El Derecho Penal y Procesal Penal en La Constitucion PDF

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GUA
El Derecho Penal y
Procesal penal
en la Constitucin
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GUA
El Derecho Penal y
Procesal Penal
en la Constitucin
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Hesbert Benavente Chorres
David Fernando Panta Cueva
Rogger Aldana Domnguez
Percy Velsquez Delgado
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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Presentacin
Teniendo en cuenta que la tutela constitucional surgi justamente

como una forma de limitar las arbitrariedades del poder estatal, resulta
estrecha y delicada la interaccin entre el orden constitucional y las regu-
laciones penal y procesal penal, pues en estos ltimos mbitos es donde
ms se hace manifiesto el poder represivo del Estado. Ello exige contar
con una normativa penal que se ajuste a los cnones constitucionales en
su configuracin y aplicacin, y particularmente que no violente los dere-
chos fundamentales, aspecto que siempre ofrece dificultades aplicativas
en los casos concretos.
La obra que tenemos el gusto de presentar en esta oportunidad, titu-

lada El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin, es un muy
importante esfuerzo editorial, en la forma de obra colectiva, a efectos de
analizar el tratamiento y desarrollo de los derechos constitucionales pe-
nales y procesales penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal y, en general, de la vinculacin del Derecho Constitucional con las
materias referidas. En su primera parte se recogen destacados trabajos de
algunos de los ms importantes autores del medio; y la segunda mitad es
una compilacin sistematizada y actualizada de extractos de jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional sobre Derecho Penal (general y especial)
y de Derecho Procesal Penal, con sus respectivas subdivisiones.
En cuanto a los artculos incluidos, el primero de ellos es del doc-

tor Alonso R. Pea Cabrera Freyre, quien analiza la evolucin dogmtica
de la nocin jurdica de culpabilidad y su relacin directa con la digni-
dad humana y la prohibicin de exceso. El autor sustenta la necesidad
de mantener el concepto de culpabilidad como lmite y fundamento de la
pena, y estudia los alcances de la STC Exp. N 0014-2006-PI/TC, sobre
las agravantes de la reincidencia y la habitualidad.
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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitucin
El segundo trabajo corresponde al doctor Hesbert Benavente Chorres,

quien analiza el nuevo recurso de casacin penal sus fines, causales de
procedencia, lmites de admisin y trmite; y los numerosos criterios
aplicativos generales fijados a la fecha en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema. Observa que los pronunciamien-
tos casatorios supremos sobre derechos constitucionales se han referido
principalmente a los derechos a la motivacin, a la prueba pertinente y
a la presuncin de inocencia, incluyndose aplicaciones concretas de los
principios del Derecho Penal.
En tercer lugar puede verse en la obra un completo estudio dogmti-

co, pero a su vez criminolgico y poltico-criminal, de las agravantes de
la reincidencia y la habitualidad elaborado por los doctores David Fer-
nando Panta Cueva y Rogger Aldana Domnguez. Ellos consideran que
si bien no cabe cuestionar la constitucionalidad de dichas agravantes, su
ilegitimidad s puede verse desde la criminologa crtica, entre otras ra-
zones porque ellas conllevan la estigmatizacin del agente y un plus de
selectividad al interior del proceso penal.
Finalmente, el doctor Percy Velsquez Delgado hace un interesante

anlisis de la restriccin de derechos fundamentales al interior de los pro-
cesos penales, particularmente de la limitacin de la inviolabilidad de do-
micilio. As, en su opinin, entrar en un domicilio con fines de detencin de
una persona y/o de registrar sus ambientes en busca de objetos delictivos es
un acto investigatorio que implica la restriccin, como mnimo, del derecho
a la inviolabilidad del domicilio, por lo que resulta ineludible que en estos
casos se limiten algunos derechos del inculpado e incluso de terceros.
Por todo lo sealado, es un placer presentar la obra El Derecho Penal

y Procesal Penal en la Constitucin de Gaceta Jurdica, que estamos con-
vencidos ser de suma utilidad acadmica y operativa para sus lectores, y
que sirve de complemento para la importante informacin brindada mes a
mes por Gaceta Constitucional, nica publicacin del medio dedicada al
anlisis especializado y multidisciplinario de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
Federico Mesinas Montero
Coordinador General de Gaceta Constitucional
Gustavo Urquizo Videla
Asesor penal del rea Legal de Gaceta Jurdica
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estudios jurdicos
La evolucin epistemolgica del
juicio de reproche personal
La culpabilidad y su tratamiento
en el Cdigo Penal
Alonso R. Pea Cabrera Freyre(*)
I. Cuestiones preliminares
Los presupuestos de la pena importan la realizacin de un injusto penal, la

comisin de una accin u omisin tpica que supere los parmetros normativos
del riesgo permitido y que ingrese al mbito de proteccin de la norma, median-
do la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto en la esfera psquica del
agente (dolo o culpa), as como los especiales elementos del nimo, siempre y
cuando estn previstos en la estructuracin tpica.
Ello comprende la tipificacin penal como tipo indiciarios y la no con-

currencia de preceptos permisivos, que puedan atacar la propia ilicitud de la
conducta, cuando legtimos intereses de la comunidad y la propia defensa del
ordenamiento jurdico convierten a la conducta tpica en un comportamiento
justificado, de comn idea con la de unidad del ordenamiento jurdico.
Dicho lo anterior, el injusto como disvalor de la accin y disvalor del re-

sultado, que expresan un estado de lesin o un probable peligro para un bien
(*) Profesor de la Academia de la Magistratura, fiscal provincial titular, magster en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ttulo de posgrado en Derecho Procesal Penal
por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa).
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jurdico constituyen la base material que legitima la reaccin punitiva, en cuanto

conducta necesitada y merecedora de pena.
En efecto, en la categora del injusto se valora la conducta no solo desde

un prisma de objetividad, que se manifiesta en la transformacin de la realidad
social (principio de lesividad) o como infraccin formal que contradice el di-
rectivo de conducta plasmado en la norma; sino tambin desde la esfera anmi-
ca del individuo, como ser capaz de conducirse conforme a sentido, donde la
voluntad constituye la fuerza motora de la conducta humana que se dirige a una
determinada causacin, y donde el dolo y la culpa forman parte del tipo subjeti-
vo del injusto, que dan lugar al principio de culpabilidad, como vinculacin an-
mica del autor con respecto al hecho cometido, presupuesto indispensable para
afirmar la imputacin subjetiva, pues quedan de lado los eventos fortuitos as
como la responsabilidad objetiva por el resultado.
As, tambin en el mbito de la categora de la antijuridicidad se toman en

cuenta factores subjetivos: a fin de admitir la concurrencia de preceptos permi-
sivos, el sujeto debe saber al momento de la accin (ex ante) que est actuando
bajo los efectos de una causa de justificacin. Los elementos subjetivos son, en-
tonces, imprescindibles para la valoracin de la tipicidad y de la antijuridicidad,
dicho en otras palabras: para el anlisis total del injusto.
Sin embargo, el anlisis de la imputacin delictiva no se agota en la remi-

sin valorativa del injusto penal, pues falta un elemento personal que da lugar a
la denominada imputacin individual. Es que debe acreditarse que el sujeto, al
momento de realizar el injusto, contaba con una capacidad psicofsica suficien-
te como para poder amoldar su conducta al mandato u prohibicin normativa.
El hombre, de acuerdo con su propia estructuracin, es evaluado a fin de poder
confirmar su poder de evitabilidad y su capacidad de dominabilidad del evento.
Es de verse que los defectos que provoca una conducta contraria a la es-
perada en la norma deben ser considerados a efectos de la determinacin de la
sancin punitiva; si el sujeto no ha podido obrar conforme a Derecho porque su
propia estructura antropolgica y psquica se lo impidi, el Estado debe renun-
ciar a la imposicin de una pena y, en su lugar, adoptar una medida alternativa
que despliegue fines nicamente de prevencin especial.
Una medida de seguridad que tenga por fines la tutela, correccin y rehabili-
tacin del sujeto insano no puede desplegar efectos de prevencin general, pues
ante supuestos de inimputabilidad (inculpabilidad) no es necesario intimidar al
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La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal
colectivo, solo preocupa el inters por rehabilitar al agente incapaz. Solo a partir
de una culpabilidad comprobada, puede partirse de un doble baremo a efectos
preventivos: de prevencin especial, a fin de rehabilitar socialmente al sujeto
infractor, y de prevencin general, para la intimidacin que deben sufrir los au-
tores potenciales.
Con todo, el fin preventivo es un medio esencial para el fin ltimo del Dere-
cho Penal: la proteccin de bienes jurdicos.
La culpabilidad, a la que llamaremos imputacin individual (otros la deno-

minan responsabilidad) compagina una serie de elementos que van ms all de
la estructura misma del sujeto, para penetrar en los fines preventivos de la pena,
en las mximas fundamentales del Estado de Derecho y en el reconocimiento de
una sociedad democrtica y pluralista que debe valorar la diversidad como una
fuente indispensable del Estado cultural de nuestros pueblos.
Entre estos figura concretamente el reproche personal que recae sobre la

persona del autor, a partir de un criterio individualizador que da lugar a la impu-
tacin individual, en la cual se ponen en consideracin los diversos factores que
condicionan el poder que tiene el sujeto para adecuar su conducta a la prescrip-
cin normativa (causas de inculpabilidad); luego, es inevitable una remisin a la
comunicacin comprensiva que tenga el autor sobre la norma.
Ello quiere decir que si el individuo conoca el factor antijuridicidad, de

obrar contrario a Derecho y, finalmente, se advierte un tercer elemento, el cual
supone la exigibilidad de otra conducta, en cuanto a la direccin racional que
deben guardar las normas conforme a los deberes que asumen los ciudadanos,
cuando el cumplimiento normativo supone la colocacin en riesgo de los bie-
nes jurdicos fundamentales, decae el efecto motivador de la norma y, de comn
idea con los fines preventivos de la pena, la sancin es inviable por razones de
disculpa.
Parafraseando a Rudolphi, diremos que la pena presupone imputabilidad

individual de la infraccin de la norma, as como la exigibilidad de un compor-
tamiento adecuado a dicha norma(1).
(1) RUDOLPHI, H.J. El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-
penal. En: El Sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales - Estudios en
honor a Claus Roxin, en su 50 aniversario. Introduccin, traduccin y notas por Jess-Mara
Silva Snchez, Tecnos, Madrid, 1991, p. 85.
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II. Evolucin doctrinaria del concepto de culpabilidad en la

dogmtica jurdico-penal
La culpabilidad como elemento categorial de la teora del delito ha sido y

contina siendo objeto de los debates ms acalorados y elocuentes, en cuanto a
su fundamento y contenido; todo un abanico de propuestas que se definen a par-
tir de un determinado objeto y con base en un determinado modelo de Estado.
Ello debido a la imposibilidad de darle un fundamento cientfico satisfac-

torio(2); inclusive ha sido sustituida por otros conceptos (fines preventivos). Es
que en la culpabilidad se define el modelo de imputacin delictiva conforme a la
relacin Estado-ciudadano, donde el reconocimiento de la persona humana y el
respeto a su dignidad deben constituir la base fundamental de cualquier formu-
lacin que se construya al respecto.
No solo ha sido objeto de una acalorada discusin dogmtica, pues no han

faltado Estados totalitarios que, en el marco de una determinada poltica crimi-
nal, han utilizado la culpabilidad como un instrumento de opresin y de restric-
cin injustificada de la libertad.
Existen tambin formulaciones poltico-penales que han traspasado el um-

bral de la legitimidad de la intervencin punitiva, al enfocar la culpabilidad
desde factores sistmicos o desde un utilitarismo, vaciando de contenido onto-
lgico a este elemento categorial de la teora del delito, que desde siempre ha
ejercido un muro de contencin ante polticas penales expansivas.
La historia nos revela cmo posiciones fuertemente ideologizantes calaron

en lo ms profundo de un pueblo, hasta el extremo de convertirse en toda una
banderola de una nacin. El nacionalsocialismo tuvo como estandartes la raza
y el pueblo, y a partir de dichos elementos elabor una serie de teoras (crimi-
nolgicas) basadas en la constitucin antropolgica y biolgica del ser humano,
cuya justificacin axiolgica era la posibilidad de arrasar contra todos aquellos
que no se adecuaban al prototipo de la raza aria, es decir, no solo se arremeti
contra los hebreos, sino contra toda la humanidad(3).
(2) HORMAZBAL MALARE, H. El Cdigo Penal peruano y el principio de culpabilidad. En:

Revista Peruana de Ciencias Penales. N 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 28.
(3) Ver al respecto MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
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A partir de estas elucubraciones tericas, se mont todo un esquema legal,

dirigido a legitimar la represin y persecucin de la poblacin juda, para lo cual
contaron con el apoyo condicional de muchos juristas de renombre, que no du-
daron en hipotecar sus conciencias a los fines subalternos del rgimen poltico.
Tal situacin afirma la necesidad de que el poder penal del Estado siempre debe
estar sujeto a lmites, y estos lmites lo constituye la persona humana y su digni-
dad inherente, base material y espiritual que debe guiar toda la poltica jurdica
del Estado.
Las razones polticas que se fundan en consideraciones ajenas al mbito ju-

rdico-filosfico que se desprende de la Ley Fundamental, terminan por someter
el Derecho en general. As el Derecho Penal, a orientaciones incompatibles con
los principios que sostienen su legitimidad como medio de control social. As
tambin la dogmtica jurdico-penal, cuyas construcciones llenas de abstraccin
se utilizan para los fines ms deleznables.
El Derecho debe estar siempre al servicio del ser humano, nunca en su con-
tra, menos para fundamentar su eliminacin. De tal forma, los principios legi-
timantes del Derecho Penal, con arreglo a un orden democrtico de Derecho,
resultan irrenunciables, solo pueden ser redefinidos de acuerdo con las nuevas
exigencias preventivas de la sociedad, a fin de garantizar el respeto irrestricto
a la persona humana y a su dignidad; por lo que no puede tolerarse la admisin
de posiciones tericas que pongan en riesgo la vigencia de dichas garantas, al
enarbolar funciones punitivas que no reconoce el texto iusfundamental.
La necesidad de ajustar un orden social ms seguro, de superponer la defen-

sa nacional, de estabilizar un orden cognitivo u otros fines colectivos, se consti-
tuyen hoy en da en el discurso que pretende aniquilar los principios limitadores
del ius puniendi estatal, que tanto han costado a la humanidad, los que deben ser
defendidos por aquellos que fielmente siguen convicciones democrticas.
Las consideraciones de orden poltico-criminal no pueden desbordar los

principios legitimantes de la dogmtica penal, a su vez los fundamentos de esta
ltima no pueden contradecir los fines poltico-criminales del Estado, adscritos
a la idea de un Estado Social y Democrtico de Derecho, a fin de ajustar los
fines del Derecho Penal a los de la Ley Fundamental. Con todo, hoy en da no
se puede negar que la culpabilidad, como consideracin emprico-social del ser
humano, tiene relacin directa con la dignidad humana y con la prohibicin de
exceso.
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La evolucin dogmtica de la culpabilidad ha discurrido por todo un de-

venir histrico y filosfico, fruto de las diversas concepciones que se han ido
construyendo a su alrededor. Construcciones dogmticas que tienen un gran sig-
nificado en el Derecho Penal, pues, a partir de su concepcin se determina la
base del reproche personal y, por lo tanto, la imputacin personal o individual al
autor por haber cometido un injusto penal.
Tales posturas tericas recorren una serie de concepciones, que van desde
una concepcin indeterminista del concepto del libre albedro, que fundamenta
la culpabilidad en la libertad de voluntad del ser humano, es decir, mientras el
hombre es libre, es capaz de determinarse conforme al sentido de las normas.
Al respecto, escribe Welzel que la culpabilidad no significa decisin libre

a favor del mal, sino dependencia de la coaccin causal de los impulsos por
parte de un sujeto que es capaz de autodeterminacin conforme a sentido(4).
Luego, dice que la culpabilidad no es un acto de libre autodeterminacin, sino
justamente la falta de determinacin de acuerdo con el sentido en un sujeto
responsable(5). La culpabilidad en el marco de la doctrina finalista supone re-
prochabilidad individual en sentido normativo, es decir, el reproche que recae
sobre la persona del autor por haber realizado una conducta antijurdica, pese
a haber podido actuar de otro modo (libre albedro = libertad de actuar), a lo
cual anudan una serie de requisitos.
El carcter puramente abstracto de esta concepcin hace imposible poder

demostrar dicha libertad de voluntad del sujeto, tomando en consideracin que
el juicio de reproche personal debe ser sometido a un proceso penal, y con res-
peto a la dignidad humana(6). Justamente por ello no puede servir como funda-
mento de una entidad eminentemente social y, por lo tanto, de la razn prctica,
como es la culpabilidad si precisamente va a ser uno de los supuestos para la
funcin de la pena(7).
(4) WELZEL, H. Derecho Penal alemn. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez Prez,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 210.
(5) Ibdem, p. 210.
(6) As, ZUGALDA ESPINAR. Fundamentos de Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 1993,
p. 243; CRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Bosch, Barcelona, 1977, p. 24; SCH-
NEMANN, B. La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo. En: El
sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991, p. 152;
GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Chi-
le, 2005, p. 258.
(7) BUSTOS RAMREZ, Juan. Poltica criminal y dogmtica. En: Homenaje a Hilde Kaufmann.
Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 129.
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No se puede de ningn modo basar el fundamento de la culpabilidad en un

elemento extrao a la persona misma, en una concepcin de orden ideal que no
puede describir al hombre como tal; que se basa en un pronstico nicamente
verificable por las ciencias de la psiquiatra y la psicologa, mas no en el Dere-
cho Penal.
En palabras de Hassemer, las circunstancias en que puede apoyarse una

condena tienen que ser reunidas en un todo dentro del proceso penal, y que en
la recopilacin del material bsico de la condena es obligado el mtodo de la
observacin. Y precisamente a este tipo de observacin se sustrae la libertad de
voluntad, antes incluso de que la observacin comience(8). Antes bien, cualquier
juicio sobre la culpabilidad de otro ya contiene un elemento de generalizacin,
en la medida que el presupuesto de que tambin podra haber actuado de otro
modo siempre es una suposicin(9); se pierde de esta forma el juicio individuali-
zador, de atribuir responsabilidad a una persona concreta en la situacin espec-
fica, y con ello el factor personal de la pena.
En cuanto a la teora psicolgica, la culpabilidad era la relacin psicolgica

entre el autor y su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que solo
exista en el autor y que adems se agotaba en una relacin interna frente a la
accin, en una mera relacin subjetiva.
Conforme al concepto psicolgico de culpabilidad, el verdadero ncleo de

la culpabilidad sera el dolo o la imprudencia, como dos formas distintas de
relacin psquica del autor con el hecho(10). En el dolo y en la culpa se vean
dos especies de la culpabilidad. El dolo se caracteriza aqu por la voluntad del
resultado de parte del autor y la culpa por ausencia de esta voluntad(11). En efec-
to, la culpabilidad era la vinculacin del autor frente a su actuar antijurdico, el
cual implicaba una determinacin deficiente de la norma, por haber delibera-
da o inconscientemente actuado contra el mandato normativo. Por lo tanto, la
(8) HASSEMER, Winfried. Alternativas al principio de culpabilidad?. En: Persona, mundo y

responsabilidad, p. 111; as, ACHENBACH, Hans. Imputacin individual, responsabilidad, cul-
pabilidad, En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Estudios en
honor de Claus Roxin en su 50 aniversario, Editorial tecnos, Madrid, 1991, p. 145.
(9) STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Gladys Romero. Edersa.
Madrid, 1982, p. 274.
(10) Ibdem, p. 273; as, MEZGER, E. Derecho Penal. Parte general, p. 191.
(11) BAUMANN, Jrgen. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introduccin a la sis-
temtica sobre la base de casos. Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 206.
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concepcin psicolgica de la culpabilidad tuvo lugar en un injusto plenamente

objetivado, donde la subjetividad solo era caracterstica de la culpabilidad.
Para el psicologismo, la imputabilidad representa un presupuesto de la cul-

pabilidad, de manera que para dar por establecido que una persona obr con
dolo o con culpa, es requisito previo averiguar si es o no imputable(12); no puede
confundirse la imputabilidad (capacidades intrnsecas del hombre para adecuar
su conducta conforme al mandato normativo), con la culpabilidad, pues esta co-
bija dicho elemento como parte de su propia comprensin.
Esta concepcin es inconsistente con la estructura propia del hombre, pues

la conducta humana es dirigida mediante impulsos y decisiones que provienen
del ser mismo, toda vez que en la tipicidad se revela ya la intersubjetividad del
sujeto.
Posteriormente, surge la concepcin normativa de la culpabilidad. Prime-

ro, como la infraccin de una norma de deber en cuanto a la conducta interna,
cuya infraccin determina la antijuricidad. Luego con Freudenthal se avanza
un poco ms y se aade la exigibilidad como causa supralegal de exencin de
culpabilidad(13).
Seguidamente, la posicin normativa de la culpabilidad adopta la postura

de la capacidad de obrar o actuar de otro modo, en la cual se establece que el
hombre concreto en la situacin concreta actu contrariamente al Derecho (an-
tinormativamente) pese a haber tenido la posibilidad de conducirse de acuerdo
con l. Segn esta orientacin cabe nicamente concebir que otro sujeto, o el
hombre medio, hubiera respondido a la expectativa dimanante de la norma ju-
rdica(14), esto es, se establece un baremo por el cual supuestamente cualquier
hombre puede pasar, sin considerar las diversas particularidades que cada hom-
bre puede revelar al momento de la comisin del hecho punible.
El tipo de culpabilidad a que se puede llegar con la sonda del poder ge-
neral para actuar de otro modo es una dbil construccin, desvinculada de las
(12) LABATUT GLENA, G. Derecho Penal. 7 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983,
p. 113.
(13) As, CEREZO MIR, Jos. El delito como accin culpable. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XLIV, 1996, p. 24.
(14) TORO LPEZ, ngel. El concepto individual de culpabilidad. En: Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, 1995, p. 286.
16
posibilidades del delincuente para permanecer fiel al Derecho, aunque tambin

liberada de la carga de tener que demostrar la libertad de voluntad como funda-
mento de culpabilidad(15).
El condicionamiento de la pena a una presuncin ms metafsica que perso-

nal, en definitiva, quiebra una concepcin de la culpabilidad basada estrictamen-
te en un juicio de reproche personal. Al respecto, Carbonell Mateu seala que no
parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrtico
de Derecho castigar a quien no se motiv aunque no pudiera haberlo hecho, esto
es, a quien no tuvo capacidad para optar entre llevar a cabo la conducta adecua-
da a la norma, motivndose por ella, o la contraria no motivndose(16).
Desde un concepto material de culpabilidad, destaca la postura de Mir Puig,

para quien la culpabilidad consiste en la capacidad de motivacin normal por las
normas jurdicas, capacidad que est excluida en los inimputables y en los que
obran en una situacin de inexigibilidad. Para Mir Puig, la culpabilidad repre-
senta un lmite a las exigencias de la prevencin en el Estado Social y Democr-
tico de Derecho(17). La culpabilidad, entonces, ya no opera como fundamento de
pena sino como lmite de ella, pues, aun ante la acreditacin de un individuo con
capacidad de motivabilidad normativa, la prescindencia de pena vendra dada
por motivos de prevencin.
Sin embargo, para Zugalda Espinar, la pretensin de considerar a la cul-

pabilidad como lmite al poder punitivo del Estado colisiona con la dificultad
de explicar cmo puede servir de lmite algo cuya existencia se supone y no es
susceptible de medida(18).
Para Muoz Conde, que tambin sigue un criterio material, la culpabilidad

es la ltima fase del proceso de motivacin que comienza con la educacin pa-
terna y prosigue durante toda la vida del individuo, en virtud de la introduccin
de exigencias sociales; la culpabilidad debe ser estimada en cuanto se d una
relacin entre la norma penal y el individuo, por obra de la cual esta motive
(15) HASSEMER, W. Ob. cit., p. 101 y s.

(16) CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3
edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 220.
(17) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 4 edicin corregida y puesta al da con
arreglo al Cdigo Penal de 1995, PPU, Barcelona, 1996, p. 573 y ss.
(18) ZUGALDA ESPINAR, J.M. Ob. cit., p. 243.
17
concretamente al autor. El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo,

por ello, de la funcin de motivacin de la norma(19).
De ello se colige que la culpabilidad presupone primeramente la interioriza-

cin de las normas en la psique del individuo, que a partir de su internalizacin
haya podido calar en el mensaje normativo, comprensin normativa que estimu-
la la capacidad de motivarse conforme al sentido del lenguaje normativo; por lo
tanto, si por variadas razones, el mensaje normativo no ha sido recabado por el
destinatario o su contenido es incompatible con determinado orden de valores
(autnomos), el mensaje normativo fracasa, decayendo la necesidad de pena al
advertirse una disminucin significativa de la culpabilidad. Si infringe la norma
por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia, dadas las convicciones
religiosas, morales o polticas, faltar entonces no solo la culpabilidad moral,
sino tambin la culpabilidad jurdica, seala Muoz Conde(20).
Al respecto, Crdoba Roda expresa que condicionar la culpabilidad a que la

norma infringida haya sido interiorizada en la conciencia del sujeto en virtud del
proceso descrito, comporta atribuir a la exencin de responsabilidad penal,
por causa de inculpabilidad, una extensin difcil de admitir(21), a pesar de
desempear un rol importante (en pos de garantizar la libertad humana, dira-
mos nosotros).
Las objeciones se fundan, entonces, desde los principios del Estado de

Derecho, en la medida que el cumplimiento de las normas jurdico-penales no
puede condicionar la conviccin moral o poltica que tenga el individuo. Por
el contrario, el Estado de Derecho presupone la configuracin de la vida en so-
ciedad, a partir de reglas que deben ser respetadas por todos, a fin de garantizar
una convivencia pacfica, no pudiendo dejarse el cumplimiento de las normas
penales al libre arbitrio de los ciudadanos.
Anota Cerezo Mir que el requisito de la participacin en los bienes jur-

dicos para la afirmacin de la existencia de culpabilidad, en sentido material,
es rechazable, pues hace depender la vigencia del ordenamiento jurdico de la
aceptacin en conciencia de sus normas por los ciudadanos(22). La capacidad
(19) CEREZO MIR, J., Ob. cit. p. 33.

(20) dem.
(21) CRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 30.
(22) CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 35.
18
inhibidora de las normas estar, pues, en buena parte, en funcin de un hecho

que nada tiene que ver con el referido proceso de aceptacin de estas en la
conciencia del sujeto; a saber, del grado de realizacin de tales normas en la
vida social, consiguientemente, al grado de control desplegado por la adminis-
tracin de justicia sobre los referidos hechos, y de la creencia de los individuos
sobre la eficacia alcanzada en dicho control(23).
De recibo, mayor sera el riesgo para los bienes jurdicos, pues decaera de
forma significativa la funcin preventivo-general de la pena, ante ciertos delin-
cuentes que obran motivados por razones ideolgicas, como los terroristas y sub-
versivos que no aceptan el orden de valores que se desprende del ordenamiento
jurdico como tal, siendo impensable que a estos individuos por tal condicin de
disidentes se les premie con una medida de seguridad (aunque Muoz Conde
formula una salvedad, con respecto a los bienes jurdicos esenciales).
Ahora bien, parece que la culpabilidad ha dejado de ser fundamento de

la pena, pues la dogmtica jurdico-penal actual apunta a una fundamentacin
preventiva desde una perspectiva funcional y poltico-criminal a la vez; lo cual
indica el abandono de la tesis retribucionista de Hegel y Kant, para dirigir el
mensaje hacia los fines sociales de la ciencia, segn el ideal de un Estado Social
y Democrtico de Derecho.
Empero, la problemtica aparece cuando se pretende funcionalizar la pena

hacia fines exclusivamente de prevencin general, a partir de la teora sistmi-
ca funcionalista. De todos modos, la culpabilidad en el pensamiento sistemtico
cumple un papel lmite y complementario de legitimacin. As, Schnemann,
sostiene que el concepto de culpabilidad en nuestro Derecho Penal moderno
tiene como base principal no la idea de retribucin, sino la idea de prevencin, y
que la culpabilidad, por lo tanto, acta no como fundamentadora de la pena, sino
como limitadora de esta (formulado de otra manera: la culpabilidad no hace ne-
cesaria la pena, sino que tan solo legitima o justifica su imposicin al autor)(24).
En la posicin funcionalista destaca Gnther Jakobs, para quien la culpa-

bilidad se describe a partir de los fines de prevencin general positiva, esto es,
el quebrantamiento de la norma por parte del autor genera una desconfianza

(24) SCHNEMANN, B. Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho Penal. En: Temas actua-
les y permanentes del Derecho Penal despus del milenio. Tecnos, 2002, p. 25.
19
hacia la facticidad del orden jurdico, cuyo restablecimiento est implcito

en la pena. Quiere decir, que la culpabilidad en esta concepcin es absorbida
plenamente por fines cognitivos de recuperabilidad sensitiva, donde el autor se
convierte en un centro de atribucin de expectativas sociolgicas y cognitivas.
La funcin de la pena estatal para garantizar las expectativas sociales esenciales
se resume en producir prevencin general a travs del ejercicio en el reconoci-
miento de la norma(25). La pena tiene como nica misin confirmar contrafc-
ticamente la vigencia de la norma quebrantada por el delito, fortaleciendo con
ello la fidelidad y confianza de los ciudadanos en el Derecho, es decir, lo que
hoy se llama prevencin general positiva(26).
A partir de la consideracin expuesta, se puede decir lo siguiente: la ne-

cesidad de pena estar afirmada por el ejercicio de fidelidad hacia el Derecho,
quiere decir, que mientras el hecho causa una mayor conmocin pblica, por lo
tanto, una mayor desautorizacin de la vigencia de la norma, la sancin deber
ser mayor. De esta forma se desvincula la persona del autor con su hecho antiju-
rdico, pues el hombre como tal solo tendr un valor instrumental, la pena para
el infractor no tendr ningn valor, solo desplegar efectos comunicativos de
trascendencia hacia el colectivo.
Adems, como ha puesto de relieve Silva Snchez, resulta que el logro de

esa actitud fiel, de ese convencimiento, requiere una interaccin por la cual el
Derecho recoja en sus sanciones las aspiraciones de aquellos cuya fidelidad
trata de conseguir. Ello significa que la determinacin de la sancin justa para
un hecho no se regir por una reflexin de principios, sino por una atencin a
las demandas de la poblacin en este sentido, expresivas de sus necesidades
psicosociales(27).
No se puede aceptar que el confn de valores que se desprenden de los

principios fundamentales del orden jurdico-constitucional, la persona huma-
na y el respeto a su dignidad, queden vacos de contenido al superponerse el
utilitarismo plasmado en la conservacin del sistema y en la vigencia fctica
de la norma. La culpabilidad es el dato esencial que el Estado de Derecho no
puede prescindir para fundamentar la pena, no puede relevarse la justificacin
(25) PEA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal peruano. Rhodas, Lima, 2004, p. 127.
(26) Citado por MUOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73.
(27) SILVA SNCHEZ, J.M. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch, Barcelona,
1992, p. 233.
20
axiolgica que sirve de lmite para el ius pundiendi estatal para categorizar una
justificacin nicamente instrumental(28).
La sustitucin del concepto de culpabilidad por las exigencias de la pre-

vencin general destruira, por lo tanto, la estructura valorativa contenida en la
idea de culpabilidad, que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal
en un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales
pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad
en trminos axiolgicos(29). Una propuesta as concebida lo que puede generar es
Estados autoritarios, proclives a la utilizacin desmedida de la violencia penal,
a la represin, puesto que nunca faltarn las razones (polticas), que pretendan
justificar un mayor agravamiento de la respuesta punitiva, con la consiguiente
prdida de garantas de un orden democrtico de Derecho, donde la persona hu-
mana no puede servir a fines ajenos a s misma.
Con todo, el principio de culpabilidad es una conquista irreversible de los

preconizadores de la defensa de la libertad, inclaudicable e irremplazable en
cualquier tiempo histrico-social, a fin de garantizar el respeto por la autonoma
individual y los fines del propio Derecho Penal contenidos en la Ley Fundamen-
tal. Por ello mismo, no puede caber duda alguna, dice Schnemann, acerca de
que nicamente el principio de culpabilidad dotado de significado jurdico-penal
autnomo est en condiciones de erigir una barrera garantista contra la aplica-
cin de penas sin culpabilidad, que en tales casos sera funcional pero carecera
de legitimacin en un Estado de Derecho(30).
De ello se deduce una serie de consecuencias dogmticas como escribe

Muoz Conde que, a veces, pueden coincidir con las soluciones propugna-
das por la dogmtica tradicional, pero con un fundamento diferente. Pero, al
limitar as la funcin de la dogmtica jurdico-penal a la estabilizacin del
sistema, es decir, a la imputacin segn exigencias preventivo-generales, se
prescinde de otros elementos esenciales de la poltica criminal que son tam-
bin centrales para una concepcin democrtica de la teora de la imputacin,
(28) As, HORMAZBAL MALARE, H. Ob. cit., p. 29.

(29) SCHNEMANN, B. La funcin del principio de culpabilidad..., ob. cit., p. 160; SILVA SN-
CHEZ, J.M. Ob. cit., p. 237.
(30) SCHNEMANN, B. Ob. cit., p. 165.
21
como son la prevencin especial o los principios de proporcionalidad, interven-

cin mnima, etc.(31).
Dicho as: en un modelo de prevencin as concebido, el infractor de la

norma es despojado de su condicin de persona, de sus atributos inherentes a
dicha condicin, los cuales constituyen la base fundamental de cualquier poltica
jurdica en un orden democrtico de Derecho. El presupuesto de pena debe fun-
damentarse y medirse tomando en consideracin a la persona como individuo y
su posicin en la sociedad, es decir, desde una base fctica y preventiva a la vez.
El concepto de culpabilidad debe sostenerse bajo una consideracin ontol-

gica y sobre fines preventivos en el mbito de la medicin de la pena(32).
Culpabilidad es reprochabilidad, se dice, o, si se quiere de un modo

menos alambicado, la formacin de la voluntad que conduce a la decisin de
cometer el delito debe ser reprochable(33).
Finalmente, se adscribe otra posicin que se orienta a sustituir el concepto

de culpabilidad por los fines preventivos de la pena, tanto preventivo-generales
como preventivo-especiales.
Se destaca la posicin de Gimbernat Ordeig, quien reemplaza la culpabi-

lidad por los fines poltico-criminales de la pena. Seala que este elemento no
es susceptible de verificacin, por lo que es un cuerpo extrao en el marco de
la teora del delito. De tal manera, la necesidad de pena deber determinarse
conforme a las necesidades preventivas, a fin de preservar la intimidacin al co-
lectivo y de proyectar la enmienda personal del sujeto infractor con respecto a
su vida en el futuro. Para este autor se trata de que la pena no sea algo irracional
y de seguir afirmando la dignidad humana y el Derecho Penal liberal del Estado
de Derecho(34).
Con la referida propuesta no se persigue tampoco poner en peligro el con-

junto de principios de signo liberal y respetuoso de las caractersticas de la per-
sona humana, a los que la concepcin de la culpabilidad responda(35), por lo que
(31) MUOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73.

(32) As, SCHNEMANN, B. Libertad de voluntad y culpabilidad..., ob. cit., p. 47 y ss.
(33) HASSEMER, W. Ob. cit., p. 110.
(34) HORMAZBAL MALARE, H. Ob. cit., p. 29.
22
se descarta una manipulacin de los fines preventivos de la pena para justifi-

car un mbito de mayor represin de libertad ciudadana. Sin embargo, de esta
postura pueden desencadenarse una serie de consecuencias que afectan de cierto
modo la racionalidad de las resoluciones dogmticas. Si la pena encontrara su
justificacin y su medida nicamente en funcin de las exigencias de la preven-
cin general y especial sera preciso llegar a consecuencias muy distintas en el
problema de la responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de
prohibicin y de la exclusin de la pena para los inimputables(36).
En el caso de los inimputables, entonces, no cabra una pena, pues ellos no

estn en capacidad de motivarse conforme a los mandatos de la norma, seran
razones de prevencin general que abogan por este criterio delimitador. La apli-
cacin a los inimputables nicamente de medidas de seguridad no puede funda-
mentarse en las exigencias de la prevencin general(37); las medidas de seguridad
precisamente se imponen por razones de prevencin especial. Mxime, nuestro
Cdigo Penal reconoce en su artculo 77 la posibilidad de que un imputable re-
lativo (toxicmano o alcohlico imputable) pueda ser alcanzado por una pena,
despus de haber cumplido con la medida de seguridad que corresponda, de
conformidad con el sistema vicarial; si estas personas no estn en capacidad real
para poder adecuarse conforme al sentir de la norma, por razones de prevencin
general deberan ser dispensados de una pena.
La necesidad de pena en personas que sufren de un trastorno mental tran-

sitorio, sea por factores exgenos o endgenos, as tambin aquellos que se
someten (dolosa o culposamente) a un estado de inimputabilidad (actio libera
in causa), se fundamenta en razones de prevencin general; son conductas que
deben ser sancionadas con una pena a fin de intimidar al colectivo. Estas per-
sonas, como apunta Cerezo Mir, pueden ser, en algn caso y en alguna medi-
da, susceptibles de intimidacin y con mayor razn puede serlo el resto de la
colectividad(38).
En suma, si la sancin penal puede resultar, como con gran frecuencia lo

es, innecesaria para el sujeto normal y necesaria, en cambio, para el individuo
anormal, no cabe, evidentemente, definir las categoras de la normalidad y
(36) CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 28 y ss.

(37) Ibdem, p. 30.
(38) dem.
23
anormalidad o las de la imputabilidad e inimputabilidad en virtud de los

criterios de la necesidad y de la innecesariedad de la pena(39).
En cuanto, al error de prohibicin, Gimbernat sostiene que en todos aque-

llos casos en que concurre un error de prohibicin invencible, procede absolver
al infractor, en consideracin a que ni desde el punto de vista de la prevencin
general, ni de la especial, resulta necesaria la imposicin de una pena.
Cabe la aclaracin de que la prevencin especial no puede fundamentarse

en la peligrosidad del reo, sino en las necesidades de rehabilitacin social que
revela el autor en la comisin del hecho punible, merced a una pena necesaria
para conseguir su readaptacin social. El que el delito haya sido cometido con
error de prohibicin y que el sujeto no haya, en consecuencia, desatendido el
efecto motivador de la norma prohibitiva no obsta, en modo alguno, a que su
autor, pueda manifestar unas caractersticas de gravsima peligrosidad criminal.
Y si la prevencin especial, como funcin propia de la pena, equivale a la

evitacin del riesgo de comisin de futuros delitos por el infractor, cabe per-
fectamente pensar en que la pena resulte necesaria por motivos de prevencin
especial, con relacin a quien ha cometido un delito en un estado de error de
prohibicin(40). Quien se encuentra en un error de prohibicin se encuentra en
una ceguera jurdica, pues no sabe que la conducta que comete est prohibida
por las normas penales, desatiende su deber de ciudadano, por lo que nicamen-
te el error de prohibicin invencible en casos excepcionales dar lugar a
una exencin de responsabilidad criminal.
Por lo tanto, en un error de prohibicin evitable, la necesidad de pena se

deriva fundamentalmente en razones de prevencin general, pues se debe inti-
midar al colectivo a fin de que no descuiden su labor cognitiva, de interiorizar
los valores del ordenamiento jurdico, a fin de adaptar su conducta conforme a
Derecho.
Es evidente que la aplicacin de una pena en los supuestos de error de pro-

hibicin invencible podra servir de acicate para examinar en cada caso, con
mayor cuidado, la licitud o ilicitud de la conducta(41).

(40) Ibdem, p. 43.
24
Finalmente, los fines preventivos de la pena, a fin de ajustar la medida de

pena, arrastraran preponderantemente una serie de elementos ajenos a la perso-
na del autor, como la jerarqua del bien jurdico, el grado de afectacin material,
los medios comisivos, la energa criminal, etc.; presupuestos todos ellos que in-
ciden en una mayor intensidad de la pena, como dice Hormazabal Malare, y la
persona quedara expuesta a la arbitrariedad estatal(42).
Por consiguiente, esta postura no est en posibilidad de ofrecer un marco de

garantas, de acuerdo con el criterio individualizador que debe seguir la imputa-
cin individual, a fin de garantizar que el ser humano no se convierta en tamiz
de finalidades netamente instrumentales.
III. La necesidad de mantener el concepto de culpabilidad como

lmite y fundamento de pena
Nuestra posicin es la de mantener en el concepto de culpabilidad un jui-

cio de reproche estrictamente personal, que si bien debe fundamentarse en una
orientacin preventiva, debe basarse en la estructura ontolgica del autor. El Es-
tado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de castigar en este principio:
no puede imponer sancin si no hay culpa y esa sancin ha de ser la adecuada a
esa culpabilidad(43).
En el marco del orden jurdico-constitucional peruano, el principio de res-

ponsabilidad personal (culpabilidad) no est reconocido expresamente, sin em-
bargo, lo podemos deducir de varios preceptos constitucionales. Sobre todo, del
artculo 1, que consagra al ser humano y a su dignidad como el valor supremo
del Estado y la sociedad. Pues la autorrealizacin del individuo y su participa-
cin en los procesos sociales solo es factible en un orden de regulacin legal
donde se tutela la libertad al mximo.
La privacin de la libertad solo es legtima en cuanto se manifiesta un

hecho de significativa lesividad para los intereses jurdicos superiores, pero la
intensidad de la reaccin estatal debe ser proporcional al grado de afectacin del
bien y sobre todo al reproche personal que recae sobre su autor. La imposicin
de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la pena rebasa la medida de la
(42) HORMAZBAL MALARE, H. Ob. cit., p. 29.

(43) GARRIDO MONTT, M. Ob. cit., p. 257.
25
culpabilidad, supone la utilizacin del ser humano como un mero instrumento

para la consecucin de fines sociales, en este caso preventivos, lo cual implica
un grave atentado contra su dignidad(44).
Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan,

en buena parte, en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado
democrtico respetuoso del individuo(45).
El juicio de culpabilidad, entonces, implica una valoracin estrictamente

personal, que debe penetrar en todos los aspectos que determinaron en el autor
una decisin contra el orden jurdico. En tal caso, es necesario remitirse a los
procesos sociales, culturales y otros del autor con sus congneres, aquellos que
hicieron madurar en su personalidad una decisin antinormativa, de manifestar-
se contrario a Derecho, sus concretas relaciones familiares y personales, para
enjuiciar en sentido concreto la conexin personal real existente entre l y el
hecho tipificado como delito(46).
En otras palabras, la culpabilidad al considerar al individuo como tal, tiene

que considerarlo como sujeto que ha internalizado toda una red social compleja
de valores y definiciones, y que al mismo tiempo, en un proceso interactivo, es
productor de valores y definiciones, como se ha sealado ltimamente desde un
punto de vista estrictamente tico(47).
Son una suma de factores que en sociedades como la nuestra responden a

motivos de la ms variada ndole y naturaleza, pues no es lo mismo aquel sujeto
que se apropia sistemticamente de caudales que han sido confiados en razn
de su cargo pblico, que el abigeo que sustrae del ganado ajeno para alimentar
a su familia. Por lo tanto, de ningn modo se puede establecer una medicin de
culpabilidad sobre la base de la abstraccin ideal del hombre medio.
La capacidad para responder al mandato o prohibicin jurdica no le es

dada de forma general al hombre, como afirma Toro Lpez. Esta capacidad de-
pende fundamentalmente de sus relaciones sociales. Defectos culturales, anal-
fabetismo o pertenencia a culturas marginales, influyen relevantemente sobre

(45) MIR PUIG, S. Ob. cit., p. 96.
(46) TORO LPEZ, A. Ob. cit., p. 299.
(47) BUSTOS RAMREZ, J. Ob. cit., p. 129.
26
la imputabilidad(48). Ya en el nivel de la medicin de pena deben valorarse los

factores de prevencin. Siendo as, nuestra concepcin de culpabilidad allana
el camino a una fundamentacin de la reincidencia que se base en el juicio de
reproche personal.
La caracterizacin de la culpabilidad por el carcter o por conduccin de

vida se la debemos a Mezger, quien utiliz la frase Lebensfhrungsschuld
(culpabilidad por la conduccin de vida), sealando lo siguiente: La fundamen-
tacin terica viene de la culpabilidad por la conduccin de vida () La cul-
pabilidad del autor no solo existe en la culpabilidad por el hecho, sino tambin
en la actitud que el autor ha mantenido en el transcurso de su vida pasada con
relacin al Derecho en su totalidad(49).
Quiere decir que el juicio de culpabilidad no solo debe circunscribirse al

hecho punible cometido, sino que debe extenderse a la conducta del autor que
ha ido desarrollando toda su vida frente a las regulaciones positivas, que se ma-
nifiestan concretamente en su rcord delictivo. La culpabilidad por la conduc-
cin de vida, que deba aadirse a la culpabilidad por el hecho concreto, es de-
cisiva para la mayora de los delitos porque solo aquella pareca en condiciones
de explicar las consecuencias jurdicas de los preceptos como pena, es decir,
como respuesta a la culpabilidad(50).
La culpabilidad por el carcter hace alusin a la manifestacin de la perso-

nalidad frente al Derecho, su enemistad que se expresa en su predisposicin a
delinquir en orden a factores psicolgicos y caracterolgicos.
Sauer rechaza el concepto de culpabilidad por la conduccin de vida uti-

lizada por Mezger por comprender una culpabilidad del autor, y adopta una
culpabilidad crnica de tendencia, que consiste en la disposicin de nimo o
cualidad de carcter como causa inmediata del hecho; en realidad, se basa en
numerosas tendencias de fuerza y de valor iguales, que se han condensado en
una magnitud psquica constante, a causa de la tenacidad de la excitacin cri-
minal(51). La tendencia, entonces, se manifiesta en la predisposicin que el autor
(48) TORO LPEZ, A. Ob. cit., p. 297.

(49) MUOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 87.
(50) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Diego Luzn Pea, Miguel Daz y
Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Tomo I, Madrid, 1997, p. 180.
(51) SAUER, G. Derecho Penal. Parte general. Traduccin por Juan del Rosal y Jos Cerezo, Bosch,
Barcelona, 1956, p. 235 y ss.
27
revela a la comisin de ciertos hechos de smil naturaleza, que se hace presente

en su voluntad de actuar.
Esta postura evoca una concepcin que centra el estado del valor jurdico
no en el hecho en s, sino en la personalidad del delincuente que se manifiesta
caracterolgicamente cada vez que comete un hecho punible. La esfera personal
del autor tiene un valor trascendente, pero en el mbito de la determinacin ju-
dicial de la pena, so pena de ingresar en una esfera que no le es lcita al Derecho
Penal en un orden democrtico de Derecho. La lesividad que se expresa en el
disvalor de la accin conjuntamente con el disvalor del resultado, es la fuente
material que legitima la reaccin punitiva; esto quiere decir que en el Estado de
Derecho la punicin se condiciona a un Derecho Penal del acto en correspon-
dencia con una culpabilidad por el acto.
En este orden de ideas, debemos afianzar un juicio de reproche estricta-

mente personal, que parta de la propia persona que delinqui, segn las diversas
aristas que manifest en la conducta antijurdica, mediante una retrospeccin en
su vinculacin con su familia y la sociedad, que comprenda todo su aprendizaje
sociopedaggico. El juicio es entonces ontolgico, pero no se sustenta en una
premisa ya de por s falsa: si otro (hombre medio) hubiese podido actuar con-
forme a Derecho (libre albedro), sino en un criterio individualizador, para luego
adentrar en el reproche que da lugar a la imputacin individual, cuya naturaleza
es esencialmente normativa.
De este modo, la culpabilidad sigue ejerciendo una funcin limitadora del

ius puniendi estatal, en correspondencia con la defensa de la autonoma humana
y el respeto a su dignidad, valores que se compaginan armoniosamente en el
marco del Estado Social y Democrtico de Derecho.
El juicio de culpabilidad debe reflejar no solo un criterio individualizador,

sino tambin la retrospeccin al anlisis sociocultural del autor, a fin de estable-
cer la vulnerabilidad que este ha presentado frente al sistema jurdico-estatal en
su conjunto. El juicio de imputacin individual en el Per adquiere una particu-
laridad propia, a partir de su descripcin tnica y multicultural, en razn de las
variadas tipologas antropolgicas y bioculturales que puede presentar el hom-
bre peruano, tal como se desprende de la Ley Fundamental.
Una mxima fundamental del Estado de Derecho es el respeto a la plurali-

dad ideolgica y a la diversidad cultural, de modo que la imputacin jurdico-
penal debe recoger estos datos culturales a fin de ajustar la sancin punitiva a un
28
mnimo de racionalidad. El hombre de la costa, de la sierra y de la selva revelan

ciertas particularidades y singularidades que deben ser valoradas por el juzgador
al momento de la determinacin judicial de la pena.
Es sobre todo el hombre de los andes que merece una mayor distincin, por
su desarraigo con el monismo jurdico que le es impuesto por el Estado; en tales
parajes del territorio nacional se avizoran comunidades que empiezan a impo-
ner sus propias reglas y valores ante el divorcio profundo que se produce con
el Estado de Derecho, lo cual desencadena el fenmeno de los ajusticiamientos
selectivos.
Por lo dicho, resulta todo un despropsito, pretender homogeneizar (estan-

dartizar) al hombre peruano en orden a los fundamentos antes mencionados. Un
Derecho Penal que no recoge la realidad sociocultural de un pueblo importa una
ruptura entre la norma y la sociedad, cuyo desembalse desencadena su propia
ilegitimidad.
Un sistema de imputacin delictiva (juicio de reproche individual) debe

basarse en la realidad nacional, tal como lo reconoci el legislador de Cdigo
Penal, al introducir el denominado error de comprensin culturalmente condi-
cionado (artculo 15). Sin embargo, debe acotarse que dicha institucin no es lo
suficientemente comprensiva como para valorar las mltiples caractersticas que
pueden manifestarse en la persona del infractor. El estudio del hombre delin-
cuente, a fin de graduar la pena, es un imperativo en el marco de un Estado So-
cial y Democrtico de Derecho que tiene como sostn la diversidad cultural.
IV. Comentario a la stc recada en el Exp. N 0014-2006-PI/TC
En el examen de esta sentencia del Tribunal Constitucional partiremos de

una dimensin constitucional y de las posturas dogmticas que inspiraron nues-
tro texto punitivo.
Se estudiar fundamentalmente los presupuestos de la reincidencia y habi-

tualidad, a fin de determinar su legitimidad, y comprobar si se ajustan a la Ley
Fundamental y a los principios limitadores del Derecho Penal, segn la idea de
un Estado Social y Democrtico de Derecho y, as, si responden a un Derecho
Penal de autor o a un Derecho Penal del acto.
29
1. La inconstitucionalidad del Derecho Penal del enemigo
El Tribunal Constitucional, en cuanto a la relacin de la Constitucin y el

