. 1909 que al sealar que el cedente slo se hace responsable de su calidad de heredero
cuando no se han especificado los bienes que componen la herencia, est demostrando que para
el legislador la herencia es un continente distinto de su contenido.

o Observacin: Esta es la opinin mayoritaria y es la que ha seguido la jurisprudencia.

o A partir de qu momento pueden los herederos transferir el derecho real de herencia? A

partir de la muerte del causante, es decir, de la apertura de la sucesin. No pueden hacerlo
antes, porque habra objeto ilcito, se tratara de un pacto sobre una sucesin futura. Cabe
tener presente que no es necesario practicar las inscripciones del Art. 688, ya que stas
son necesarias solamente para disponer de los inmuebles hereditarios.

o Observacin

5
Para disponer de los inmuebles que se encuentran en el derecho real de herencia deben efectuarse las
inscripciones. En la escritura pblica de cesin de derechos, se seala que existe la voluntad del cedente de
transferir el dominio y la voluntad del cesionario de adquirirlo para s.
Cuando se trata de derechos hereditarios, Art. 1802, que exige escritura pblica.
Recordar que existe independencia entre el derecho real de herencia

44
Producida la cesin del derecho real de herencia, el cesionario pasa a ocupar la misma posicin
jurdica que tena el cedente y en tal calidad adquiere el derecho real de herencia. Luego el
cesionario puede pedir la posesin efectiva de la herencia para s y los herederos, en el evento que
sta no se hubiere concedido.
Tambin puede ejercer la accin de peticin de herencia, la designacin de un partidor, puede
impetrar medidas conservativas, etc.

3.- Por prescripcin adquisitiva

Para examinar este tema hay que distinguir tres clases de posesin de la herencia: posesin legal,
posesin efectiva y posesin real.

1) Posesin legal de la herencia

Es una ficcin legal, o sea, una construccin artificial del legislador en cuya virtud se entiende que
por el slo hecho de fallecer una persona, sus herederos adquieren la posesin de la herencia,
aunque ignoren el fallecimiento del causante y su calidad de herederos.
Esta posesin no requiere de corpus ni de animus, y slo tiene por finalidad evitar una interrupcin
entre la posesin del causante y la posesin de sus herederos

2) Posesin efectiva de la herencia

Segn el profesor Somarriva es aquella que se otorga por resolucin judicial o administrativa a
quien tiene la apariencia de heredero.
Para el profesor Ramos Pazos es la que se confiere por resolucin judicial a quien se presenta
exhibiendo un testamento aparentemente vlido en que es instituido heredero o por resolucin
del director regional del Registro Civil al que acredite el estado civil que le da derecho a la
herencia, siempre que no conste la existencia de otros herederos testamentarios ni se presenten
otros abintestatos de mejor derecho.
La posesin efectiva puede ser pedida tanto por heredero testamentario, como intestados, por el
cesionario del derecho real de herencia, etc.

Cabe tener presente que la resolucin que conceden la posesin efectiva no confiere la calidad de
heredero, sino que la reconoce, ya que esta calidad la otorga la ley.

3) Posesin real de la herencia

Es la que responde a la definicin del Art. 700 y, por lo tanto, precisa de corpus y nimos. Dado que
la herencia es una universalidad jurdica, el corpus y el animus se manifiestan en el sentido que el
poseedor del derecho real de herencia debe comportarse como si fuese un verdadero heredero.
Esta clase de posesin es la que habilita por prescripcin adquisitiva.

Segn el Art. 2512 N 1, el derecho real de herencia se adquiere por prescripcin extraordinaria de
10 aos. Con todo, hay un plazo privilegiado para le heredero putativo, a quien por decreto judicial
o resolucin administrativa se le ha concedido la posesin efectiva, ya que ese decreto o resolucin
le servir de justo ttulo, y el Art. 1269 seala que en este caso el heredero putativo va a adquirir el
derecho real de herencia en un plazo de 5 aos, que se cuenta desde la fecha en que se concede la
posesin efectiva por decreto judicial o resolucin administrativa.

o Problema: Esta prescripcin de cinco aos es una prescripcin ordinaria? Los autores
sealan que s, por las siguientes razones:

a) El Art. 2512 N1 califica de extraordinaria la prescripcin de 10 aos; luego, es razonable

entender que la prescripcin de 5 aos es una prescripcin ordinaria.

b) Segn el Art. 704 N 4, el decreto judicial o resolucin administrativa que confiere la posesin
efectiva al heredero putativo, le servir de justo ttulo. El justo ttulo es un requisito de la posesin
regular y sta conduce a la prescripcin adquisitiva ordinaria

Importancia de este tema

Se presenta a propsito de la suspensin de la prescripcin, ya que esta figura slo opera en la
prescripcin adquisitiva ordinaria

45
 Prescripcin de la accin de peticin de herencia
Prescribe de acuerdo al mecanismo de las acciones propietarias del Art. 2517.

Observacin
El Art. 1269 seala que el derecho de peticin de herencia expira en 10 aos, lo que da a entender
que este derecho se extinguira por el slo transcurso del tiempo, como ocurre con los derechos
personales. Lo que no es correcto, porque el mecanismo de prescripcin de las acciones
propietarias exige que un tercero adquiera el derecho por prescripcin, para lo cual no basta el
slo transcurso del tiempo, sino que adems es necesario que ese tercero est en posesin del
derecho, de manera que cuando ese tercero adquiera el derecho por prescripcin, se extingue el
derecho del antiguo titular y consecuentemente ste pierde la respectiva accin (tanto la de
peticin de herencia, como la reivindicatoria).

Importancia de la resolucin o decreto que concede la posesin efectiva

1) Habilita a los herederos para disponer de los inmuebles hereditarios, una vez practicadas las
inscripciones del Art. 688. Es decir:

a) Debe inscribirse el decreto o resolucin que concede la posesin efectiva.

b) Debe practicarse la inscripcin especial de herencia.
c) Debe inscribirse el acto de particin.

o Sancin en caso de omisin

El problema consiste en determinar qu ocurre si el heredero dispone de un inmueble hereditario

sin practicar las inscripciones del Art. 688. La jurisprudencia ha variado de opinin en distintas
oportunidades:

a) En 1905 la Corte Suprema seal que la sancin era la nulidad absoluta por objeto ilcito, ya que
el Art. 688 contiene una prohibicin destinada a organizar el registro del Conservador de Bienes
Races y a mantener la regularidad de su continuidad. En consecuencia, las normas que regulan las
inscripciones son de orden pblico y si esto es as, la omisin de alguna inscripcin est sancionada
con la nulidad absoluta.

b) En 1908 la Corte Suprema reiter que la sancin es la nulidad absoluta, pero hizo extensiva esta
sancin a las enajenaciones forzosas.

c) En 1909 reiter que la sancin es la nulidad absoluta, pero la restringi a las enajenaciones
voluntarias.

d) En 1910 seal que el ttulo es vlido, pero que la enajenacin es nula. Argument sealando
que el Art. 688 prohbe disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar estas inscripciones;
disponer es sinnimo de enajenar y para enajenar no basta con el ttulo, sino que adems se
requiere del modo. En consecuencia, como el ttulo no es enajenacin, sera perfectamente vlido
y slo el modo, o sea, el acto de disposicin, sera nulo.
Esta forma de razonar ha sido criticada, por cuanto al parecer al Corte Suprema se olvid del Art.
1810 que seala que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la
ley. Luego, si la enajenacin est prohibida, lo mismo cabe sealar respecto del ttulo que es la
compraventa.

e) En 1912 la Corte Suprema seal que la sancin no era la nulidad absoluta, porque el propio
legislador haba establecido una sancin diferente. Segn el Art. 696, el adquirente no va a iniciar
posesin mientras no se practiquen las inscripciones. Luego, si no es poseedor, debe entenderse
que es un mero tenedor.
Esta sancin, por una parte, sera ms enrgica que la nulidad absoluta, ya que sta (nulidad
absoluta) se sanea al cabo de 10 aos; en cambio, la mera tenencia no se transforma en posesin,
por muchos aos que transcurran. Pero, por otro lado, esta sancin sera ms suave que la nulidad

46
absoluta, ya que sta no puede sanearse por ratificacin; en cambio, la situacin del Art. 696 s se
sanea por ratificacin, cuando las partes practican las inscripciones del Art. 688.

o Crticas a esta solucin

i) Conduce a la inestabilidad de los derechos, porque no reconoce eficacia alguna a la inscripcin

translaticia por la cual el heredero transfiere los inmuebles hereditarios a un tercero, mientras no
se practiquen las inscripciones del Art. 688.

ii) De razonarse de esta manera, habra que reinscribir el ttulo; esta reinscripcin carece de
fundamento legal y puede conducir a inscripciones paralelas.

iii) La sancin del Art. 696 slo sera aplicable a aquellos casos en que la inscripcin es la forma de
hacer la tradicin del dominio y de los dems derechos reales transferibles sobre inmuebles

2) Concede a los hereros un ttulo a travs del cual puede acreditar su calidad de tales. Este ttulo
se puede impugnar, y cuando se concede se hace sin perjuicio de los derechos que puedan tener
otras personas.

3) Constituye un justo ttulo para el heredero putativo y de este modo puede adquirir el derecho
real de herencia por prescripcin adquisitiva en un plazo privilegiado de 5 aos.

4) Contiene el nombre de las personas a favor de quienes debe practicarse la inscripcin real de
herencia.

5) Las personas a quienes se ha otorgado la posesin efectiva son los acreedores aparentes, o sea,
el actual poseedor del crdito a que se refiere el Art. 1576 inc. 2 6. De ah que el pago que se les
haga va a ser vlido, aunque en realidad no sean acreedores.

Clasificaciones de la sucesin por causa de muerte

1 Criterio de Clasificacin: atendiendo a si ella opera o no a travs de un intermediario:

1) Sucesin directa: es aquella que opera cuando no hay intervencin de un intermediario entre el
causante y sus continuadores y constituye la regla general.

2) Sucesin indirecta: es aquella que opera con la intervencin de un intermediario entre el

causante y sus continuadores y se da en el caso del derecho de transmisin y en el caso del
derecho de representacin.

a) Derecho de transmisin

Reglamentacin: Art. 957 Cdigo Civil

Aspectos previos

Fallecida una persona, se produce la apertura de la sucesin, luego de la delacin y frente a sta, el
asignatario puede:

1) Aceptar, o sea, asume la calidad de heredero o legatario e incorpora a su patrimonio los

bienes, derechos y obligaciones transmisibles que le corresponden.
2) Repudiar, es decir, rehsa asumir la calidad de asignatario y, en consecuencia, se entiende
que nunca tuvo derechos en la sucesin.

6
Crditos que formaban parte del derecho real de herencia.

47
 3) Fallecer: si el asignatario fallece sin haber manifestado su voluntad en orden a si aceptaba
o repudiaba, como esa opcin se haba incorporado en su patrimonio, la transmite a sus
herederos y es aqu donde aparece el derecho de transmisin.

Concepto
Es la facultad que tiene el heredero de una persona para aceptar o repudiar la herencia o legado
que a sta le haya sido referida y que a su respecto no manifest su voluntad de aceptar o
repudiar.

Sujetos que intervienen:

1) Primer causante: es aqul que por testamento o abintestato deja una herencia o legado cuyo
asignatario no ha aceptado ni repudiado

2) Transmitente o transmisor: es el heredero o legatario del primer causante que, a su vez, fallece
sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido al abrirse la sucesin del
primer causante.

3) Transmitido: es el heredero del transmitente que al aceptar la herencia de ste, adquiere la

facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que haba dejado el primer causante.

Caractersticas:

1) Puede tener lugar tanto en una sucesin testada como en una sucesin intestada.
2) Como consecuencia de lo anterior, se pueden adquirir herencias y legados.
3) Constituye una forma indirecta de suceder, porque, en definitiva, el transmitido adquiere la
herencia o legado que dej el primer causante en su calidad de heredero del transmitente.
4) Constituye una excepcin aparente al requisito que es necesario existir al momento de abrirse la
sucesin. Segn el Art. 962 inc. 1, sera una excepcin porque no es necesario que el transmitido
exista al abrirse la sucesin del primer causante, pero es una excepcin aparente, porque el
transmitido sucede al transmitente y no al primer causante.

Requisitos:

1) Primer causante

a) Debe haber fallecido.

b) Debe fallecer antes que el transmitente.
c) Debe haber dejado una herencia o legado al transmitente.

2) Transmitente

a) Debe ser heredero o legatario del primer causante.

b) Debe haber fallecido.
c) Su fallecimiento debe ser posterior al del primer causante.
d) Debe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido.
e) No deben haber prescrito sus derechos a la sucesin del primer causante.
f) Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante.

3) Transmitido

a) Debe ser heredero del transmitente, sea testamentario o intestado.

b) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, siendo indiferente si es o no capaz y digno
de suceder al primer causante.
c) Debe aceptar la herencia del transmitente.

48
 Observacin

En definitiva, hay dos causantes y slo un heredero. Puede haber slo un legatario, porque el
transmitido necesariamente debe ser heredero del transmitente.

Derecho de representacin

Aspectos previos
Segn el Art. 984, se sucede abintestato, ya sea por derecho personal o por derecho de
representacin.

a) Se sucede por derecho personal cuando quien sucede es precisamente la persona a quien la ley
llama.

b) Se sucede por derecho de representacin cuando la persona llamada directamente a suceder no

puede o no quiere suceder. En este caso, se supone que otra persona, reuniendo determinados
requisitos, tiene el lugar, el grado de parentesco y los derechos hereditarios que corresponden al
asignatario directo que no puede o no quiere suceder.

Concepto
Es una ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente, el grado
de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si ste o sta no quisiese o
no pudiese suceder.

Observaciones

1) La representacin es una ficcin, o sea, una construccin artificial del legislador, en que se
supone que una persona tiene el lugar y el grado de parentesco de otra.

2)El Art. 984 al definir el derecho de representacin es reiterativo, ya que seala que una persona
tiene el lugar, el grado de parentesco y los derechos hereditarios de otra, siendo que habra sido
suficiente con sealar que una persona tiene los derechos hereditarios de su padre o madre,
cuando aqul o sta no quiere o no puede suceder.

3) La representacin tiene lugar cuando el asignatario directo falta, y se entiende que falta cuando
no puede o no quiere suceder.

Personas que intervienen:

1) Causante: es la persona que genera la sucesin

2) Representado: es el heredero llamado directamente por la ley a suceder y que no puede o no
quiere suceder.
3) Representante: es la persona que se supone que ocupa el lugar y tiene el grado de parentesco y
los derechos hereditarios del representado. Y desde esa posicin adquiere la herencia del causante
que deba corresponder al representado.

Requisitos:

1) El representado debe faltar.

Se entiende que falta:

a) Cuando no puede suceder, ya sea porque es incapaz, es indigno o ha sido desheredado.

b) No quiere suceder: lo que ocurre cuando ha repudiado.

49
 Observacin

Nuestro Cdigo presenta la particularidad que es posible representar a una persona viva, por
ejemplo, si es indigno, si ha sido desheredado o si ha repudiado, a diferencia de lo que ocurre en el
Cdigo Civil Francs, en que el representado necesariamente debe haber fallecido.

2) El representante debe ser descendiente del representado.

Los autores franceses grafican este requisito sealando que la representacin es como los ros:
bajan, pero no remontan. De esta manera, un descendiente puede representar a un ascendiente,
pero no a la inversa.
Cabe tener presente que la descendencia, la representacin se extiende hasta el infinito.

3) Entre representado y causante debe existir algunos de estos parentescos:

a) El representado debe ser descendiente del causante.

b) El representado debe ser hermano del causante

4) El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

El representante ocupa el lugar del representado, de manera que quien sucede es el representante
y por esta razn debe ser capaz y signo de suceder al causante.
Es indiferente si el representante es capaz y digno de suceder al representado, y la razn de ello se
encuentra en que el derecho del representante no procede del representado, sino que procede de
la ley; es sta la que supone que el representante tiene el lugar, el grado de parentesco y los
derechos hereditarios del representado.

5) El representante debe aceptar la herencia del causante.

Es indiferente si el representante acepta o repudia la herencia del representado.

Observacin

En definitiva, el representante sucede directamente al causante; l slo adquiere los derechos que
habran correspondido al representado, pero no los adquiere de l, sino que los adquiere porque
ocupa la misma posicin jurdica que corresponda al representado. De ah que, en rigor, no sera
un tipo de sucesin indirecta.

Esto produce las siguientes consecuencias:

a) Opera la representacin aunque el representante repudie la herencia del representado.

b) Para que opere la representacin, es indiferente si el representante es o no capaz y digno de
suceder al representado.
c) El representante no es responsable de las deudas hereditarias y testamentarias del
representado, a menos que acepta la herencia que le ha deferido.

13/11/12
Efectos del Derecho de Representacin

1.- El o los representantes ocupan el lugar del representado.

2.- Los que suceden por representacin suceden por estirpes, es decir, todos los representantes
llevan la porcin que corresponde al representado, y se la dividen por partes iguales, a menos que
la ley haya establecido una divisin diferente. En cambio, quienes no suceden por representacin
suceden por cabezas, es decir, cada asignatario lleva la cuota a que la ley los llama, y llevan esa
cuota por partes iguales, a menos que la ley haya establecido una divisin diferente.

*Los representantes toman entre todos la porcin que corresponde al representado. Por
ejemplo, si una persona tiene 5 hijos y otro 1, y ambos fallecen, se entiende que no se divide entre

50
6 el acervo, sino que cada parte se lleva la mitad, es decir, los 5 hijos se llevan una mitad y el otro
hijo la otra.

3.- El o los representantes, junto con suceder al causante, sern responsables de las deudas
hereditarias o testamentarias de ste. Los representantes no responden de las deudas hereditarias
o testamentarias del representado, a menos que acepten la herencia de ste. La razn se
encuentra en que la herencia del causante que adquieren los representantes viene dada por la ley,
y no por el representado, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de trasmisin.

4.- Los representantes pagan el impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones que
corresponde al representado.

Tipo de sucesiones en que opera la representacin.

Segn el Art. 984 opera en la sucesin intestada. A mayor abundamiento, esta disposicin se
encuentra ubicada en el Ttulo II del Libro III, que se refiere a las reglas relativas a la sucesin
intestada. Adems, el Art. 1162 expresamente excluye la representacin en caso de sucesin
testada, a menos que el testador haya manifestado una voluntad en contrario. La razn de esto se
encuentra en que en la sucesin testada hay que respetar la voluntad del testador, y si ste quiere
beneficiar a un asignatario determinado, su voluntad es beneficiarlo a l, y no a sus descendientes.

Excepciones

1.- Cuando el testador ha dejado una asignacin indeterminadamente a los parientes, porque en
tal caso se entienden llamados los consanguneos de grado ms prximo, segn las reglas de la
sucesin intestada, teniendo lugar el derecho de representacin. Ah est el Art. 1064.

Cabe tener presente que esta disposicin es triplemente excepcional:

I. De no existir esta disposicin, la asignacin testamentaria no sera vlida, porque no se

cumple con el requisito de la determinacin. Sin embargo, la ley suple el silencio del
testador, llamando a los consanguneos de grado ms prximo, de manera que esa
asignacin es vlida;
II. Hace operar el derecho de representacin en la sucesin testada;
III. Permite adquirir un legado a travs del derecho de representacin.

2.- A propsito de las legtimas.

I. Las legtimas son una asignacin forzosa.

II. Se entiende por legtima aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios.

III. Son legitimarios los hijos, personalmente o representados por su descendencia, los
ascendientes y el cnyuge sobreviviente.

IV. Las legtimas operan tanto en la sucesin testada como en la intestada, y segn el Art.
1183, los legitimarios concurren, y son excluidos y representados segn las reglas de la
sucesin intestada, en consecuencia, por esta va puede operar el derecho de
representacin en una sucesin testada.

3.- Si el testamento slo contiene declaraciones en lo que dice relacin con la disposicin de
bienes, se aplican las reglas de la sucesin intestada.

4.- Si el testamento slo contiene legados. En lo que resta se aplican las reglas de la sucesin
intestada, y por lo tanto tiene cabida el derecho de representacin.

51
Diferencias entre el Derecho de Trasmisin y el Derecho de Representacin

1.- La trasmisin opera tanto en la sucesin testada como intestada. La representacin opera slo
en la representacin intestada.

2.- Como consecuencia de lo anterior, el derecho de transmisin permite adquirir herencias y

legados. El derecho de representacin slo permite adquirir herencias.

3.- En la transmisin el transmitente debe ser capaz y digno de suceder al primer causante, en la
representacin no interesa si el representado es o no capaz y digno de suceder al causante. A
mayor abundamiento, la incapacidad o indignidad del representado hacen operar el derecho de
representacin.

4.- En la transmisin el trasmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente. En la

representacin el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, siendo indiferente
si es o no capaz y digno de suceder al representado.

5.- En la transmisin el transmitente debe haber fallecido, sin haber aceptado o repudiado la
herencia o legado del primer causante. En la representacin no interesa si el representado ha
aceptado o repudiado la herencia del causante. Adems, su repudiacin hace operar el derecho de
representacin.

6.- En la transmisin, el transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. En la

representacin es indiferente si el representante acepta o repudia la herencia del representado.

7.- En la transmisin no se exige ningn parentesco entre primer causante, transmitente y

transmitido. En la representacin se exige un doble parentesco entre causante, representado y
representante.

