Floye a la investigacin preliminar que el da 19 de Noviembre del 2015 se

intervino a RICHARD VALENTIN DE LA CRUZ MORALES por las inmediaciones

de la Av. Escardo y la Av. La Libertad San Miguel, en razn de que los
efectivos policiales realizaban un operativo intervinieron al denunciado debido
a que tenan informacin de que el mismo micro comercializaba droga siendo
que el da de la intervencin lo observaron haciendo intercambio de manos con
consumidores de droga, por lo cual se le intervino y practic registro personal,
hallndose en poder de 30 envoltorios de Pasta Bsica de Cocana y 02
envoltorios de Cannabis Sativa Marihuana, conforme consta en el Acta de
Registro Personal, Incautacin y Comiso de Drogas de fojas 18, por ello es
puesto a disposicin de las autoridades, correspondientes para las
investigaciones del caso.

CONTRADICCIN DE LA DEFENSA

En este estado el Seor Juez, concede el uso de la Palabra a la

abogada defensora del denunciado, a fin de que ejerza la defensa de su
patrocinado.

La abogada defensora, seala que no se debe abrir instruccin al mismo que

de acuerdo que no se ha cumplido con los presupuestos establecidos en el
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. Para la defensa no existe
elementos de juicio relevante para imputarle el delito contra la SALUD
TRFICO ILCITO DE DROGAS POSESIN DE DROGAS CON FINES DE
MICROCOMERCIALIZACIN, conforme a los recaudos que se tiene en el
expediente, l propio imputado, menciona que compr droga por ser
consumidor, que trabaja de reciclador y que gana un aproximado de 15 soles
mensuales, lo que le da un pequeo poder adquisitivo para poder satisfacer su
vicio. l reconoce la posesin de droga incautada, ms no la de marihuana, ya
que l se considera un consumidor de PVC neto, y que l mismo se la compra
al seor conocido como Zorro en una zona considerada Zona roja o una zona
conocida como la venta de este tipo de productos ilegales, y con esto
queremos decir que la sola presencia de una persona en una zona roja no sera
un indicio importante para considerar ya que esta puede ser vendedora o
compradora, lo que el mismo manifiesta durante su manifestacin policial. Es
decir, que de acuerdo al acta de incautacin que se realiz a mi patrocinado,
se puede indicar perfectamente de que no se le encontraron monedas, al no
encontrrsele monedas o billetes, especialmente en monedas que es comn en
un microcomercializador, estaramos aceptando la versin de mi patrocinado,
de que l mismo fue a comprar droga y no estara vendiendo la misma, ya que
se le haba encontrado por lo menos una cantidad de dinero. Por otro lado, el
resultado preliminar para el examen de droga, esta tambin contenida en
autos, arroja lo siguiente: que a pesar de ser dos tipos de drogas diferentes, y
esto hay que tomarlo de esta manera, no hay que tomarlo cuantitativamente,
por la cantidad de droga incautada, sino ms bien por la calidad de la misma.
En el caso de la muestra nmero uno para PVC, el peso neto es de 1.6 y para
marihuana es de 1.1 y el peso devuelto es agotado en autos, y con esto
diciendo que estamos ante una posesin no punible, ya que con respecto a las
cantidades incautadas, tendramos adems, que al no existir mtodos
probatorios y que durante su intervencin no hubo presencia de comprador, no
hubo presencia de testigos directos que lo sindiquen como tal. A pesar de ser
2 tipos de drogas no existen elementos perifricos que pudieran indicar que
estos 2 tipos de drogas eran para comercializarse, como son la cantidad de
dinero encontrado, ninguna, por otro lado, no existe presencia directa de
testigo, ni comprador directamente indicado, y solamente existe la versin del
personal policial que se indica en el atestado, ms no existe manifestacin de
los policas que estuvieron presentes al momento de la intervencin, al menos
a la defensa no se le ha dado la manifestacin policial, y que segn el parte
policial solo indica la existencia de un juego de manos sospechoso que no
saban si era una accin de compra-venta o si le estaban comprando a otro,
simplemente hay un indicio de que hay un juego de manos sospechoso. No
existe un tema directo o solo estara vendiendo, comprando o saludando. Por
otro lado, cabe indicar, seor magistrado, que no existe un examen qumico
llamado prueba Ungueal, cuya prueba determina alcaloides en las manos que
podran demostrar la manipulacin de drogas al momento de envolverla o
empaquetarla para su venta. En conclusin, la defensa considera que no
existen indicios suficientes del delito de Microcomercializacin contra el
imputado, por ello no debera abrirse instruccin. Con relacin al tema de
antecedentes, estos no deberan ser considerados, ya que en sus otros casos
tambin ha declarado que es por consumo, o que le han sembrado

REPLICA DEL MINISTERIO PBLICO

Estando a l alegaciones realizadas por la defensa del denunciado, se concede el

derecho a rplica al Ministerio Pblico, conforme a lo siguiente:

El Ministerio Pblico, como usted sabe seor Magistrado, los dichos no cuentan
sino los hechos. Ac el seor es microcomercializador y est demostrado con
sus antecedentes que obran en el expediente y dichos casos en su mayora
estn en el dictamen fiscal. El seor, si bien es cierto que se le ha encontrado
30 ketes de droga, ellos saben que esa zona es de comercializacin de
drogas y l vive a unas cuadras de donde fue intervenido. Ellos van con una
pequea carga, lo distribuye y regresa a su casa, y ah saca la droga porque lo
tiene almacenado ah, es por eso que en su intervencin solo se le encuentran
30 ketes de droga, que no quiere decir que se dedique a la
microcomercializacin.