Derecho Penal, sostiene lo siguiente:
4. En sentencia anterior (STC Exp. 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17),

este Colegiado ha precisado que () la poltica de persecucin criminal de
un Estado constitucional democrtico no puede distinguir entre un Derecho
Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un De-
recho Penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las
penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde
su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican
extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciu-
dadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines
constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos,
no cabe otra alternativa ms que su total eliminacin.
5. Evidentemente, esta concepcin no puede ser asumida dentro de un Es-
tado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana
y, por otro lado, en el principio poltico democrtico. No obstante, ello no
quiere decir tampoco, en modo alguno, que el Derecho Penal Constitucio-
nal se convierta en un Derecho Penal simblico, sino que debe responder
severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a
la afectacin de los bienes constitucionales que tambin el Estado consti-
tucional de Derecho tiene la obligacin de proteger, de conformidad con el
artculo 44 de la Constitucin aplicando el principio de proporcionalidad
de las penas y respetando las garantas constitucionales del proceso penal
y buscando, siempre, la concretizacin de la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad.
De ese modo, el Tribunal Constitucional considera de que en un orden ju-
rdico-constitucional basado en el respeto de la dignidad humana y en la invio-
labilidad personal, no se puede de ninguna forma distinguir entre un Derecho
Penal de enemigos y un Derecho Penal de ciudadanos, con arreglo al principio
de igualdad constitucional, y de que la poltica criminal en un orden democr-
tico de Derecho debe seguir las pautas constitucionales de la pena, esto es, la
prevencin especial positiva. La sancin punitiva debe apuntar de cara a futuro,
incidiendo en el infractor de la norma, para que no vuelva a delinquir, y as in-
sertarse en el seno de la sociedad, a la cual defraud cuando vulner las bases
de una convivencia social pacfica.
30
Sin embargo, se pone en entrelneas, que dicha poltica criminal tambin

debe velar por otros bienes jurdicos constitucionales (orden pblico, seguridad
ciudadana), con arreglo a los fines preventivo-especiales de la pena. Con ello,
debe quedar claro, que la determinacin de la sancin nunca puede desbordar el
marco que viene fijado por la culpabilidad del autor, pues si el juzgador sale de
dicho lmite, precisamente est atentando contra la dignidad de la persona hu-
mana, contra el principio de responsabilidad penal, y vulnerando los cometidos
de rehabilitacin social que ha de procurar toda pena. Si bien nuestra Constitu-
cin Poltica no reconoce expressi verbis el principio de responsabilidad perso-
nal (imputacin individual), este ha de vincularse con el principio de dignidad,
que de forma primera se encuentra consagrado en la Ley Fundamental.
Entonces, si se dice que la poltica criminal no puede seguir la ideologa de

un Derecho Penal del enemigo, ello quiere decir que el Cdigo Penal no puede
acoger ninguna institucin que se sujete a descripciones criminolgicas (estatus
y/o conduccin de vida), propias de un Derecho Penal de autor.
2. Los fines de la pena
Sobre el particular, seala el Tribunal Constitucional:
Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un inters constitucio-

nalmente relevante podra justificar la restriccin en el ejercicio de un de-
recho fundamental. Por relevancia constitucional no ha de entenderse que
el bien haya de estar concreta y explcitamente proclamado por la Norma
Fundamental. Eso s, habra de suponer una negacin de las competencias
propias del legislador ordinario. La Constitucin contiene un sistema de va-
lores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciu-
dadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos
los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de
aquellos. Por otra parte la interpretacin que se realice de la Norma Funda-
mental no ha de ser esttica sino dinmica; esto es adecuada a los cambios
sociales y de cualquier otra ndole que se vayan produciendo. De esta mane-
ra puede decirse que el Derecho Penal desarrolla, tutelndolos, los valores
proclamados en la Constitucin y los que de ella emanan; puede decirse, en
fin, que detrs de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia
constitucional.
12. En ese sentido, dentro de los lmites que la Constitucin impone, el le-
gislador goza de un margen razonablemente amplio para disear la poltica
31
criminal del Estado. Entre tales lmites no solo se encuentra la proscripcin

de limitar la libertad personal ms all de lo estrictamente necesario y en
aras de la proteccin de bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin
la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza
para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desna-
turalizar los fines de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que se con-
ciba a la retribucin absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no
significa que se desconozca que toda sancin punitiva lleva consigo un ele-
mento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin de que esta agote toda
su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de
la poltica criminal del Estado, negando su condicin de persona humana, y,
consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable que la propia
conducta del delincuente.
13. Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general,
gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se
ver, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad,
y con la doble dimensin de los derechos fundamentales; por consiguiente,
sern el mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por
el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particu-
larmente trascendentes para garantizar las mnimas condiciones de una con-
vivencia armnica en una sociedad democrtica.
14. Es dentro de este marco constitucional que el Tribunal Constitucional
debe emprender el control constitucional de las disposiciones impugnadas
en su constitucionalidad, referidos a las instituciones de la reincidencia y de
la habitualidad.
Como se aprecia, el Tribunal Constitucional considera que la poltica crimi-
nal del Estado no solo est limitada por la proscripcin de restringir la libertad
personal ms all de lo estrictamente necesario y en aras de la proteccin de
bienes constitucionalmente relevantes, sino tambin de no desvirtuar los fines
de la pena.
Estos fines, desde una perspectiva constitucional, se sintetizan en tres esta-

dios fundamentales:
i. En el momento de la conminacin penal en abstracto, la pena despliega un

fin nicamente preventivo general, esto es, disuadir a los potenciales infrac-
tores con la imposicin de un mal (la pena).
32
ii. En el momento de la determinacin judicial de la pena, la pena ejerce una

doble funcin prevencin general positiva y prevencin especial negativa,
por un lado, de restablecer la vigencia fctica de las normas, imprescindible
para la cohesin del sistema jurdico-estatal, a partir de un confn de valores
democrticos (la justicia y el Derecho) y, por otro lado, la comunicacin que
se tiende con el condenado, de hacer suyos los valores que desconoci con
su obrar antijurdico, de asumir los costes gravosos de su proceder conducti-
vo, tomando como lmite la culpabilidad y como fundamento la prevencin.
iii. Finalmente, en la fase de ejecucin penal, la pena ejerce nicamente un fin
de prevencin especial positiva (resocializacin), esto es, de afianzar su rehabi-
litacin social a partir de un tratamiento penitenciario individualizado.
El hecho que la Constitucin Poltica solo consagre normativamente la pre-
vencin especial positiva (artculo 139 inciso 22) no significa que deje de lado
los fines de prevencin general, pues esta funcin se comprende en el marco
de los propios fines del Estado de Derecho, de asegurar una convivencia pacfi-
ca entre sus miembros, previniendo y combatiendo la delincuencia en todas sus
manifestaciones.
El Tribunal Constitucional asume como vlidas las teoras preventivas,

tanto la especial como general, que gozan de proteccin constitucional directa,
en tanto sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad y
con la doble dimensin de los derechos fundamentales. Las penas, en especial la
privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan
como garanta constitucional de las libertades y la convivencia armnica a favor
del bienestar general.
Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-generales de la pena, pero en

este punto debe destacarse que existen posturas distintas en lo que se refiere a
su dimensin positiva, en tanto un sector de la doctrina la define en trminos
puramente normativos, mediando una funcin que se dirige a reforzar su vi-
gencia cuando el autor desobedece el mandato normativo, a fin de restablecer
su vigencia frente al colectivo, dejando de lado las legtimas expectativas del
penado de alcanzar su rehabilitacin social.
La prevencin general positiva es coherente desde los fines constitucionales

del Estado, pero la afirmacin del orden jurdico que se obtiene mediante la apli-
cacin de las normas jurdico-penales, fundamental para restablecer la vigencia
de los valores democrticos en la conciencia de los ciudadanos, debe determi-
narse conforme a los principios de dignidad y de libertad individual del penado.
33
Acorde con la prevencin general positiva, segn la postura de Jakobs, la

culpabilidad es definida por aquella; quiere decir ello que la necesidad de pena
no se mide segn las exigencias preventivo-especiales (rehabilitacin), sino en
cunta pena se requiere para restablecer la confianza de los ciudadanos hacia
las normas; mientras el delito sea ms grave se requerir mayor severidad en la
respuesta punitiva. De esta forma, como se anot antes, la culpabilidad deja de
ser un lmite de pena, como fundamento imprescindible para cautelar la digni-
dad del condenado, convirtindose en un instrumento para fines exclusivamente
sistmicos.
3. Sobre la constitucionalidad de la Ley N 28726
Seala el Tribunal Constitucional:
15. El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora la reincidencia y la ha-

bitualidad como criterios para la determinacin de la pena operando como
agravantes genricos, comportar determinar su correspondencia o contra-
diccin con el principio constitucional del ne bis in idem. Ello en razn de
que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante.
Este cometido se abordar constitucionalmente, para lo cual habr de de-
terminarse la nocin de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus
configuraciones en el ordenamiento jurdico nacional y el anlisis de su in-
cidencia en cada uno de los intereses constitucionales que pudieran ser vul-
nerados. Esto permitir conocer aquellas aristas que guarden arreglo consti-
tucional y aquellas que no lo hagan.
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el anlisis de la ley reputa-
da como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o construc-
ciones presuntamente consagradas por el Derecho; tal inconstitucionalidad
derivar, en su caso, de que la ley en cuestin se oponga a mandatos o prin-
cipios contenidos en el texto constitucional explcita o implcitamente. Re-
sulta as que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma
cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones
jurdico dogmticas, pues su utilizacin como parmetro supondra tanto
como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal
acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la
habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible con los mandatos
constitucionales, no es la nica posible en relacin con ellos.
34
Como se advierte, el Tribunal Constitucional estima que para poder resol-

ver el test de constitucionalidad normativa nicamente ser necesario cotejar los
fundamentos expuestos por el demandante, segn los alcances e incidencias de
la reincidencia y la habitualidad, de acuerdo con los intereses constitucionales
que pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta las doctrinas o construcciones
tericas consagradas en el Derecho, a fin de no tomar partido por alguna de
ellas. En otras palabras, la dogmtica penal no sirve para definir la constitucio-
nalidad de dichas instituciones.
El Tribunal Constitucional olvida que el desarrollo del pensamiento siste-

mtico, contenido en el depurado avance de la dogmtica jurdico-penal, fue
precisamente el gran apoyo terico que tuvo el legislador para construir el Cdi-
go Penal de 1991, como lo expresa su exposicin de motivos.
Se adopt una dogmtica penal de fiel respeto a los derechos humanos, con
arreglo a los valores de una sociedad democrtica: los principios de humani-
dad de las penas, de los fines preventivo generales y preventivo especiales, de
proporcionalidad, del non bis in dem, de subsidiariedad y otros, que fueron
anclados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, gozando de una proteccin
constitucional.
El principio de responsabilidad penal, tiene que ver fundamentalmente con

el principio de dignidad humana, de acuerdo con el principio de proporciona-
lidad. La pena no puede suponer una reaccin estatal que deje de lado los co-
metidos preventivos, para constituirse en una respuesta retributiva, ha de fijarse
con respecto a la necesidad preventivo-especial. Si es que el sistema de punicin
respeta en realidad la dignidad humana y la libertad personal, solo puede descar-
gar una pena, cuando el sujeto ha revelado con su conducta una exteriorizacin
de lesin y/o la puesta en peligro de un bien jurdico penalmente tutelado, y
no por su tendencia de vida, no sobre la base de la peligrosidad social, sino en
cuanto a su culpabilidad por el acto.
Un Derecho Penal del acto, as como una responsabilidad personal por la

conducta, importa un reconocimiento constitucional, por tanto el anlisis cons-
titucional no puede desvincularse de la dogmtica penal imperante, sin que ello
suponga tomar partido por tal o cual postura, sino la coincidencia con aquella
que se ajusta a la ratio de la norma, y ello es una opcin legtima. Mxime, si la
dogmtica es la fuente de la ley penal y el instrumento de hermenutica jurdica
que debe tomar en cuenta el legislador cada vez que emprende una reforma po-
ltica criminal. No se puede separar sin ms la poltica criminal de la dogmtica
35
penal, so pena de que la reforma legislativa se constituya en un decisionismo

torpe, incompatible con los fines que ha de desplegar el Derecho Penal. Justa-
mente esta desvinculacin entre la norma y la dogmtica es la que ha propiciado
el resquebrajamiento del Cdigo Penal, en cuanto a su coherencia sistemtica
y, en definitiva, esta es la pauta que se revela en el caso de la Ley N 28726, en
gran medida.
Al respecto, Mir Puig apunta: (), si las reformas legislativas fueran

siempre el resultado y la manifestacin de posiciones que han conseguido la
aprobacin de la opinin dominante, tras el reposado proceso de discusin que
supone la evolucin histrica de la ciencia jurdica y su dilogo con la juris-
prudencia, reflejo a la larga de la evolucin social general, se asegurara mejor
la adecuacin del Derecho al ritmo de la Sociedad y a los problemas efectivos
que cada institucin plantea a lo largo del tiempo y de servir de base a la labor
dogmtica, mejor que mediante el solo recurso a un legislador generalmente de-
masiado apremiado por la prisa y distante de las necesidades de la materia a
regular. (). El conocimiento dogmtico del Derecho vigente es presupuesto
necesario para su acertada reforma. Antes de recurrir a la modificacin legislati-
va la dogmtica intentar todo tipo de soluciones en el marco de la ley positiva.
Solo as se comprobar con rigor si no hay otra va, con frecuencia preferible,
que la reforma legal; y en la bsqueda de soluciones se habrn ensayado con
calma caminos que en su caso han de ofrecer al legislador alternativas no im-
provisadas y tcnicamente probadas, a la vez que aseguren la oportuna relacin
con la legalidad anterior, en cuyo contexto han surgido, y con ello una evolucin
racional del Derecho(52).
El racionalismo normativo de contenido axiolgico es la nica va garan-

tizadora de que las reformas legales en materia penal se ajusten al orden de va-
lores de un Estado democrtico de Derecho. Para ello el conocimiento dogmti-
co se erige en una herramienta indispensable e insustituible.
4. La reincidencia
Reincidente es aquel individuo que, pese a haber sido condenado por haber
cometido un injusto penal (culpable y punible), vuelve a cometer un delito en un
(52) MIR PUIG, S. Por una dogmtica creadora. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, pp. 19-20.
36
lapso que no exceda los cinco aos. Pero si pretendemos legitimar la reinciden-
cia, se requiere de los siguientes elementos de configuracin:
a. Que se trate de una sentencia condenatoria (ejecutoriada), que haya sido

cumplida en su totalidad o parcialmente.
b. Que importe la comisin de un injusto penal de similar naturaleza, en cuan-
to a la afectacin de bienes jurdicos comunes (pluriofensivos).
No necesariamente deben referirse al mismo captulo del Cdigo Penal(53)
(54)
, pero s consideramos imprescindible que se pueda apreciar una moda-
lidad delictiva smil (estafa-defraudacin; robo-hurto, etc.), identificndose
un nexo subjetivo determinado (dolo, elementos subjetivos del injusto). De
esta forma podemos verificar la conexividad delictiva, consustancial para
legitimar la figura de la reincidencia. Esta debe ser entonces especfica y
no genrica como se ha previsto en el artculo 46-B del Cdigo Penal.
c. No es aceptable una reincidencia indefinida (imprescriptible), es decir, no
es admisible que los antecedentes penales y/o judiciales puedan revivir ad
infintum, siempre que el agente vuelva a reincidir delictivamente. La rein-
cidencia debe subsistir en forma temporal, a fin de cautelar la reinsercin
social del condenado, as tambin la conexividad delictiva, que solo ha de
advertirse en un espacio temporal debidamente determinado. Pasado ya un
tiempo significativo, en el cual no se ha manifestado conductivamente la
reiterancia delictiva, no se advierte la conexividad delictiva, por ende, care-
ce de legitimidad que el Estado vuelva a tomar en cuenta el hecho anterior
para agravar la pena por el hecho punible subsiguiente.
Se alega como sustento de legitimidad de dicha institucin que el agente, no
obstante haber sido condenado por un determinado delito, vuelve a cometerlo luego
(53) Ver ms al respecto, en mi artculo titulado Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postu-
lados del positivismo criminolgico. En: Actualidad Jurdica. Tomo 151, Gaceta Jurdica, Lima,
junio de 2006, p. 23; Derecho Penal. Parte general. Teora general del delito. De la pena y sus
consecuencias jurdicas. Segunda edicin, Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 997-1013.
(54) En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Ttulo del Cdigo Penal, Jimnez de Asa,
anota que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo ntimamente parejos
que no estn en el mismo ttulo del Cdigo, y otras muchas veces infracciones contenidas en el
mismo ttulo tiene mviles tan distintos, que realmente no podra hablarse de la permanencia del
mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia especfica; vide JIMNEZ DE ASA,
Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires-Argentina, p. 539; As, BLANCO
LOZANO, C. Tratado de Derecho Penal espaol. Tomo I, Vol. II, p. 359.
37
de un tiempo, revelando una modalidad delictiva afn as como la vulneracin

de bienes jurdicos convergentes.
Se seala que el agente desoye la primera advertencia de la que fue objeto,

en cuando a la prevencin especial admonitoria, exteriorizando un manifiesto
desprecio hacia las normas de convivencia en un orden social pacfico. Tal es-
pecial desprecio por el Derecho no es una presuncin subjetiva del legislador ni
del juez, sino que viene objetivamente avalado por el repetido comportamiento
antisocial del sujeto(55).
En otras palabras: la respuesta jurisdiccional o, dgase el mensaje de la ju-

dicatura penal no ha calado de forma positiva en su quehacer conductivo. Es
ello lo que justifica una pena agravada, pero, esto es lo ms importante, dicha
agravacin no puede rebasar el marco de la culpabilidad por el acto, que se en-
cuentra fijada en el tipo penal infringido.
Esta circunstancia agravante toma lugar en el mbito de la determinacin ju-

dicial de la pena, donde el juzgador debe tomar en cuenta una serie de elementos
de cognicin, que en su conjunto se orientan hacia la fijacin de una pena que se
corresponda con tres puntos a saber: una sntesis de los fines preventivo-generales,
preventivo-especiales, tomando como lmite la culpabilidad, como juicio de repro-
che personal del autor y/o partcipe, con arreglo al principio de proporcionalidad(56).
Una pena justa y legtima debe preponderar los fines preventivo-especiales

(rehabilitacin social), que nunca pueden ser rebasados, so pena de garantizar
un mayor ejercicio de la prevencin-general. Como seala Naucke, la pena, es
decir, cada sancin, debe atender a la dignidad humana y no debe ser cruel ni ser
exageradamente severa. La pena no debe lesionar la condicin de igualdad, ella
debe ser justa y humana(57).
(55) Ibdem, p. 357.

(56) Desde otra perspectiva, ha de tomar en cuenta el factor conductivo, ya de la personalidad del
autor, cuya proclividad al delito, lleva a un juicio de menor espacio de libertad, termina por llevar
el anlisis, a una culpabilidad disminuida, es decir, a factores de imputabilidad, haciendo de la
reincidencia una circunstancia atenuante.
(57) NAUCKE, W. Prevencin general y derechos fundamentales de la persona. En: Principales
problemas de la prevencin general. Traduccin de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Lw. Julio
Csar Faria editor, p. 35.
38
5. El principio del ne bis in idem
El principio del ne bis in idem material surge como la va para poner freno
a una intervencin desproporcionada e irrazonable del ius puniendi estatal; en el
sentido de que le est vedado al Estado reaccionar doblemente ante la comisin
de un solo hecho punible.
Ante una conducta que ya fue objeto de una sancin punitiva, importa la
proscripcin de que nuevamente sea sancionada. As ha de verse de lo prescrito
en el artculo 90 del Cdigo Penal. Dicha prohibicin tiene que ver fundamen-
talmente, con el ministerio de la cosa juzgada, es decir, la inmutabilidad de las
resoluciones jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronunciamiento firme
por parte de la justicia penal, cuando ya no cabe recurso impugnativo alguno,
dando paso a su carcter ejecutivo.
Si hemos hecho mencin que la reincidencia, denota una circunstancia

agravante de pena, en cuanto a un mayor disvalor del juicio de imputacin
individual, no tiene por qu verse menoscabado el principio del ne bis in idem
material(58), puesto que no es objeto de una nueva sancin, el hecho sobre el cual
ya recay la sentencia de condena, sino que es un dato a saber que se integra
conjuntamente con otros, en el marco de la determinacin judicial de la pena,
con arreglo a los cometidos preventivo-generales.
La problemtica, en realidad, estriba cuando la aplicacin de la reincidencia

permite al juzgador salirse del marco penal imponible en el tipo penal en cues-
tin, y con ello de la culpabilidad por el acto, que debe erigirse siempre en el
lmite infranqueable del juez en dicho espacio de juego.
6. El principio de culpabilidad
El principio de culpabilidad tiene que ver con los presupuestos mnimos que
deben concurrir para que se le pueda imponer una pena a la persona del infractor de la
norma. Como principio se plantea la culpabilidad como lmite y medida de aplicacin
de la pena; ello significa que la pena solo debe fundarse en la constatacin de que el
reproche del delito es imputable al autor, es decir, toda pena supone culpabilidad(59).
(58) Vide al respecto JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, pp. 536-537.
(59) PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. 3
edicin, Grijley, Lima, 1997, p. 77.
39
Significa lo siguiente: i) la vinculacin anmica del autor con el injusto

penal atribuible, el nexo subjetivo que debe verificarse a fin de completar el jui-
cio de tipicidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa, como elementos que
se compaginan en el denominado principio de culpabilidad, queda proscrita, por
lo tanto, toda forma de responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Penal); y ii) por otro lado, hace alusin a los elementos que han
de valorarse positivamente, para dar por declarado el juicio de imputacin indi-
vidual, los poderes individuales, las capacidades propias del sujeto, para com-
portarse conforme al directivo de conducta plasmado en la norma.
Un Derecho Penal democrtico exige como principal garanta la responsabili-

dad personal, como elemento definidor de pena que vincula al autor con el injusto
penal atribuible, contrario a posturas doctrinales de antao, que pretendan legiti-
mar la imposicin de penas sin delitos y para ello acudan al factor peligrosidad.
Del concepto de culpabilidad, seala Chocln Montalvo, deberan eliminar-

se los momentos referidos a la personalidad, hablando, entonces, de una pura
culpabilidad por el hecho, conforme a la cual deberan quedar fuera de conside-
racin desde el punto de vista de culpabilidad, la vida del autor anterior al hecho
y las penas sufridas, la peligrosidad y la energa delictiva, el carcter, la actitud
del autor y su comportamiento con posterioridad al hecho(60).
Resulta del artculo 46-B del Cdigo Penal, que el juzgador puede sobrepa-
sar el marco penal imponible (un tercio por encima del mximo legal), de manera
que se supera la responsabilidad por el hecho, dando lugar a una mayor pena
que de ninguna manera puede formar parte de la culpabilidad por el acto, por ms
que se incida en aspectos vinculados con el hecho, anteriormente perpetrado.
Como seala acertadamente un sector de la doctrina, el plus de mayor

penalidad solo puede justificarse en un Derecho Penal de autor, basado en la
peligrosidad(61), por lo tanto, incompatible con los principios: de responsabili-
dad personal (culpabilidad), de dignidad humana, de interdiccin a los poderes
pblicos, de libertad personal, por ende, la reincidencia normada en el Cdigo
Penal es inconstitucional.
(60) CHOCLN MONTALVO, J. A. El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal

Supremo espaol. En: Dogmtica y ley penal. Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo I. Marcial
Pons, Barcelona-Madrid, 2004, p. 91.
(61) Ibdem, pp. 94-95.
40
Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que la pena sobrepase la me-
dida de la culpabilidad por el acto, por motivos de prevencin general, sea de
intimidacin y/o de estabilizacin de la validez de la norma(62).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, argumenta lo siguiente:
37. Ha sido sealado que la reincidencia consiste en una circunstancia en

la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que
est siendo juzgada, a efectos de agravar la pena que se le pretende imponer
como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una com-
probacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado,
que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una persona, allen-
de a la que le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo
aislado. El principio de culpabilidad clsico previsto para delitos comunes
exige que el grado de reprobacin de una persona por un acto ilcito sea
configurado desde la valoracin de tal acto y no de otro. En virtud de este
principio, el lmite para saber qu conductas deben evaluarse y cules no,
lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la
proscripcin de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el
tipo penal, como podran ser otros delitos anteriormente perpetrados.
38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de
la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabi-
lidad de una persona respecto a un delito A, la figura de la reincidencia
faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que
llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta
delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe B, esto constituir
un elemento que agravar la reprobabilidad del delito A, y la persona que
lo ha cometido recibir, por lo tanto, una reprobacin mucho mayor que la
que le correspondera si se considerase el delito A de modo aislado.
39. Una interpretacin constitucional derivada de los artculos 2, inciso 24,
literal f, 37, 140 y 173 de la Constitucin conduce a concluir que el prin-
cipio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto
con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a
fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que
(62) Ver al respecto, LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito. En:
Principales problemas de la prevencin general. Ob. cit., pp. 88-89.
41
merece el procesado. Por tal argumento, la Ley N 28736 que consagra la

reincidencia como agravante genrica, es constitucional.
6.1. El Derecho Penal de autor
El Derecho Penal de autor fue cultivado por el positivismo criminolgico y

por la Escuela de Kiel. El primero, mediando una explicacin etiolgica del cri-
men a partir de una diversidad descriptiva fundada en la personalidad del agen-
te, especificndose de forma glosada un carcter atvico. El segundo se asentaba
sobre la idea de la raza y la configuracin del pueblo como un todo (nacional-
socialismo)(63).
Para tales efectos, insignes juristas de la poca no dudaron en hipotecar sus

conciencias y sus intelectos, para construir teoras legales basadas en la dife-
renciacin de la raza humana, dando lugar a ciudadanos de segunda categora,
degradando la dignidad humana, afinando con ello el exterminio de masivas po-
blaciones inocentes, que fueron eliminadas barbrica e inhumanamente.
La diferenciacin tnica, cultural, social, etc., ha de rechazarse, desdeando

cualquier tipo de construccin normativa sostenida en razones biodescriptivas,
que haya de incidir en frmulas dirigidas a despojar a las personas de su carac-
terizacin ontolgica. Un Derecho Penal democrtico ha de asentarse sobre dos
pilares: los principios de igualdad y de respeto a la diversidad. Nuestra Consti-
tucin Poltica reconoce estos principios, al consagrar al Per como una nacin
multitnica y multirracial, en tal virtud se incorpor al Cdigo Penal de 1991,
el error de comprensin culturalmente condicionado (artculo 15 del Cdigo
Penal).
Resulta inadmisible incluir diferenciaciones tnicas y/o culturales de acuer-

do con los valores de un orden democrtico de Derecho. As, de forma paradig-
mtica, cuando el Cdigo Penal de 1924 haca alusin en los artculos 45 y 46
de los salvajes e indgenas semicivilizados o degradados por la servidumbre
y el alcoholismo(64).
(63) Ver ms al respecto, MUOZ CONDE, F. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pssim.
(64) As, PEA CABRERA FREYRE, A. R. Derecho Penal. Parte general. Segunda edicin, Rodhas,
Lima, 2008, p. 582.
42
En palabras de Pea Cabrera, la lucha entre el Derecho Penal liberal y el

Derecho Penal autoritario contina hasta el presente y no otra cosa significa las
estigmatizaciones de drogadictos, subversivos, enemigos del pueblo, etc(65).
Se preguntar el lector, con razn, por qu nos hemos remitido a los ante-
cedentes; concretamente a la evolucin epistemolgica que se ha desarrollado
la ciencia jurdico-penal en los ltimos siglos. Amn de fijar una clara delimi-
tacin entre un Derecho Penal del acto con un Derecho Penal de autor, una
culpabilidad por el acto con una culpabilidad basada en la conduccin de vida
(Lebenseinfhrungschuld)(66); mostrando, en todo caso, la inadecuacin de la
reincidencia, como se encuentra normada en el artculo 46-B, a los principios
jurdico-penales fundamentales, que cuentan con consagracin constitucional.
En similar sentido a lo sostenido en lneas primigenias, en un Estado Democrti-

co de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punicin por lo que hicieron
y no por lo que son. A nadie debe castigarse por ser perverso o degenerado o irreflexi-
vo o disidente, sino tan solo por los actos concretos que ha ejecutado(67). El carcter,
modo de ser, personalidad, temperamento, modo de vida, pensamiento, sentimiento
no constituyen precisamente la idea de acto a que apuntan las normas punitivas(68).
7. El principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad de las penas, al igual que el resto de princi-

pios rectores comprendidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, se consti-
tuye en un principio poltico-criminal de primer orden en un orden democrtico
de Derecho, a fin de sujetar la reaccin jurdico-penal a un mnimo de racio-
nalidad. Este principio legitimador del derecho punitivo, acta como un lmite
contenedor del ejercicio de la violencia punitiva, destinado a tutelar la libertad y
la dignidad humana. Presupuesto de la pena es la comisin de un injusto penal
reprochable a un sujeto con capacidad de responsabilidad penal: injusto y culpa-
bilidad se constituyen en la fuente material e espiritual de todo el sistema de pu-
nicin, que no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines poltico criminales
que no se encuadran en el orden de valores antes anotado.
(65) Ibdem, p. 81.

(66) As, CURY URZA, E. Derecho Penal. Parte general. Ediciones de la Universidad Catlica de
Chile, Santiago, 2005, p. 404.
(67) Ibdem, p. 403.
(68) PEA CABRERA, R. Ob. cit., p. 82.
43
Significa, en otras palabras, la interdiccin a la arbitrariedad pblica, la

prohibicin de exceso y, la vigencia de la pena justa. Justicia no es solamente
la declaracin de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino tambin
la pena justa, la pena proporcionada; de all que tambin se le denomine como
prohibicin de exceso(69).
El principio de prohibicin de exceso o de proporcionalidad aparece pri-

migeniamente como un lmite al poder de polica, para convertirse ahora en un
primordial principio de Derecho Pblico, ya que su aplicacin cubre generosa-
mente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del ciudadano(70).
El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de

los principios de la sancin, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto
es, la afliccin que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos
sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afec-
cin al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente(71). Por
el principio de proporcionalidad se conectan los fines del Derecho Penal con
el hecho cometido por el delincuente, rechazndose el establecimiento de con-
minaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposicin de penas (pro-
porcionalidad concreta) que carezcan de toda relacin valorativa con tal hecho,
contemplado en la globalidad de sus aspectos(72).
En el primer mbito de valoracin, se toma en consideracin el grado de je-

rarquizacin del bien jurdico protegido, en definitiva, la vida es el inters jurdi-
co de mayor valor, seguido por otros bienes personalsimos, por lo que un delito
de asesinato debe ser punido con ms pena que un delito de robo. Precisamente
del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el bien jur-
dico tenga la suficiente relevancia para justificar una amenaza de privacin de
libertad, en general, y una efectiva limitacin de esta, en concreto(73). En cuanto
al segundo elemento, es necesario remitirse a la esfera subjetiva del agente, o
(69) TOCORA, Fernando. Poltica criminal en Amrica Latina. Ed. Librera del Profesional, Bogot,
1990, p. 53.
(70) PEA CABRERA, R. Ob. cit., p. 84.
(71) DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid,
2003, p. 162.
(72) SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Jos Mara
Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 260; as, ZUGALDA ESPINAR, J. M. Ob. cit. p. 263.
(73) CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 211.
44
mejor dicho a su fuero interno, donde la energa criminal desplegada va a su-

poner una mayor intensidad antinormativa: el dolo supone definitivamente una
desvaloracin que importa una mayor pena, en comparacin con la culpa.
La proporcionalidad est en relacin con el dao inferido al bien jurdico

mismo y con la trascendencia social del hecho (dao social); el Derecho Penal
tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio des-
medro con la ejecucin del delito(74).
El principio de proporcionalidad, en sentido general, significa modular la

sancin punitiva, tomando en referencia el grado de afectacin producido en el
bien jurdico, no solo desde un aspecto material (antijuridicidad), sino tambin
desde la esfera interna del agente (dolo o culpa)(75). Importa la correspondencia
que debe subyacer entre la intromisin en la esfera de la libertad individual y la
gravedad del delito ms el juicio de reproche culpable. De esta forma se limi-
ta la intervencin del ius puniendi al mbito de libertad estrictamente necesario
para garantizar los fines preventivos de la sancin punitiva. En otros trminos,
la pena (tipo de sancin y su extensin) ser proporcional a las condiciones que
la hacen necesaria; en ningn caso pueden exceder esa necesidad(76).
Las sanciones penales que estn justificadas frente al afectado vinculadas

con el comportamiento tpico, antijurdico y culpable, deben estar en relacin
con la medida de la gravedad del reproche y al mismo tiempo ayudar al autor
para que en el futuro pueda llevar una vida libre de penas(77).
En el marco de la determinacin judicial de la sancin punitiva, los fines

preventivos juegan un rol preponderante a fin de graduar la penalidad de acuer-
do con un baremo de justicia y de utilidad. Y ello no solo aunque s fundamen-
talmente por razones de justicia sino, incluso, aunque pueda resultar paradji-
co por razones de eficacia(78). Donde el fin preventivo general de la pena asume
una funcin agravante de pena, tomando en cuenta el inters protegido objeto de
afectacin, la jerarqua del bien jurdico, el grado de amenaza de la conducta, la
energa criminal del autor, etc., factores que deben confluir en la intimidacin que
(74) GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Chi-
le, 2005. p. 46.
(75) Ibdem, p. 50.
(76) Ibdem, p. 49.
(77) LDERSSEN, K. La funcin preventivo-general del sistema del delito, p. 98.
(78) CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit., p. 211.
45
debe generar la sancin hacia el colectivo (sin sobrepasar los mrgenes legales
previstos en el tipo penal en cuestin). Mientras que el fin preventivo especial
juega un rol especficamente limitador, que no puede ser concebido en una au-
trtica posicin de que a mayor pena ms posibilidades de rehabilitacin social,
o a menor pena mejor. Si el agente no necesita ser sometido a un mayor trata-
miento, la pena se cumplir en libertad o incluso se le dispensar de ella. Enton-
ces, las prevencin especial tiene un rol limitador que juega nicamente a favor
del condenado.
En el caso de la prevencin general positiva, esta supone la necesidad de

pena, en cuanto se reafirma la vigencia misma de la norma, que es necesaria para
mantener la cohesin del sistema jurdico con la ciudadana, donde la justicia es
un imperativo para mantener la fidelidad hacia el Derecho. La desobediencia de
los mandatos o prohibiciones atenta contra el sentimiento de seguridad y la con-
ciencia jurdica de la sociedad; esa lesin debe ser tomada en cuenta al determi-
narse la pena(79); o como dice Schnemann, la necesidad penal preventivo-general
depende de la medida de la amenaza al orden de la paz social manifestada por el
hecho punible(80). Con cual, dentro de la prevencin general integradora o positiva,
como es lgico, se produce una superposicin entre el principio de proporcionali-
dad y el de justicia propio a la retribucin (la sancin como el merecimiento justo
proporcionado al injusto cometido y a la responsabilidad del sujeto)(81).
Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento del examen de este prin-
cipio no haya tomado en cuenta la modificacin efectuada al artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, efectuada por la Ley N 28730: La pena
no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso
de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad
solo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes, que se supone
vendra a legitimar la imposicin de una pena, que supere la culpabilidad por el
hecho, dando lugar a una culpabilidad de autor.
Con la modificacin producida, el legislador lo que ha hecho de lege lata es

relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la sancin, cuando
(79) GARRIDO MONTT, M. Ob. cit., p. 50.

(80) Citado por STRATENWERTH, Gnther. Qu aporta la teora de los fines de la pena?. En:
Cuadernos de conferencias y artculos. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investi-
gaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Colombia, 1996, p. 28.
(81) BUSTOS RAMREZ, J. Ob. cit., p. 44.
46
aparecen intereses poltico-criminales que nada tienen que ver con los fines que
la Ley Fundamental le asigna al Derecho Penal en un orden democrtico de De-
recho. Concretamente, la reincidencia y la habitualidad suponen la desvincula-
cin del Derecho punitivo del principio de proporcionalidad, a fin de ejercer una
violencia punitiva draconiana esencialmente sostenida en un Derecho Penal de
autor inclinado a una funcin exclusivamente represora.
En resumidas cuentas, lo que ha hecho el legislador es provocar la ruptura

del Derecho Penal con el principio de proporcionalidad de la sancin y con el
principio de culpabilidad, despojando a la violencia punitiva de los lmites que
contienen una descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de la eficacia
del modelo penal provoca la intromisin en las tendencias subjetivas de autor.
Hassemer seala que no es imaginable que se pueda, por ejemplo, renunciar en
parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana; cuando esto ocu-
rre en tiempos de necesidad perdern toda su importancia para nuestra cultura
jurdica(82).
Dicho en otras palabras: la utilizacin poltica de la violencia criminal co-

tidiana por parte del legislador ha significado la desvinculacin del Derecho
Penal de sus funciones ordenadoras, sometidas a la idea del Estado Social y
Democrtico de Derecho, como a los principios de subsidiariedad, ltima ratio
y proporcionalidad, para asumir tareas meramente de percepcin cognitiva de
afianzamiento de una sensacin de seguridad, cuyos alcances puramente simb-
licos por su inevitable ineficacia a lo nico que van a conducir es a su desgas-
te nominal y a su deslegitimacin como medio de control social formalizado.
Ahora bien, qu es lo que dice el Tribunal Constitucional, en cuanto a este

principio y la figura de la reincidencia:
44. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la interven-

cin del legislador en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin
penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos
que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo
constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho afec-
tado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi
(82) HASSEMER, W. Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz. En:
Persona, mundo y responsabilidad. Traduccin de Francisco Muoz Conde y Mara del Mar Daz
Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 96.
47
advertir la existencia de otras alternativas igual de idneas pero menos

gravosas que las introducidas en la Ley N 28726. Este Tribunal estima la
inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se est
ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone
en cuestin tanto los fines constitucionales de las penas reeducacin, reha-
bilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad como la proteccin
de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado
democrtico est en el deber de proteger.
45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto,
implica que para que la intervencin del legislador en el derecho fundamen-
tal a la libertad personal se considere legtima, el grado de realizacin del fin
constitucionalmente legtimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado
de afectacin del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que
la Ley N 28726 cumple tambin con este subprincipio. Y es que as como
el Estado Constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fun-
damental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activa-
mente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o
la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo
subvierte el orden pblico constitucional, sino que tambin afecta derechos
fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integri-
dad personal, a la paz, entre otros.
46. En ese sentido, cabe sealar que [d]os aspectos o exigencias hay que
distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la
necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte,
la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca con base
en la importancia social del hecho (a su nocividad social). (...) un Derecho
Penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia
que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de
nocividad social del ataque al bien jurdico(83).
Sobre lo sostenido por el Tribunal Constitucional, en los apartados citados,
habr que sealarse lo siguiente: cualquier delito subvierte de cierta forma
las normas mnimas de convivencia social pacfica y una mayor gravedad
del injusto se advierte en aquellos ilcitos penales, como el narcotrfico, la-
vado de activos, terrorismo, delitos de lesa humanidad, etc.
(83) ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal. Parte general. 7 edicin, B de F. Buenos Aires, 2005,
p. 137.
48
Pero lo que no dice el Tribunal Constitucional, es que la forma de combatir

dichos crmenes, poltica criminal es haciendo uso de los mecanismos e
instrumentos (materiales y procesales) que la Ley Fundamental y la lega-
lidad reconoce a los rganos estatales predispuestos; es decir, el legislador,
no puede salirse de los mrgenes de razonabilidad y de proporcionalidad,
que han de entenderse en armona con los principios de culpabilidad por
el acto, de dignidad humana as como los fines preventivo-especiales, los
que en ningn caso pueden ser dejados de lado a fin de dar preponderan-
cia a los fines preventivo-generales positivos propios del funcionalismo
sistmico. Estos presupuestos deben respetarse en un orden democrtico
de Derecho que sigue la regla de oro kantiana, en el sentido de que el in-
dividuo no puede ser sometido o instrumentalizado, para fines ajenos a su
intersubjetividad.
47. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una perso-
na reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestin ajena a la
sociedad democrtica. Ella tiene un inters sustancial en conocer si la ejecu-
cin de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22
del artculo 139 de la Constitucin. En definitiva, el Tribunal es de la opi-
nin que la intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a
travs de las disposiciones modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el
principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin
de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucional-
mente legtima.
Sobre esto ltimo, nos preguntamos primero: por qu no se cumple los
fines perseguidos en la ejecucin penal, segn lo previsto en el inciso 22 del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado? Esta cuestin fundamental
el Tribunal Constitucional no la responde a cabalidad, atribuyendo nicamente
al penado los costes gravosos del fracaso resocializador, lo cual implica
una visin reductora de la problemtica en cuestin. La crisis del Estado de
Bienestar, del asistencialismo social, que se refleja en mayor medida en los Es-
tados latinoamericanos como el Per, deviene en la inoperancia de las institu-
ciones encargadas del tratamiento penitenciario, para con la edificacin de un
sistema penitenciario capaz de poner en prctica los fines rehabilitadores, que
se supone debe materializarse en los establecimientos penitenciarios de todo el
pas. La reincidencia delictiva precisamente es una consecuencia inmediata del
estado actual de las prisiones, cuyas condiciones infrahumanas hacen inviable
alcanzar el cometido resocializador.
49
Centros custodiales, que en algunos casos, son solo depsitos humanos,

degradantes de la persona humana. La ejecucin penal de la pena privativa de
libertad debe efectuarse con unas mnimas condiciones materiales y ticas que
reivindiquen la dignidad humana(84).
El Estado, por lo tanto, no puede eludir su responsabilidad de hacer que di-

chas instituciones puedan en realidad lograr los fines preventivo-especiales que
el orden constitucional consagra, y suplir ello incorporando figuras jurdicas, que
a la larga lo nico que van a generar es mayor criminalizacin y prisionizacin.
Parafraseando a Tocora, si se pretende algn efectivo especial de la pena,

el autoritarismo obrar en sentido contrario, reforzando el sentimiento y el rol
de marginados de los internos; en la desmesura de la reaccin punitiva que im-
plica ese autoritarismo, el sentimiento de injusticia y de confrontacin con el
sistema se acenta; all se enraza, en gran parte, la reincidencia y la carrera
criminal(85).
8. La inconstitucionalidad de la habitualidad
En la sentencia en comentario, el demandante sostiene que la Ley N 28726

es espuria e inconcebible en un sistema penal garantista, pues es expresin de un
Derecho Penal de autor y vulnera los principios contenidos en el Ttulo Prelimi-
nar del Cdigo Penal (lesividad y proporcionalidad). Adems, provoca un trato
desigualitario y discriminador dentro de un proceso penal entre los procesados
que delinquen por primera vez y de los que ya han delinquido, atentando contra
el principio de resocializacin.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional elude dicho deber sealando lo

siguiente:
49. Otras objeciones que se han formulado es que representa una carac-
terstica propia del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto sig-
nifique la existencia de un hbito en relacin con un delito en particular o
un conjunto de delitos, sino una propensin al delito en general, en la que
basta que varios ilcitos independientes entre s puedan ser atribuidos a un
solo autor en un determinado periodo. En trminos conceptuales se sostiene
(84) TOCORA, F. Ob. cit., p. 83.

(85) Ibdem, p. 84.
50
que la habitualidad encarna una reminiscencia a un derecho penal de autor,

donde la valoracin jurdico-penal trasciende el hecho como aspecto nuclear
de la imputacin, y se traslada a un hombre delincuente (uomo delinquente),
penetrando en la esfera profunda de su personalidad y enjuiciando negativa-
mente su conduccin de vida en sociedad, al tratarse de un sujeto que revela
significativa peligrosidad para los intereses sociales comunitarios.
50. De hecho, el Tribunal Constitucional no desconoce estas crticas de un
sector de la doctrina penal en contra de una institucin jurdico-penal como
la habitualidad. Sin embargo, es claro que el examen constitucional de la
habitualidad pasa por que este Tribunal precise previamente que el control
constitucional abstracto de las leyes no se realiza en funcin de las construc-
ciones doctrinarias realizadas en materia penal sobre la habitualidad, sino en
funcin del conjunto de derechos, principios y valores que incorpora nuestra
Constitucin. De modo tal que el parmetro de validez constitucional de la
ley impugnada al cual el Tribunal debe recurrir es la propia Norma Funda-
mental y no la doctrina penal, por muy autorizada que esta sea.
Es de verse de los apartados en cuestin, que se propone solo una defini-
cin doctrinal en realidad carente de profundizacin, dejndose completamente
de lado el anlisis sobre los elementos del artculo 46-C, de cara a determinar si
es que constituye en realidad una reminiscencia de un Derecho Penal de autor.
Seguidamente, el Tribunal Constitucional cae en la misma falacia que de

forma reiterada se desprende del resto de argumentaciones esgrimidas, al sea-
lar que no es necesario remitirse a las construcciones doctrinarias sobre la ha-
bitualidad, pues basta un anlisis con arreglo al conjunto de derechos y valores
consagrados en la Constitucin.
Como se dijo, los principios jurdico-penales que se encuentran contempla-

dos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, gozan de reconocimiento constitu-
cional. El principio de culpabilidad por el acto tiene que ver, fundamentalmente,
con los principios de dignidad y libertad individual, as como el principio de
legalidad material, que se encuentran recogidos en el texto constitucional. En un
Estado Constitucional de Derecho est proscrita la idea de que el ius puniendi
estatal pueda aplicarse atendiendo a la personalidad del autor, su forma de vida,
etc.; solo puede hacerlo ante la manifestacin de un acto que lesione o tenga
aptitud para lesionar un bien jurdico penalmente tutelado.
El delincuente habitual es el que perpetra delitos en forma reiterada en el

tiempo, demostrando una actitud antisocial y una peligrosidad inherente a su
51
personalidad. La institucin de la habitualidad, por lo tanto, no puede despren-

derse del concepto de peligrosidad.
Pea Cabrera define a la habitualidad como la reiteracin de ms de tres de-

litos, en tiempos diversos, e independientes unos de otros, pero presuponiendo
que a los agentes se les declare el estado especialmente peligroso(86).
La habitualidad, sin duda, es una conduccin fenomnica propia del con-

ductivismo, que importa el anlisis del ser delincuente, de identificar los fac-
tores internos que inciden en esta conducta antisocial. Por lo tanto, su gnesis
no puede ser explicitada en cuanto al hecho antijurdico que se manifiesta de
forma repetida a travs del tiempo, sino a partir de una explicacin psicolgi-
ca, que solo puede ser construida por el mtodo causal-explicativo de la ciencia
criminolgica.
Los caracteres esenciales del delincuente hay que observarlos no en la ma-

nifestacin de la conducta delictiva concretada en el hecho punible, sino en el
estudio serio de la personalidad total con miras a precisar su verdadera peligro-
sidad(87). El delincuente habitual expresa una proclividad a cometer determina-
da clase de delitos, muestra una base patolgica que sin necesidad de formar
un cuadro clnico que pueda dar lugar a una inimputabilidad, importa la
inclinacin constante a saciar una necesidad promovida por una determinada
intencin.
Mientras que la reincidencia se acerca a una culpabilidad por el hecho co-

metido, la habitualidad encarna una caracterizacin propia del autor, incidien-
do en su carcter o mejor dicho en su conduccin de vida, pues en este ltimo
caso no interesa la certeza si reincidi en el delito (lo que solo lo determina una
sentencia condenatoria), sino que basta que varios delitos independientes entre
s puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado lapso de tiempo.
Estos son los delincuentes habituales en sentido estricto; ningn hbito de un
delito determinado o de grupos de delitos, sino inclinacin a la criminalidad en
general(88).
(86) PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, 3 edicin, Ara
Editores, Lima, 1988, p. 289.
(87) PEA CABRERA, Ral. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Edi-
torial Universitaria San Martn de Porres, Lima, 1983, p. 60.
(88) SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte general. Traduccin de Juan del Rosal y Jos Cerezo,
Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1956, p. 239.
52
La problemtica ha de verse en cmo diferenciar la habitualidad de un

concurso real de delitos (artculo 50 del Cdigo Penal), esto es, cuando el agen-
te comete una pluralidad de delitos en un lapso que no exceda de cinco aos, los
cuales son objeto de persecucin penal en una unidad procesal, presupuesto que
se cumple en ambos casos.
Parece que el legislador, a efectos de no quedar al descubierto, en cuanto

al entendimiento de la habitualidad como una expresin de un Derecho Penal
de autor, prescindi del factor peligrosidad. El Cdigo Penal de 1924 es-
tableca como requisito indispensable de la habitualidad la declaracin
del estado de peligrosidad, que segn el artculo 116, tomaba en cuenta
el nmero de delitos, la naturaleza y modalidad empleada, los mviles, y el
gnero de vida. Por consiguiente, la mayor alarma social es consecuencia de
la peligrosidad que revela el autor, como caracterstica de su personalidad, por
su conduccin de vida.
Queda ms que claro que la habitualidad es una expresin directa de un De-

recho Penal de autor, que pocas legislaciones penales cuentan en su seno; aque-
llas que se fundan en un Derecho Penal democrtico no tuvieron ms salida que
expulsarla de la codificacin penal.
La habitualidad como estado de peligrosidad delictiva nos retrotrae a leyes

como la Ley de Peligrosidad Social (Ley N 4891 del 18/03/24, ampliada poste-
riormente por el D.L. N 11004 del 08/04/4956), o a la Ley de Delincuentes Ha-
bituales de 1933 de Alemania, que prescriba una pena de presidio a la tercera
condena si la valoracin global de los hechos pusiera de relieve que el autor es
un delincuente habitual peligroso(89).
El TC, concluye sealando lo siguiente:
52. El Tribunal Constitucional disiente del argumento del demandante por-

que, en primer lugar, no es el Cdigo Penal el parmetro de validez constitu-
cional sino la Ley Fundamental, por ms que aquel incorpore determinados
principios jurdicos. En segundo lugar porque, a juicio de este Colegiado,
la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en
el mbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el
modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad
(89) As, ROXIN, C. Derecho Penal. Parte general, p. 188.
53
de los ciudadanos. Y es que no debe olvidarse que la reeducacin, la rein-

corporacin y la resocializacin, previstas en el artculo 139, inciso 22, no
son los nicos fines de la pena, como se ha sealado en el fundamento 13
de la presente sentencia, sino que es tambin obligacin del Estado proteger
otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal
como manda el artculo 44 de la Constitucin.
53. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el legislador,
a quien le corresponde definir la poltica de persecucin criminal del Es-
tado, tiene un margen de razonabilidad para ello, pero con lmites como
los derechos fundamentales de las personas; lmites que, por lo dems,
este Colegiado no estima sobrepasados por las leyes ahora impugnadas.
Lo que no obsta, como es obvio, para que los jueces penales, al momen-
to de considerar la habitualidad como una agravante de la pena, motiven
suficiente y objetivamente sus decisiones jurisdiccionales, respetando siem-
pre las garantas procesales y sustantivas que se derivan del derecho funda-
mental al debido proceso, tal como dispone el artculo 139, inciso 3, de la
Constitucin.
Nos preguntamos cmo podr distinguir el juzgador la habitualidad del

concurso real de delitos. La nica forma sera ingresando en la personalidad del
autor, a pesar de que de lege lata no se haya incluido la prognosis de peligro-
sidad, lo cual vulnera el principio de culpabilidad por el acto y el principio de
legalidad material, propiciando un estado de indefinicin, que a la postre va a
generar inseguridad jurdica.
Se acoge nuevamente el mismo discurso que en el caso de la reinciden-

cia, anotndose que es una obligacin del Estado proteger otros bienes jurdi-
cos constitucionales como la seguridad pblica, la seguridad ciudadana, etc. La
ideologa del maximalismo penal, del eficientismo, nos lleva a la represin de
las libertades individuales, so pena de garantizar los fines colectivos. Sin embar-
go, estos ltimos no constituyen verdaderos derechos fundamentales, sino que
se erigen como la bisagra deslegitimadora del Derecho Penal, que se emplean
para vulnerar los principios rectores que limitan la poltica criminal.
Ahora bien, quedaba por responder la pregunta si la reincidencia y la habi-

tualidad son manifestaciones descriptivas del Derecho Penal del enemigo. Pues
queda claro que s, precisamente, esta posicin argumental abandona las garan-
tas materiales y procesales ante todos aquellos individuos que de forma perma-
nente y/o definitiva han desconocido las normas mnimas de una convivencia
54
social pacfica, v. gr., los terroristas, o demostrado, como lo sealaba Mezger, su

enemistad con el Derecho.
El discurso del Derecho Penal del enemigo cala irremediablemente en un

Derecho Penal de autor, pues describe una determinada categora del sujeto con-
forme a una determinada actitud. Lo que decide sobre la pertenencia al grupo de
los enemigos no es el hecho (Derecho Penal del hecho), sino las caractersticas
del autor (Derecho Penal de autor)(90), donde el enemigo es una fuente de peli-
gro, que debe ser neutralizado.
V. Conclusiones
En nuestra opinin, el Tribunal Constitucional perdi una oportunidad muy

valiosa de hacer respetar la constitucionalidad normativa sobre la irrazonable
orientacin poltico-criminal que ha seguido el legislador en los ltimos aos.
Tal vez la necesidad por garantizar un estado de percepcin cognitiva hacia la
poblacin, en lo que a seguridad ciudadana se refiere, haya primado en vez de
reivindicar los valores, derechos y principios fundamentales de los ciudadanos
que gozan de reconocimiento constitucional.
Los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de humanidad de las

penas, de prevencin especial positiva, de subsidiariedad, nacieron precisamente
como medios de interdiccin a la arbitrariedad pblica, como rasgo esencial de
un Estado Constitucional de Derecho, que lo distingue claramente de un Estado
de Polica.
En un orden democrtico de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto

de punicin por lo que hicieron y no por lo que son, esto es, cuando se exterio-
riza una lesin y/o puesta en peligro de un bien jurdico merecedor de tutela
penal. La pena es la reaccin estatal ante dicho hecho, pero esta ha de fijarse
con respecto a la culpabilidad por el acto, la que no puede sobrepasar los marcos
penales impuestos en la norma de sancin aplicable.
Si esto no es as, una mayor pena adquiere justificacin en factores ajenos

a la conducta, nos referimos a la personalidad del autor, por lo que tanto la
(90) AMBOS, K. Derecho Penal del enemigo. En: Derecho Penal del Enemigo: El discurso penal de
la exclusin. Coord. por Carlos Gmez - Jara Dez, Manuel Cancio Meli, Vol 1, pp. 137-138.
55
reincidencia como la habitualidad constituyen anacrnicas figuras propias de un

Derecho Penal de autor.
El autoritarismo adquiere siempre diversas caretas, el Derecho Penal del

enemigo es una de ellas, y esta orientacin ha de ser frenada a fin de cautelar el
contenido material de los derechos fundamentales.
56
El recurso de casacin penal
segn el Tribunal Constitucional
y la Corte Suprema
Hesbert Benavente Chorres(*)
I. Introduccin
El artculo 141 de la Constitucin Poltica seala que corresponde a la Corte

Suprema fallar en casacin. En tal sentido, el Cdigo Procesal Penal del 2004
(CPP del 2004), en sus artculos 427 al 436, regula el recurso de casacin en
materia penal.
El objetivo de este artculo es analizar, en concreto, el recurso de casacin

penal segn la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) y la
Corte Suprema, a fin de establecer si hay armona entre ambos rganos o si por
el contrario, existen discrepancias; todo ello, con la expectativa de elaborar un
marco terico manejable por los sujetos que intervienen en el proceso penal y,
en general, para toda la colectividad.
II. El recurso de casacin penal en el sistema jurdico peruano
1. Concepto del recurso de casacin penal
Una de las innovaciones del CPP del 2004 es la regulacin de la casacin

penal. En efecto, los artculos 427 al 436 de este cdigo, insertan en nuestro
(*) Doctorando en Derecho en la Universidad Autnoma de Mxico. Ex Fiscal Adjunto Superior

Adscrito a la Fiscala Suprema de Control Interno.
57
sistema de impugnaciones la figura de la casacin, cuyo fundamento lo consti-

tuye el principio general del derecho a impugnar las resoluciones desfavorables;
y, como un derecho constitucional asegura la interdiccin de la arbitrariedad por
medio de la observancia de los derechos constitucionales y la unificacin de la
interpretacin de la ley penal sustantiva y procesal.
La casacin penal es una especie del instituto de la casacin nacido en el

seno del conjunto de remedios democrticos, que idearon los revolucionarios
franceses, para conseguir una mejor sujecin de los jueces al cumplimiento y
observancia de las leyes en su aplicacin, mediante el establecimiento de un
nico rgano, que devino jurisdiccional, de mximo rango y jerarqua, encarga-
do de realizar la referida funcin, asegurando la uniformidad de la interpretacin
judicial, con la anulacin, en su caso, de las sentencias recurridas. Tiene como
fin la revisin de la aplicacin de la ley hecha por los tribunales de instancia(1).
Segn Gmez Orbaneja, se pide la anulacin de resoluciones definitivas de

los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnacin, por error de
derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita, partiendo de los mismos
hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo,
o bien, desentendindose del sentido de este, la regularidad del proceder que
haya conducido a l(2).
Asimismo, la casacin penal no tiene efecto suspensivo, puesto que no se

posterga los efectos de la decisin impugnada, a diferencia de nuestra casacin
civil que s lo tiene. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una
causa solo uno de los imputados interpuso el recurso y este es beneficioso para
los dems, se extienden a ellos sus efectos de anulacin.
El recurso de casacin, previsto en los artculos 427 y siguientes del CPP del
2004, es una institucin establecida con el fin de garantizar la correccin sustan-
cial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitucin, para asegu-
rar el respeto a los derechos individuales y a las garantas de igualdad ante la ley
e inviolabilidad de la defensa en juicio, as como tambin el mantenimiento del
orden jurdico penal por una ms uniforme aplicacin de la ley sustantiva.
(1) Cfr. ALMAGRO NOSETE, Jos y TOM PAULE, Jos. Instituciones de Derecho Procesal.
Proceso civil. Tomo II, Editorial Trivium, Madrid, 1993, p. 579.
(2) Cfr. GMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA Vicente. Derecho Procesal Penal. 10
edicin, Artes Grficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 302.
58
El recurso de casacin penal segn el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema
En suma, es un recurso impugnatorio devolutivo, limitado en su fundamen-

tacin a motivos de derecho. Estos motivos pueden ser tanto de juicio como
de actividad: in iudicando como in procedendo. De aqu que queden excluidas
todas las cuestiones de hecho sobre el mrito (el in iudicando in factum), en
cuanto a su fijacin y a la apreciacin de la prueba(3).
2. Fines del recurso de casacin penal
a) Finalidad nomofilctica
Esto es, que el rgano de casacin pueda enjuiciar la conformidad a Dere-
cho de las decisiones innovadoras de los rganos de instancia y con ello, al
desestimar o estimar motivadamente el recurso, que la sentencia pueda ser-
vir como confirmacin o cambio de la lnea jurisprudencial y en este ltimo
caso como precedente para la resolucin de conflictos posteriores(4). La no-
mofilaxis(5) debe entenderse como racionalizacin del derecho viviente para
depurar la jurisprudencia, evitando los estancamientos dentro de su unifor-
midad, dotando al sistema, para ello, de las garantas precisas para respaldar
la seguridad jurdica, la previsibilidad del resultado al acudir a los tribunales
y el principio de igualdad ante la ley. Ntese que no se trata de garantizar
o tutelar, en trminos abstractos, un ordenamiento preexistente, de defender el
derecho por el derecho, sino de salvaguardar el inters del ciudadano concebido
como inters general en la certidumbre e igualdad en la aplicacin e interpreta-
cin del Derecho (en el que se comprende de forma refleja el inters particular).
Es as como se orienta la jurisprudencia de la Corte Suprema, y es esta la forma
en que debe entenderse la nomofilaxis: proporcionar un unitario y racional dere-
cho viviente.
(3) Cita tomada de: LUZN CUESTA, Jos Mara. El recurso de casacin penal. 2 edicin, Edito-
rial Colex, Madrid, 2000, p. 27.
(4) Cfr. GONZLEZ - CULLAR SERRANO, Nicols y GARBER LLOBREGAT, Jos. Apela-
cin y casacin en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 173.
(5) La palabra nomofilctico viene de dos palabras griegas, nomo y pilaos. La primera significa ley
y la segunda, guardar o cuidar. Dado que la funcin del Estado es cuidar la vigencia del ordena-
miento legal, concede al Poder Judicial la funcin de cuidar la ley. Sin embargo, dado que el juez
es la persona u rgano que instrumenta el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos,
es indispensable que el Estado cuente con un medio de asegurar que los jueces cumplan con su
funcin, es decir, que apliquen correctamente la ley. Cfr. MONROY GLVEZ, Juan. Apuntes
para un estudio sobre el recurso de casacin en el proceso civil peruano. En: La formacin del
proceso civil peruano (escritos reunidos). 2 edicin aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p.
25.
59
b) Finalidad unificadora de la jurisprudencia

La Corte Suprema como rgano encargado de resolver los recursos de ca-
sacin que se hayan interpuesto, ha sido llamado por el Estado para mantener
la uniformidad de la jurisprudencia nacional, y por lo tanto, para defender a los
ciudadanos del trato desigualitario que se produce cuando los jueces de instan-
cia en casos anlogos dan soluciones diferentes; lo que constituye una forma de
injusticia porque se trata desigualmente a los ciudadanos.
c) Finalidad dikelgica
Por la funcin dikelgica se busca hacer justicia en el caso concreto, apa-
reciendo as como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el particular
que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia en el caso concreto, es el
fin real del abogado que plantea la casacin. Este fin es ius ligatoris. El riesgo
de este fin es que se considerara al tribunal de casacin como una tercera ins-
tancia; ya que si bien la actividad casatoria persigue desde sus orgenes la pre-
servacin y aplicacin correcta del derecho objetivo, no se puede dejar de lado
la existencia del agravio de carcter subjetivo.
d) Finalidad de enseanza
Con relacin a esta finalidad, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido
como una obligacin de las ms altas instancias judiciales, sistematizar y difun-
dir la jurisprudencia especializada, reproducir los principios jurisprudenciales y
la doctrina jurisprudencial, mediante los cuales se impartirn instrucciones para
la correcta aplicacin del derecho objetivo(6).
e) Finalidad protectora de las garantas constitucionales

El artculo 429, inciso 1) del CPP del 2004 precisa que el recurso de casa-
cin procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia
o con una indebida o errnea aplicacin de algunas de las garantas constitucio-
nales de carcter material o procesal. Sobre esta finalidad, Gonzlez-Cuellar, en
conexin con la defensa del ius litigatoris (que en el caso espaol est traducido
en los derechos fundamentales de la persona(7)) y el carcter subsidiario del
(6) Cfr. CARRIN LUGO, Jorge. El recurso de casacin en el Per. Volumen I, 2 edicin, Editorial
Grijley, Lima, 2003, p. 84.
(7) As en Espaa, el artculo 5, inciso 4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece esta causal
de procedencia de la casacin penal.
60
amparo, comenta que no es dudoso que en la actualidad pueda reputarse fin de

la casacin la proteccin de derechos fundamentales(8).
f) Finalidad sancionatoria de nulidad por infracciones procesales

El artculo 429, inciso 2) del CPP del 2004 establece que el recurso de ca-
sacin procede cuando la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia
de las normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad. Adver-
tencia inexcusable al abordar el tratamiento de esta cuestin es la que supone
adentrarse de lleno en el terreno de lo que tradicionalmente se han denominado
errores in procedendo, por contraposicin a los errores in iudicando(9). Sin
embargo, se impone una serie de precisiones dirigidas a establecer hasta qu
punto deben tener acceso a la casacin las infracciones de normas procesales.
g) Finalidad de control de la logicidad de la motivacin de las resolu-

ciones judiciales
El artculo 429, inciso 4) del CPP del 2004, precisa que el recurso de casacin
procede cuando la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogici-
dad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor. Esta finalidad, es
descrita por Morello como el ejercicio, en determinados supuestos, de una impres-
cindible revisin de los fundamentos o motivos que sustentan solo aparentemente
a la decisin, al haber incurrido el raciocinio en graves vicios o defectos lgicos.
Esta funcin impide que, con base en un discurrir lgico inadecuado se expida
autos o sentencias contrarias a Derecho ya sea por defectos de fondo o de forma.
Este fin es conocido como de control de la logicidad de las sentencias(10).
(8) Por interpretacin del artculo 3 de la Constitucin Poltica, en nuestro sistema, los derechos
fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
(9) Aunque cabe mencionar que para Calamandrei, los errores in procedendo deban ser suprimidos
de la casacin, remitindose su control al recurso de revisin o bien a un proceso de nulidad a
celebrar ante el mismo juez que incurri en el error; primero, porque estos errores no tienen que
ver con la nomofilaxis, puesto que, se controlan solo algunas, las ms graves, inejecuciones de
la ley procesal; segundo, porque tampoco sirven a la uniformidad, ya que no amenazan la unidad
del Derecho, siendo la razn que la Corte no resuelve, al controlar los errores in procedendo,
cuestiones que puedan reproducirse en otros procesos posteriores; se limita a efectuar una simple
constatacin histrica de una actividad defectuosa. Cfr. CALAMANDREI, Piero. La casacin
civil. Tomo II, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 47. En contra de esta
postura: MARTN DE LA LEONA, Jos Mara. La nulidad de las actuaciones en el proceso civil.
Editorial Colex, Madrid, 1991, p. 252 y ss. GONZLEZ-CULLAR SERRANO. Ob. cit., pp.
192-194.
(10) Cfr. MORELLO, Augusto. La casacin. Un mundo intermedio. Editorial Abeledo - Perrot, Bue-
nos Aires, 1993, p. 7.
61
3. Causales de procedencia del recurso de casacin penal
Contra las sentencias o autos que pongan fin al proceso, y que hayan sido
emitidas por la Sala Penal de la Corte Superior, cabe interponer recurso de casa-
cin, siempre y cuando se funde en cualquiera de las siguientes causales:
a. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de

las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una in-
debida o errnea aplicacin de dichas garantas.
b. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas
legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad.
c. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpre-
tacin o una falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas jurdicas
necesarias para su aplicacin.
d. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de
la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor.
e. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por
la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
4. Lmites para la admisin del recurso de casacin penal
La procedencia del recurso de casacin penal est sujeta a las siguientes

limitaciones:
a) Si se trata de autos que ponen fin al procedimiento, cuando el delito impu-

tado ms grave tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena
privativa de libertad mayor de seis aos.
b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acu-
sacin escrita del fiscal tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una
pena privativa de libertad mayor a seis aos.
c) Si se trata de sentencias que imponen una medida de seguridad, cuando esta
sea la de internacin.
d) Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fija-
do en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuen-
ta unidades de referencia procesal o cuando el objeto de la restitucin no
pueda ser valorado econmicamente.
62
e) Excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en casos distin-

tos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema,
discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
5. Trmite del recurso de casacin penal
El trmite del recurso de casacin penal ha sido diseado a travs del si-
guiente esquema procedimental:
Escrito de casacin penal Control de la formalidad por la Sala Penal Superior:

(10 das)
Inadmisible Admisible
Recurso de queja Se elevan los actuados a la

Sala Penal de la Corte Suprema
Fundado Infundado Absolucin de la casacin (10d)
Decisin de conocer el fondo por la