8.- La transmisin supone necesariamente el fallecimiento del transmitente. La representacin no

supone necesariamente el fallecimiento del representado.

9.- En la transmisin el transmitente debe haber sobrevivido al primer causante. En la

representacin no es necesario que el representado sobreviva al causante. Por el contrario, el caso
ms habitual en que opera la representacin se presenta cuando el representado ha fallecido antes
que el causante.

10.- En la transmisin el transmitido responde de las deudas hereditarias y testamentarias del

transmitente. En la representacin el representante responde de las deudas hereditarias y
testamentarias del causante, y slo responder de tales deudas del representado si es capaz y
digno de sucederle, y si acepta esa herencia.

Segunda clasificacin de la sucesin. En cuanto al ttulo. Del Art. 952, se desprende la sucesin
testada, sucesin intestada y sucesin mixta.

I. Sucesin Intestada

Concepto
Es aquella que opera en virtud de la ley, a favor de ciertas personas que la propia ley seala,
cuando el causante no dispuso de sus bienes, o si dispuso no lo hizo conforme a derecho, o si
dispuso de sus bienes conforme a derecho no han surtido efecto sus disposiciones testamentarias.

Observaciones

A.- Algunos autores hablan de sucesin legtima, como sinnimo de sucesin intestada, lo que no
es del todo correcto, porque ello da a entender que si una sucesin es legtima, la testada sera
ilegtima, lo que no es correcto.

52
B.- Lo fundamental para que operen las reglas de la sucesin intestada es que el causante no hay
dispuesto de sus bienes, no lo haya hecho conforme a derecho o no hayan surtido efecto sus
disposiciones. Por lo tanto, es indiferente si el causante otorg o no otorg testamento, ya que es
posible que haya otorgado testamento, y de todas maneras la sucesin va a ser intestada.

Ver Art. 980.

Caractersticas

1.- Dado que es la ley la que llama a suceder, en la sucesin intestada el ttulo es la ley.

2.- Segn el Art. 981, la ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesin intestada o
gravarla con restituciones o reservas.
Esta disposicin tiene un origen histrico:

i. La legislacin espaola consagraba la regla paternis materna maternis, para los

inmuebles propios. Es decir, los inmuebles que se adquiran por la lnea paterna,
deban pertenecer a los herederos paternos, y lo mismo ocurra con los inmuebles que
provenan de la lnea materna. De ah que se hablaba de restituciones.

ii. La reservas tenan lugar cuando el causante tena hijos de matrimonio anterior, de
manera que haba que apartar ciertos bienes en beneficio de esos hijos de matrimonio
anterior.

3.- En la sucesin intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura. Es decir, en la sucesin

intestada es indiferente si el asignatario es hombre o mujer, o si es un hijo mayor o menor. Sin
embargo, existe una excepcin a propsito de la transmisin del censo, ya que segn el Art. 2045
n 1, al primer llamado sucede la descendencia de grado en grado, personal o
representativamente, excluyendo en cada grado el de ms edad al de menos.

4.- A partir del Art. 983 se desprende que la ley llama:

i. A ciertos parientes:
1. Descendientes;
2. Ascendientes;
3. Colaterales.

ii. A ciertos familiares:

1. Cnyuge sobreviviente;
2. Adoptado de la ley 7.613;
3. A un extrao que es el Fisco.

5.- La sucesin intestada es siempre a ttulo universal. La ley instituye herencias y no legados.

6.- La sucesin intestada es pura y simple. La ley no establece modalidades.

7.- En la sucesin intestada los herederos son llamados y se agrupan en rdenes de sucesin cuyas
caractersticas son:

i. Prelacin: Es decir, slo se aplica en segundo orden cuando no es posible aplicar el

primero. Se aplica el tercer orden cuando no es posible aplicar ni el primero ni el
segundo, y as sucesivamente.

ii. Dentro de cada orden encontramos dos clases de herederos:

1. Herederos determinantes, que son los que fijan el orden, y no pueden faltar,
porque si faltan, se pasa al siguiente orden.

53
 2. Herederos concurrentes, son los que participan en el orden, pero no lo fijan, de
manera que pueden faltar sin que por ello se tenga que pasar al siguiente orden.

Fundamento de la Sucesin Intestada

Tradicionalmente se ha sealado que en la sucesin intestada lo que hace la ley es llamar a las
personas a quienes probablemente habra llamado el causante si hubiese dispuesto de sus bienes,
atendiendo a los vnculos naturales de afecto. Es decir, la ley hace el testamento que el causante
no hizo. Sin embargo, si bien es efectivo que el afecto est presente en la sucesin intestada, no es
el nico elemento que sirve de fundamento a esta clase de sucesin, en virtud de las siguientes
razones:
1.- Si fallece el cnyuge que ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa, el cnyuge
sobreviviente es heredero, pero probablemente el que falleci no tiene ningn afecto por el
cnyuge sobreviviente.

2.- Si la paternidad o la maternidad han sido determinadas judicialmente, contra la oposicin del
padre o madre, y aqul o sta fallecen, el hijo es heredero, aunque probablemente su padre o
madre no sienten ningn afecto por l.

3.- Quin tiene sentimientos de afecto por el Fisco?

Como consecuencia de lo anterior, los autores sealan que adems del afecto, el fundamento
estara en otros elementos:

a) Existira un deber de todos de proveer al bienestar de las personas a quienes se ha dado el

ser, o de quienes se ha recibido el ser.

b) Se entiende que el grupo familiar al que pertenece el causante, en cierto sentido ha

colaborado para que el causante haya tenido los bienes que deja al momento de fallecer.
Por lo tanto, la asignacin sera una justa retribucin por esa colaboracin.

c) Tratndose del Fisco se habla de una colaboracin social.

Casos en que operan las reglas de la Sucesin Intestada

El Art. 980 contempla tres casos:

A.- Causante no dispuso de sus bienes.

Esto ocurre en 5 hiptesis:

i. Causante no otorg testamento, ya sea por:

1. Inhbil para otorgarlo
2. No quiso otorgarlo
3. Otorg un testamento y luego lo revoc.

ii. Causante otorg testamento pero slo contiene declaraciones.

iii. Causante otorg testamento pero slo instituy legados. En lo que resta se aplican las
reglas de la sucesin intestada.

iv. Causante otorg testamento. Slo nombr herederos de cuota y sumadas todas las
cuotas no se completa la unidad. En lo que falta se aplican las reglas de la sucesin
intestada.

v. Causante otorg testamento, estableci una asignacin hereditaria sujeta a una

condicin resolutoria. En este caso se est constituyendo por testamento una

54
 propiedad fiduciaria, en la que el heredero es el propietario fiduciario, pero si el
testamento no designa a la persona del fideicomisario, para saber quin es ste, se
aplican las reglas de la sucesin intestada.

B.- Causante dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a Derecho. Esto ocurre cuando el
causante ha dispuesto de sus bienes por testamento, y no ha respetado las asignaciones forzosas.
En tal caso el testamento es vlido, pero es inoponible a los asignatarios forzosos, los que cuentan
con la accin de reforma del testamento para obtener que se modifique el testamento en todo lo
que sea necesario para cumplir con las asignaciones forzosas, y en esto se aplican las reglas de la
sucesin intestada.

Observacin

Algunos autores agregan el caso del causante que dispone de sus bienes por testamento, y el
testamento adolece de un vicio de nulidad, pero este caso es discutible, ya que la nulidad
judicialmente declarada opera con efecto retroactivo. Por lo tanto se entiende que nunca ha
existido testamento, y por lo tanto sera un caso en que el causante no dispuso de sus bienes.

C.- Causante dispuso de sus bienes, lo hizo conforme a Derecho, pero no han surtido efecto sus
disposiciones. Este es el caso en que el asignatario era incapaz, indigno o repudi la asignacin, de
manera que se aplican las reglas de la sucesin intestada.

Los rdenes de Sucesin

Concepto
Es el conjunto de herederos abintestato que se caracterizan porque colectivamente se excluyen
unos a otros segn un orden de prelacin que establece la ley.

Observaciones

a) Es un conjunto de herederos, pero puede ocurrir que en un determinado orden exista un

solo heredero de aquellos que contempla la ley para ese orden.

b) Estos herederos pueden ser:

1. Determinantes: Que son aquellos que fijan el orden, le dan el nombre al orden y
necesariamente deben estar, porque si faltan se pasa al siguiente orden.
2. Concurrentes: Son los que participan en el orden, pero no lo fijan. No le dan el nombre
al orden y pueden faltar sin que por ello se deba pasar al siguiente orden.

Clasificacin de los rdenes de sucesin

Los rdenes de sucesin se clasifican atendiendo a si el causante tena o no su filiacin

determinada, aunque en rigor se trata de un solo sistema que solamente se adapta a la situacin
filiativa del causante.

A.- rdenes de sucesin del causante de filiacin determinada.

1er orden de sucesin de los hijos.

Cundo se aplica? Cuando el causante ha dejado hijos, quienes concurren personalmente o

representados por su descendencia.

Quines componen el orden?

55
 I. Los hijos, personalmente, quienes concurren personalmente o representados por su
descendencia.
II. El cnyuge sobreviviente.
III. El adoptado de la ley 7.613.

Herederos determinantes: Son hijos, personalmente, quienes concurren personalmente o

representados por su descendencia.

Herederos concurrentes: Es el cnyuge sobreviviente.

Observaciones

1.- Dentro de la expresin hijo se comprende al adoptado de la legitimacin adoptiva de la

adopcin plena de la ley 18.703 y al adoptado de la ley 19.620.

2.- Tratndose del adoptado de la ley 7.613, los autores discuten si efectivamente fija o no el
primer orden.

Cmo se distribuye la herencia?

1.- Si solo hay hijos, quienes concurren personalmente o representados por su descendencia, se
divide toda la herencia por partes iguales.

2.- Si hay un hijo y cnyuge sobreviviente, la cuota del cnyuge sobreviviente es igual a la cuota del
hijo. Es decir, la herencia se divide por mitades.

3.- Si hay 2 o ms hijos, la cuota del cnyuge sobreviviente equivale al doble de la cuota de cada
hijo.

Ejemplo: Si el causante dej 3 hijos y cnyuge sobreviviente, como el cnyuge equivale a 2 hijos,
hay que dividir la herencia en 5 partes (3 +2). Un quinto para cada hijo y dos quintos para el
cnyuge sobreviviente.

Proteccin al Cnyuge Sobreviviente

En ningn caso el cnyuge sobreviviente podr llevar menos de la cuarta parte de la herencia o de
la mitad legitimaria en su caso.
Si ello ocurre, o sea, si el cnyuge lleva la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividir entre los hijos por partes iguales.

Observaciones

A.- Esta proteccin adquiere importancia cuando el causante ha dejado 7 o ms hijos.

B.- Se entiende que el cnyuge sobreviviente lleva la cuarta parte de la herencia cuando la sucesin
es ntegramente intestada, y lleva la cuarta parte de la mitad legitimaria cuando la herencia es
parte testada y parte intestada.

Problema

Qu ocurre con el adoptado de la ley 7.613?

El problema surge porque de acuerdo a la ley de adopcin vigente, que es la 19.620, la ley 7.613
contina vigente respecto de las adopciones constituidas al amparo de esa ley, no obstante que se
encuentra derogada. Adems, la ley 19.620 seala que los derechos hereditarios del adoptado se
rigen por la ley respectiva, y la ley 7.613 por una parte seala que los derechos hereditarios del
adoptado correspondan a los de un hijo natural, y por otra parte sealaba expresamente que el
adoptado en ningn caso tendr el carcter de legitimario. De acuerdo a lo anterior, el adoptado

56
de la ley 7.613 concurra en el primer, segundo, tercero, cuarto y quinto rdenes de sucesin,
teniendo presente que antes de la ley 19.585 los rdenes de sucesin eran seis. Esa ley, la 19.585,
termin con la categora de hijos naturales, y estableci la igualdad entre los hijos, de manera que
todos ellos, sean de filiacin matrimonial o no matrimonial, fijan el primer orden de sucesin.
Frente a esto cabe preguntarse si el adoptado de la ley 7.613 fija o no el primer orden y cules son
sus derechos hereditarios.

Opiniones

A.- Pablo Rodrguez seala que el adoptado de la ley 7.613 debe ser asimilado a un hijo del
causante. Si ese adoptado tena los derechos hereditarios de un hijo natural, y hoy los hijos
naturales slo son hijos, lo mismo cabe aplicar al adoptado. Por lo tanto, fija el primer orden y sus
derechos equivalen a los de cualquier hijo.

B.- Ren Ramos Pazos seala que el adoptado concurre en el primer orden, pero no lo fija, sino
que participa como heredero concurrente. Argumenta sealando que el Art. 24 de la ley 7.613 se
mantiene vigente, y esta disposicin es la que niega la calidad de legitimario al adoptado de la ley
7.613, y seala adems cmo se distribuye la herencia en el segundo orden de sucesin.

C.- Eduardo Court estima que los derechos hereditarios del adoptado se mantienen intactos,
puesto que si bien en la actualidad no existe la categora de hijos naturales, los adoptados tienen
los derechos de stos (o sea de los hijos naturales). Argumenta sealando que la disposicin que
confiere al adoptado los derechos hereditarios de un hijo natural no se encuentra derogada ni
modificada.

D.- Hernn Corral comparte la opinin del profesor Court, salvo en lo que dice relacin con el
segundo orden de sucesin, en el cual la herencia se dividira en la forma en que sealaba el
antiguo Art. 989, y no de acuerdo a su redaccin actual, como lo sostiene el profesor Court.

2do Orden de Sucesin: de los ascendientes y cnyuge sobreviviente

Cundo se aplica?

Cuando el causante no ha dejado hijos ni descendientes con derecho a representar, pero s ha

dejado ascendientes o cnyuge sobreviviente.

Quines componen el orden?

1.- Los ascendientes;

2.- El cnyuge sobreviviente.

Herederos determinantes: Son los ascendientes y el cnyuge sobreviviente.

Herederos concurrentes: No hay.

Cmo se distribuye la herencia?

1.- Si slo hay cnyuge sobreviviente, se lleva toda la herencia.

2.- Si slo hay ascendientes, ellos se llevan toda la herencia. Pero cabe tener presente:

a) Que los ascendientes de grado ms prximo excluyen a los dems.

b) Que si hay dos o ms ascendientes del grado ms prximo, se distribuyen la herencia por
partes iguales.

3.- Si hay ascendientes y cnyuge sobreviviente, la herencia se divide en tres partes. Dos para el
cnyuge y una para los ascendientes.

57
Problema

Qu ocurre si slo hay un ascendiente en el grado ms prximo?

l se lleva toda la herencia o toda la cuota que corresponde a los ascendientes.

Inhabilidades que pueden presentarse

1.- El cnyuge sobreviviente que ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa se hace
indigno de suceder.

2.- El padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin, se hace indigno de suceder, a menos que medie el restablecimiento.

Arts. 988. 989 y 994.

Tercer orden de sucesin: De los hermanos

Cundo se aplica?

Cuando el causante no ha dejado hijos, ni con descendientes con derecho a representar, ni ha

dejado ascendientes ni ha dejado cnyuge sobreviviente, pero s ha dejado hermanos.

Quines componen el orden?

Son los hermanos quienes suceden personalmente o representados por su descendencia.

Herederos determinantes: Son los hermanos, personalmente o representados por su

descendencia.

Herederos concurrentes: No hay.

Cmo se distribuye la herencia?

La cuota del hermano de simple conjuncin, o sea, el que slo es hermano por parte de padre o de
madre, equivale a la mitad de la cuota del hermano de doble conjuncin, esto es, al que es
hermano por parte de padre y de madre.

Art. 990.

Cuarto orden de sucesin: de los otros colaterales

Cundo se aplica?

Cuando el causante no ha dejado hijos ni descendientes con derecho a representar, ni ha dejado

ascendientes, ni cnyuge sobreviviente, ni hermanos, pero s ha dejado otros colaterales hasta el
sexto grado inclusive.

Quines componen el orden?

Son los otros colaterales de simple o doble conjuncin, hasta el sexto grado inclusive.

Herederos determinantes: Son los otros colaterales

Herederos concurrentes: No hay.

58
Cmo se distribuye la herencia?

1.- La cuota del colateral de simple conjuncin equivale a la mitad de la cuota del colateral de
doble conjuncin.

2.- Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los dems.

Art. 992.

Algunos autores critican esta disposicin (el Art. 992), porque sera imposible que existan otros
colaterales de doble conjuncin. Sin embargo, se entiende que esto podra ocurrir si los padres son
primos

Quinto orden de sucesin: Del Fisco

Cundo se aplica?

Cuando el causante no ha dejado hijos ni descendientes con derecho a representar, ni cnyuge, ni

ascendientes, ni hermanos, ni otros colaterales hasta el sexto grado inclusive.

Naturaleza del derecho del Fisco a suceder

En el Derecho comparado existen dos sistemas:

1.- Fisco soberano. Seala que el Fisco adquiere como una forma de ejercer la soberana. Para este
sistema el Fisco no es heredero, sino que adquiere la herencia en virtud del mismo ttulo que lo
habilita para adquirir los inmuebles situados dentro del territorio del Estado y que carecen de otro
dueo.

2.- Fisco heredero. Seala que el Fisco adquiere como un heredero abintestato ms.

Situacin en Chile

Los autores sealan que nuestro Cdigo consagr la tesis del Fisco heredero, por las siguientes
razones:

i. El tenor literal del Art. 983, que seala las personas a quienes la ley llama a suceder
abintestato, y dentro de esas personas aparece el Fisco.

ii. El tenor literal del Art. 995, al sealar que a falta de todos los otros herederos
intestados, suceder el Fisco. Al emplear la expresin suceder, se entiende que
adquiere por sucesin por causa de muerte, y por lo tanto es considerado como un
heredero ms.

iii. El tenor literal del Art. 1250.

1. Esta disposicin seala que las herencias del Fisco se aceptarn con beneficio de
inventario, y al hablar de herencias del Fisco da a entender que el Fisco adquiere
porque es heredero.

2. Como la herencia del Fisco se debe aceptar con beneficio de inventario, y sta es
una institucin propia del heredero, se entiende que el Fisco es llamado como
heredero.

3. El inciso final de esta disposicin establece una suerte de beneficio de inventario

que opera ipso iure cuando la herencia del Fisco no ha sido aceptada con ese

59
 beneficio, lo que reafirma que el Estado adquiere como un heredero abintestato
ms.

Herencia Yacente y Herencia Vacante

Son dos figuras que no cabe confundir.

1.- La herencia vacante es aquella que corresponde al Fisco como heredero intestado por
aplicacin del quinto orden de sucesin, cuando el causante no tiene herederos de mejor derecho.

2.- Herencia yacente es aquella cuyos herederos han dejado transcurrir un plazo de 15 das desde
la apertura de la sucesin, sin haberla aceptado, respecto de la cual no hay albacea con tenencia
de bienes, o en su caso, habindolo, ste no haya aceptado el cargo, y que ha sido declarada
judicialmente como tal.

Requisitos

1.- Que hayan transcurrido 15 das desde la sucesin sin que ninguno de los herederos haya
aceptado la herencia.

2.- Que el causante no haya nombrado albacea con tenencia de bienes, o si lo nombr, que ste no
haya aceptado el cargo.

3.- Que se dicte una resolucin judicial declarando yacente la herencia y nombrndole un curador a
esa herencia yacente.

Finalidad que persigue esta institucin

Es evitar la discontinuidad en la administracin del patrimonio del causante.

Problemas

A.- Puede haber una herencia yacente que no sea vacante?

S, es posible. Por ejemplo, si el causante ha dejado hijos y han transcurrido 15 das desde la
apertura de la sucesin, sin que los hijos hayan aceptado la herencia.

B.- Puede haber herencia vacante que no sea yacente?

S, es posible. Por ejemplo, si el llamado a suceder es el Fisco herencia vacante, el cual acepta
dentro de los 15 das siguientes a la apertura de la sucesin.

C.- Puede haber una herencia vacante y yacente?

S, es posible, cuando el llamado a suceder es el Fisco y han transcurrido 15 das sin que haya
aceptado.

Observacin

La denuncia de una herencia vacante tiene una reglamentacin especial, y hay un premio o
galardn para el primero que denuncia.

60
B.- rdenes de Sucesin del Causante cuya filiacin no est determinada

Aplicamos las mismas reglas, pero adaptadas a su situacin filiativa.

Primer orden: De los hijos.

Segundo orden: Del cnyuge sobreviviente.

Tercer orden: Del Fisco.

61
Conflicto de leyes en el Tiempo

A propsito del testamento.

El problema se presenta cuando se otorga un testamento bajo el amparo de una determinada ley,
pero debe producir sus efectos bajo el amparo de una nueva ley.

Para examinar este tema hay que distinguir:

a) Tratndose de las cuestiones de forma, el Art. 18 LERL dispone que stas se rigen por la ley
vigente al momento de su otorgamiento.

b) Disposiciones testamentarias. Los Arts. 18 y 19 LERL sealan que stas se rigen por la ley
vigente al momento de la apertura de la sucesin.

c) El problema se presenta con las cuestiones de fondo, o sea, con la voluntad y la capacidad
del testador, ya que el legislador guard silencio.

Opiniones

1.- Alessandri sostiene que la voluntad y la capacidad del testador se rigen por la ley vigente al
momento de otorgarse el testamento. Argumenta en base al Art. 1006, que seala que si un
testamento es vlido, no pierde su validez si el testador se torna incapaz, y a la inversa, un
testamento invlido por la incapacidad del testador no se torna vlido por el hecho de recuperar su
capacidad.