DUPLICA DE LA DEFENSA

Estando a la rplica efectuada por el Ministerio Pblico, la defensa ejerce la

dplica conforme a lo siguiente:

La defensa, refiere que tal y como dice la fiscala, de dichos no podemos

sindicar que mi patrocinado es el autor del delito solo con suposiciones,
adems no hay en acta de incautacin de su domicilio que mencione elementos
perifricos que l indique que es un microcomercialziador, como por ejemplo
una balanza, dinero en monedas, un pedacito de papel de peridico.

SEGUNDO

Al presente tenemos que analizar que el artculo 299 del Cdigo Penal
establece la posesin no punible se entiende cuando es dos tipos de droga, sin
embargo, tambin hay que ver en el artculo 296 tipo de base del delito de
trfico ilcito de drogas establece una finalidad, esto es que tiene que tener
como fina la comercializacin; al respecto, citando la dogmtica vigente del Dr.
Luis Bramon Arias Torres, en su manueal de Derecho Penal parte Especial, en l
apgina 526, cuando habla de la tipicidad subjetiva, seala que este delito
tiene dos elementos: a) el tpico dolo, conocimiento y voluntad, y adems el
elemento subjetivo del tipo que es; b) el dolo comn, es consistente en la
intencionalidad del agente, destinada especficamente, que la posesin de
droga sea para comercializacin, y partiendo de estos elementos que se esta
analizando, la fiscala sostiene que se tiene que tomar en cuenta, si se ha
configurado la existencia de elementos indiciarios para la comisin del delito,
tomando en cuenta el pase de manos que se ha dejado constancia en autos,
como el pesaje de la drogas y los antecedentes del denunciado.

TERCERO

Respecto al pase de manos, este tema conforme lo menciona la defensa

pblica, para poder establecer el tema del pase de manos, no esta claro si el
pase de manos fue por la compra o por la vente respecto al denunciado y en el
atestado policial no obra la manifestacin de los policas intervinientes que
pudieran haber establecido esta situacin. Este caso no hay ni indicios
mnimos, como la manifestacin policial, y en este extremo no podemos
presumir algo, ya que debe existir al razonable y por ello no est claro por no
haber elementos indiciarios al respecto; es ms, no est individualizado a las
persona vinculadas sobre este hecho.
CUARTO

Respecto a la droga se tiene que analizar que para ello se tiene que calificar
que al nivel de jurisprudencia que maneja la Corte Suprema, conforme a la
Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad Nro. 12900-2001-Lambayeque, se
establece que los criterios para poder delimitar si se produce o no una cantidad
de droga que se pueda evidenciar fines de comercializacin, fines de trfico
especficamente, tiene que partir principalmente del peso neto de la droga
incautada, y en el presente caso como se ve en el examen qumico provisional
la cantidad de droga inclusive ha sido agotada en este anlisis qumico, no
llega ni a los 2 gramos.

QUINTO

En relacin a los antecedentes, la legislacin penal, tanto en materia procesal

como en el tema de fijacin de penas no descarta el tema de los antecedentes
para fines de evidenciar el peligro procesal de la gente o determinar la fijacin
de una pena agravada respectivamente. Esto es, cuando se entiende que hay
elementos con respecto a la persona, y lo que se quiere determinar es
caractersticas de las cuales la persona no va a fugar o caractersticas para
agravar las penas cuando ya las pruebas demuestren el hecho imputado. Por
otro lado, el Cdigo Penal en el ttulo preliminar del mismo cuando se refiere
especficamente en el artculo VII del mismo se seala que la pena requiere de
la responsabilidad penal del autor y queda prescrita toda forma responsabilidad
objetiva, esto se aplica con respecto a evitar que el juzgado, al momento de
calificar los hechos juzgue o determine la finalidad o elementos indiciarios por
hechos que puedan ser ajenos a las pruebas objetivas encontradas sino ms
bien prohibir elementos que se han descartado a nivel de la doctrina como es
el famoso derecho penal de autor que sostena que para poder analizar la
consumacin de un delito tendra que tomar en cuenta las caractersticas
personales del agresor, y esas mismas caractersticas personales evidenciaban
que la persona haba cometido o no el delito y si mereca la pena. Esta teora
de derecho penal autor ha sido descartada despus de la Segunda Guerra
Mundial bajo el Neo Constitucionalismo, y en el cual se prevalece como eje
central al ser humano como proteccin jurdica del Estado. Esto se traduce que
las legislaciones penales comparadas despus de la Segunda Guerra Mundial y
de la cual se ha asimilado el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
establece que se deben tomar en cuenta hechos objetivos con respecto al
imputado y no presumir la responsabilidad por sus caractersticas personales.
En el presente caso si bien el procesado, se advierte a fojas 26, sin embargo
esto se puede tomar en cuenta si es que fuera un tema de fijacin de penas o
si fuera un tema de peligro procesal, pero como un tema de indicio de
comisin de delito no se puede tomar en cuenta por la proscripcin de derecho
penal autor refiero a la anterior norma mencionada artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. Tomando en cuenta estos elementos sobre el
pesaje neto determinado se advierte que la cantidad ha sido agotada y no
cumple con los fines de comercializacin, por otro lado en el acto de
incautacin no se encuentra moneda o dinero suficiente que no evidencia que
la persona se dedica al trfico, no hay actas de investigacin que evidencia la
pasada de manos y por ltimo. Los antecedentes policiales no pueden tomarse
en cuenta por la proscripcin del derecho penal de autor que hace el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, los actos denunciados son atpicos.

SE RESUELVE

Se declara: NO HA LUGAR ABRIR INSTRUCCIN lo solicitado por el

Ministerio Pblico contra RICHARD VALENTIN DE LA CRUZ MORALES por la
presunta comisin del delito contra la Salud Trfico ilcito de drogas
posesin de drogas con fines de microcomercializacin, en agravio del Estado.