Se admite el No se admite el Sala Penal de la Corte Suprema
recurso de casacin recurso (20 das)
Alegatos ampliatorios
(10d)
Audiencia de casacin
Ejecutoria Suprema
(20 das)
63
Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el

recurso, adems de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podr
decidir por s el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u
ordenar el reenvo del proceso. La sentencia se notificar a todas las partes, in-
cluso a las no recurrentes.
Si opta por la anulacin sin reenvo en la misma sentencia se pronunciar

sobre el fondo, dictando el fallo que deba reemplazar al recurrido. Si decide la
anulacin con reenvo, indicar el juez o Sala Penal Superior competente y el
acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccional que reciba los autos,
proceder de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema.
En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr de-
cidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto
constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales
penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que
otra decisin expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se inte-
gra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su
instancia, se convocar inmediatamente al Pleno Casatorio de los vocales de
lo Penal de la Corte Suprema para la decisin correspondiente, que se adoptar
por mayora absoluta. En este ltimo supuesto no se requiere la intervencin de
las partes, ni la resolucin que se dicte afectar la decisin adoptada en el caso
que la motiva. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se publicar
en el diario oficial.
Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala

Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin
o la aplicacin de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio
Pblico o de la Defensora del Pueblo, en relacin con los mbitos referidos a su
atribucin constitucional, obligatoriamente se reunir el Pleno Casatorio de los
vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisin del
Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se sealar da y hora para la vista
de la causa, con citacin del Ministerio Pblico y, en su caso, de la Defensora
del Pueblo.
Finalmente, cabe mencionar que, contra la sentencia emitida por la Corte

Suprema, no cabe recurso impugnatorio alguno, solamente la accin de revisin.
64
III. El Recurso de Casacin segn el Tribunal Constitucional
En principio, el TC ha emitido jurisprudencia interpretando el artculo 141

de la Constitucin en el extremo que regula a la Corte Suprema como rgano
casatorio. Para ello, ha sealado ciertos principios o lineamientos de la figura de
la casacin, que si bien fueron pensados en cuanto a la aplicacin de este recur-
so impugnatorio en el proceso civil, ha establecido un marco general que puede
ser tomado en cuenta en el mbito del proceso penal. A continuacin revisare-
mos sus ms importantes pronunciamientos sobre esta materia.
1. Sentencia recada en el Expediente N 5194-2005-PA/TC-Lima
La referida sentencia resuelve el recurso de agravio constitucional inter-

puesto por Pesquera Diamante S.A., que gira en torno a su demanda de amparo
contra la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica y el Procurador Pblico encargado de los asun-
tos judiciales del Poder Judicial, solicitando se deje sin efecto la Resolucin de
25 de octubre de 2001 (Casacin N 1105-2001), que declar improcedente su
recurso de casacin, y se emita una nueva resolucin que califique adecuada-
mente el recurso mencionado. Afirma que la emplazada, al calificar las causa-
les en que sustent el recurso aludido, ha considerado, de forma arbitraria, que
no ha cumplido con los requisitos de fondo para pronunciarse sobre su recurso,
vulnerando, a su juicio, sus derechos constitucionales al debido proceso y a los
medios impugnatorios.
Lo relevante de este caso, es que el Tribunal Constitucional estableci que

el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal mediante
el cual el juez del amparo pueda evaluar la interpretacin y aplicacin correcta
(o no) de una norma legal al resolver una controversia suscitada en el mbito
de la jurisdiccin ordinaria o, como en el presente caso, al resolverse sobre la
admisin o no del recurso de casacin.
Sin embargo, no se debe pensar que para el supremo intrprete de la Cons-

titucin es improcedente el inicio de un proceso constitucional cuando la dis-
cusin gira en torno a si estuvo bien o mal admitida un recurso casatorio; como
veremos en el siguiente punto, el Tribunal Constitucional s ha emitido pronun-
ciamiento sobre el fondo y naturaleza del recurso de casacin, estableciendo re-
glas importantes en este tema.
65
2. Sentencia recada en el Expediente N 3151-2006-AA/TC-Lima
La referida sentencia resuelve el recurso de agravio constitucional inter-

puesto por Carlos Tello Holgado, que gira en torno a su demanda de amparo
contra la resolucin de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, de 9 de julio de 2004, que revoca la resolucin de la Corte
Superior que declaraba fundada la demanda de otorgamiento de escritura pbli-
ca. Alega que la resolucin de la Corte Suprema se extralimita al pronunciarse
acerca del fondo de la controversia, merituar los hechos y revalorar las pruebas
contenidas en el expediente, por lo que su resolucin devendra en un mero acto
de poder arbitrario, no amparado por el ordenamiento jurdico y, por tanto, vio-
latorio de sus derechos al debido proceso y a la propiedad.
Frente a ello, el Tribunal Constitucional, establece las siguientes reglas en

torno a la casacin:
a) La Corte Suprema, como cualquier otro poder pblico, se encuentra sujeta al

principio de interdiccin de la arbitrariedad. Este es un principio que se de-
riva a su vez de los principios de supremaca constitucional y del Estado de
Derecho. En efecto, en un Estado de Derecho no existen poderes pblicos
soberanos, cuyas competencias puedan ejercerse de cualquiera manera.
b) Respecto a las potestades de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
en el recurso de casacin, se estima que ninguna norma procesal le impide
al tribunal pronunciarse acerca de los hechos ni entrar en el fondo a la va-
loracin de la prueba. Ms bien su deber de motivacin de las resoluciones
presupone que al determinar si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada
o interpretada de manera errnea respecto de un caso, se ha evaluado si un
hecho ha sido bien subsumido en el presupuesto de hecho de una norma.
Tal subsuncin presupone, desde luego, determinar (y calificar) cul es el
hecho en cuestin, y esto solo puede lograrse revisando el expediente. Por
tanto, es inconsecuente sostener que la Corte, al analizar la concurrencia
de causales alegadas por las partes, no pueda apreciar los hechos del caso,
como se ha alegado en la demanda.
c) Respecto a la capacidad para pronunciarse acerca del fondo. El artculo 396
del Cdigo Procesal Civil establece que cuando el recurso de casacin es
declarado fundado por cualquiera de las dos primeras causales, la Corte
puede revocar la decisin de la instancia inferior, lo que por s mismo de-
termina la necesidad y correccin de un pronunciamiento sobre el fondo por
parte de la Corte en estos casos. Lo dicho hasta aqu, por cierto no implica
66
que la Corte de Casacin pueda revalorizar las pruebas actuadas y, menos

an, discutir acerca de argumentaciones de fondo que no han sido plantea-
das por las partes.
d) El ejercicio de las competencias por parte de la Corte de Casacin se en-
cuentra sujeto a determinados lmites. Uno de ellos, cabe recordar, es el
principio dispositivo de los medios impugnatorios (tantum devolutum quan-
tum appellatum). La Corte solo puede pronunciarse acerca de los hechos
alegados por las partes, siempre que estos se encuentren comprendidos en
las causales de casacin. Esto, claro est, a su vez, encuentra una excepcin
o relativizacin en las genricas facultades nulificantes de la Corte, pero
esta relativizacin solo es procedente cuando est en controversia o en
disputa la aplicacin de normas de orden pblico o que tengan relacin con
la proteccin de derechos fundamentales y respecto de las cuales se aprecien
afectaciones que revistan una especial gravedad y flagrancia.
De tales principios, se puede colegir que, para el TC, la decisin que emite
el rgano casatorio implica una revisin de los hechos expuestos en el expedien-
te, pero no una revaloracin de la prueba actuada. Asimismo, ha establecido que
si bien la Corte Suprema limita su anlisis a lo expuesto por el recurrente, puede
esta exigencia debilitarse cuando estn en juego normas de orden pblico o el
respeto a los derechos constitucionales.
IV. El recurso de casacin penal segn la Corte Suprema
Como se podr comprobar en este punto, ha sido la Corte Suprema la que

en concreto ha delineado las caractersticas de la casacin, en un mbito concre-
to y que es materia de nuestro estudio: el recurso de casacin en materia penal.
Ahora bien, por los extensos temas tocados, hemos visto necesario agrupar los
pronunciamientos en funcin a las causas provenientes de los dos primeros dis-
tritos judiciales donde entr en vigencia el CPP del 2004: Huaura y La Libertad.
1. Ejecutorias supremas por recursos de casacin penal provenien-

tes del Distrito Judicial de Huaura
1.1. Casacin N 01-2007-Huaura (prisin preventiva)

Es la primera ejecutoria suprema que la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema emiti en mrito al recurso de casacin penal interpuesto por el Fis-
cal Adjunto Superior de Huaura contra el auto de vista que revocando el auto
67
de primera instancia, declar improcedente el requerimiento fiscal de prisin

preventiva.
En principio, si se revisa lo comentado en los puntos anteriores, se coli-

ge que el auto de segunda instancia que declara improcedente la solicitud del
Ministerio Pblico para que se dicte la medida coercitiva de prisin preventiva
contra un imputado o procesado, no es una resolucin judicial materia de casa-
cin penal; por el contrario, la casacin penal solo procede contra sentencias y
autos que ponen fin al proceso, siempre y cuando hayan sido emitidos en segun-
da instancia. Por lo que, el recurso de casacin materia de la ejecutoria suprema
que se est analizando debi ser declarado improcedente.
Sin embargo, hay una excepcin a las reglas de improcedencia: cuando

la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, considera necesario
declarar procedente el recurso de casacin penal planteado, por razones de
desarrollo de la doctrina jurisprudencial; todo ello, en observancia del ar-
tculo 427, numeral 4) del CPP del 2004. Y este fue el marco legal por el cual se
declar procedente la casacin interpuesta por la seora fiscal adjunto superior
de Huaura contra el auto de vista que declar improcedente el requerimien-
to fiscal de prisin preventiva, y que a la postre origin un pronunciamien-
to sobre el fondo por parte de la Corte Suprema, la cual consider el tema
de la prisin preventiva como fundamental para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
No obstante, y antes de comentar el pronunciamiento de la Corte Supre-

ma, es menester sealar que, en posteriores ejecutorias supremas donde se ha
invocado la procedencia excepcional del recurso de casacin penal (la prevista,
valga la insistencia, en el artculo 427, numeral 4) del CPP del 2004), la Corte
Suprema ha indicado que el recurrente, en su escrito de casacin, debe precisar
en qu forma el tema materia de casacin coadyuvar al desarrollo de la doctri-
na jurisprudencial, caso contrario se declarar improcedente el recurso casatorio
interpuesto.
Por otro lado, la Ejecutoria Suprema N 001-2007-Huaura, declar fundado

el citado recurso impugnatorio, estableciendo los siguientes principios en torno
a la prisin preventiva y su relacin con otras medidas coercitivas, como la de-
tencin, que buscan el aseguramiento de la persona del imputado para los fines
del proceso penal:
68
a) Toda medida cautelar requiere, por regla, que el fiscal haya emitido
la disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria
Es decir, las medidas de coercin (personal o real)(11) encuentran su justifi-
cacin en el marco de una investigacin formalizada por el Ministerio Pblico;
en un momento procesal anterior, esto es, durante la realizacin de las diligen-
cias iniciales o preliminares, solo es factible el arresto ciudadano, la detencin
policial por flagrancia delictiva, la detencin a solicitud del Ministerio Pblico y
la bsqueda de bienes libres del investigado con fines de embargo.
b) La detencin busca garantizar la actuacin de los actos de investi-

gacin urgentes e inaplazables mientras que la prisin preventiva
persigue conjurar el peligro de fuga de que se oculte o destruya las
fuentes de prueba
Lo resaltante en este aspecto, es que las finalidades de determinadas medi-
das cautelares en materia penal, no se encierran en el fin genrico de asegura-
miento de la eficacia de la sentencia, usualmente atribuido por la doctrina a las
medidas cautelares.
Asimismo, y ya en los casos concretos de la detencin y de la prisin pre-

ventiva, se pueden establecer diferencias: temporales (la primera tiene una du-
racin de 24 horas, y en los casos de trfico ilcito de drogas, terrorismo o es-
pionaje, de 15 das; en cambio, la prisin preventiva, en los procesos penales no
complejos, tiene una duracin de 9 meses y en los procesos complejos, su dura-
cin es de 18 meses, prorrogables ambos trminos por un plazo igual, a solici-
tud del fiscal al juez de la investigacin preparatoria; objetivas (en cuanto a los
requisitos de procedencia, la detencin gira en torno a supuestos de flagrancia
delictiva, o a la falta de esta, en supuestos de urgencia o necesidad; en cambio,
la prisin preventiva descansa en los supuestos de indicio de delito, prognosis
de pena y peligro de fuga o peligro procesal); subjetivos (la detencin puede
ser efectuada por la Polica o ser solicitada por el fiscal al juez de investigacin
(11) Las medidas cautelares personales que requieren la previa formalizacin de la investigacin pre-
paratoria son: prisin preventiva, incomunicacin, comparecencia (simple o restrictiva), interna-
cin preventiva, impedimento de salida y suspensin preventiva de derechos.
Las medidas cautelares reales que requieren la previa formalizacin de la investigacin prepa-
ratoria son: orden de inhibicin, desalojo preventivo, medidas anticipadas, medidas preventivas
contra personas jurdicas, pensin anticipada de alimentos e incautacin (no confundir esta ltima
con la medida de restriccin de derechos y bsqueda de pruebas, que tambin se conoce como
incautacin).
69
preparatoria; en cambio, la prisin preventiva siempre es a solicitud del fiscal

al juez); teleolgicos (la detencin persigue asegurar la eficacia de las diligen-
cias de investigacin de carcter urgentes e inaplazables; en cambio, la prisin
preventiva, persigue evitar la consumacin de los peligros de fuga, as como el
de entorpecimiento de la actividad probatoria).
c) Para que pueda emitirse vlidamente un mandato de prisin pre-

ventiva, se requiere:
i) Requerimiento o solicitud del Ministerio Pblico; ii) Realizacin de la
audiencia de prisin preventiva dentro del plazo legal de 48 horas siguientes a
su requerimiento; y, iii) Concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, impu-
tado y defensor.
d) Si el imputado no concurre a la audiencia, ser representado por su

abogado defensor, de confianza, o de oficio
e) El imputado contra quien se solicita mandato de prisin preventiva
puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales
En efecto, el imputado puede estar como no habido, o previamente haber
sido detenido, etc.; el punto es que, si no est presente en la audiencia de prisin
preventiva, la misma se llevar a cabo en presencia del abogado defensor de
confianza del investigado, o en su defecto, con el de oficio.
1.2. Casacin N 02-2007-Huaura (la casacin penal y la valora-

cin de la prueba actuada)
Esta casacin consiste en el recurso interpuesto por el encausado Luis Artu-
ro Alcntara Berrospi, contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia
de primera instancia, lo conden como autor del delito de trfico ilcito de dro-
gas en agravio del Estado a ocho aos de pena privativa de libertad.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar inadmisible el ci-

tado recurso de casacin, no emitiendo pronunciamiento sobre el fondo, sino
solamente un auto de calificacin, en el cual se indic lo siguiente:
a) Se aleg la infraccin a los derechos procesales a la defensa tcnica y a la

presuncin de inocencia, no habindose identificado el mbito de esos de-
rechos que se han vulnerado a efectos de su control constitucional en va
casatoria.
70
b) Se confundi los alcances de la casacin, dado que, el recurrente busc que

se realice un anlisis independiente de los medios de prueba personales (es
decir, pretendi que se analicen las pruebas actuadas, cuando ello no es ma-
teria de la casacin).
En efecto, la Corte Suprema precis que el recurrente confundi el juicio
de suficiencia, que gira en torno a la conclusin a la que se arriba con el tema
de la prueba y que s es objeto de estudio por la casacin penal, con el anlisis
autnomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar en sede de ca-
sacin, debido a su cognicin limitada.
En ese orden de ideas, en materia de prueba, la Corte Suprema ha distingui-

do dos zonas: a) abierta y b) cerrada u opaca. La primera consiste en el anlisis,
va casacin, del razonamiento realizado por el juez de las pruebas actuadas; la
coherencia y razonabilidad de las conclusiones a las que arriba: si el juez argu-
menta que las pruebas de cargo son insuficientes, sera incoherente que su fallo
sea condenatorio. En cambio, la denominada zona opaca de la prueba consiste
en la imposibilidad de que el juez valore las pruebas que han sido actuadas por
otro; es decir, que en sede del recurso de casacin no puede invocarse que la
Corte Suprema analice, por ejemplo, el valor de una testimonial rendida durante
la audiencia del juicio oral (ante el juez de la instancia inferior), debido a que,
la Corte Suprema no puede cumplir con los presupuestos de inmediacin y ora-
lidad que rigen la actividad probatoria (los magistrados de la Corte Suprema no
estuvieron en la audiencia donde se recibi la declaracin testimonial, no pu-
diendo por tanto emitir un juicio de valor respecto de ese acto de prueba).
Esta versin descansa en la idea de que en la valoracin de la prueba exis-

ten dos fases: una relativa a la credibilidad o verosimilitud de la prueba practi-
cada en presencia del tribunal, que depende de lo percibido en forma directa ya
sea visual o auditivamente. La otra fase consiste en las deducciones realizadas
con base en las reglas de la lgica y la experiencia. La primera fase se acepta, es
irrevisable en casacin, pero se cree que cualquier tribunal superior podra con-
trolar el segundo aspecto, pues, no depende de la inmediacin el control de la
aplicacin de las reglas del correcto entendimiento humano como lo es la lgica.
1.3. Casacin N 03-2007-Huaura (etapa intermedia, presun-

cin de inocencia y deber de motivacin)
Esta ejecutoria suprema gira en torno al recurso de casacin por inobser-
vancia de la garanta constitucional de presuncin de inocencia, de inobservan-
cia de normas procesales sancionadas con la nulidad y por falta de motivacin
71
de la sentencia de vista interpuesto por el encausado Carlos Milton Norea

Cajas, contra la sentencia de vista que, confirmando en un extremo y revocan-
do en otro, la sentencia de primera instancia, lo conden como autor del delito
contra la libertad sexual abuso sexual de menor de edad en grado de tentativa,
en agravio de G.A.B.V., a quince aos de pena privativa de libertad y fij en dos
mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil.
Al respecto, la Corte Suprema declar infundado el citado recurso impug-

natorio, expresando los siguientes principios:
a) En la fase intermedia rigen los principios de contradiccin y orali-

dad; existe una audiencia preliminar y el juez de investigacin pre-
paratoria, de ser el caso, expide el auto de enjuiciamiento, pronun-
cindose por el conjunto de solicitudes de las partes
Existen dos posiciones en torno a la definicin de la etapa intermedia. Por
un lado, est aquella posicin que la considera como un conjunto de actos prepa-
ratorios de la acusacin y la audiencia, esto es como actos meramente adminis-
trativos(12). Por otro lado, existe otra que le otorga una naturaleza crtica, porque
la tarea desempeada durante ella es crtica, a diferencia de la realizada en la
etapa investigatoria donde predomina la labor prctica(13). Tomando posicin por
la segunda corriente, Ortells Ramos seala que la etapa intermedia es el conjun-
to de actos que tienen por funcin revisar si la instruccin previa est completa
y resolver acerca de la procedencia de la apertura del juicio oral en atencin a la
fundabilidad de la acusacin(14).
Para Julio Maier, el fin esencial que persigue el procedimiento intermedio

es el control de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio P-
blico, que hacen mrito de la etapa preliminar(15). Al respecto, y tomando posi-
cin por la segunda corriente, consideramos que la etapa intermedia funge como
una fase de saneamiento, tendiente a eliminar todo vicio o defecto procesal que
afecte la eficacia de todo lo actuado, as como del juicio oral. Esta funcin de
(12) Cfr. GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5 edicin, EDDILI, Lima,
1976, p. 196.
(13) Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo VI, Editorial EDIAR,
Buenos Aires, 1987, p. 108.
(14) Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso penal abreviado. Editorial Comares, Granada,
1997, p. 120.
(15) Cfr. MAIER, Julio. La ordenanza procesal alemana. Su comentario y comparacin con los siste-
mas de enjuiciamiento penal argentino. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.
72
filtro gira en torno a: i) los requerimientos tanto de acusacin como de sobresei-

miento, emitidos por el fiscal; y, ii) la prueba presentada por las partes.
b) La presuncin de inocencia exige, por un lado, que la prueba est

referida a los hechos materia de proceso y a la vinculacin del
imputado con estos; y, por otro, que tenga un carcter incriminato-
rio, que pueda sustentar el fallo
En sus orgenes, la inocencia se tom como un estado de pureza absoluta; la
lectura fue ideolgica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo ino-
centes, y ese estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicacin en
el proceso penal de esta idea se transmite con igual intensidad: solo la sentencia
judicial puede variar el estado de inocencia. Por eso cuando el juez absuelve,
declara y confirma dicho estado de inocencia(16); mientras que la condena es
constitutiva, pues a partir de ella nace un estado jurdico nuevo.
Luigi Lucchini sealar que la presuncin de inocencia es un corolario l-

gico del fin racional asignado al proceso y la primera y fundamental garanta
que el procesamiento asegura al ciudadano: presuncin juris, como suele decir-
se, esto es, hasta prueba en contrario(17).
Ferrajoli determina que la presuncin de inocencia expresa a lo menos dos

significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son la regla de
tratamiento del imputado, que excluye o restringe al mximo la limitacin de
la libertad personal y la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la
prueba hasta la absolucin en caso de duda(18).
Para Nogueira Alcal, la presuncin de inocencia es el derecho que tienen

todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas ac-
tan de acuerdo con la recta razn, comportndose de acuerdo con los valores,
principios y reglas del ordenamiento jurdico, mientras un tribunal no adquie-
ra la conviccin, a travs de los medios legales de prueba, de su participacin
(16) La expresin estado de inocencia, es empleada por Gozaine, quien seala que le parece difcil
explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por
ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento que es un juicio de probabilidad incriminante),
aplicndole una medida cautelar como la prisin preventiva, parecindole una contradiccin, Cfr.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos
Aires, 1999, p. 227.
(17) LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Editorial Barbera, Florencia, 1995, p. 15.
(18) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 edicin, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 551.
73
y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y

fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo
proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso
penal en forma restrictiva, para evitar el dao de personas inocentes mediante la
afectacin de sus derechos fundamentales, adems del dao moral que eventual-
mente se les pueda producir(19).
Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado,

pero nunca una franquicia para su exculpacin. Esto significa que la produccin
probatoria y el sistema de apreciacin que tengan los jueces integran, en conjun-
to, el principio de razonabilidad que se espera de toda decisin judicial(20).
Al respecto, consideramos a la presuncin de inocencia como una garan-

ta individual(21); como un derecho pblico contenido en la Constitucin, a
favor de las personas, que exige que, con independencia de la autoridad ante
la que se est (de competencia penal o no) y ante el procedimiento al que uno
est sujeto (igualmente, penal o no), no se considere verosmil la atribucin
de cargos relacionados con la comisin de delitos, salvo decisin contraria
emitida por un tribunal competente y con observancia del debido proceso(22),
as como, el ser consideradas excepcionales aquellas medidas que restringen
la libertad del imputado. Es un poderoso baluarte de la libertad individual
para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad
jurdica(23).
(19) NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presun-

cin de inocencia. En: Ius et praxis. N 11, Talca, 2005, p. 221 y ss.
(20) GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La presuncin de inocencia. Del proceso penal al proceso civil.
En: Revista Latinoamericana de Derecho. Ao III, N 6, 2006, p. 158.
(21) Las garantas individuales son derechos pblicos que deben ser respetados por las autoridades,
constituyen limitaciones al ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan
una accin personal para lograr que la autoridad no viole los derechos garantizados por la Cons-
titucin. Cfr. GUILLN LPEZ, Ral. Las garantas individuales en la etapa de averiguacin
previa. Editorial Porra, Mxico DF, 2003, p. 98.
(22) En la legislacin comparada, es interesante lo que establece el artculo 12 de la Constitucin de El
Salvador: Toda persona a quien se impute un delito, se presumir inocente mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se le aseguren todas las garantas
necesarias para su defensa.
(23) Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial EDIAR
S.A., Buenos Aires, 1960, p. 232.
74
Para Claus Roxin(24) constituye un principio probatorio del proceso penal

que rige para las cuestiones de la culpabilidad y punibilidad, que en caso de
duda obliga a decidir a favor del acusado, no obstante advierte que tiene aplica-
cin solo una vez finalizada la valoracin de la prueba y no antes o durante este
proceso.
Coincidiendo con esto ltimo, estn los magistrados chilenos Rodrigo

Cerda y Francisco Hermosilla(25), para quienes la presuncin de inocencia cons-
tituye tambin un principio, (que ellos catalogan como poltico-criminal, dn-
dole adems el carcter de un derecho de todo imputado), que implica respetar
la libertad de la que goza el procesado mientras se desarrolla el procedimiento,
dado el carcter excepcional de la prisin preventiva.
Respecto a este tema se debe tener presente que las instituciones como la
detencin o la prisin preventiva sern legtimas siempre que no tengan como
propsito anticipar los efectos de la sentencia condenatoria, sino asegurar los
fines del procedimiento(26).
Julin Lpez y Mara Ins Horvitz(27), consideran a la presuncin de inocen-

cia como un derecho, que si estara reconocido constitucionalmente, producto
de los tratados internacionales. Coinciden estos profesores con los argentinos
Binder(28) y Maier(29), en relacin con que el imputado gozara de un estatus
que debe ser destruido, para poder establecer su culpabilidad.
Carocca, considera que la presuncin de inocencia es la garanta que pre-

side la aplicacin del nuevo proceso penal, y funda su idea en la exigencia de
que toda sentencia deba ser producto de un proceso previo, y mientras este no
termine, la persona deber ser tenida como inocente(30).
(24) Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L., 25 Edicin, Buenos
Aires, 2000, pp. 111-112.
(25) Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo y HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. El Cdigo Procesal Pe-
nal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago, 2003, pp. 17-18.
(26) Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p.
516.
(27) Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chile-
no. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2003, p. 78.
(28) Cfr. BINDER, Alberto. Justicia Penal y Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires,
1993, pp. 39-41.
(29) Cfr. MAIER, Julio. Derecho..., ob. cit., p. 494.
(30) Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial La Ley, Santiago,
2003, p. 103.
75
En cuanto a que la persona deber ser tenida como inocente, recordaremos

lo expuesto por Maier(31); tratar al imputado como inocente, no significa que este
de verdad sea inocente, sino que no podemos considerarlo culpable hasta que no
exista una decisin que ponga fin al procedimiento y lo condene. A esta decisin
de condenar, solo podr arribar el tribunal cuando la parte acusadora haya des-
plegado todos los medios probatorios para convencer al tribunal de la participa-
cin y culpabilidad del imputado.
La mayora de los autores coinciden en que la presuncin de inocencia,

tiene como uno de sus mbitos el constituir una regla de carga probatoria, que
obliga al acusador a demostrar la culpabilidad del imputado.
As para autores ya mencionados como Alex Carocca(32), Rodrigo Cerda(33),

entre otros, de esta idea surge como consecuencia el hecho de que el Ministerio
Pblico tenga la obligacin de formular la imputacin, es decir, llevar adelante
la persecucin penal. Y adems quien acusa debe desempear una labor proba-
toria aunque sea mnima, para intentar desvirtuar la presuncin de inocencia.
Para algunos en este aspecto la presuncin de inocencia se expresara como

una regla de enjuiciamiento, si no se logra satisfacer el estndar probatorio im-
puesto por la ley procesal penal, la consecuencia del incumplimiento de esa
carga ser la absolucin del acusado(34).
La parte que acusa deber desplegar los esfuerzos necesarios para logar
vencer la presuncin de inocencia que ampara al imputado, y conseguir una
decisin favorable a su acusacin por parte del tribunal. Con relacin a este
tema podramos mencionar lo expuesto por Julio Maier(35), en el sentido de que
la declaracin de culpabilidad, en caso de destruir la presuncin de inocencia
que ampara al imputado, no quiere significar que la sentencia penal de condena
constituya la culpabilidad, sino que esta, es la nica forma de declararla, y por
tanto la nica forma de imponer una pena.

(32) Cfr. CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 105.
(33) Cfr. CERDA SAN MARTN, Rodrigo. El juicio oral. Editorial Metropolitana, Santiago, 2003, pp.
149-150.
(34) Cfr. HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE Julin. Ob. cit., Tomo I, p. 80.
76
c) La motivacin requiere de una argumentacin que fundamente la

declaracin de voluntad del juzgador. El tribunal debe expresar de
modo claro, entendible y suficiente las razones de un concreto pro-
nunciamiento: en qu se apoya para adoptar la decisin
La motivacin constituye el signo ms importante y tpico de la raciona-
lizacin de la funcin jurisdiccional. El requisito de la motivacin de la sen-
tencia se eleva a garanta constitucional. La motivacin es una comprobacin
lgica para controlar a la luz de la razn, la bondad de una decisin; es la ra-
cionalizacin del sentido de justicia. Esta proposicin sintetiza nuestra postu-
ra frente a la sentencia definitiva, en la que se encuentra manifestada una pre-
ferencia del juez; se trata de que se decide por sentido de justicia y se justifica
de acuerdo con la teora de la prueba, por lo que en muchas sentencias, sucede
que ms difcil es todava establecer una diferencia, que resulte prcticamente
utilizable en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y
probabilidad del suceso que ha dado origen a la causa. En el proceso judicial,
posible es lo que puede ser verdadero y probable es lo que se puede probar
como verdadero. Por lo tanto, la decisin judicial puede variar dependiendo
de nuestras bases de la verdad y lo cierto, todo lo cual, limita el contenido de
la sentencia.
d) Casacin N 04-2007-Huaura (procede cuando el delito presenta en

la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor
de seis aos)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de garantas cons-
titucionales de carcter procesal: debido proceso, defensa procesal e igualdad
de las partes, e inobservancia de normas procesales, interpuesto por el actor
civil Comunidad Campesina de Utcas, contra el auto de vista que declar nulo
el concesorio del recurso de apelacin que interpuso contra el auto que declar
el sobreseimiento a favor de Pedro Marcelino Marcel Alcocer, Epifania Miran-
da Len y Ana Montalvo Muoz, por delitos de hurto agravado, usurpacin y
daos en su agravio.
Sin embargo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar inad-

misible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para la viabili-
dad del recurso de casacin que el delito imputado tenga sealado en la ley, en
su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos, situacin
que no obr en autos.
77
1.4. Casacin N 05-2007-Huaura (deber de motivacin)

Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de la garanta consti-
tucional de motivacin de las resoluciones judiciales, interpuesto por el encausa-
do Jhonny Javier Giraldo Romero contra la sentencia de vista que confirmando
la sentencia de primera instancia, lo conden como autor de los delitos contra
la vida, el cuerpo y la salud homicidio calificado y contra la libertad sexual
violacin sexual de menor en agravio de Kenya Brhayan Castro Palma y de
M.C.G.R., respectivamente, a quince aos de pena privativa de libertad, y fij
en veinte mil nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil.
En ese sentido, la Corte Suprema declar fundado el citado recurso de casa-

cin, expresando los siguientes principios:
a) Forma parte de la garanta de la tutela jurisdiccional efectiva

A continuacin, se citan extractos jurisprudenciales en torno a la figura de
la motivacin de la sentencia:
La sentencia debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que per-

mita al juzgador la creacin de la verdad jurdica y establecer los niveles de
imputacin, debiendo ser exhaustiva, clara y coherente, constituyendo obli-
gacin fundamental del rgano jurisdiccional motivarla debidamente (Sala
Penal, Expediente N 751-2006-Loreto, considerando tercero).
Si bien la sentencia no ha valorado las testimoniales de descargo de fojas
ochenta y nueve y ciento diez, su omisin no es relevante vistas las pruebas
de cargo, suficientes para enervar la presuncin constitucional de inocen-
cia; no siendo exigible un pormenorizado anlisis de todas y cada una de
las cuestiones planteadas por las partes, en tanto est explicitado el proceso
lgico jurdico que conduce al fallo, su ratio decidendi (Sala Penal R.N.
N 3580-2006-Hunuco, considerando sexto).
() el recurso de casacin por su propia naturaleza no constituye una
nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carcter extraor-
dinario con motivos tasados que tiene caracteres que estn determinados en
la ley y han merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina;
en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de la logicidad
en la motivacin de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo
siguiente: en falta de motivacin, deficiente motivacin, insuficiente moti-
vacin, aparente motivacin y la incongruencia entre la parte considerativa
78
y la parte decisoria de la motivacin (Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema, Casacin N 08-2007-Huaura, considerando cuarto).
b) Es vlido el fallo por remisin, siempre y cuando la sentencia de pri-

mera instancia resuelva con rigor y motivadamente la cuestin planteada
Sin embargo, debe recordarse el principio de expresin de motivos en los

pronunciamientos judiciales.
1.5. Casacin N 06-2007-Huaura (procede cuando el delito pre-

senta en la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa
de libertad mayor de seis aos)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de garantas consti-
tucionales, de precepto penal material, de normas procesales y de falta de mo-
tivacin interpuesto por los agraviados Mara Marisol Flix Castillo y Emilio
Chacn Leandro, contra la sentencia de vista que revocando la sentencia de
primera instancia, absolvi a Mario Concepcin Rivera Chacn, Mara Esther
Sosa Huiman y Jess Bernardo Sosa Rojas de la acusacin fiscal formulada en
su contra por delito de estafa en su agravio.
Sin embargo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar inad-

misible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para su viabili-
dad que el delito imputado tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una
pena privativa de libertad mayor de seis aos, situacin que no obr en autos.
1.6. Casacin N 07-2007-Huaura (procede cuando el delito pre-

senta en la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa
de libertad mayor de seis aos)
tucionales de carcter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional y juez legal
interpuesto por los acusados Hugo Ulises Daz Mauricio y Vctor Ral Irureta
Garca contra la sentencia de vista que, confirmando en un extremo y revocando
en otro la sentencia de primera instancia, los conden como autores del delito de
peculado en agravio de la Municipalidad Distrital de Santa Mara y el Estado, e
impuso a Hugo Ulises Daz Mauricio cuatro aos de pena privativa de libertad
suspendida condicionalmente, y a Vctor Ral Irureta Garca tres aos de pena
privativa de libertad suspendida condicionalmente, as como inhabilitacin por
el plazo de tres aos y el pago solidario de cuatro mil nuevos soles por concep-
to de reparacin civil a favor del Estado y la Municipalidad Distrital de Santa
79
Mara, a razn de dos mil nuevos soles a cada entidad, sin perjuicio de devolver
la suma apropiada.
No obstante, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declar inadmi-

sible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para la viabilidad
del recurso de casacin que el delito imputado tenga sealado en la ley, en su
extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos, situacin
que no obr en autos.
Asimismo, puntualiz que tampoco caba la procedencia excepcional, dado

que, el recurrente no consign, puntualmente, las razones que habran justifica-
do el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.
1.7. Casacin N 08-2007-Huaura (la motivacin de la sentencia)

Gira en torno al recurso de casacin por la causal de manifiesta ilogicidad
de la motivacin, interpuesto por el actor civil, Junta de Usuarios del Distrito
de Riego Chancay-Huaral, contra el auto de vista, que confirmando el auto de
primera instancia, declar el sobreseimiento de la causa seguida contra scar
Talavera Gallegos, por delito contra el patrimonio usurpacin y daos agrava-
dos, en agravio de la Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay -Huaral,
y orden el archivo definitivo de la causa.
El recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, establecindose

los siguientes principios:
a) Una de las garantas establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los

rganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruen-
te respecto a las peticiones que se formulen, en este caso, en materia penal.
b) La exigencia de motivacin se encuentra regulada en el plano constitucional,
en el inciso quinto, del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin.
c) La garanta procesal especfica de la motivacin integra a su vez la garanta
de la tutela jurisdiccional relacionada tambin con el debido proceso; de ah
que toda decisin jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, cla-
ridad y coherencia, lo que permitir entender el porqu de lo resuelto.
1.8. Casacin N 09-2007-Huaura (derecho a la prueba perti-
nente y el principio de inmediacin)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de las garan-
tas constitucionales del debido proceso y defensa procesal interpuesto por la
80
agraviada de iniciales K.N.A.R., contra la sentencia de vista, en el extremo que

confirmando la sentencia de primera instancia, absolvi a Carlos Alfredo Ochoa
Rojas de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito contra la libertad
sexual violacin sexual de menor de edad, en su agravio.
El citado recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, establecin-

dose los siguientes principios:
a) El derecho a la prueba pertinente est ligado al derecho de defensa

No se puede ejercer el derecho de defensa si no se permite a las partes lle-
var al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado.
b) La prueba debe haber sido solicitada en la forma y momento proce-

salmente establecido
Segn el CPP del 2004, la fase procesal de ofrecimiento de pruebas durante
la primera instancia es la etapa intermedia. En ese sentido, el fiscal, al momento
de formular su acusacin, deber ofrecer los medios probatorios que la susten-
tan; igualmente, los dems sujetos procesales tienen el plazo de diez das conta-
dos a partir de la notificacin de la acusacin fiscal para ofrecer sus medios de
prueba. Por otro lado, un momento excepcional para la admisin de pruebas se
da durante la audiencia del juicio oral, donde, antes de la actuacin de pruebas,
los sujetos procesales pueden solicitar la admisin de nuevas pruebas o bien el
reexamen de aquellas que, durante la etapa intermedia, han sido rechazadas.
c) La prueba debe ser pertinente

Es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que
persigue.
d) La prueba debe ser relevante

Es decir, debe referirse a los hechos controvertidos y que son materia del
proceso penal. Durante la audiencia preliminar o preparatoria del juicio oral que
se celebra en la etapa intermedia, el juez de la investigacin preparatoria some-
ter a los test de pertinencia y relevancia a las pruebas ofrecidas por las partes,
a fin de decidir su admisin y posterior actuacin por parte del juez o jueces que
dirijan el juicio oral.
e) La inmediacin es el contacto con todas las pruebas

Si el juez no oye directamente la declaracin del testigo sino que la lee
de un acta, no est en condiciones por capaz que sea de realizar un juicio de
81
credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, adems, tal declaracin no

puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de la contradictoriedad.
Sin inmediacin, la informacin ostenta una bajsima calidad y no satisface un
control de confiabilidad mnimo, de ah que debe protegerse la inmediacin del
juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba.
1.9. Casacin N 14-2007-Huaura (interpretacin de las leyes

procesales)
Gira en torno al recurso de casacin por errnea interpretacin de la ley penal
o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin, interpuesto por el encau-
sado contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instan-
cia, lo conden como autor del delito contra la libertad sexual violacin sexual
en agravio de la menor de iniciales J.Y.S.G., a la pena de cadena perpetua.
En ese sentido, la causal del recurso de casacin consisti en la errnea in-

terpretacin del artculo 422 del Cdigo Penal, referido a la admisin de pruebas
en segunda instancia. Sin embargo, la Sala Penal de la Corte Suprema consider
que la Sala Penal Superior razon adecuadamente sobre el sentido del precepto
y el porqu de la no admisibilidad de las testificales propuestas por el recurren-
te; por lo que, declararon inadmisible el mencionado recurso impugnatorio.
1.10. Casacin N 16-2007-Huaura (vencimiento del plazo para

ofrecer prueba y normas esenciales de un proceso justo)
titucionales de carcter procesal del debido proceso y por manifiesta ilogicidad
de la motivacin, interpuesto por el actor civil contra la sentencia de vista, que
confirmando y revocando la sentencia de primera instancia, absuelve a Teodo-
miro Eddinson Neira Espinoza por delito contra la vida, el cuerpo y la salud,
en la modalidad de homicidio calificado y homicidio simple, y a Abel Yunder
Solano Espinoza del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad
de homicidio calificado en agravio de Marcelino Genaro Vizarres Len, conde-
na a Abel Yunder Solano Espinoza del delito contra la vida, el cuerpo y la salud,
en la modalidad de homicidio simple en agravio de Marcelino Genaro Vizarres
Len a siete aos de pena privativa de libertad.
a) Por vencimiento de plazos para ofrecer pruebas no hay vulneracin

al derecho de defensa
De la revisin de los actuados, la Corte Suprema seal que como el
plazo de ley para presentar medios probatorios haba vencido, no se advierte
82
vulneracin a su derecho de defensa (componente de la garanta genrica del de-

bido proceso), pues tena conocimiento que los autos se encontraban en segunda
instancia y que deba apersonarse sealando domicilio procesal conforme a ley.
b) Se debe precisar la forma en que se viol las normas esenciales de

un proceso justo
Por otro lado, con relacin al argumento de que la actividad probatoria rea-
lizada en el proceso no se llev a cabo conforme lo manda la ley procesal, la
Corte Suprema seal que el recurrente no precis exactamente qu actos proce-
sales se omitieron realizar con violacin de las normas esenciales de un proceso
justo y equitativo y, en todo caso, qu efectos lesivos ocasionaron en el desarro-
llo del proceso desde sus propios derechos e intereses legtimos, todo lo cual le
resta inters casacional.
Por tales razones, declararon inadmisible el mencionado recurso impugna-

torio.
1.11. Casacin N 04-2008-Huaura (la no valoracin de la prueba

actuada)
Mediante sentencia de segunda instancia se confirm la sentencia que
conden a Wilfredo Juan Espritu Camones por delito de violacin sexual en
agravio de los menores con iniciales J.M.V.L., S.R.P.R., Y.J.C.R., y en grado de
tentativa en agravio de la menor de iniciales R.W.E.W, a treinta y cinco aos de
pena privativa de libertad.
Sin embargo, en el caso concreto, el recurrente no precis los motivos ca-

sacionales ni especific su pretensin impugnatoria, ms bien, su recurso estaba
dirigido a que la Corte Suprema realice un anlisis de los medios de prueba,
que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin. Por tales
razones, declararon inadmisible el citado recurso impugnatorio.
1.12. Casacin N 09-2008-Huaura (improcedencia de la semili-

bertad e ilogicidad de la motivacin)
tucionales, aplicacin indebida de una norma material e ilogicidad de la moti-
vacin, interpuesto por el sentenciado Luis Alberto Farromeque Lpez contra el
auto de vista, que revocando el auto de primera instancia, declara improcedente
la solicitud de beneficio de semilibertad.
83
El citado recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, establecindose

a) La casacin penal procede contra autos de segunda instancia que

declaran improcedente el beneficio penitenciario de semilibertad
El artculo 427, numeral 1) del CPP del 2004 indica que el recurso de casa-
cin procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los
autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o de-
nieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos
en apelacin por las salas penales superiores. En ese sentido, la Corte Suprema
precis que el auto de vista que declara improcedente un beneficio penitencia-
rio, causa gravamen irreparable al poner fin al procedimiento penal, pudiendo
ser objeto de recurso de casacin.
b) La ilogicidad de la motivacin gira en torno a la valoracin de la

prueba
En el recurso de casacin citado, se aleg la manifiesta ilogicidad de la mo-
tivacin del auto recurrido, resaltando la incorreccin del razonamiento del r-
gano jurisdiccional en orden a las exigencias jurdicas para dictar la revocatoria
de la semilibertad. Sin embargo, la Corte Suprema precis que este motivo casa-
cional solo procede respecto de la valoracin de la prueba, y no cabe extenderla
al examen de las normas jurdicos-procesales, a cuyo efecto el cauce idneo es
la indebida aplicacin, errnea interpretacin o falta de aplicacin de la norma
procesal.
2. Las ejecutorias supremas por recursos de casacin penal prove-

nientes del Distrito Judicial de La Libertad
2.1. Casacin N 10-2007-La Libertad (presuncin de inocencia

y la prueba testimonial)
Gira en torno al recurso de casacin por la causal de inobservancia de ga-
rantas constitucionales de carcter procesal, referida a la garanta de presuncin
de inocencia: reglas de suficiencia probatoria y de legitimidad y legalidad de la
prueba interpuesto por el encausado Vctor Nino Urquiza Cotrina, contra la sen-
tencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, lo conden
como autor del delito de robo agravado en perjuicio de Mario Ral Reyes Ar-
queros y Luis Miguel Reyes Arqueros a diez aos de pena privativa de libertad
y fij en mil nuevos soles por concepto de reparacin civil.
84
El citado recurso impugnatorio fue declarado infundado, establecindose

a) Presuncin de inocencia
Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presuncin de
inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el
proceso sea suficiente. Ello quiere decir, primero, que las pruebas estn referidas
a los hechos objeto de imputacin y a la vinculacin del imputado a estos y, se-
gundo, que las pruebas valoradas tengan un carcter incriminatorio y, por ende,
que puedan sostener un fallo condenatorio.
En ese sentido, corresponde a los tribunales de mrito la valoracin de la

prueba, de suerte que nicamente est reservado al tribunal de casacin apreciar
si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atencin a lo expuesto en el
fallo de vista, fluye la existencia de un autntico vaco probatorio y, en su caso,
de una ilegalidad de los actos de prueba de entidad significativa.
En consecuencia, para la Corte Suprema, si existen pruebas directas o indi-

ciarias y estas son legtimas, la alegacin centrada en el motivo de inobservancia
de la garanta de presuncin de inocencia, decae o se quiebra. Si existen pruebas
como ha quedado expuesto, su valoracin corresponde en exclusividad al juez
penal y a la Sala Penal Superior, salvo que esta vulnere groseramente las reglas
de la ciencia o de la tcnica o infrinjan las normas del pensamiento, de la lgica
o de la sana crtica.
b) La admisin de nuevos medios de prueba

Segn la Corte Suprema, el apartado uno del artculo trescientos setenta y
tres del CPP del 2004, en el caso de nuevos medios de prueba, establece que su
ofrecimiento y admisin est condicionada a que se haya tenido conocimiento
de su existencia con posterioridad a la audiencia de control de la acusacin, que
no es el caso del ofrecimiento de la declaracin de un testigo debidamente iden-
tificado que prest declaracin en sede de investigacin preparatoria.
c) La valoracin de la declaracin del testigo tomada en sede anterior

del juicio oral
La excepcionalidad en la admisin de la lectura de una declaracin de un
testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en los
casos en que estos presupuestos no se presenten, resulta indispensable que el
testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los hechos
enjuiciados.
85
d) Requisitos de la validez de la declaracin testimonial

Segn la Corte Suprema, la necesidad del pleno esclarecimiento de los he-
chos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley proce-
sal, sin que ello signifique, desde luego, una lesin a los derechos de las partes.
No se est ante una prueba inconstitucional en la medida que se cumplan los
principios fundamentales de la actuacin probatoria: contradiccin, inmediacin
y publicidad. La testimonial no debe incidir en un mbito prohibido ni est refe-
rida a una intervencin ilegal de la autoridad.
2.2. Casacin N 11-2007-La Libertad (principio de legalidad)

Gira en torno al recurso de casacin por errnea interpretacin de la ley
penal material, interpuesto por el seor fiscal superior de La Libertad contra la
sentencia de vista, que revocando la sentencia de primera instancia, conden al
encausado Wilson Ramiro Siccha Hurtado como autor del delito contra el patri-
monio robo agravado, en perjuicio de Pedro Aurora Aguilera, a diez aos de
pena privativa de libertad.
El citado recurso impugnatorio fue declarado fundado, sealando la Corte

Suprema los siguientes principios:
a) El principio de legalidad impide que se pueda atribuir la comisin

de una falta si esta no est previamente determinada en la ley
En el marco de un Estado Democrtico y Constitucional de Derecho, el
principio de legalidad es una institucin jurdica viva, siempre que las institu-
ciones del Derecho Penal estn orientadas a realizar o materializar la ley jurdica
fundamental (el bien comn), con el fin de conservar la seguridad jurdica, pro-
teger los intereses humanos y asegurar el imperio de la justicia(36). Asimismo, es
en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra superlativa importan-
cia, por cuanto la regulacin de determinadas conductas implica la restriccin de
derechos fundamentales. Por tanto, si la aplicacin del ius puniendi significa la
restriccin de los mbitos de libertad, su vigencia nicamente se realiza y debe
realizarse a travs de la ley(37).
(36) SAUER, Wilhelm. Filosofia jurdica y social. Traduccin de Luis Legaz y Lacambra, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 268.
(37) Sin embargo, para el principio de legalidad, la ley no significa la aceptacin expresa de toda ley
penal, sino nicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es
decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues tambin se rige por criterios
86
El principio de legalidad que se encuentra contenido en el aforismo nullum

crimen, nullum poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa, comporta desde
el punto de vista ms generalizado, que solo una ley puede fundamentar la puni-
bilidad de una accin y amenazarla con una pena como consecuencia jurdica(38).
En el intento de conceptualizar el principio, no pocos han llegado a expresar

que vale tanto como la consagracin del monopolio de la ley como nica fuente
del Derecho Penal(39). La intimidad existente entre el principio de legalidad y
fuente del Derecho Penal no es cuestionable, pero con frecuencia lleva a enten-
der que todo aspecto regulado por el Derecho Penal debe estar fundamentado
necesariamente en la existencia de una ley previa, lo cual no resulta exacto y es
contrario al real contenido del principio de legalidad; y lo que resulta ms preocu-
pante a nuestro modo de ver, es que este entendimiento muchas veces cierra las
posibilidades de una correcta aplicacin del derecho en nuestra administracin
de justicia lo que crea situaciones injustas. En tal sentido, debemos recordar,
conforme refiere Rodrguez Devesa(40) que la ley penal se integra con mltiples
preceptos, no siempre encaminados a la creacin de delitos, penas, causas de
agravacin o medidas de seguridad (aspectos de punibilidad), sino que tambin
se integra por preceptos referidos a aspectos de ausencia de punibilidad, o re-
ductoras de esta, como las eximentes y circunstancias atenuantes, y en general,
por toda circunstancia que no importe restriccin de derechos y libertades de los
individuos, circunstancias que en la administracin de justicia pueden tenerse en
consideracin sin necesidad de ligarlas necesariamente a la fundamentacin en
una ley previa, y sin que ello importe una violacin al principio de legalidad.
En doctrina existe cierta discusin sobre los orgenes del principio de le-
galidad. La opinin ms generalizada considera que la primera formulacin le-
gislativa del principio de legalidad se encuentra en la magna charta libertatun
del rey Juan Sin Tierra, expedida en 1215 y que lleg hasta nosotros a travs de
materiales de profundo e inestimable valor como: el dao social, el merecimiento y la necesidad

de pena. En esa misma lnea tenemos: BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Edicin
Latinoamericana, Bogot, 1994, p. 10, quien sostiene que: Toda pena que no se deriva de la ab-
soluta necesidad es tirnica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de
la absoluta necesidad es tirnico.
(38) Cfr. WESSELS, Joham. Derecho Penal alemn. Parte general. Editorial Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 13.
(39) Cfr. COUSIO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Editorial Jur-
dica de Chile, Santiago de Chile, 1975, p. 81.
(40) Citado por FIERRO, Guillermo. La ley penal y el Derecho Penal transitorio. Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1978, Nota de pie de pgina 9.
87
su incorporacin en la Declaracin de los Derechos del Hombre dada en Fila-

delfia en 1774 y su posterior adopcin por la Revolucin Francesa, y difusin
por parte de Beccaria en el mbito penal(41). El alcance de la declaracin con-
tenida en la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, no es del todo clara para mu-
chos, la discusin estriba, en que para unos, la declaracin contena tambin el
principio de legalidad penal, en tanto que para otros nicamente estaba referida
al de legalidad procesal, posicin que bajo las razones expuestas por Zaffaroni
compartimos.
La declaracin contenida en la Carta Magna deca: Ningn hombre libre

ser tomado o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destruido de cualquier
manera, ni pasaremos sobre l ni enviaremos por l, salvo por juicio legal de sus
pares o por la ley del pas. El simple texto de la declaracin puede conducir a
confusiones respecto a su contenido, pero esa confusin puede fcilmente disi-
parse con un anlisis histrico como el que muy acertadamente hace Zaffaroni,
quien en otros trminos, sostiene que el Derecho ingls para el cual estaba desti-
nada tal declaracin, era aquel en el cual se facultaba al juzgador la creacin de
delitos, de tal manera que entender los alcances de la declaracin en el sentido
de que tambin comprenda el principio de legalidad penal sera incompatible
con el principio de formacin judicial del common law(42).
El registro bibliogrfico hasta nuestros das, plantea que el principio de le-

galidad formulado mediante el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege
fue empleado por primera vez por Feuerbach (1775-1833), aunque con l estaba
vinculado a la teora de la pena como coaccin psicolgica(43).
La utilizacin del aforismo en el planteamiento de Feuerbach, era para

dotar de fundamento cientfico al empleo de la pena como coaccin psquica.
Para que la pena produzca su funcin coaccionadora deca requiere que se
hallen definidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza
de efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qu se le conmina y
con qu se le coacciona(44); sostena que las transgresiones se impiden solo si el
(41) Cfr. JIMNEZ DE ASA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, p. 98.
(42) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Tratado de Dere-
cho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133.
(43) Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial Temis, Bogo-
t, p. 32.
(44) Cfr. JIMNEZ DE ASA. Ob. cit., p. 97.
88
ciudadano conoce con certeza que a la transgresin que pretende, le seguir la

consecuencia de una sancin(45).
No es exacto que el principio se deba a Feuerbach, como entre nosotros

seala Villa Stein(46); Feuerbach, solo es quien por primera vez utiliza el aforis-
mo nullum crimen sine lege; pero el principio de legalidad aparece sin embargo
mucho antes de l. La posicin dominante en la teora del Derecho Penal sos-
tiene que el principio de legalidad se crea con Cesare Beccaria en 1764, quien
siguiendo las ideas contractualistas de Rousseau y Montesquieu, deriv de ella
la necesaria consecuencia del principio de legalidad en el Derecho Penal(47). Es
importante establecer, que en la doctrina inicial (a excepcin de Feuerbach, para
quien el principio de legalidad constituy el fundamento cientfico de la pena,
por su efecto psquico), el criterio uniforme fue plantear la exigencia de deter-
minacin legal previa con el objeto de evitar que el Derecho Penal pueda consti-
tuir un arma en manos de la arbitrariedad, usndose en perjuicio del individuo y
en defensa del poder detentado o de una mal pretendida razn de Estado.
b) El principio de legalidad prohbe que se pueda aplicar una sancin

si esta no est tambin determinada por la ley
Este postulado quiere decir que el principio de legalidad exige que, no solo
la conducta tpica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley,
sino tambin las consecuencias jurdicas del delito (v. gr. las penas, las medidas
de seguridad y las consecuencias accesorias).
Si el fin del Derecho Penal es la creacin de libertad jurdica, para que los
ciudadanos puedan participar en forma activa en los procesos dialcticos de
intercomunicacin individual y colectiva, ello tiene que hacerse a travs de la
seguridad jurdica, que no solo se manifiesta a travs de la prescripcin de las
conductas tpicas, sino tambin de sus correspondientes consecuencias jurdicas.
(45) Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 32.