2.- Jos Clemente Fabres seala que las cuestiones de fondo se rigen por la ley vigente al
momento de la apertura de la sucesin. Argumenta sealando que durante la vida del testador el
testamento es slo un proyecto que se vuelve definitivo al momento de fallecer el testador. Por lo
tanto, la capacidad y voluntad del testador deben sujetarse a la ley vigente a la poca en que
fallece el testador.
Por otra parte, las disposiciones testamentarias son el producto de la voluntad y la
capacidad del testador. Si las disposiciones testamentarias se rigen por la ley vigente a la poca de
la apertura de la sucesin, lo mismo cabe aplicar a la voluntad y capacidad del testador.

3.- Luis Claro Solar seala que la voluntad y la capacidad del testador se rigen tanto por la ley
vigente al momento de otorgarse el testamento como por la ley vigente a la poca de la apertura
de la sucesin. La voluntad y la capacidad deben regirse por la ley vigente al momento de
otorgarse el testamento, porque de contrario el testamento no sera vlido, y adems deben
regirse por la ley vigente a la poca de la apertura de la sucesin, porque es la nica forma en que
ese testamento pueda seguir siendo vlido hasta que se le d cumplimiento.

Las Asignaciones Testamentarias

Concepto
Son aquellas que hace el testamento del difunto para suceder en sus bienes.

Requisitos

Distinguimos:

a) Requisitos subjetivos: Son aquellos que deben concurrir en la persona del asignatario, y
aqu encontramos:
i. Capacidad para suceder;
ii. Dignidad para suceder;
iii. Certidumbre y determinacin cuando la sucesin es testada.

62
 b) Requisitos objetivos: Son aquellos que dicen relacin con la asignacin misma, y
corresponde a la determinacin del objeto de la asignacin, ya que este objeto debe ser
determinado o determinable. En consecuencia:

i. Si se trata de una herencia el objeto debe estar determinado en cuanto a la

universalidad o a una o ms cuotas.
ii. Si se trata de un legado, hay que subdistinguir:

A. Si es un legado de especie o cuerpo cierto, debe precisarse la especie o cuerpo

cierto que es objeto de la asignacin.
B. Si es de gnero, debe precisarse sealndose el gnero y la cantidad.

Sancin en caso de infraccin

Si el objeto no est determinado, la asignacin se tendr por no escrita. Sin embargo, cabe tener
presente que el objeto tambin puede ser determinable. Esto ocurre cuando la cantidad es incierta
pero puede determinarse fcilmente con las indicaciones que proporciona el propio testamento.

Excepcin

Se presenta cuando se hace una asignacin a un objeto de beneficencia expresado en el

testamento, pero sin determinar la cuota, cantidad o especie que han de invertirse en l. En este
caso vale la asignacin, y se determinar la cuota, cantidad o especies tomando en consideracin
la naturaleza del objeto, las otras disposiciones del testador y las fuerzas del acervo hereditario en
la parte en que el testador pudo disponer libremente.

Art. 1066.

El Derecho de Acrecer

Concepto
Es aquel que tienen los asignatarios llamados por el testador a un mismo objeto sin determinacin
de parte o cuota, o indeterminadamente a una misma parte o cuota y en virtud del cual la parte o
porcin del asignatario que falta incrementa la porcin de los otros.

Art. 1147, 1148.

Requisitos

1er requisito.- Sucesin testamentaria. Esto es evidente, ya que la existencia del acrecimiento
depende de la forma como los asignatarios han sido llamados por el testador. Adems, el Cdigo lo
trata a propsito de la sucesin testada, y particularmente dentro de las asignaciones
testamentaria.

2do requisito.- Pluralidad de Asignatario, ya que si hay un solo asignatario, y ste falta, se aplican
las reglas de la sucesin intestada.

3er requisito.- Llamamiento a un mismo objeto. No hay acrecimiento si los asignatarios son
llamados a objetos distintos.
El objeto debe ser uno mismo, sea que se trate de una herencia o de un legado.

4to requisito.- Llamamiento sin determinacin de cuota o indeterminadamente a una misma

cuota. Este requisito es fundamental, porque si el testador designa cuotas, resulta claro que su
intencin es beneficiar a un asignatario slo con esa cuota, de manera que no puede operar el
acrecimiento.

Clases de Llamamiento

63
1.- Conjuncin verbal o labial. Es aquella en que el testador llama a varias personas pero a objetos
distintos o bien, a cuotas determinadas de una misma cosa. En este caso se emplea la conjuncin
y en el llamamiento, y no opera el acrecimiento.

2.- Conjuncin real o en la cosa. Se presenta cuando el testador asigna una misma cosa a dos o
ms personas, pero en clusulas separadas del mismo testamento. En este caso opera el
acrecimiento.
Cabe tener presente que si se asigna una misma cosa a dos o ms personas en
testamentos distintos, el primero se entiende parcial y tcitamente derogado por el segundo, de
manera que no hay conjuncin real, y por lo tanto no puede operar el acrecimiento.

3.- Conjuncin mixta. Es aquella en que se asigna una misma cosa a dos o ms personas en una
misma clusula del testamento, y por lo tanto opera el acrecimiento.

Art. 1149.

5to requisito.- Que falte uno de los asignatarios conjuntos al momento de abrirse la sucesin. Se
entiende que un asignatario falta:

i. Si falleci. Este fallecimiento debe ser posterior al fallecimiento del testador. Si fallece
antes, no podra faltar:

a) Porque si hubiese aceptado habra adquirido la asignacin y la habra transmitido a

sus herederos;
b) Si no hubiese aceptado ni repudiado, hubiese transmitido la opcin a sus
herederos.

ii. Si repudi;
iii. Si era incapaz;
iv. Si era indigno;
v. Si haba incertidumbre o indeterminacin en cuanto a su persona, etc.

6to requisito.- Que el testador no haya dejado un sustituto al asignatario que falta.

7mo requisito.- Que el acrecimiento no haya sido prohibido por el testador. Si ha sido prohibido,
la cuota del asignatario que falta corresponde a los herederos intestados.

Concurrencia del derecho de acrecimiento y el derecho de representacin

En principio, estos derechos no pueden concurrir, y por lo tanto no puede haber conflicto entre
ellos, ya que el acrecimiento opera en la sucesin testada y la representacin opera en la sucesin
intestada.
Sin embargo, la representacin puede operar en la sucesin testada a propsito de las
legtimas.

Art. 1183.

Qu derecho prevalece?

Segn el Art. 1190 prevalece la representacin, ya que para que opere el acrecimiento, esta
disposicin exige que el asignatario que falta no tenga descendencia con derecho a representar. A
contrario sensu, si tiene esa descendencia, opera el derecho de representacin, y no opera el
acrecimiento.

Caractersticas del derecho de acrecimiento

64
 a) Es un derecho accesorio. Ello produce las siguientes consecuencias:

i. El coasignatario puede conservar la cuota que le corresponde por s mismo y

repudiar la que se le defiere por acrecimiento, pero no a la inversa.

ii. La porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, excepto los que
suponen una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta. Cabe tener
presente que cuando se defiere una asignacin por haber operado el derecho de
acrecimiento, conlleva la facultad de aceptarla o repudiarla separadamente. El
Cdigo establece que si una asignacin est sujeta a demasiados gravmenes, de
manera que todas las personas llamadas a adquirirla la han repudiado, se deferir
en ltimo lugar a las personas a cuyo favor se hayan constituido esos gravmenes.

b) En cuanto a sus efectos, la porcin del asignatario que falta incrementa la porcin de los
dems asignatarios llamados conjuntamente.

Situacin especial en el Usufructo, Uso o Habitacin

Si se ha asignado un derecho de usufructo, uso o habitacin a varias personas, stas conservan el

derecho de acrecer. Es decir, en caso de faltar alguno, su porcin incrementa la porcin de los
dems, de manera que el usufructo, uso o habitacin slo se extinguen cuando falte el ltimo de
los coasignatarios.

La Sustitucin

Concepto
Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que remplace a un asignatario directo,
en el evento que falte ese asignatario directo o en el evento de cumplirse una condicin.

Clases de sustitucin

A.- Sustitucin vulgar.

Es aquella en que el llamamiento que hace el testador lo formula a una persona para que
reemplace al asignatario directo en el evento en que ste falte.

Requisitos

1.- Debe tratarse de una sucesin testada.

2.- Debe ser expresa, ya que el sustituto debe estar designado en el testamento.

Caractersticas

1.- La sustitucin puede ser de varios grados, es decir, se puede nombrar un sustituto al asignatario
directo, un sustituto al sustituto, y as sucesivamente.

2.- Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

B.- Sustitucin fideicomisaria

Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que reemplace al asignatario directo, en
el evento de cumplirse una condicin.

65
En este caso estamos frente a un verdadero fideicomiso, en que el propietario fiduciario es el
asignatario directo y el fideicomisario es el sustituto.

20/11/12

Concurrencia de los derechos de Transmisin, Representacin, Sustitucin y Acrecimiento.

A.- Representacin y derecho de transmisin

La representacin opera en la sucesin intestada.

El derecho de transmisin opera en ambas.

Hay problema porque ambos derechos pueden concurrir, ya que la representacin opera en la
sucesin intestada, y la transmisin opera tanto en la testada y la intestada. Este conflicto se
resuelve a favor de la transmisin, porque en esta el asignatario no falta, en cambio la
representacin opera cuando el asignatario directo falta.

B.- Representacin y acrecimiento

En principio no podra haber conflicto, ya que la representacin opera en la sucesin intestada,

mientras que el acrecimiento opera en la sucesin testada.
Sin embargo, excepcionalmente puede haber conflicto a propsito de las legtimas, ya que
stas son una asignacin forzosa, y por definicin las asignaciones forzosas son aquellas que el
testador est obligado a hacer. Por lo tanto, operan en una sucesin testada. El Art. 1183 seala
que los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el orden y las reglas de la
sucesin intestada. En consecuencia, hace operar la representacin en la sucesin testada.

Art. 1190.

En caso de conflicto entre representacin y acrecimiento a propsito de las legtimas, prevalece la

representacin, por las siguientes razones:

i. Segn el Art. 1182 inc. 1, n1, son legitimarios los hijos, personalmente o
representados por su descendencia. Luego, si falta el hijo, los descendientes con
derecho a representar son legitimarios. Por lo tanto, si primara el acrecimiento, estos
legitimarios estaran siendo privados de su legtima.

ii. Segn el Art. 1190, el acrecimiento opera a propsito de las legtimas cuando el
legitimario que falta no ha dejado descendencia con derecho a representar. A
contrario sensu, si ha dejado tal descendencia, opera la representacin y no el
acrecimiento.

C.- Representacin y sustitucin

En principio no puede haber conflicto, por la representacin opera en la sucesin intestada y la

sustitucin en la sucesin testada.

Excepcionalmente puede haber conflicto a propsito de las legtimas, ya que como se trata de una
asignacin forzosa, opera en la sucesin testada, y segn el Art. 1183, tiene cabida el derecho de
representacin.
Este conflicto se resuelve a favor de la representacin, porque los representantes tambin
son legitimarios, de manera que si prevaleciese la sustitucin, estos legitimarios estaran siendo
privados ilegalmente de su legtima.

66
D.- Acrecimiento y sustitucin

Puede haber conflicto, ya que ambos derechos operan en la sucesin testada, y este conflicto se
resuelve a favor de la sustitucin, ya que en sta hay manifestacin expresa de la voluntad del
testador, en relacin al destino de sus bienes cuando falta un asignatario directo, y esa voluntad
debe ser respetada.

E.- Transmisin, acrecimiento y sustitucin

Puede haber conflicto, ya que todos estos derechos operan en la sucesin testada.

El orden es:

i. Transmisin
ii. Sustitucin; y
iii. Acrecimiento.

Prevalece la transmisin, porque en este caso el asignatario directo no falta, lo que s ocurre en el
acrecimiento y en la sustitucin.
Luego procede la sustitucin, porque hay manifestacin expresa de la voluntad del
testador en relacin al destino de sus bienes, cuando el asignatario directo falta.
Finalmente, est el acrecimiento, que opera frente al silencio del testador, cuando no ha
sealado el destino de sus bienes en caso que falte alguno de los asignatarios directos.

Art. 1163.

Los Albaceas

Concepto
Son los ejecutores testamentarios, es decir, aquellas personas a quienes el testador da el encargo
de hacer ejecutar sus disposiciones testamentarias.

Caractersticas

A.- Es un cargo de confianza. En cuanto a su naturaleza jurdica, se ha tratado de asimilar a un

mandato post mortem. Como consecuencia de ello:

i. El albaceazgo es intransmisible a los herederos del albacea;

ii. El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la

facultad de delegarlo. Lo anterior no obsta a que el albacea puede designar
mandatarios que acten bajo sus rdenes, pero el albacea ser responsable de los
actos de sus mandatarios;

B.- Es un cargo remunerado. Las reglas para fijar la remuneracin son:

i. Ser la remuneracin que fije el testador;

ii. Si el testador ha guardado silencio, la remuneracin puede ser convenida entre el
albacea y los herederos;
iii. En caso de discrepancia, la fijar el juez, tomando en consideracin el caudal del
acervo hereditario y lo dificultoso del cargo.

C.- Es un cargo temporal:

i. El albaceazgo dura el plazo fijado por el testador;

ii. Si el testador nada dice, dura un ao desde que el albacea comienza a ejercer el cargo;

67
 iii. En cualquiera de estos casos, el juez puede prorrogar el plazo si ocurren al albacea
inconvenientes graves para evacuar su cargo dentro de plazo.

Capacidad para ser albacea

A.- En principio toda persona puede ser albacea.

B.- No pueden ser albaceas los menores de edad ni las personas que no pueden ser tutores o
curadores.

C.- La incapacidad sobreviniente pone trmino al albaceazgo, porque es un cargo de confianza.

Situacin cuando no hay Albacea

En este caso corresponde a los herederos hacer ejecutar las disposiciones del testador.

Rechazo del Cargo

El albacea puede rechazar libremente en el cargo, pero si lo rechaza sin probar un inconveniente
grave, se hace indigno de suceder.

Responsabilidad del Albacea

A.- Responde hasta de la culpa leve.

B.- Ser removido por culpa grave o dolo.

C.- En caso de dolo, se hace indigno de suceder.

D.- En caso de dolo, debe indemnizar perjuicios.

E.- En caso de dolo, debe restituir todo lo que hubiere recibido a ttulo de retribucin.

F.- tiene prohibido llevar a efecto cualquiera disposicin testamentaria en lo que fuere contrario a
Derecho, bajo pena de nulidad y de presumirse su dolo.

G.- Si son varios los albaceas, sern solidariamente responsables, a menos que el testador los haya
exonerado de la solidaridad o bien, si el testador o el juez han dividido sus atribuciones y cada uno
se limita a las atribuciones que le corresponden.

Clasificaciones de los Albaceas

I. Atendiendo a su nmero:

a.- Albacea singular: Es aquel en que se designa a una sola persona.

b.- Albacea plural: Es aquel en que se designa a ms de una persona.

En este caso el Cdigo da las siguientes reglas:

i. Deben actuar de consuno, y corresponde al juez dirimir los conflictos que puedan
existe entre ellos.
ii. El testador puede autorizarlos a actuar separadamente, o puede sealar la forma en
que deben actuar, la cual debe ser respetada.
iii. La sola autorizacin para actuar separadamente no los exonera de la responsabilidad
solidaria.

68
 II. Atendiendo a si tiene o no la administracin de bienes:

a.- Albacea con tenencia de bienes: Es aquel que tiene la administracin de una parte o de todos
los bienes hereditarios;

b.- Albacea sin tenencia de bienes: Es aquel que carece de esta administracin.

Importancia de esta clasificacin

Se presenta a propsito de la declaracin de herencia yacente, porque uno de los requisitos para
que proceda la declaracin de herencia yacente, es que no haya albacea con tenencia de bienes
que haya aceptado el cargo. Luego, nombrando un albacea con tenencia de bienes, se aleja la
posibilidad de declararse yacente la herencia.

III. Atendiendo a la confidencialidad del cargo:

a.- Albacea ordinario: es aquel al que no se ha confiado hacer encargos secretos y confidenciales.

b.- Albacea fiduciario: es aquel a quien se ha confiado a hacer encargos secretos y confidenciales
para que invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de los bienes de los que el testador ha
podido disponer libremente.

Observaciones:

1.- En el testamento debe designarse a la persona del albacea fiduciario, ya que el encargo es
secreto pero el nombramiento no.

2.- El albacea fiduciario debe reunir los requisitos para ser asignatario.

3.- En el testamento debe expresarse las especies o la suma determinada que ha de entregarse al
albacea fiduciario para el cumplimiento de su encargo.

4.- No puede destinarse a encargos secretos ms de la mitad de los bienes de los que el testador ha
podido disponer libremente.

5.- El albacea fiduciario no est obligado a revelar el objeto del encargo.

6.- El albacea fiduciario no est obligado a rendir cuenta de su gestin.

7.- El albacea fiduciario cumple con su encargo despus de enteradas las asignaciones forzosas, sin
embargo, puede cumplir antes si existe un justo motivo, pero en tal caso debe rendir caucin
suficiente para responder en caso que se ejerza la accin de reforma de testamento o para
responder de las deudas hereditarias (en este la confianza es extrema porque no existe ningn
control sobre los actos de albacea respecto de la ejecucin de su encargo).

Funciones comunes a todo albacea

A.- Todo albacea debe solicitar la medida de guarda y aposicin de sello, mientras no se proceda a
la faccin de inventario solemne.

B.- Todo albacea debe solicitar que se proceda a la faccin de inventario solemne, a menos que los
herederos, siendo capaces determinen unnimemente que basta con un inventario simple.

C.- Deben pagar los legados, a menos que se haya impuesto esta carga a un heredero o legatario
determinado.

D.- Todo albacea debe dar noticia del fallecimiento del causante mediante 3 avisos publicado en un
peridico de la comuna, de la capital de provincia o de la capital de regin si en aquella no lo
hubiere.

69
E.- Todo albacea debe requerir al partidor que forme la hijuela pagadora de deudas.

F.- Todo albacea debe ocuparse del pago del impuesto a las herencias, donaciones y asignaciones.

Clasificaciones de las Asignaciones Testamentarias

I. En cuanto a su extensin.

a. Asignaciones a titulo universal o herencias.

b. Asignaciones a titulo singular o legados que pueden ser de especie o cuerpo

cierto o de gnero.

II. En cuanto a su obligatoriedad.

a. Asignaciones voluntarias, que son las que encuentran su origen en la libre

voluntad del testador, el cual no se encuentra obligado a respetar.

b. Asignaciones forzosas, que son aquellas que el testador es obligado a respetar y

que se suplen cuando no las ha hecho an en perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas.

III. Atendiendo a sus efectos.

a. Asignaciones puras y simples: son aquellas cuyos efectos normales no han sido
modificados por la voluntad del testador.

b. Asignaciones sujetas a modalidad: son aquellas cuyos efectos normales han sido
modificados por la voluntad del testador, quien ha incorporado una condicin,
plazo o modo.

Asignaciones a Plazo

Concepto
Son aquellas que estn limitadas a plazos o das de que depende el goce actual o la extincin de un
derecho.

Clases de Plazos

En materia de asignaciones a plazos, el Cdigo Civil distingue:

a. Da cierto y determinado: es aquel que necesariamente va a llegar y se sabe cundo.

b. Da cierto e indeterminado: es aquel que necesariamente va a llegar pero no se sabe cundo.

c. Da incierto y determinado: es aquel que no se sabe si va a llegar o no, pero si ha de llegar se

sabe cundo.

d. Da incierto e indeterminado: es aquel que no se sabe si va a llegar o no, y de llegar no se

sabe cundo.

Ver Art. 1081.

70
 Observaciones:

1. La asignacin desde da incierto es siempre condicional.

2. Si el da llega antes de la muerte del testador, la asignacin se entiende hecha para despus
de sus das, pero solo se deber desde la fecha de la apertura de la sucesin, es decir, se mira
a la asignacin como si fuese pura y simple.

3. El da incierto e indeterminado es siempre una condicin.

4. La asignacin desde da cierto y determinado, da al asignatario, desde la muerte del testador,

la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla, pero no puede
reclamarla antes de la llegada del da.

5. La asignacin desde da cierto e indeterminado es condicional.

6. La asignacin hasta da cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo.

7. La asignacin hasta da incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario,

tambin constituye un usufructo.

Asignaciones modales

El Cdigo Civil reglamenta el modo a propsito de las asignaciones testamentarias en los Arts. 1089
a 1096 y estas disposiciones tambin se aplican en materia de obligaciones, en aquella parte que
no sean contrarias a la naturaleza de ellas.

Concepto de modo
Es la aplicacin del objeto del derecho a un fin determinado y especial.

Caractersticas

a. La asignacin modal no suspende la adquisicin de la cosa asignada.

b. Para la asignacin de la cosa asignada modalmente, no es necesario prestar fianza o caucin de

restitucin para el caso de no cumplirse el modo.

c. Si el modo es por su naturaleza imposible o inductivo de un hecho ilegal o inmoral o concebido

en trminos ininteligibles, no valdr la disposicin.

d. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsiste la
asignacin sin el gravamen.

e. Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se torna imposible de cumplir, solamente en la
forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en forma anloga siempre que no se
altere la sustancia de la disposicin debiendo hacerse autorizar por el juez oyendo a los dems
herederos.

f. Si el modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que ha de ejecutarlo para el fin
propuesto por el testador es transmisible a los herederos.

g. Si el modo ha sido establecido en beneficio exclusivo del asignatario no impone obligacin

alguna, a menos que lleve una clausula resolutoria.