(46) Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998,
p. 101.
(47) BECCARIA, Cesare. Ob. cit. Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y
aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en continuo estado de guerra (...) sacrificaron
una parte de su libertad para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas
porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberana de una nacin y el
soberano es el legtimo depositario de ella (...) (p. 72). (...) la primera consecuencia de estos
principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (...) (p. 74). (...) en
todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley gene-
ral; la menor, la accin conforme o no con la ley (...) (p. 76).
89
En lo que respecta a la pena, es indiscutible que esta debe estar prescrita

con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante su comisin(48). La le-
galidad de la pena implica tanto el quantum como su clase, ya que la restriccin
de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cuales-
quiera de las dos vas.
Estas exigencias de no aplicar a una conducta humana penas que no estn

establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio de que no hay
delito sin ley, sino del postulado de que no hay pena sin ley, pues nicamente,
el principio nullum poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre las
consecuencias jurdicas que se le van a imponer. Igualmente, las medidas de se-
guridad estn sujetas a las reglas del principio de legalidad; y ello se justifica
en virtud de que tanto pena como medida de seguridad restringen los derechos
fundamentales del ser humano.
El principio de legalidad impone tres exigencias concurrentes: la existencia

de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa) y
que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa).
El principio de legalidad se configura, adems, como un derecho subjetivo

constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser san-
cionado por supuestos no previstos en forma clara e inequvoca en una norma
jurdica.
2.3. Casacin N 13-2007-La Libertad (delito de tenencia ilegal

de armas)
tucionales de carcter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional interpuesto
por el fiscal superior contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia
de primera instancia, absolvi a Diego Andrs Vargas Cepeda de la acusacin
fiscal formulada en su contra por delito de tenencia ilegal de armas de fuego y
municiones en agravio del Estado.
Pese a que el delito materia de proceso fue el de tenencia ilegal de armas,

el cual, segn el artculo 279 del Cdigo Penal, presenta en su extremo mnimo
una sancin no menor de dos aos, la Corte Suprema seal que la sentencia
(48) Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 138.
90
materia del recurso de casacin era vlida para ser sometida al citado medio im-
pugnatorio. Esto debe resaltarse, porque en anteriores ejecutorias supremas se
declar inadmisible el recurso interpuesto por no sobrepasar la pena, en su
extremo, los seis aos de pena privativa de libertad. Por lo que, en mrito de
esta ejecutoria, la sentencia de vista dictada en un proceso penal seguido por el
delito de tenencia ilegal de armas s fue objeto de anlisis va casacin penal.
Sin embargo, pese a lo indicado en el prrafo anterior, la Corte Suprema de-

clar inadmisible el recurso de casacin planteado, debido a que los argumentos
del recurrente tambin fueron planteados al momento de interponer el recurso de
apelacin contra la sentencia de primera instancia, los que fueron valorados en la
sentencia de vista, emitindose fallo conforme a la garanta del debido proceso.
2.4. Casacin N 15-2007-La Libertad (juicio de desvincula-

cin del tipo penal materia de acusacin y el principio de
legalidad)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de la garanta cons-
titucional del principio de legalidad material interpuesto por el fiscal superior
contra la sentencia de vista, que declarando nula la sentencia de primera instan-
cia que conden al acusado Joel Henry Mora Arteaga por delito de homicidio
calificado en agravio de Roncal Abanto, y adecuando el tipo penal, conden a
Joel Henry Mora Arteaga como autor del delito de lesiones graves seguidas de
muerte en agravio de Vctor Jaime Roncal Abanto a diez aos de pena privativa
de libertad.
Al respecto, la Corte Suprema declar inadmisible el citado recurso impug-

natorio, dado que el juicio de desvinculacin que realiz el tribunal de apela-
cin, y que es lo que cuestion el impugnante, es constitucionalmente acepta-
ble, porque: a) el delito materia de condena comport la vulneracin de un tipo
penal homogneo o perteneciente al mismo grupo delictivo, y fue menos grave
que aquel, como sucede entre el delito de homicidio calificado y lesiones graves
seguidas de muerte; y, b) la distinta tipificacin no impidi el eficaz ejercicio de
la defensa del acusado (requisito que est vinculado al principio acusatorio).
En ese sentido, concluy la Corte Suprema, que el Tribunal de Apelaciones

al efectuar la adecuacin de los hechos al tipo penal no vulner los derechos
fundamentales puesto que de sus fundamentos se verifica que cumpli con la
exigencia razonable del principio universal del nullum crimen, nulla poena sine
lege stricta, scripta, praevia y certa.
91
No obstante, aprovechando que el tema materia de esta ejecutoria suprema

es la tesis de desvinculacin de la acusacin del Ministerio Pblico, es menester
indicar que esta ha sido objeto de anlisis en el Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-
116, del 16 de noviembre del 2007, donde se emiti el siguiente pronunciamien-
to: El Tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de
acusacin, puede plantear la tesis de desvinculacin. Esta no es necesaria si la
nueva circunstancia o la distinta tipificacin, siempre que respete la homoge-
neidad del bien jurdico protegido, ha sido propuesta expresa o implcitamente
por la defensa. Tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una cir-
cunstancia atenuante o variar el grado del delito o el ttulo de participacin, ni
cuando se est ante un manifiesto error en la tipificacin, fcilmente constatable
por la defensa.
Al respecto, en el citado Acuerdo Plenario, se analiz la denominada tesis

de desvinculacin, la que invoca la Sala Penal a fin de emitir sentencia, apar-
tndose de los trminos de la acusacin fiscal, en aquellos casos que tenga que
efectuar una nueva tipificacin de los hechos materia de proceso, o bien, ingre-
sar una circunstancia agravante no prevista en la acusacin realizada por el Mi-
nisterio Pblico.
En ese sentido, es menester analizar si la referida tesis no colisiona con los

principios: acusatorio, contradictorio, de exhaustividad y de correlacin, propios
de un sistema de justicia penal de corte acusatorio; para luego, una vez solucio-
nado cualquier problema de colisin o inobservancia de los referidos principios,
establecer los supuestos de aplicacin y los efectos jurdicos que genera.
En lo que respecta a los principios propios del sistema acusatorio, se tiene

como uno de los ms importantes, al principio acusatorio, que exige que quien
sostenga la acusacin tiene la carga de determinar el hecho tpico, y probar los
hechos que acrediten la responsabilidad penal de las personas, sin que los tribu-
nales puedan rebasar los trminos de la acusacin, preservndose en todo mo-
mento la distincin entre las funciones propias de la acusacin, de la defensa y
del juez o tribunal de juicio oral(49).
(49) Baumann define al principio acusatorio como aquel que exige que no debe ser la misma persona
la que realice las investigaciones y decida despus al respecto, y que en la divisin de roles de los
rganos estatales de persecucin penal, el Ministerio Pblico averigua y acusa, y el juez juzga.
BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 75.
92
Al respecto, Gmez Colomer seala que este principio significa: i) que

no puede existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona
ajena al rgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni nin-
guna de las otras partes posibles formulan una acusacin contra el imputado, el
proceso debe ser sobresedo necesariamente; ii) que no puede condenarse por
hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y, iii) que
no puedan atribuirse al juzgador poderes de direccin material del proceso que
cuestionen su imparcialidad(50).
En ese orden de ideas, el artculo 273 del Cdigo de Procedimientos Pe-

nales de 1940 (C de PP de 1940) seala que el fiscal, durante su exposicin en
el juicio oral, a la hora de indicar los hechos que considere probados, as como
la calificacin legal, debe mantenerse dentro de los lmites fijados por su escri-
to de acusacin. La misma exigencia la establecen los artculos 263 y 273 del
texto adjetivo a la Sala Penal; es decir, debe pronunciarse acerca de la accin u
omisin punible descrita en la acusacin fiscal. Es a lo que tambin se le conoce
como principio de correlacin, el que postula que, a efectos de congruencia pro-
cesal, debe existir una relacin de correspondencia entre la acusacin oral, que
es el verdadero instrumento procesal de la acusacin, y la sentencia que conten-
dr los hechos que se declaren probados y la calificacin jurdica e impondr la
sancin penal correspondiente.
Ahora bien, en un sistema acusatorio, se debe permitir que la defensa tam-

bin exponga su parecer frente a los cargos que se le imputan al procesado.
Aqu, el principio a ser tomado en cuenta es el de contradiccin: (nadie puede
ser condenado sin ser odo y vencido en juicio). Con este enunciado se mate-
rializa la posibilidad de las partes de acceder a la jurisdiccin para hacer valer
sus respectivas pretensiones mediante la aportacin de pruebas, ejerciendo su
derecho de defensa, a ser odo, etc. De all que se diga tambin que estamos ante
el principio de audiencia legal(51). En ese sentido, el principio de contradiccin
tiene las siguientes caractersticas:(52)
(50) Cfr. GMEZ COLOMER, Juan. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctri-
nales. Palestra Editores, Lima, 1999, p. 14.
(51) Cfr. SHNE, Wolfgang. Lneas generales del proceso penal alemn. En: Revista Justicia. Ma-
drid, 1989, p. 705.
(52) Cfr. SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima,
2004, pp. 283 y 284.
93
i) Constituye un derecho fundamental previsto en la Constitucin y en las

leyes inferiores; en tal sentido se reconoce la prohibicin de la indefensin
y se resalta el ejercicio amplio del derecho de defensa que no es sino la con-
secuencia del principio contradictorio.
ii) Este principio se reconoce a todas las partes; no solo al acusador, tambin al
acusado. En el proceso penal significa la posibilidad que tienen las partes de
acceder a los tribunales en cada instante.
iii) El contenido fundamental de este principio radica en la necesidad de que el
procesado deba ser odo.
Por ende, el juzgador tiene que resolver sobre la base de los temas expuestos
tanto por el acusador como por la defensa; lo que implica otro principio: el de
exhaustividad, que impone al juez la obligacin de pronunciarse sobre los alcances
ms relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones que las partes
han planteado que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate.
Sin embargo cmo debe actuar la Sala Penal cuando, del escrito de acusa-
cin fiscal, no se ha contemplado la presencia de una atenuante, o bien, de una
agravante, o en el caso ms extremo, cuando el Ministerio Pblico ha acusado
sobre la base de una incorrecta tipificacin de los hechos? Qu tipo de pronun-
ciamiento debe emitir sin colisionar con los principios antes sealados?
Al respecto, el Acuerdo Plenario N 4-2007/CJ-116 ha establecido las si-

guientes reglas:
a) Cuando la acusacin ha omitido sealar un atenuante

El apartado uno del artculo 285-A del C de PP de 1940, seala que el Tri-
bunal en la sentencia que profiera no podr sobrepasar aunque s, degradar el
hecho y las circunstancias jurdicamente relevantes fijadas en la acusacin y
materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusacin complemen-
taria. Como se puede apreciar, para la Corte Suprema no hay infraccin a los
principios del acusatorio y de contradiccin, si la Sala Penal, a la hora de dictar
sentencia, establece una circunstancia de atenuacin no sealada en la acusa-
cin; ello porque an se mantiene inclume el tipo penal imputado al procesado
y que fue materia de sus argumentos de defensa; es decir, con la atenuacin se
mantiene la nota de tipos legales homogneos: que sean de la misma naturaleza
y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, moda-
lidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal.
94
Asimismo, la Sala Penal no tiene por qu exigir al Ministerio Pblico que

formule una acusacin complementaria a fin de que precise la atenuacin omitida
en su escrito originario; tampoco es necesario que la Sala Penal invoque la tesis de
la desvinculacin; ni menos an suspender la audiencia del juicio oral a fin de que
la defensa se pronuncie por la atenuacin que el tribunal pretende aplicar. Basta
que la sentencia explique las razones por las que se le aplica al condenado la
circunstancia atenuante, para que se satisfaga la exigencia de seguridad jurdica.
b) Cuando en la acusacin se ha omitido sealar una agravante

Cuando la omisin gira en torno a una agravante, por respeto al principio
de contradiccin y al derecho de defensa, el tribunal debe, de oficio, plantear la
tesis de desvinculacin; es decir, su alejamiento de los hechos y circunstancias
expuestos en la acusacin fiscal, a efectos de que se introduzca al debate un nuevo
tema: la probable presencia de una agravante. El hecho de ampliar el objeto de de-
bate, posibilita que la defensa plantee sus argumentos, dado que, y a diferencia del
caso de las atenuantes, aqu si se ve empeorada la situacin jurdica del acusado.
c) Cuando la acusacin ha incurrido en una equivocada tipificacin de

los hechos
Aqu, la tipificacin del hecho punible el ttulo de imputacin tambin
puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error
en la subsuncin normativa segn la propuesta de la fiscala o porque concurra
al hecho una circunstancia modificativa especfica no comprendida en la acusa-
cin, casos en los que resulta imprescindible cambiar el ttulo de condena. En
cualquiera de los supuestos, la formulacin de la nueva tipificacin por parte
de la Sala Penal se har a travs de la invocacin de la tesis de desvinculacin,
donde, como se indic en el caso anterior, se posibilite a la defensa pronunciarse
al respecto, al punto que se le autoriza a solicitar la suspensin de la audiencia
y el derecho de ofrecer nuevos medios de prueba. Aqu se concreta, como es
obvio, el derecho de contradiccin como sustento del derecho de previo conoci-
miento de los cargos.
d) Cuando en lugar de la pena solicitada por el fiscal, procede una me-

dida de seguridad
Aqu tambin la Corte Suprema ha sealado la posibilidad que tiene el Tri-
bunal de ampliar el objeto de debate, a fin de que se analice la posibilidad de
aplicar una medida de seguridad en reemplazo de la pena solicitada por el fis-
cal. Y, como en los dos casos anteriores, esta ampliacin del objeto de debate la
Sala, de oficio, la har a travs de la tesis de desvinculacin de la acusacin.
95
e) Cuando los cambios de calificacin jurdica provienen de la estrate-

gia de la defensa
El acuerdo plenario que se est comentando precis que no hace falta el
planteamiento de la tesis de desvinculacin cuando el acusado, por ejemplo, en
su resistencia, incorpora una distinta calificacin jurdica de los hechos acusa-
dos como argumento principal, alternativo o secundario, ya sea expresa o im-
plcitamente, es decir, en este ltimo caso, cuando sin proponerlo puntualmente
es evidente que incorpor ese planteamiento en su estrategia defensiva. En este
supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la decisin del
tribunal, debidamente motivada, por una u otra opcin jurdica respetar igual-
mente el principio de contradiccin y el derecho de defensa.
En conclusin, el principio jurisprudencial elaborado en esta doctrina legal

es que, por respeto a los principios del acusatorio, contradictorio, exhaustividad
y de correlacin, el Tribunal, de oficio, invocar la tesis de desvinculacin con
los trminos de la acusacin fiscal, cuando ample el objeto del debate a fin de
que se discuta la probable inclusin de una agravante, la imposicin de una me-
dida de seguridad o bien la nueva tipificacin de los hechos materia de proceso.
No es necesaria la invocacin de tal tesis desvinculatoria cuando se trate de ate-
nuantes o, el tribunal perciba que los cambios alegados por la defensa giran en
torno a su estrategia o teora del caso.
2.5. Casacin N 01-2008-La Libertad (efectos sobre la situacin

jurdica del imputado con relacin a una ineficiente inves-
tigacin preparatoria)
Gira en torno al recurso de casacin por inobservancia de la garanta cons-
titucional de carcter procesal y de las normas de carcter procesal sancionadas
con nulidad interpuesto por el abogado defensor del encausado Juan Oswaldo
lvarez de la Cruz, contra la sentencia de vista de 29 de noviembre de 2007.
Si bien es cierto, la Corte Suprema declar improcedente el citado recurso

impugnatorio, estableci las siguientes reglas en materia de proceso penal:
a) Una adecuada o ineficiente investigacin preparatoria no determina

la anulacin del proceso sino el sobreseimiento o la absolucin del
imputado
En efecto, la declaracin de nulidad requiere de actos procesales realiza-
dos con defectos estructurales que le resten eficacia jurdica; en cambio si el
96
Ministerio Pblico no encontr los elementos que generen conviccin de res-

ponsabilidad penal, sea porque no realiz un adecuado plan de investigacin o
porque este no presentaba los actos de investigacin que conlleven a indicios
de responsabilidad que formen conviccin, entonces lo que compete al rgano
jurisdiccional es absolver al imputado o bien expedir un auto de sobreseimiento
teniendo en cuenta el requerimiento que para este efecto formule el fiscal.
b) La tutela jurisdiccional efectiva no importa la obligacin del rgano

jurisdiccional de admitir a trmite toda demanda ni que admitida a
trmite tenga necesariamente que declararla fundada
El rgano revisor tiene que observar que se haya respetado los derechos
vinculados con el debido proceso entre los que destacan el de libre acceso a la
jurisdiccin de defensa, a la prueba, a la motivacin de las resoluciones judicia-
les, la obtencin de una resolucin fundada en Derecho, a la pluralidad de ins-
tancias, a un plazo razonable, que en el caso objeto del recurso fue observado.
2.6. Casacin N 02-2008-La Libertad (las dos subetapas de la

investigacin preparatoria y sus plazos procesales)
titucionales de carcter procesal: debido proceso y el principio de legalidad in-
terpuesto por el fiscal superior de apelaciones de La Libertad, contra el auto que
revocando el auto apelado declar fundado el control de plazo y orden la con-
clusin de la investigacin preparatoria, y dispuso que los autos se devuelvan al
juez de la investigacin preparatoria a fin de que contine con el plazo de ley;
en el proceso seguido contra Joe Luis Montero Saldaa y otro, por el delito de
hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo.
El citado recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, establecien-

do la Corte Suprema, lo siguiente:
a) La doctrina hace alusin a tres clases de plazos

i) El plazo legal (establecido por la ley); ii) el plazo convencional (estable-
cido por mutuo acuerdo de las partes); iii) el plazo judicial (sealado por el juez
en uso de sus facultades discrecionales).
b) El plazo de las diligencias preliminares

Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria,
y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte das naturales, prorrogables por
97
nica vez hasta por un mximo de sesenta das naturales. Las diligencias preli-
minares tienen veinte das naturales de plazo, siendo el caso que el fiscal puede
fijar un plazo distinto segn las caractersticas, complejidad y circunstancias de
los hechos objeto de investigacin.
La Corte Suprema confirm que la etapa de la investigacin preparatoria,

presenta dos subetapas, las cuales son:
- Las diligencias preliminares, destinadas a realizar los actos de investigacin

ms urgentes e inaplazables, cuyo plazo procesal es de veinte das naturales,
salvo decisin en contrario del fiscal, por razones de complejidad.
- La investigacin preparatoria propiamente dicha, que es la continuacin
de los actos de investigacin, una vez que el fiscal emite la disposicin de
formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria. Esta segunda
subetapa tiene otro plazo procesal, que es de ciento veinte das naturales,
prorrogables a sesenta das ms; salvo que el proceso sea complejo, donde
el plazo ordinario es de ocho meses y su prrroga por ocho meses ms.
c) Plazos diferentes de las diligencias preliminares y de la investigacin

preparatoria propiamente dicha
Segn la ejecutoria suprema, los plazos para las diligencias preliminares,
de veinte das naturales, o uno distinto sealado por el fiscal segn las caracte-
rsticas, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigacin, son
diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte das naturales ms la
prrroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde a la investigacin
preparatoria propiamente dicha.
d) El plazo diferente a los veinte das naturales para las diligencias

preliminares, que fije el fiscal por razones de complejidad no puede
ser mayor al plazo dado para la investigacin preparatoria propia-
mente dicha
Segn la Corte Suprema, el plazo adicional al de los veinte das que el artcu-
lo 334 del CPP del 2004 autoriza al fiscal en casos de que la investigacin sea
compleja, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma
no se precisa de manera cuantitativa cul es su lmite temporal, tambin es ver-
dad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una
garanta fundamental integrante del debido proceso; que por lo dems, deben
entenderse, dice la Corte Suprema, como excepcionales, ponderndose el plazo
98
mximo de duracin, atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los

principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre pre-
sente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar
los actos urgentes o inaplazables, y que por estas consideraciones, la fase de
diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que
el plazo mximo de la investigacin preparatoria regulado en el artculo 342 del
CPP del 2004.
e) Control de los plazos

La etapa de la investigacin preparatoria, segn la Corte Suprema, presenta
a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares
y la segunda que corresponde a la investigacin preparatoria propiamente dicha.
En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el
que est sujeto a control conforme dispone el artculo 144, inciso 2) del CPP del
2004; control que tiene fundamental importancia para una tramitacin adecuada
y eficiente del proceso.
2.7. Casacin N 03-2008-La Libertad (inadmisibilidad del re-

curso por afirmacin genrica de la afectacin)
tucionales de carcter procesal: falta de motivacin de las resoluciones judicia-
les, interpuesto por el seor fiscal superior de apelaciones del Distrito Judicial
de La Libertad, contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de
primera instancia, absolvi por mayora a Hugo Luis Snchez Ros de la acusa-
cin fiscal por el delito contra la libertad sexual-violacin sexual en agravio del
menor de las iniciales M.A.S.C.
Al respecto, la Corte Suprema precis que del contenido del recurso se ad-
vierte que la supuesta vulneracin del precepto constitucional de la motivacin
que alega el recurrente solo se invoca a partir de una afirmacin genrica, sin
precisar detalladamente cmo se ha llevado a cabo la vulneracin a que se hace
alusin; no advirtiendo la Corte Suprema que la resolucin judicial impugnada
haya transgredido la garanta en referencia. Por el contrario, seala el rgano de
casacin que del contenido del recurso, se confunden los alcances de la casa-
cin, al pretender un anlisis de las pruebas que ya fueron valoradas y meritua-
das en la etapa correspondiente.
Por tales razones, la Corte Suprema declar inadmisible el citado recurso de

casacin.
99
2.8. Casacin N 06-2008-La Libertad (ofrecimiento de prue-

bas en segunda instancia, valor probatorio de las declara-
ciones de los coencausados y alejamiento de la doctrina
jurisprudencial)
tucionales de carcter procesal, manifiesta ilogicidad de la motivacin y aparta-
miento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema y el Tri-
bunal Constitucional, interpuesto por el encausado contra la sentencia de vista,
que confirmando la sentencia de primera instancia, lo conden por la comisin
de delito de trfico ilcito de drogas, en la modalidad de promocin y favoreci-
miento del consumo ilegal de drogas txicas mediante actos de trfico en agra-
vio del Estado a doce aos de pena privativa de libertad y fij en dos mil nuevos
soles el monto por concepto de reparacin civil.
El recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, estableciendo la Corte

Suprema las siguientes razones:
a) En cuanto al ofrecimiento de pruebas en segunda instancia

Segn la Corte Suprema, va apelacin solo son admisibles los medios de
prueba que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento
de su existencia, los propuestos que fueron indebidamente denegados y los ad-
mitidos que no fueron practicados por causas no imputables al recurrente. En
ese sentido, los medios de prueba ofrecidos por el recurrente en el recurso de
apelacin no solo fueron efectivamente practicados, sino que obraban en autos
y eran conocidos por las partes antes de la sentencia de primera instancia, donde
fueron objeto de valoracin.
b) El valor probatorio de las declaraciones incriminatorias de los

coencausados
La Corte Suprema menciona el Acuerdo Plenario N 02-2005/CJ-116, el
cual no excluye el valor probatorio a las declaraciones incriminatorias de los
coencausados ni se opone a su consideracin como prueba de cargo vlida para
desvirtuar el derecho a la presuncin de inocencia, incluso en los casos de aco-
gimiento a un beneficio procesal a falta de persistencia.
c) El apartamiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal

Constitucional
Si la sentencia del Tribunal Constitucional citada por el recurrente no exa-
mina el tema materia por el cual, supuestamente, el Tribunal de Apelacin se
100
aparta, entonces no hay un alejamiento de la doctrina jurisprudencial del Tri-

bunal Constitucional; por lo que los reproches formulados por el recurrente no
tienen entidad casacional.
2.9. Casacin N 07-2008-La libertad (ilogicidad de la motivacin)

Gira en torno al recurso de casacin por falta o manifiesta ilogicidad de la
motivacin interpuesto por el fiscal superior contra la sentencia de vista, que
revocando la sentencia de primera instancia, absolvi a Jos Luis Enrquez Silva
de la acusacin fiscal formulada en su contra por delito de peligro comn te-
nencia ilegal de municiones de guerra y por delito de trfico ilcito de drogas en
agravio del Estado.
Al respecto, el citado recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, debi-

do que, segn la Corte Suprema, la motivacin de la sentencia recurrida consta
en sus fundamentos y contenido, y adems existe una falta de contradiccin; es
decir, no es contradictorio entre lo que se expone y concluye; en el detalle y la
apreciacin de las pruebas no se presenta una oposicin recproca, en s misma,
insuperable, que haga perder sentido y coherencia al relato fctico y al anlisis
del caso.
2.10. Casacin N 12-2008-La Libertad (ilogicidad de la moti-

vacin)
Gira en torno al recurso de casacin por manifiesta ilogicidad de la moti-
vacin interpuesto por la seora fiscal superior provisional de la Primera Fis-
cala de Apelaciones contra la sentencia de vista, que revocando la sentencia de
primera instancia, absolvi al encausado Abner Pascual Vargas de la acusacin
fiscal formulada en su contra por el delito contra el patrimonio-robo agravado,
en perjuicio de Isabel Natividad Gutirrez valos y otros.
Al respecto, la Corte Suprema declar inadmisible el citado recurso impug-

natorio, dado que al analizar la sentencia emitida por la Sala de Apelaciones no
advirti supuestos de motivacin insuficiente, deficiente o inexistente, pues en
la impugnada se expuso motivos racionales y legales suficientes para absolver al
encausado de la acusacin fiscal por delito de robo agravado. Y, por el contrario,
lo que se pretendi fue la realizacin de una nueva valoracin de la prueba, que
no es el fin de la casacin.
101
V. Conclusiones
De los pronunciamientos emitidos tanto por el Tribunal Constitucional

como por la Corte Suprema, se puede establecer las siguientes conclusiones:
a. El recurso de casacin penal es un instrumento procesal que viabiliza los

derechos constitucionales como los de acceso a la justicia y de pluralidad de
instancias. Sin embargo, ello no impide que la ley adjetiva establezca condi-
ciones y requisitos, que pueden flexibilizarse, ya sea porque estn en juego
normas de orden pblico o defensa de derechos constitucionales (Tribunal
Constitucional), o bien, porque es un tema de importancia para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial (Corte Suprema).
b. El rgano casatorio est obligado a estructurar sus decisiones sobre la base
de argumentos racionales y razonables, pues en caso contrario se vera vul-
nerado el principio de interdiccin a la arbitrariedad.
c. Con relacin a la aparente antinomia entre la revisin de los hechos cuando
el rgano casatorio analiza la subsuncin normativa a fin de establecer su
validez y la prohibicin de valorar la prueba actuada, se debe inferir que
ha sido la Corte Suprema quien en sus ejecutorias (analizadas a lo largo del
texto) la que ha brindado las luces necesarias para no desnaturalizar el re-
curso de casacin. En efecto, la Corte Suprema ha precisado que examinar
la subsuncin normativa no implica una revaloracin de las pruebas o una
apertura de la instancia a los hechos, sino por el contrario solo estudiar el
razonamiento y las conclusiones a las que arrib el juzgador, es decir, no
se establece si los hechos son correctos o falsos (ello implicara un nuevo
examen de la prueba), sino que, sobre los hechos ya fijados por el juzga-
dor de la instancia inferior, se realiza un juicio de razonabilidad sobre sus
conclusiones.
d. De lo anterior, se desprende que tanto para el Tribunal Constitucional como
para la Corte Suprema, el rgano casatorio no puede realizar una nueva va-
loracin de la prueba, ya sea por la naturaleza excepcional de la casacin
(Tribunal Constitucional) o bien, porque hay una zona oscura que el rgano
casatorio no puede develar, por la falta de inmediacin con las pruebas
actuadas en las instancias inferiores (Corte Suprema).
e. En cuanto al fondo, la Corte Suprema ha basado su anlisis en los derechos
constitucionales cuya vulneracin ha sido el sustento de los recursos de
casacin en materia penal; ello puede apreciarse de los pronunciamientos
102
relacionados con el derecho a la motivacin, derecho a la prueba pertinente,

derecho a la presuncin de inocencia, e incluso con relacin a principios del
Derecho Penal, como fue el caso del principio de legalidad. Por lo tanto,
se puede concluir, que en materia de casacin (en concreto el aplicable en
el mbito del proceso penal), no existe contradiccin entre la doctrina del
Tribunal Constitucional y la de la Corte Suprema; con la salvedad de que ha
sido este ltimo rgano jurisdiccional el que ha brindado un mayor arsenal
terico con relacin a esta figura procesal.
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104
Reflexiones sobre la reincidencia
y la habitualidad en la doctrina
del Tribunal Constitucional(*) (**)
David Fernando Panta Cueva(***)

Rogger Aldana Domnguez(****)
I. Introduccin
La agravacin de responsabilidad penal por reiteracin en el delito no es

algo novedoso, ni tampoco un invento del positivismo italiano aunque en l en-
cuentra un soporte discursivo catalogado como cientfico, sino que tiene ante-
cedentes tan remotos que pueden rastrearse ya en los albores de la humanidad(1).
(*) Al Dr. Percy Garca Cavero, Maestro del Derecho Penal, quien con cada obra publicada nos brin-
da la fuente acadmica que necesitamos los abogados, para guiarnos por esta apasionante como
compleja rama del Derecho. Gracias amigo, por aquel soporte acadmico que nos ofreces en cada
conversacin que tenemos.
(**) () cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, o parciales, o de de-
fensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir
que el Derecho Penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilizacin.
Luigi FERRAJOLI (Derecho Penal Mnimo).
(***) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal
en la Universidad Privada Csar Vallejo - Filial Piura. Jefe del rea Penal del Estudio Jurdico
Muiz-Ramrez-Prez Taiman & Luna Victoria - Filial Piura.
(****) Abogado por la Universidad Privada Csar Vallejo de Trujillo. Profesor de Derecho Penal en la
Universidad Privada Csar Vallejo - Filial Piura.
(1) Vid. AGUDO FERNNDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho
espaol. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial de la Universidad de
Granada. Disponible en: <http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf> (consulta: 8 de agosto de
2007).
105
En la actualidad, la doctrina penal no ha hallado consenso respecto del fun-

damento y la legitimidad de la agravacin de la responsabilidad penal por reite-
racin delictiva. Sobre la agravante de la reincidencia creemos que los mismos
fundamentos alcanzan a la habitualidad un importante sector de la doctrina
encuentra su fundamento en la mayor entidad del injusto, pues se presentara
una doble lesin: i) la lesin al bien jurdico y, ii) el dao poltico o la alarma
social que provoca el delito por reincidencia. Para otro sector de la doctrina, el
fundamento del mayor castigo por reincidencia radica en la mayor culpabilidad
del reincidente, ya que en la condena previa se deduce que la ley eleva su nivel
de exigencia de una conducta distinta frente al que ha sido anteriormente con-
denado. Por su parte, para otros, la reincidencia no halla su razn de ser ni en la
graduacin del injusto ni en la mayor culpabilidad del agente, sino en la mayor
necesidad de prevencin especial por haber quedado de manifiesto la peligrosa
disposicin delictiva del sujeto, esto es, en exigencias poltico-criminales(2).
La doctrina nacional, a raz de la promulgacin de la Ley N 28726 (pu-

blicada en el diario oficial El Peruano el 9 de mayo de 2006), a travs de la
cual se incorpor como agravantes de responsabilidad penal las figuras de la
reincidencia y habitualidad, esboz algunos pronunciamientos crticos, los que
alcanzaron su auge a partir del pronunciamiento del Tribunal Constitucional
(TC), en la sentencia recada en el Exp. N 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de
2006. Alguno de estos estudios fueron contundentes, pues rechazaron cualquier
tipo de constitucionalidad de las referidas agravantes(3); otros, en cambio, si bien
cuestionaron los argumentos esgrimidos por el TC, admitieron en cierta medida
la figura de la reincidencia especfica(4).
(2) Ibdem, p. 525.

(3) PANTA CUEVA, David Fernando. La constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad en la
sentencia N 0014-2006-PI-TC emitida por el Tribunal Constitucional peruano decisin correc-
ta?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 114, Gaceta Jurdica, marzo del 2008.
(4) OR SOSA, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia
y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 00014-2006-PI/TC. Disponi-
ble en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm> (consulta: 21 de mayo de 2008);
REVILLA LLAZA, Percy. Apuntes sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia.
A propsito de la STC N 0014-2006-PI-TC. PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La ley pe-
nal sobre reincidencia y habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminolgico.
En: Actualidad Jurdica. Tomo 151, Gaceta Jurdica, junio del 2006, pp. 23-31.
106
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional
Si bien, la discusin escasa en su momento sobre estas agravantes ha

perdido vigencia en nuestra doctrina, estas siguen vigentes y gozan de un
expreso reconocimiento de constitucionalidad que al parecer las ha converti-
do, en incuestionables y, por tanto, legtimas. No obstante, a nuestro entender
la discusin no debe extinguirse, sino que ms bien debe ser enfocada desde
una perspectiva distinta a las anteriores. Por tal razn, en este estudio se esbo-
zarn algunas reflexiones acerca de su evidente ilegitimidad en un Estado Social
y Democrtico de Derecho, pero no desde los principios reconocidos en nues-
tra Constitucin labor ya realizada en su momento por nuestra doctrina sino
desde una perspectiva que, modestamente nosotros llamaremos contextual, para
lo cual nos apoyaremos en cuestiones histrico-criminolgicas, poltico-crimi-
nales y dogmticas, utilizando como objeto de estudio la doctrina jurispruden-
cial del TC. Con ello no pretendemos descubrir ontolgicamente las razones que
llevaron a nuestros jueces de la ms alta investidura a declarar constitucionales
las referidas agravantes, sino solo intentaremos ensayar una hiptesis sobre el
particular.
II. Tradicin legislativa ligada a un Derecho Penal de autor
Histricamente, la reiteracin en el delito ha sido considerada por nuestro

legislador como una agravante de la responsabilidad penal. En el Cdigo Penal
peruano de 1863, la reincidencia consista en la repeticin de cualquier acto de-
lictuoso, por parte de una persona que haba sido sentenciada(5). Al respecto, en-
seaba el exegeta Viterbo Arias: Conviene no confundir la reiteracin del delito
con la reincidencia: La primera consiste en la repeticin de actos delictuosos, de
idntica o distinta especie, por persona que an no ha sido juzgada por la autori-
dad, la reincidencia es la comisin de nuevo delito por el individuo que ha sido
juzgado y sentenciado ya por los tribunales(6).
(5) La reincidencia como circunstancia agravante de responsabilidad penal se encontraba contem-

plada en el Ttulo III (De las circunstancias que agravan la responsabilidad penal), artculo
10, inciso 14 del referido Cdigo: Son circunstancias agravantes: Inciso 14.- Ser el culpable
reincidente en delito de la misma naturaleza o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa
especie.
(6) ARIAS VITERBO, Jos. Cdigo Penal del Per de 1863. Exposicin Comentada y Comparada.
Librera e Imprenta Gil, Lima, 1900, p. 134.
107
Con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1924, de fuerte impronta

positivista, a la reincidencia se uni la habitualidad en el delito(7). El Ttulo XIV
del Libro Primero rotulado La reincidencia y hbito en el delito prescriba
expresamente hasta tres tipos de reincidencia: reincidencia simple o de primer
grado(8), reincidencia de segundo grado(9) y reincidencia de tercer grado, donde
se inclua la habitualidad en el delito(10). Los criterios de clasificacin estaban
determinados por el nmero de delitos cometidos, la clase de pena impuesta, y
en el ltimo caso, por la declaratoria de peligrosidad, donde incluso se valoraba
el gnero de vida del delincuente(11).
(7) Cfr. HURTADO POZO, Jos. La Ley Importada. Cedys, Lima, 1979. Aunque el Cdigo Penal
de 1924 se puede calificar segn el autor citado como eclctico, el legislador nacional recurri
para su elaboracin, fundamentalmente, a los proyectos del Cdigo Penal suizo y al Proyecto de
Cdigo Penal italiano de Ferri.
(8) Artculo 111: Es reincidente el que despus de haber sufrido en todo o en parte una condena a
pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar
cinco aos, en otro delito reprimido tambin con pena privativa de libertad. () No se computarn
las condenas por faltas, ni por delitos culposos, ni por exclusivamente militares, ni por poltico-
sociales no cometidos en homicidio, incendio o saqueo.
(9) Artculo 113: Los que cometieran delito reprimido con pena privativa de libertad despus de
haber sufrido dos condenas al mismo gnero de pena, o los que cometan delito reprimido con
penitenciara o con relegacin despus de haber sufrido otra condena a la misma clase de pena,
sern relegados en una colonia penal por tiempo relativamente indeterminado no menor que el
mximum correspondiente al delito, ni mayor que la mitad sobre este.
Cuando al tiempo correspondiente al delito sea menor de dos aos, el relegado permanecer en la
colonia por lo menos este tiempo.
(10) Artculo 116: Los autores o copartcipes de ms de tres delitos reprimidos con penas privati-
vas de la libertad, siendo al menos penitenciaria o relegacin, cometidos en tiempos diversos e
independientes unos de otros, o los reincidentes que merecieren por tercera vez penitenciaria o
relegacin, cuando adems del nmero de delitos, por la naturaleza y modalidad de estos, por
los mviles y por el gnero de vida, fuera justificado declararlos especialmente peligrosos, sern
relegados, con esta calificacin, en una penitenciaria agrcola, por tiempo absolutamente indeter-
minado no menor que el mximum de la pena correspondiente al delito.
Si el tiempo de la condena fuere menor de seis aos, el relegado permanecer en la colonia por lo
menos este tiempo.
Para la declaracin de peligrosidad a que se refiere este artculo, se requiere que el Ministerio
Pblico exprese las razones que la hicieren justificada. El Tribunal deber pronunciarse sobre ella
en un acto especial y solo podr hacerla por voto unnime.
Para imponer la relegacin indeterminada en los casos de este artculo y el internamiento indeter-
minado en los de los artculos 151 y 152, se requiere, asimismo, unanimidad en la sentencia. Se
proceder, en cuanto a la revisin de la sentencia, conforme al artculo 52.
Para imponer la relegacin indeterminada, el internamiento y la pena de muerte, se requiere la
unanimidad en la sentencia.
(11) Vide. PEA CABRERA, Ral. Derecho Penal peruano. Parte general. Lima, 1975.
108
No obstante esta tradicin estrechamente vinculada al Derecho Penal

de autor, con el Cdigo Penal de 1991 (CP) nuestro legislador, tal como lo
haba propuesto el profesor argentino Eugenio Ral Zaffaroni en una confe-
rencia dictada en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en 1986,
con sentido racional y democrtico apost por un Derecho Penal del acto,
dejando atrs viejas concepciones positivistas, como la peligrosidad de au-
tor(12). Desde esta perspectiva, la agravante de la reincidencia no tena cabida
en nuestra legislacin penal por ser absolutamente incompatible con el nuevo
modelo garantista. La propia Comisin Revisora seal las razones por las cua-
les decidi proscribir de nuestra legislacin penal las agravantes de la reinciden-
cia y la habitualidad(13).
A pasar de esta acertada decisin, con el proceso de contrarreforma ini-

ciado a raz del autogolpe del 5 de abril de 1992, las pulsaciones del robuste-
cido Estado polica eran letales, emitiendo pronto sus primeros engendros
legislativos, sobre todo, en su mbito predilecto: la legislacin penal. En
este contexto, el 6 de mayo de 1992 por Decreto Ley N 25475 se incorpor
la agravante de reincidencia para el delito de terrorismo, vigente hasta nues-
tros das(14).
Que estas agravantes tengan asidero en contextos autoritarios no debe cau-

sarnos sorpresa. Lo sorprendente es que hayan sido incorporadas para todos los
delitos (agravantes genricas) en un periodo bautizado como de recuperacin
de la democracia, donde la emergencia del terrorismo fue superada, aunque,
como veremos lneas ms adelante, reemplazada por una inefable poltica de se-
guridad ciudadana.
(12) Vide CARO CORIA, Calos Dino. Superacin del pasado a travs del Derecho Penal? Notas
sobre la reforma del Cdigo Penal Peruano a diez aos de su vigencia. Disponible en: <http://
www.bibliojuridica.org/libros/1/420/7.pdf> (consulta: 25 de setiembre de 2007).
(13) Vide exposicin de motivos.
(14) El artculo 9 del citado decreto ley prescribe: Los reincidentes sern reprimidos con pena privati-
va de libertad no menor de treinta aos. Para efectos del presente decreto ley contra el terrorismo,
se considera reincidente al delincuente que habiendo sufrido pena privativa de libertad, impuesta
por sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisin de un nuevo delito antes de transcurrir
diez aos de la condena precedente. Posteriormente, con fecha 18 de enero del 2003 esta misma
ley fue modificada por el artculo 3 del Decreto Legislativo N 921, mediante el cual se incre-
mentaba la pena para la reincidencia a cadena perpetua: La pena mxima establecida para la
reincidencia contemplada en el artculo 9 del Decreto Ley N 25475 ser de cadena perpetua.
109
III. Un previsible juicio de constitucionalidad
Aunque la doctrina nacional se pronunci de modo crtico sobre los argu-

mentos expuestos por el TC en la sentencia recada en el Exp. N 014-2006-PI/
TC, en realidad, esta resolucin y sus argumentos eran demasiado previsibles.
En efecto, a juicio nuestro, la previsibilidad de la declaratoria de constitucio-
nalidad de las agravantes de reincidencia y habitualidad por parte del TC, se
fundaba en que, meses antes, el mximo intrprete de la Constitucin se haba
pronunciado a favor de la constitucionalidad de la reincidencia para el delito de
terrorismo (Pleno Jurisdiccional N 003-2005-PI/TC del 9 de agosto de 2006)
cuando ya se encontraba vigente la Ley N 28726 y, contra la cual se haba in-
terpuesto una demanda de inconstitucionalidad.
Ahora bien, si la primera demanda sobre la constitucionalidad de los Decre-

tos Legislativos Ns 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927 referidos sustancial-
mente al delito de terrorismo deba resolverse como se resolvi en el extremo
de la constitucionalidad de la agravante reincidencia para el delito de terrorismo,
era casi improbable que el juez constitucional cambiara de criterio. La presente
hiptesis se confirma cuando, tal como se puede advertir del texto de ambas re-
soluciones, el TC utiliza en la segunda resolucin los mismos argumentos de
la primera, al extremo de mencionar el delito de terrorismo, que en lo absoluto
se relaciona con el tema de fondo en el segundo pronunciamiento: [El] Estado
Constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la
libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar
de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos
frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden pblico
constitucional, sino que tambin afecta derechos fundamentales de las personas,
tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros.
(Fundamento 45 de la sentencia recada en el Exp. N 014-2006-PI/TC y funda-
mento 72 de la sentencia recada en el Exp. N 003-2005-PI/TC)
IV. Contextualizando el pronunciamiento del TC. Fundamentos

tericos detrs de esta decisin
Resulta inexorable realizar un anlisis sobre los argumentos tericos, his-

tricos y actuales que, a nuestro juicio, han servido de soporte terico para que
el TC declare la conformidad de las agravantes de reincidencia y habitualidad
con los principios que inspiran nuestra Constitucin. Tal anlisis, desde luego,
deber ser interpretado desde sus aspectos fundamentales, pues nuestro modesto
110
objetivo es solamente contextualizar un juicio jurdico plasmado en una senten-

cia para interpretarla y, finalmente, ensayar una hiptesis de trabajo al respecto.
1. Breves referencias al delito, los reincidentes y habituales en el

pensamiento antiguo y medio
En la antigua Grecia, Protgoras (490 a. c.) manifestaba que el castigo tena

nicamente finalidades disuasorias y pedaggicas, pero quien persista en la
desobediencia a pesar de haber sido castigado y enseado (v.gr. el delincuente
habitual), deba ser neutralizado, ya sea mediante su expulsin de la ciudad o la
muerte(15).
Por su parte, Platn (428 al 347 a.c.) consideraba que la educacin desde
la infancia constitua un factor de suma importancia para la formacin de los
hbitos sociales o virtuosos, incluso como una suerte de proteccin contra los
impulsos, tendencias o motivaciones crimingenas susceptibles de ser incorpo-
radas luego por va sociocultural. Para este filsofo, condicionar, o modelar y
moldear el placer en la virtud, an antes de la edad de precepto o razn, cons-
tituy () la plataforma bsica de la prevencin de la criminalidad(16). Tam-
bin sealaba que la impunidad de los delincuentes constitua una de las razones
entre otras del incremento de la criminalidad.
En similar sentido, Aristteles (384-322 a.c.) conviene con Platn en que

los actos virtuosos, al igual que los criminales, se incorporan por medio de la
educacin desde la niez. Adems, sealaba que una vez incorporados los hbi-
tos virtuosos desde la infancia era posible instalar en ellos los impulsos y moti-
vaciones placenteras y virtuosas(17).
Nelo Tieghi(18) nos ensea que Aristteles, al igual que Platn, clasific a
los delincuentes en corregibles e incorregibles y que, asimismo, distingui la
(15) Cfr. GRACIA MARTN, Luis. Algunas consideraciones crticas sobre el actualmente denomina-
do Derecho Penal del enemigo. Revista Electrnica de Ciencias Penales y Criminolgicas 07 -02
(2005). Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 -02.pdf. Pg. 12> (consulta: 12 de
agosto de 2007).
(16) NELO TIEGHI, Oswaldo. Revisin histrica, filosfica y cientfica de la criminologa. En: El
Derecho Penal de siglo XXI. Homenaje al doctor Manuel Rivacoba y Rivacoba. Zaffaroni, Euge-
nio Ral (Director) y Marco Antonio Terragni (Coordinador), Jurdicas, Cuyo, 2005, p. 118.
(17) Ibdem, p. 121.
(18) dem.
111
criminalidad segn su habitualidad o vicio (por aprendizaje desviado), su incon-

tinencia o impulsividad (criminales ocasionales y pasionales), su bestialismo
(sadismo, asesinatos lbricos, necrofilia, etc.) y desenfreno o libertinaje (antiso-
ciales, carentes de culpa o remordimiento).
Tambin, en la antigua Roma, el filsofo Cicern (106-43 a.c.) consideraba

que el predominio de la pasiones y de las malas costumbres era el origen de
los comportamientos contrarios a la convivencia pacfica. Por tal motivo, para
Cicern la razn posea la virtud de ensearnos qu se debe hacer para moderar
nuestra conducta, ajustndola a la convivencia en sociedad. Antes que la educa-
cin desde la infancia para la formacin de los hbitos virtuosos (Platn), Cice-
rn subrayaba la importancia de la costumbre y opiniones condicionamiento o
modelamiento y automodelamiento por imitacin y por el esfuerzo interactivo,
lo cual tambin habr de tener lugar desde la niez(19).
De igual forma, para Sneca (4 a.c. - 65 d.c.), la sancin penal deba impo-
nerse gradual o progresivamente segn la peligrosidad, persistencia o reitera-
cin de la conducta daosa del delincuente. La finalidad de las sanciones para
este pensador era mltiple: la enmienda o resocializacin (prevencin especial),
hacer mejores a los dems (prevencin general) y la eliminacin de los malos
(inocuizacin), siendo la pena de muerte una de sus formas.
De la misma forma que Platn y Aristteles, Sneca distingui entre los

criminales curables (remediables o, en trminos actuales, resocializables) y los
incorregibles o de imposible conversin (en el actual lenguaje legislativo: rein-
cidentes y habituales).
En la edad media Santo Toms de Aquino (1221-1275) consideraba que

la causalidad crimingena es extraa a la fuerza de la naturaleza. Esto, segn
explica Nelo Tieghi, se entiende por (), el papel y las funciones biopsico-
sociales de la herencia y de lo constitucional, que en tanto disposicin filo
y ontogenticamente, van a ser activados segn las leyes de maduracin y de
aprendizaje, en el proceso secuencial y evolutivo que le hacen posible a partir de
los que el filsofo de Aquino describi como una tablilla vaca(20); por tanto
la predisposicin para la virtud y el crimen se explicaba primero en potencia o
disposicin, y luego desde una perspectiva adquirida como una tablilla vaca
donde nada est escrito.
(19) Ibdem, p. 123.

(20) Ibdem, p. 128.
112
De manera similar a Platn, Aristteles y Sneca, Santo Toms clasific a

los criminales segn su tendencia al mal: a) los ocasionales, b) los habituales, c)
los pasionales, d) los involuntarios; y, e) los imprudentes(21).
Si bien estas primeras elucubraciones sobre el delito y el delincuente pue-

den considerarse esotricas, el positivismo criminolgico italiano encabezado
por Lombroso, Ferri y Garfalo elabor un discurso criminolgico de corte bio-
lgico- antropolgico considerado para muchos el nacimiento de la criminologa
cientfica. Ahora, bajo el catlogo de cientificismo, se justific y legitim la dife-
rencia entre distintos tipos de seres humanos: los normales, los soportablemente
anormales y los intolerablemente anormales. Los primeros eran seres humanos
civilizados, los segundos seres humanos que no haban alcanzado el estado
mximo de civilizacin, y los terceros eran los salvajes, no semejantes, respecto
de los cuales la sociedad no tena ningn deber. Tal explicacin se fundaba en la
inferioridad biolgica del delincuente, en una degeneracin a estados salvajes de
la humanidad, identificable incluso en la apariencia fsica (rostro, crneo, etc.).
2. La anormalidad del reincidente y del habitual en el positivismo

criminolgico
El TC, al momento de habilitar un mayor poder punitivo contra el reinci-

dente, sostiene: Ha sido sealado que la reincidencia consiste en una circuns-
tancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la per-
sona que est siendo juzgada, a efectos de agravar la pena que se le pretende
imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una
comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del procesado,
que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una persona, allende a la
que le corresponde por la comisin del delito, considerada de modo aislado(22).
Del examen de estas lneas se advierte que el TC recurre a la criminologa

para legitimar y finalmente declarar constitucional la agravante de la reinci-
dencia y, por extensin, la de habitualidad. Pero, en qu corriente criminolgi-
ca se auxilia nuestro TC para tal fin? A continuacin esbozaremos brevemente los
aspectos sustanciales de la teora criminolgica que a nuestro juicio inspira al TC.
(21) dem.
(22) Fundamento 37 en la sentencia recada en el Expediente N 014-2006-PI/TC y fundamento 64 en
la sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC.
113
a) El criminal nato, el habitual y el reincidente en el pensamiento de

Ferri
En la clasificacin de los delincuentes hecha por Ferri(23), el criminal nato y
el delincuente habitual eran los principales reincidentes. Para estos el trato deba
ser diferenciado en comparacin de los delincuentes pasionales y de ocasin. Y
aunque el delito era un sntoma de anormalidad, los primeros eran ms anorma-
les y degenerados que los segundos.
Lo que diferenciaba al delincuente nato del delincuente habitual era que,

mientras el primero delinqua inevitablemente debido a su constitucin biops-
quica, era la pobreza moral (empujada por la prisin, las condiciones sociales
y el alcoholismo) la que haca proclive al segundo a reincidir(24). En palabras
de Ferri: Para el criminal nato, el primer delito bastar quiz, si es muy grave,
para separarlo indefinidamente de la sociedad; en cuanto al delincuente habitual
ser necesario un nmero ms o menos grande de reincidencias, segn la espe-
cie y las circunstancias de los hechos criminosos cometidos, antes de que se les
incluya en los incorregibles(25).
Para este grupo de delincuentes extremadamente anormales, el trato deba

ser diferenciado en comparacin con los delincuentes pasionales y de ocasin.
La sancin penal deba estar encaminada necesariamente a la neutralizacin (la
deportacin perpetua o la reclusin por un tiempo indeterminado). La defensa
social deba primar sobre cualquier garanta individual; as, pues, no deba tener
vigencia la presuncin de inocencia, el in dubio pro reo, el beneficio de la liber-
tad condicional, la prescripcin penal, el principio de proporcionalidad, etc.; por
el contrario, para los delincuentes pasionales y de ocasin deban ser garantas y
principios a respetar.
En definitiva, para Ferri la mayor parte de reincidentes eran identifica-

bles por sus rasgos fsicos saltantes, y contra ellos no haba otro camino que la
neutralizacin.
(23) Vide FERRI, Enrico. Sociologa Criminal. Valleta Ediciones, Argentina, 2005.
(24) FERRI, Enrico. Ob. cit., pp. 446- 547.
(25) Ibdem, p. 537.
114
b) El criminal tpico y los reincidentes en el pensamiento de Garfalo

Para Rafael Garfalo la comisin de un delito (natural) siempre obedeca a
una anomala psquica o moral del delincuente, fundada en una desviacin or-
gnica(26), identificable en algunos casos (en los grandes criminales, autores de
los ms espantosos crmenes, como el asesino, violento, ladrn) en los rasgos
fisonmicos anormales del delincuente (antropologa criminal).
Para Garfalo del mismo modo que para nuestros legisladores y jueces
constitucionales el aumento universal de la reincidencia obedece a una corrien-
te de benignidad de las penas. Indignado el autor italiano por la disminucin del
poder de prevencin (con penas leves) y, sobre todo, de eliminacin (falta de
aplicacin de la pena de muerte) de la penas, sealaba: As, se permite la rein-
cidencia de los malhechores ms endurecidos; as es posible en nuestras socie-
dades civilizadas el espectculo del homicida reincidente por segunda o tercera
vez, del ladrn o del estafador de profesin, gentes que no cesarn de agredir
sino cuando no puedan repetir sus agresiones por impedrselo un obstculo ma-
terial; gentes a quienes es ridculo librar de la prisin despus de que hayan sa-
tisfecho lo que dice su pena(27).
El ex profesor de la Universidad de Npoles, desde su perspectiva clasista,

crea identificar con claridad a los reincidentes, en la medida que la civilizacin
progresaba: Por efecto del progreso de la civilizacin, la clase de delincuen-
tes se destaca de da en da de una manera ms marcada y se diferencia cada
vez ms de la poblacin, en medio de la cual vive y a la cual le hace la guerra,
una guerra en la que, vencedora o vencida, es siempre expoliadora, pues, libre,
vive de su botn, y prisionera, vive la vida del parsito. Esta concentracin,
ms acentuada cada vez, constitua, a juicio de Garfalo, un ejrcito de enemi-
gos comunes, al que se debera, extirpar por ser solo un tumor superficial(28). En
otras palabras, los reincidentes se identificaban con aquellos que no salan de la
pobreza, a pesar del progreso social.
Renegaba el citado profesor italiano de la impunidad de los actos preparato-

rios, del trato diferenciado de la tentativa en el delito, la duda sobre la intencin
(26) GARFALO, Rafael. La criminologa. Estudio sobre el delito y la teora de la represin. Traduc-
cin de Pedro Dorado Montero. Coleccin Memoria Criminolgica Editorial B de F, Montevideo,
Buenos Aires, setiembre de 2005, p. 69.
(27) Ibdem, p. 185 (cursivas en el original).
(28) Ibdem, p. 193.
115
del agente (dolo), el trato del agente como novicio en casos de reiteracin delic-
tiva, cuando el agente era un delincuente habitual, y exclamaba, refirindose a
la doctrina de los clsicos: Estas son las grandes enseanzas de la doctrina
jurdica!.
Segn sus ideas, la reincidencia, tal como estaba definida (exigencia de una
condena previa) solo poda servir como un elemento de clasificacin de los de-
lincuentes y la sola reiterancia delictiva era suficiente para declarar a un delin-
cuente como habitual e incorregible.
Dentro de la clasificacin de los delincuentes hecha por Garfalo, el cri-

minal tpico, desprovisto de cualquier sentimiento altruista (piedad y probidad),
era el principal reincidente, y por ser incapaz de adaptacin en la vida en socie-
dad, esta no tena deber alguno para l, antes bien, deba defenderse a travs de
la eliminacin absoluta, es decir, la pena de muerte. Otro grupo de reincidentes
eran para Garfalo aquellos que estaban total o parcialmente desprovistos del
sentimiento de probidad, con inclinacin al robo (sea por herencia o atavismo),
ladrones, falsarios natos e incorregibles, y todos los delincuentes habituales de
esta clase, para quienes bastaba una forma de eliminacin relativa: encerrarlos
para toda su vida o expulsarlos para siempre a travs de la deportacin a las
colonias.
c) Los reincidentes y habituales en el pensamiento de Von Liszt

Para el alemn Von Liszt, cercano a los postulados de la criminologa posi-
tivista italiana, el cncer de la reincidencia era una de las enfermedades sociales
contra la que haba que defenderse enrgicamente. El citado profesor alemn
en su famoso Programa de Marburgo clasificaba a los delincuentes, a partir
de los datos brindados por la antropologa criminal, en irrecuperables, los que
precisan correccin y delincuentes ocasionales, para lo cual propona una triple
funcin de la pena: Correccin de los delincuentes que necesiten correccin y
sean capaces de ella, simple intimidacin de los que no precisen de esa correc-
cin e inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de correccin.
Sobre el tratamiento que se le daba en su tiempo a la delincuencia habitual

e irrecuperable, precisaba: () Confirman que nuestro actual tratamiento del
reincidente es equivocado e insostenible; comprueban que al menos la mitad de
todas las personas que anualmente pueblan nuestros establecimientos carcela-
rios, son delincuentes habituales irrecuperables. Pretender corregir a tales gentes
en presidios celulares, a un costo muy alto, carece simplemente de sentido; y
116
lanzarlos al contacto con el pblico luego de algunos aos, como una fiera, y
volver a encarcelarlos y a corregirlos al cabo de dos aos, despus de que
hayan vuelto a cometer tres o cuatro nuevos delitos, es ms que una insensatez,
y cosa distinta de una insensatez(29).
Pero la sociedad no se poda quedar de brazos cruzados, antes bien, deba

protegerse de los irrecuperables, pero como no podan ser decapitados ni
ahorcados porque no estaba permitido, as como tampoco deportar, no queda-
ba otra cosa que la privacin de libertad de por vida (en su caso por tiempo
indeterminado)(30). De esta manera Liszt propona eliminar la peligrosidad de
este tipo de delincuentes, cuyos delitos preferidos eran contra la propiedad
(hurto, robo, extorsin, incendio, daos, etc.) y las buenas costumbres (atenta-
dos sexuales y corrupcin de menores), a travs de una pena de prisin indeter-
minada (en tercera condena), cumplida en recintos especiales, bajo la ms seve-
ra obligacin para el trabajo, con sanciones disciplinarias que incluan la pena
corporal, con una prdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles pero con
una esperanza de volver a la sociedad.
Otro grupo de delincuentes eran, para el fundador de la Unin Internacional

de Derecho Penal, los que precisaban de correccin, donde tambin se encon-
traba un grupo de delincuentes habituales, pero con alguna esperanza de poder
ser recuperados. La primera y segunda comisin de un delito debera dar paso
a la recuperacin en un centro de correccin. La sentencia deba llevar solo la
suspensin y no la prdida de los derechos honorficos. La pena fijada en esta no
tena que ser menor de un ao ni mayor de cinco. Asimismo, se deba recurrir al
trabajo y a la educacin como medios para fortalecer la fuerza de resistencia al
delito. De igual manera, la pena corporal deba quedar excluida como sancin
disciplinaria. Pasados los cinco aos la persona liberada convena ser sometida a
otros cinco aos de vigilancia policial.
Pero, en todo caso, este grupo heterogneo era, para el ex profesor de la

Universidad de Berln, enemigo del orden social, y, dentro de este ejrcito, los
delincuentes habituales pertenecan al Estado Mayor(31): La lucha contra la
(29) VON LISZT, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. Instituto de investigaciones jurdicas de
la Universidad Autnoma de Mxico, pp. 119 y 120. Disponible en: <http://www.bibliojuridica.
org/libros/libro.htm?l=991> (consulta: 6 de agosto del 2007).
(30) Ibdem, p. 120.
(31) MUOZ CONDE, Francisco. El Proyecto Nacionalsocialista sobre el tratamiento de los
extraos a la comunidad. En: Revista Cenipec. 20. 2001 Enero-Diciembre, ISSN 0798-
117
delincuencia habitual presupone un conocimiento exacto de ella. Y este falta

hasta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, del ms importante y peligro-
so en aquella cadena de sntomas de enfermedades sociales, que nosotros sole-
mos reunir en la denominacin global de proletariado. Mendigos y vagabundos,
prostituidos de ambos sexos y alcohlicos, rufianes y demimondaines, en el sen-
tido ms amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman
el ejrcito de enemigos fundamentales del orden social, cuyas tropas ms distin-
guidas reconocen en sus filas a estos delincuentes(32).
3. Expresado en trminos actuales: reincidentes y habituales

como enemigos en el Derecho Penal. La expansin del hostis
Sabido es que recientemente se levant una polvareda acadmica cuando

el profesor alemn Gnther Jakobs introdujo en la discusin acadmica la dico-
toma Derecho Penal del ciudadano/Derecho Penal del enemigo. La discusin
se torn tan intensa y hasta spera al punto que el mismo Jakobs se sinti
atacado: Corresponde a una antigua costumbre matar al mensajero que trae una
noticia no deseada(33). En su defensa ha dicho el citado profesor que la tesis
del Derecho Penal del enemigo no contiene pretensin ni propuesta jurdico-
penal alguna, sino solo una descripcin de la realidad legislativa de los Estados
democrticos. En sus propias palabras: Si el lector tuviera dudas acerca de si
algunas de mis consideraciones se utilizan de manera descriptiva o normativa,
me comprender mejor si elige la variante descriptiva, es decir, si intenta mirar
conmigo en el espejo de la sociedad de libertades(34).
9202, pp. 154-180. Disponible en: <www.saber.ula.ve/.../alexandr/db/ssaber/Edocs/pubelec-

tronicas/revistacenipec/cenipecnu m20/documento1-20.pdf> (consulta: 15 de octubre de 2007).
Como explica este autor espaol la concepcin de Liszt se fundamentaba cientficamente con teo-
ras que hablaban de delincuentes natos, de personas deficientes desprovistos de valor vital,
de razas inferiores, de personas de segunda categora.
(32) VON LISZT, Franz. Ob. cit., p. 116.
(33) JAKOBS, Gnther. En Prlogo al libro de POLAINO-ORTS, Miguel. El Derecho Penal del
enemigo. Desmitificacin de un concepto. Grijley, Lima, 2006, p. 18.
(34) JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En: JAKOBS,
Gnther y CANCO MELI, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Centro de investigacin en
Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Coleccin de estudios N 35,
orientada por Eduardo Montealegre Lynett, 2005, p. 13. No obstante, esta contundente afirmacin
del profesor de Bonn, el espaol Demetrio Crespo narra que en una conversacin personal con
el mismo Jakobs, este sostiene que el Derecho Penal del enemigo es nicamente descriptivo
en un 98 % y el restante 2% significa que el Estado tiene que recurrir a l, es decir, que es indis-
pensable en circunstancias excepcionales porque de lo contrario el Estado se vendra a pique.
En: DEMETRIO CRESPO, Eduardo. El Derecho Penal del enemigo. Sobre la ilegitimidad del
118
Segn el profesor de Bonn, enemigo es un individuo que, mediante su

comportamiento individual o como parte de una organizacin, ha abandonado
el Derecho de modo supuestamente duradero y no solo de manera incidental; es
alguien que no garantiza la mnima seguridad cognitiva de su comportamiento
personal y manifiesta ese dficit a travs de su conducta. Estaramos as ante un
Derecho Penal de emergencia del enemigo que diferencia entre personas y
no personas. Las primeras seran aquellas que se comportan de acuerdo con la
norma, sin embargo, por una cuestin incidental, la defraudan; en cambio, las
segundas seran aquellas que no muestran ninguna garanta de respeto hacia las
dems personas y se mantienen en estado de naturaleza.
En nuestro pas, la discusin tambin se ha hecho sentir, al punto que el

propio TC ha tenido que pronunciarse al respecto, aunque, como veremos ms
adelante, de manera poco precisa. Ha sido nuestra doctrina jurdico-penal la
que, saludablemente, ha realizado algunos esbozos sobre tan polmico y dis-
cutido tema. Por un lado, los seguidores del pensamiento jakobsiano han sido
contundentes en admitir la presencia de un Derecho Penal para enemigos en
nuestra legislacin; pero, adems, se han decantado expresamente a su favor,
considerndolo una respuesta legtima con la que cuenta el Estado, bajo ciertos
presupuestos objetivos, para asegurar de este modo una libertad real para los
ciudadanos(35). En contra, no han faltado las voces crticas que afirman que
llamado Derecho Penal del enemigo y la idea de seguridad. Trabajo terminado en el Instituto
de Derecho Penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia. Disponible en: <http://
www.zis-online.com/dat/artikel/2006_9_67.pdf> (consulta: 12 de junio de 2008).
(35) En esta lnea de argumentacin encontramos al profesor Garca Cavero, quien estima que el Dere-
cho Penal del enemigo es una forma de Derecho Penal excepcional, un recurso legtimo de los Es-
tados democrticos frente a determinados fenmenos delictivos especialmente graves: GARCA
CAVERO, Percy. Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo? Disponible en: <http://
www.alfonsozambrano.com/dpe/existe.doc> (consulta: 2 de octubre de 2007); tambin legitima a
esta extraa forma de Derecho Penal: Caro John, para quien en determinados contextos excepcio-
nales es necesario un aseguramiento cognitivo aportado por el Derecho Penal del enemigo, pues
la sociedad no est compuesta por ngeles sino por personas de carne y hueso. Por tal razn
seala que la sociedad ya no se siente segura de que el Estado combata solo con las normas del
ciudadano a los sujetos peligrosos que erosionan las bases mismas del funcionamiento de la civili-
dad, por eso es necesario enfrentarlos con guantes ms duros, porque las normas del ciudadano se
han vuelto demasiado suaves para l. Concluyendo: () el Derecho Penal del enemigo no tiene
otro sentido que de servir al aseguramiento de las condiciones de vigencia de la libertad real del
ciudadano fiel al Derecho: CARO JOHN, Jos Antonio. Derecho Penal del enemigo: Garanta
estatal de una libertad real del ciudadano. Una glosa a Miguel Polaino-Orts. En: Revista de
Derecho Penal de la Universidad Nacional de Trujillo IURIS LEX SOCIETAS. Ao II, N 02,
octubre 2007, pp. 306-310.
119
cualquier forma de Derecho Penal ubicado extramuros de las garantas liberales

no constituye Derecho Penal(36).
Sobre las caractersticas especficas que debe presentar esta realidad polti-
co-criminal para ser considerada una poltica criminal propia para enemigos, las
opiniones no son del todo homogneas; no obstante en lo que aqu interesa, se
presentan las siguientes caractersticas fundamentales admitidas por la doctrina
mayoritaria:
i) Tericamente, enemigo es un individuo que no solo de manera incidental,

sino de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho y,
por tanto, no garantiza el mnimo cognitivo de seguridad de su comporta-
miento personal.
ii) Lo relevante no es la nocividad de la conducta sino la reiterativa infidelidad
hacia la norma o una falta de garanta cognitiva.
iii) La pena no se mide conforme al principio del hecho sino por la peligrosidad
del autor. No se trata de una culpabilidad por el hecho sino de autor.
iv) La pena en el Derecho Penal del enemigo siempre est dirigida a la elimi-
nacin de un peligro, esto es, la inocuizacin del delincuente.
(36) Crticos se muestran, entre otros: Urquizo Olaechea, quien seala que el denominado Derecho
Penal del enemigo por estar ubicado extramuros de un Derecho Penal de garantas, solo puede
ser un falso dilema, porque en realidad no hay nada de Derecho Penal en l (lase Derecho
Penal de un Estado de libertades), salvo un reflejo o un espejismo; concluyendo enfticamente:
Creo, que orientarse a travs del Derecho Penal del enemigo no constituye una salida propia del
Derecho Penal, sino una que no le corresponde, porque, por mucho que se quiera, la estructura de
dicha argumentacin, tanto por sus linderos filosficos como por las consecuencias, parece ser
que se gua ms por una estructura normativa propia de la guerra y ese no es el mbito del Dere-
cho Penal. No es propiamente una decisin de poltica criminal, sino solo de poltica, donde en
todo caso impera la razn de Estado por encima de la razn jurdica: URQUIZO OLAECHEA,
Jos. Derecho Penal del enemigo. En: Revista Electrnica del Centro de Investigaciones Cri-
minolgicas de la Universidad de San Martn de Porres. 3 edicin. Per. Disponible en: <www.
derecho.usmp.edu.pe/centro_inv_criminologica/revista/revista_electronica3.htm> (consulta: 19
de junio de 2008); en sentido prximo Alccer Povis, quien advierte que la eficacia que propug-
na el Derecho Penal del enemigo como fin resulta ser solo una utopa, pues con su aplicacin
solo se acrecienta la inseguridad jurdica perturbando la satisfaccin de las expectativas sociales
de bienestar en virtud de una autoritaria y mayor intromisin en el mbito de la libertad de los
ciudadanos; agregando que esta forma de Derecho Penal representa un peligro al ser inciertas las
pautas que lo rigen y la imprecisin de determinar quin define al enemigo: ALCCER POVIS,
Eduardo. El Derecho Penal del enemigo Realizacin de una opcin poltico criminal o de una
criminal poltica de estado? Instituto de Ciencia Procesal Penal. Disponible en: <www.unifr.ch/
derechopenal/articulos.htm> (consulta: 19 de enero de 2008).
120
A nuestro juicio, se trata de caracteres subsumibles dentro de las agravantes

reincidencia y habitualidad(37):
i) En primer lugar, enemigo tambin sera considerado el reincidente y/o

habitual en la medida en que su comportamiento delictivo reiterativo no se
puede interpretar como un hecho incidental, sino como un abandonado pre-
suntamente duradero del derecho.
ii) En segundo lugar, la reincidencia y/o habitualidad son agravantes genricas,
alcanzables tanto a los reincidentes y/o habituales por delitos graves (crimi-
nalidad organizada) como a aquellos por delitos leves (principalmente, pe-
queos delitos contra el patrimonio) y con la Ley N 29704 a quienes rein-
ciden en falta contra la vida, el cuerpo y la salud o contra el patrimonio; no
obstante, debido a la propia selectividad del sistema penal, estas agravantes
alcanzaran, principalmente, a los ms vulnerables, llamados policialmente
carteristas, cogoteros o piraitas, que incurren en los denominados
delitos de bagatela o poca monta.
iii) En tercer lugar, es claro que la reincidencia y/o habitualidad no se rige por el
principio del hecho, sino por la personalidad peligrosa del individuo o, a decir
del TC, la forma de vida delictiva del procesado, cuyo asidero legislativo se
encuentra en la ltima parte del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, modificado mediante Ley N 28730, del 13 de mayo de 2006: ()
Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad en el delito.
iv) En cuarto lugar, adems de lo sentenciado por el TC sobre las agravantes
en estudio y los fines de la pena, el mensaje del legislador, a partir de una
(37) En sentido contrario: Silva Snchez, quien ha sealado que el trnsito del ciudadano al
enemigo se ira produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad de-
lictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese trnsito,
ms all del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestara una dimensin fctica
de peligrosidad En: SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades post industriales. Civitas Ediciones Civitas, Segunda
edicin, Madrid, 2001, p. 164. Tambin en sentido prximo pero con algunas variantes: Dez
Ripolls quien ha sealado: Creo que se puede afirmar que una lectura cuidadosa de Jakobs
(2000) y (2003) muestra que su construccin del Derecho Penal del enemigo no se edifica sobre
el delincuente reincidente o habitual, sino sobre el individuo que rechaza de forma persistente el
ordenamiento jurdico y muestra as su disponibilidad a delinquir, quizs plasmada ya en algn
comportamiento delictivo. Ello no obsta a que en algunos pocos pasajes tienda a referirse a la
habitualidad delictiva. En: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad
ciudadana: un debate desenfocado. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa.
Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 1.pdf> (consulta: 3 de octubre de 2007).
121
breve lectura de los distintos proyectos de ley que proponan la vigencia de

estas agravantes(38), era ms que evidente: la neutralizacin de determinados
individuos.
Sentado lo anterior, cmo debe entenderse lo argumentado por el TC cuan-
do rechaza la posibilidad de admitir en nuestra realidad legislativa la presencia
de un Derecho Penal del enemigo?: () la poltica de persecucin criminal
de un Estado constitucional democrtico no puede distinguir entre un Derecho
Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un derecho
penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas
aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en
tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del
Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino ms
bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de
las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alter-
nativa ms que su total eliminacin. Precisando adems: (), esta concep-
cin no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el
derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio poltico
democrtico(39).
Al respecto, puede citarse algunos ejemplos especficos donde el propio TC

se pronuncia a favor de la constitucionalidad de normas penales que se pueden
denominar como caractersticas del Derecho Penal del enemigo.
En la sentencia recada en el Expediente N 010-2002- AI-TC, en el cual se

enjuici la constitucionalidad de diversas normas en materia de terrorismo un
mbito caracterstico del denominado Derecho Penal del enemigo, ha dicho el
TC que la cadena perpetua no es inconstitucional por no rebasar los lmites del
principio de proporcionalidad, como tampoco incompatible con los fines del r-
gimen penitenciario, siempre y cuando el legislador introduzca mecanismos que
no la hagan intemporal(40).
(38) Segn el informe de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica
las iniciativas para reincorporar la reincidencia y/o habitualidad se encuentran contenidas en los
Proyectos de Ley Ns. 11957, 12028, 12100, 12298, 12450, 13395 y 13535.
(39) Sentencia recada en el Expediente N 0003-2005-PI/TC (fundamentos 16 y 17) y Pleno Jurisdic-
cional N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 4 y 5).
(40) () [E]l Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua
lo autorice a declarar la invalidez de la disposicin que la autoriza, pues ciertamente tal incompa-
tibilidad podra perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas
que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminacin. Adems,
122
En el caso especfico de la agravante de la reincidencia para el delito de

terrorismo (Sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC) y la severa
pena de cadena perpetua, el TC seal que el fin perseguido por el legislador
penal es idneo, pues(41):
() son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de

los derechos fundamentales de las personas, proteger a la poblacin de las
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo
con el artculo 44 de la Constitucin. Asimismo, es claro que existe una
relacin fctica entre la pena establecida para la reincidencia y el objetivo
constitucionalmente legtimo perseguido.
Asimismo, la presente medida a juicio del TC es necesaria, cuando: ()
estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma
idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms
benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que
el legislador debi advertir la existencia de otras alternativas igual de idneas
pero menos gravosas que la establecida en el artculo 3 del Decreto Legislativo
N 921. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravo-
sas, si se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia del delito
de terrorismo, que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de las penas
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad como
la proteccin de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el
Estado democrtico est en el deber de proteger (fundamento 71).
De estas citas jurisprudenciales podemos advertir la disyuntiva del juez

constitucional de resolver entre el bien jurdico libertad personal y la seguri-
dad o, lo que la doctrina jurdico-penal denomina como antinomia entre pre-
vencin y garantas, que sumerge en una crisis de legitimidad al Derecho Penal.
Frente al terrorismo, un delito considerado especialmente grave por poner en
peligro las bases mismas del Estado constitucional, nuestro mximo Tribunal
no ha dudado en resolver a favor de la seguridad, aun utilizando para ello un
recurso extremo como la pena perpetua, que pese a las matizaciones que se le
porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposicin, podran generarse

mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. En ese sentido, al tenerse que
expedir una sentencia de mera incompatibilidad en este punto, el Tribunal Constitucional consi-
dera que corresponde al legislador introducir en la legislacin nacional los mecanismos jurdicos
que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminacin (fundamento 190).
(41) Sentencia N 003-2005-PI/TC (fundamento 70).
123
puedan hacer, pone en serias dudas el derecho-principio dignidad de la persona

humana y el objetivo resocializador de la pena, a pesar de que el mismo TC
seale lo contrario. Entonces, dicho en trminos del profesor Jakobs(42), esto no
es una pena (v. gr. la pena perpetua) contra personas culpables sino contra ene-
migos peligrosos, y aunque no lo admita el TC, debera llamarse por su nombre:
Derecho Penal del enemigo.
En nuestra legislacin penal actual sabido es que la pena perpetua no sola-

mente est contemplada como sancin para el delito de terrorismo, sino tambin
para el de robo agravado (artculo 189, ltimo prrafo del CP), secuestro agra-
vado (artculo 152, ltimo prrafo del CP), violacin sexual de menor de edad
(artculo 173, inc. 1 del CP), entre otros.
Lo mismo se puede decir de la agravante de la reincidencia. En efecto, des-

pus de su breve proscripcin, fue admitida como agravante solo para el delito
de terrorismo, siendo posteriormente declarada constitucional pues, a decir del
TC, se estn ante la reincidencia del delito de terrorismo que pone en peligro la
seguridad y la paz que el Estado democrtico debe proteger. Sin embargo, ac-
tualmente la reincidencia, junto a la habitualidad, se ha hecho extensiva a todos
los delitos contemplados en nuestra legislacin penal.
Entonces, como la experiencia lo demuestra, el hostis, alegando siempre

una emergencia, en principio busca un lugar discreto y casi inadvertido en la po-
ltica criminal, pero luego extiende sus dominios a todos sus rincones, hasta go-
bernar con absoluta tirana y desprecio a los derechos fundamentales de las per-
sonas. De ah que con razn se haya dicho que la historia de la poltica criminal
es la historia de la excepcin, la que convierte en una generalidad de ausencia
de garantas, cuyo trnsito casi no deja diferencia alguna con los actos propios
de la guerra(43). Por tal razn, creemos que sera caer en la ms absoluta ingenui-
dad legitimar cualquier forma de Derecho Penal del enemigo en aras de una
supuesta lucha eficaz contra la delincuencia. El hostis (o con el nombre que se
le quiera llamar) nos ha acompaado siempre; sin embargo, nunca fue capaz de
(42) JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 39.

(43) MARTNEZ BASTIDA, Eduardo. El hostis en la poltica criminal. Discurso pronunciado el da
29 de noviembre de 2007 en la Sala de Seminarios del Instituto Nacional de Ciencias Penales
(INACIPE), Mxico DF, en el marco de la presentacin de su libro Poltica criminolgica. Dispo-
nible en: <http://www.iuspenalismo.com.ar/eduardomartinezbastida.pdf> (consulta: 21 de abril
de 2008).
124
resolver los ms elementales problemas de inseguridad, por el contrario no sera

arbitrario si afirmramos lo contrario.
4. Una nueva emergencia y el discurso de la seguridad ciudadana
Como se viene sealando en las lneas precedentes, la decisin del TC debe

ser comprendida, adems del marco terico esbozado supra, con el nacimiento
de una nueva emergencia(44): la inseguridad ciudadana. En nuestro pas desde
siempre se pretendi justificar una forma especialmente drstica de represin,
sin superar con ello los graves problemas de inseguridad. Como bien sealan
los profesores espaoles Berdugo, Gmez Rivero y Nieto Martn: En el caso
de Per, los primeros enemigos del pueblo fueron los terroristas, pero como
suceda en el conocido poema de Bertold Brecht, despus cuando estos se aca-
baron, fue preciso inventar nuevos enemigos que justificasen el entramado re-
presivo y as poco a poco fueron declarando enemigos a los delincuentes contra
la propiedad, los pandilleros juveniles, los delincuentes sexuales, traficantes
de drogas, etc.(45).
En efecto, en este escenario, sobredimensionado por los medios de comu-

nicacin, la demanda de la poblacin se encamina en una sola direccin: mayor
represin contra la delincuencia(46). Para la sociedad ha llegado la hora del en-
frentamiento, la lucha, la enemistad contra la delincuencia (especialmente
con un determinado tipo de delincuentes), en menoscabo de conceptos tales
como solidaridad, comprensin, tolerancia; incluso las relaciones sociales
en estado de normalidad en las complejas sociedades han perdido cualquier
signo de solidaridad; sobre el particular, son contundentes las palabras de
(44) Sobre las emergencias como instrumento legitimante del poder punitivo. Vide ZAFFARONI, Eu-
genio Ral. El Enemigo en el Derecho Penal. Primera edicin. EDIAR, Buenos Aires, 2006.
(45) BERDUGO, Ignacio; GMEZ RIVERO, Carmen; NIETO MARTN, Adn. El sistema penal y
penitenciario peruano. Reflexiones poltico-criminales. Ediciones Universidad de Salamanca,
p. 38. Disponible en: <http://iberoame.usal.es/americalatinahoy/ALHPDFTIFF/ALHvol28/AL-
Hvol28berdugoetal.pdf> (consulta: 18 de febrero de 2008).
(46) Al respecto, aclara Baratta: La investigacin sociolgica en el tema de inseguridad y demanda
de pena han demostrado que estas derivan solo en parte de una percepcin directa del riesgo de
la criminalidad. Representan, mayormente, la canalizacin de frustraciones que dependen, en
realidad, de la insatisfaccin de otras necesidades y de otros derechos. BARATTA, Alessandro.
Seguridad. En: Criminologa y Sistema Penal. Traduccin del italiano por Leticia Quiroz Igna-
cio. Coleccin memoria criminolgica N 1. Dirigida por Carlos Alberto Elbert. Editorial B de F,
Montevideo, Buenos Aires, agosto de 2006, p. 214.
125
Souza(47): La sociedad ya no es una comunidad, sino un agregado de individuos

atomizados y narcissticamente orientados hacia una ntima gratificacin de los
propios deseos e intereses. Como seala Hassemer, contra el delito la respuesta
es totalmente dura, el delincuente tiende a convertirse en un enemigo, y el De-
recho Penal en un Derecho Penal para enemigos(48).
En esta sociedad del miedo, cualquier noticia de abatimiento de un delin-

cuente es vista con beneplcito por una poblacin sumida en la nueva amenaza:
la delincuencia comn y el pandillaje(49), sin importar si el cado era verda-
deramente un delincuente o un simple efecto colateral de las cruzadas contra
el crimen. Con acierto semntico Eduardo Galeano(50) describe este fenmeno:
Cada vez que un delincuente cae acribillado, la sociedad siente alivio ante la
enfermedad que la acosa. La muerte de cada malviviente surte efectos farma-
cuticos sobre los bienvivientes.
Pero esta sensacin de miedo y de reclamos vindicativos tambin envuel-

ve el juicio jurdico convirtindolo en emotivo y acrtico de nuestros jueces
constitucionales. De este modo podemos interpretar lo sealado por el entonces
magistrado Javier Alva Orlandini en su voto singular:
En rigor, la Ley N 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El le-

gislador ha optado por una poltica criminal distinta a la que originariamente
consagr el Cdigo Penal de 1991. Tal poltica tiene como sustento el acoso
que afronta la sociedad por accin de la delincuencia. En efecto, con alar-
mante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por
(47) Citado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Ob. cit., p. 35.
(48) HASSEMER, Winfried. El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz.
En: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. Ao 5, N 8, marzo, p. 2. Tra-
duccin del profesor espaol Francisco Muoz Conde. Disponible en: <http://www.poderjudicial.
go.cr/salatercera/revista/REVISTA%2008/hasse08.htm> (consulta: 12 de enero de 2008).
(49) Una encuesta realizada por APOYO entre noviembre y diciembre de 2003 demuestra fehaciente-
mente que la principal preocupacin de la poblacin en Lima es la violencia, y dentro de esta la
principal es producida por la delincuencia comn 44% (robos, hurtos, lesiones, microcomerciali-
zacin de drogas, etc.) En segundo lugar se encuentra la violencia producida por las pandillas
con un 27%, en tercer lugar la producida por el crimen organizado con un 25%, BASOMBRO
IGLESIAS, Carlos. Seguridad ciudadana y actuacin del Estado. Anlisis de tendencias de opi-
nin pblica. Proyecto Seguridad Ciudadana y Reforma Policial. Instituto de Defensa Legal,
marzo del 2004, pp. 17-22. Disponible en: <www.idl.org.pe>.
(50) GALEANO, Eduardo. Patas arriba. La escuela del mundo al revs. Editorial Catlogos S.R.L.
Buenos Aires, 1998, p. 81. El autor uruguayo precisa que la palabra farmacia viene de phr-
makos, que era el nombre que le daban los griegos a las vctimas humanas de los sacrificios
ofrendados a los dioses en tiempos de crisis.
126
las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades,
siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Per. Hay bandas
de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus
pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios
de vehculos o de sus auto-partes, que posteriormente son negociadas por
los reducidores, que realizan sus ilcitas actividades en conocidos lugares de
Lima y otras localidades. La piratera de impresos y de material inform-
tico es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos
de autores y compositores.
Los delincuentes atentan contra servicios y bienes pblicos, sustrayendo
materiales de las instalaciones elctricas, telefnicas y del agua potable y
los buzones de los desages, sin recibir el digno castigo; y otros atentan re-
petidamente contra las comunicaciones pblicas con impunidad. Tales mo-
dalidades delictivas requieren de la sancin prevista en la Ley N 28726 y,
adems, obviamente, de la diligente accin policial y de la intervencin de
los magistrados del Ministerio Pblico y del Poder Judicial. Al Estado le
corresponde adoptar las disposiciones legales y financieras para que en los
establecimientos carcelarios se cumpla efectivamente el principio de que el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y rein-
corporacin del penado a la sociedad, como lo dispone el artculo 139.22 de
la Constitucin.
De este modo, se pierde cualquier posibilidad de contener y reducir la irra-
cionalidad del poder punitivo, impulsado por las fuertes pulsaciones del Estado
polica, convirtiendo la razn jurdica en razn de estado, en detrimento del pro-
greso del Estado constitucional de Derecho.
En este contexto, la doctrina de la seguridad ciudadana no puede ocultar

ms su verdadero rostro, enrumbndose hacia escenarios autoritarios. Pues,
como aclara Gzman Dalbora(51) la doctrina de la seguridad ciudadana represen-
ta la continuacin de las prcticas penales de la seguridad nacional: Son nume-
rosos los puntos de contacto entre madre y heredera, segn un comn princi-
pio autoritario. La imagen de la guerra total, permanente y sin reglas, contra la
insurreccin poltica y enemiga de la nacin, cede el paso al combate tambin
(51) GZMAN DALBORA, Jos Luis. Una especial versin del autoritarismo penal en sus rasgos
fundamentales: La doctrina de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada en el XIV
Congreso de Derecho de Derecho Penal y Criminologa, Valparaso, 2002, pp. 7 y 8. Disponible
en: <www.iuspenalismo.com.ar> (consulta: 20 de febrero de 2008).
127
sin pautas ni consideraciones contra los delincuentes, a quienes se percibe y

presenta, en obstinada monserga dirigida a la opinin pblica, cual enemigos
de la sociedad, merced a un abanico de apelativos apropiados para designarlos,
despersonalizarlos y cosificarlos. El citado autor completa su idea afirmando
que este proyecto de poltica criminal descansa en el vasto campo de grupos de
amorfos como materia de descarte econmico y desprecio social producido por
la principal caracterstica de la globalizacin, esto es, el capitalismo sin trabajo.
De manera prxima Zaffaroni(52) atribuye la gnesis de la seguridad ciudadana
a cuatro factores: El poder de las policas de carcter centralizado, vertical y
militar, reinantes en Hispanoamrica; el poder de los medios de comunicacin,
que explotan y aumentan cotidianamente la imagen del delito, con un metadis-
curso que difunde una falsa idea de impunidad total; el poder poltico, que por
oportunismo, demagogia o para satisfacer las ansias vindicativas de los electo-
res, aprueben leyes penales con signo cada vez ms autoritario y bloquea toda
iniciativa liberal; y el poder econmico no tradicional, es decir, el financiero,
que procura desviar la atencin de las maniobras ilegales producidas en su seno,
para que la opinin pblica se identifique con las vctimas de la criminalidad
callejera. A ellos se suma el profesor espaol Diez Ripolls(53), para quien el
modelo penal de la seguridad ciudadana se asienta en un proyecto poltico de
consolidacin de las desigualdades sociales y de fomento de la exclusin social
de ciertos colectivos ciudadanos.
Respecto a la seguridad ciudadana el TC ha sealado que Aunque no exis-

te una aproximacin conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitucin
representa la seguridad ciudadana, sino, bsicamente, un conjunto de caracters-
ticas o elementos que permiten integrar lo que sera su contenido, esta puede ser
catalogada como un estado de proteccin que brinda el Estado y en cuya conso-
lidacin colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes
a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o ame-
naza o reparados en caso de vulneracin o desconocimiento. Derechos como la
vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser
los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en
atencin a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por
(52) Citado por GUZMN DALBORA, Jos. Ob. cit., p. 8.

(53) DEZ RIPOLLS, Jos Luis. Ob. cit., p 28. Para este autor, el marco doctrinal del Derecho Penal
de la seguridad ciudadana viene dado por el Derecho Penal del enemigo (Jakobs), el Derecho
Penal de tercera velocidad (Silva Snchez) y el Derecho de la peligrosidad.
128
sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurdico de relevancia antes

que de un atributo o libertad a ttulo subjetivo(54).
Contina el TC, De alguna forma la idea de los bienes jurdicos relevantes

se encuentra, pues, asociada al inters general, mientras que el concepto de de-
rechos se asocia al inters subjetivo particular de quien reclama por su defensa.
Lo dicho cobra especial importancia si se parte del supuesto que la ciudadana
ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflicti-
vo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las
ciudades con abundante poblacin y trfico econmico y, frente a lo cual se hace
necesaria una especfica poltica de seguridad en favor de la colectividad. En el
Estado social de derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles
vitales en relacin con la consecucin de grandes objetivos. Vista la seguridad
ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no
cabe discusin alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y la espe-
cial posicin que el ordenamiento constitucional le suele otorgar(55).
Finalmente, nuestro supremo intrprete termina sealando Cabe precisar

que cuando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos, no resulta ex-
trao, sino perfectamente legtimo que, en determinadas circunstancias, y como
se anticip anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determina-
dos mbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales pro-
pios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes
a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren
posicionados por debajo de los bienes jurdicos y ni siquiera a un mismo nivel o
jerarqua, pero es evidente que ante la existencia de ambas categoras al interior
del ordenamiento se hace imperioso integrar roles en funcin de los grandes va-
lores y principios proclamados desde la Constitucin. En ese gran reto pondera-
tivo el juez constitucional ocupa un papel gravitante(56).
El problema que advertimos es que con base en el concepto de seguridad ciuda-

dana, incluso el Cdigo Procesal Penal del 2004 (CPP del 2004) incorpora el Libro
(54) Vide el considerando 13 de la sentencia recada en el expediente N 3482-2005-HC/TC-Lima, de

27 de junio de 2005. Caso Luis Augusto Brain Delgado y otros.
fecha 27 de junio de 2005. Caso Luis Augusto Brain Delgado y otros.
fecha 27 de junio de 2005. Caso Luis Augusto Brain Delgado y otros.
129
Segundo, Seccin II, Ttulo III (artculos 202 al 241) referido a la bsqueda de
la prueba y restriccin de derechos fundamentales.
Tradicionalmente, se viene entendiendo que los derechos consagrados en la

Constitucin sobre todo los derechos civiles o de la libertad no deben ser ob-
jeto de injerencias a su ncleo central, empero, hoy se ventila la posibilidad de
ingresar a sus parcelas, con el objetivo de controlar la delincuencia.
La limitacin de derechos fundamentales en la etapa de investigacin (di-

ligencias preliminares y preparatoria), instituye a esta en la etapa fundamental
del proceso pues condiciona su xito, al ser el lugar donde se obtiene y adquiere
las fuentes de prueba que han de servir al fiscal para estructurar slidamente su
acusacin (como fase previa al juzgamiento).
Respecto a la restriccin de derechos fundamentales, su antecedente ms

cercano lo encontramos en la Ley N 27379, de fecha 20 de diciembre de 2000,
en la cual se establecen medidas limitativas de derechos a nivel de investigacin
preliminar, que surgen ante la necesidad poltico criminal de combatir la crimi-
nalidad organizada y otro tipo de delincuencia que genere dificultades probato-
rias. Esto obedece adems a uno de los fines del proceso: determinar con certeza
lo que realmente ocurri en el plano ntico, a fin de permitir la aplicacin del
ius puniendi. Pese a ello, este fin tiene como contrapartida, el respeto, al interior
del proceso penal, de los derechos fundamentales que la Constitucin prev para
toda persona, a fin de hacer posible un debido proceso.
El problema se presenta, con el mal entendimiento por parte de nuestros

legisladores del concepto de seguridad ciudadana que asemejan al de seguridad
nacional, algo a todas luces errneo. La seguridad nacional implica situaciones
que afectan gravemente la estabilidad institucional del Estado y, por ende, de
la sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, dichas situaciones de afectacin
estn relacionadas con la amenaza de guerra con otros pases, ponindose en
riesgo la independencia, la soberana y la integridad territorial de la Repblica;
por su parte, la seguridad ciudadana, se refiere al orden pblico que se halla in-
trnsecamente ligado a preservar la convivencia pacfica de las personas, de tal
manera que puede definrsele como aquel orden social que permite una vigencia
efectiva de los derechos fundamentales.
En consecuencia, la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el

objetivo comn de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos funda-
mentales de las personas.
130
De acuerdo con lo antes expuesto, lo que legitima su existencia del Ttulo

III del CPP del 2004, referido a la restriccin de derechos fundamentales, es la
seguridad ciudadana y no la seguridad nacional (la delincuencia comn, an orga-
nizada en bandas armadas, carece de la motivacin poltico-ideolgica que es ele-
mento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacio-
nal), aunque este concepto es relativo, dependiendo del pas en que se practique.
El problema fundamental aunado al ya mencionado por parte de nuestros

legisladores es el hecho de calificar a la seguridad ciudadana como un bien ju-
rdico, siguiendo en todo caso lo estipulado por el TC. A nuestro entender, el
tema de la seguridad ciudadana es, antes que un bien jurdico, un programa de
poltica criminal vinculado al orden social que permite una vigencia efectiva de
los derechos fundamentales. Si esto es as, el tema de la seguridad ciudadana
pasa por la delimitacin y alcances que cada pas le otorgue.
Una singularidad lo constituye el hecho de que este concepto no se encuen-

tra contenido en los tratados internacionales referidos a las restricciones de de-
rechos fundamentales. En el artculo 29 inciso 2 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos se establece lo siguiente: En el ejercicio de sus de-
rechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a
las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de asegurar el reconoci-
miento y el respecto de los derechos y libertades de los dems, y de satisfacer
las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad democrtica.
Una disposicin similar se consagra en el artculo XXVIII de la Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que prescribe lo siguiente:
Alcance de los derechos del hombre. Los derechos de cada hombre estn li-
mitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas
exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrtico.
Por otra parte, en el sistema constitucional peruano tambin se consagra la

posibilidad de restringir el ejercicio de los derechos fundamentales de las per-
sonas en atencin a los dos fines ya mencionados. Por ejemplo, en atencin a
los bienes pblicos de relevancia social (denominados bienes constitucionales
por la doctrina constitucional), hay referencias concretas a la seguridad nacional
(artculos 2 inciso 5, 70, 72 de la Constitucin), orden interno o seguridad pbli-
ca (artculos 2 inciso 12, 59, 166 de la Constitucin), moral pblica (artculo 2
inciso 3 de la Constitucin), salud pblica (artculo 2, incisos 9 y 11 de la Cons-
titucin), etc.
131
Siguiendo estos pensamientos, de conformidad con los tratados interna-

cionales existen dos principios que deben observarse al restringir derechos fun-
damentales: el principio de legalidad y de necesidad; por el contrario nuestra
Constitucin se basa en los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Por ejemplo, en respuesta a los hechos de violencia suscitados en el ao
2002 en la ciudad de Arequipa como parte de la protesta ciudadana contra la
privatizacin de empresas elctricas pblicas de la regin, el Poder Ejecutivo
declar el estado de emergencia en todo el Departamento de Arequipa por un
plazo de 30 das, disponiendo que las Fuerzas Armadas asumieran el control
del orden interno. An cuando se entiende que dicha medida fue razonable y
necesaria, no fue proporcional pues por una alteracin del orden pblico, bsi-
camente, en la ciudad de Arequipa, se declar un estado de excepcin en todo
el departamento. Es decir, no hubo una relacin proporcional entre la magnitud
de la afectacin del orden pblico y la incidencia de la medida restrictiva en la
poblacin. En efecto, la restriccin a los derechos fundamentales a la libertad
personal, inviolabilidad de domicilio, libertad de trnsito y libertad de reunin,
como consecuencia de la declaracin del estado de emergencia, no solo afect
a los pobladores de la ciudad de Arequipa (el lugar en el cual se efectuaron los
actos de violencia) sino a los de todo el departamento, es decir, a ms de 900
mil personas (aproximadamente el 3.8% de la poblacin nacional).
Con estos gestos de mala voluntad poltica y muestras de prejuicio jurdico,
es fcil la imbricacin de tendencias autoritarias ms o menos escudadas en la
demagogia en el discurso de la seguridad ciudadana(57). Lamentablemente, el
contexto mostrado lneas precedentes enrumba la seguridad ciudadana hacia es-
cenarios antidemocrticos, donde soplan fuertes vientos de autoritarismo y cuyo
sendero conduce hacia una contrailustracin(58). Las ltimas modificatorias pe-
nales y resoluciones jurdicas en nombre de la seguridad ciudadana no permiten
hacer objecin alguna.
En resumen, ahora en nombre de la seguridad ciudadana se enmascara una

poltica criminal ultra represiva, identificable exclusivamente con la legislacin
(57) Sobre los problemas que afronta el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana: Cfr. MUOZ
GONZLES, Alejandro. Seguridad ciudadana y su presupuesto en el Per. Instituto de Defensa
Legal. Disponible en: <www.idl.org.pe> (consulta: 18 de junio de 2008).
(58) Cfr. GARCA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa. Fundamentos y principios para
el estudio cientfico del delito, la prevencin de la criminalidad y el tratamiento del delincuente.
Primera edicin peruana. Fondo editorial del Instituto Peruano de Criminologa y Ciencias Pena-
les. Coleccin de estudios en ciencias penales dirigida por Miguel Prez Arroyo, p. 678.
132
penal de emergencia de la dcada pasada. La seguridad ciudadana solo es poltica

penal. Esto significa, a decir de la Comisin Andina de Juristas, que la seguridad
ciudadana en nuestro pas sigue siendo simplemente un agregado discursivo que in-
tenta dar una imagen de modernidad y democracia de las instituciones en crisis(59).
Este modelo pues, no es otra cosa que la orientacin de nuestro legislador y
nuestros jueces constitucionales hacia el modelo ilegtimo del derecho a la segu-
ridad, mientras que se debilita una legtima seguridad de los derechos y tambin
el Estado de Derecho. Por derecho a la seguridad entendemos, siguiendo a
Alessandro Baratta(60), la realizacin de una aparente seguridad a travs de una
reduccin de los derechos fundamentales, donde toda la poltica de seguridad es
poltica penal, mientras que por seguridad de nuestro derechos entendemos un
modelo integral de proteccin y satisfaccin de los derechos fundamentales, lo
que es legtimo porque se corresponde con la validez ideal de las normas conteni-
das en la Constitucin del Estado social y en los instrumentos internacionales de
los derechos humanos.
Hecha la aclaracin, bajo esta perspectiva distorsionada de la seguridad el

nico beneficiado es el Estado de polica, con el peligro, claro est, de repetir
nuestro pasado oscuro ms reciente.
5. La finalidad de la pena en la doctrina del TC

Ya desde hace varios aos el profesor espaol Santiago Mir Puig(61) ha pre-
cisado de modo plausible que la finalidad de la pena y del Derecho Penal se
enmarca dentro de una determinada ideologa poltica de Estado. Por razones
obvias, no nos detendremos a realizar un estudio expositivo de cada una de las
teoras expuestas hasta la actualidad, sino que solamente nos limitaremos a pre-
cisar la concepcin del fin de la pena que orienta la doctrina jurisprudencial del
TC y si esta se corresponde con las agravantes en estudio.
a) La pena debe cumplir mltiples fines, atendiendo al momento en

que opera
El TC en la sentencia recada en el Expediente N 0019-2005 PI/TC ha
sealado cul es la finalidad que debe cumplir la pena en un Estado Social y
(59) Cita de VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Segunda
reimpresin, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 24.
(60) BARATTA, Alessandro. Seguridad. Ob. cit.
(61) Vide. MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el Estado Social y Demo-
crtico de Derecho. Bosch, Barcelona, 1979.
133
Democrtico de Derecho. Sin desconocer que toda sancin lleva consigo un ele-
mento retributivo, expresa: () las penas, en especial la privativa de libertad, por
estar orientadas a evitar la comisin del delito, operan como garanta institucional
de las libertades y la convivencia armnica a favor del bienestar general. Dicha
finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en
conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la ti-
pificacin de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir
un mal si se incurre en la conducta antijurdica (prevencin general en su vertiente
negativa). En segundo trmino, desde la perspectiva de su imposicin, se renueva
la confianza de la ciudadana en el orden constitucional, al convertir una mera es-
peranza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado,
consistente en (...) proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad;
y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...) (artculo 44
de la Constitucin), se materializa con la sancin del delito (prevencin especial
en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fun-
damental a la seguridad personal en su dimensin objetiva (inciso 24 del ar-
tculo 2 de la Constitucin). Asimismo, la grave limitacin de la libertad personal
que supone la pena privativa de libertad, y su quantum especfico, son el primer
efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta
delictiva, e inicia su proceso de desmotivacin hacia la reincidencia (prevencin
especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecucin de la pena,
esta debe orientarse a la plena rehabilitacin y reincorporacin del penado a la so-
ciedad (prevencin especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso
22 del artculo 139 de la Constitucin) (fundamento 40).
Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas
de la pena podra justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente,
la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y
del mayor o menor dao causado con su accin a los bienes de relevancia cons-
titucional protegidos (fundamento 41).
Pero a su vez, ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer

a toda costa la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de
la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los
distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el
equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitu-
cin material (fundamento 42).
De los argumentos expuestos por el TC podemos afirmar, contundentemen-

te, que nuestro mximo tribunal se decanta una teora preventiva de la pena en
la versin postulada por Claus Roxin, esto es, la teora dialctica de la unin,
134
una teora preventiva con mltiples finalidades, atendiendo al momento en que

opera la pena (ya sea en su conminacin, individualizacin o ejecucin), pero
limitada por el principio de culpabilidad.
b) Toda regla tiene su excepcin: la inocuizacin para los reincidentes

y habituales
De otro lado, en lo referente al principio de resocializacin en la fase ejecu-
tiva de la pena, resulta curioso lo sealado por el TC en la sentencia recada en
el Expediente N 0731-2004-HC (caso Villanueva Chirinos), sobre la detencin
domiciliaria y la reclusin en un centro penitenciario: No cabe duda, que la
detencin domiciliaria supone una intromisin a la libertad menos gravosa, pues
resulta una menor carga psicolgica, debido a que no es lo mismo, permanecer
por disposicin judicial en el domicilio que en prisin, siendo menos estigma-
tizante y evitando el contagio criminal al que se expone con la entrada a un
establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la
prisin provisional y la detencin domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir,
en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de
lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia (fundamento 7)(62).
Sin embargo, en la sentencia recada en el expediente N 0019-2005 PI/TC,

sobre un asunto similar, a pesar de la cita correspondiente, el TC finalmente se-
al: Dicho criterio, adems, como correctamente se advirti en la audiencia
pblica de esta causa, el da de hoy, dara lugar a que ms tarde pueda pretender-
se el cumplimiento de penas privativas de libertad no en un centro de reclusin,
sino en el domicilio del sentenciado, lo que evidentemente sera un despropsi-
to, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artculo 139 de la Constitucin,
exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un estableci-
miento penal, a efectos de que se logren los fines del rgimen penitenciario,
esto es, la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la so-
ciedad (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin) (fundamento 24)(63).
Asimismo, una vez ms el TC, a pesar de reconocer los graves problemas

de efectividad que tienen las crceles como centros de resocializacin, seala:
(), aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y resocializacin
del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas, la
posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se
(62) Las negritas son nuestras.

135
reduzca el tiempo de ejecucin de la pena privativa de libertad (fundamen-

to 49)(64).
De las citas textuales se colige que pese a que para el TC las crceles es-
tigmatizan al individuo y lo corroen moralmente haciendo inevitable la reinci-
dencia delictiva, las penas privativas de libertad deben cumplirse en la crcel
a efectos de lograr la tan ansiada resocializacin. En nuestras propias palabras,
segn las citas jurisprudenciales, el razonamiento del TC sera el siguiente: Es
cierto que en un centro penitenciario la pena privativa de libertad tiene un carc-
ter estigmatizante y crimingeno, pero tambin lo es que mientras ms tiempo
una persona se mantenga privada de su liberad en una crcel, mayores son las
posibilidades de resocializacin. Sin duda, estas inconsistencias de argumenta-
cin jurdica nos hace recordar a los paralogismos racionalizadores del poder
punitivo a los que recurra la Santa Inquisicin(65).
Sobre las agravantes en estudio y los fines de la pena, el TC en la sentencia

recada en el Expediente N 014-2006-PI/TC, empieza sealando que: Este Co-
legiado ya ha descartado que se conciba a la retribucin absoluta como el fin de
la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sancin pu-
nitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensin
de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte
a este en objeto de la poltica criminal del Estado, negando su condicin de per-
sona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o ms execrable
que la propia conducta del delincuente (fundamento 12).
Sin embargo, las teoras preventivas, tanto la especial como la general,

gozan de proteccin constitucional directa, en tanto y en cuanto, segn se ver,
sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con
la doble dimensin de los derechos fundamentales; por consiguiente, sern el
mejor medio de represin del delito, el cual ha sido reconocido por el Constitu-
yente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascen-
dentes para garantizar las mnimas condiciones de una convivencia armnica en
una sociedad democrtica. (fundamento 13)
Lneas ms abajo, sobre la reincidencia, la habitualidad y los fines de la pena,

el TC argumenta: Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos

(65) Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Origen y evolucin del discurso crtico en el Derecho Penal.
Universidad Nacional del Rosario, Ediar, Buenos Aires, 2004.
136
gravosas, si se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia y ha-

bitualidad en el delito, que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de las
penas reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad
como la proteccin de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz,
que el Estado democrtico est en el deber de proteger(66) (fundamento 44).
De igual modo, en este ltimo pleno sobre la habitualidad y los fines del
rgimen penitenciario seala: Y es que no debe olvidarse que la reeducacin, la
reincorporacin y la resocializacin, previstas en el artculo 139, inciso 22 [de la
Constitucin], no son los nicos fines de la pena, como se ha sealado en el fun-
damento 13 de la presente sentencia, sino que es tambin obligacin del Estado
proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudada-
nos, tal como manda el artculo 44 de la Constitucin (fundamento 52).
Como se puede advertir, nuestro mximo tribunal reafirma una vez ms su

respaldo constitucional a la teora preventiva como la postula Roxin. No obs-
tante, segn nuestra opinin, con este ltimo razonamiento, inconsistentemente,
el TC se aparta de la doctrina que predica, pues segn la doctrina elaborada por
Roxin, la pena cumple distintos fines dependiendo del momento en que opera,
lo que no debe ser tajante sino atendiendo a una ponderacin diferenciada. As
en el momento de las conminaciones penales se inclina al criterio preventivo-
general en el sentido que el Derecho Penal tiene que asegurar bienes jurdicos y
el cumplimiento de prestaciones pblicas en el marco de la asistencia social; si
hay conflicto entre la prevencin especial y la prevencin general, solo en esta
fase prima la prevencin general(67). De esta manera, si la conminacin penal
debe conservar su funcin motivadora, la ejecucin tampoco puede perder total-
mente su efecto preventivo general. Ahora, si ambos fines entran en conflicto, el
fin preventivo especial de resocializacin se coloca en primer lugar; a cambio, la
prevencin general domina la conminacin penal y justifica por s sola la pena
en caso de falta o fracaso de los fines preventivos especiales. Seala Roxin: La
teora unificadora, tal y como aqu se defiende, no legitima, pues, cualquier utili-
zacin, sin orden ni concierto, de los puntos de vista preventivo-especiales y ge-
nerales, sino que coloca a ambos en un sistema cuidadosamente equilibrado, que
solo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento terico estatal(68).
(66) En la sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC (fundamento 71).

(67) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 66 y 67.
(68) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traduccin: Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 98.
137
Entonces, si en las agravantes en referencia, el juez puede incrementar la

pena hasta en un tercio por encima el mximo fijado en el tipo penal (reinci-
dencia) o incrementarla hasta en una mitad por encima del mximo legal esta-
blecido en el tipo penal (habitualidad), tenemos que la prevencin general, tal
como postula Roxin, domina la conminacin penal. En este extremo, el TC es
consecuente con la teora que predica.
Sin embargo, no debemos perder de vista que esta facultad agravatoria de la

pena implicara, al mismo tiempo, que en un caso concreto, esto es, al momento
de la imposicin de la pena a una persona concreta, el juez tenga que decidirse
en caso de presentarse un conflicto a favor de criterios preventivos-generales,
en lugar de decantarse por los preventivo-especiales, tal como la doctrina dial-
ctica de la unin lo postula(69), pues como afirma el citado profesor alemn: ()
en primer lugar, la resocializacin es un imperativo constitucional, que no puede
ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento. Y en segundo lugar hay que
tener en cuenta que, en caso de conflicto, una primaca de la prevencin general
amenaza con frustrar el fin preventivo-especial, mientras que, por el contrario, la
preferencia de la prevencin especial no excluye los efectos preventivos-generales
de la pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma difcilmente mensurable;
pues tambin una pena atenuada acta de forma preventivo-general(70).
Adems, tambin en un caso concreto de ejecucin de la pena, el condena-

do como reincidente y/o habitual, en comparacin con un delincuente primario,
debera estar por un tiempo adicional (por el incremento de pena) en un centro pe-
nitenciario. Lo que significara, si tenemos en cuenta estudios empricos sobre el
particular(71), que el incremento de pena en la etapa de ejecucin obedece solo a
criterios de prevencin general. En efecto, debemos tener en cuenta que Roxin ela-
bora una dogmtica hacia una apertura a la realidad, donde se exige la inclusin
de planteamientos poltico-criminales y empricos(72); por lo tanto, tener en cuenta
(69) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 67.

(70) dem.
(71) Un estudio realizado en el ao 2006 por la CEAS (Comisin Episcopal de Accin Social) a la
pregunta la crcel sirve para garantizar la seguridad ciudadana? La respuesta es: No, es evidente
que la crcel en las actuales condiciones, no sirve ni contribuye en el concepto de seguridad ciu-
dadana () Todo lo contrario el internamiento de una persona que delinque por primera vez en
un penal lo introduce en un ambiente marcado por la violencia y patrones de conducta que pueden
propiciar el inicio de la actividad criminal permanente. En: CEAS. La realidad en el sistema
penitenciario en el Per: Diagnstico, limitaciones y retos. Editorial Roel, Lima, 2006.
(72) Vide ROXIN, Claus. Acerca de la consolidacin poltico-criminal del sistema de Derecho Pe-
nal. En: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Traduccin y edicin: Manuel Abanto Vsquez,
Idemsa, Lima, 1998, pp. 25-39.
138
estudios empricos sobre los efectos de la pena es inevitable. Sobre todo cuando
el propio Roxin postula como una de sus tesis que las penas privativas de libertad
son adems un medio particularmente problemtico en la lucha contra la criminali-
dad(73), ya que, entre otras razones, tiene un efecto mltiple desocializador.
En otras palabras, el TC se desentiende de esta ponderacin diferenciada
sobre los fines de la pena, conforme a la teora expuesta. Antes bien, subordina el
fin resocializador a criterios de prevencin general en todos los momentos en que
esta opera, admitiendo, de manera implcita, un fin neutralizante para los reinci-
dentes y habituales, lo que desde luego contraviene la teora postulada por Roxin.
En resumen, observamos que el TC se contradice en sus argumentos sobre
el efecto resocializador de la pena y se aparta de la propia teora que profesa al
admitir la neutralizacin como finalidad y no solo como efecto de la pena bajo
el cuestionable argumento de brindar mayor seguridad a la poblacin (artculo 44
de la Constitucin), con lo cual supedita la prevencin especial a criterios preven-
tivo-generales de defensa social en todos los momentos en los que opera la pena,
dejando de lado esa ponderacin diferenciada a que hace referencia Roxin.
V. Una mirada desde la criminologa crtica
1. La condicin de reincidente y/o habitual como un proceso de

atribucin selectivo
No podemos argumentar que las agravantes en estudio son inconstituciona-
les, pues no lo son; el TC ha sido enftico al respecto. Sin embargo, ello no obsta
a que cuestionemos su legitimidad, en trminos de igualdad y racionalidad.
Tal como lo sostiene la criminologa crtica, el delito es un proceso de defini-

cin a cargo de las agencias que controlan el poder de criminalizar comportamien-
tos, en tanto que el estatus de criminal es un proceso de atribucin (etiquetamiento)
que realizan las agencias encargadas de distribuir el poder punitivo en la sociedad.
Asimismo, la criminologa entendida desde esta perspectiva, estudia la forma de
operar de estos sistemas, qu conductas promueven y los efectos que provocan(74).
(73) ROXIN, Claus. Problemas actuales en la poltica criminal. En: DAZ ARANDA, Enrique;
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; JAGER, Christian; ROXIN, Claus. Problemas fundamentales
de poltica criminal y derecho penal. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Ensayos Jurdicos N
1, Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2002.
(74) Vide ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa-Aproximaciones desde un margen. Vol. 1 Edito-
rial Temis, Santa Fe de Bogot, 1993.
139
Sabido es que el funcionamiento del sistema penal es altamente selectivo,

ya sea en la proteccin otorgada a los bienes e intereses (criminalizacin prima-
ria), o bien en lo que concierne al proceso de criminalizacin o reclutamiento de
la clientela penal (criminalizacin secundaria)(75). Esta selectividad es dirigida a
las clases populares de la sociedad, y en particular, contra los grupos ms dbi-
les y vulnerables (estereotipo criminal)(76).
De otro lado, no podemos soslayar el efecto estigmatizante de la interven-

cin punitiva, con la consiguiente reduccin del espacio social de quien resulta
afectado por ella(77). Y, al mismo tiempo, la presuncin de culpabilidad en lugar
de inocencia y de mayor peligrosidad sin admitir prueba en contrario si por
segunda vez un individuo cae en las redes del sistema penal.
Si tenemos en cuenta estos datos, desdeados por la doctrina mayoritaria, la

lgica conclusin sera que en la mayora de los casos, el estatus de reinciden-
te o habitual, podr ser alcanzado por aquellos que se presentan como buenos
clientes para el sistema penal, es decir, los ms vulnerables, identificables in-
cluso con el sello de haber sido usuarios del sistema, cuya consecuencia sera
un plus de ilegitimidad de control penal: presuncin del dolo (en detrimento
de la imprudencia, el error de tipo), presuncin de riesgo procesal con la con-
siguiente medida coercitiva (en menoscabo de la regla general de la libertad),
presuncin de peligrosidad del agente (sin admitir prueba en contrario), presun-
cin de responsabilidad penal (en detrimento de la presuncin de inocencia e in
dubio pro reo), una mayor imposicin de pena por el hecho (en detrimento del
principio de culpabilidad y proporcionalidad).
De igual forma, si bien tal y como estn reguladas la reincidencia y

habitualidad(78), no necesariamente comportan una mayor respuesta punitiva (el
incremento de pena es facultativo) s suponen un proceso de atribucin bajo la
(75) Segn el informe de CEAS, a julio de 2005, la poblacin penitenciaria se encontraba constituida
por cuatro grandes grupos de acuerdo con las modalidades delictivas: el 41.60% por delitos contra
el patrimonio, el 23 % por trfico ilcito de drogas, el 3.3% por delitos de terrorismo, y el 9.0%
por delitos contra el cuerpo y la salud. El resto de la poblacin, el 23.1%, por otros delitos. En: La
realidad en el sistema penitenciario en el Per: Diagnstico, limitaciones y retos. Editorial Roel,
Lima, enero de 2006, p. 29.
(76) BARATTA, Alessandro. Principios del Derecho Penal Mnimo. (Para una teora de los Derechos
Humanos como objeto y lmite de la ley penal). Traducido al italiano por Beatriz Lenzi, Univer-
sidad de Firenze. En: Criminologa y Sistema Penal. Ob. cit., pp. 300 y 301.
(77) ZAFFARONI, Eugenio Ral. Reincidencia. Separata Ius et Praxis, editada por la Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. N 17, junio de 1991, Lima, p. 133.
(78) Conforme a la modificacin efectuada por la Ley N 29704 de 18 de setiembre de 2009.
140
etiqueta de reincidente y/o habitual: (Artculo 46-B del CP: () tiene la condi-
cin de reincidente (); Artculo 46-C del CP () es considerado delincuen-
te habitual (), con la inevitable prdida o restriccin de derechos como la
suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57 del CP), o que se identifique
la mera sospecha con la exigencia de elementos probatorios de la habitualidad
en el delito a efectos de dictar mandato de detencin (inciso 2 del art. 135 del
Cdigo Procesal Penal de 1991), y de los principios y garantas sustantivas y
procesales ya precisadas. Consecuentemente, la reincidencia y/o habitualidad
per se, aun cuando no comporten mayor respuesta punitiva, implican una reduc-
cin del espacio social y jurdico del individuo.
2. La intervencin penal, la pena y su influencia
Otra de las preocupaciones de la Criminologa crtica es determinar cules

son los efectos reales que produce la intervencin penal y sobre todo la pena en
el individuo(79).
Adems del mencionado efecto estigmatizante que produce la intervencin

penal y sobre todo la pena de prisin, la criminologa crtica tambin ha denun-
ciado con gran certeza los efectos deteriorantes de la intervencin penal, como
continuacin de un proceso deteriorante previo (producidos por el grupo de
crianza, la escuela, el sistema sanitario, laboral, etc.)(80). Este segundo proceso
deteriorante a cargo del sistema penal incrementa an ms la vulnerabilidad de
los vulnerables y choca frontalmente con los fines declarados de la pena conteni-
dos en la mayor parte de las Constituciones Polticas y proclamados por la doc-
trina dominante. Y uno de esos efectos es justamente que los sistemas penales,
con demasiada frecuencia, no son ms que aparatos que fabrican reincidencia, y
sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos
a reincidentes y habituales. Solo un discurso jurdico-penal alucinado puede
(79) Al respecto Vide los ilustrativos trabajos de: MATHIESEN, Thomas. Diez razones para no cons-
truir ms crceles. Artculo aparecido en: Nueva doctrina penal, N 1, 2005, Buenos Aires, pp.
3-20. Disponible en: <http://neopanopticum.wordpress.com/2006/07/05/12/> (consulta: 19 de
enero de 2008), y KROPOTKIN, Piotr. Las crceles y su influencia moral sobre los presos. Dis-
curso pronunciado en Pars el 20 de diciembre de 1877. Disponible en: <http://neopanopticum.
wordpress.com/2006/07/17/las-carceles-y-su-influencia-moral sobre-los-presos-p kropotkin-2/>
(consulta: 19 de enero de 2008).
(80) ZAFFARONI, Eugenio Ral. Ob. cit., p. 26.
141
ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodolgicas
y epistemolgicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo(81).
Si lo anteriormente sealado parece una aseveracin arbitraria, sin ningu-

na referencia a la realidad social, entonces cmo entender, por ejemplo, que
el legislador peruano se haya visto en la imperiosa necesidad de modificar el
artculo 46-A del CP en los siguientes trminos: (...) Constituye circunstancia
agravante, cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde
se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partcipe el de-
lito de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo,
extorsin o secuestro. En tal caso, el juez podr aumentar la pena hasta en un
tercio por encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo
exceder de treinta y cinco aos de pena privativa de libertad (...).
VI. A manera de conclusin
1. Desde tiempos pretritos, el poder punitivo y sus discursos legitimantes con

argumentos esotricos y acientficos distingui entre distintos tipos de delin-
cuentes: los corregibles (menos peligrosos) y los incorregibles (ms peligro-
sos), propugnando un trato diferenciado: la enmienda para los corregibles,
la eliminacin para los incorregibles. Esta diferencia fue elevada a un plano
cientfico por el positivismo criminolgico, para quien los reincidentes y
habituales bajo la denominacin de criminales natos, tpicos, habituales,
etc. eran los enemigos fundamentales del orden social, cuyo trato deba ser
diferenciado en comparacin con los delincuentes pasionales o de ocasin.
Para los primeros la sancin penal deba estar encaminada, necesariamen-
te, a la neutralizacin: la deportacin perpetua, la reclusin por un tiempo
indeterminado o la pena de muerte. La defensa social deba primar sobre
cualquier garanta individual, as pues no deba tener vigencia la presuncin
de inocencia, el in dubio pro reo, el beneficio de la libertad condicional, la
prescripcin penal, el principio de proporcionalidad, etc.
2. En el plano legislativo en materia penal, las agravantes reincidencia y ha-
bitualidad no nos han sido extraas, por el contrario, forman parte de nues-
tra historia penal, que siempre estuvo ligada a un Derecho Penal de autor.
Desde 1863 la agravante reincidencia tiene reconocimiento en nuestra le-
gislacin penal; con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1924 a la
(81) ZAFFARONI, Eugenio Ral haciendo suyo lo sealado por Mittermaier, en: Reincidencia. Ob.
cit., p. 138.
142
reincidencia se uni la habitualidad. Si bien la reincidencia especfica fue in-

corporada solo a meses de ser proscrita en nuestra legislacin penal, su entra-
da en vigencia pas casi inadvertida. La doctrina se encarg del tema varios aos
despus, a raz de la entrada en vigencia de la Ley N 28726 y del pronunciamiento del
TC en la sentencia recada en el Expediente N 003-2005-PI/TC, si bien lo hizo de
manera crtica y en algunos casos poco precisa, no se advirti que tal fallo era
previsible, pues el TC unos meses antes haba constitucionalizado la reinci-
dencia para el delito de terrorismo, con argumentos que posteriormente fueron
utilizados al momento de someter a juicio de constitucionalidad la reincidencia
y habitualidad como agravantes genricas de responsabilidad penal.
3. Pero si bien este juicio de constitucionalidad era previsible por la razn men-
cionada anteriormente, ello debe ser interpretado desde un plano contextual,
teniendo en cuenta el soporte criminolgico utilizado aunque no reconocido
expresamente as como su relacin con la corrientes actuales enmarcadas en
discursos tales como el denominado Derecho Penal del enemigo y la doc-
trina de la seguridad ciudadana, cuyo soporte emprico actual es el pnico y
miedo que produce la criminalidad callejera: la inseguridad ciudadana. Esta
nueva emergencia, sin temor a equivocarnos, ha mellado el juicio de nuestros
jueces constitucionales, quienes adems han cado en graves contradicciones
de argumentacin jurdica al momento de argumentar los fines de la pena, ad-
mitiendo la neutralizacin en casos de reincidencia y habitualidad, tal como lo
propugnaban Garfalo, Ferri y Lizst en el positivismo y, actualmente, sostiene
Jakobs con el denominado Derecho Penal del enemigo.
4. Por ltimo, si bien no podemos cuestionar la constitucionalidad de las agra-
vantes en estudio s es posible discutir su legitimidad desde la criminologa
crtica. Desde esta perspectiva, debido a la selectividad del sistema penal,
en la mayora de los casos, el estatus de reincidente y/o habitual podr ser
alcanzado, principalmente, por aquellos que se presentan como especial-
mente vulnerables para el sistema penal. De igual manera, la ilegitimidad de
las agravantes reincidencia y habitualidad se presentan porque, aun cuando
no importen mayor respuesta punitiva, s conllevan, irremediablemente, un
proceso de etiquetamiento (estigmatizacin), y sobre todo un plus de selec-
tividad al interior del proceso penal: presuncin del dolo (en detrimento de
la imprudencia), presuncin de riesgo procesal con imposicin de la consi-
guiente medida coercitiva (en menoscabo de la regla general de la libertad),
presuncin de peligrosidad del agente (sin admitir prueba en contrario), pre-
suncin de responsabilidad penal (en detrimento de la presuncin de ino-
cencia e in dubio pro reo) y una mayor imposicin de pena por el hecho (en
detrimento del principio de culpabilidad y proporcionalidad).
143
Restriccin del derecho
fundamental a la inviolabilidad
del domicilio en el proceso penal
Percy Velsquez Delgado(*)
I. Introduccin
Gran parte del inters actual de los operadores jurdicos est centrado en
el tema de la litigacin oral que trae consigo la nueva regulacin del proceso
penal; se ha hecho de ella una representacin casi religiosa, no solo por el n-
mero de fieles que congrega, sino tambin porque quienes la profesan tienen un
sesgo dogmtico.
No significa que estemos menospreciando el papel que la litigacin oral