Qu ocurre si el asignatario no cumple el modo? El profesor Elorriaga seala que hay que
distinguir atendiendo a quien se beneficia con el modo:

71
 a. Si beneficia al testador: el cumplimiento podr ser demandado por el albacea, los
otros herederos o por cualquiera persona a quien pueda aprovecharle la
resolucin de la asignacin, al quedar ella sin efecto por su incumplimiento.

b. Si beneficia al propio asignatario: en rigor no hay obligacin y nadie puede exigir

el cumplimiento, pero si existe clausula resolutoria, los otros herederos podrn
reclamar la resolucin.

c. Si beneficia a un tercero: el cumplimiento puede ser reclamado por el tercero, el

albacea o los dems herederos.

d. Si beneficia a la sociedad en general: el cumplimiento puede ser reclamado por el

defensor pblico judicial.

Ver Art. 1069.

Interpretacin del Testamento

El Art. 1069 consagra un sistema subjetivo de interpretacin, ya que hace prevalecer la voluntad
del testador claramente manifestada, en lo que no sea contraria a los requisitos o prohibiciones
legales. Adems para conocer la voluntad del testador se estar ms a la sustancia de las
disposiciones, que a las palabras de que haya servido.

Observacin

La jurisprudencia ha sealado:

i. Que las clusulas de un testamento deben ser interpretadas en su conjunto y no en forma

aislada. De manera que el contexto adjunto de todas ellas, permita desprender cul ha sido la
voluntad del testador.

ii. Que la voluntad del testador debe buscarse en el testamento mismo, y no en otras probanzas
ajenas a l. Esto es consecuencia del carcter autosuficiente del testamento.

iii. La interpretacin del testamento es una cuestin de hecho, de manera que queda entregada a
los jueces de la instancia, y no puede ser revisada por la va del Recurso de Casacin en el
Fondo.

iv. Sin perjuicio de lo anterior, la calificacin jurdica de una disposicin testamentaria es una
cuestin de derecho. Y consecuentemente puede ser objeto de un Recurso de Casacin en el
fondo.

v. Procede la Casacin en el Fondo si los jueces de la instancia, al interpretar una disposicin

testamentaria, desnaturaliza una institucin creada por el testador.

Revocacin del Testamento

Concepto
Es la manifestacin unilateral de voluntad del testador dejando sin efecto un testamento vlido
otorgado con anterioridad.

Observaciones

i. Un testamento solo puede ser revocado a travs de otro testamento.

ii. Como consecuencia de lo anterior la revocacin del testamento es siempre solemne.

72
iii. Un testamento solemne puede ser revocado por un testamento solemne o por un testamento
privilegiado, pero si es revocado por un testamento privilegiado la revocacin caduca junto
con el testamento privilegiado, reviviendo el primer testamento que era solemne.

iv. Un testamento privilegiado puede ser revocado por otro testamento privilegiado o por un
testamento solemne.

I. Revocacin de un testamento revocatorio

Por regla general la revocacin de un testamento revocatorio no hace revivir el primer testamento,
a menos que el testador haya manifestado expresamente su voluntad en tal sentido.

Observacin

Cabe tener presente que sin perjuicio de la revocacin, el testamento privilegiado est sujeto a una
causal especfica de extincin, cual es la Caducidad.

Clasificaciones de la Revocacin

I. Atendiendo a su Extensin:

- Revocacin Total: es aquella en que se deja ntegramente sin efecto el testamento

anterior.

- Revocacin Parcial: es aquella en que se deja sin efecto ciertas clusulas del testamento
anterior quedando subsistentes las dems.

II. Atendiendo a su Forma:

- Revocacin Expresa: es la que se formula en trminos formales, explcitos y directos.

- Revocacin Tcita: es aquella que se produce cuando el testador otorga un nuevo

testamento cuyas disposiciones son incompatibles con las del testamento anterior. En tal
caso slo se entiende revocado el primer testamento en aquello en que es incompatible
con el segundo. Pero en lo dems permanece vigente.

3) Sucesin mixta

Concepto
Es aquella que tiene lugar cuando en un mismo patrimonio se sucede en virtud de la ley y en virtud
del testamento.

Observacin

En la sucesin mixta interesa examinar:

a) La forma como se distribuye la herencia.

b) La situacin de aquellas personas llamadas a suceder simultneamente en virtud del testamento

y de la ley.

Reglas que da el Cdigo

a) Primero se pagan las legtimas y las mejoras, y ello porque se trata de asignaciones forzosas.

73
b) En segundo lugar, se cumple con las disposiciones testamentarias, ya que slo se aplican las
reglas de la sucesin intestada en aquella parte en que el causante no dispuso de sus bienes.

c) En tercer lugar se cumple con las disposiciones de la ley, adjudicando lo que resta a los
herederos abintestato.

d) Por regla general, las personas que suceden simultneamente, en virtud del testamento y de la
ley imputan lo que adquieren por testamento a la cuota que les corresponde en virtud de la ley. Es
decir, la regla general es que el asignatario no lleva ambas asignaciones, sino que se entiende que
lo que debe recibir en virtud de la ley se entera con los bienes sealados en el testamento.

e) La regla anterior tiene las siguientes excepciones:

i) Si la asignacin testamentaria es mayor a la asignacin que corresponde en virtud de la

ley, el asignatario tiene derecho a retener la asignacin testamentaria.

ii) Si el testador ha dispuesto expresamente lo contrario, esto es, que lo que el asignatario
recibe por testamento no se impute a lo que debe recibir por la ley, respetando siempre las
asignaciones forzosas.

Ver Art. 996

Las Asignaciones forzosas

Aspectos previos

1) Si una persona no tiene asignatarios forzosos, puede disponer libremente de todos sus bienes.

2) Se una persona tiene asignatarios forzosas, slo puede disponer de una parte de sus bienes, ya
que en nuestro pas existe una libertad restringida para testar.

Concepto
Asignaciones forzosas son las que testador est obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha
hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.

Art. 1167 inc. 1

Caractersticas

1) Son obligatorias: por definicin el testador debe respetarlas. Sin embargo, tratndose de la
cuarta de mejoras, debe entenderse que es obligatoria no en el sentido que el testador deba
disponer de ella, sino que en el sentido que si el testador decide disponer de ella, slo puede
hacerlo a favor de alguna de las personas que la ley designa como posibles asignatarios de cuarta
de mejoras.

2) Si el testador no las respeta, el testamento es vlido. Lo que ocurre es que ese testamento va a
ser inoponible a los asignatarios forzosos, quienes cuentan con la accin de reforma del
testamento, para obtener que se modifique el testamento en todo lo que sea necesario para que
se respeten las asignaciones forzosas.
De ah que la accin de reforma es una accin de inoponibilidad (de forma o de fondo?). Es de
fondo, por vulneracin de asignaciones forzosas.

3) Opera tanto en la sucesin testada, como en la intestada.

El tenor literal del Art. 1167 da a entender que slo opera en la sucesin testada, ya que es el
testador el que est obligado a respetarlas. Sin embargo, se entiende que tambin opera en la
sucesin intestada, lo que ocurre es que el peligro de que sean vulneradas slo se presenta en la
sucesin testada.

74
4) No obstante su obligatoriedad, se pueden perder:

a) Si uno de los cnyuges ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa.

b) Si la paternidad o la maternidad han sido determinadas judicialmente contra la
oposicin del padre o madre.
c) En general, cuando existe desheredamiento.

5) Las asignaciones forzosas son:

a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.

b) Las legtimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesin de los descendientes, ascendientes y del cnyuge
sobreviviente.
Antes de la Ley 19.585 se agregaba la porcin conyugal.

Ver Art. 1167

6) Las asignaciones forzosas estn protegidas:

a) A travs de medios directos:

i) Accin de reforma del testamento

ii) Formacin de acervos imaginarios.

Ambos estn destinados a proteger legtimas y mejoras

b) A travs de medios indirectos:

i) Tratndose de los alimentos que se deben por ley segn el Art. 959 N 4,
constituyen una baja general y no obstante la discusin doctrinaria que existe
entorno a la naturaleza de los alimentos forzosas, se pagan con antelacin a llevar
a efecto las dems disposiciones del testamento.

ii) La interdiccin por cauda de disipacin: que previene que una persona dilapide
sus bienes, de manera que a la fecha de la apertura de la sucesin existirn bienes,
lo que protege a los asignatarios forzosos.

iii) La exigencia de la insinuacin de las donaciones como una solemnidad del

contrato de donacin entre vivos.

iv) Segn el Art. 1197, el testador puede en su testamento hacer la particin y

designar los bienes con los cuales se va a enterar las legtimas, pero no puede tasar
dichos bienes.
Este es un mecanismo de proteccin porque si se permitiese al testador tasar los
bienes, fcilmente podran burlarse las asignaciones forzosas.

v) Segn el Art. 1788, ninguno de los esposos podr hacer donaciones por causa de
matrimonio al otro esposo, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de
su propiedad que aportare al matrimonio.

vi) Segn el Art. 1192, la legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo,

modo o gravamen alguno.

viii) La ley prohbe imponer modalidades o gravmenes a los asignatarios de cuarta

de mejoras que cedan en beneficio de personas distintas de los beneficiarios de
esta cuarta.

75
Alimento que se deben por ley a ciertas personas

Reglamentacin: Arts. 1168 a 1171

Requisitos:

1) Que el asignatario sea una persona a quien por ley se le debe alimentos. Segn el Art. 321, se
deben alimentos:

a) Al cnyuge.
b) A los descendientes.
c) A los ascendientes.
d) A los hermanos.
e) Al que hizo una donacin cuantiosa que no hubiese sido rescindida o revocada.

2) Que el causante haya debido estos alimentos en su vida.

Problema: cundo se entiende que el causante durante su vida deba los alimentos?
En relacin a este tema, pueden presentarse cuatro hiptesis:

a) Causante durante su vida espontneamente estaba pagando los alimentos, aunque no exista
una sentencia judicial que obligara al pago de los alimentos. En este caso se deban los alimentos,
ya que lo normal es que las obligaciones se cumplan espontneamente.

b) Causante durante su vida estaba pagando los alimentos en virtud de una sentencia judicial
ejecutoriada que lo haba condenado al pago de los alimentos. En este caso de deban los
alimentos, porque exista una sentencia que obligaba al pago de los mismos.

c) Durante su vida el causante fue demandado de alimentos, pero al sentencia se pronunci y

qued firme despus de su fallecimiento. Deba los alimentos porque en virtud del efecto
retroactivo de la sentencia, se entiende que se deban los alimentos desde la notificacin de la
demanda, por lo tanto, si sta ocurri durante la vida del causante, se entiende que los alimentos
se deban.

d) Durante la vida del causante concurrieron todos los requisitos para poder demandar los
alimentos, pero stos nunca se demandaron y tampoco se pagaban espontneamente. Opiniones:

i) Algunos autores sealan que los alimentos se deban, porque se daban todos los
requisitos para poder demandar los alimentos. Adems, cabe tener presente que la
asignacin forzosa son los alimentos que se deben por ley, es decir, lo alimentos se deben
por el solo ministerio de la ley, y no porque exista una sentencia que condene al pago de
los alimentos.

ii) Para otros, los alimentos no se deban, porque no se estaban pagando voluntariamente
ni exista una sentencia condenatoria que obligaba al pago de los alimentos. A mayor
abundamiento, uno de los requisitos para que nazca la obligacin alimenticia corresponde
a las necesidades del alimentario; luego, si ste no haba demandado los alimentos, es de
presumir que no los necesitaba y, por lo tanto, faltaba un requisito para el nacimiento de la
obligacin alimenticia.

Naturaleza jurdica de los alimentos que se deben por ley

Segn el Art. 959 N 4, son una baja general, de ah que el Art. 1168 seala que los alimentos
gravan toda la masa hereditaria. Sin embargo, cabe tener presente la opinin del Prof. Elorriaga.

76
Casos en que no es baja general

1) Cuando el causante impuso la carga de pagar los alimentos a uno o ms asignatarios.

2) Cuando los alimentos que se deben por ley resultan ser excesivos, considerando la fuerza del
patrimonio del causante, pues en tal caso, el exceso se considera alimentos voluntarios y se pagan
con cargo a la cuarta de libre disposicin.

Situacin de los alimentos voluntarios

No son asignaciones forzosas ni son bajas generales, sino que se pagan con cargo a la parte de libre
disposicin.

Alimentos legales y deudas hereditarias

a) Segn el Art. 959 N 2, las deudas hereditarias son una baja general.

b) Segn el Art. 959 N 4, los alimentos forzosos son otra baja general.

c) A partir de lo anterior, entre deudas hereditarias y alimentos forzosas no puede haber conflicto,
ya que primero se pagan las deudas hereditarias y luego los alimentos que se deben por ley.

d) No obstante, el Art. 1150 seala que los asignatarios de alimentos no estn obligados a
restitucin alguna en razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto.

Cmo se entiende esto?

El Art. 1170 se refiere al caso en que sobrevienen nuevas deudas hereditarias, por ej., si una
obligacin estaba subordinada a un plazo y ha vencido ese plazo. En tal caso, los asignatarios de
alimentos nada deben restituir. Lo que s puede ocurrir es que se rebajen los alimentos futuros
cuando resultaren ser excesivos.
Art. 1168, 1170 y 1171.

Las Legtimas

Reglamentacin: Arts. 1181 y ss. CC

Concepto
Es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.

Naturaleza jurdica
Se trata de una herencia por las siguientes razones:

1) Segn el Art. 1181 inc. 1, al definir la legtimas seala que es aquella cuota, de lo que se
desprende que se trata de una herencia.

2) El Art. 1181 inc. 2 seala que los legitimarios son, por siguiente, herederos.

Observaciones

a) Desde un punto de vista terico, la legtima es una herencia, pero ello no obsta a que en la
prctica pueda ser enterada mediante legados. Segn el Art. 1197, el testador puede designar las
especies con las cuales se va a enterar la legtima, y en tal caso, en la prctica estar constituida
por legados.

77
b) Legtima es una asignacin forzosa, pero no es la nica asignacin forzosa. En consecuencia,
asignacin forzosa es el gnero y la legtima es una especie.

c) Legitimario y heredero forzoso son expresiones sinnimas, ya que de todas las asignaciones
forzosas, la nica que indiscutidamente es una herencia es la legtima.

d) Heredero forzoso no es lo mismo que heredero legal, ya que el heredero forzoso es el

legitimario y el heredero legal es el heredero abintestato.

Quines son legitimarios?

1) Los hijos personalmente o representados por su descendencia. Cabe tener presente que la
calidad de legitimario corresponde exclusivamente a los hijos; no es correcto que los legitimarios
son los descendientes. Lo que ocurre es que los hijos pueden concurrir como legitimarios
personalmente o representados por su descendencia, pero si el causante ha dejado hijos y stos a
su turno tienen hijos, los nietos no son legitimarios.

2) Los ascendientes. Slo concurren personalmente.

Excepcin: se presenta si la paternidad o la maternidad ha sido determinada judicialmente contra
su oposicin, a menos que haya mediado el restablecimiento.

3) El cnyuge sobreviviente.
Excepcin: si ha dado motivo a la separacin judicial por su culpa. Art. 1182

Observaciones

a) El Art. 1182 es taxativo, por lo tanto, fuera de estos casos no hay ms legitimarios.

b) Segn el Art. 1183 los legitimarios concurren y son excluidos y representados de acuerdo al
orden y a las reglas de la sucesin intestada. En consecuencia, el hecho que el causante haya
dejado legitimarios no garantiza que todos ellos concurran en la herencia, por ej. si el causante ha
dejado hijos y padres, debemos aplicar el primer orden de sucesin, por lo tanto, concurren los
hijos, y los padres, aunque son legitimarios, no llevan parte alguna en la herencia, o en la mitad
legitimaria en su caso, porque son excluidos por los hijos.

Clases de legtima

Se distingue entre legtima rigorosa y legtima efectiva.

1) Legtima rigorosa: es la que corresponde a cada legitimario dentro de la mitad legitimaria. Se

llama rigorosa, porque en rigor, sta es la asignacin forzosa y corresponde a lo mnimo que un
legitimario puede recibir por concepto de herencia.
La legtima rigorosa se calcula en la mitad legitimaria y esta mitad puede corresponder a la mitad
del acervo lquido, a la mitad del primer acervo imaginario o a la mitad del segundo acervo
imaginario, si alguno de stos se hubiere formado.

La legtima incrementada o acrecentada

Es aquella que corresponde a los legitimarios cuando alguno de ellos falta y no tiene descendencia
con derecho de representacin; en tal caso, la cuota del legitimario que falta incrementa o acrece
las legtimas de los dems legitimarios.
Esta legtima incrementada sigue siendo legtima rigorosa, porque se calcula sobre la mitad
legitimaria.

Cundo se entiende que un legitimario falta?

78
1.- Cuando ha sido desheredado. El desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se
ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.

2.- Cuando es incapaz.

3.- Cuando es indigno. Cabe tener presente que es causal de indignidad parcial que se presenta
cuando el hijo mayor de 16 aos y menor de 18 contrae matrimonio sin el asenso.

4.- Cuando ha repudiado la legtima.

Caractersticas de la legtima rigorosa

1) Es una asignacin forzosa

2) Tiene mecanismos de proteccin:

a) La accin de reforma del testamento.

b) La pretericin, que segn el Art. 1218 inc. 1, es haber pasado en silencio a un

legitimario.
Esta disposicin seala que la pretericin debe entenderse como una institucin de
heredero en su legtima, es decir, la calidad de heredero viene reconocida expresamente
por la ley. En consecuencia, el legitimario no necesita ejercer la accin de peticin de
herencia, sino que basta con que ejerza la accin de reforma del testamento.

3) La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, ya que de

esta manera se puede desconocer la asignacin forzosa.

Excepcin: se presenta si el legitimario es una persona incapaz; el Art. 86 N7 de la Ley General de

Bancos seala que en tal caso puede establecerse como condicin que mientras dure la
incapacidad, los bienes que constituyen la legtima sean administrados por un banco, y para estos
efectos, los bancos cuentan con departamentos de comisiones de confianza.
El banco cuenta con las facultades de un curador adjunto, a menos que el testador haya dispuesto
expresamente otra cosa.

4) La legtima rigorosa se paga con antelacin a cualquiera otra asignacin testamentaria.

5) La legtima rigorosa puede incrementarse internamente, sin que por ello deje de ser rigorosa, lo
que ocurrir si alguno de los legitimarios falta y no tiene descendencia con derecho a representar.

6) El testador puede sealar en su testamento las especies con las cuales haya de enterarse la
legtima rigorosa, pero no puede tasar los bienes. Esta disposicin se encuentra en concordancia
con el Art. 1318 inc. 1, segn el cual el testador puede hacer la particin en su testamento y se
estar a ella, mientras no sea contraria a derecho ajeno.
Art. 1197 y 1318 inc. 1

Problema: Cmo puede el testador hacer la particin si no puede tasar los bienes? Opiniones:

a) Algunos autores sealan que entre el Art. 1197 y el 1318 existe una contradiccin que hace
inoperante el Art. 1318, ya que no es posible hacer la particin si es que no puede haber tasacin
de los bienes.

b) Otros sealan que ambas disposiciones pueden ser interpretadas armnicamente. El Art. 1318
seala que hay que estar a la particin hecha por el testador, siempre que no fuere contraria a
derecho ajeno; luego, si el testador hace la particin, tasa los bienes y con ello no perjudica a los
legitimarios, hay que respetar esa particin. Por el contrario, si al tasar los bienes, perjudica a los
legitimarios, stos nos estn obligados a respetar esa particin.

79
2) Legtima efectiva
Es la legtima rigorosa aumentada proporcionalmente por aquella parte de los bienes de que el
causante pudo disponer a ttulo de mejoras o de libre disposicin y no dispuso, o si lo hizo, no han
surtido efecto sus disposiciones. Art. 1191

Observaciones

a) La base es la legtima rigorosa.

b) La legtima rigorosa se ve incrementada con aquella parte de los bienes de que el causante pudo
disponer a ttulo de mejoras o de libre disposicin y no dispuso; o si dispuso, no han surtido efecto
sus disposiciones.

c) A la mitad legitimaria le sumamos estos bienes y se divide por el mismo nmero de legitimarios
de acuerdo a las cuotas que les corresponden, de conformidad a las reglas de la sucesin
intestada.

d) Como consecuencia de lo anterior, el aumento es proporcional.

La Cuarta de Mejoras

Concepto
Es una asignacin forzosa, constituida por la cuarta parte del acervo lquido o del primer o segundo
acervo imaginario, si procediere, con arreglo al cual el testador puede beneficiar a uno o ms
descendientes, a uno o ms ascendientes o al cnyuge sobreviviente.

Caractersticas

1) Es una asignacin forzosa, en el sentido que si el testador decide asignarla, necesariamente

debe hacerlo a favor de aquellas personas que la ley designa como posible asignatarios de la
cuarta de mejoras.

2) Son asignatarios de la cuarta de mejoras:

a) Los descendientes.
b) Los ascendientes
c) El cnyuge sobreviviente.
Art. 1195 inc. 1

3) Su finalidad es beneficiar con una porcin mayor en la herencia a alguna de las personas que se
ha sealado.