juega en el nuevo modelo de enjuiciamiento, sino que no consideramos que debe
otorgrsele ms importancia que la merecida, pues siempre que tal cosa ocurre
se soslayan otros temas que tambin exigen una debida atencin y tratamiento.
Entre varios aspectos que cabra resaltar en la nueva regulacin del proceso
penal, de importancia semejante a la oralidad, hemos de escoger uno en particu-
lar; este consiste en la consolidacin del modelo constitucional de proceso penal
o, si se quiere, en la penetracin de la Constitucin en el proceso penal, que en
comparacin a la regulacin del siglo pasado, representa una notoria y notable
innovacin.
(*) Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco. Con estudios concluidos de
maestra en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
145
Si antes los derechos reconocidos en la Constitucin estaban en gran parte

petrificados e inmutables ante las actuaciones propias del proceso penal, tanto
de investigacin como de juzgamiento que esencialmente tienden a restringir-
los; hoy vemos que desde su mismo Ttulo Preliminar as como en el resto de su
articulado, el Cdigo trasluce la concepcin de que los derechos preexisten a l
y al Estado, que se erigen como lmites y que, por lo tanto, deben ser observados
en cada paso y movimiento de la realizacin del proceso penal.
En los preceptos que el Cdigo Procesal Penal destina a disciplinar la fase

de investigacin del proceso penal, por primera vez se ha regulado sin perjuicio
de reconocer algunos tmidos intentos anteriores todas aquellas actuaciones que
constituyen evidentes restricciones o limitaciones de derechos fundamentales.
La libertad, la privacidad, el secreto de las comunicaciones y documentos

privados, y la inviolabilidad del domicilio, entre otros, son derechos que, de
ordinario, son restringidos para cumplir con los fines de la investigacin y, en
general, con los del proceso penal; sin embargo, hasta la fecha no haba una
regulacin que los abordase en cuanto a sus lmites, condiciones y exigencias,
y precisamente a esta carencia, creemos, que ha venido a atender aquel cuerpo
normativo.
Ahora bien, de los diversos derechos fundamentales que son restringidos

en el proceso penal, hemos elegido el de la inviolabilidad de domicilio, no por
haber visto en l alguna caracterstica muy especial, sino porque la diligencia
que lo limita, es decir, el allanamiento domiciliario, representa una prctica
asentada a nivel judicial y policial, que no necesariamente encaja en los cnones
reconocidos por la actual doctrina y jurisprudencia comparada o nacional.
Por ello, revisar el contenido de este derecho a la luz de la intervencin

del proceso penal, es ocasin oportuna para recordar aquella doctrina que nos
permita ahora entender debidamente los preceptos vigentes que regulan esta di-
ligencia o, en su defecto, que nos lleve a formular y sustentar las crticas que
fueren precisas.
Como primer punto a desarrollar en este trabajo, hemos visto por conve-
niente echar un vistazo al contexto jurdico en que se desenvuelve la nueva re-
gulacin del proceso penal, que, segn vemos, se concreta, por un lado, en la
consolidacin del Estado constitucional de Derecho y, por otro, en la relacin
estrecha entre proceso penal y Constitucin.
146
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal
Terminada esa breve exposicin, un tema que resulta fundamental abordar

es el de la restriccin de los derechos en el proceso penal, y dado que trataremos
del derecho a la inviolabilidad del domicilio, es imprescindible dar cuenta de su
fundamento y sentido, de establecer qu lugares constituyen domicilio, quines
son sus titulares y cules son los presupuestos que la Constitucin ha estableci-
do para poder ingresar en l y registrarlo; elementos conceptuales de los que fi-
nalmente depende la legitimidad y constitucionalidad de la diligencia de entrada
y registro domiciliario.
Si hasta aqu el tratamiento del tema poda verse ms vinculado a la pers-

pectiva constitucional, centrarnos en la diligencia de entrada y registro domici-
liario, tanto para conocer su significado, naturaleza, fines, como para determinar
las diferencias entre entrada y registro, nos devuelven ntidamente al mbito
procesal penal. Pero, sin duda, el anlisis no quedara completo si no se aborda-
se especficamente cada uno de los presupuestos constitucionales para el ingreso
y registro domiciliario. Nos referimos a la autorizacin de la persona que habita
el domicilio, al mandato judicial y al supuesto de flagrante delito.
Finalmente, hemos considerado importante comentar crticamente la regu-

lacin legal vigente en nuestro pas, sobre el ingreso y registro domiciliario.
1. El contexto: el Estado Constitucional de Derecho
Una nocin elemental de Estado de Derecho nos informa que la ley, o en

general el Derecho, se erige como el lmite de la voluntad del gobernante y
concretamente del poder del Estado. En todo Estado de Derecho, como es el
nuestro, existe una norma suprema que, por un lado, fija su organizacin y las
funciones de los rganos que lo integran, y por otro, consagra en su denominada
parte dogmtica los derechos que son inherentes al ser humano; se ha entendido
que ambas cuestiones son los lmites infranqueables para la actuacin del poder
pblico, de manera que su efectivo respeto se configura en la condicin de legi-
timidad del ejercicio del poder.
Es claro que esta formulacin no siempre ha sido de recibo en tiempos an-

teriores al nuestro; de hecho, su consolidacin ha sido el hito a partir del cual
pudo afirmarse la superacin del ancien regime, y por ende, el nacimiento de
uno nuevo, es decir, la aparicin del Estado moderno. Aproximadamente po-
dramos ubicar este acontecimiento, con todo lo que significa precisar una fecha
para el surgimiento de un hecho y una concepcin poltica, entre los siglos
XVIII y XIX.
147
Pero si bien su formulacin terica fue rpidamente estructurada desde la

perspectiva de la filosofa poltica, con una coherencia tal que sus planteamien-
tos fundamentales tienen vigencia hasta la actualidad, sin embargo, su eficacia
social o, mejor, su concrecin en la realidad, experiment tal parsimonia y mar-
cha desigual que en el presente se ven sociedades de diversas latitudes que re-
cin adoptan sus principios, mientras otras continan todava el proceso de su
sedimentacin.
Es claro que no intentaremos un desarrollo profundo y tampoco un esbozo

genrico sobre el surgimiento del Estado moderno, tanto porque no es materia
de este trabajo como porque sera usurpar una competencia terica que no cul-
tivamos; sin perjuicio de ello, y dando el salto por encima de un largo proceso
histrico, s podemos afirmar que el siglo XX, y de forma ms especfica la se-
gunda mitad de este, ha representado para la humanidad el (r)establecimiento de
la democracia y la consagracin general de los derechos humanos.
No cabe duda que la idea de democracia contribuy decisivamente a difun-

dir la frmula del Estado social de Derecho(1), que finalmente ha devenido en la
consolidacin de lo que todos conocemos en la actualidad como Estado Social y
Democrtico de Derecho.
Precisamente, debido al gran oleaje de las corrientes de pensamiento impe-

rantes, que se expandieron a diversas latitudes de Europa y Amrica, fue abrin-
dose camino el reconocimiento universal de los derechos. As, la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, los pactos internacionales, adems de
otros documentos regionales que al efecto venan suscribindose, van viendo la
luz gracias a esas coordenadas histrico-polticas.
Ahora bien, si esto ocurra en el frente internacional, en el mbito interno

de los Estados, el reconocimiento de los derechos de las personas en sus respec-
tivos textos constitucionales todava no dejaba de ser una simple proclamacin
como haba acontecido mucho antes.
En efecto, mientras la Constitucin era proclamada como norma suprema,

o norma superior del ordenamiento jurdico, la realidad nos mostraba cruda-
mente que ella no era sino una carta poltica, el documento que plasmaba una
(1) PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. 9 edi-
cin, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 229.
148
ideologa, o en todo caso un programa, a cuya realizacin deba orientarse el

accionar del gobierno, pero en general se trataba de un documento que careca
de carcter vinculante e imperativo.
Como directa consecuencia de esta situacin, los derechos reconocidos en

la Constitucin solan quedar a un lado o, mejor dicho, sucumban a manos del
legislador, el que inicialmente se haba presentado como expresin de la sobe-
rana popular y la ms viva prueba del derrocamiento del rgimen anterior, pero
que sin embargo, en muchas regiones, sobre todo en aquellas alejadas de la tra-
dicin anglosajona, se mostraba con el mismo poder incontenible e ilimitado de
su ms inmediato antecesor histrico.
Pese a este acontecimiento, el ltimo cuarto del siglo XX vino a representar

el momento en que la Constitucin logr asumir su papel de norma suprema del
ordenamiento jurdico, convirtindose en fuente de las fuentes del Derecho o,
en trminos ms simples, en norma jurdica vinculante para todos, autoridades
y particulares. Esto signific, a su vez, ya no solo la proclamacin o reconoci-
miento constitucional de los derechos fundamentales, que de hecho ya se haba
producido muchos aos antes, sino tambin su real eficacia normativa, que final-
mente los consolid como verdaderos lmites del poder pblico.
En sede nacional, el devenir histrico fue grosso modo muy parecido, sien-
do la Constitucin Poltica de 1979 la ms importante prueba de la consolida-
cin tanto del Estado de Derecho como de los planteamientos de la democracia
poltica y social vigentes en el mundo; sin embargo, tuvo que esperarse poco
menos de dos dcadas para ver que la Constitucin y los derechos fundamenta-
les que ella reconoce, ocuparan real y efectivamente la posicin jurdica que les
corresponda.
Sin duda, la actuacin del Tribunal Constitucional, cuya doctrina jurispru-

dencial siempre ha gozado de particular prestigio en nuestro pas, fue uno de los
elementos que permiti que se entienda debidamente que la Constitucin no es
solo un programa de buenas intenciones o de nobles metas polticas, sino antes
bien una norma jurdica, la de mayor grado jerrquico, que debe ser aplicada y
cumplida por todos. Es por este camino, como parece obvio precisar, que los
derechos fundamentales reconocidos por ella, adems de otros valores y princi-
pios, gozan de una garanta jurdica especial.
149
2. Constitucin y proceso penal

Como directa consecuencia de haber afirmado el estatus de norma jurdica
de la Constitucin Poltica, se ha venido evaluando a nivel legislativo, doctri-
nario y jurisprudencial la compatibilidad de diversos sectores del ordenamiento
jurdico con los preceptos constitucionales.
As, se han modificado o derogado diversas disposiciones legales, o se les

ha atribuido diversos sentidos normativos, buscando en cada caso que la Consti-
tucin prevalezca como norma jurdica. Esta situacin ha llevado a que se hable
de la constitucionalizacin del Derecho Penal, del Derecho Administrativo, del
Derecho Laboral, y en general de toda rama del Derecho.
Si bien el punto de inicio y motor de este fenmeno se halla en la actuacin

de la jurisdiccin constitucional, sin embargo, en los ltimos aos hemos asisti-
do a su relativa expansin, lo cual se debe tanto a jueces de otras especialidades
que se toman en serio la posibilidad del control difuso, y la interpretacin de las
leyes segn los preceptos y principios constitucionales, como a una doctrina que
ha sabido marcar el paso a este fenmeno.
El Derecho Procesal Penal no ha sido ajeno a la influencia de la Consti-

tucin; esta situacin ha tenido lugar no solo porque ella establezca diversos
principios de la funcin jurisdiccional, aplicables casi en su totalidad al proceso
penal (aunque no solo a l), sino tambin porque los derechos fundamentales
que se reconocen suelen verse afectados por actuaciones propias de la investiga-
cin y el juzgamiento penal.
En la misma lnea, Gmez Colomer(2) ha sealado que el llamado fenmeno

de constitucionalizacin del proceso se da principalmente por dos vertientes: por
un lado, muchos derechos reconocidos en la Constitucin son de carcter procesal
penal, y por otro, se incorporan a la Constitucin normas procesales de la mxima
importancia, que plasman y regulan principios bsicos del proceso penal.
Evidentemente, aqu fue determinante la actuacin de la jurisdiccin cons-

titucional detentada por el Tribunal Constitucional y otros rganos judiciales,
pues a travs de la resolucin de casos concretos han venido cuestionando una
(2) GMEZ COLOMER, Juan Luis. La constitucionalizacin del proceso penal espaol. En: El
proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1991,
p. 17 y ss.
150
regulacin procesal espuria y, por ende, configurando un modelo de juzgamien-

to penal conforme a la Constitucin, que en parte ya haba sido diseado por la
doctrina desde aos atrs.
Todo esto permite confirmar que la denominada constitucionalizacin del

Derecho Procesal Penal es un proceso ya iniciado. Su desarrollo ha sido mayor
en algunos lugares, llegando incluso a sealarse que se trata de una situacin
de hipergarantismo constitucional del proceso penal(3), pero en otros, como en
nuestro pas, recin ha comenzado, y de hecho se trata de una notable tendencia
con gran capacidad transformadora de la regulacin positiva, que, entendemos,
se ha concretado en el Cdigo Procesal Penal del 2004.
En el Per, la relacin entre el proceso penal y la Constitucin ha sido cla-

ramente expuesta por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia(4).
As, en la sentencia recada en el Exp. N 2521-2005-CH, del 24 de octubre de
2005, fundamento N 5, se establece lo siguiente:
En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3)

del artculo 139 de la Constitucin, cabe sealar que dicho atributo fundamen-
tal forma parte del modelo constitucional del proceso, cuyas garantas m-
nimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido.
En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con
la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas
cuando este participa en un proceso judicial, sino tambin con la propia vali-
dez de la configuracin del proceso, cualquiera que sea la materia que en su
seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarro-
lla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso
no solo es un derecho de connotacin procesal que se traduce, como antes se
ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino tambin una institucin
compleja que desborda el mbito meramente jurisdiccional.
Adicionalmente, y entendiendo que no poda restringirse el significado de

este principio al de las garantas procesales, nuestro Tribunal Constitucional ha
dejado establecido que el debido proceso debe ser entendido en su doble dimen-
sionalidad; expresamente en la sentencia recada en el Exp. N 08125-2005-HC/
TC, del 14 de noviembre de 2005, fundamento N 6, establece lo siguiente:
(3) Ibdem, p. 24.

(4) Entre muchas otras sentencias que aluden al modelo constitucional de proceso tenemos las
recadas en los Exps. N 2754-2002-HC/TC, N 2411-2002-HC/TC y N 3364-2005-PHC/TC.
151
() El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra

sustantiva; en la de carcter formal, los principios y reglas que lo integran
tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que estable-
cen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa,
la motivacin; en su faz sustantiva, se relaciona con los estndares de justi-
cia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial
debe suponer. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas
dos manifestaciones del debido proceso en sus sentencias recadas en los
Expedientes N 2192-2002-HC/TC (f.j. N 1), N 2169-2002-HC/TC (f.j.
N 2) y N 3392-2004-HC/TC (f.j. N 6).
Ciertamente, la nueva regulacin positiva ha recogido significativamente

diversos preceptos de la Constitucin que se refieren directa o indirectamente al
proceso penal, consagrando un conjunto de principios y garantas que, en trmi-
nos generales, se enmarcan en lo que el Tribunal Constitucional ha denominado
el modelo constitucional del proceso.
Pero, ms all de que esto haya ocurrido, debe quedar claro que la res-
triccin de los derechos resulta inevitable en el proceso penal, de manera que
este representa la ocasin para verificar si aquellos son o no respetados. En una
perspectiva general, con la que estamos plenamente de acuerdo, el profesor
Hassemer ha escrito que el proceso penal constituye un buen test de la fuerza
de una Constitucin(5); pues, siendo necesario que se restrinjan derechos para
la investigacin penal, ser la Constitucin quien deba establecer los lmites
necesarios.
3. La restriccin de derechos fundamentales en el proceso penal
No sera exagerado afirmar que desde siempre la lucha contra la criminali-

dad ha sido organizada a travs de la restriccin de los derechos del individuo;
en efecto, derechos y garantas procesales han sido vistos como obstculos para
el Estado en el ejercicio de su poder penal, y si bien las ordalas como mecanis-
mo de averiguacin de la verdad afortunadamente ya fueron erradicadas, debe
reconocerse que la restriccin de aquellos, en mayor o menor medida, ha sido
una constante en la historia del proceso penal.
(5) HASSEMER, Winfried. Procedo penal y derechos fundamentales. En: Revista de Derecho Pro-
cesal Penal: la injerencia en los derechos fundamentales del imputado. Volumen II, dirigida por
Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 51.
152
En las ltimas dcadas, los actos de investigacin realizados en sede judi-

cial, fiscal o policial, han sido objeto de diversas reformas con la finalidad de
dotarlos de mayor funcionalidad y eficacia en la averiguacin de los hechos
imputados y de su autor. Tal situacin no tendra mayor relevancia si no fuere
porque se trata de medios de investigacin que en s mismos representan restric-
ciones de derechos.
As, las intervenciones corporales, los registros personales y de domicilio,

las interceptaciones telefnicas, la incautacin y apertura de documentos, el
agente encubierto y la remesa controlada, entre otros, constituyen la ms elo-
cuente y actual muestra de cmo el Estado recurre a la restriccin de derechos
fundamentales en el proceso penal; lo que confirma que se trata de un denomi-
nador comn en su devenir histrico.
Ahora bien, frente a esta situacin surge la pregunta, por obvia que parezca,
de si es legtimo organizar y disear un proceso penal que conlleve la ineludible
restriccin de derechos fundamentales. Pues bien, la respuesta ha sido afirma-
tiva no solo desde la perspectiva del proceso penal, sino tambin desde la sede
natural de los derechos, es decir, desde la teora constitucional.
En efecto, una slida y uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional

peruano, que recoge una dogmtica de los derechos fundamentales ya asenta-
da en la teora, ha precisado que ningn derecho tiene la calidad de absoluto,
de manera que todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados por la
misma norma que los reconoce, por el ejercicio de uno o ms derechos constitu-
cionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurdico constitucionales(6).
Si ello es una afirmacin general, es innegable que en el proceso penal la

situacin es an ms evidente; esto es as no solo porque con relacin al mismo
estn en juego intereses colectivos o pblicos, sino tambin porque de ordinario
las investigaciones y dems actuaciones procesales penales implican un ejerci-
cio ms intenso del ius imperium. De cualquier forma, en ningn momento se ha
establecido que los derechos pueden ser suprimidos, de manera que las restric-
ciones que se establezcan en el proceso penal debern ser las necesarias y pro-
porcionales, y este parece ser un punto que todava no se entiende a cabalidad.
(6) Entre muchas otras sentencias, pueden verse las recadas en los Exps. N 0050-2004-AI/TC, del
3 de junio de 2005 (f. 38), N 0014-2002-AI, del 21 de enero de 2002 (f. 93), N 2496-2005-HC,
del 17 de mayo de 2005 (f. 5) y N 2663-2003-HC, del 23 de marzo de 2004 (f. 6).
153
3.1. Dos planteamientos alternativos
La relacin existente entre la actividad del Estado en el proceso penal, que

ejerce tanto una funcin persecutoria como judicial, y su directa influencia en
los derechos fundamentales, puede ser planteada de dos formas distintas aunque
complementarias en el fondo.
En primer trmino, la relacin puede configurarse de tal manera que la ac-

tividad del Estado en el proceso penal, cuya finalidad es lograr la averiguacin
de la verdad histrica o real, se vea relativizada por la dignidad del ser humano
y los derechos y libertades que dimanan de ella, que vendran a ser excepciones
a la actuacin de aquel. En segundo trmino, puede partirse del reconocimiento
de los derechos fundamentales, para luego afirmar que estos requieren ser res-
tringidos o limitados a travs de las diligencias de investigacin, que persiguen
la comprobacin del hecho delictivo y su autor, siendo, por lo tanto, las excep-
ciones a la vigencia de los derechos.
Ms all de la similitud entre uno y otro planteamiento, debe observarse

que el primero se caracteriza por ir desde el principio de la averiguacin de la
verdad histrica o concreta, propio del sistema inquisitivo, hacia el respeto de
los derechos fundamentales; en cambio, el segundo, parte de considerar que los
derechos fundamentales son la base de la organizacin del Estado, de manera
que su fuerza normativa nos obliga a regular la actividad de investigacin, y en
general todo el proceso penal, conforme a ellos, es decir, de forma garantista.
Segn vemos, el primero podra encontrar algunos obstculos ideolgicos

en su desarrollo, en tanto que el segundo vera un camino ms allanado, y quiz
ms favorable a la tutela de los derechos.
En cualquier caso, sea que se adopte uno u otro planteamiento, queda claro
que el proceso penal est caracterizado por la colisin de dos principios, a saber,
la averiguacin de la verdad y los derechos fundamentales, o si se quiere, la
eficacia del proceso y las garantas. De esta relacin conflictiva deriva actual-
mente, como no poda ser de otra forma, la situacin de compromiso entre uno
y otro principio(7).
(7) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1996, p. 663.
154
3.2. La finalidad de las restricciones
Si partimos de la idea que el proceso penal es un instrumento necesario de

aplicacin del ius puniendi del Estado, podra afirmarse que la finalidad ltima
de todas las medidas restrictivas o limitativas de derechos consiste en la protec-
cin de los bienes jurdicos tutelados por el Derecho Penal(8).
Ciertamente esta afirmacin es correcta porque se compagina con la natura-

leza instrumental del Derecho Procesal Penal y, en concreto, del proceso penal,
y porque toda limitacin a los derechos fundamentales debe orientarse a la con-
secucin de un fin constitucionalmente legtimo, el mismo que podra cifrarse
en los bienes tutelados por el Derecho Penal; sin embargo, su consagracin po-
dra conllevar a que todo resulte justificado o, en el mejor de los casos, a que tal
generalidad dificulte un control efectivo sobre las restricciones de derechos que
se ordenen en el proceso penal.
En tal sentido, consideramos que resulta ms conveniente establecer los

fines concretos que tendran las diversas restricciones de derechos en el proce-
so penal. As, por ejemplo, las diligencias de averiguacin y comprobacin se
orientan de manera inmediata a la obtencin de elementos o datos relacionados
con el delito que puedan servir como prueba en el proceso penal(9), de manera
que este ser el criterio a tener en cuenta incluso para establecer sus lmites.
Para Roxin(10), quien estima que las injerencias en la esfera individual son
indispensables en el proceso penal, estas medidas serviran tanto para asegurar
el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecucin penal, con lo cual
no solo seran necesarias para averiguar y probar los hechos, sino tambin para
cautelar y asegurar la persona y los bienes del imputado.
En una perspectiva ms amplia, Schroeder(11) ha sealado que los medios de

coercin pueden cumplir diferentes funciones procesales, tales como: a) inves-
tigacin; b) aseguramiento de las pruebas; c) comprobacin de los presupuestos
(8) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Entrada y registro en el domicilio. En: La res-

triccin de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 118.
(9) ARAGONESES MARTNEZ, Sara et al. Derecho Procesal Penal. 5 edicin, Editorial Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid, 2002, p. 361.
(10) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E.
Crdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 249.
(11) dem.
155
procesales; d) aseguramiento de la posibilidad de realizacin del procedimien-

to; e) aseguramiento de la ejecucin de la sentencia; y f) prevencin de hechos
punibles.
3.3. Lmites de la restriccin de derechos
Como es de apreciarse, la limitacin o restriccin de derechos fundamenta-

les parece ser inherente a mltiples actividades que deben realizarse en el pro-
ceso penal. Precisamente por esa razn es que se pone especial atencin a los
requisitos o condiciones que deben cumplirse para afirmar su legitimidad, pues
si bien ningn derecho fundamental es absoluto y, por ende, es susceptible de
limitacin, ello no significa que cualquier proceder restrictivo ser admisible.
Todo esto significa que as como pueden restringirse los derechos funda-
mentales, su misma preeminencia obliga tambin a limitar estas actividades;
ciertamente, en este terreno no se est pensando en lmites que se pueden de-
marcar como cuando un ingeniero traza una lnea, pero no por eso debe renun-
ciarse a establecerlos. Segn Aragoneses Martnez(12), el Tribunal Constitucional
espaol ha referido que la restriccin de derechos fundamentales en el proceso
penal debe cumplir los siguientes requisitos:
a. Fin constitucionalmente legtimo.
b. Necesidad de previsin legal.
c. Jurisdiccionalidad, sin perjuicio de la actuacin policial cuando concurren
razones de urgencia y necesidad.
d. Motivacin de la resolucin judicial, requisito formal de la regla de la
proporcionalidad.
e. Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto
sentido).
Siempre que se est en el proceso penal es comn referir que el fin cons-
titucional perseguido es la proteccin de la sociedad, que tambin es afectada
por el delito; algunos dicen que se trata del derecho a la tutela judicial efectiva
de la vctima o la sociedad, o del derecho a que se descubra la verdad; e incluso
podr hablarse de que el fin constitucionalmente legtimo es el restablecimiento
del Derecho con la sancin del culpable; de cualquier forma, es un aspecto que
(12) ARAGONESES MARTNEZ, Sara. Ob. cit., p. 361 y ss.
156
no ha presentado mayores problemas, por lo menos, en principio. Pero no es su-

ficiente alegar el fin constitucionalmente legtimo para restringir un derecho en
el marco de un proceso penal, sino que, adems, deber tenerse cobertura legal
para la actuacin que pretenda realizarse; aspecto que, por ejemplo, en nuestro
pas, no ha sido la regla general como vimos anteriormente.
Llegado a este punto, toca determinar quin debe decidir la ejecucin de la

medida restrictiva de derechos; en principio, se ha sealado que no puede haber
restriccin que no sea judicializada, en el sentido de quedar sujeta a decisin
judicial, sin embargo, fcil es darse cuenta que las circunstancias de necesidad y
urgencia llevan en muchos casos a que la decisin corresponda a la polica o al
fiscal; as est establecido en diversos preceptos positivos.
Pero, sea decisin judicial o de otros funcionarios, en ningn caso la medi-

da restrictiva debe quedar extramuros de los parmetros que fija el principio de
proporcionalidad, pues precisamente de la idoneidad, necesidad y proporciona-
lidad estricta depende la legitimidad o no de su realizacin. Evidentemente, en
los supuestos que la decisin sea judicial, la aplicacin del principio de propor-
cionalidad debera quedar plasmada en la motivacin de la resolucin adoptada,
que por cierto tambin es considerada un requisito de legitimidad.
3.4. La entrada y registro domiciliario como un supuesto de restric-

cin de derechos
Afirmar que la diligencia de entrada y registro domiciliario constituye un

supuesto de restriccin de derechos fundamentales es una aseveracin que tiene
como sustento inmediato el mismo precepto constitucional en el que se recono-
ce el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En efecto, luego de reconocerse este derecho, se establece que se puede in-

gresar y registrarse en el domicilio de una persona cuando hay consentimiento
de su titular, mandato judicial o flagrante delito.
Ciertamente es una medida restrictiva de derechos que puede producirse en

diversos escenarios como el proceso civil, el procedimiento administrativo, entre
otros(13), no obstante, los tres presupuestos de excepcin a la inviolabilidad se
(13) CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Iustel Publi-
caciones, Madrid, 2004, p. 23.
157
vinculan frecuentemente al proceso penal, por ello nos parece correcta la afir-
macin que seala al derecho a la inviolabilidad del domicilio como una garan-
ta del individuo frente a los poderes pblicos(14) y ya de forma secundaria frente
a los particulares.
La entrada y registro domiciliario constituye una restriccin al derecho

fundamental de la inviolabilidad del domicilio. Desde nuestra perspectiva, una
primera cuestin que debe abordarse es la determinacin del significado y al-
cances del domicilio, que al ser el mbito o escenario de la vida privada de las
personas, es el objeto de proteccin constitucional. Ya teniendo relativamente
claro ese asunto, y otros adicionales, podrn concretarse el sentido, la finalidad
y los lmites de esta medida de investigacin penal, puntos que resultan de im-
portancia cardinal, pues es aqu donde se pone a prueba la fuerza normativa de
la Constitucin y la primaca de los derechos fundamentales.
4. El derecho a la inviolabilidad del domicilio
Nuestra Constitucin, en su artculo 2 inciso 9 reconoce el derecho funda-

mental a la inviolabilidad de domicilio(15), con el tenor siguiente:
Toda persona tiene derecho:
() A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar

investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetra-
cin. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regula-
das por la ley ().
Adentrarse en el estudio de este derecho exige como primer punto la deter-
minacin del fundamento de su reconocimiento. Este tema no solo es de inters
terico o conceptual, pues estando vinculado al sentido, lmites y titularidad del
derecho, sus implicancias prcticas parecen claras, sobre todo cuando se trata de
averiguar si en un caso concreto se vulner o no la inviolabilidad del domicilio.
(14) MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. La inviolabilidad del domicilio. En:
La Constitucin comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 133.
(15) Este derecho fundamental est reconocido tambin en los artculos 12 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 11.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos.
158
Sobre este tema, Espn Templado(16) ha referido que todos los derechos
mencionados en el artculo 18 de la Constitucin espaola, entre ellos la invio-
labilidad del domicilio, afectan a la esfera privada de la persona, es decir, a su
vida privada, con lo cual puede estimarse que este es el bien constitucional que
sirve de fundamento a la proteccin que la Constitucin otorga al domicilio.
En esa misma lnea, la doctrina nacional ha sealado con relacin al artculo

2 numeral 9 de la Constitucin, que se trata de un derecho de naturaleza instru-
mental, pues coadyuva a la proteccin de otros derechos fundamentales, como
son la intimidad, la identidad, la imagen y voz, la intimidad familiar, etc.(17).
Desde la perspectiva del proceso penal, relacionado a la diligencia de entra-

da y registro domiciliario, Gonzlez-Cuellar Serrano(18) ha sealado que como
garanta bsica de la libertad la inviolabilidad del domicilio constituye una ma-
nifestacin de la proteccin constitucional de la vida privada de las personas y
su intimidad personal y familiar.
En el mismo sentido, Rives Seva(19) entiende que la proteccin constitucio-

nal del domicilio es de carcter instrumental, sirviendo a la defensa de los mbi-
tos en que se desarrolla la vida privada de las personas.
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recada en

el Exp. N 7455-2005-PHC/TC, del 9 de julio de 2007, ha establecido que:
4. ().
El derecho a la inviolabilidad del domicilio en una acepcin espec-
fica encarna el espacio fsico y limitado que la propia persona elige para
(16) ESPN TEMPLADO, Eduardo, Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviolabili-
dad del domicilio. En: Revista del Centro de Estudio Constitucionales. N 8, Madrid, 1991, pp.
44-46.
(17) MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 130 y ss. Aunque no sea
ms que una cuestin conceptual, conviene distinguir entre intimidad y vida privada, pues siendo
esta ltima el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda fuera
del conocimiento de los dems, no necesariamente versan sobre aspectos ntimos de su vida, con
lo cual la relacin parece configurarse entre el todo (vida privada) y la parte (intimidad); vide
ESPN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 44 y ss.
(18) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 117.
(19) RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del
Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi, Navarra, 1996, p. 239. En el mismo sentido, GONZLEZ-
CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 120.
159
domiciliar, quedando facultado para poder excluir a otros de dicho mbito

impidiendo o prohibiendo la entrada en l; en un concepto de alcance ms
amplio, la inviolabilidad de domicilio encuentra su asentamiento preferen-
te, no exclusivo, en la vida privada de las personas, (...) no se refiere, pues,
a la proteccin de la propiedad, posesin u otros derechos reales, sino a la
necesidad de preservar el carcter privado e ntimo de lo que en l hay de
emanacin de la persona. Sin embargo, es claro que la intromisin al es-
pacio fsico e ntimo (domicilio) con el consentimiento del titular de este
derecho, lo legitima.
Ya teniendo claro que mediante este derecho se protege la vida privada, la
intimidad y otros derechos conexos, es obvio que ahora corresponde concretar
el sentido de esa proteccin. Pues bien, sin pretensin de asentar una posicin
acabada sobre el particular, consideramos que con el trmino inviolabilidad se
pretende excluir, con relacin a los dems, la posibilidad de ingresar, investigar
o registrar en el domicilio de una persona(20). Sin embargo, saber el sentido de
la proteccin no sirve de mucho en tanto no se determine cul es el mbito que
constitucionalmente es un domicilio; de manera que este es un tema necesario
de precisar con la debida atencin.
4.1. El domicilio constitucional
Como parece evidente y lgico, no puede hablarse de la inviolabilidad de

algo que en realidad se desconoce, y aun conocindolo, tampoco es apropiado
hacerlo cuando no se sabe su verdadera amplitud. Por esa razn, determinar el
significado constitucional de domicilio es una cuestin de primer orden que in-
fluye directamente en los alcances que pueda tener el derecho a su inviolabili-
dad. Sin embargo, cumplir este cometido no resulta tarea sencilla, pues, si hay
una cuestin clara en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional tanto es-
paola como comparada, es la heterogeneidad del concepto de domicilio consti-
tucional con el propio de otras ramas del Derecho(21).
Gonzlez-Cullar Serrano(22), de la mano de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional espaol, ha sealado que la definicin constitucional de domicilio
(20) MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131.
(21) ESPN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 48.
(22) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 120; BARRIENTOS PACHO, Jess
Mara. Entrada y registro en domicilio particular. En: La prueba en el proceso penal. Manuales
de Formacin Continuada N 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 302.
160
no puede realizarse desde una perspectiva jurdico-privada o jurdico-admi-

nistrativa, basada en el hecho de la residencia habitual o simplemente en el de
punto de localizacin de derechos y obligaciones; necesariamente el concepto
constitucional de domicilio ha de ser ms amplio, pues, siendo su fundamento la
vida privada, es claro que ella no solo se manifiesta en el lugar que constituye el
domicilio civil, o en el que habitualmente se tiene como residencia.
Con aquella atingencia, la jurisprudencia y la doctrina han intentado definir

este concepto. As, la sentencia del Tribunal Constitucional espaol 137/1985,
del 17 de octubre, declara que el domicilio es un espacio en el cual el individuo
vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce
su libertad ms ntima. Por ello, a travs de este derecho no solo es objeto de
proteccin el espacio fsico en s mismo considerado, sino lo que en l hay de
emanacin de la persona y de esfera privada de ella(23).
Por su parte, Rives Seva(24) entiende que cualquier lugar cerrado en el que
transcurra la vida privada, individual y familiar, sirviendo como residencia es-
table o transitoria, es a estos efectos domicilio, extendindose la proteccin a
todas o cualesquiera dependencias de la casa unidas entre s en comunicacin
interior, que estn destinadas al servicio constante y exclusivo de los moradores.
En tanto que para Gonzlez-Cullar Serrano(25) cualquier lugar cerrado en el

que una o varias personas desarrollen su vida privada constituye domicilio a los
efectos del artculo 18.2 de la Constitucin espaola, sin que importe el ttulo
jurdico que medie entre dichos sujetos y la vivienda en la que habitan, o el ma-
terial con que est hecho, o si es mueble o inmueble, o si es utilizado de forma
permanente u ocasional.
Como se advirti antes, hay una tendencia a dar amplitud al concepto cons-
titucional de domicilio, y ello se evidencia al relacionarlo con cualquier lugar
cerrado sin importar el ttulo jurdico que ostenta el titular, sea que se utilice
como residencia estable o transitoria. En cualquier caso, y por ms amplitud que
se pretenda, no puede sostenerse que cualquier lugar cerrado reviste la conside-
racin de domicilio(26), pues, por ejemplo, un depsito es un lugar cerrado, pero
(23) BARRIENTOS PACHO, Jess Mara. Ob. cit., p. 302.

(24) RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 239.
(25) GONZLEZ-CULLAR SERRANO. Nicols, Ob. cit., p. 120.
(26) CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. En: In-
vestigacin y prueba en el proceso penal. Nicols Gonzlez-Cullar Serrano (director), Editorial
Colex, Madrid, 2006, p. 123.
161
no un domicilio. Ahora bien, si la persona hace de este depsito su domicilio,

pues es en ese lugar donde realiza diversas actividades que convencionalmente
se identifican como vida privada o intimidad, por ejemplo, duerme, prepara sus
alimentos, realiza su aseo personal, entre otros, es obvio que constituir un do-
micilio merecedor de proteccin constitucional, con lo cual debe estarse siempre
a las caractersticas del caso concreto.
Todas aquellas definiciones han servido de elementos orientadores en

nuestro sistema jurdico, y aunque ha sido bastante escaso el tratamiento juris-
prudencial del concepto de domicilio, a efectos del derecho a su inviolabilidad
que consagra nuestra Constitucin, en la sentencia recada en el Exp. N 04085-
2008-PHC/TC, del 10 de diciembre de 2008, el Tribunal Constitucional ha sea-
lado lo siguiente:
3. La definicin constitucional de domicilio no puede ser entendida en los

mismos trminos que el Cdigo Civil ha regulado esta institucin. Como
dice Bidart Campos, en el Derecho Constitucional el domicilio es entendido
como la morada destinada a la habitacin y al desenvolvimiento de la li-
bertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio. Es decir, la
institucin del domicilio en trminos constitucionales debe ser entendida de
manera amplia; por ejemplo, la habitacin de un hotel constituye domicilio,
la oficina particular donde una persona ejerce su profesin debe ser entendi-
da como domicilio.
4. En ese sentido, tambin cabe sealar que coadyuvan a la configuracin
del citado domicilio constitucional algunos elementos, a saber:
i) El elemento fsico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive
sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su
libertad ms ntima.
ii) El elemento psicolgico: Supone la intencin personal de habitar un
lugar como morada, sea de manera permanente o de manera transito-
ria, aun cuando dicho lugar no rena las condiciones mnimas para ello.
Segn la concepcin del domicilio constitucional, se exige habitacin
pero no necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad.
iii) El elemento autoprotector: Est referido a la exclusin de terceros del
lugar destinado a la morada.
Tomando como base esta definicin constitucional de domicilio, que
como puede verse ha recogido las claves fundamentales establecidas en la
162
jurisprudencia y doctrina comparadas, conviene examinar algunos supuestos es-

peciales en los que no es claro si se est o no ante un domicilio, punto que es
esencial para poder hablar eventualmente de la violacin del derecho a la invio-
labilidad del domicilio. Entre los muchos casos que pueden evaluarse tenemos
los siguientes:
a) La habitacin de un hotel u otro similar constituye domicilio sin perjuicio de

que no sea la residencia habitual o permanente de una persona. Ahora bien,
por su misma transitoriedad no habr vulneracin del derecho si se ingresa a
la habitacin cuando la persona que lo habitaba ya no lo hace ms.
Por otro lado, cuando ingresa a la habitacin la persona encargada de la lim-
pieza, como parte del rgimen de ocupacin en estos lugares, es obvio que
podr alegarse un tcito consentimiento por parte del husped y, por ende, la
ausencia de violacin del derecho(27); aunque debe reconocerse que esta au-
torizacin no parece suficiente o en todo caso resulta un tanto problemtica.
De cualquier forma lo que queda claro es que se trata de un domicilio.
b) El despacho profesional es reconocido como domicilio en la medida que el
trabajo, la profesin y la industria tienen una importancia decisiva para la
autorrealizacin de los ciudadanos. Estos lugares, al no estar abiertos al p-
blico, ingresan a la esfera de privacidad del individuo, sin importar que el
titular tenga su domicilio particular en otro lugar. El dato de que no estn
abiertos al pblico, permite sealar que los establecimientos pblicos, tales
como los bares, cafeteras, pubs u otros similares, no constituyen domici-
lio constitucional, aunque en ellos trabajen sus respectivos titulares u otras
personas(28).
c) Los patios, jardines y dependencias contiguas al edificio principal constitu-
yen domicilio siempre que estn destinados al servicio constante y exclusivo
de los moradores(29), aunque, segn vemos, se deber insistir en el elemento
autoprotector, pues cuando se trata, por ejemplo, de un jardn sin cercos, a
la vista de cualquier transente en rigor no podra hablarse de domicilio. En
cambio, si el jardn est cercado, aunque permite ver en su interior, lo que pa-
rece configurar el concepto de abierto parcialmente, deber considerarse do-
micilio. En el caso del garaje, se considera domicilio, pues ha de entenderse

(28) Ibdem, p. 241.
163
que se trata de un lugar dependiente de la voluntad de su titular a los efectos

de la privacidad y de la exclusin de terceros(30).
d) Los automviles que sirven como vivienda, como por ejemplo los roulottes
y remolques(31), son considerados domicilio a efectos constitucionales, inclu-
so cuando son ocupados temporalmente como sera el camarote de un barco
que realiza un viaje un tiempo determinado; y es que como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional, el domicilio puede ser mvil o inmvil.
Por el contrario, los coches-cama de los ferrocarriles y los camarotes de los
barcos, y en general cualquier lugar mvil ocupado por varias personas, al
ser colectivos y compartidos con otros viajeros que no tiene relacin entre
s, y en tanto no parece razonable que pueda ejercerse una facultad de ex-
cluir a terceros, no constituyen domicilio constitucional(32).
e) Los almacenes no son domicilio constitucional, no porque formen parte de
establecimientos abiertos al pblico, pues es posible que a ellos no se per-
mita el acceso de otros, sino porque al ser lugares donde comnmente se
guardan productos y otros bienes, no son utilizados para desarrollar en l la
vida privada, personal ni familiar de su titular(33).
Como antes dijimos, si en estos lugares una persona decide realizar las acti-
vidades de su vida privada propias de una morada, no existira inconvenien-
te para considerarlos como domicilios, pues se evidenciara claramente el
elemento psicolgico, adems de los otros que sirven para configurarlo.
f) Las viviendas efectivamente deshabitadas o que an no han sido ocupadas(34)
no constituyen domicilio a efectos constitucionales. Si bien puede tratarse
de un lugar en el que su titular realice una concreta actividad, no obstante,
al no existir camas, muebles y tiles precisos para llevar a cabo la vida per-
sonal o familiar como normalmente se entiende, no pueden considerrselos
as(35). Ahora, no estamos sealando que una cama y los muebles determinen
la existencia de un domicilio, pero convencionalmente se entiende que ellos

(33) Ibdem, p. 241. Refiere que los almacenes no constituyen domicilio porque al estar abiertos al
pblico no pueden compartir el concepto de intimidad, BARRIENTOS PACHO, Jess Mara. Ob.
cit., p. 303.
(34) dem.
164
son indispensables para tener una morada, aunque siempre pueden haber
excepciones.
g) Los automviles, o en general los vehculos no constituyen domicilios. Por
el contrario, la caravana, adosada a un vehculo de motor o formando parte
ntegra de l, que tiene en su parte habitable todo lo necesario, ms o menos,
para hacer eficaz la morada de los pasajeros, es apta para constituir el domi-
cilio de una persona como soporte bsico del derecho a la intimidad perso-
nal y familiar(36).
4.2. Titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio
El reconocimiento de este derecho a favor de personas naturales, en princi-

pio, no ha representado mayores problemas, salvo algunas posiciones espordi-
cas que han cuestionado aquellos supuestos en que el titular del domicilio tiene
una posesin irregular, pues entienden que es necesario que se ostente un ttulo
legtimo sobre el lugar.
Para Cabezudo Bajo(37), el titular del derecho fundamental a la inviolabili-

dad del domicilio es la persona fsica que ostenta la condicin de poseedor in-
mediato del inmueble, a ttulo legtimo e, incluso, a ttulo ilegtimo.
La sentencia del Tribunal Constitucional peruano no ha abordado el tema,

pero, de los elementos que ha establecido para determinar la configuracin de
domicilio, puede afirmarse que no existira impedimento para considerar titular
al poseedor que tiene un ttulo ilegtimo; en todo caso, es de recordar que hasta
en esos supuestos los desalojos en la jurisdiccin civil deben ser ordenados por
la autoridad judicial.
En cuanto a las personas jurdicas se ha sealado que no podran ser titula-

res de este derecho, pues con relacin a ellas no puede hablarse de vida priva-
da, intimidad personal y familiar, que son derechos dirigidos a salvaguardar la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Precisamente, se ha
establecido que la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad son atributos
reconocibles nicamente a las personas fsicas.
(36) Ibdem, p. 244.

(37) CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit.,
p. 171.
165
Segn Gonzlez-Cuellar Serrano(38), el Tribunal Constitucional espaol

mantuvo una postura restrictiva en cuanto al mbito subjetivo de aplicacin del
precepto que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artculo
18.2 de la Constitucin espaola), pero finalmente termin extendindolo a las
personas jurdicas en la STC 137/1985, de 17 de diciembre. Sin perjuicio de
ello, precisa el mismo autor que tal posicin solo puede fundamentarse en la
existencia, dentro de las actividades propias de lo que cabe llamar vida priva-
da, de un mbito especfico de libertad constitucionalmente garantizado frente
al Estado, y que se concretara en el secreto profesional, la libertad de cte-
dra, la libertad de informacin y de expresin, de sindicacin o de asociacin
poltica(39).
En cualquier caso, el Tribunal Constitucional peruano, en las sentencias re-

cadas en los Exp. N 0905-2001-AA/TC y 1049-2003-AA/TC, ha reconocido
que las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos fundamentales, en
tanto sean extensibles y no sean estrictamente personalsimos. Esta situacin
ha llevado a Mesa Ramrez y Sosa Sacio a afirmar que la titularidad del dere-
cho a la inviolabilidad del domicilio es extensible a las personas jurdicas, en la
medida que poseen un ncleo de actividades reservadas, que segn vimos esta-
ran relacionadas a los derechos aludidos por la doctrina espaola, aunque no
necesariamente.
4.3. Los presupuestos constitucionales del ingreso y registro domici-

liario
El artculo 2 numeral 9 de la Constitucin Poltica es muy concluyente

cuando seala que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio,
lo que en buena cuenta quiere decir que nadie puede ingresar en l. Pero el pre-
cepto constitucional no termina ah, pues inmediatamente despus ha establecido
(38) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 119. BARRIENTOS PACHO, Jess
Mara. Ob. cit., p. 305. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 239.
(39) Alude tambin a estos derechos para fundar la atribucin del derecho a la inviolabilidad del domi-
cilio de las personas jurdicas, CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio
y el proceso penal. Ob. cit., p. 181. Precisamente para diferenciar la titularidad del derecho a la
inviolabilidad del domicilio alude a domicilio comn para las personas fsicas, y especial para las
personas jurdicas e incluso para las fsicas, donde precisamente estn en juego otros derechos
adems de la intimidad. CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La entrada y registro domiciliario en
el proceso penal. Ob. cit., p. 124 y ss.
166
los supuestos(40), presupuestos(41) o condiciones en que el ingreso y registro es

posible y legtimo; o lo que es lo mismo, ha establecido las excepciones(42) o
restricciones(43) a la inviolabilidad del domicilio, que son las siguientes:
a) La autorizacin de la persona que lo habita.

b) El mandato judicial.
c) La existencia de flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin.
d) Los motivos de sanidad o de grave riesgo.
Como puede observarse son diversos los supuestos que permiten el ingreso
legtimo a un domicilio, aunque ciertamente no todos tienen importancia en el
proceso penal. En efecto, solo los tres primeros tienen relacin directa con la
investigacin del proceso penal, sea que se realice en sede judicial, fiscal o en la
misma fase anterior que vendra a ser la estrictamente policial.
En cambio, los motivos de sanidad o grave riesgo, si bien permiten el in-

greso legtimo a un domicilio carecen de relevancia en el proceso penal. De
cualquier forma, es conveniente tener claro que no se requiere que todos los
presupuestos se verifiquen para ingresar a un domicilio, puesto que, segn ha
dicho acertadamente el profesor Hijosa Segovia(44), entre los presupuestos cons-
titucionales del ingreso y registro domiciliario hay una lgica de alternatividad
que determina que ante la existencia de cualquiera de ellos no sea preciso la
concurrencia de los dems.
(40) Con relacin a la Constitucin espaola, Alonso Prez habla de supuestos en que se permite la
entrada y registro en domicilio: resolucin judicial, consentimiento del titular y delito flagrante.
ALONSO PREZ, Francisco. Medios de investigacin en el proceso penal. 2 edicin, Editorial
Dykinson, Madrid, 2003, p. 291.
(41) Presupuestos constitucionales de la entrada y registro domiciliario es la denominacin que apa-
rece en HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en
el proceso penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, p. 73. MORALES MUOZ,
Emilia. Diligencia de investigacin: Registro domiciliario: cuestiones generales y consentimien-
to titular. Situaciones de flagrancia. En: Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia. Ao
61, N 2036, 2007, p. 1853.
(42) Supuestos de excepcin de este derecho es la denominacin empleada por MESA RAMREZ,
Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131.
(43) La diligencia de entrada y registro en el domicilio es considerada como restriccin o limitacin
del derecho a la inviolabilidad del domicilio por CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y
registro domiciliario en el proceso penal. Ob. cit., p. 117 y ss.
(44) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Ob. cit., p. 73.
167
Por otro lado, estimamos que hay un punto que resulta necesario esclarecer
y entender debidamente para no incurrir en interpretaciones equvocas que con-
duzcan a diligencias de ingreso y registro domiciliario ilegtimos y directamen-
te violatorios de derechos fundamentales; nos referimos a la determinacin del
sentido que tiene la expresin presupuestos constitucionales.
Tanto el trmino condicin que se refiere a la situacin o circunstancia in-

dispensable para la existencia de otra; presupuesto, que alude al motivo, causa
o pretexto con que se ejecuta algo; como la expresin criterio habilitador,
dan cuenta de una situacin que debe producirse o existir antes de proceder a
realizar otro acto; de manera que si la condicin o el presupuesto no se da o pre-
senta, se entiende que no podr realizarse ese determinado acto posterior.
En buena cuenta, esto significa que los presupuestos constitucionales del in-
greso y registro en un domicilio deben verificarse antes de ingresar o penetrar en
l; y si ninguno de ellos se ha cumplido, entonces, la realizacin de la diligencia
podr ser posible, pero en ningn caso ser legtima y vlida en trminos jurdi-
cos. Esto lleva a concluir que no debe realizarse la diligencia cuando no se ha
verificado previamente uno de los presupuestos habilitadores del ingreso, dado
que no son admisibles confirmaciones ex post facto, sino nicamente la verifica-
cin previa al ingreso.
Ahora bien, prohibir el ingreso al domicilio cuando no se ha producido uno

de los presupuestos es una posicin que no solo se fundamenta en cuestiones
semnticas, sino tambin en razones de orden lgico, pues si la inviolabilidad
de domicilio impide que se pueda ingresar en l y registrarlo, entonces, solo la
autorizacin del titular, el mandato judicial o el delito flagrante dan lugar a una
excepcin, a partir de la cual recin puede penetrarse en un domicilio.
Ciertamente estas precisiones parecen innecesarias ante la improbabilidad

de que los funcionarios encargados de la realizacin del ingreso y registro domi-
ciliario, soliciten la autorizacin del que la habita u obtengan el correspondiente
mandato judicial, cuando ya se encuentran dentro del domicilio; sin embargo,
respecto de la flagrancia delictiva, parece haberse olvidado que se trata de un
presupuesto o condicin habilitadora, de manera tal que no es infrecuente en-
contrarse con casos en los que se ha producido la penetracin en el domicilio
sin haberse verificado previamente este presupuesto, sino cuando ya se estaba
dentro del inmueble. En cualquier caso, el desarrollo de este presupuesto ser
objeto de tratamiento posterior.
168
Finalmente, nuestro precepto constitucional ha establecido como presu-

puesto, junto a la flagrancia delictiva, el grave peligro de la perpetracin de un
delito y, quiz en una perspectiva ms general, un sector de la doctrina(45) alude
tambin al estado de necesidad como criterio habilitante para el ingreso en un
domicilio; respecto a ambas situaciones, al no estar vinculadas de forma directa
con el proceso penal, en cuanto se refiere a la investigacin, estimamos que no
exigen un tratamiento individualizado en este trabajo, tanto ms que las situa-
ciones de necesidad en las que se salva un bien jurdico que en las circunstan-
cias concretas resulta superior, se encuentran relacionadas precisamente con el
grave peligro de la perpetracin de un delito.
5. La diligencia de entrada y registro domiciliario
Hablar de la diligencia de entrada y registro domiciliario en nuestro vigente

ordenamiento jurdico procesal penal puede llevar a alguna confusin.
El Cdigo de Procedimientos Penales, todava vigente, no recoge en sus ar-

tculos esta diligencia propia de la etapa de la instruccin; en tanto que la Ley
N 27379 (Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limi-
tacin de derechos en investigaciones preliminares), as como la Ley N 27934
(Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la inves-
tigacin preliminar del delito), reconocen la diligencia de allanamiento, mas no
la de ingreso y registro(46).
Finalmente, el Cdigo Procesal Penal de 2004, tambin en vigencia en parte

del territorio nacional, ha previsto en sus preceptos, siguiendo a las leyes espe-
ciales que lo preceden, el allanamiento como una medida de bsqueda de prue-
bas en el proceso penal.
Con lo dicho, es claro que la expresin utilizada en este epgrafe no coinci-

de con la diligencia dispersamente reconocida en nuestro ordenamiento jurdico
procesal vigente; sin embargo, este divorcio resulta ms aparente que real, pues,
estando al contenido de la regulacin de ambas leyes especiales (en especial la
primera), as como de la regulacin del nuevo Cdigo, vemos que la expresin
(45) CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit.,
p. 291.
(46) Ciertamente, la Ley N 27934 alude ya al ingreso en un local, pero no est claro si lo hace como
conducta alternativa o subsiguiente al allanamiento.
169
utilizada por nosotros no es sino el desarrollo del mismo allanamiento. Ade-

ms, es la misma Constitucin la que al reconocer el derecho a la inviolabilidad
del domicilio, hace alusin al ingreso y registro en el domicilio, conductas que
resultan prohibidas en tanto no haya autorizacin de la persona que lo habita,
mandato judicial o flagrante delito.
La denominacin de esta diligencia de investigacin tampoco es tratada de

forma uniforme en la doctrina. As, segn Fenech, por entrada y registro en
lugar cerrado se entiende el acto procesal que tiene por objeto limitar las garan-
tas normales de libertad individual mediante el empleo de medios coercitivos,
con el fin de obtener el conocimiento del delito, la obtencin de medios de prue-
ba o el hallazgo de la persona misma del imputado para los fines del proceso
penal(47).
En tanto que para San Martn Castro, quien en este punto sigue a Tom
Paule, por allanamiento ha de entenderse la actividad ordenada por el juez,
para la que puede utilizarse incluso la fuerza fsica, para que los agentes de la
Polica o funcionarios de la fiscala puedan acceder al interior de un domicilio
pese a la oposicin de sus ocupantes(48).
No obstante lo dicho, que la diligencia que venimos comentando se deno-

mine allanamiento de domicilio o entrada y registro domiciliario, en rigor, ser
insustancial, pues en ambos casos no podr negarse que se trata de un medio de
investigacin que esencialmente consiste en el ingreso, penetracin o introduc-
cin(49) en un lugar cerrado que constituye el domicilio de una persona; y que
casi ineludiblemente viene acompaado por una diligencia que podemos deno-
minar de registro. De cualquier forma, inclinarse por la denominacin de entra-
da y registro domiciliario, parece justificado de forma objetiva.
5.1. Naturaleza jurdica
Aunque no es un tema que motive ardua discusin en la doctrina procesa-

lista actual, en realidad, sobre el tema de la naturaleza jurdica de esta diligencia
(47) Citado por GALLEGOS MORENO, Antonio, La inviolabilidad del domicilio y la diligencia
de entrada y registro en domicilio de particulares. En: Jueces para la democracia, N 1, 1987,
p. 31.
(48) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal, Volumen I, Grijley, Lima, 1999,
p. 416.
(49) MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1845.
170
no existe unanimidad de criterios. Las distintas opciones pueden reunirse en dos

frentes: primero, la de quienes consideran que es un acto o medida cautelar, y
segundo, la de quienes entienden que se trata de un acto de investigacin(50).
La entrada y registro domiciliario tpicamente han sido calificados como

una diligencia de investigacin que puede realizarse a nivel policial, fiscal o ju-
dicial, pero al estar orientada frecuentemente a la detencin del sospechoso, ha
llevado a confundirla con una medida cautelar.
En efecto, son muchos los casos en los cuales la Polica requiere ingresar a
un domicilio no para registrar en l, sino nicamente para poder detener al de-
nunciado, constituyndose as en el paso previo para ejecutar la medida cautelar.
Sin embargo, no puede confundirse una con otra medida, pues responden a fi-
nalidades diversas: en el caso de la diligencia de entrada y registro domiciliario
no son, en principio, el aseguramiento del imputado o de los objetos que puedan
servir para la ejecucin del extremo civil de la sentencia.
Ahora bien, como acto de investigacin no se trata de uno directo, sino de

un acto de investigacin indirecto, pues, en rigor, aquel posibilita la realizacin
de otros medios de investigacin. En efecto, segn Cabezudo Bajo(51), cuando el
ingreso domiciliario se orienta a la detencin de una persona, cabe la posterior
comprobacin de su participacin en los hechos delictivos mediante la utiliza-
cin de otros medios de investigacin como el interrogatorio o el reconocimien-
to. Asimismo, si el ingreso y registro se orientan a la obtencin de bienes rela-
cionados con el delito, ser comn que se realicen reconocimientos y exmenes
periciales de diversas clases.
Por otro lado, la entrada y el registro domiciliario tampoco deben ser califi-
cados como acto de prueba, aunque al estar orientados al recojo y aseguramiento
de las fuentes de prueba, estn vinculados a la preconstitucin de la prueba.
En ese sentido, segn refiere Vegas Torres(52), esta diligencia puede contri-
buir a la prueba de los hechos relevantes en el proceso a travs de dos vas:
(50) GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 31. MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1846.
(51) CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob.
cit., p. 122.
(52) VEGAS TORRES, Jaime. Prueba ilcita en particular: la ilicitud de la diligencia de entrada y re-
gistro en lugar cerrado y sus consecuencias. En: La prueba en el proceso penal. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 300 y ss.
171
primera, mediante la obtencin de efectos o instrumentos del delito u otros ob-

jetos que puedan servir para la comprobacin del delito y, segunda, mediante las
percepciones de los sujetos intervinientes en la diligencia sobre las circunstan-
cias del lugar en el que se efecta el registro, las personas que se encuentran en
dicho lugar y las cosas halladas.
En cualquier caso, esta diligencia servir como prueba siempre que se cum-
plan dos condiciones: por un lado, que los resultados del registro accedan al jui-
cio oral y, por otro, que se respete las garantas procesales, especialmente la de
contradiccin.
Otra de las perspectivas para determinar la naturaleza jurdica de esta di-

ligencia atiende a la intervencin judicial para su realizacin; si existe autori-
zacin judicial ser una diligencia de carcter procesal-sumarial, en cambio, si
la Polica la ejecuta sin autorizacin judicial, estaremos frente a una actuacin
preliminar al proceso y, por ende, de naturaleza administrativa(53).
En realidad, la discusin podra plantearse en los trminos de actuaciones

judiciales, por un lado, y de actuaciones no judiciales, por otro; en tal supues-
to, el ingreso y registro realizado por la Polica (en flagrancia delictiva o por
consentimiento del titular) estara en el segundo grupo, en cambio, la diligencia
realizada por la Polica con mandato judicial estara en el primer grupo.
En cualquier caso, se trate de una actuacin policial (administrativa) o una

actuacin dispuesta por el juez (tambin ejecutada por la Polica), queda claro
que constituyen actuaciones anteriores al juicio oral, y la relevancia probatoria
que eventualmente puedan tener depender de cmo fueron ejecutadas.
5.2. Diferencias entre la entrada y el registro domiciliario
No es ocioso sealar que la diligencia de entrada y registro domiciliario est

integrada por dos actuaciones concretas que afectan al derecho a la inviolabili-
dad del domicilio: por un lado, la entrada, que consiste en ingresar o penetrar en
un lugar y, por otro, el registro, que implica buscar alguna cosa en un determina-
do lugar. Estas dos actuaciones o diligencias en la prctica casi siempre van una
tras de otra, aunque no necesariamente; pero, en todo caso, el registro siempre
(53) MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1846 y ss.
172
va a presuponer la entrada al domicilio, en tanto que la entrada no siempre se

realizar para registrar el domicilio, pues puede tambin ejecutarse para la de-
tencin de un sujeto(54) o la incautacin de bienes.
En el mismo sentido, Aragoneses Martnez(55) seala que todo registro de

un lugar presupone su penetracin, mientras que la entrada no siempre implica
la realizacin de operaciones de bsqueda y reconocimiento propios de aquel;
de manera que puede entrarse a un domicilio si hay indicios de que en tal lugar
se encuentra la persona presuntamente responsable del delito (para detenerla),
o puede entrarse y registrarse si se sospecha que all se hallan efectos o instru-
mentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su
descubrimiento y comprobacin.
En cambio, para Morales Muoz(56) no toda entrada tiene por qu implicar

un registro, ni tampoco la detencin de un sospechoso, ya que mediante otros
medios tales como aparatos de filmacin o escuchas se pueden captar y aprehen-
der datos suficientes que demuestren la existencia del delito perseguido, la lo-
calizacin del cuerpo del delito o la obtencin de datos que permitan continuar
con la investigacin de este.
Aunque eventualmente la entrada no tenga como fin el registro, caso im-

probable pero no imposible, su tratamiento legal conjunto est justificado por su
ntima conexin prctica y conceptual, tanto ms si la Constitucin hace alusin
a ambas actividades.
5.3. Fines de la entrada y registro domiciliario
Analizando unitariamente esta diligencia, aunque sin desconocer las dife-

rencias de sus componentes, Cabezudo Bajo(57) ha mencionado dos fines atribui-
bles a ella: en primer lugar, practicar la detencin del imputado; y, en segundo
lugar, la obtencin y la preconstitucin de la prueba.