4) Inevitablemente requiere de testamento, porque si no hay testamento, se agrega a la mitad

legitimaria y contribuye a formar las legtimas efectivas de los legitimarios.

5) Las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras pueden ser herencias o legados.

6) Es susceptible de gravmenes. El Art. 1195 inc. 2 precisa que los gravmenes impuestos a los
partcipes de cuarta de mejoras deben constituirse a favor del cnyuge, de uno o ms de los
descendientes o de uno o ms de los ascendientes, o sea, a posibles asignatarios de cuarta de
mejoras.

Problema: El Art. 1195 inc. 2 seala que los gravmenes pueden establecerse en relacin a la
cuarta de mejoras cuando se constituyen en beneficio de los posibles asignatarios de cuarta de
mejoras, pero, a diferencia de lo que establece el Art. 1192 para la legtima rigorosa, el Art. 1195
no se refiere a la condicin, plazo y modo. Significa esto que la cuarta de mejoras es susceptible
de modalidades?

80
Se ha entendido que s es posible establecer condiciones, plazos y modos sobre la cuarta de
mejoras, porque la regla general es que los actos jurdicos admiten modalidades y cuando el
legislador ha querido excluirlas, lo ha dicho expresamente, como en el Art. 1192. Pero, no hay que
olvidar que la cuarta de mejoras es una asignacin forzosa, por lo tanto, la inclusin de
modalidades no puede significar un desconocimiento de la asignacin forzosa y para ello es
necesario que el beneficiario de la modalidad sea un posible asignatario de cuarta de mejoras.

Cundo se forma cuarta de mejoras?

Segn el Art. 1184 inc. 3, cuando el causante ha dejado descendientes, ascendientes o cnyuge
sobreviviente,

Problema: Segn el Art. 1184 inc. 2, si el causante no ha dejado descendientes, ascendientes ni

cnyuge sobreviviente, la mitad de la masa hereditaria es la mitad de libre disposicin. En tal caso,
cabe preguntarse a qu corresponde la otra mitad? Si relacionamos este inciso con el inciso
primero, habra que entender que la otra mitad es mitad legitimaria; pero esto no tiene sentido,
porque si el causante no ha dejado descendientes, ascendientes ni cnyuge sobreviviente, no tiene
legitimarios y, por lo tanto, no tiene sentido formar mitad legitimaria. En consecuencia, en tal caso,
toda la herencia es de libre disposicin.

El inc. 2 del Art. 1184 tiene una explicacin histrica. Antes de la Ley 19.585, los padres naturales
eran legitimarios, pero no eran asignatarios de cuarta de mejoras, por lo tanto, si el causante haba
dejado padres naturales, haba que formar mitad legitimaria, pero como no haba que formar
cuarta de mejoras, la otra mitad era mitad de libre disposicin.

27/11/2012

Los acervos imaginarios.

Aspectos previos:

1. Sabemos que las asignaciones forzosas deben ser respetadas.

2. Para estos efectos, existen mecanismos directos y mecanismos indirectos de proteccin.
3. Dentro de los mecanismos directos est la formacin de los acervos imaginarios.

Denominacin:

1. En doctrina los autores discuten si se trata de uno o de dos acervos imaginarios.

1) Algunos autores plantean que se trata de un solo acervo imaginario slo que est
constituido por distintas acumulaciones, ya sea para restablecer la igualdad entre los
legitimarios, o bien, para proteger a los legitimarios de las excesivas liberalidades que
el causante hubiere hecho en vida, a favor de terceros extraos.

2) La mayora de los autores sostiene que hay dos acervos imaginarios, cada uno tiene
autonoma, tiene su propio objetivo y est compuesto por distintas acumulaciones.
Cualquiera que sea la opinin que se adopte, lo cierto es que tienen objetivos distintos
y son diferentes las consecuencias de la formacin de uno y otro.

2. Qu significa la expresin imaginario? No debe entenderse como algo irreal, la expresin

imaginario significa que se trata de acumulaciones aritmticas o contables y no que se
trata de acumular materialmente ciertos bienes.
Dnde se hacen las acumulaciones? Se hacen en el acervo lquido, lo que implica que ya
se han efectuado las bajas generales de la herencia.
Rubros que se acumulan

1. Donaciones revocables hechas a ttulo de legtimas o mejoras.

2. Donaciones irrevocables hechas a ttulo de legtimas o mejoras.
3. Exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.

81
 Observaciones:

1) Segn el art. 1185 los dos primeros rubros constituyen el primer acervo imaginario.
2) Segn el art. 1186, el tercer rubro corresponde al segundo acervo imaginario.
3) En relacin a las donaciones hay que tener presente:

a. La donacin por causa de muerte es un acto jurdico, por ejemplo, si se hace la donacin
en testamento o en escritura pblica. En cambio, la donacin entre vivos es un contrato.

b. En la donacin por causa de muerte la persona da o promete ciertos bienes a otra, pero
para que tenga efectos despus de su muerte; en cambio, en la donacin entre vivos una
parte se obliga a transferir gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, la cual la acepta.

c. La donacin por causa de muerte es revocable mientras viva el donante. La donacin entre
vivos es irrevocable.

d. En la donacin por causa de muerte, si el donante entrega los bienes al donatario, ste
adquiere los derechos y contrae las obligaciones de un usufructuario. En la donacin entre
vivos, si el donante entrega los bienes al donatario transfiere el dominio, porque la
donacin entre vivos es un ttulo traslaticio de dominio que seguida de la tradicin
produce el efecto de transferir el dominio.

e. La donacin por causa de muerte toma el carcter de irrevocable al fallecer el donante,

slo entonces, el donatario adquiere el dominio. En cambio, la donacin entre vivos es un
ttulo traslaticio de dominio y al producirse la tradicin se transfiere el dominio.

Primer Acervo Imaginario

Reglamentacin: art. 1185.

Concepto
Es aquel que se forma al acumular al acervo lquido las donaciones que durante su vida
hubiese hecho el causante a ttulo de legtimas o de mejoras.

Objetivo:
Es restablecer el equilibrio entre los legitimarios.

Requisitos:

1. Existencia de legitimarios al momento de la apertura de la sucesin. Este requisito es

evidente, ya que la formacin del primer acervo imaginario tiene por finalidad restablecer
la igualdad entre los legitimarios.

2. Que el causante en vida haya hecho donaciones a ttulo de legtimas o de mejoras

Observaciones:
El legislador se ha preocupado de precisar cundo una donacin se ha hecho a ttulo de
legtimas y cundo se entiende hecha a ttulo de mejoras.

3. Una donacin se entiende hecha a ttulo de legtimas si concurren los siguientes requisitos:
1. Que el donatario sea legitimario.
2. Que el donatario tenga esa calidad a la apertura de la sucesin.
3. Que el legitimario concurra a la sucesin.

4. Una donacin se entiende hecha a ttulo de mejoras, cuando se hace a un posible

asignatario de cuarta de mejoras.

82
 5. En la generalidad de los casos el donatario es simultneamente legitimario y posible
asignatario de cuarta de mejora y frente a esto el art. 1198 inc.1 seala que por regla
general la donacin se entiende hecha a ttulo de legtima y slo se entender hecha a
ttulo de mejoras si en el testamento en la respectiva escritura o en un acto posterior
autntico aparece que la donacin se ha hecho a ttulo de mejora.

6. Tambin se entiende que la donacin se ha hecho a ttulo de mejora si el donatario es un

descendiente que no tiene la calidad de legitimario.

Qu se acumula?

El valor de las donaciones al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar

prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin. Segn el art. 1185 hay dos
rubros que se acumulan:

1. Donaciones revocables hechas a ttulo de legtimas o mejoras. En doctrina los autores

discuten si esto es o no correcto.

1) Algunos sealan que no es correcto, porque estas donaciones se hacen para surtir
efecto despus de la muerte del donante, luego, no habra que acumularlas porque
estos bienes se encontraran dentro del patrimonio del causante.

2) Otros sealan que es correcto, porque si bien estos bienes se encuentran dentro del
patrimonio del donante ello slo es as mientras el donante se encuentre con vida,
pero una vez que ha fallecido la donacin se torna irrevocable y el donatario ha
adquirido el dominio de estos bienes. A mayor abundamiento, si durante la vida del
donante ste hubiere hecho entrega de los bienes al donatario, ste sera considerado
como usufructuario y por lo tanto sera mero tenedor, pero al fallecer el donante
adquiere el dominio y por lo mismo estos bienes ya no forman parte del acervo
hereditario.

2. Donaciones irrevocables hechas a ttulo de legtimas o mejoras. Indiscutidamente se

acumulan porque hay un ttulo traslaticio de dominio que seguido de la tradicin produce
el efecto de transferir el dominio.

Dnde se acumulan?

Las acumulaciones se hacen al acervo lquido, lo que produce las siguientes consecuencias:
1. No beneficia a los acreedores hereditarios.
2. No beneficia a los asignatarios de alimentos forzosos.
3. S beneficia a los legitimarios.
4. S beneficia a los asignatarios de cuarta de mejoras.

Donaciones que no se acumulan:

1) Los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos das y casos, ni los dones
manuales de poco valor.

2) Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su matrimonio, y otros regalos de

costumbre.
3) Los gastos hechos para la educacin de un descendiente.

Segundo acervo imaginario.

Reglamentacin: Arts. 1186 y 1187

Concepto

83
Es aqul que se forma al agregar al acervo lquido, o bien, al primer acervo imaginario, si ste se
hubiere formado, el exceso de las donaciones irrevocables hechas por el causante a extraos.

Diferencias con el Primer Acervo imaginario

1) En el primer acervo imaginario se acumula el valor de las donaciones; en el segundo acervo

imaginario se acumula el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.

2) En el primer acervo imaginario hay dos rubros. En el segundo acervo imaginario hay un solo
rubro.

3) Se forma el primer acervo imaginario cuando el causante ha hecho donaciones a un legitimario

a ttulo de legtimas o de mejoras. Se forma el segundo acervo imaginario cuando el causante ha
hecho donaciones irrevocables excesivas a terceros extraos.

4) La formacin del primer acervo imaginario tiene por finalidad restablecer la igualdad entre los
legitimarios. La formacin del segundo acervo imaginario tiene por finalidad proteger a los
legitimarios de las excesivas liberalidades hechas por el causante durante su vida a extraos.

**Los Arts. 1185 y 1886 hablan de donaciones, por lo que cabe la duda si slo se aplica a las
donaciones o causa de muerte, en su caso, o tambin se aplica a las liberalidades atpicas. Si somos
estrictos y por ser normas de excepcin, debiera entenderse hechas slo se aplica a las
donaciones.

Requisitos

1) Existencia de legitimarios al momento de hacerse la donacin. Segn el Art. 1424, la donacin

entre vivos no se resuelve porque despus haya nacido al donante uno o ms hijos.

2) Existencia de legitimarios al momento de abrirse la sucesin. Esto resulta evidente, porque la

finalidad de formar este acervo es la proteccin de los legitimarios.

3) Donacin excesiva. Tambin resulta evidente, porque lo que se acumula es el exceso de lo

donado irrevocablemente a extraos.
Cundo hay exceso? Cuando el total de lo donado irrevocablemente a extraos excede de la
cuarta parte de la suma formada por el valor de las donaciones, ms el acervo lquido o el primer
acervo imaginario si se hubiere formado.

Situaciones que pueden presentarse

1. Que la donacin no sea excesiva.

En este caso no se forma el segundo acervo imaginario, ya que nada hay que acumular. Por ej. si el
acervo lquido es de $100 mill. y el valor de las donaciones hechas a extraos es de $20 mill.
(Acervo lquido, es decir, $100, ms las donaciones 20, lo que se divide por cuatro.

2. Las donaciones son excesivas, pero no perjudica a las asignaciones forzosas.

En este caso, procede formar el segundo acervo imaginario acumulando el exceso; pero como ese
exceso no perjudica a las asignaciones forzosas, se paga con cargo a la cuarta de libre disposicin,
entendindose que el testador ha dispuesto en vida de esa cuarta.
Por ej. acervo lquido $100 mill; Donaciones $60 mill.

100 + 60 = 160/4= 40 mill

Exceso de $20 mill. Formo segundo acervo imaginario: a los 100 acumulo 20 mill. Segundo acervo
imaginario. 120 divido en 4, porque: una ser cuarta de libre disposicin. 30 mill.: 20 del exceso
donado, ms 10 de bienes que causante tenga materialmente.

84
Sumo 100 ms 60 millones. Total 160 millones, dividido por 4 = 40 millones. Los comparo con el
valor de las donaciones que es 60 millones. Las donaciones son excesivas; hay un exceso de 20
millones. Procede formar segundo acervo imaginario. AL acervo lquido (100 mill) sumo el exceso
de lo donado irrevocablemente a extraos (20 mill.). Segundo acervo imaginario = 120 mill. Mitad
legitimaria 60 millones; cuarta de mejoras 30 millones; cuarta de libre disposicin 30 mill.

El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos son 20 mill, lo que se pagan con cargo a la
cuarta de libre disposicin, pero tengo bienes por 100 mill. 60 son mitad legitimaria. De los 440
que quedan, 30 son cuarta de mejoras; de los 10 mill. + 20 que corresponden al exceso de lo
donado irrevocablemente a extraos, tengo los 30 millones que corresponden a la cuarta de libre
disposicin.

3. Las donaciones son excesivas y el exceso perjudica a las asignaciones forzosas.

En este caso, la ley concede a los asignatarios forzosos la accin de inoficiosa donacin.
Por ej. Acervo lquido 100 mill.; Donaciones irrevocables hechas a extraos: 100 mill.

100+100=200/4=50. El exceso es 50. Con estos 50 formamos el segundo acervo imaginario:

100+50=150

Mitad legitimaria=75 mill.

Cuarta de mejoras=37,5 mill.
Cuarta libre disposicin=37,5

Est perjudican a las asignaciones forzosas, porque tengo 50 mill de donacin, y la cuarta de libre
disposicin.
Las donaciones son excesivas, porque 100 millones + 100 millones son 200 millones. Divido esta
suma por 4 y obtengo 50 mill.; comparo esta suma con el valor de las donaciones (100 mill). Hay un
exceso de 50 mill, por lo tanto, procede formar segundo acervo imaginario:

Acervo lquido 100+ exceso de lo donado irrevocablemente a extraos (50 mill) = segundo acervo
imaginario (150 mill.). Los 75 mill. son mitad legitimaria; 37,5 mill. son cuarta de mejoras; y 37, 5
son cuarta de libre disposicin, pero el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos es de 50
mill., comprende toda la cuarta de libre disposicin y perjudica a las asignaciones forzosas en 12,5
mill. En este caso, la ley concede a los legitimarios la accin de inoficiosa donacin.

Observaciones

1) El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos se acumula al acervo lquido o al primer

acervo imaginario, si ste se hubiere formado.

2) Esta acumulacin es aritmtica. Fsicamente no se acumulan los bienes, sino que es una
operacin contable.

3) Si el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos vulnera a las legtimas o a las mejoras,

surge la accin de inoficiosa donacin y, en tal caso, lo donatarios tendrn que restituir bienes y
sta acumulacin deja de ser contable y pasa a ser material.

La Accin de Inoficiosa Donacin.

Concepto
Es aquella que tiene por objeto obtener que se dejen sin efecto las donaciones
irrevocables que el causante hubiere hecho durante su vida a extraos, en razn de haber sido
excesivas perjudicando de esta manera a las legtimas rigurosas y a la cuarta de mejoras con el
objeto de enterar estas asignaciones forzosas.

Naturaleza jurdica:

85
 El art. 1425 seala que estas donaciones son rescindibles y a partir de esto, algunos
autores sealan que se tratara de una accin de nulidad relativa. Sin embargo, otros sealan que
la expresin rescindibles del art. 1425 est mal empleada, ya que se trata de una accin
resolutoria, porque toda accin irrevocable que se haga a extraos contendra una condicin
implcita cual es que la donacin no perjudique a las legtimas y mejoras, porque de contrario la
donacin se resuelve.

Importancia de aceptar una u otra opinin:

Interesa para los plazos de prescripcin:
- Si decimos que es una accin rescisoria, el plazo de prescripcin es de 4 aos.
- Si decimos que es una accin resolutoria, el plazo de prescripcin es de 5 aos.

Caractersticas de la accin:
1. Es patrimonial.
2. Es transferible.
3. Es transmisible.
4. Es renunciable.
5. Es prescriptible y el plazo de prescripcin depender de la opinin que se adopte en
cuanto a su naturaleza jurdica.

Elementos de la accin:
1) Sujeto activo:
1. Los legitimarios.
2. Posibles asignatarios de cuarta de mejoras.

2) Sujeto pasivo: la accin se dirige en contra de los donatarios; si slo hay un donatario la
accin se dirige en su contra; si hay varios donatarios, todos son sujetos pasivos, pero en
tal caso, se proceder en su contra en el orden inverso a las fechas de sus respectivas
donaciones, es decir, hay que principiar por las ms recientes. Si algn donatario es
insolvente, su insolvencia no gravar a los otros, es decir, los dems donatarios no
respondern por esa cuota.

3) Objeto pedido: es que quede sin efecto las donaciones en la medida en que perjudiquen
las legtimas y las mejoras.

4) Causa de pedir: es la contravencin a las formas legales que protegen las legtimas y las
mejoras.

Efectos de la formacin de acervos imaginarios

1. Produce el aumento de la masa donde se calculan las asignaciones hereditarias.

Lo que es evidente, pues al acervo lquido se hacen ciertas acumulaciones. Estas
acumulaciones aprovechan a los legitimarios y a los asignatarios de cuarta de mejoras
directamente no aprovechan a los acreedores hereditarios, porque ellos se pagan antes de
formarse el acervo lquido y las acumulaciones se hacen al acervo lquido. Sin embargo,
indirectamente pueden ser beneficiados ya que al aumentar el acervo lquido aumenta la
cuota que corresponde a los herederos y sabemos que la responsabilidad de los herederos
es ilimitada por lo tanto, si los acreedores ejercen sus acciones contra los herederos van a
encontrar un patrimonio aumentado.

2. Si se trata de donaciones hechas a ttulo de legtimas o de mejoras la donacin se mira

como un pago anticipado de la legtima o de la mejora.
Sabemos que en principio la imputacin se hace a la legtima, a menos que el
causante haya manifestado su voluntad en contrario, o que el donatario sea asignatario de
cuarta de mejoras y no sea legitimado. Cabe tener presente que los desembolsos hechos
para el pago de una deuda de un legitimario que sea descendiente se mirar como un
pago anticipado de su legtima; slo en cuanto ese desembolso ha sido til para el pago de
dichas deudas.

86
Imputacin y asignacin hereditaria

Si procede la imputacin porque existen donaciones hechas a ttulo de legtimas o de mejoras,

pueden presentarse las siguientes situaciones:

1. Lo que se imputa es inferior a la asignacin hereditaria, se paga la diferencia con bienes

hereditarios.

2. Si lo que se imputa es igual a la asignacin hereditaria, el asignatario no lleva nada.

3. Si lo que se imputa es mayor a la asignacin hereditaria, el asignatario debe restituir

bienes o pagar su valor hasta que se alcance la misma suma.

EL DESHEREDAMIENTO

CONCEPTO.

Art. 1.207 CC Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena que un

legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.

No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este ttulo se

expresan.

REQUISITOS.

- Testamento.

- Existencia de una causa legal.

- Que se indique la causal legal en el testamento.

- Que se prueben los hechos constitutivos de la causal legal.

1 Testamento.

Esto se desprende del propio concepto del art. 1207 CC, al sealar que se trata de una
disposicin testamentaria, de lo cual se deduce la exigencia de un testamento.

2 Causal legal.

Art. 1.208 CC Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causa
siguientes:

1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la
persona, honor o bienes de su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;

2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitucin, pudiendo;

3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;

4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;

5 Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.

Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras
causas.

87
Observaciones.

1) Esta disposicin es taxativa.

2) Estas causales dicen relacin con un comportamiento poco digno del asignatario.

Cules son estas causales.

1) Causales comunes a descendientes, ascendientes y cnyuge.

A) Injuria grave contra la persona, honor o bienes del testador, de su cnyuge, o sus
ascendientes o descendientes.

B) No haber socorrido al causante en estado de demencia o destitucin, pudiendo.

C) Haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar.

2) Causales propias de los descendientes.

A) Haberse casado sin el asenso. Art. 1208 N 1 CC.

Art. 114 CC El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento
de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aqul o
aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. ().

B) Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o haberse abandonado a los vicios o
haber ejercido granjeras infames (ganancia que se obtiene del trfico), a menos que se pruebe
que el testador no cuid la educacin del desheredado.

3 Que se indique la causal en el testamento.

Art. 1.209 inc. 1 CC No valdr ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas

en el artculo anterior, si no se expresa en el testamento especficamente, ().

Se entiende que basta con que se indiquen los hechos constitutivos de la causal.

4 Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.

88
 Art. 1.209 incs. 1 y 2 CC (), y si adems no se hubiere probado judicialmente en vida
del testador, o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren despus de su
muerte.

Sin embargo, no ser necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legtima

dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, o dentro de los cuatro aos
contados desde el da en que haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la
sucesin era incapaz.

Observaciones.

1) La prueba puede producirse en vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento.

2) La prueba debe ser judicial.

Excepcin.

Se configura si el desheredado no reclama su legtima dentro del plazo de cuatro aos,

contados desde la apertura de la sucesin o desde el cese de la incapacidad.

sta se justifica por la prescripcin de la accin de reforma del testamento.

Art. 1.217 inc. 2 CC El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr,

adems, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la donacin.

EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO.

Art. 1.210 CC Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare

expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a todas las asignaciones por causa de
muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador.

Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.

Observaciones.

1 Puede ser total o parcial.

2 Puede implicar la privacin de la legtima, de otra asignacin y de las donaciones.

3 Corresponde al testador sealar la extensin de sus efectos.

4 Si el testador nada dice, se entiende que es total.

89
5 No se extiende a los alimentos, salvo el caso de injuria atroz.

6 Hace perder el beneficio de competencia y el derecho legal de goce, tratndose de los

padres.

Destino de los bienes.

1 Si hay descendientes con derecho a representar, ellos suceden.

2 Si no hay tales descendientes, el total o parte de la legtima del desheredado incrementa la

legtima rigorosa o efectiva de los otros legitimarios.

REVOCACIN.

Art. 1.211 CC El desheredamiento podr revocarse, como las otras disposiciones

testamentarias, y la revocacin podr ser total o parcial; pero no se entender revocado
tcitamente, por haber intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que
hubo la intencin de revocarlo.

Observaciones.

1 Requiere de testamento.

2 Puede ser total o parcial; expresa o tcita.

3 No hay revocacin:

1) Por la sola reconciliacin entre el testador y el desheredado.

2) Si slo hubo la intencin de revocar el desheredamiento.

4 Si la revocacin est contenida en un testamento privilegiado, caduca junto con ste.

5 No hay revocacin de revocacin, por los mismos hechos.

90
 PACTOS SOBRE ASIGNACIONES FUTURAS.

Art. 1.463 inc. 1 CC El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.

Es decir, hay objeto ilcito en los pactos sobre sucesiones futuras o pactos corvinos.

Art. 1.463 inc. 2 CC Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativa a la misma legitima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales
contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.

Pero si vamos al ttulo De las Asignaciones Forzosas, slo encontramos el denominado

pacto de no mejorar.

Art. 1.204 CC Si el difunto hubiere prometido por escritura pblica entre vivos a su
cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar,
ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, ().

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le

debe la legtima, sern nulas y de ningn valor.

OBSERVACIONES.

1 El convenio se celebra entre el que debe una legtima y su cnyuge, algn descendiente o
algn ascendiente.

2 Estas personas deben tener la calidad de legitimarios.

3 El convenio necesita de escritura pblica.

4 El contenido de este pacto es no disponer de la cuarta de mejoras, es decir, no hacer

donaciones ni asignaciones testamentarias en relacin a la cuarta de mejoras. De ah que se llama
pacto de no mejorar.

5 En cuanto a los efectos del pacto, tenemos:

1.- Se cumple el pacto.

Esta parte contribuye a aumentar las legtimas rigorosas y las transforma en legtimas
efectivas, beneficiando a los legitimarios.

2.- No se cumple el pacto.

91
 Art. 1.204 inc. 1 CC (), y despus contraviniere a su promesa, el favorecido con sta
tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.

Si el que hizo la promesa dispuso en todo o parte de la cuarta de mejoras (poltico

mentiroso), la persona con quien hizo el pacto tiene derecho a demandar a los mejorados para que
stos le enteren lo que le habra significado el cumplimiento de este pacto.

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA.

CONCEPTO.

Es la que se le concede al heredero para que se le reconozca su calidad de tal, y para que
se le restituyan todos los bienes comprendidos en al totalidad o en una cuota de la herencia, y que
otra persona est poseyendo, aparentando ser heredera, siendo que no lo es.

ELEMENTOS.

1 SUJETO ACTIVO.

Es el heredero real o efecto que no est en posesin de la herencia.

2 SUJETO PASIVO.

Aqul que, sin ser heredero, est ocupando los bienes de la herencia, ostentando ser
heredero.

3 OBJETO PEDIDO.

Es que se le reconozca su calidad de heredero y que se le restituyan los bienes en la

proporcin que le corresponda.

4 CAUSA DE PEDIR.

Si es un heredero testamentario ser el testamento; si es un heredero intestado, ser el

parentesco que tiene y que le permite invocar tal calidad.

CARACTERSTICAS.

1 ES UNA ACCIN REAL.

92
 Procede del derecho real de herencia.

2 ES PATRIMONIAL.

3 ES TRANSFERIBLE.

Si el heredero cede el derecho real de herencia, el cesionario adquiere esta accin.

4 ES TRANSMISIBLE.

5 ES RENUNCIABLE.

6 ES PRESCRIPTIBLE.

El plazo de prescripcin es de diez aos, pudiendo ser de cinco aos, sin perjuicio de
aplicar el mecanismo de las acciones propietarias del artculo 2.517 CC.

7 NO ES MUEBLE NI INMUEBLE.

Protege al derecho real de herencia, que no es mueble ni inmueble.

ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO.

CONCEPTO.

Es aqulla de que gozan los legitimarios para que se modifique el testamento en todo lo
que no respete lo que a ellos les corresponde por concepto de legtimas y mejoras.

Art. 1.216 inc. 1 CC Los legitimarios a quienes el testador no haya declarado lo que por
ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar
la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro
de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento.

Art. 1.220 CC Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de

cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.

NATURALEZA JURDICA.

93
 No es una accin de nulidad del testamento, el cual es vlido, sino que es una accin de
modificacin, es decir, de una accin de inoponibilidad de fondo.

CARACTERSTICAS.

1 ES UNA ACCIN PERSONAL.

Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos como tales por el causante en
perjuicio de los asignatarios forzosos, a quienes no se les han respetado sus asignaciones.

2 ES PATRIMONIAL.

Como consecuencia de lo anterior, es renunciable, transferible, transmisible y prescriptible.

En cuanto a la prescriptibilidad, el artculo 1.216 CC seala que esta accin prescribe en

cuatro aos contados desde que sus titulares tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.

Quien alegue la prescripcin tendr que acreditar el momento en que el demandante tuvo
conocimiento de estas dos circunstancias.

Siendo una prescripcin de corto tiempo no debiera suspenderse a favor del legitimario
incapaz. Sin embargo, tenemos:

Art. 1.216 inc. 2 CC Si el legitimario, a la apertura de la sucesin, no tena la

administracin de sus bienes, no prescribir en l la accin de reforma antes de la expiracin de
cuatro aos contados desde el da en que tomare esa administracin.

Problema.

Existe un plazo mximo de suspensin?

La ley no lo seala y podra sostenerse que no, pero el profesor Fabin Elorriaga sostiene
que atendidos los criterios de certeza y seguridad jurdica, no parece ser sta una conclusin
aceptable, resultando mucho ms lgico estimar que el plazo de prescripcin no puede pasar de
diez aos7.

Observacin.

Cabe tener presente que el plazo de prescripcin puede resultar inaplicable si hay otros
herederos que han entrado en posesin de la herencia. En este caso no bastar con que el
legitimario perjudicado entable una accin de reforma del testamento, sino que ser necesario
que, adems, deduzca una accin de peticin de herencia, pues la reforma del testamento ser la
base de el accin de peticin de herencia. La accin de reforma es meramente declarativa, pero no
permite la recuperacin material de los bienes que corresponden al legitimario perjudicado; para
ello debe intentar la accin de peticin de herencia en contra de quienes la posean a ttulo de
7
ELORRIAGA DE BONIS, Fabin, (n. 7), p. 487.

94
herederos, pero sta podra ser inoperante si los poseedores de la herencia la adquirieron por
prescripcin. En consecuencia, la eficacia de esta accin estar subordinada a que el resto de los
herederos no haya adquirido por prescripcin adquisitiva.

ELEMENTOS DE LA ACCIN.

1 SUJETO ACTIVO.

Art. 1.216 inc. 1 CC Los legitimarios a quienes el testador no haya declarado lo que por
ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar
la accin de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro
de los cuatro aos contados desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento.

En consecuencia, los titulares de la accin son los legitimarios, sus herederos o legatarios.

2 SUJETO PASIVO.

Son aquellos que resultaron instituidos por el causante como herederos o legatarios en
perjuicio del asignatario forzoso que demanda. Luego, podr ser una sola persona o podrn ser
varias, dependiendo de lo que haya hecho el testador.

3 OBJETO PEDIDO.

Si bien en una primera aproximacin va a ser siempre la modificacin del testamento, en

rigor, la reforma que se solicita no siempre ser la misma, ya que puede estar encaminada a
obtener cuestiones distintas:

1.- Reclamacin del desheredamiento.

Art. 1.217 CC En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen
derecho a reclamar por la accin de reforma, es su legtima rigorosa, o la efectiva en su caso.

El legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendr, adems, derecho para que
subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin.

En este caso, en rigor, el titular es el legitimario desheredado.

2.- Reclamacin de legtima rigorosa o efectiva.

La accin de reforma del testamento puede tener por objeto reclamar la totalidad de lo
que le corresponde al legitimario por legtima rigorosa o efectiva, cuando lo que se le ha asignado
en el testamento no equivale a lo que segn la ley en la sucesin le corresponde.

Se reclamar la legtima rigorosa cuando los derechos del legitimario han sido
desconocidos en beneficio de otros legitimarios de iguales derechos a los del reclamante.

Se reclamar la legtima efectiva cuando el causante haya dispuesto de la mitad legitimaria

en perjuicio de uno de los legitimarios, pero en beneficio de otras personas que no son
legitimarios.

95
3.- Reclamacin de la cuarta de mejoras.

Art. 1.220 CC Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de

cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrn tambin derecho los
legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte.

Esto ocurrir cuando el testador haya dispuesto de la cuarta de mejoras a favor de

personas que no son legalmente asignatarios de ella.

Cabe tener presente que en este caso slo son titulares los legitimarios, pero no todos
los potenciales asignatarios de cuarta de mejoras. Ello se desprende no slo del tenor literal del
artculo 1.220 CC, sino del hecho que tales descendientes o ascendientes slo tienen derecho a la
cuarta de mejoras en virtud de una disposicin expresa del testador que se las asigna en todo o
parte. Si fuese titular de la accin, no obtendra ningn provecho de su ejercicio, ya que slo se
beneficiaran los legitimarios.

4 CAUSA DE PEDIR.

Es la calidad de legitimarios que revisten ciertas personas y la vulneracin de las legtimas

o de la cuarta de mejoras.

PARTICIN DE BIENES.

GENERALIDADES.

1 EL ESTADO DE INDIVISIN.

Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un
estado de comunidad o indivisin.

Cabe tener presente que no es la muerta la nica fuente de la comunidad, ya que la

indivisin puede producirse por la adquisicin de una cosa en comn, a consecuencia de la
disolucin de una sociedad conyugal, etc.

Lo que caracteriza a una comunidad es la idntica naturaleza jurdica de los derechos de los
partcipes. Por este motivo, no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y el
usufructuario.

2 FIN DE LA INDIVISIN.

Art. 2.312 CC La comunidad termina,.

1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;.

96
 La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto la comunidad termina
si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona.

Poco importa el ttulo a que se verifique la adquisicin y si las diversas cuotas las adquiere
un partcipe o un extrao.

2 Por la destruccin de la cosa comn;.

Esta destruccin ha de ser total, ya que si es parcial, subsiste la indivisin en lo que reste;
pero, si es total, desaparece su objeto.

3 Por la divisin del haber comn.

Aqu aparece la indivisin.

3 CASOS A LOS QUE SE APLICA LA PARTICIN DE BIENES.

El Cdigo Civil formula las reglas de la particin de bienes a propsito de la divisin de la

comunidad hereditaria, pero tales reglas son de aplicacin general a toda comunidad. As tenemos:

1.- Liquidacin de la sociedad conyugal.

Art. 1.776 CC La divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la
particin de los bienes hereditarios.

2.- Liquidacin de una sociedad.

Art. 2.115 inc. 2 CC Las reglas relativas a la particin de los bienes hereditarios y a las
obligaciones entre los coherederos, se aplican a la divisin del caudal social y a las obligaciones
entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este
ttulo.

3.- Liquidacin de una comunidad.

Art. 2.313 CC La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella
resulten se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia.

FACULTAD DE PEDIR LA PARTICIN.

La ley mira las comunidades con evidente disfavor:

97
1 La considera una fuente de conflictos.

2 Estima que reduce la iniciativa de los partcipes.

3 Entraba la libre circulacin de los bienes.

As, el legislador establece una regla general:

Art. 1.317 inc. 1 CC Ninguno de los consignatarios de una cosa universal o singular ser
obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
().

LIMITACIONES.

1 Pacto de indivisin.

Art. 1.317 CC () con tal que los consignatarios no hayan estipulado lo contrario.

No puede estipularse proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino
podr renovarse el pacto.

Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un convenio
expreso de permanecer indivisos.

El legislador ha tenido que percatarse que la particin de las cosas comunes que
cualquier partcipe puede solicitar a su arbitrio suele ocasionar graves daos. Por ello autoriza el
pacto de indivisin.

Caractersticas.

1.- El causante no la puede imponer.

La deben estipular los consignatarios, a diferencia de lo que sostena el Proyecto de 1853,

que permita expresamente que el testador la impusiere.

2.- El plazo de vigencia no puede ser superior a cinco aos.

Vencido este plazo, podr renovarse la estipulacin. Pareciera ser que el pacto debe
celebrarse una vez vencido el plazo, de ah que el artculo 1.317 CC seala cumplido este
trmino. Por otra parte, si se permitiese estipularlo antes, sera muy fcil eludir el lmite
establecido por el legislador y pactarlo apenas hubiese comenzado a regir el anterior, aunque se
sujete a un plazo suspensivo.

3.- Situacin si el plazo es superior a cinco aos.

98
 Si se estipula indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el pacto hasta por
cinco aos y ser nulo en el exceso.

4.- Administracin durante la indivisin.

En la prctica, el pacto de indivisin ir aparejado de un conjunto de normas que prevean

la forma de administracin de la cosa comn, mientras duren sus efectos.

5.- El pacto es consensual.

La ley no lo ha sujetado a formalidades de ninguna clase, por lo que es puramente

consensual.

Con todo, cabe tener presente:

Art. 57 LIHAD Salvo que se constituya garanta legal, no podr estipularse la indivisin de
bienes hereditarios, si no se paga antes el impuesto de herencia que corresponda.

2 Indivisin forzada.

Art. 1.317 inc. 3 CC Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio
privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas,
como la propiedad fiduciaria.

Aqu tenemos:

1.- Lagos de dominio privado.

El antiguo artculo 596 CC deca que eran aquellos no navegables por buques de ms de
cien toneladas, cuyo uso y goce pertenecan a los riberanos; esta comunidad en el uso y goce era
indivisible.

Este artculo fue derogado por el artculo 123 de la Ley N 16.640 sobre Reforma Agraria y
ahora tenemos:

Art. 595 CC Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.

As, no existe una comunidad sobre las aguas entre los riberanos.

2.- Las servidumbres.

Esta indivisin fluye de su misma naturaleza indivisible, sea fsica o cuotativa.

99
3.- Cosas que la ley manda tener indivisas.

A.- La ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria, porque la divisin hara en
extremo engorrosa la restitucin.

Art. 751 inc 1 CC La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por
causa de muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, ().

B.- El artculo 14 de la Ley N 19.537 seala que ciertos bienes comunes no pueden dejar de
ser comunes.

LA ACCIN DE PARTICIN.

CONCEPTO.

Es el derecho a provocarla.

OBSERVACIONES.

1 La denominacin no es afortunada, porque la particin no supone necesariamente un

juicio; as, puede hacerla el causante o los propios copartcipes.

2 El Cdigo Civil no conoce la expresin. Los artculos 1.317 y 1.319 CC hablan de pedir la
particin; el artculo 1.322 inc. 1 CC habla de proceder a la particin y el artculo 1.322 inc. 2 CC
habla de provocar la particin.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE PARTICIN.

1 Art. 1.317 inc. 1 C Ninguno de los consignatarios de una cosa universal o singular ser
obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
().

2 Mientras dure la indivisin, la accin de particin puede entablarse y, en tal sentido, es

imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedaran impedidos de pedir la indivisin y, por
ende, obligados a permanecer indivisos.

3 La accin de particin dura tanto como la indivisin, pero no podra sobrevivirla; el

ejercicio de la accin supone que los bienes sean comunes.

4 La prescripcin no puede afectar a la accin de particin directamente y servir para

consolidar un estado de indivisin que la ley mira con disgusto.

En suma, la accin de particin no se extingue por la prescripcin extintiva.

100
5 Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y, entre ellas, a consecuencia, de
que una persona, comunero o extrao, adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa
comn.

Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguir la

accin de particin.

6 As, la prescripcin no puede servir para crear un estado permanente de indivisin, pero s
para poner fin a la comunidad.

7 Baudry Lacantinerie dice que si no hay indivisin sin accin de particin, tampoco hay
particin sin indivisin.

PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS.

No se discute que un tercero pueda adquirir por prescripcin los bienes comunes y que
de esta manera se extinga la accin de particin.

Sin embargo, se discute la prescripcin entre comuneros. Opiniones:

1 Somarriva.

Seala que no hay prescripcin entre comuneros, por las siguientes razones:

1.- Segn el art. 1317 CC, la particin del objeto comn puede pedirse siempre, de modo que
se tratara de una accin imprescriptible.

2.- Lo que caracteriza a la comunidad es que cada comunero tiene el nimo de seor o dueo
respecto de su cuota, pero tratndose de la dems cuotas, reconoce el derecho de los dems
comuneros, de modo que no existira ese nimo de seor o dueo respecto de las dems cuotas.

2 Meza Barros.

Dice que s hay prescripcin entre comuneros, por las siguientes razones:

1.- Es cierto que la particin puede pedirse siempre, pero para pedirla es fundamental que
haya comunidad, y si uno de los comuneros ha empezado a poseer y transcurre el tiempo, ese
comunero va a adquirir por prescripcin, y la comunidad va a terminar.

2.- Lo normal es que cada comunero reconozca el derecho de los otros comuneros, pero esto
no impide que un comunero se sienta poseedor de la totalidad de la cosa, y concurriendo los
dems requisitos legales, va a adquirir por prescripcin.

101
3.- Si el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre la cosa, que se apodera de ella en virtud de
una flagrante usurpacin, puede prescribir, con mayor razn podra hacerlo el comunero, quien s
cuenta con un ttulo que justifica su posesin y slo comete una semiusurpacin.

QUINES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIN.

1 Los partcipes en la comunidad.

2 Los herederos de los consignatarios.

Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en su
patrimonio el derecho de ejercitarla. Este derecho corresponde a cada uno de los herederos
individualmente.

Art. 1.321 CC Si falleciere uno de varios consignatarios, despus de habrsele deferido la

asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr pedir la particin; pero formarn en ella una
sola persona, y no podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn.

As, una vez iniciado el juicio de particin, los herederos deben proceder de consuno.

Casos especiales.

1 Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva.

La condicin suspensiva pendiente impide que nazca el derecho; por tanto, el partcipe
cuyo derecho est subordinado a una condicin de esta ndole, no puede ejercer la accin de
particin.

Art. 1.319 inc. 1 CC Si alguno de los consignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no
tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin. Pero los otros consignatarios
podrn proceder a ella, asegurando competentemente al consignatario condicional lo que
cumplida la condicin le corresponda.

As, la circunstancia de ser condicional el derecho de un partcipe no es un obstculo para

que los dems soliciten la particin.

2 Fiduciarios y fideicomisarios.

Art. 1.319 inc. 2 CC Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido

en el ttulo De la propiedad fiduciaria.

As:

1.- Los fideicomisarios no podrn solicitar la particin, porque su derecho est subordinado a
una condicin suspensiva.

Art. 761 inc. 1 CC El fideicomisario, mientras pende la condicin, no tiene derecho

ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.

102
2.- Si son varios los fiduciarios, tampoco podrn solicitar la particin, porque la ley, en el
artculo 751 CC, manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria.

3.- Si concurren fiduciarios con partcipes cuyos derechos son puros y simples, no hay duda
que stos podrn solicitar la particin.

3 Cesionario de una cuota en la comunidad.

El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la accin y proceder a

la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien adquiri dicha cuota.

Art. 1.320 CC Si un consignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual
derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e intervenir en ella.

Nuestro Cdigo Civil no reconoce el retracto sucesoral que reglamentan los cdigos civiles
francs y espaol, en cuya virtud los primitivos comuneros pueden adquirir los derechos del
extrao y excluirle de la particin.

4 Situacin de los acreedores.

Art. 524 CPC En el caso del inciso 1 del artculo 519, podr el acreedor dirigir su accin
sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa
liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la comunidad. En este segundo caso,
podrn los dems comuneros oponerse a la liquidacin, si existe algn motivo legal que la impida,
o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio.

Art. 519 inc. 1 CPC Se substanciar en la misma forma establecida para las terceras de
dominio la oposicin que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada.

Luego, el acreedor est autorizado para ejercitar la accin de particin, toda vez que puede
exigir que, con intervencin suya, se liquide la comunidad.

Es lgico que la ley le haya conferido este derecho, porque evita un rodeo: el acreedor
persiguiendo la parte o cuota de su deudor podr obtener que se le adjudique, y como titular de
los derechos del deudor podr, luego, instar por la divisin de la comunidad.

Sin embargo, los dems comuneros pueden oponerse a la particin por un doble motivo:

1.- Si existe algn motivo legal que la impida, por ejemplo, la existencia de un pacto de
indivisin.

2.- Si de procederse a ella ha de resultar un grave perjuicio.

CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIN.

103
1 Representantes legales.

Por regla general requieren de autorizacin judicial para provocar la particin de los bienes
de sus representados.

Art. 1.322 inc. 1 CC Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes
ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias o de los bienes
races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.

1.- Tutores y curadores.

Art. 396 CC Sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proceder a la divisin de
bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros proindiviso.

Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser

necesario nuevo decreto.

As, el guardador requiere autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes

races del pupilo o de bienes que ste haya adquirido por sucesin por causa de muerte.

2.- Padre o madre que ejerce la patria potestad.

Tambin necesitan de autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes races del
hijo o adquiridos a ttulo de herencia.

Art. 251 CC El hijo se mirar como mayor de edad para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254.

Art. 254 CC No se podrn enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorizacin
del juez con conocimiento de causa.

2 El marido.

Art. 1.322 inc. 2 CC Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la
particin de los bienes en que tenga parte la mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si
sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

1.- El marido, como administrador de los bienes propios de la mujer casada en sociedad
conyugal, requiere el consentimiento de sta para provocar la particin de bienes races en que
ella tenga inters.

2.- El marido, como administrador de la sociedad conyugal, requiere de la autorizacin de sta

para provocar la particin de la herencia en que ella tenga inters.

104
3.- El marido podr provocar la particin con autorizacin del juez, si la mujer es menor de
edad o est imposibilitada para manifestar su voluntad.

4.- En caso de negativa de la mujer mayor de edad su voluntad no puede ser suplica por el
juez.

Problema.

Puede la mujer provocar la particin por s misma?

Antes de la Ley N 18.802 la respuesta era afirmativa; poda hacerlo con autorizacin del
marido o de la justicia en subsidio, conforme a lo dispuesto en los antiguos artculos 136, 137 y 146
CC.

Al amparo de la actual normativa esto es discutible:

1.- Meza Barros.

Dice que no es posible, porque:

A.- La mujer casada bajo sociedad conyugal carece de toda injerencia en la administracin de
sus bienes propios.

B.- La ley sanciona los actos de disposicin que ejecute la mujer en relacin a sus bienes
propios sin cumplir con las formalidades legales con la nulidad relativa.

2.- Otros.

Dicen que es posible por:

A.- La naturaleza jurdica de la accin de particin.

B.- La plena capacidad de la mujer casada.

C.- La poca simpata con que el legislador mira la indivisin.

Al no modificar el artculo 1.322 inc. 2 CC se mantuvieron los problemas que esta

disposicin suscitaba, provocando, adems, este nuevo problema.

Casos en los que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer.

105
1 Si otro comunero solicita la particin.

Art. 396 inc. 2 CC Si el juez, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado

la divisin, no ser necesario nuevo decreto.

Esta solucin debe generalizarse, ya que es manifiesto que el legislador ha querido slo
que el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin.

No se concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho del artculo
1.317 CC, sea menester tal autorizacin.

El texto del artculo 1.322 CC corrobora esto cuando exige que el marido obtenga
autorizacin para provocar la particin, con lo que racionalmente debe entenderse que no la
necesita cuando es arrastrado a ella.

Muestra que tal es el propsito del legislador cuando, a propsito del Sndico, el Libro IV
del C. de C. seala:

Art. 27 inc. 2 Libro IV C. de C. Le incumbe especialmente:

13. Ceder a ttulo oneroso los derechos que el fallido tenga en sociedades, comunidades o
asociaciones o pedir su disolucin, liquidacin o particin, a falta de interesados.

Al efecto, representar al fallido en los actos y contratos que deban realizarse u otorgarse,
en el nombramiento de rbitros o liquidadores y en los respectivos juicios de liquidacin y
particin;.

2 Si la particin se hace de comn acuerdo.

El artculo 1.325 CC seala los requisitos que en tal caso deben observarse y no menciona
tal autorizacin.

Por otra parte, la autorizacin sera intil y el propsito del legislador queda cabalmente
satisfecho con la aprobacin por la justicia de la particin misma.

MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIN.

1 POR EL CAUSANTE O TESTADOR.

Las indivisiones de origen testamentario son las nicas que pueden efectuarse de esta
forma; las dems comunidades no.

Maneras que tiene el causante para efectuar la particin.

Art. 1.318 inc. 1 CC Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por
testamento, ().

106
1.- Por testamento.

Debe sujetarse a todas las solemnidades del acto testamentario.

Adems, el testador conservar mientras viva la facultad de revocar el testamento y,

por ende, la particin efectuada.

2.- Por acto entre vivos.

El legislador no ha sealado formalidades para este caso, y como las solemnidades son de
derecho estricto, es forzoso concluir que no est sometida a ninguna formalidad.

Requisitos.

1.- La particin debe respetar el derecho ajeno.

Art. 1.318 inc. 1 CC Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o por
testamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.

La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad en la

suprema ley que rige la sucesin.

Por derecho ajeno se entienden las asignaciones forzosas; luego, la particin hecha por el
causante debe respetar el derecho de los legitimarios y dems asignatarios forzosos.

Asimismo, la particin debe respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela

pagadora de deudas.

Art. 1.336 CC El partidor, aun en el caso del artculo 1318, y aunque no sea requerido a
ello por el albacea o los herederos, estar obligado a formar el lote o hijuela que se expresa en el
artculo 1286, y la omisin de este deber le har responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores.

Caso especial.

Art. 1.318 inc. 2 CC En especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si

no ha respetado el derecho que el artculo 1337, regla 10, otorga al cnyuge sobreviviente.

Se trata del denominado derecho de adjudicacin preferente del cnyuge sobreviviente.

Art. 1.337 CC El partidor liquidar lo que a cada uno de los consignatarios se deba, y
proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:

10 Con todo, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con
preferencia mediante la adjudicacin a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como el mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

107
 Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir
que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios.

El derecho de habitacin no ser oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la

resolucin que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Races. En todo lo no previsto,
el uso y la habitacin se regirn por lo dispuesto en el Ttulo X del Libro II.

El derecho a la adjudicacin preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni

transmitirse.

2.- Se deben tasar los bienes.

A.- Si el causante no tiene legitimarios, la tasacin de los bienes indispensable para efectuar
la particin no ofrece dificultades.

B.- Si el causante tiene legitimarios:

Art. 1.197 CC El que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los
valores de dichas especies.

La aplicacin estricta de esta norma hara imposible la particin al que tiene legitimarios,
ya que sin tasacin no se concibe una particin.

Por este motivo, para que la facultad conferida por el artculo 1.318 CC no resulte un mito,
debe poder el causante tasar aun las especies que adjudique en pago de legtimas.

La finalidad que persigue el artculo 1.197 CC se consigue plenamente porque el legitimario

no est obligado a pasar por una particin que vulnera sus derechos.

Dificultades de esta particin.

La particin hecha por el causante rara vez ser completa; difcilmente podr prever el
estado exacto de su patrimonio al tiempo de la muerte de su autor, a menos que ste fallezca casi
de inmediato.

Por este motivo, en el hecho, la mayora de las veces ser menester efectuar una particin
complementaria, sea por los partcipes de comn acuerdo, sea por un partidor.

2 POR LOS COASIGNATARIOS DE COMN ACUERDO.

Requisitos.

Art. 1.325 CC Los consignatarios podrn hacer la particin por s mismos si todos
concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposicin de sus
bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estn de acuerdo sobre la
manera de hacer la divisin.

Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes por peritos y la
aprobacin de la particin por la justicia ordinaria del mismo modo que lo seran si procediere ente
un partidor.

108
 En consecuencia, esta particin requiere:

1.- Que todos los copartcipes concurran al acto.

Se comprende que sin la concurrencia unnime de los indivisarios no es viable la particin.

2.- Que no se presenten cuestiones que resolver.

Ha de haber acuerdo entre los consignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de
quines son partcipes y cules son sus respectivos derechos.

3.- Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la divisin.

Es evidente que se requiere un acuerdo unnime acerca de los bienes que habrn de
adjudicarse a los diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.

4.- Que se tasen los bienes por peritos.

Sin embargo, la tasacin puede omitirse, aunque haya incapaces entre los partcipes.

Art. 657 inc. 2 CPC Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los bienes se
fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aqullas
incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por
las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con
admisin de postores extraos.

La exigencia que haya en los antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por las
partes se cumplir insertando en la escritura de particin tales antecedentes.

5.- Que se apruebe la particin judicialmente del mismo modo que si procediera ante un
partidor.

Tal aprobacin es necesaria cuando tengan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a guarda.

Forma de esta particin.

La ley ha omitido indicar las solemnidades a que debe someterse.

En la prctica, una particin que no conste por escritura pblica resultar en la mayora de
las veces inoperante, porque no servir para inscribir las adjudicaciones de bienes races que
contenga, para cursar las adjudicaciones de acciones de Sociedades Annimas, etc.

109
Situacin de los representantes legales y del marido.

Los primeros no requieres autorizacin judicial y el segundo no requiere autorizacin de la

mujer.

El Cdigo Civil previ la posibilidad la particin de comn acuerdo si todos los partcipes
eran plenamente capaces; por lo mismo, no pudo prever la necesidad de una autorizacin, judicial
o de la mujer, para proceder a ella los representantes legales o el marido.

El texto reformado del Cdigo Civil no formula esta exigencia y la jurisprudencia es

unnime en el sentido que no hacen falta tales autorizaciones.

3 POR UN JUEZ PARTIDOR.

Es la nica forma de efectuar la particin si no la ha hecho el causante, o no media entre

los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por s mismos.

Art. 227 inc. 1 COT Deben resolverse por rbitros los asuntos siguientes:

2 La particin de bienes;.

EFECTOS DE LA PARTICIN.

1 EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN.

Concepto de adjudicacin.

1.- En un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una persona o
atribursela en satisfaccin de su derecho. As tenemos:

A.- Art. 1.264 CC El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en
calidad de heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, ().

B.- Art. 2.397 inc. 1 CC El acreedor prendario tendr derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso (), a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago, ().

2.- En un sentido ms restringido, la adjudicacin es la atribucin del dominio exclusivo de

ciertos bienes a una persona que era duea pro indiviso.

En otros trminos, la adjudicacin propiamente dicha es el acto por el cual se entrega a un

comunero determinados bienes, a cambio de su cuota, parte en la comunidad.

110
 Por tanto, es absolutamente indispensable para que exista adjudicacin, que la persona
que recibe los bienes invista la calidad de comunero.

As, si se licitan bienes y un comunero los adquiere en la subasta, habr adjudicacin; pero
si los adquiere un extrao, habr una compraventa.

Efecto declarativo de la adjudicacin.

La adjudicacin hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los bienes que le
pertenecan proindiviso. Su derecho gana en intensidad lo que pierde en extensin.

Si se analiza la forma como se produce esta transformacin, se percibe que la adjudicacin

es un acto mixto, en parte declarativo y en parte translaticio de dominio.

As, cada adjudicatario es parcialmente sucesor del causante y de sus copartcipes.

En suma, la particin es en parte un acto de enajenacin, parcialmente translaticia y

declarativa de dominio.

Sin embargo, el Cdigo Civil tiene un concepto diferente de la adjudicacin:

Art. 1.344 inc. 1 CC Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams
parte alguna en los otros efectos de la sucesin.

As, la ley hace retrotraer los efectos de la adjudicacin al momento de la apertura de la

sucesin; cada partcipe se supone que sucedi directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron, como si fuera su nico heredero.

Como consecuencia, se supone que el adjudicatario no ha tenido jams derecho alguno

sobre los bienes que se han adjudicado a otros partcipes de la sucesin.

Sin duda, se trata de una ficcin; la indivisin, cualquiera que sea el tiempo que haya
durado, queda abolida, como si no hubiera existido nunca.

El texto legal expresa que el heredero se reputa haber sucedido directa y exclusivamente al
causante.

Origen y razn de ser del efecto declarativo de la adjudicacin.

El Derecho Romano no conoci el efecto declarativo de la particin; la consider traslaticia

de dominio y la asimil a una permutacin, o bien, a una compraventa.

El concepto de particin declarativa es de origen feudal.

La enajenacin daba lugar al pago de un derecho al seor feudal, como precio de su

consentimiento para la mutacin de dominio.

Para eludir el pago, los juristas sostuvieron que la adjudicacin no importaba una
enajenacin, sino que una declaracin del derecho de cada partcipe.

El nuevo principio lleg al artculo 883 CC francs, que es casi igual al artculo 1.344 CC
chileno, y ha perdurado por razn de utilidad prctica, ya que considerada la adjudicacin como
translaticia de dominio, deben mantenerse en los bienes adjudicados las hipotecas y otros
derechos reales constituidos durante la indivisin por otros comuneros y en la medida de stos, es
decir, el derecho de los dems partcipes se transmitira al adjudicatario con sus gravmenes.

111
 El principio de la particin declarativa hace desaparece estos inconvenientes. Reputado el
adjudicatario como dueo exclusivo y que cada partcipe no ha tenido derecho alguno sobre los
bienes adjudicados a otros, las hipotecas y de ms gravmenes son inoponibles al adjudicatario.

Por otra parte, Baudry Lacantinerie dice que la ley mira la indivisin como un estado
transitorio y se comprende que prescinda de ella, mediante la ficcin del efecto declarativo de la
particin.

Indivisiones a que se aplica la regla del artculo 1.344 CC.

Esta regla es de aplicacin general, es decir, se aplica a toda comunidad, cualquiera que sea
su origen.

Los efectos de la adjudicacin se remontarn al momento en que se ha iniciado el estado

de indivisin.

Adjudicacin con alcance.

El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario, quien en
consecuencia deber pagar el excedente de su peculio.

La doctrina no duda de que el efecto declarativo se extiende a esta adjudicacin con

alcance.

Qu ocurre si el adjudicatario paga ntegramente el valor de la adjudicacin con dinero propio?

Se ha dicho, con razn, que al heredero que paga ntegramente con dinero propio el bien
adjudicado, ste no le ha cabido en la particin, no se le ha adjudicado en razn de su cuota, no le
ha cabido en la indivisin. En otras palabras, ha existido una compraventa y transferencia y no
adjudicacin.

El efecto declarativo y los crditos hereditarios.

Los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a prorrata
de sus cuotas.

Como consecuencia, se sigue que cada heredero podr demandar el pago de su parte en el
crdito y que podr compensar dicha parte o cuota con los crditos que el deudor tenga contra la
sucesin.

Qu ocurre si un crdito hereditario es adjudicado ntegramente a un heredero?

En virtud del efecto declarativo de la adjudicacin, debera suponerse que el crdito

siempre ha pertenecido al adjudicatario.

112
 Para conciliar estas reglas, es menester concluir que el artculo 1.526 CC regula las
relaciones de los herederos con el deudor, mientras que el artculo 1.344 CC regla las relaciones
entre los coherederos, permitindoles disponer de los crditos insolutos y adjudicarlos entre ellos,
de modo que se les supondr sucesores directos e inmediatos del causante.

Consecuencias del efecto declarativo.

1.- Art. 1.344 inc. 2 CC Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una
cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta
de cosa ajena.

2.- Art. 2.417 inc. 1 CC El comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn, hipotecar
su cuota; pero verificada la divisin, la hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de
dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la hipoteca.

3.- Art. 718 CC Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender
haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que
dur la indivisin.

Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya
hecho por s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.

4.- Art. 1.464 CC Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

3 De las cosas embargadas por decreto judicial, ().

Los embargos o medidas precautorias decretadas sobre bienes comunes, no obstan a la

adjudicacin, ya que sta no es enajenacin.

Si el bien embargado se adjudica al deudor, subsistir el embargo y caducar en caso

contrario.

5.- La inscripcin de las adjudicaciones que prevn los artculos 687 y 688 CC no importan
tradicin. Slo tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raz.

2 ACCIONES DE GARANTA.

Fundamento.

Se comprende que en la compraventa el vendedor deba una garanta al comprador si es

turbado en la posesin de la cosa vendida o adolece de vicios que la hacen inadecuada para el fin
que tuvo en vista al comprarla; la compraventa es un ttulo translaticio de dominio y los derechos
del comprador proceden del vendedor.

Como consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone que
sucede directamente al causante; su derecho sobre los bienes adjudicados no emana de los dems
partcipes.

113
Cmo se explica que se deban recproca garanta?

Pothier deca que la nica razn en que se funda la obligacin de garanta de los partcipes
es la igualdad que debe reinar en las particiones, que resulta vulnerada por la eviccin que sufre
uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley, que exige esta igualdad, obliga a cada uno de los
copartcipes a restablecerla.

As, la garanta es una sancin al principio de la igualdad, que es el alma de las particiones.

Obligacin de saneamiento de la eviccin.

Art. 1.345 inc. 1 CC El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo
en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los otros partcipes para que
concurran a cesar la molestia, y tendr derecho para que le saneen la eviccin.

La obligacin de saneamiento, al igual que en la compraventa, comprende dos objetos o se

desarrolla en dos etapas:

1.- Defender al copartcipe de las molestias de terceros.

El partcipe que es turbado en la posesin de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir
de sus antiguos copartcipes, que contribuyan a cesar esta turbacin o molestias.

Esta molestia ha de ser de Derecho, esto es, causada por terceros que pretenden derechos
sobre la cosa. Las turbaciones de hecho debe repelerlas el asignatario por s mismo.

2.- Indemnizar al partcipe, si se produce la eviccin.

Las pretensiones de los terceros pueden resultar justificadas y conducir a una privacin
para el adjudicatario de todo o parte de la cosa.

Se habr producido la eviccin y, en consecuencia, a la obligacin de hacer cesar las

molestias le suceder la de indemnizarle esta eviccin de que ha sido vctima.

Casos en que no procede el saneamiento.

Art. 1.346 CC No habr lugar a esta accin:.

1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente a la particin;.

114
 La obligacin de saneamiento es una garanta de la igualdad de la particin. Esta igualdad
debe existir al momento de la particin y no es posible tener en cuenta acontecimientos
posteriores que la quebranten.

2. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;.

Si los partcipes quieren excluir la obligacin de garanta, es preciso que lo digan.

No importara una renuncia la circunstancia que los comuneros y, especialmente el

adjudicatario, estuvieren enterados del peligro de eviccin que amenazaba la cosa adjudicada, ya
que la disposicin exige que la renuncia sea expresa.

3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa.

Tal sera el caso del partcipe que omiti oponer a la demanda que el tercero interpuso en
su contra una excepcin perentoria que le habra permitido rechazarla.

Indemnizacin en caso de eviccin.

1.- Producida la eviccin, el partcipe tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios
sufridos.

2.- Esta obligacin de indemnizar perjuicios pesa sobre todos los comuneros.

Art. 1.347 inc. 1 CC El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a prorrata de
sus cuotas.

3.- Art. 1.347 inc. 2 CC La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas;
incluso el que ha de ser indemnizado.

Prescripcin de la accin.

Art. 1.345 inc. 2 CC Esta accin prescribir en cuatro aos contados desde el da de la
eviccin.

Esta prescripcin de corto tiempo rige para las indemnizaciones que origina la eviccin.

El derecho de los partcipes para que se hagan cesar las molestias precursoras de la
eviccin, puede ejercerse en cualquier tiempo.

NULIDAD Y RESCISIN DE LA PARTICIN.

115
CAUSA.

Art. 1.348 inc. 1 CC Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn
las mismas reglas que los contratos.

En consecuencia, las particiones pueden ser:

1 Absolutamente nulas.

Lo ser, por ejemplo, si interviene un absolutamente incapaz, si se ha omitido alguna

solemnidad (particin hecha por el causante que consta por escritura privada), si tiene una causa
ilcita o si recae sobre un objeto ilcito.

2 Relativamente nulas.

Lo ser, por ejemplo, si interviene un relativamente incapaz sin autorizacin de su

representante legal; si se omite una formalidad habilitante (autorizacin judicial, autorizacin de la
mujer o si el nombramiento del partidor no fue aprobado por el juez en los casos en que procede);
si hay un consentimiento viciado.

NULIDAD POR CAUSA DE LESIN.

Art. 1.348 inc. 2 CC La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado
en ms de la mitad de su cuota.

Generalmente los contratos no son rescindibles por esta causa y son generalmente actos
de especulacin, en que la ventaja estar de parte del ms hbil.

En cambio, la particin no es un acto especulativo; cada partcipe debe percibir lo que en

Derecho le corresponde y es lgico que el legislador procure colocarlos en un plano de completa
igualdad.

Observaciones.

1 La estabilidad de las particiones requiere que el perjuicio que sufra un partcipe sea de
importancia y, por tal motivo, la ley le franquea la accin rescisoria si este perjuicio excede de la
mitad de su cuota.

2 Para juzgar si existe lesin, es menester considerar el valor de los derechos del comunero y
de los bienes adjudicados al tiempo de la particin. Tal es la solucin racional y que el Cdigo
adopta al ocuparse de la compraventa.

116
3 A quien intenta la accin rescisoria incumbe probar el perjuicio.

Forma de enervar la accin rescisoria.

Art. 1.350 CC Podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos,
ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario.

As se restablece la igualdad entre los partcipes.

Observaciones.

1 Esta solucin ofrece ventajas evidentes, porque siempre es deseable que la particin no se
derrumbe; desaparecida la lesin, cesa la causa de la rescisin.

2 El suplemento debe pagarse ntegramente. No bastara con pagar una suma que slo
hiciera desaparecer la lesin.

3 El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.

4 Aunque el artculo 1.350 CC se refiere a la accin rescisoria en general, racionalmente debe

entenderse que slo puede enervarse del modo que se indica la accin rescisoria por causa de
lesin.