(55) ARAGONESES MARTNEZ, Sara. Ob. cit., p. 362. En el pie de pgina n 9 alude a que la
penetracin o entrada se realiza tambin por medio de aparatos mecnicos, electrnicos y otros
anlogos (STC 22/1984, del 17 de febrero).
(57) CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob. cit.,
p. 117.
173
Por su parte, Gonzlez-Cuellar Serrano(58) seala que la finalidad de la en-

trada y registro domiciliario consiste en lograr la detencin del imputado o la
aprehensin de cualquier informacin u objeto que, por su relacin con el delito,
sea de inters para la investigacin o sea til como fuente de prueba.
Como puede verse, los fines de esta diligencia difieren segn se trate de
ingreso o registro; el ingreso al domicilio tiene por fin detener al sospechoso o
encontrar bienes u objetos relacionados con el delito, mientras que el registro
apunta nicamente a encontrar los objetos que tienen relevancia para el proceso
penal; sin perjuicio de lo dicho, Roxin(59) ha sealado que el registro tiene por fin
la bsqueda, ya de objetos ocultos que tengan vinculacin al delito investigado,
ya sea del mismo sospechoso.
Por otro lado, ha sido frecuente atribuir a la entrada domiciliaria la finalidad

de detener al imputado, sin embargo, al ingresar al inmueble no siempre est a
la vista el sospechoso para lograr detenerlo, de manera que la bsqueda y regis-
tro tambin ser una actividad necesaria para alcanzar la finalidad posterior que
es la detencin del imputado.
En cualquier caso, sea que se persiga uno u otro fin, su consecucin vlida
depende esencialmente de que las diligencias se realicen en los supuestos que
prev la Constitucin, observando los requisitos establecidos en la ley procesal,
as como las exigencias del principio de proporcionalidad que en toda limitacin
de derechos fundamentales se erige como criterio de validez y legitimidad.
6. Entrada y registro domiciliario por autorizacin de la persona

que lo habita
La autorizacin de la persona que habita el domicilio, como presupuesto

para el ingreso, est relacionada con el mismo ejercicio del derecho, lo cual
hara pensar que en realidad no se trata de una excepcin a la inviolabilidad del
domicilio, pues, ingresando en el mbito de la libertad, que su titular decida que
alguien ingrese sera la expresin ms clara de su ejercicio.
(58) GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 117. En sentido similar, GALLEGOS
MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 32.
(59) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 315 y ss. Este mismo autor seala que el registro del domicilio de sos-
pechosos est permitido tanto con la finalidad de aprehenderlo, como tambin cuando se sospecha
que el registro conducir al descubrimiento de elementos de prueba.
174
Sin perjuicio de lo sealado, su relevancia respecto de la investigacin

penal es de particular importancia, dado que no son pocos los casos en los que
suele afirmarse, en el texto de las actas redactas por la autoridad policial, que el
ingreso al domicilio se realiz con el consentimiento o autorizacin del titular.
Sealar que hubo autorizacin de la persona que lo habita, impide alegar

que hubo vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio;
y, toda vez que dicha diligencia tiene por fin el registro del domicilio, los obje-
tos y bienes hallados en l, en rigor, las fuentes de prueba recabadas, podrn ser
utilizadas para sustentar un pronunciamiento de condena. Pero parecera inge-
nuo creer que siempre que en el acta de ingreso y registro se consigne que hubo
autorizacin del titular, en efecto ello haya sucedido, de manera que antes de
afirmar que tal cosa ocurri, debe tenerse en cuenta algunos aspectos de particu-
lar importancia.
6.1. Autorizacin expresa o tcita, oral o escrita
Aunque la mayor parte de la doctrina seala que la autorizacin o consenti-

miento debe ser expreso y no tcito, la legislacin espaola no ha tenido reparos
en reconocer ambas modalidades.
El artculo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola establece

que se entender prestado el consentimiento si el sujeto requerido realiza actos
que de l dependen para que pueda realizarse esta diligencia, sin invocar la
inviolabilidad del domicilio que le reconoce la Constitucin(60).
El Tribunal Supremo espaol ha aceptado la autorizacin tcita del titular

del domicilio para poder ingresar y registrar en l, pero al mismo tiempo ha
precisado que en esos casos ser necesario valorar el comportamiento anterior,
coetneo y posterior del titular del domicilio.
As, quien niega haber dado su autorizacin desde sus primeras decla-
raciones, dara lugar a dudar de que tal consentimiento fue libre y voluntario.
En cambio, no dara razones para dudar de la autorizacin, si quien sufri esta
(60) FIGUEROA NAVARRO, M Carmen. Entrada y registro en domicilio. Editorial Tecnos, Madrid,
1994, p. 15. Sobre el consentimiento tcito que admite la legislacin espaola, MORALES MU-
OZ, Emilia, Ob. cit., p. 1855. Sobre el consentimiento presunto, LUZN CUESTA, Jos Mara.
La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domiciliario, Editorial Colex,
Madrid, 2000, p. 41.
175
afectacin nada diga ni entonces ni inmediatamente despus, estando ya presen-

te la autoridad fiscal y judicial(61).
Por otro lado, un aspecto relacionado con el consentimiento, sea este expreso
o tcito, reside en la informacin que debe darse al titular del domicilio previa-
mente a la realizacin de la diligencia. Se ha sealado que antes de requerir el
consentimiento o antes de que el sujeto lo preste, debe informrsele del derecho
que le asiste a impedir o no consentir el ingreso y registro de su domicilio(62).
Segn Luzn Cuesta(63), el hecho de que no se brinde dicha informacin no

determina la nulidad de la diligencia y es que, como lo ha sealado el Tribunal
Supremo espaol, en la cultura popular est fuertemente arraigada la idea de que
a un domicilio solo se ingresa con orden judicial o por autorizacin de su titular,
de manera que no es admisible alegar un supuesto desconocimiento; sin embar-
go, segn esta jurisprudencia, tal postura no sera aplicable cuando el sujeto se
encuentre en la habitacin de un hotel, pues, es comn que un ciudadano prome-
dio considere que su derecho a la inviolabilidad no alcanza a estos lugares.
En cuanto a la forma de prestar la autorizacin, se ha sealado que puede

ser de forma oral o por escrito(64), sin embargo, estando a que es de todo punto
imprescindible que el consentimiento del titular conste en forma tal que pueda
posteriormente ser acreditado(65), es preferible que conste por escrito.
Ciertamente, la Constitucin no exige que el consentimiento sea expreso y

por escrito, pero en todo caso una interpretacin pro homine y pro libertatis pa-
rece exigir que as se proceda. Ahora bien, es comn que los policas consignen
en el acta de ingreso y registro domiciliario que hubo consentimiento o autori-
zacin del que lo habita, y que incluso exhiban la firma del titular, pero ello no
puede dar lugar a que se niegue absolutamente la posibilidad de una coaccin
o intimidacin, por lo que deber estarse siempre a las caractersticas del caso
concreto.
(61) Seala que deber considerarse tambin la declaracin de quienes estuvieron presentes en la eje-
cucin del registro: LUZN CUESTA, Jos Mara, Ob. cit., p. 40. No alude a la declaracin de
estas personas: FIGUERO NAVARRO, M Carmen, Ob. cit., p. 16.
(62) MORALES MUOZ, Ob. cit., p. 1855. FIGUEROA NAVARRO, M Carmen, Ob. cit., p. 15.
(63) LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 42 y ss.
(65) Citando a Lpez Barja de Quiroga, FIGUEROA NAVARRO. Ob. cit., p. 16.
176
6.2. Ausencia de vicios en la autorizacin
El consentimiento debe ser emitido libremente y sin vicios que lo invaliden,

como el error, la violencia o la intimidacin(66), y debe prestarlo una persona
con capacidad de entender el significado del permiso que concede(67). Sobre esta
cuestin parece pacfico considerar la falta de consentimiento cuando es presta-
do por un sujeto detenido en una comisara, quien es trasladado a su domicilio
por los mismos policas que venan interrogndolo, pues aqu se considera que
existira una intimidacin sui gneris, que est determinada por las circunstan-
cias y el ambiente(68).
Este forma de intimidacin incluso sera predicable de aquellos supuestos

en que el consentimiento es recabado en el mismo domicilio de su titular, pues
entendiendo que es la autoridad quien frecuentemente hace el requerimiento,
las circunstancias en que se realiza la diligencia (actuacin repentina de varios
efectivos policiales), podran viciar la voluntad de sujeto, tanto ms cuando es
comn que los particulares desconozcan sus derechos fundamentales.
Es en estos casos que la actuacin policial podra percibirse como coactiva

para el titular del domicilio y, con mayor razn, cuando no se le ha informado
de su derecho de impedir el ingreso; en cualquier caso, al tratarse de casos con
especiales caractersticas, ser el juez quien decida si en el caso concreto hubo o
no tal intimidacin.
Con relacin a todos estos problemas planteados e incluso con relacin a

otros que la realidad pueda presentar, parece necesario que deba contarse con
la presencia del fiscal; y cuando se trate de una persona detenida en un local
policial o fuera de l, tambin ser necesaria la presencia del abogado defen-
sor, quien en todo caso le informar de sus derechos y de la conveniencia o no
de permitir el ingreso y registro de su domicilio, sin perjuicio de presenciar su
ejecucin.
(66) dem. LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 42.

(67) MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1855. FIGUEROA NAVARRO, M Carmen. Ob. cit.,
p. 16.
(68) dem. MORALES MUOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1855. Alude a una intimidacin ambiental que no
parte de la persona que requiere el consentimiento, sino de la situacin misma de hallarse privado
de libertad, LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 43 y ss.
177
6.3. La persona que debe prestar la autorizacin
La persona que debe prestar su autorizacin para la realizacin de esta

diligencia es el titular del domicilio, es decir, la persona que realmente vive o
habita en l, y que por ello cuenta con la facultad de exigir el respeto de su pri-
vacidad(69). Como antes se advirti, resulta intrascendente el ttulo jurdico que
medie entre el sujeto y el lugar donde habita.
Ahora bien, en el caso de la persona jurdica, quien deber prestar la autori-

zacin ser el responsable o encargado de ella o, en su defecto, el encargado del
edificio afectado, pues es posible que la persona jurdica tenga varias sedes y se
requiera practicar la diligencia no en su sede principal.
Volviendo al supuesto del domicilio de una persona natural, es de advertir

que aquel puede ser ocupado por ms de una persona, supuesto en el cual surge
el problema de determinar si es necesaria la obtencin del consentimiento de
todas las personas o si basta con el prestado por una de ellas.
Segn Mesa Ramrez y Sosa Sacio(70), basta con la autorizacin de una

para permitir la entrada en el domicilio comn; sin embargo, Gonzlez-Cullar
Serrano(71) estima que al ser la intimidad y la vida privada un derecho persona-
lsimo ser necesario tener la autorizacin de todas y cada una de las personas
que habiten el lugar y se hallen presentes, pues a todas ellas le asiste el derecho
de exclusin constitucionalmente garantizado, salvo cuando se trate de personas
carentes de capacidad de obrar.
Segn vemos habra que distinguir varios supuestos. Si en el domicilio ha-

bitan varias personas que dependen de otra, sea el padre o la madre, se entiende
que ser suficiente su autorizacin para permitir el ingreso; en cambio, si habitan
personas que no dependen de otra, ser necesario el consentimiento de cada una
para entrar a sus respectivas habitaciones, pero solo bastar el consentimiento
de una de ellas para ingresar a lugares que son comunes.
Otro supuesto es el domicilio compartido de cnyuges o convivientes, para

cuyo ingreso, refiere Rives Seva(72), ser suficiente la autorizacin de uno de

(70) MESA RAMREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 134.
178
ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo espaol ha estimado que debe ser presta-
do por la persona que est en condiciones de ejecutar los actos que de l dependan
para franquear el acceso material al domicilio, de manera que el consentimiento
dado por la esposa (quien no estaba en el domicilio) no habilita para realizar la
diligencia si el esposo que se encontraba en el domicilio no lo consiente(73).
7. Entrada y registro domiciliario por mandato judicial
De los presupuestos constitucionales para el ingreso y registro domiciliario,

sin duda, el mandato judicial representa el de mayor garanta para el derecho de
una persona, pues, a diferencia de los otros (el consentimiento y la flagrancia),
quien interviene de forma determinante es el juez, y no la polica ni el fiscal.
Pero su mayor garanta no reside nicamente en el funcionario pblico que

interviene, sino que, al tratarse de una resolucin judicial, se entiende que su
emisin exige una previa evaluacin que debe plasmarse en una motivacin su-
ficiente y necesaria; de esta manera, la necesidad de obtener el mandato judicial
no cabe interpretarse como un mero requisito formal(74).
La autorizacin judicial no es una simple formalidad, por cuanto ella cons-

tituye un acto de ponderacin por parte del juez de las circunstancias concurren-
tes en el caso, as como de los intereses en conflicto, que finalmente le permiten
decidir si merece sacrificarse o, mejor, restringirse el derecho fundamental a la
inviolabilidad del domiciliario(75).
Si bien el principio de proporcionalidad, con sus exigencias de idoneidad,

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, debe regir en toda limitacin
de derechos fundamentales, sin importar la autoridad pblica que intervenga, no
obstante, es en sede judicial donde se espera que el mismo deba aplicarse con
rigor especial.
7.1. La motivacin y el principio de proporcionalidad
Como dijimos anteriormente, el principio de proporcionalidad es actual-

mente el instrumento dogmtico ms importante cuando se trata de verificar si

179
las restricciones de derecho fundamentales son o no legtimas, es decir, constitu-

cionales. Aunque algunos puedan considerar que no es necesario que la motiva-
cin judicial haga evidente el uso de este principio, sin embargo, desde nuestra
perspectiva resulta inevitable que el juez exprese el fin que tiene la medida, las
circunstancias que la hacen necesaria, as como los elementos de juicio en los
que se fundamenta, ms all de que nominalmente mencione o no este principio.
Con relacin a la autorizacin judicial para el ingreso y registro domicilia-

rio, Barrientos Pacho ha sealado que: en este orden valorativo, el juez habr
de verificar que el fin perseguido es constitucionalmente legtimo, de justifica-
da preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domicilio (la doctrina
constitucional ha estimado preeminentes el inters pblico en la investigacin
de delitos), y que tal invasin del derecho se presenta como ineludible para la
obtencin de la finalidad perseguida, es decir, que no exista otra va menos lesi-
va que pueda conducir al mismo(76).
Ahora bien, para establecer si el ingreso y registro domiciliario incurren en

violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no debe exi-
girse nicamente la ausencia de resolucin judicial, pues inclusive existiendo
ella, si no se establece expresamente en su texto el razonamiento valorativo que
sostiene la decisin (principio de proporcionalidad), puede catalogarse como
afectada de carencia de motivacin o de deficiente motivacin, lo que ocasio-
nar la lesin del derecho a la inviolabilidad del domicilio debido a la ausencia
de proporcionalidad del registro autorizado(77).
7.2. Las razones para disponer la medida
Una de las cuestiones ms importantes que debe valorarse en la motivacin

de la decisin judicial est referida a la existencia de elementos de juicio que
permitan concluir que en el domicilio se hallar al sospechoso o se encontrarn
los bienes relacionados al delito.
Sobre esto, hay quien afirma que al juez ha de bastarle con la proposicin
policial de la investigacin o descubrimiento de un determinado delito para
otorgar la autorizacin, sin necesidad de averiguar otro tipo de cuestiones(78);
(76) dem.
180
ciertamente, si con ello quiere resaltarse la inconveniencia de que el juez deba

realizar actividad investigadora que pueda demorar la actividad policial, nos
adherimos a tal posicin. Sin embargo, si dicha posicin sugiere una flexibiliza-
cin para agilizar peligrosamente la autorizacin judicial para la entrada y regis-
tro domiciliario, nos parece que debe ser rechazada.
Hallar el punto que permita hablar de elementos de juicio suficientes para

disponer legtimamente la entrada y registro domiciliario es una cuestin de di-
fcil determinacin. Es obvio que no puede exigirse elementos de juicio seme-
jantes a los requeridos para emitir una sentencia, un auto de juzgamiento o uno
de inicio de proceso (auto de apertura de instruccin segn el Cdigo de Proce-
dimientos Penales); sin embargo, tampoco pueden admitirse solicitudes policia-
les sin fundamento objetivo alguno o que se basen en noticias confidenciales
(no reveladas) de que en determinado domicilio puede haber droga u objetos
procedentes de otro delito(79).
Segn vemos, un mecanismo que podra ayudarnos en este cometido sera

la diferenciacin entre posibilidad, probabilidad y certeza de la existencia de un
hecho delictivo, que propone Viada. Segn este autor, puede afirmarse que con
la simple posibilidad de la existencia de un delito existe fundamento para la in-
coacin de una causa penal; que con la idea de probabilidad existe base para el
procesamiento y por lo tanto, tambin para una diligencia de entrada y regis-
tro, y que con la plena certeza puede condenarse al imputado(80).
En atencin a esto ltimo, cuando la Ley N 27379 prescribe que el fiscal

provincial puede solicitar el allanamiento (la diligencia de entrada y registro do-
miciliario) siempre que existan motivos razonables, debe entenderse que estos
constituyen sospechas o indicios fundados, pero cuya entidad es menor a los
indicios suficientes que se requieren para la apertura del proceso.
En cambio, cuando se solicita la diligencia ya iniciado el proceso penal,

consideramos que los motivos razonables debern ser de mayor entidad probato-
ria o acreditativa, y por ende, s cabra identificarlos con los indicios suficientes
necesarios para iniciar el proceso penal.
(79) GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., 34. Entiende que sera admisible en los supuestos de
trfico ilcito de drogas, LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 62.
(80) GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 32.
181
Sin perjuicio de lo dicho, es evidente que determinar si hay o no motivos

razonables para ordenar la entrada y registro domiciliario es una tarea compleja,
que requiere una ponderacin caso por caso de las circunstancias concretas; con
relacin a ello, debe considerarse adems la clase de delito, el tipo de investi-
gaciones policiales necesarias para su descubrimiento(81) y, por supuesto, el mo-
mento en que es solicitada la medida.
8. Entrada y registro domiciliario por flagrante delito
Uno de los aspectos ms difciles que presenta este presupuesto constitucio-

nal del ingreso y registro domiciliario es el de su definicin; el texto constitucio-
nal no da una definicin de lo que es delito flagrante, y la legislacin se remite a
establecer los supuestos en que se considera que existe flagrancia; razn por la
cual debe recurrirse a la interpretacin doctrinal o jurisprudencial para avanzar
en este punto.
Etimolgicamente, ha dicho Rodrguez Sol(82), el adjetivo flagrante deriva

del latn flagras, -ntis, participio presente del verbo flagro, que significa que-
mar o arder; por lo tanto, flagrante es propiamente lo que est ardiendo, en el
sentido de aquello que se presenta a la percepcin sensorial de modo inequvo-
co. Sobre esta base se ha estructurado un concepto de flagrancia que hoy suele
catalogarse como tradicional y que, en esencia, resalta las notas de actualidad
en la comisin (que el sujeto activo del delito sea sorprendido en el momento
de ejecutarlo) y de la evidencia de la perpetracin (que tal hecho y su autor sean
presenciados por alguien, pues solo en funcin a otro, el que percibe, puede ha-
blarse de flagrancia delictiva).
A nivel de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo espaol ha establecido en

la sentencia del 29 de marzo de 1990(83), que el concepto de delito flagrante a los
(81) LUZN CUESTA, Jos Mara. Ob. cit., p. 60.

(82) RODRGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilcita. Editorial Comares, Granada,
1998, p. 110 y ss.
(83) La referencia a otras sentencias emitidas por este Tribunal sobre el concepto de delito flagrante
puede verse en HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Ob. cit., p. 107, nota al pie n 306. Para Gonzlez-
Cullar Serrano, la sentencia citada no determina que sea necesario la percepcin directa para
configurar la flagrancia, y en todo caso parece compensar la ausencia de dicha circunstancia con
el requisito de la urgencia: GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit., p. 127 y ss.
182
efectos del artculo 18.2 de la Constitucin espaola(84), queda delimitado por

los tres requisitos siguientes:
a) Inmediatez temporal, es decir, que se est cometiendo un delito o que haya

sido cometido instantes antes.
b) Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre en re-
lacin al objeto o a los instrumentos del delito, que evidencien su participa-
cin en el hecho delictivo.
c) Necesidad urgente, de tal modo que la polica por las circunstancias concu-
rrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente.
Si bien puede considerarse que esta jurisprudencia ha previsto las notas ca-
ractersticas y esenciales del concepto de delito flagrante, no obstante, incurre en
el error de establecer como tercer requisito el de necesidad urgente. Este requi-
sito no da cuenta del significado del delito flagrante considerado en s mismo,
sino del procedimiento para ingresar y registrar en domicilio ajeno. A travs del
requisito de necesidad urgente se reitera una condicin de legitimidad de toda
intervencin o limitacin en los derechos fundamentales, pues, siendo que su
realizacin es excepcional, se practicar solo cuando exista necesidad y no haya
otra posibilidad de una limitacin menos gravosa o ms garantista, como podra
ser el mandato judicial.
Otro intento por establecer un concepto de flagrancia delictiva es el de

Rives Seva(85), quien seala que en la doctrina del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Supremo espaoles se han establecido dos notas sustantivas y dos ad-
jetivas: las notas sustantivas estn constituidas por: a) un dato temporal (inme-
diatez temporal); y, b) un dato personal (inmediatez personal); mientras que las
notas adjetivas consisten en: a) la percepcin directa y efectiva; y, b) la necesi-
dad urgente de la intervencin.
Como puede apreciarse, segn nuestra percepcin, nuevamente se incurre

en el error de considerar a la necesidad urgente como nota caracterstica del
(84) El artculo 18.2 de la Constitucin espaola establece: El domicilio es inviolable. Ninguna entra-
da o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso
de flagrante delito. Como puede verse, esta disposicin es muy similar a la contenida en nuestra
Constitucin, lo que ciertamente avala que se tenga en cuenta la interpretacin que la jurispruden-
cia espaola haya hecho sobre el delito flagrante.
(85) RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 246 y ss.
183
delito flagrante, cuando en rigor est referida a la realizacin de la diligencia,

en este caso de ingreso y registro domiciliario. En cuanto a la percepcin directa
y efectiva, que de forma expresa se consigna, entendemos que se trata de un
requisito consustancial al delito flagrante, pues si este es el que se realiza con
evidencia, es claro que lo evidente est en funcin a un tercero, no en funcin al
mismo autor del delito; de manera que delito flagrante es tal solo en tanto haya
sido percibido por otro, pues, de no ser as, carece de sentido hablar de l.
Esta relacin entre evidencia del delito y otro sujeto que la perciba puede
deducirse claramente del tratamiento dispensado por Cabezudo Bajo. Segn este
autor, el delito flagrante exige que el delincuente sea sorprendido in fraganti y,
por ende, que el delito se perciba con evidencia, lo que permite un completo
grado de conocimiento precisamente por derivar de la percepcin(86).
Justamente en Espaa fue declarado inconstitucional el artculo 21.2 de la

Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que permita entradas
domiciliarias que no se basaban en el conocimiento o percepcin evidentes, que
en esencia se concreta en la percepcin sensorial(87).
8.1. El delito flagrante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
En el Exp. N 666-2000-HC/TC, del 18 de enero de 2001, fundamento

N 2, el Tribunal Constitucional distingue acertadamente entre el delito flagrante
y la situacin de muy grave peligro de su perpetracin, pues mientras en el pri-
mer supuesto se est cometiendo el delito, en el segundo todava no.
Bajo esa lgica, ms all de que pueda crear suspicacia el aspecto fctico,
el Tribunal, en el caso que abord, seal que el ingreso al domicilio se produjo
por muy grave peligro de su perpetracin, en tanto que la detencin fue por fla-
grante delito, al encontrrseles a los demandantes en posesin de drogas.
En el Exp. N 1318-2000-HC/TC, del 19 de enero de 2001, fundamento N 3,

el Tribunal seal que la flagrancia supone la aprehensin del autor del hecho
(86) CABEZUDO BAJO, Jos Mara. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob.
cit., p. 132.
(87) MATIA PORTILLA, Francisco Javier. Delito flagrante e inviolabilidad del domicilio (comen-
tarios a la STC 341/1993). En: Revista espaola de Derecho Constitucional. Ao 14, N 42,
Madrid, 1994, p. 215.
184
delictivo en el preciso momento de la comisin de este y que, por lo tanto, no

puede considerarse detencin en flagrancia cuando esta medida acontece en una
fecha posterior al hecho (tres das despus).
En un apartado que estimamos fundamental en esta sentencia, se descarta

la aplicacin de la cuasiflagrancia, tanto porque la detencin no se produjo en
el momento inmediatamente seguido a la presunta comisin del hecho delicti-
vo, como porque la Constitucin no alude en absoluto a ese supuesto; recor-
dndonos que las normas que establecen excepciones, deben ser interpretadas
restrictivamente.
En las sentencias de los Exps. N 3766-2004-HC/TC, del 16 de mayo de

2005, fundamento N 4, y N 5451-2005-PHC/TC, del 29 de agosto de 2005,
fundamento N 5, el Tribunal Constitucional incurre en el error de sealar que
para que exista flagrancia en la comisin de un delito debe cumplirse o pre-
sentarse cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) inmediatez temporal, es
decir, que el delito se est cometiendo o que se haya cometido instantes antes;
y, b) inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el
lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito y est relacionado
con el objeto o a los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de
su participacin en el hecho delictivo.
Ya en la sentencia del Exp. N 4557-2005-PHC/TC, del 4 de diciembre

de 2005, fundamento N 4, se suprime la expresin cualquiera de los dos
requisitos, con lo cual se asuma que deban concurrir ambos requisitos
de forma simultnea; postura que tambin se observ en la sentencia re-
cada en el Exp. N 9724-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, fundamen-
to N 5, donde expresamente se alude a los dos requisitos imprescindibles para
la configuracin del delito flagrante, que se entiende deben concurrir al mismo
tiempo(88).
Sin embargo, en las sentencias recadas en los Exps. N 1923-2006-HC/TC,

del 16 de marzo de 2006, y N 06646-2006-PHC/TC, del 24 de agosto de 2006,
el Tribunal volvi a incurrir en el error de considerar que el delito flagrante se
configura con el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos anteriormente
(88) En ese mismo sentido, la sentencia recada en el Exp. N 01958-2008-PCH/TC, del 31 de octubre
de 2008, fundamento N 6.
185
mencionados(89); posicin interpretativa que sorprendentemente es reiterada en

la sentencia emitida en el Exp. N 03197-2008-PHC/TC, del 3 de febrero de
2009, fundamento N 5.
Aunque es posible que estas variaciones se deban a errores materiales, o

incluso al cambio de ponentes y salas, sin embargo, nada descarta que se trate
de una interpretacin equvoca sobre el concepto de flagrancia. Desde nuestra
perspectiva, y entendemos que tambin es la posicin mayoritaria de la doctrina
y jurisprudencia, tanto la inmediatez temporal como la personal deben concurrir
al mismo tiempo, ya sea cuando el sujeto es descubierto cometiendo el delito o
cuando inmediatamente despus de haberlo cometido, supuesto ltimo en el que
el lugar donde se encuentra y eventualmente los objetos que tiene consigo sirven
para vincular a aquel sujeto con el delito acabado de cometer.
Otro aspecto que es de cuestionar en las sentencias del Tribunal Constitu-

cional es el no haber considerado la evidencia como elemento determinante del
sentido de flagrancia delictiva. Como dijimos antes, hablar de flagrancia delicti-
va implica que alguien lo haya presenciado, y no estamos pensando precisamen-
te en la vctima, sino en un tercero. En conclusin, es ante la percepcin de este
sujeto que se hace evidente o se evidencia el hecho delictivo, en el sentido de
que aquel observa, ve o percibe al delincuente mientras comete el delito o inme-
diatamente despus de haberlo cometido, exigindose en este ltimo caso cierta
proximidad con el lugar de los hechos y la posesin de objetos que se vinculen
razonablemente al delito; si este sujeto no existe, simplemente no cabe hablar de
delito flagrante.
8.2. El delito flagrante en la legislacin ordinaria
Modernamente, vienen distinguindose tres hiptesis en que puede conside-

rarse que existe flagrante delito. En primer lugar, cuando el autor es sorprendido
en el momento de la comisin del delito (esta sera la flagrancia propia). En se-
gundo lugar, cuando de las circunstancias del hecho observado por la polica se
infiere que el delito se ha ejecutado momentos antes, o cuando el autor es descu-
bierto inmediatamente despus de la ejecucin del delito (cuasiflagrancia).
(89) En ese mismo sentido, la sentencia recada en el Exp. N 6142-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de
2007, fundamento N 4.
186
Finalmente, tambin se considera que hay delito flagrante (presuncin de

delito flagrante) cuando el autor fuere sorprendido inmediatamente despus de
cometido el delito, llevando todava consigo efectos o instrumentos que infun-
dan la presuncin vehemente y altamente posible de su participacin en l.
Si bien nuestra legislacin en trminos generales adopt esa moderna ten-

dencia, no obstante, modificaciones legales posteriores le dieron al delito fla-
grante un sentido y alcance diferentes, que trastocaron sus contornos semnticos
y jurdicos. Clara muestra de tal situacin se evidencia en el artculo 4 de la Ley
N 27934, modificado por el Decreto Legislativo N 989, y tambin en el artcu-
lo 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, modificado por el Decreto Legislativo
N 983. En tales preceptos legales se estableca lo siguiente:
A los efectos de la presente ley, se considera que existe flagrancia cuando

el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba
de cometerlo o cuando:
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpe-
tracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya
registrado imgenes de este y es encontrado dentro de las veinticuatro
(24) horas de producido el hecho punible.
b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, despus de la per-
petracin del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de
aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con seales en
s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participa-
cin en ese hecho delictuoso.
Ms all de que tales supuestos de flagrancia delictiva especficamente los
literales a) y b), no necesariamente eran aplicables al ingreso y registro domi-
ciliario, toda vez que en la ley y en el Cdigo citados la previsin de aquellos
estaba en funcin a la detencin policial, no obstante, hemos de sealar que con
ellos se prescinda los requisitos de inmediatez personal y temporal, y funda-
mentalmente, con relacin a lo anterior, el dato de la evidencia ante la percep-
cin de un tercero.
Respecto al supuesto del literal a) de la norma citada, ntese que cuando

el sujeto identificara al autor, el delito ya habra culminado, de manera que la
flagrancia dependera de una sindicacin, y aunque ella sea realizada dentro de
las 24 horas, resultaba una frmula peligrosa. Esto no es una exageracin, dado
187
que con relacin a un robo, la sola sindicacin de la vctima u otra persona per-
mitiran afirmar la flagrancia delictiva, que a su vez hara legtima una deten-
cin y eventualmente, aunque no desde nuestra posicin, una entrada y registro
domiciliario.
En el mismo literal a) se hace referencia a que la identificacin pueda

realizarse por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes del
sospechoso (debera decir del hecho delictivo y del sospechoso). Respecto a
este punto, en tanto la polica revise las imgenes grabadas del hecho delicti-
vo e identifique al autor, nos parece que pudo tener alguna fortuna estimar que
la flagrancia delictiva en estos casos se mantendra dentro de las 24 horas que
prev Ley N 27934; de cualquier forma, aqu ya no dependera de la sola sin-
dicacin de la vctima u otra persona, sino de una comprobacin objetiva por la
autoridad.
En cuanto al supuesto previsto en el literal b), es claro que puede subsumir-

se en la presuncin de flagrancia; y el hecho de haberse consignado un lmite
temporal (24 horas despus de perpetrado el hecho) nos parece una concrecin
necesaria para evitar cuestionamientos, dado que por ser flagrancia es necesario
que siempre exista cierta inmediatez temporal.
Sin embargo, lo expuesto hasta aqu es el comentario de una legislacin

ya superada, pues, producto de las distorsiones y los consiguientes peligros de
aquella regulacin, el legislador dio marcha atrs, aprobando la Ley N 29372(90),
que vuelve a positivizar el texto legal originario del artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal (hoy vigente).
Ahora bien, estando a que la dicha ley estableci la vigencia en todo el pas
de este artculo, tenemos que se ha producido la derogacin tcita del artculo 4
de la Ley N 27934, modificado por el Decreto Legislativo N 989. En concre-
to, conforme a la modificacin operada por la Ley N 29372, el numeral 2)
del artculo 259 del Cdigo Procesal Penal establece que:
Existe flagrancia cuando la realizacin de un hecho punible es actual y en

esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y captura-
do inmediatamente despus de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo.
(90) Publicada el 9 de junio de 2009; y vigente desde el 1 de julio del mismo ao.
188
9. El desarrollo legal de los presupuestos para la diligencia de

ingreso y registro domiciliario
9.1. En la Ley N 27379
El mbito de regulacin de esta norma, que se refleja en su propia deno-

minacin (Ley de Procedimiento para Adoptar Medidas Excepcionales de Li-
mitacin de Derechos en Investigaciones Preliminares), comprende las medidas
limitativas de derechos fundamentales que el juez penal puede ordenar en el
curso de las investigaciones preliminares, es decir, las que se realizan antes de
la emisin del auto de apertura de instruccin (formalizacin de la investigacin
preparatoria segn el nuevo Cdigo Procesal Penal) y bajo la direccin del Mi-
nisterio Pblico.
Con relacin a la diligencia que venimos tratando, su artculo 2 numeral 7,

modificado por el Decreto Legislativo N 988, ha establecido que el fiscal pro-
vincial, en casos de estricta necesidad y urgencia podr solicitar al juez penal la
medida limitativa de:
Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de fla-

grante delito o de peligro inminente de su perpetracin, siempre que existan
motivos razonables para ello. La medida est destinada a registrar el inmue-
ble y, de ser el caso, a su incautacin.
Esta medida puede tener tambin como finalidad, la detencin de personas
o la realizacin de las medidas de secuestro o incautacin a fin de asegurar
los instrumentos, medios o elementos de conviccin, objetos o efectos, pro-
venientes directa o indirectamente de la infraccin penal o los instrumentos
o medios con que se hubiere ejecutado. La solicitud y la resolucin judicial
indicarn expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
Una primera cuestin a resaltar en esta disposicin legal es que regula ex-
clusivamente el presupuesto de mandato judicial, no haciendo referencia al
de autorizacin de la persona que habita el inmueble objeto de la diligencia, y
tampoco al presupuesto de delito flagrante; en todo caso, puede notarse que la
referencia al delito flagrante se hace nicamente para excluirlo expresamente
del mbito de regulacin de la ley.
Como puede verse, el legislador utiliza el trmino de allanamiento para

referirse al acto de ingresar o entrar a un domicilio, confirmando as una tradi-
cin de la doctrina y legislacin nacionales. Sin perjuicio de la denominacin
189
consignada, en su regulacin puede observarse que el ingreso resulta siendo de

carcter instrumental para realizar otras diligencias diferentes, tales como el
registro, incautacin o detencin, con lo cual quedara justificado denominarla
tambin diligencia de entrada y registro domiciliario.
Pero, adems de lo dicho, existen otros aspectos de particular importancia

que son necesarios conocer para una correcta aplicacin de la norma, y que bre-
vemente abordaremos en las siguientes lneas.
a) La existencia de motivos razonables

Dado que este medio de investigacin limita un derecho fundamental, su
solicitud y aprobacin exigen como parmetro de legitimidad la existencia de
un conjunto de elementos objetivos que le sirvan de fundamento. Ciertamente,
el punto nuclear est en el mbito judicial, pues, inclusive en aquellos casos en
que el fiscal haya solicitado esta diligencia con escasos elementos de juicio, el
juez deber verificar y luego expresar en la resolucin los motivos razonables
que lo llevan a autorizar su realizacin.
Por motivos razonables deben entenderse la presencia de elementos de

hecho o indicios que sin necesidad de razonamientos complejos puedan deter-
minar la probabilidad de que al interior del inmueble se ubicar al sospechoso
o se encontrarn objetos o elementos relacionados al delito, que puedan servir
para lograr los fines de la investigacin.
En todo caso, tales motivos razonables no deberan identificarse plenamen-

te con los elementos de juicio suficientes que se requieren para emitir el auto
de apertura de instruccin o de formalizacin de la investigacin preparatoria,
pues, en muchos casos, cuando se solicita la diligencia, en realidad ella va pre-
cedida de escasas diligencias de investigacin.
b) La necesidad y urgencia de la medida

Siempre que se trate de la limitacin de un derecho fundamental, es sabido
que su legitimidad y adecuacin a la Constitucin dependen del cumplimiento
de las exigencias del principio de proporcionalidad. As, la adecuacin, la nece-
sidad y la proporcionalidad en sentido estricto, adems del presupuesto lgico
del fin constitucionalmente legtimo, delimitan el camino de la constitucionali-
dad de la resolucin que ordena la entrada y registro domiciliario.
190
De esta forma, la disposicin legal en comento ha previsto que el fiscal

provincial solicite el allanamiento (entrada y registro) cuando haya necesidad y
urgencia de su realizacin. Esto significa, por un lado, que no exista otra forma
menos gravosa de lograr los fines que se pretende con la diligencia y, por otro,
que su realizacin deba ser inmediata y sin demora para lograr la obtencin de
los objetos y efectos relacionados al delito o, en su caso, para la captura del
sospechoso.
Si no hay urgencia simplemente deber denegarse el allanamiento, pero

esto no significa que la polica no pueda seguir con sus investigaciones o tomar
las medidas propias de su labor preventiva. En cualquier caso, de presentarse
las mismas circunstancias en la fase de investigacin preparatoria (o de instruc-
cin), se entiende que podr ser solicitada esta medida nuevamente. En todo
caso, verificar si la medida de investigacin es necesaria y urgente, es una tarea
que debe realizar el juez y, para tal decisin, nada ms importante que las mis-
mas circunstancias del caso concreto.
c) La finalidad de la medida
La medida, segn el texto de la ley consiste en el ingreso al domicilio, lo
que se denomina allanamiento, pero, dado que el ingreso ineludiblemente estar
destinado a otra accin, puede afirmarse que su finalidad es:
Registrar el inmueble, lo que implicara una bsqueda en todos los ambien-

tes y bienes que se encuentran en l.
La incautacin del inmueble, caso en el cual habra una toma de posesin
del mismo con el fin de evitar alteraciones en la posible escena del crimen,
o tambin para evitar que otros puedan ingresar en ella.
La detencin de personas, que en concreto seran los posibles sospechosos;
incluso, puede entenderse que podra realizarse la retencin de personas que
puedan brindar informacin relevante para la investigacin.
La realizacin de las medidas de secuestro o incautacin de un conjunto de
elementos u objetos que directa o indirectamente se relacionan al delito o a
su autor. Aqu ser necesario que se haya ordenado, previamente, el registro
del inmueble.
Como puede observarse, a diferencia de la Constitucin, se hace una mayor
precisin de los fines a que est orientada la diligencia de entrada y registro do-
miciliario. Esto se ve reforzado en el extremo que la citada disposicin prescribe
191
que tanto la solicitud como la resolucin judicial deben expresar la finalidad de

la diligencia. Evidentemente aqu parece haberse pensado en garantizar a la per-
sona afectada con la medida, pues no es raro que una entrada domiciliaria con la
finalidad de capturar a un sospechoso termine en un exhaustivo registro, con lo
que ello significa de afectacin para la privacidad de las personas.
Finalmente, es de resaltar que este medida de investigacin, en atencin a

los fines que persigue, en la mayora de casos ser desarrollada con la secuencia
siguiente:
Primero, deber ingresarse al inmueble, para lo cual se necesita de orden o

mandato de allanamiento (de ingreso al domicilio).
En segundo lugar, frecuentemente se realizar el registro del inmueble, lo
que deber constar expresamente en la resolucin de allanamiento. Aunque
en algunos casos podr destinarse nicamente a la detencin de la persona.
Y por ltimo, se incautarn los bienes y dems objetos importantes, y de ser
el caso, se detendr a los implicados en el delito.
9.2. En la Ley N 27934
El mbito de regulacin de esta ley, segn establece su denominacin (Ley

que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la investiga-
cin preliminar del delito), excluye la intervencin del rgano jurisdiccional.
Sin embargo, al haberse regulado ampliamente la detencin preliminar y su

convalidacin judicial, la inicial afirmacin queda relativizada en cuanto a este
aspecto. En cambio, la diligencia de investigacin que venimos estudiando ha
sido regulada estrictamente con relacin a la intervencin policial en la investi-
gacin del delito.
Sobre el allanamiento, el numeral 10 del artculo 1 seala que la polica

en caso imprescindible y cuando el fiscal se encuentre impedido de asumir de
manera inmediata la conduccin de la investigacin, podr realizar la siguiente
diligencia:
Allanar y/o ingresar en locales de uso pblico o abiertos al pblico, en caso

de delito flagrante.
Como sucede en la ley anteriormente analizada, aqu tambin se utiliza
el verbo allanar. Este trmino directa y nicamente se refiere al ingreso a un
192
determinado lugar, pero, como tuvimos ocasin de analizar lneas arriba, el in-
greso es un medio para realizar inmediatamente otras diligencias, como podra
ser el registro del inmueble.
La ley comentada no lo ha previsto expresamente, aunque con base en una

interpretacin sistemtica y haciendo primar el sentido comn, entendemos que
el ingreso puede estar seguido por el registro del inmueble. As parece haberlo
entendido el legislador al establecer en el inciso 11 de este artculo la realizacin
de incautaciones necesarias en los casos de delito flagrante(91), y es que no podr
haber incautacin de los bienes del inmueble si previamente no se ha hecho el
registro correspondiente, como tampoco habr registro si antes no se ha entrado
a ese lugar.
El precepto citado presenta una redaccin bastante difcil de comprender,

pues si para la Constitucin la flagrancia delictiva habilita el ingreso a un
domicilio (lugar cerrado donde la persona desenvuelve su vida privada), no es
lgico que esta ley faculte a la polica, en caso de flagrancia delictiva, solo el
ingreso a locales de uso pblico o abierto al pblico. Si con relacin a este pre-
cepto legal utilizramos el argumento a contrario, deberamos concluir que en
el supuesto de delito flagrante la polica no podra allanar un domicilio, en con-
creto, que no puede allanar un lugar cerrado. Sin embargo, esta conclusin es
absolutamente errada por las siguientes razones:
La Constitucin reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio por-

que este es un mbito esencial de la vida privada de las personas. Frente a
este derecho, el constituyente ha establecido los supuestos o presupuestos
para el ingreso y registro domiciliario.
La Constitucin no menciona lugares abiertos o cerrados, sino simplemente
al domicilio. Se entiende por domicilio el lugar cerrado donde esencialmen-
te reside la vida privada y la intimidad de una persona.
En consecuencia, aunque parece innecesario decirlo, la Constitucin s per-
mite el ingreso a un domicilio (lugar cerrado) cuando hay flagrante delito.
(91) Esta posicin no significa que estemos interpretando extensivamente el mencionado precepto,
pero qu duda cabe que el ingreso a un domicilio per se es una diligencia vaca y sin utilidad,
por ello, el registro es su acompaante natural. Por cierto, en algunos supuestos podra ser que el
ingreso nicamente tenga por finalidad la detencin de los implicados.
193
En todo caso, la nica interpretacin conforme a la Constitucin que podra

hacerse de esta disposicin, sera sealar que ella ha enunciado sin pretensiones
de exclusin los locales donde podra ingresarse en caso de delito flagrante, lo
que no es bice para que la polica tambin pueda entrar a un domicilio.
9.3. En el Cdigo Procesal Penal de 2004
Una de las innovaciones del Cdigo Procesal Penal, ya lo dijimos antes, es

el haber previsto un ttulo sobre la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos.
Precisamente, entre las diversas diligencias que restringen derechos tenemos
al allanamiento (artculos 214 y siguientes), el mismo que aparece regulado con
mayor amplitud y detalle en comparacin a las leyes anteriormente abordadas.
Es cierto que, solo se regula el presupuesto de autorizacin judicial, sin em-

bargo, igual representa un paso importante, tanto ms en un sistema procesal
que se ha caracterizado por la parquedad respecto a estos temas.
La denominacin que utiliza el Cdigo es la de allanamiento y no la de en-

trada y registro domiciliario; sin embargo, en sus primeros preceptos se alude
conjuntamente al allanamiento y al registro domiciliario.
En cuanto al contenido, dijimos que se trata de una regulacin relativamen-

te amplia, pero toda vez que nos interesa la perspectiva constitucional, con rela-
cin a la proteccin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no hemos de
atender a los preceptos que regulan la ejecucin de la diligencia, sino nicamen-
te los vinculados a su adopcin, es decir, a la decisin judicial. En tal sentido,
son de destacar los siguientes aspectos.
a) La adopcin de la medida est vinculada a la existencia de motivos razona-

bles para considerar que se oculta el imputado o que se encuentran bienes
delictivos; esta exigencia, como antes vimos, se desprende del carcter ex-
cepcional de la medida restrictiva.
b) En concordancia con el artculo 203.1 del Cdigo, la resolucin que dicte
el juez debe ser motivada. Pero si bien el artculo 215 de este cuerpo nor-
mativo establece el contenido que debe tener la resolucin, en ningn caso
194
su solo cumplimiento debe considerarse como la motivacin exigida por el

precepto antes citado.
c) Los fines de esta medida son los de detencin de una persona, bsqueda
(registro) e incautacin de bienes delictivos o cosas relevantes para la in-
vestigacin, o que puedan ser objeto de decomiso; pero para que ello sea
posible la autorizacin judicial deber consignarlos expresamente. De este
punto depender justamente la motivacin, sobre todo a la luz del principio
de proporcionalidad.
d) En esta regulacin se han concretado los lugares que pueden ser allanados,
y que son los siguientes: la casa habitacin, casa de negocio o sus depen-
dencias cerradas, recinto habitado temporalmente, y cualquier otro lugar
cerrado.
Ciertamente, al consignarse casa de negocio o sus dependencias cerradas,
as como cualquier otro lugar cerrado, los que no necesariamente se
vinculan a la vida privada de las personas, entendemos que se ha desbor-
dado el concepto constitucional de domicilio. Pero ello no habilita a alegar
su inconstitucionalidad, pues, ntese bien, tal previsin permite una mayor
garanta a favor del afectado, aunque aqu no est en juego su privacidad e
intimidad.
10. Algunas ideas finales
Aproximarse a las diligencias, medios o medidas restrictivas de derechos

fundamentales, es un tema que irremediablemente nos obliga a partir de la
Constitucin. Todos los derechos que ella reconoce tienen como caracterstica el
de no ser absolutos, de manera que en la vida jurdica pueden verse las diversas
limitaciones a las que estn sometidos. Estas limitaciones no sern contrarias a
la norma suprema en tanto y en cuanto puedan considerarse legtimas, y para
ello deben observarse las condiciones y los lmites que la misma Constitucin
establece.
En el mbito del Derecho Procesal Penal, las limitaciones o restricciones

de los derechos fundamentales conforman un objeto de inters especial, pues se
sabe que la averiguacin de los hechos imputados como delitos, y en general la
195
realizacin del proceso penal, conlleva casi ineludiblemente que deba limitarse
algn derecho de los inculpados e incluso de otros sujetos.
As, entrar en un domicilio, con fines de detencin de una persona y/o de

registrar sus ambientes en busca de objetos delictivos (lo que incluso exige su
posterior incautacin), es un acto propio de la investigacin penal (aunque no
solo de ella), que necesariamente comporta la restriccin como mnimo de un
derecho: el de la inviolabilidad del domicilio.
De esta manera, si imaginamos que el derecho a la inviolabilidad del domi-

cilio es como un ro, muy caudaloso por cierto, nos queda claro que las orillas
desde las cuales podemos sumergirnos en sus aguas son tanto el Derecho Cons-
titucional como el Derecho Procesal Penal. Pero esta expresin figurada no es de
aplicacin exclusiva al derecho mencionado, pues, en trminos generales, podra
afirmarse que ella corresponde a casi todos los derechos que en el proceso penal
son restringidos, y vaya que no son pocos.
Bastara tomar nota de esas claves fundamentales para convencernos que

el estudio y desarrollo de cada una de las restricciones de derechos es una tarea
imprescindible. Sin embargo, el destino ha querido que en nuestra realidad jur-
dica se presenten dos argumentos adicionales.
Por un lado, la prcticamente exigua regulacin legal sobre estos temas, y

por supuesto, sobre la diligencia de entrada y registro domiciliario; y por otro,
la preocupante ausencia de la doctrina jurisprudencial sobre el particular. Por si
esto no fuere suficiente, la exacerbada preocupacin por luchar contra el crimen
y hacer ms eficiente el sistema penal, que se presentaba coyunturalmente y que
de alguna forma es ahora una constante, se constituye en otro argumento para
revisar esta materia; pues, producto de aquella situacin tenemos una prctica
persecutoria que no necesariamente comulga con los cnones del respeto a los
derechos fundamentales.
El presente trabajo no ha pretendido innovar en lo absoluto, y aun cuando

ese hubiere sido el norte, de hecho estaramos todava muy distantes de alcanzar-
lo. Por el contrario, nos propusimos dar cuenta de todo aquello que ya est escri-
to, por la doctrina y la jurisprudencia, respecto al derecho a la inviolabilidad del
domicilio y su restriccin en el proceso penal. Ahora bien, tratamos de mantener
196
cierto equilibrio entre la perspectiva constitucional y la procesal penal, aunque

quiz nuestra naturalidad se haya inclinado por la segunda, pero, en reali-
dad, no es de alarmarse desde que el desarrollado es un tema consustancial a
ambas.
Llegado a este punto, solo queda decir que nos hemos convencido de mu-
chas ideas sobre este tema, pero la que ms nos parece pertinente compartir es
la siguiente: casi siempre la teora suele ser coherente en s misma, de manera
que no podemos permanecer en ella, sino que debemos ir a la realidad, para
ver de qu tanta eficacia tienen estos planteamientos. En el supuesto que veri-
fiquemos una prctica divorciada de la exposicin terica, hecho que suele ser
frecuente en el Derecho, intentar su acercamiento es precisamente una ocasin
propicia para darle sentido a nuestra labor como abogados de defensa, fiscales
o jueces.
197
extractos jurisprudenciales
de derecho penal y
derecho procesal penal
JURISPRUDENCIA PENAL
DERECHO PENAL
I. Parte general
TT 1. Principios
Fines de la pena
Ninguna de las finalidades preventivas de la pena podra justificar que exce-
da la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez
penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor dao causado
con su accin a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez,
ninguna medida legislativa podra, en un afn por favorecer a toda costa la
libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a impo-
nerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes
protegidos por el orden constitucional, se estara quebrando el equilibrio social
que toda comunidad reclama como proyeccin de la Constitucin material. En
consecuencia, toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser
inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fun-
damentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero tambin lo ser si no
preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrtico
de Derecho (STC N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 42).
Fines de la pena. Teoras de la unin

Las teoras de la unin sostienen que tanto la retribucin como la preven-
cin general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de
modo conjunto y en un justo equilibrio (STC N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005,
f. j. 33).
Principio de legalidad. Contenido constitucional

El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atri-
buir la comisin de una falta si esta no est previamente determinada en la ley, y
tambin prohbe que se pueda aplicar una sancin si esta no est tambin deter-
minada por la ley (Exp. N 2050-2002-AA, 28/05/2003, f. j. 8 ).
201
Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitucin
Como principio constitucional, [la legalidad penal] informa y limita los

mrgenes de actuacin de los que dispone el Poder Legislativo al momento de
determinar cules son las conductas prohibidas, as como sus respectivas sancio-
nes (Exp. N 1805-2005-HC, 30/06/2005, f. j. 28).
[E]l principio de legalidad penal protege el derecho de no ser sancionado
por supuestos no previstos de forma clara e inequvoca en una norma jurdica
(Exp. N 1805-2005-HC, 30/06/2005, f. j. 30).
Principio de legalidad. Triple exigencia

[E]l principio de legalidad impone tres exigencias: la existencia de una ley
(lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la
ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) (Exp.
N 2050-2002-HC, 28/05/2003, f. j. 8).
Principio de legalidad. Control constitucional

Excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional sobre una reso-
lucin judicial por afectacin del principio de legalidad penal; concretamente,
cuando al aplicar un tipo penal o imponer una sancin, el juez se aparta de la litera-
lidad del tipo legal o aplica un determinado precepto siguiendo pautas interpretativas
manifiestamente irrazonables, contrarias a la Constitucin y al sistema de valores
materiales que esta encierra (Exp. N 2758-2004-HC/TC, 23/02/2005, f. j. 8).
Principio de legalidad. Proceso en trmite

Es prematuro invocar la lesin al principio de legalidad penal en un pro-
ceso que an no cuenta con sentencia firme que sindique a la accionante como
responsable de la comisin de los delitos instruidos (Exp. N 359-2004-HC/TC,
27/05/2004, f. j. 4).
Prohibicin de analoga. Como derecho subjetivo constitucional

Es un derecho subjetivo constitucional de los justiciables el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan de-
rechos. Los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analoga de las
normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como per-
tenecientes solo al mbito del Derecho Penal y Procesal Penal, sino como apli-
cables a todo el ordenamiento jurdico, particularmente cuando con una medida
limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucio-
nalmente protegido de estos (Exp. N 2235-2004-AA/TC, 22/08/2005, f. j. 8).
202
Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
TT 2. Aplicacin de la ley penal

Principio de extraterritorialidad. Atentado contra la seguridad y el
orden pblico
Los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo
sobre nuestro territorio se regirn por la ley peruana cuando se afecten la segu-
ridad o el orden pblico. As, anlogamente, el peruano que fuera del territorio
nacional haya cometido un delito penado por el Per y el pas donde cometi
el delito, puede ser juzgado en el Per a su regreso (Exp. N 518-2002-HC/TC-
Lima, 20/01/2003, f. j. 5).
Aplicacin temporal de la ley penal. Pluralidad de normas vigentes

Cuando haya ms de una norma vigente al momento de la comisin del de-
lito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicar, como norma
vigente al momento de la comisin del delito, la ltima norma vigente durante
su comisin. Esto es as, porque la norma vigente al momento de la comisin del
delito se aplica de manera inmediata (Exp. N 0901-2003-HC/TC, 27/08/2003,
f. j. 3).
TT 3. Causas de justificacin
Legtima defensa. Confusin con eximente o atenuacin de la respon-
sabilidad penal
Cuando el actor juzga que se habra vulnerado su derecho a la legtima
defensa, pareciera confundir dicha institucin de contenido material de ndole
penal, reconocido en el inciso 23 del artculo 2 de la Constitucin, por medio
del cual se exime o se atena a un individuo de responsabilidad penal, con el de-
recho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin
(Exp. N 007-97-AA/TC, 29/08/1997, f. j. nico).
Obediencia jerrquica. Cumplimiento de rdenes lcitas

El inciso 9 del artculo 20 del Cdigo Penal establece que se encuentra
exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad
competente, expedida en ejercicio de sus funciones, lo que no puede ser inter-
pretado en el sentido de que tal exencin alcance a los supuestos de cumpli-
miento derdenes ilcitas. Resulta evidente que cuando la disposicin establece
que la orden de la autoridad debe ser dictada en ejercicio de sus funciones
hace alusin a un ejercicio funcional compatible con la Carta Fundamental. Lo
que equivale a decir que para que exista obligacin de cumplimiento, debe ser
constitucionalmente vlida (Exp. N 2446-2003-AA/TC, 17/10/2005, f. j. 11).
203
TT 4. De las penas
Cadena perpetua. Inconstitucionalidad
El establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es inconstitucional
si no se prevn mecanismos temporales de excarcelacin, va los beneficios pe-
nitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intem-
poral, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los
trminos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 aos de
iniciada la ejecucin de la condena, los jueces estarn en la obligacin de revisar
las sentencias condenatorias (STC N 010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 194).
Cadena perpetua. Razonabilidad del procedimiento de revisin

El Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de revisin de la
cadena perpetua es razonable y proporcional. En efecto, el hecho de que el le-
gislador haya previsto que tal revisin se realice en audiencia privada, per se, no
comporta una violacin del artculo 139, inciso 4 de la Constitucin, por varias
razones. En primer lugar, porque no pone al interno en un estado de indefen-
sin, en la medida que se ha previsto la actuacin de las pruebas ofrecidas y
las que el rgano jurisdiccional hubiera dispuesto. En segundo lugar, porque el
rgano jurisdiccional tiene la obligacin de examinar al interno, lo que implica
que dicho rgano valore, motivada y objetivamente, el grado de reeducacin y
resocializacin del interno para su reincorporacin a la sociedad; en tercer lugar,
porque est prevista la intervencin del Ministerio Pblico que, en nuestro orde-
namiento constitucional, tiene el deber de velar por la independencia de los r-
ganos jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia. En cuarto lugar,
se reconoce el derecho de impugnar la decisin del rgano jurisdiccional y no
cierra la posibilidad de que, en caso de que se resuelva mantener la condena,
el interno puede solicitar nuevamente la revisin de la pena; y, finalmente, por-
que as como existe un deber del Estado de proteger los derechos fundamentales
que no son derechos absolutos tambin est en la obligacin de tutelar otros
bienes constitucionales, tales como la proteccin de la poblacin de las amena-
zas contra su seguridad, frente a actos que conllevan a la comisin de delitos tan
graves como el de terrorismo (STC N 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 42).
Penas restrictivas de libertad. Restricciones explcitas al derecho de

trnsito
Las restricciones explcitas al derecho de trnsito o de locomocin se
encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a su-
puestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artculo 2 de
204
la Constitucin (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones

de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos
1 y 2 del artculo 137 de la Constitucin), referidos a los Estados de Emergencia
y de Sitio, respectivamente. En este sentido, dentro de las restricciones explci-
tas ordinarias se encuentran las restricciones por razones jurisdiccionales, que
son aquellas que surgen de la existencia de una orden judicial de impedimento
de salida del territorio nacional, expatriacin de nacionales o la expulsin de
extranjeros. La expatriacin de un nacional (accin de sacar a la fuerza a un na-
tural del territorio de su propio pas) procede en los casos de comisin de aten-
tados contra la seguridad nacional, la participacin de un grupo armado dirigido
por un extranjero, la alteracin de hitos fronterizos, actos desleales con el pas
o la traicin a la patria (casos previstos explcitamente entre los artculos 325
y 332 del Cdigo Penal). La expulsin de un extranjero (accin de hacer salir
por la fuerza a un no nacional del territorio patrio) procede como consecuencia
de un acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena privativa
de la libertad impartida por un tribunal nacional (STC N 3541-2004-AA/TC,
13/06/2006, f. j. 8).
Expatriacin. Nocin y procedencia

La expatriacin de un nacional (accin de sacar a la fuerza a un natural del
territorio de su propio pas) procede en los casos de comisin de atentados con-
tra la seguridad nacional, la participacin de un grupo armado dirigido por un
extranjero, la alteracin de hitos fronterizos, actos desleales con el pas o la trai-
cin a la patria (casos previstos explcitamente entre los artculos 325 y 332 del
Cdigo Penal). Sobre la materia, este Colegiado reserva pronunciamiento sobre
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicha modalidad punitiva (Exp.
N 2876-2005-PHC/TC, 20/10/2005, f. j. 16).
Penas limitativas de derechos. Cumplimiento de sentencia

La emisin de una resolucin judicial que ordena la conduccin, de grado
o fuerza a un centro penitenciario de un condenado renuente a cumplir la sen-
tencia limitativa de derechos impuesta a su persona, a fin de que cumpla con la
misma; no implica la usurpacin de funciones de ningn tipo por parte del juez
que emite la resolucin, ni mucho menos la afectacin de los derechos a la liber-
tad, al libre trnsito y al debido proceso del condenado (STC N 216-2001-HC/
TC, 22/11/2001, 26/04/2001, f. j. 3).
205
Cmputo de detencin sufrida. Contabilizacin de tiempo de arresto

domiciliario
Es inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abo-
nado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de
libertad por cada da de arresto domiciliario. Ello significa que es inconstitucio-
nal la frase y domiciliaria del primer prrafo del artculo 47 del Cdigo Penal,
modificado por el Artculo nico de la Ley N 28568 (STC N 0019-2005-PI/
TC, 21/07/2005, f. j. 50).
Conversin de la pena privativa de la libertad. Naturaleza jurdica

El artculo 52 del Cdigo Penal estipula que: En los casos que no fuera
procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez
podr convertir (...) la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en
otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres (...).
En consecuencia, resulta meridianamente claro que la conversin de la pena es
una facultad, y no una obligacin del juez penal, de manera tal que la condena
al cumplimiento de una pena privativa libertad efectiva, a pesar de que esta sea
menor de cuatro aos, no constituye afectacin del derecho fundamental a la
libertad personal (STC N 1140-2004-HC/TC, 30/11/2004, f. j. 2).
TT 5. Suspensin de la ejecucin de la pena

Suspensin de la ejecucin de la pena. Finalidad
El fin del instituto jurdico de la suspensin de la pena es evitar la aplica-
cin de las penas privativas de libertad de corta duracin, a fin de salvaguar-
dar los fines de resocializacin consagrados en el artculo 139, inciso 22), de la
Constitucin, correspondiendo aplicar penas menos traumticas. En ese sentido,
la suspensin de la ejecucin de la pena es una institucin acorde con la Cons-
titucin, y la imposicin ineludible de reglas de conducta, que lleva aparejada,
es la correspondencia necesaria para la plena operancia de dicha institucin, con
los efectos legales que las normas penales prevn. Por ello, el instituto jurdico
de la suspensin de la pena, regulado en los artculos 57 y siguientes del Cdigo
Penal peruano, tiene por fin suspender la condena y, eventualmente, tener por
no pronunciada la sentencia condenatoria. En este ltimo caso, se requiere la
concurrencia de los dos requisitos establecidos en el artculo 61 del cdigo sus-
tantivo; esto es, que el condenado no cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de
manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la senten-
cia (Exp. N 5303-2006-PHC/TC, 08/11/2006, f. j. 3).
206
TT 6. Extincin de la accin penal y de la pena

Extincin de la accin penal. Autolimitacin de la potestad punitiva
del Estado
La ley considera varias razones que permiten extinguir la accin penal, en
virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas
naturales (muerte del infractor), criterios de pacificacin o solucin de conflictos
sociales que tienen como base la seguridad jurdica (cosa juzgada o prescrip-
cin) o razones sociopolticas o de Estado (amnista) (Exp. N 1805-2005-HC/
TC, 30/06/2005, f. j. 9).
Prescripcin. Nocin
La prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin jurdica
mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o
se libera de obligaciones. Y, desde la ptica penal, es una causa de extincin de
la responsabilidad criminal fundada en la accin del tiempo sobre los aconteci-
mientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razn de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memo-
ria social de esta. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en
el principio pro homine, la ley penal material otorga a la accin penal una fun-
cin preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad pu-
nitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda
incertidumbre jurdica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo
viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad
jurdica (STC N 1805-2005-HC/TC, 30/06/2005, f. j. 6).
Prescripcin. Clases
De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la prescripcin es un
medio para librarse de las consecuencias penales y civiles de una infraccin penal
o una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la
ley. Por consiguiente, la prescripcin igualmente constituye un supuesto de ex-
tincin de la accin penal tal como lo prev el artculo 78.1 del Cdigo Penal,
y la norma material reconoce tambin la prescripcin de la ejecucin de la pena
(artculo 85.1). As, la primera prescripcin, llamada de la persecucin penal, est
referida a la prohibicin de iniciar o continuar con la tramitacin de un proceso
penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecucin penal, se excluye la
ejecucin de una sancin penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual
se infiere que la prescripcin del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto
que la prescripcin de la pena lo que extingue es la ejecucin de la sancin que en
su da fue decretada (STC N 1805-2005-HC/TC, 30/06/2005, f. j. 12).
207
Amnista. Ejercicio limitado

La amnista es un derecho que el Congreso ejerce en nombre de la sociedad
a fin de aplicar el olvido a ciertos tipos de delito, los cuales se tienen como he-
chos no punibles, y se considera como nunca perpetrados. As, la lgica jurdica
presente en la definicin de una institucin normada, no puede ser distinta, ni
negar el sentido lgico formal, que la contiene, tampoco puede negar el conte-
nido histrico y doctrinario presente en su definicin, por lo tanto, la amnista
a la que se refiere la Constitucin peruana, no es una institucin ajena, diferen-
te y contraria a lo que la historia, la lengua y el Derecho definen como tal, y
no puede ejercerse ilimitadamente y dndole a la ley que la otorga contenidos
ajenos a la institucin en s. Por ello, si bien dictar amnistas es una facultad
exclusiva del Congreso, con base en la Constitucin, esta tiene que aplicarse en
consonancia y coherencia con el resto del ordenamiento constitucional, es decir,
la prerrogativa de dar una amnista no es ni puede ser absoluta (STC N 013-
96-I/TC, 09/05/1997 f. j. 3).
Amnista. Efecto de cosa juzgada

En la Norma Fundamental, en su artculo ciento treinta y nueve, inciso
trece, se establece: la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolu-
cin ejecutoriada; por ello, la amnista produce los efectos de cosa juzgada.
La norma precisa, taxativamente, cules son las instituciones que producen los
efectos de cosa juzgada (Exp. N 3789-2005-PHC/TC, 03/02/2006, f. j. 6).
Indulto. Alcances
No es lo mismo la aplicacin de un indulto que haber sido absuelto por no
haber cometido el delito (STC N 2559-2003-AA/TC, 16/04/2004, f. j. 3).
Cosa juzgada. Relacin con el procedimiento de ejecucin de sentencia

En el procedimiento de ejecucin de sentencia en cualquier tipo de pro-
ceso jurisdiccional, tambin deben respetarse los derechos fundamentales, as
como las garantas de la administracin de justicia, principalmente, el relativo al
principio de cosa juzgada, la que no puede ser alterada ni modificada durante su
ejecucin (Exp. N 04733-2004-AA, 27/02/2006, f. j. 4).
TT 7. Reparacin civil
Reparacin civil. Relacin con el principio no hay prisin por deudas
El literal c, del inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin cuando prohbe
la prisin por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restriccin
208
de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se

encuentra en relaciones de orden civil. La nica excepcin a dicha regla se da
como el propio dispositivo constitucional seala, en el caso del incumplimiento
de deberes alimentarios, toda vez que estn de por medio los derechos a la vida,
salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede
ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal
precepto constitucional y la garanta que ella contiene no se extiende al caso
del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria.
En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o
el carcter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del con-
denado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Esta-
do y los principios que detrs de ella subyacen, como son el control y regulacin
de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que se consi-
deran dignos de ser tutelados (STC N 2926-2004-HC/TC, 04/01/2006, f. j. 3).
Reparacin civil. Prohibicin de la reformatio in peius

La cuestin de si la prohibicin de la reformatio in peius comprende o no a
la reparacin civil, debe ser resuelta positivamente. La prohibicin de reforma
en peor, cuando la impugnacin solo ha sido efectuada por algunas de las partes,
impide que el rgano jurisdiccional de alzada pueda aumentar el monto de la
reparacin civil. Por tanto, si un rgano jurisdiccional aumenta el monto de la
reparacin civil se lesiona el derecho fundamental al debido proceso y a la de-
fensa (Exp. N 0806-2006-PA/TC, 11/08/2006, f. j. 6).
II. Parte especial
TT 1. Receptacin
Receptacin. Pena de inhabilitacin o multa
En atencin a la variedad de penas que ha previsto la Parte General del C-
digo Penal, el legislador puede configurar para determinado delito una reaccin
penal que se exprese a travs de ms de una manifestacin, establecindose, por
ejemplo, adems de la pena privativa de libertad, la de inhabilitacin o la de
multa. As se ha previsto por el legislador, adems de la apologa del terrorismo,
para los delitos de trfico ilcito de drogas, contaminacin ambiental, pnico
financiero, delito informtico, abuso de poder econmico, desaparicin forza-
da, falsificacin de documentos, usura, receptacin, contabilidad paralela, entre
otros (Exp. N 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 250).
209
TT 2. Pnico financiero
Pnico financiero. Ejercicio de la libertad de informacin
La pretensin formulada por la demandante, en el sentido de que se expida
una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan se-
guir difundiendo hechos noticiosos con informaciones inexactas y tendenciosas
que habran venido produciendo pnico financiero en la poblacin, ocasionando
el retiro masivo de los depsitos de la institucin financiera, es incompatible con
el mandato constitucional que prohbe que se pueda establecer, al ejercicio de la
libertad de informacin y expresin, censura o impedimento alguno. En conse-
cuencia, considera que la pretensin debe desestimarse, dejndose a salvo el de-
recho de la recurrente para que, de ser el caso, ejerza su derecho de rectificacin
o, en su momento, haga valer sus derechos en la va civil o penal, conforme a
ley (Exp. N 0905-2001-AA/TC, 12/09/2002, f. j. 15).
TT 3. Asociacin ilcita para delinquir

Asociacin ilcita para delinquir. Diferencia de la participacin criminal
El delito de asociacin ilcita requiere, para su configuracin, que el agente
forme parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer de-
litos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la san-
cin por dicho delito. El delito de asociacin ilcita requiere, por lo tanto, de una
vocacin de permanencia. Dicha vocacin de permanencia no se presenta en la
participacin delictiva, la cual opera ante la comisin de un delito aislado (Exp.
N 4118-2004-HC/TC, 06/07/2005, f. j. 22).
TT 4. Genocidio
Genocidio. Anlisis valorativo de la figura
Tratndose de denuncias o acusaciones de delitos de genocidio en general,
respecto de los que la legislacin comparada registra la imprescriptibilidad y
sancin con penalidad agravada que puede llegar a la cadena perpetua y hasta
a la muerte, resulta menester ingresar al anlisis integral del caso peruano como
lo que es, es decir, una realidad especfica y sumamente compleja, sin acomo-
darse o refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha hecho sino sancionar
una ficcin en cuya calificacin puede considerarse como modalidad o especie
al terrorismo, y otra referida a la ficcin legal (mentira legalizada impuesta por
comodidad, imposibilidad del Estado para acreditarla o razones de urgencia que
exigen una solucin inmediata) trada por el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 922 (Exp. N 3308-2005-PHC/TC, 17/01/2007, f. j. 6).
210
Genocidio. Carcter no poltico

A travs de los delitos polticos se impugna, por mviles ideolgicos, el
poder de los rganos polticos vigentes. Estos no surgen por ningn tipo de ra-
zonabilidad personal o nimo de lucro. Igualmente, esta excepcin se extiende
a los actos conexos, cuando la accin criminal sirve para ejecutar o favorecer
el atentado contra la organizacin y funcionamiento del cuerpo poltico, o para
procurar la impunidad de este.
Debe sealarse que no se consideran como delitos polticos y, por ende, son
factibles de extradicin, los casos derivados de terrorismo, magnicidio y genoci-
dio (Exp. N 3966-2004-HC/TC, 13/05/2005, f. j. 16).
TT 5. Desaparicin forzada
Desaparicin forzada. Naturaleza permanente
El delito de desaparicin forzada es de naturaleza permanente mientras no
se establezca el destino o paradero de la vctima (Exp. N 2529-2003-HC/TC,
19/07/2004, f. j. 3).
TT 6. Espionaje
Espionaje. Dimensin disvaliosa
Una ponderacin no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que,
como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de
la lucha anticorrupcin prevista por el Estado peruano como su principal obje-
tivo en el diseo de la poltica criminal de los ltimos cinco aos. No solo por
una cuestin de connotacin sociolgica, sino porque, en el plano normativo-
constitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el trfico ilcito de drogas, el
espionaje, la traicin a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la
dimensin particularmente disvaliosa de los actos de corrupcin, por la magni-
tud de dao que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Cons-
titucin (Exp. N 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 59).
Espionaje. Extensin del plazo de detencin

El plazo mximo aplicable a los delitos de trfico ilcito de drogas, terro-
rismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, en cuyo caso
el plazo lmite de detencin se duplicar. En tal sentido, si se trata de un pro-
ceso ordinario por alguno de los delitos sealados o que reviste una causa de
211
complejidad, el plazo de detencin ser de 36 meses (Exp. N 7624-2005-PHC/

TC, 02/08/2006, f. j. 20).
TT 7. Ultraje a los smbolos patrios

Ultraje a los smbolos patrios. Configuracin
Nuestro Cdigo Penal expresa que constituye delito de ultraje a la nacin
y sus smbolos representativos, el vilipendiar o menospreciar pblicamente de
obra, palabra o por escrito, los signos representativos de la patria, [debido al]
papel formativo que desempea la determinacin, defensa y respeto a los sm-
bolos patrios, ya que estos concretan la idea de patria como una experiencia
cotidiana y consolidan el sentimiento de identidad comn mediante relaciones
cognitivas y afectivas (Exp. N 0044-2004-AI, 14/06/2005, f. j. 36).
TT 8. Encubrimiento personal
Encubrimiento personal. Configuracin
Castigar el encubrimiento de una persona antes de que se instaure un pro-
ceso penal no implica incurrir en una interpretacin analgica desfavorable.
Cuando el artculo 404 del Cdigo Penal hace referencia a la sustraccin de una
persona de la persecucin penal, no puede entenderse ello de modo limitado a
la existencia de un proceso penal, pues muchos de los actos de encubrimiento
se realizan sin que exista siquiera una investigacin policial o fiscal, justamente
para evitar o perturbar el desarrollo de estas. Una interpretacin en ese sentido,
conllevara la despenalizacin de conductas criminales, supuesto ajeno a los al-
cances de la norma precitada (Exp. N 2289-2005-PHC/TC, 25/01/2006, f. j. 9).
TT 9. Delitos tributarios
Defraudacin tributaria. Aplicacin temporal del D. Leg. N 813
El artculo 139, inciso 11, de la Constitucin garantiza la aplicacin de la
norma ms favorable en materia penal cuando exista un conflicto de normas.
Habr conflicto de normas en el tiempo, cuando una sucesin temporal de nor-
mas seale consecuencias distintas para el mismo hecho punible. Las normas vi-
gentes con anterioridad a la comisin del hecho no entran en el conflicto de nor-
mas, puesto que ello importara la aplicacin de normas inexistentes al momento
de la comisin del delito, violndose el principio de legalidad. El conflicto tem-
poral se da entre la norma vigente al momento de la comisin del delito y una
norma posterior que, en caso de ser ms favorable, se aplica retroactivamente.
212
En este sentido, cuando haya ms de una norma vigente al momento de la co-

misin del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicar,
como norma vigente al momento de la comisin del delito, la ltima norma vi-
gente durante su comisin. Esto es as porque la norma vigente al momento de
la comisin del delito se aplica de manera inmediata. Por ello, estando ante un
delito continuado que fue cometido durante la vigencia de dos normas penales
con consecuencias jurdicas distintas: el Cdigo Penal de 1991 y el Decreto Le-
gislativo N 813. No se trata de un conflicto de normas en el tiempo, por lo que
no es amparable la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 139 de la Constitu-
cin (Exp. N 0901-2003-HC/TC, 27/08/2003, f. j. 3).
Defraudacin tributaria. No vulneracin de presuncin de inocencia

por investigacin de la Sunat
El contenido constitucionalmente protegido de la presuncin de inocencia
no se ve comprometido por la aplicacin de los artculos 7, 8 y 9 del Decreto
Legislativo N 813. La investigacin administrativa que se autoriza realizar a
la Sunat en materia de delitos tributarios y la condicin de que en su persecu-
cin este rgano deba considerarse como parte, de modo que la denuncia por el
Ministerio Pblico solo pueda efectuarse a peticin de esta, no guarda ninguna
relacin con el derecho a la presuncin de inocencia, al no constituir una alte-
racin de ese estado de inocencia que se debe presumir sobre el denunciado o
investigado. Es as que la realizacin de una investigacin administrativa, como
la que realiza el Ministerio Pblico, no importa un quiebre de esa presuncin
de no culpabilidad. La presuncin de inocencia no garantiza que ante los indi-
cios de la comisin de un delito no se pueda investigar, o que la investigacin
sobre su perpetracin, con miras a formular una denuncia de parte, no se pueda
efectuar sino con la presencia de un juez. Garantiza que no se sancione si no
existen pruebas suficientes. Sancin que, por cierto, tratndose de delitos tribu-
tarios, solo puede imponerla un juez y no la Sunat (Exp. N 1679-2005-PA/TC,
15/08/2006, f. j. 14).
Defraudacin tributaria. No vulneracin de derecho de defensa por

investigacin administrativa de la Sunat
El derecho de defensa garantiza que la persona sometida a un proceso ju-
dicial no pueda quedar en estado de indefensin, sino que tenga que ser efecti-
vamente oda, permitindosele aportar todos los medios de prueba que puedan
estar a su alcance con el objeto de levantar los cargos que se le imputan. As,
la posibilidad de titularizarlo no solo comprende al caso de un individuo suje-
to a un proceso judicial, sino tambin cuando este ha sido sometido a un pro-
cedimiento administrativo disciplinario y, en general, en todos aquellos casos
213
en los cuales el Estado pueda hacer ejercicio de su potestad sancionatoria. Sin

embargo, ese no es el caso en el que se encuentran las facultades conferidas
al rgano administrador del tributo por los artculos 7, 8 y 9 del Decreto Le-
gislativo N 813 y, particularmente, cuando se lo autoriza a realizar una inves-
tigacin administrativa en caso existan indicios de la comisin de un delito tri-
butario. Dado que dicho rgano no tiene competencia para sancionar sino solo
para realizar una investigacin administrativa que permita determinar si existen
o no indicios para plantear una denuncia de parte ante el Ministerio Pblico,
esta no tiene por qu realizarse garantizando el derecho a ser odo. Se trata de
una investigacin interna, de cuyos resultados depende que el rgano formule su
denuncia de parte. Por ello, claro est que tal regla rige para aquellos casos en
los que se trata de una investigacin administrativa interna, es decir, cuando la
investigacin se realiza sin la participacin de los presuntos implicados en la comi-
sin de los ilcitos. Y no en aquellos en los que, tras el inicio de las investigaciones,
se cita a los presuntos implicados, en cuyo caso estos tienen el derecho a ser
asistidos por un abogado defensor y conocer los cargos (Exp. N 1679-2005-
PA/TC, 15/08/2006, f. j. 15 al 17).
TT 10. Terrorismo
Delito de terrorismo
Del texto del artculo 2 del Decreto Ley N 25475, se observa que el le-
gislador ha previsto tres modalidades de conductas bsicas: provocar, crear o
mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o un sector de
ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad persona-
les o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios pblicos, vas o
medios de comunicacin o de transporte de cualquier ndole, torres de energa
o transmisin, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el em-
pleo de medios idneos para causar esos estragos, es decir, debe tenerse pre-
sente que esas dos modalidades per se no constituyen delito de terrorismo, sino
que se requiere, adems, de la actuacin a travs de los medios tpicos previstos
en la ley (empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier
otro medio capaz de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad
pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y
del Estado). Estos medios tpicos deben ser interpretados restrictivamente. En
este sentido, debe sealarse que el delito previsto en el artculo 2 del Decreto
Ley N 25475, exige necesariamente la concurrencia de los tres elementos o
modalidades del tipo penal, adems de la intencionalidad del agente. En efecto,
el artculo 2 en referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos
objetivos, los cuales deben concurrir necesariamente para la configuracin del
214
delito de terrorismo. La falta de uno de ellos, hace imposible la tipificacin (Exp.

N 010-2002-AI-TC, 04/01/2003, f. j. 60 y 78 bis).
Terrorismo. Elemento atemorizar a la poblacin

Una interpretacin que considere que la accin de provocacin, creacin o
mantenimiento de un estado de zozobra, alarma o temor en la poblacin o en
un sector de ella, tiene la condicin de elemento objetivo resulta atentatoria del
principio de culpabilidad. Sin embargo, tal omisin de ese elemento subjetivo
no es razn suficiente para declarar la inconstitucionalidad de todo el enuncia-
do del artculo 2 del Decreto Ley N 25475, por no preverla o contemplarla.
nicamente cabra declarar la inconstitucionalidad de la norma implcita, esto
es, del sentido interpretativo que se deriva de la omisin aludida. Es decir, es in-
constitucional el sentido interpretativo que excluye del tipo cualquier referencia
a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los jueces no pueden
condenar, al amparo de dicho artculo 2 del Decreto Ley N 25475, a una per-
sona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en peligro los bienes
jurdicos sealados en la misma disposicin legal sin tomar en cuenta el anlisis
de su culpabilidad. Por ello, es inconstitucional la norma implcita que se deriva
de la frase El que provoca, crea o mantiene, en la medida en que no prev la
responsabilidad subjetiva, esto es, la intencin del agente como la susceptible
de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, extendiendo los alcances del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal sobre el artculo 2 del De-
creto Ley N 25475, subsistir con el mismo texto, con el sentido interpretativo
antes anotado: El que (intencionalmente) provoca, crea o mantiene un estado de
zozobra, alarma o temor en la poblacin o en un sector de ella (...) (Exp. N 010-
2002-AI-TC, 04/01/2003, ff. jj. 62, 63 y 65).
Terrorismo. Elemento medios tpicos

La propia norma limita los alcances del trmino armamentos como medio
para la comisin del delito de terrorismo, comprendiendo solo a aquellas armas
que sean capaces de causar estragos o grave perturbacin de la tranquilidad
pblica o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y
del Estado. Una interpretacin que no tenga en consideracin la potencialidad
daosa que debe tener el armamento, vulnerara el principio de legalidad. Por
otro lado, con relacin a la frase cualquier otro medio puede suscitarse, prima
facie, algn cuestionamiento, pues, ella individualmente considerada, parecera
tratarse de una clusula indeterminada. Sin embargo, la propia norma permite
determinar el contenido de los medios tpicos por dos aspectos: en primer lugar,
debe tratarse de un medio equivalente a los armamentos, materia o artefactos
explosivos y, en segundo lugar, su idoneidad para causar estragos o grave
215
perturbacin de la tranquilidad pblica o afectar las relaciones internacionales

o la seguridad de la sociedad y del Estado. En ese sentido, una interpretacin
que extienda la prohibicin al uso de cualquier medio, sin consideracin a su
equivalencia racional con armamentos, materias o artefactos explosivos y su
potencial referido solo a los casos de grave daosidad, vulnerara el principio
de lex stricta. Por todo ello, el texto del artculo 2 del Decreto Ley N 25475
emite un mensaje que posibilita que el ciudadano conozca el contenido de la
prohibicin, de manera que pueda diferenciar lo que est prohibido de lo que
est permitido. Solo existe indeterminacin en el tipo penal en relacin con la
necesidad de precisar el alcance de la expresin actos que debe ser entendi-
da como hechos ilcitos, para precisar una ms exacta delimitacin conceptual
(Exp. N 010-2002-AI-TC, 04/01/2003, ff. jj. 75 al 77).
Incitacin al terrorismo. Configuracin

La apologa no consiste en un acto de instigacin, pues no busca determi-
nar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigacin se realiza con
relacin a un sujeto determinado y para la perpetracin de un hecho concreto.
En cambio, en el caso de la apologa no existe un sujeto concreto receptor del
apologista. De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar
a la comisin de un nuevo delito terrorista, ya sea a travs del elogio o de cual-
quier otra forma directa o indirecta, es de aplicacin el tipo penal de incitacin
previsto en el artculo 6 del Decreto Ley N 25475 (Exp. N 010-2002-AI-TC,
04/01/2003, f. j. 84).
216
JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
I. Principios
Principio de legalidad. Manifestacin procesal

En reiteradas jurisprudencias, este Tribunal ha considerado que en el caso
de las normas procesales penales rige el principio tempus regim actum, cuyo
enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuen-
tra vigente al momento de resolverse el acto (Exp. N 3182-2003-HC/TC,
10/05/2004, f. j. 2).
Tratndose de disposiciones de carcter procesal, ya sea en el plano jurisdic-
cional o netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir es el de la efica-
cia inmediata de la ley procesal (Exp. N 0872-2003-HC/TC, 27/07/2004, f. j. 3).
Derecho a la presuncin de inocencia. Nocin

Por esta presuncin [de inocencia], iuris tantum, a todo procesado se le con-
sidera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no
se exhiba prueba en contrario. Conforme lo establecen las garantas del debido
proceso, el numeral e, inciso 24, del artculo 2 de la Constitucin Poltica del
Per, el artculo 11.1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y
el artculo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, toda
persona es considerada inocente mientras judicialmente no se haya declarado su
responsabilidad (Exp. N 0618-2005-HC/TC, 04/08/2005, f. j. 21).
Derecho a la presuncin de inocencia. Actuacin del juez constitucional

La eficacia de este derecho [presuncin de inocencia] no autoriza al tribunal
y, en general, al juez de los derechos fundamentales, a superponerse o sustituirse
en las labores que son propias del juez penal. Por ello, tratndose del cuestio-
namiento de una resolucin judicial por violacin del principio de presuncin
de inocencia, al juez constitucional le est vedado realizar una valoracin sobre
217
la responsabilidad penal que pudiera tener el procesado. Su mbito de actua-

cin se circunscribe a determinar si en el desarrollo de dicho proceso, la sancin
impuesta no se fundamenta en ningn medio de prueba, o las que le sirvieron
de sustento son manifiestamente insuficientes para servir de justificacin a una
condena (Exp. N 0506-2005-PA/TC, 24/02/2006, f. j. 8).
Derecho a la presuncin de inocencia. Carga de la prueba

Frente a una sancin carente de motivacin, tanto respecto de los hechos como
tambin de las disposiciones legales que habran sido infringidas por los recurrentes,
no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta la
imputacin, pues eso significara que lo que se sanciona no es lo que est probado
en el procedimiento, sino lo que el imputado, no ha podido probar como descargo
en defensa de su inocencia (Exp. N 2192-2004-AA/TC, 09/02/2005, f. j. 13).
El derecho a la presuncin de inocencia, reconocido en el artculo 2,24,e,
de la Constitucin, obliga al rgano jurisdiccional a realizar una actividad pro-
batoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo
imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples pre-
sunciones (Exp. N 8811-2005-HC/TC, 16/03/2006, f. j. 3).
Derecho a no ser incomunicado. Carcter no absoluto

El derecho a no ser incomunicado no es un derecho absoluto, sino susceptible
de ser limitado, pues como el mismo literal g, inciso 24), del artculo 2 de la Cons-
titucin se encarga de precisar, tal incomunicacin puede realizarse en los casos
indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo
previstos por la ley. En tal supuesto, la autoridad est obligada bajo responsabilidad
a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Este
puede efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre
que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy
grave. Adems, el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitucin
alude a la existencia de un caso indispensable, con ello exige la presencia de
una razn objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere
esa base objetiva y razonable, tal incomunicacin no puede practicarse para
otros fines que no sean el esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que
la ley establezca (Exp. N 0010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 172).
Derecho a no ser incomunicado. Autoridad que decreta la incomunicacin

Aunque el literal g, inciso 24), del artculo 2 de la Constitucin no in-
dique expresamente la autoridad responsable para decretar la incomunicacin,
218
el Tribunal Constitucional entiende que ella debe ser efectuada necesariamente

por el juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de un derecho
fundamental (Exp. N 0010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 173).
Debido proceso. Como parte del modelo constitucional del proceso

En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3)
del artculo 139 de la Constitucin, cabe sealar que dicho atributo fundamental
forma parte del modelo constitucional del proceso, cuyas garantas mnimas
deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sen-
tido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad
de garantizar a todo justiciable determinadas garantas mnimas cuando este
participa en un proceso judicial, sino tambin con la propia validez de la confi-
guracin del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda di-
rimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en
sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho
de connotacin procesal que se traduce en el respeto de determinados atributos,
sino tambin una institucin compleja que desborda el mbito meramente juris-
diccional (Exp. N 2521-2005-HC/TC, 16/01/2006, f. j. 5).
Debido proceso. Respeto a las garantas del proceso penal

La causal de improcedencia de las acciones de garanta contra resoluciones
judiciales no se deriva solo del hecho de que esta se haya dispuesto dentro de
un proceso judicial o acaso por un juez competente, sino que, es consecuencia
de que esta se haya expedido con respeto de todas las garantas que comprende
el derecho al debido proceso y, tratndose de la prisin preventiva, de que esta
haya sido dispuesta con respeto de los principios de excepcionalidad, proporcio-
nalidad, razonabilidad y subsidiaridad (Exp. N 1260-2002-HC/TC, 10/12/2002,
f. j. 1).
Debido proceso. Caractersticas del principio acusatorio

La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento
determinadas caractersticas: a) Que no puede existir juicio sin acusacin, de-
biendo ser formulada esta por persona ajena al rgano jurisdiccional sentencia-
dor, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan
acusacin contra el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente;
b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona
distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de direc-
cin material del proceso que cuestionen su imparcialidad (Exp. N 2005-2006-
PHC/TC, 17/03/2006, f. j. 5).
219
Debido proceso. Concordancia entre acusacin fiscal y pronuncia-

miento
Resulta un imperativo inexorable que, a efectos del procesamiento y san-
cin por la comisin de ilcitos penales, se debe observar el principio de concor-
dancia entre la acusacin y la determinacin del tipo penal, pues en ello reside
la garanta de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda
orientar su defensa a partir de argumentos especficamente dirigidos a neutrali-
zar dichas imputaciones (Exp. N 1029-2000-HC/TC, 09/09/2001, f. j. 2).
El Tribunal de alzada no se pronunci fuera de los trminos de la acusacin,
puesto que la imputacin penal, hecha contra el beneficiario, fue subsumida en
el artculo 297, inciso 7, del Cdigo Penal, habiendo, por ende, conocido este
de la acusacin formulada contra su persona en el curso del proceso penal, sin
mengua de la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le
atribuan. Existi, entonces, plena congruencia entre los trminos de la acusa-
cin fiscal y el pronunciamiento definitivo de la Corte Suprema, decisin juris-
diccional que respet la esencia misma del contradictorio, garanta natural del
debido proceso judicial, y con ello, tambin, el ejercicio del derecho de defensa
del beneficiario (Exp. N 4095-2004-HC/TC, 25/02/2005, f. j. 11).
Derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley. rganos jurisdic-

cionales de excepcin
El derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley est expresada en
trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo con base en rganos
jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin. En ese sentido, exige, en primer lugar, que
quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad jurisdiccional. Se ga-
rantiza, as, la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una
comisin especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales,
o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin. De esa
manera se impide que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse al co-
nocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante
cualquiera de los rganos jurisdiccionales especializados que la Constitucin ha
establecido (Exp. N 0290-2002-HC, 04/06/2003, f. j. 8).
Principio de publicidad en los procesos. Reserva en la aplicacin del

principio de publicidad
A travs de esta disposicin constitucional [artculo 139 inciso 4], el poder
constituyente ha reservado la aplicacin del principio de publicidad, como
conditio sine qua non, para los procesos judiciales por responsabilidad de
220
funcionarios pblicos, para los delitos cometidos por medio de la prensa y para
los que se refieren a derechos fundamentales. No obstante, para los dems pro-
cesos judiciales, la aplicacin del principio de reserva o confidencialidad puede
ser establecido por el legislador; claro est, siempre que este principio se apli-
que con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, que exista un fin
constitucionalmente legtimo, adems de que se garantice el respeto del derecho
a la defensa y al debido proceso (Exp. N 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 39).
Principio non bis in dem. Nocin

En su formulacin material, el enunciado segn el cual, nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que re-
caigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto
que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las
garantas propias del Estado de Derecho.
El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que de-
fine el sentido del principio: no cabe la doble sancin del mismo sujeto por un
mismo hecho cuando la punicin se fundamenta en un mismo contenido injusto,
esto es, en la lesin de un mismo bien jurdico o un mismo inters protegido
(Exp. N 2050-2002-AA/TC, 28/05/2003, f. j. 23).
Principio non bis in dem. Dimensin procesal

El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el
principio del non bis in dem procesal, est implcito en el derecho al debido
proceso reconocido por el artculo 139, inciso 3), de la Constitucin. Esta con-
dicin de contenido implcito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo
con la IV disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos y liber-
tades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre de-
rechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido
proceso se encuentra reconocido en el artculo 8 inciso 4 de la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos (Exp. N 2050-2002-AA/TC, 28/05/2003, f. j. 18).
II. Etapa de instruccin

Instruccin. Actos de investigacin
No puede pretenderse que se deje sin efecto todo un proceso penal en razn
de una presunta irregularidad cometida en la fase de investigacin preliminar.
Ello es as, fundamentalmente porque el acto que se cuestiona, si bien forma
parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de inves-
tigacin. Este, a diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El
221
acto de investigacin se realiza bsicamente en la fase de investigacin prelimi-

nar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguacin de los hechos relaciona-
dos con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para prepa-
rar la imputacin penal; determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para
adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de prueba, los cuales
se presentan bsicamente en el juicio oral, acto procesal respecto de la cual el
demandante no ha argido la falta de un intrprete (Exp. N 8811-2005-PHC/
TC, 16/03/2006, f. j. 2).
Instruccin. Aplicacin del in dubio pro reo

Encontrndose en trmite el proceso penal seguido al recurrente, es en su
squito en el que este debe desvirtuar las imputaciones hechas en su contra,
siendo por tanto prematuro dado que la etapa de instruccin no ha culminado
pretender la aplicacin del principio in dubio pro reo (Exp. N 2103-2003-HC/
TC, 09/12/2003, f. j. 4).
Instruccin. Naturaleza reservada de la instruccin

El artculo 73 del Cdigo de Procedimientos Penales tiene por objeto evitar
que cualquier persona que no tenga relacin con el proceso, tome conocimiento
de hechos all investigados e interfiera con el desarrollo de la instruccin, no
siendo aplicable tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de
defensa, siempre que previamente este haya rendido su declaracin instructiva
(Exp. N 1512-2001-HC/TC, 21/07/2002, f. j. 2).
Instruccin. Reserva de actuacin de acuerdo con el principio de

proporcionalidad
En nuestro ordenamiento jurdico el juez puede disponer que una actuacin
se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando considere que su
conocimiento puede entorpecer el xito de las investigaciones. Evidentemente,
esta facultad est sometida a un control de constitucionalidad bajo el canon del
principio de proporcionalidad, lo cual implica que el juez no podr establecer
dicha reserva si es que no existen elementos objetivos que lo justifiquen o si es
que se establece un periodo irrazonable de reserva, en cuyos supuestos si se vul-
nerara el debido proceso (Exp. N 8696-2005-PHC/TC, 29/11/2006, f. j. 8).
Auto apertorio de instruccin. Presupuestos de su motivacin

La obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin no se colma
nicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos car-
gos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusa-
cin ha de ser cierta, no implcita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una
222
descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que

se imputan y del material probatorio en que se fundamentan (Exp. N 8125-
2005-PHC/TC, 25/01/2006, f. j. 16).
Auto apertorio de instruccin. Delimitacin imprecisa de los hechos

denunciados
En el caso concreto, se aprecia que el demandante fue denunciado por el
delito de difamacin previsto en el artculo 132 del Cdigo Penal, mientras que
el juez penal abri instruccin por los delitos de injuria y difamacin. Es decir,
en el presente caso, el juez penal instaur instruccin por el delito de injuria no
denunciado y por el de difamacin en general, omitiendo pronunciarse inclu-
so, en relacin con este ltimo tipo penal, en cul de las modalidades delicti-
vas presumiblemente habra incurrido el imputado. A juicio de este colegiado,
el hecho de que el juez penal, por un lado, haya abierto instruccin por un delito
no denunciado y, por otro, que no haya tipificado de modo preciso la conducta
del imputado, comporta una vulneracin del principio de legalidad as como del
derecho a la defensa (Exp. N 8780-2005-PHC/TC, 22/08/2006, f. j. 8).
Auto apertorio de instruccin. Carcter inimpugnable

Si bien uno de los requisitos para cuestionar mediante un hbeas corpus una
resolucin de carcter jurisdiccional es que tenga la calidad de firme, conforme
a lo previsto en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, tratndose del
auto de apertura de instruccin no corresponde declarar la improcedencia de la
demanda, toda vez que contra esta resolucin no procede ningn medio impug-
natorio. En efecto, el auto de apertura de instruccin constituye una resolucin
que resulta inimpugnable por ausencia de una previsin legal que prevea un re-
curso con este fin (Exp. N 8123-2005-PHC/TC, 15/05/2006, f. j. 4).
Declaracin instructiva. Irregularidad en su tramitacin no ocasiona

nulidad del proceso
La toma de la declaracin instructiva es una diligencia procesal sustancial
cuya finalidad es garantizar el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pues
durante ella el justiciable toma conocimiento de los cargos que se le imputan
y de los hechos que los sustentan, en tanto que el principio de inmediatez le
permite al juzgador tomar conocimiento de las condiciones personales de aquel
al que se le imputa la autora del evento delictivo investigado. Sin embargo, no
cualquier irregularidad en su tramitacin constituye, per se, una violacin del
derecho de defensa: solo se produce tal afectacin del derecho en cuestin cuan-
do el justiciable queda en estado de indefensin. Si, por cualquier circunstancia,
ello no sucede y el justiciable ha podido ejercer de manera efectiva su derecho
223
de defensa, entonces, tal irregularidad procesal debe entenderse como subsanada

(Exp. N 2853-2004-HC/TC, 28/02/2005, f. j. nico).
Declaracin de menor. Afectacin del derecho de defensa

Se le priv (al menor infractor) del derecho de defensa al no haber sido
asistido por un abogado defensor, ni tampoco estar presentes sus padres. En
cuanto a la presencia del representante del Ministerio Pblico, esta no puede
de ninguna manera ser suficiente para garantizar la defensa del presunto ado-
lescente infractor, puesto que este ltimo, por mandato de la Constitucin y del
Decreto Legislativo N 52 (Ley Orgnica del Ministerio Pblico), es el titular
de la accin penal y debe sustentar la imputacin que hace contra el adolescente
investigado (Exp. N 986-2005-PHC/TC, 10/01/2006, f. j. 8).
Libertad incondicional. Presupuestos para su concesin

La libertad incondicional es una institucin procesal que supone el aparta-
miento total de la persona imputada del proceso penal. Tal como lo prescribe el
artculo 201 del Cdigo de Procedimientos Penales, si en cualquier estado de
la instruccin se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado, el juez
de oficio o a pedido de parte, deber ordenar su libertad incondicional. Como
se aprecia, se trata de una libertad sin condiciones por falta de responsabilidad
o por inocencia del imputado en el delito que se le investiga, y se concede bajo
argumentos de irresponsabilidad penal respecto del ilcito instruido (Exp. N 4108-
2004-HC/TC, 26/01/2006, f. j. 3).
Libertad incondicional. Procedencia de medidas de coercin

Si bien es cierto que la libertad incondicional otorgada al accionante es un
instituto de excarcelacin que tiene raigambre constitucional porque deviene
del principio de inocencia consagrado en el artculo 2, inciso 24, literal c de la
Constitucin Poltica del Per tambin lo es que esta libertad es siempre pro-
visoria dado que el imputado queda indefectiblemente sujeto al proceso y a las
decisiones que posteriormente se expidan en la causa.
Por ello, no resulta arbitrario que la autoridad judicial, una vez concedida
la libertad incondicional, pueda, en el ejercicio legtimo de sus facultades coer-
citivas, decretar una medida distinta y menos intensa de aseguramiento del
imputado al proceso penal, como ha acontecido en el presente caso al ordenar el
impedimento de salida del pas del demandante, restriccin de la libertad que en
todo caso es de naturaleza temporal y cuya variacin, incluso, en el sentido de
lo peticionado por el actor, podra ser autorizada por el juez (Exp. N 184-2004-
HC/TC, 17/06/2004, f. j. 3).
224
iii. Juzgamiento
Juicio oral. Sede de actuacin de medios probatorios

Todos los medios probatorios de un proceso se actan durante el juicio oral,
que es la estacin procesal en la cual el valor probatorio de los medios ser com-
pulsado y corroborado con otros medios de prueba, los mismos que, valorados
por el criterio de conciencia del juzgador, sern determinantes para establecer
la responsabilidad penal del procesado, siendo obligacin del juzgador precisar
cules fueron aquellas pruebas que lo llevaron a determinar la inocencia o cul-
pabilidad del procesado (Exp. N 2364-2004-HC/TC, 17/11/2005, f. j. 9).
Lectura de sentencia. Igual a audiencia de juzgamiento

Si bien es cierto que el trmino audiencia de juzgamiento utilizado para
la denominacin de la diligencia procesalmente no es el ms correcto o usual,
debe entenderse que se ha sealado un mandato para la audiencia de lectura de
sentencia (Exp. N 422-2000-HC/TC, 10/11/2000, f. j. 2).
Sentencia. Motivacin
La motivacin de las sentencias garantiza que los jueces, cualquiera que sea
la instancia a la que pertenezcan, deban expresar el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de
administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tam-
bin con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de
los justiciables (Exp. N 2249-2004-HC/TC, 30/11/2004, f. j. 5).
IV. Medios tcnicos de defensa e impugnatorios
Excepciones. Carcter incidental

Al tener las excepciones carcter incidental, estas deben, en principio, tra-
mitarse de conformidad con lo dispuesto en el artculo 90 del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales; esto es, por cuerda separada en un trmino probatorio de
ocho das. Sin embargo, dicha norma, por su ubicacin en el Cdigo de Proce-
dimientos Penales, debe ser entendida como un dispositivo aplicable en la etapa
de instruccin.
La excepcin de prescripcin fue interpuesta despus de haberse sealado
fecha para la lectura de sentencia, por lo que, de habrsele aplicado el trmite
propio de un incidente en etapa de instruccin, se hubiese incurrido en una inde-
bida dilacin del proceso (Exp. N 2621-2003-HC/TC, 18/03/2004, f. j. 5).
225
Excepcin de prescripcin. Requisito

Si bien la excepcin de prescripcin, como medio de defensa tcnico, puede
ser presentada en cualquier estado del proceso y ser resuelta de oficio por el
juez, de conformidad con el artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales,
es indispensable que previamente se haya dictado el auto de apertura de instruc-
cin (Exp. N 6033-2006-PHC/TC, 02/10/2007, f. j. 4).
Excepcin de naturaleza de accin. Supuesto de configuracin

La excepcin de naturaleza de accin resulta viable cuando la conducta
descrita en la denuncia penal y en el auto apertorio de instruccin no se adecua
al tipo penal previsto en la norma legal; en ese extremo, se evala tanto la anti-
juridicidad de la conducta, que haya ausencia de las condiciones de punibilidad
o, en todo caso, que est presente una excusa absolutoria o causa de exclusin
penal (Exp. N 5694-2005-PHC/TC, 12/10/2006, f. j. 2).
Excepcin de naturaleza de accin. No implica que el beneficiado no

pueda ser denunciado por el mismo delito
Al ampararse la excepcin de naturaleza de accin, ello no significa que el
beneficiario, no pueda volver a ser incorporado en esa u otra investigacin, por he-
chos distintos que pudieran encuadrarse en el mismo tipo penal que merecieron su
inicial procesamiento, por tanto infundado el pedido de afectacin al principio
de cosa juzgada (Exp. N 1279-2003-HC/TC, 05/03/2004, f. j. 11).
Recurso de nulidad. Plazo para interponerlo
La obligacin de haber concluido la redaccin de la resolucin judicial al
momento de ejecutar la pena privativa de libertad impuesta, guarda relacin
tambin con el derecho de interponer recursos, toda vez que es en el acto de
lectura de sentencia donde el justiciable toma conocimiento del contenido de la
sentencia condenatoria, teniendo un da de plazo para impugnarla mediante re-
curso de nulidad. Ello dota de contenido constitucional a la necesidad de que la
redaccin de la sentencia condenatoria se encuentre debidamente concluida y
sea suscrita por todos los miembros del rgano jurisdiccional antes de ser leda
(Exp. N 3037-2006-PHC/TC, 11/07/2006, f. j. 3).
Recurso de nulidad. Causales
En el caso de los jueces, este colegiado, en reiterada y uniforme jurispru-
dencia, ha precisado que el costo econmico que pudiera suponer resguardar,
con las ms estrictas garantas, la vida de aquellos encargados de administrar
justicia en tiempos de convulsin social, ser siempre menor al costo institucio-
nal (y, por ende, econmico, poltico y social) que supondra desterrar la garanta
226
del juez natural, al impedirse, ocultando su identidad, evaluar su imparcialidad y

competencia.
Respecto de la actuacin del Ministerio Pblico, la conclusin no podra ser
de alcances menos categricos.
Fue un fiscal no identificado quien realiz acusacin sustancial, y fueron
jueces tambin no identificados quienes, de conformidad con lo opinado en
dicha acusacin, consideraron que exista mrito para pasar a juicio oral contra
el recurrente, lo que, en atencin a lo expuesto, en modo alguno podra consi-
derarse subsanado por el hecho de que en el juicio oral participaran fiscales y
jueces identificados (Exp. N 1181-2004-HC/TC, 04/02/2005, f. j. 3).
V. Detencin
Detencin personal. Supuestos
Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f), de la Cons-
titucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta sea
legtima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante delito. La
norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no son concurrentes
y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposicin de la autoridad per-
tinente es de 24 horas, con la excepcin de los delitos de terrorismo, espionaje y
trfico ilcito de drogas, en cuyo caso la detencin preventiva puede extenderse
por quince das. Asimismo, la flagrancia en la comisin de un delito requiere el
cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o se haya cometido momen-
tos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se
encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y
est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito (Exp. N 2617-2006-
PHC/TC-Junn, 31/08/2006, f. j. 5).
Detencin personal. Legitimidad de la medida en caso de flagrancia
Los denunciados bloquearon la carretera en el acceso a la zona compro-
metida impidiendo el ingreso y salida de personas y de vehculos, razones por
las que fueron detenidos por delito flagrante de resistencia y violencia contra la
autoridad. De lo expuesto precedentemente resulta que la Polica actu confor-
me a la Constitucin Poltica del Estado, pues los demandantes han sido dete-
nidos por la Polica en flagrancia de delito (Exp. N 962-2005-PHC/TC-Callao,
18/09/2006, f. j. 4).
227
Detencin personal. Requisitos en caso de flagrancia delictiva

La flagrancia en la comisin de un delito, presenta dos requisitos insusti-
tuibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se est cometiendo o
que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto
delincuente se encuentre ah, en ese momento en situacin y con relacin al ob-
jeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su
participacin en el hecho delictivo (Exp. N 2096-2004-HC, 28/04/2005, f. j. 4).
Flagrancia. Nocin
La nocin de flagrancia se aplica a la comisin de un delito objetivamente
descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su rea-
lizacin, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los
hechos, lo que configura un presupuesto de detencin previsto en el artculo
2, inciso 24, literal f, de la Constitucin (Exp. N 3616-2004-HC/TC-Lima,
31/01/2006, f. j. 3).
Flagrancia. Alcances
El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per reconoce como
derecho fundamental la libertad personal, y los literales b) y f) de dicho inciso
sealan, respectivamente, que no se permite forma alguna de restriccin de la
libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley, y que nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito. En este sentido, la Polica actu conforme a
la Constitucin Poltica del Estado, pues los demandantes han sido detenidos en
flagrancia de delito, asistidos por los fiscales correspondientes en ejercicio de sus
funciones de defensores de la legalidad, quienes en la oportunidad debida no ad-
virtieron irregularidad alguna. Dicha facultad de la Polica est prevista, adems,
en la Ley N 27934 Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio
Pblico en la investigacin preliminar del delito que seala en su artculo 1, in-
ciso 8, la posibilidad de capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de
flagrante delito. Incluso dicha ley en su artculo 4 expresamente seala que existe
flagrancia cuando la realizacin del acto punible es actual. Es de advertirse que en
esa circunstancia, el autor fue descubierto y detenido inmediatamente despus de
haber realizado el acto punible habiendo sido sorprendido con objetos que revelan
que acababa de ejecutarlo (Exp. N 962-2005-PHC/TC-Callao, 18/09/2006, f. j. 4).
Detencin personal. Deberes de la Polica Nacional al ejecutar una

orden de detencin
La Polica Nacional antes de ejecutar una orden de requisitoria debe iden-
tificar plenamente al requerido y, de no ser as, deber solicitar la aclaracin
228
respectiva al rgano jurisdiccional requirente. De ninguna forma podr capturar

primero al presunto requerido para luego solicitar la aclaracin pertinente (...);
la Polica Nacional tendr que abstenerse de ejecutar la orden de detencin si no
tiene todos los datos o al menos los de obligatorio cumplimiento, conforme a la
ley y bajo responsabilidad (Exp. N 5470-2005-PHC/TC, 19/01/2007, f. j. 19).
Detencin judicial. Nocin

La detencin judicial preventiva es una medida provisional, es decir, que su
mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objeti-
vas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, adems de
ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus esto
es que su permanencia o modificacin a lo largo del proceso penal, depender
siempre de la estabilidad o el cambio de los presupuestos objetivos que posibi-
litaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente coherente que, alterado
el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los cuales se
adopt la medida, esta pueda ser variada. Y es que toda medida cautelar por
su naturaleza importa un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y variable
(Exp. N 9526-2005-PHC/TC-Cusco, 11/08/2006, f. j. 2).
Duracin de la detencin judicial. Plazo en el delito de trfico ilcito

de drogas
De acuerdo con el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, el plazo mximo
de detencin para los procesos ordinarios es de dieciocho meses y tratndose de
procesos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual
nmero de personas, o del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. Asi-
mismo, la duplicidad del plazo es automtica (a diferencia de la prolongacin
que se dispone mediante auto debidamente motivado). En tal sentido, el plazo
mximo de la detencin en los procesos ordinarios seguidos por delitos contra el
Estado es de 36 meses (Exp. N 2290-2006-PHC/TC-Lima, 22/08/2006, f. j. 2).
Detencin domiciliaria. Presupuestos

La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual
anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida cautelar
cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto, el Tri-
bunal Constitucional ha establecido en uniforme jurisprudencia los presupuestos
bsicos para la imposicin del arresto domiciliario, cuales son: a) fumus boni
iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro procesal). El pri-
mero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen
al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el
229
peligro de que el procesado se sustraiga a la accin de la justicia o perturbe la

actividad probatoria (Exp. N 0731-2004-HC, 31/05/2005, f. j. 9).
Detencin domiciliaria. Semejanzas con la detencin preventiva

La detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de
diferente naturaleza jurdica, en razn del distinto grado de incidencia que gene-
ran sobre la libertad personal del individuo. Sin embargo, no se puede desconocer
que tanto la prisin provisional como la detencin domiciliaria se asemejan
por el objeto, es decir, en el hecho de que impiden que una persona se auto-
determine por su propia voluntad a fin de asegurar la eficacia en la administra-
cin de justicia (Exp. N 5259-2005-PHC/TC-Lima, 08/11/2006, f. j. 5).
Detencin domiciliaria. Diferencias con la detencin preventiva

El arresto domiciliario y la detencin preventiva responden a medidas de
diferente naturaleza jurdica, debido al distinto grado de incidencia que gene-
ran sobre la libertad del individuo. Del mismo modo, el artculo 143 del Cdigo
Procesal Penal establece que la detencin domiciliaria es un supuesto de compa-
recencia restringida. En tal sentido no cabe equiparar la detencin domiciliaria
con la detencin preventiva a efectos de contabilizar el plazo mximo legal de
detencin (Exp. N 9723-2005-HC/TC-Lima, 18/09/2006, f. j. 2).
230
NDICE GENERAL
Estudios Jurdicos
La evolucin epistemolgica del juicio de reproche personal.

La culpabilidad y su tratamiento en el Cdigo Penal
Alonso R. Pea Cabrera Freyre........................................................................... 9
Hesbert Benavente Chorres....................................................................... 57
Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina
del Tribunal Constitucional
David Fernando Panta Cueva / Rogger Aldana Domnguez............................ 105
Restriccin del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio
en el proceso penal
Percy Velsquez Delgado........................................................................... 145
Extractos jurisprudenciales
DE DERECHO PENAL Y
DERECHO PROCESAL PENAL
Jurisprudencia Penal................................................................................................. 201

Jurisprudencia Procesal Penal................................................................................... 217
ndice general............................................................................................................ 231
231

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4

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

Teniendo en cuenta que la tutela constitucional surgi justamente

La obra que tenemos el gusto de presentar en esta oportunidad, titu-

En cuanto a los artculos incluidos, el primero de ellos es del doc-

El segundo trabajo corresponde al doctor Hesbert Benavente Chorres,

En tercer lugar puede verse en la obra un completo estudio dogmti-

Finalmente, el doctor Percy Velsquez Delgado hace un interesante

Por todo lo sealado, es un placer presentar la obra El Derecho Penal

Alonso R. Pea Cabrera Freyre(*)

Los presupuestos de la pena importan la realizacin de un injusto penal, la

Ello comprende la tipificacin penal como tipo indiciarios y la no con-

Dicho lo anterior, el injusto como disvalor de la accin y disvalor del re-

jurdico constituyen la base material que legitima la reaccin punitiva, en cuanto

En efecto, en la categora del injusto se valora la conducta no solo desde

As, tambin en el mbito de la categora de la antijuridicidad se toman en

Sin embargo, el anlisis de la imputacin delictiva no se agota en la remi-

La culpabilidad, a la que llamaremos imputacin individual (otros la deno-

Entre estos figura concretamente el reproche personal que recae sobre la

Ello quiere decir que si el individuo conoca el factor antijuridicidad, de

Parafraseando a Rudolphi, diremos que la pena presupone imputabilidad

II. Evolucin doctrinaria del concepto de culpabilidad en la

La culpabilidad como elemento categorial de la teora del delito ha sido y

Ello debido a la imposibilidad de darle un fundamento cientfico satisfac-

No solo ha sido objeto de una acalorada discusin dogmtica, pues no han

Existen tambin formulaciones poltico-penales que han traspasado el um-

La historia nos revela cmo posiciones fuertemente ideologizantes calaron

(2) HORMAZBAL MALARE, H. El Cdigo Penal peruano y el principio de culpabilidad. En:

A partir de estas elucubraciones tericas, se mont todo un esquema legal,

Las razones polticas que se fundan en consideraciones ajenas al mbito ju-

La necesidad de ajustar un orden social ms seguro, de superponer la defen-

Las consideraciones de orden poltico-criminal no pueden desbordar los

La evolucin dogmtica de la culpabilidad ha discurrido por todo un de-

Al respecto, escribe Welzel que la culpabilidad no significa decisin libre

El carcter puramente abstracto de esta concepcin hace imposible poder

No se puede de ningn modo basar el fundamento de la culpabilidad en un

En palabras de Hassemer, las circunstancias en que puede apoyarse una

En cuanto a la teora psicolgica, la culpabilidad era la relacin psicolgica

Conforme al concepto psicolgico de culpabilidad, el verdadero ncleo de

(8) HASSEMER, Winfried. Alternativas al principio de culpabilidad?. En: Persona, mundo y

concepcin psicolgica de la culpabilidad tuvo lugar en un injusto plenamente

Para el psicologismo, la imputabilidad representa un presupuesto de la cul-

Esta concepcin es inconsistente con la estructura propia del hombre, pues

Posteriormente, surge la concepcin normativa de la culpabilidad. Prime-

Seguidamente, la posicin normativa de la culpabilidad adopta la postura

posibilidades del delincuente para permanecer fiel al Derecho, aunque tambin

El condicionamiento de la pena a una presuncin ms metafsica que perso-

Desde un concepto material de culpabilidad, destaca la postura de Mir Puig,

Sin embargo, para Zugalda Espinar, la pretensin de considerar a la cul-

Para Muoz Conde, que tambin sigue un criterio material, la culpabilidad

(15) HASSEMER, W. Ob. cit., p. 101 y s.

concretamente al autor. El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo,

De ello se colige que la culpabilidad presupone primeramente la interioriza-

Al respecto, Crdoba Roda expresa que condicionar la culpabilidad a que la

Las objeciones se fundan, entonces, desde los principios del Estado de

Anota Cerezo Mir que el requisito de la participacin en los bienes jur-

(19) CEREZO MIR, J., Ob. cit. p. 33.

inhibidora de las normas estar, pues, en buena parte, en funcin de un hecho

Ahora bien, parece que la culpabilidad ha dejado de ser fundamento de

Empero, la problemtica aparece cuando se pretende funcionalizar la pena

En la posicin funcionalista destaca Gnther Jakobs, para quien la culpa-

(23) CRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 31.

hacia la facticidad del orden jurdico, cuyo restablecimiento est implcito