Partcipe que no puede pedir la rescisin.

Art. 1.351 CC No podr intentar la accin de nulidad o rescisin el partcipe que haya
enajenado su porcin en todo o en parte, salvo que la particin haya adolecido de error, fuerza o
dolo, de que le resulte perjuicio.

Observaciones.

1 Aqu el legislador se apart de los principios generales.

2 El trmino porcin no significa cuota, sino los bienes que se le han adjudicado al comunero
por su cuota o porcin.

3 La enajenacin sanea an la nulidad absoluta de que adolezca la particin, mientras que

conforme a las reglas generales la nulidad absoluta no es susceptible de ratificacin, en
conformidad al artculo 1.683 CC.

117
4 El partcipe puede instar por la nulidad, no obstante la enajenacin, si se funda en error,
fuerza o dolo de que se le haya seguido el perjuicio.

5 El Cdigo no distingue si el partcipe enajen conociendo o ignorando el vicio, a diferencia

del artculo 892 del Cdigo Civil francs, que dispone que el comunero no puede pedir la nulidad si
la enajenacin que hizo es posterior al descubrimiento del dolo o la cesacin de la violencia.

Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin.

Art. 1.352 CC La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones

segn las reglas generales que fijan la duracin de esta especie de acciones.

Esta regla en gran parte es innecesaria y slo tiene algn inters para la accin rescisoria
por lesin, que sera difcil de encuadrar en las reglas generales, que no contemplan la lesin como
causal de rescisin de los actos jurdicos.

NULIDADES PROCESALES.

La regla del artculo 1.348 CC se aplica sin atenuantes a las particiones que hacen el
causante o los consignatarios de comn acuerdo.

Sin embargo, si la particin es hecha por un partidor no ocurre lo mismo, ya que esta
particin participa de los caracteres de un contrato y de un juicio. Por este motivo, est sujeta a un
doble rgimen de nulidades:

1 Nulidad civil. Art. 1.348 CC.

2 Nulidad procesal. CPC.

sta slo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley en los plazos
que seala.

En principio, la sentencia firme purga todos los vicios del procedimiento.

Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una

nulidad procesal:

1.- Falta de aceptacin y juramento del partidor.

2.- Dictacin del laudo despus de expirado el plazo legal.

3.- Omisin de la autorizacin del actuario.

118
4.- Defectos en la publicacin de los avisos de un remate.

ACCIN INDEMNIZATORIA.

Art. 1.353 CC El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad o

rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

De este modo, el adjudicatario que ha sido vctima de un dolo que no es determinante,

sino que puramente incidental, o que no pueda demandar la rescisin porque el perjuicio que ha
sufrido no excede de la mitad de su cuota, podr intentar esta accin.

RESOLUCIN DE LAS PARTICIONES.

Teniendo presente el artculo 1.348 inc. 1 CC, cabe preguntarse si al igual que en los
contratos en las particiones tiene cabida la denominada condicin resolutoria tcita, es decir, si
son resolubles por incumplimiento de las obligaciones impuestas a los partcipes.

La jurisprudencia definitivamente ha consagrado la negativa, por las siguientes razones:

1 La regla del artculo 1.348 CC sugiere que las particiones no son un contrato. Si as fuere, la
norma resultara innecesaria o el legislador habra dicho que eran susceptibles de rescindirse o
anularse como los dems contratos.

2 Si el artculo 1.348 CC guarda silencio respecto de la posibilidad de resolverse la particin,

es porque ella no procede.

3 La resolucin de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Una

parte se obliga en vista de la obligacin recproca que la otra parte contrae; luego, es justo que si
una parte rehsa cumplir, la otra puede rehusar el cumplimiento, tanto para liberarse de su
obligacin, como para obtener la restitucin de lo que haya dado.

Tales consideraciones no juegan en la particin y no se concilian con el efecto declarativo

que la ley les atribuye; el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes, sino directa
e inmediatamente del causante.

4 El Cdigo de Procedimiento Civil ha creado una hipoteca legal para garanta de los alcances
que resulten en contra de los adjudicatarios.

De este modo se obtiene una segura garanta de que el partcipe cumplir las obligaciones
que en la particin se le impusieron.

5 La resolucin de la particin obligara a realizarla ntegramente de nuevo. Es lgico pensar

que el legislador ha querido precaver esta consecuencia y optar por un sistema que, sin este
inconveniente, asegure el cumplimiento de las prestaciones impuestas al adjudicatario.

PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

119
DEUDAS HEREDITARIAS.

Son aqullas que el causante tena en vida.

Aqu hay que distinguir:

1 RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS.

1.- Disminuciones que sufren las asignaciones hereditarias.

Art. 959 inc. 1 CC En toda sucesin por causa de muerte, para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn del acervo o masa de bienes que el difunto ha
dejado, inclusos los crditos hereditarios:

2 Las deudas hereditarias;.

En este caso, necesariamente debern disminuir las asignaciones a ttulo universal, ya que
se producir una disminucin del acervo y, por consiguiente, de las asignaciones que en relacin a
l se calculan.

2.- Caso en que las deudas hereditarias no se pagan como baja general de la herencia.

Aqu, por ejemplo, aparece un acreedor en la particin o tena un crdito condicional o a

plazo.

En principio, esta responsabilidad recae slo sobre los herederos, sea cual fuere la fuente
de la obligacin, siempre que sea transmisible.

Art. 1.362 inc. 1 CC Los legatarios no son obligados a contribuir al pago () de las deudas
hereditarias, ().

Concretamente, deben considerarse los siguientes principios:

A.- Responden como continuadores de la persona del difunto.

i.- Art. 951 incs. 1 y 2 CC Se sucede a una persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular.

El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y

obligaciones transmisibles; o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.

ii.- Art. 1.097 inc. 1 CC Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan a la
persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

B.- Las deudas se dividen entre los herederos de pleno derecho y a prorrata de sus derechos.

Art. 1.354 inc. 1 CC Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas.

120
 Como consecuencia de este principio, tenemos:

i.- La obligacin entre los herederos es simplemente conjunta.

As slo se podr demandar a cada heredero por su cuota en la deuda.

Art. 1.354 inc. 2 CC As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas hereditarias.

ii.- La insolvencia de un heredero no grava a los otros.

Esto es un principio propio de las obligaciones simplemente conjuntas.

Art. 1.355 CC La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros; excepto en los
casos del artculo 1287, inciso segundo.

iii.- La muerte del codeudor solidario extingue la solidaridad respecto de l.

La obligacin de los herederos ser simplemente conjunta, aunque la del causante fuere
solidaria.

Art. 1.523 CC Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.

iv.- Se produce confusin parcial entre las deudas y crditos del causante y las del heredero.

Art. 1.357 CC Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se
confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o deuda le quepa, y tendr
accin contra sus herederos a prorrata por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata
por el resto de su deuda.

Excepciones a este principio.

i.- El beneficio de inventario.

En virtud de ste, puede ocurrir que el heredero no responda a prorrata de su cuota, si lo

que le corresponde excede a lo que recibi.

Art. 1.354 inc. 3 CC Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna

cuota de las deudas hereditarias sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda.

ii.- Si la obligacin es indivisible.

Los herederos de una obligacin indivisible tienen que satisfacerla en su totalidad.

Art. 1.528 CC Cada uno de los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es
obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su
ejecucin total.

121
 Se trata de una simple excepcin a la divisibilidad, y tenemos:

Art. 1.354 inc. 4 CC Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos ()
1526.

Art. 1.526 CC Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores

puede slo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya;
y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus codeudores. Exceptanse los casos siguientes:

4 Cuando por testamento o por convencin entre los herederos, o por la particin de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total de una deuda, el
acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponda a prorrata.

Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese hacerse por
partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de stos podr ser obligado a entenderse con
sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento.

iii.- Caso de los herederos usufructuarios y fiduciarios.

Art. 1.354 inc. 4 CC Lo dicho se entiende sin perjuicio de los artculos 1356 ().

Art. 1.356 CC Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas con los
herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los artculos 1368 y 1372; y los
acreedores hereditarios tienen el derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los
referidos artculos.

Art. 1.368 CC Si el testador deja el usufructo de una parte de sus bienes o de todos ellos a
una persona y la desnuda propiedad a otra, el propietario y el usufructuario se considerarn como
una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria; y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos
conforme a las reglas que siguen:

1 Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria,
quedando obligado el usufructuario a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad pagada,
durante todo el tiempo que continuare el usufructo.

2 Si el propietario no se allanare a este pago, podr el usufructuario hacerlo, y a la expiracin

del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin inters alguno.

3 Si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el
difunto, se aplicar al usufructo la disposicin del artculo 1366.

Art. 1.372 CC El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso

como una sola persona respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y
cargas hereditarias y testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se har entre los dos del
modo siguiente:

El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin inters alguno.

Si las cargas fueren peridicas, las sufrir en fiduciario sin derecho a indemnizacin
alguna.

Art. 1.371 CC El usufructo constituido en la particin de una herencia est sujeto a las
reglas del artculo 1368, si los interesados no hubieren acordado otra cosa.

122
iv.- Caso en que existen varios inmuebles sujetos a hipotecas.

El heredero a quien se adjudique el inmueble que persigue el acreedor deber pagar el

total, sin perjuicio de su derecho de repetir contra los dems, por la parte o cuota que les
corresponda en la deuda.

Art. 1.365 CC Si varios inmuebles de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor
hipotecario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de recurso
del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque
en la deuda.

Aun cuando el acreedor haya subrogado al dueo del inmueble en sus acciones contra sus
coherederos, no ser cada uno de stos responsable sino de la parte que le quepa en la deuda.

Pero la porcin del insolvente se repartir entre todos los herederos a prorrata.

En realidad no se trata de una accin solidaria, sino de la indivisibilidad de la accin

hipotecaria.

Art. 2.408 inc. 1 CC La hipoteca es indivisible.

v.- Caso de una distribucin diversa.

Puede haber una distribucin diversa de las deudas hereditarias entre los herederos hecha
por:

1) El testador.

2) Una convencin entre los herederos.

3) Un acto de particin.

Esta distribucin diversa es inoponible a los acreedores hereditarios, quienes pueden, a su

arbitrio:

1) Respetarla.

En este caso, se dirigir contra el o los herederos designados.

2) No respetarla.

En este caso, se dirigir contra cada uno de los herederos a prorrata de su cuota; de esta
manera, los no designados para el pago tienen derecho a la correspondiente indemnizacin por
parte de los dems.

Art. 1.358 CC Si el testador dividiere entre los herederos las deudas hereditarias de
diferente modo que el que en los artculos precedentes se prescribe, los acreedores hereditarios
podrn ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artculos o en conformidad con las
disposiciones del testador, segn mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los herederos que
sufrieren mayor gravamen que el que por el testador se les ha impuesto, tendrn derecho a ser
indemnizados por sus coherederos.

123
 Art. 1.359 CC La regla del artculo anterior se aplica al caso en que, por la particin o por
convenio de los herederos, se distribuyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se
expresa en los referidos artculos.

Art. 1.340 CC Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las
deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condicin que los otros herederos acepten,
ser odo.

Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este

arreglo de los herederos para intentar sus demandas.

Tambin lo seala el artculo 1.526 N 4 CC.

Divisin de los crditos hereditarios entre los herederos.

El problema es si la divisin se produce o no de pleno derecho, al igual que el pasivo.

No hay una disposicin explcita, pero del artculo 1.526 N 4 inc. final CC se desprende a
contrario sensu que tal divisin se produce de pleno derecho.

As, los herederos del acreedor pueden cobrar su cuota en el respectivo crdito en
proporcin a su porcin hereditaria, sin que el deudor pueda excepcionarse alegando que an no
ha habido particin que haya adjudicado el crdito a algn heredero y que slo podra cobrrsele
el total del crdito dirigindose todos juntos contra l.

Cundo se pagan las deudas hereditarias.

Art. 1.374 inc. 1 CC No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar

a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, ().

Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto.

Los acreedores pueden accionar contra los herederos igual que contra el difunto y es por
ello que los ttulos ejecutivos contra este ltimo traen aparejada una ejecucin contra los
primeros.

Sin embargo, tenemos:

Art. 1.377 CC Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente contra los
herederos; pero los acreedores no podrn entablar o llevar adelante la ejecucin, sino pasados
ocho das despus de la notificacin judicial de sus ttulos.

Esta disposicin est en concordancia con:

Art. 5 CPC Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por s misma, quedar
suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondr su estado en noticia de los herederos para
que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar
demandas, que conceden los artculos 258 y 259.

2 RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS.

El principio general en que no tienen responsabilidad alguna.

124
 Art. 1.104 inc. 1 CC Los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se
les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al
testador; no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o
impongan.

Sin embargo, tal responsabilidad puede sobrevenir:

1.- Si el testador les impone el pago de determinadas deudas hereditarias.

Esa imposicin del testador es inoponible a los acreedores hereditarios, quienes pueden:

A.- Dirigirse contra el legatario designado.

B.- Dirigirse contra los herederos a prorrata de sus cuotas.

En todo caso, la responsabilidad del legatario queda limitada, gozando de una especie de
beneficio de inventario impuesto por la ley:

Art. 1.364 CC El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del
provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen
exceda al provecho.

Adems, esta situacin no es perjudicial para el legatario, porque puede repudiar.

2.- De la responsabilidad subsidiaria que les cabe.

Aqu cabe distinguir:

A.- Determinacin de la responsabilidad subsidiaria que pueda tener el legatario en el pago de

las deudas hereditarias como consecuencia de ser una baja general de la herencia.

En este evento se produce necesariamente una disminucin de las asignaciones de cada

heredero, lo que tambin puede ocurrir respecto de los legados, cuando el menoscabo producido
en el acervo sea tal, que la parte de libre disposicin sufra una merma que no permita pagar con
cargo a ella todos los legados, en cuyo caso debern disminuirse a prorrata, sin perjuicio del orden
de prelacin que existe.

Art. 1.376 CC No habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se
rebajarn a prorrata.

B.- Responsabilidad subsidiaria de los legatarios cuando las deudas hereditarias no se pagan
como baja general.

i.- Su responsabilidad es en subsidio de los herederos.

125
 Art. 1.362 CC Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas, de las
asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, (), o
cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias.

La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que

tienen contra los herederos.

ii.- La responsabilidad es a prorrata de los valores de los respectivos legados.

Art. 1.363 inc. 1 CC Los legatarios que deban contribuir al pago () de las deudas
hereditarias, lo harn a prorrata de los valores de sus respectivos legados, ().

iii.- La porcin del legatario insolvente no grava a los otros.

Art. 1.363 inc. 1 CC (), y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros.

iv.- Existe una especie de beneficio de inventario legal.

Art. 1.364 CC El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del
provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen
exceda al provecho.

As, su responsabilidad es limitada.

v.- Responden segn un orden de prelacin establecido por la ley.

1) Legados de alimentos forzosos.

A) Art. 1.170 CC Los asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en

razn de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; ().

Esta norma se justifica porque constituye una baja general de la herencia que se pagar
para transformar el acervo ilquido en lquido y, por consiguiente, antes de que quede determinada
la parte de libre disposicin.

Jurdicamente no constituyen legados, pero como el testador suele calificarlos como tales,
as considerados son, sin duda, los ms preferentes.

Claro que, como jurdicamente constituyen una baja posterior a las deudas hereditarias, es
posible que stas disminuyan o mermen totalmente los alimentos forzosos, no como consecuencia
de una responsabilidad subsidiaria, sino como una simple aplicacin del orden de prelacin de las
bajas generales.

B) Art. 1.170 CC (); pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

126
 Esta norma se justifica dentro del sistema del artculo 1.363 CC, de manera que los
alimentos futuros son los que se pueden ver afectados por las deudas hereditarias, no as los ya
satisfechos.

2) Legados de obras pas o de beneficencia pblica.

Art. 1.363 inc. 3 CC Los legados de obras pas o de beneficencia pblica se entendern
exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin despus
de los legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley, no entrarn a contribucin sino despus de todos los otros.

3) Legados expresamente exonerados por el testador.

Art. 1.363 inc. 2 CC No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a
quienes el testador hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las
contribuciones de los dems legatarios, quedare incompleta una legtima o insoluta una deuda,
sern obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador.

4) Donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador.

Art. 1.141 CC Las donaciones revocables a ttulo singular son legados anticipados, y se
sujetan a las mismas reglas que los legados.

Recprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado

es una donacin revocable.

Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirn
a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes
que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos.

5) Legados comunes.

Concurren a prorrata en todo caso.

Observacin.

Si no hay preferencia, los legados concurren a prorrata.

C.- Responsabilidad como consecuencia del ejercicio de la accin de reforma del testamento.

Art. 1.104 inc. 2 CC Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su responsabilidad
en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accin de reforma.

Los legados pueden verse afectados si con ellos se han vulnerado legtimas y mejoras, si el
testador ha destinado a legados ms de la suma de que poda disponer libremente.

Lo dicho a propsito de la responsabilidad subsidiaria se aplica a este caso.

Art. 1.363 inc. 1 CC Los legatarios que deban contribuir al pago de las legtimas, de las
asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras ().

127
Legados con causa onerosa.

Art. 1.367 CC Los legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no
contribuyen sino con deduccin del gravamen, y concurriendo las circunstancias que van a
expresarse:

1 Que se haya efectuado el objeto.

2 Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversin de una cantidad determinada de
dinero.

Una y otra circunstancia debern probarse por el legatario, y slo se deducir por razn del
gravamen la cantidad que constare haberse invertido.

Caso en que el bien legado est gravado con prenda o hipoteca.

Art. 1.366 CC El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada
ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es
subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos.

Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligacin de otra persona que el testador

mismo, el legatario no tendr accin contra los herederos.

DEUDAS TESTAMENTARIAS.

Son aqullas que emanan del testamento y estn constituidas fundamentalmente por los
legados.

1 QUIN DEBE PAGAR LOS LEGADOS.

Regla general.

Son de cargo de los herederos a prorrata.

Excepciones.

1.- El testador los ha impuesto a determinado heredero o legatario, distribuyendo las deudas
de un modo distinto.

Art. 1.360 CC Las cargas testamentarias no se mirarn como carga de los herederos en
comn, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular.

128
 Las que tocaren a los herederos en comn, se dividirn entre ellos como el testador lo
hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la divisin, a prorrata de sus cuotas o en la forma
prescrita por los referidos artculos.

2.- Herederos acuerdan distribuir las cargas de otra manera o as se resolvi en el acto de
particin.

Art. 1.373 CC Los acreedores testamentarios no podrn ejercer las acciones a que les da
derecho el testamento sino conforme al artculo 1360.

Si en la particin de una herencia se distribuyeren los legados entre los herederos de

diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribucin,
o en conformidad al artculo 1360, o en conformidad al convenio de los herederos.

3.- Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga.

A.- Art. 1.369 CC Las cargas testamentarias que recayeren sobre el usufructuario o sobre el
propietario, sern satisfechas por aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo
que en ste se ordenare; sin que por el hecho de satisfacerlas de ese modo le corresponda
indemnizacin o inters alguno.

B.- Art. 1.370 CC Cuando imponindose cargas testamentarias sobre una cosa que est en
usufructo, no determinare el testador si es el propietario o el usufructuario el que deba sufrirlas, se
proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1368.

Pero si las cargas consistieren en pensiones peridicas, y el testador no hubiere ordenado

otra cosa, sern cubiertas por el usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendr
derecho a que le indemnice de este desembolso el propietario.

C.- Art. 1.372 CC El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn en todo caso

como una sola persona respecto de los dems asignatarios para la distribucin de las deudas y
cargas hereditarias y testamentarias, y la divisin de las deudas y cargas se har entre los dos del
modo siguiente:

El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se las reintegre el
fideicomisario sin inters alguno.

Si las cargas fueran peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho a indemnizacin
alguna.

2 FORMAS Y OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LOS LEGADOS.

Art. 1.374 CC No habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin, se pagar a los

acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los acreedores hereditarios, se
satisfarn los legados.

Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente gravada, podr satisfacerse

inmediatamente a los legatarios que ofrezcan caucin de cubrir lo que les quepa en la contribucin
a las deudas.

129
 Ni ser exigible esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas
que puedan comprometer a los legatarios.

LEGATARIOS OBLIGADOS A PAGAR LEGADOS.

Art. 1.364 CC El legatario obligado a pagar un legado, lo ser slo hasta concurrencia del
provecho que reporte de la sucesin; pero deber hacer constar la cantidad en que el gravamen
exceda al provecho.

GASTOS NECESARIOS PARA LA ENTREGA DE LOS LEGADOS.

Art. 1.375 CC Los gastos necesarios para la entrega de las cosas legadas se mirarn como
una parte de los mismos legados.

PAGO DE LOS LEGADOS DE PENSIONES PERIDICAS.

Art. 1.361 CC Los legados de pensiones peridicas se deben da por da desde aqul en que
se defieran, pero no podrn pedirse sino a la expiracin de los respectivos perodos, que se
presumirn mensuales.

Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podr exigirse cada pago desde el
principio del respectivo perodo, y no habr obligacin de restituir parte alguna aunque el legatario
fallezca antes de la expiracin del perodo.

Si el legado de pensin alimenticia fuere una continuacin de la que el testador pagaba en

vida, seguir prestndose como si no hubiese fallecido el testador.

Sobre todas estas reglas prevalecer la voluntad expresa del testador.

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